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3 o i Ed

Manual de

Mediao Judicial

Ministrio da Justia Brasil, 2012

MInIsTRIo Da jusTIa MInIsTRo De esTaDo Da jusTIa Jos Eduardo Cardozo seCReTRIo De RefoRMa Do juDICIRIo Flavio Crocce Caetano DIReToR Do DepTo De polTICa juDICIRIa Marcelo Vieira de Campos Chefe De gabIneTe Kelly Oliveira Arajo CooRDenaDoR-geRal De MoDeRnIzao Da aDMInIsTRao Da jusTIa Eduardo Machado Dias Conselho naCIonal De jusTIa pResIDenTe Min. Carlos Ayres Britto CooRegeDoRa geRal De jusTIa Min. Eliana Calmon CooRDenaDoR Do MovIMenTo pela ConCIlIao Conselheiro Jos Roberto Neves Amorim pResIDenTe Da CoMIsso De aCesso jusTIa Conselheiro Ney Jos de Freitas RepResenTanTe ResIDenTe Do pnuD-bRasIl Jorge Chediek oRganIzaDoR Andr Gomma de Azevedo auToRes: Aiston Henrique de Souza, Andr Gomma de Azevedo, Artur Coimbra de Oliveira, Breno Zaban Carneiro, Cntia Machado Gonalves Soares, Clarissa Menezes Vaz, Daniela Maria Cordua Bson, Fbio Portela Lopes de Almeida, Francisco Schertel Ferreira Mendes, Gustavo de Azevedo Trancho, Guilherme Lima Amorim, Henrique de Arajo Costa, Isabela Seixas, Ivan Machado Barbosa, Jaqueline Silva, Michelle Tonon Barbado, Juliana Nicola Kilian, Juliano Zaiden Benvindo, Marcelo Girade Corra, Maysa Massimo, Otvio Augusto Buzar Perroni, Paulina DApice Paez, Roberto Portugal Bacellar, Srgio Antnio Garcia Alves Jr.,Valria F. Lagrasta Luchiari, Vilson Malchow Vedana, Vinicius Prado. oRganIzao: andr gomma de azevedo Juiz de Direito (TJBA). Mestre em Direito pela Universidade de Columbia, em Nova Iorque EUA. Instrutor de tcnicas autocompositivas do Movimento pela Conciliao do Conselho Nacional de Justia (CNJ), da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (ENFAM) e da Escola Nacional da Magistratura (ENM/AMB). Professor Pesquisador Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (FD/UnB). Foi mediador no Instituto de Mediao e Resoluo de Conflitos (IMCR) e no Juizados de Pequenas Causas no Harlem, ambos em Nova Iorque EUA. Foi ainda Consultor Jurdico na General Electric Company (GE), em Fairfield, CT EUA. fICha TCnICa Da publICao: Capa Rodrigo Bezerra Domingues Diagramao Divanir Jnior Moura Mattos e Carlos Eduardo Meneses de Souza Costa Reviso Karla Danielle dos Angelos Impresso AGBR Comrcio e Impressos Grficos Ltda. Tiragem 8000 exemplares

Manual de

Mediao Judicial

Ministrio da justia Secretaria de Reforma do Judicirio Esplanada dos Ministrios, bloco T, 3 andar, sala 324 CEP 70.064-900, Braslia-DF, Brasil. (61) 2025-9118 e-mail: reformadojudiciario@mj.gov.br www.mj.gov.br/reforma

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Azevedo, Andr Gomma (org.). 2012. Manual de Mediao Judicial (Braslia/DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD).

Sumrio
Prefcio..........................................................................................9 Apresentao ..............................................................................11 Introduo ....................................................................................13 Agradecimentos ............................................................................17 Noes preliminiares .....................................................................23 1 Teoria do conflito........................................................................27 2 Teoria dos jogos .........................................................................41 3 Panorama do processo de mediao ...........................................55 4 Fundamentos de negociao ......................................................79 5 A sesso de mediao................................................................97 6 Rapport O estabelecimento de uma relao de confiana ........147 7 O controle sobre o processo .....................................................167 8 A provocao de mudanas ......................................................183 9 Competncias Autocompositivas ...............................................203 10 A mediao e o processo judicial ............................................229 11 Qualidade em processos autocompositivos ..............................243 12 Polticas Pblicas em Resoluo Adequada de Disputas (Res. 125/10 - CNJ) ................................................279 Concluso .................................................................................291 Bibliografia .................................................................................297 Anexos .......................................................................................307

Aos professores: Carol B. Liebman, Wayne D. Brazil, Carrie Menkel-Meadow, Pela inestimvel contribuio mediao judicial no Brasil.

Prefcio
Desde 2003, o Poder Executivo busca desenvolver meios de resoluo de disputas que se realizem sem a imposio do poder do mais forte (mesmo que seja o do Estado) ou sem uma norma positivada que desconsidere a participao direta do cidado na soluo. Atualmente, esse um dos primordiais desafios da Justia: desenvolver procedimentos que sejam considerados justos pelos prprios usurios, no apenas em razo dos seus resultados, mas tambm em funo da forma de participao no curso da relao jurdica processual. Desde o incio do movimento pelo acesso Justia, em meados da dcada de 1970, os operadores do direito tm investido em novos estmulos a processos autocompositivos que busquem atender satisfatoriamente expectativa do jurisdicionado de ter, no Estado, um catalisador de relaes interpessoais e, por conseguinte, fortalecedor do tecido social. Como registrado desde a primeira edio deste manual, o acesso Justia no se confunde com acesso ao Judicirio, tendo em vista que no visa apenas a levar as demandas dos necessitados quele Poder, mas realmente incluir os jurisdicionados que esto margem do sistema, e, sob o prisma da autocomposio, estimular, difundir e educar o cidado a melhor resolver conflitos por meio de aes comunicativas. Passa-se a compreender o usurio do Poder Judicirio no apenas como quem, por um motivo ou outro, encontra-se em um dos plos de uma relao jurdica processual. O usurio do Poder Judicirio todo e qualquer ser humano que possa aprender a melhor resolver seus conflitos, por meio de comunicaes eficientes, estimuladas por terceiros, como na mediao, ou diretamente, como na negociao. O verdadeiro acesso Justia abrange no apenas a preveno e a reparao de direitos, mas a realizao de solues negociadas e o fomento da mobilizao da sociedade para que possa participar ativamente dos procedimentos de resoluo de disputas, bem como de seus resultados.

Diante disso, o desenvolvimento de uma poltica de reforma do sistema de Justia que tenha como objetivo torn-lo mais clere, eficiente, moderno e, principalmente, acessvel no poderia prescindir de ter como meta a disseminao da mediao como mecanismo para a soluo de conflitos. Isso tanto no mbito dos rgos que integram o sistema de Justia, como tambm no seio das comunidades, como tem sido promovido pelo Projeto Justia Comunitria. H algum tempo, autores como Hobbes sugeriam que no existe outro critrio do justo e do injusto fora da lei positiva1. Atualmente, como indicado mais adiante nesta obra, a posio consentnea de que, como regra, o justo como valor pode e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente. A interveno de um terceiro, substituindo-as nessa tarefa para indicar a sada diante de cada caso concreto, com base na lei, ficaria restrita aos casos em que o consenso no tenha sido possvel. Por meio da mediao, o conceito de Justia apresenta-se como um valor adequadamente estabelecido, por meio de um procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios, considerando o pleno conhecimento delas quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na mediao, a justia se concretiza na medida em que as prprias partes foram adequadamente estimuladas produo da soluo de forma consensual e, tanto pela forma como pelo resultado, encontram-se satisfeitas. Assim, deve-se brindar o constante trabalho de cooperao entre a Secretaria de Reforma do Judicirio e o Conselho Nacional de Justia que produziu, entre diversos textos, a terceira edio deste manual, trabalho que j se consolidou como referncia para a autocomposio no Brasil, reunindo informaes e orientaes valiosas para o devido exerccio e disseminao da mediao em todo o pas. Dessa forma, o Ministrio da Justia apresenta mais uma de suas contribuies para a disseminao do uso da mediao, certo de que a melhoria da autocomposio naturalmente contribuir com o funcionamento e o fortalecimento do sistema de Justia, bem como com o pleno exerccio da cidadania e consequente consolidao da democracia em nosso pas. Jos Eduardo Cardozo Ministro da Justia

1 BOBBIO, Norberto. Teoria generale del Diritto. Torino: Ed. G.Giappichelli, 1993. p. 36.

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Apresentao
A Secretaria de Reforma do Judicirio tem envidado significativos esforos na implementao de uma slida poltica pblica destinada disseminao do uso de mecanismos adequados para a soluo de conflitos, proporcionado as condies necessrias para sua expanso e para a aferio de sua efetividade. A partir de 2003, quando a Secretaria foi criada, tem-se investido em projetos-piloto de mediao, conciliao, justia restaurativa dentre outras prticas de resoluo adequada de disputas. Possivelmente um dos maiores desafios para implementar uma nova poltica pblica consiste no apenas em apresentar novas propostas, mas tambm em criar condies para a sua expanso e em desenvolver mecanismos de aferio da efetividade dessas prticas. No caso especfico da mediao no Brasil, tal desafio consiste principalmente em encontrar formas de replicar os bons resultados de projetos-piloto de mediao judicial para que estes estejam disponveis a todos os usurios do Poder Judicirio que tenham interesse em fazer uso dessa forma de resoluo de disputas universalizando, assim, tal prtica. A mediao judicial, alm de auxiliar as partes a resolverem suas disputas com elevado grau de satisfao, proporciona aos litigantes um aprendizado no verificado no tradicional processo heterocompositivo. Em pesquisa realizada com as partes atendidas pelo Programa de Mediao Forense do TJDFT1 demonstrou que, entre aqueles que no alcanaram acordo na mediao judicial, mais de 85% (oitenta e cinco por cento) acreditam que o processo do qual participaram os ajudar a resolver questes semelhantes no futuro, ndice que chegou a 100% (cem por cento) entre aqueles que conseguiram transacionar. Embora os resultados detectados tenham como base projetos-piloto, possvel afirmar que o ndice de satisfao e o aprendizado adquirido pelas partes muito superior num processo de mediao judicial, quando com1 AZEVEDO, Andr Gomma, Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao forense e alguns de seus resultados in AZEVEDO, Andr Gomma (Org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 3, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.

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parado ao processo judicial tradicional. A experincia brasileira com a mediao tem reproduzido resultados tambm encontrados em outros sistemas jurdicos2. Da mesma forma, a exemplo do verificado em outros sistemas jurdicos, a experincia brasileira tem demonstrado que a efetividade da mediao depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados s questes em disputa e, principalmente, da qualidade do programa de formao dos mediadores. Para ser adequadamente desenvolvido, o programa de mediao deve contar com um bom treinamento dos mediadores e conferir oportunidades para a participao dos envolvidos no processo3, sob pena de no alcanar a to almejada satisfao dos usurios. Com o presente manual, apresentamos aos mediadores uma importante ferramenta de acompanhamento dos treinamentos que j vem sendo realizados pelo Conselho Nacional de Justia em parceria com esta Secretaria de Reforma do Judicirio. Destaque-se que o presente Manual consiste em apenas parte do material pedaggico de apoio aos cursos de mediao judicial - videos exemplificativos, exerccios simulados, slides de apresentaes, formulrios de satisfao do usurio, so outros produtos desenvolvidos com o intuito de melhor estabilizar esta poltica pblica. Quanto aos magistrados, aos profissionais do sistema de Justia e aos demais gestores, este manual se apresenta como importante instrumento para a implementao de programas de mediao judicial. O presente livro no apenas contm orientaes sobre como realizar a mediao, mas tambm sobre como organizar o treinamento dos mediadores e avaliar os resultados do seu trabalho. Esta obra seguramente auxiliar a replicar os bons resultados de projetos-piloto de mediao judicial, contribuindo para sua universalizao e, assim, aumentar a efetividade, acessibilidade e celeridade do sistema de Justia - objetivos desta Secretaria de Reforma do Judicirio. Flvio Crocce Caetano Secretrio de Reforma do Judicirio

2 Para maiores detalhes quanto a esses resultados v. relatrio do Projeto Piloto em Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios publicado na internet na pgina http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index.htm. 3 RHODE, Deborah L., In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, Nova Iorque: Oxford University Press, 2000, p. 132.

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Introduo
Um pas formado por Instituies Pblicas que conhecem e, melhor ainda, respeitam seu Direito Positivo, particularmente sua Constituio Federal, e atendem fundamentalmente os interesses reais dos juridicionados pode parecer irrealizvel. Todavia, esta , ainda que parcialmente, a realidade que lentamente se forma em torno das polticas pblicas em autocomposio no Brasil. A parceria do Conselho Nacional de Justia com a Secretaria de Reforma do Judicirio (SRJ/MJ), a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (ENFAM) e a Escola Nacional da Magistratura (ENM/AMB) tem produzido resultados notveis. Quando se debatia a conciliao e a mediao na dcada de 90, surgia mente a imagem de um hospital moderno, que aps insistentes e rduas tentativas logra obter complexo e custoso equipamento. Leitor de imagens digitalizadas, mencionado aparato gera precisos e relevantes diagnsticos, essenciais para o tratamento preventivo e a cura de graves doenas. Com efeito, deflui de estabelecida hiptese a necessidade de atuao de uma equipe tcnica operacional altamente competente, treinada e experiente a fim de otimizar o funcionamento de mencionado equipamento, sob pena de no produzir os resultados esperados. Exsurge como pesadelo para o gestor a indesejada hiptese de no se poder contar com uma equipe capaz, confivel, compromissada no melhor funcionamento do complexo maquinrio. Sem embargo, devido urgncia e relevncia de sua utilizao a Administrao do Hospital decide recrutar tcnicos no qualificados altura para extrair o mximo do equipamento em epgrafe, mas aptos apenas para aplicar um conhecimento considerado suficiente para seu funcionamento mediano. O resultado preliminar de abrupta, inesperada e no planejada deciso , sem sombra de dvida, um crescimento exponencial da ausncia de confiabilidade nos diagnsticos produzidos. A segunda, e no menos importante conseqncia, a inexorvel perda de garantia de um com13

plexo sofisticado equipamento que, em tese, pelas normas padro deveria ser manuseado por profissionais altamente qualificados, habilitados para tanto. Ora vejamos, na seara poltica, social e organizacional, os padres desejados para o funcionamento da complexa maquinaria de um Estado democrtico, gil e moderno, exigiu da civilizao humana sculos de incontveis discusses e, em sua grande maioria representada por sangrentas batalhas. Efetivas lides, entre povos defensores de distintas culturas e opinies sobre questes vitais, como por exemplo, os direitos e as garantias individuais. Parece-nos que nas primeiras histrias de sucesso na gesto desse sistema tem mostrado-nos algumas lies essenciais na realizao dos valores e normas codificados e impressos em um texto legal conhecido como: Constituio Federal, Carta Magna ou Cdigo Supremo. Em especial no que tange administrao dos valores estabelecidos no seu prembulo segundo a qual nossa ordem constitucional se funda "na harmonia social comprometida com a soluo pacfica das controvrsias". Dessas lies essenciais, destaca-se: i) a necessidade de administrarem- -se as instituies pblicas para que o seu contedo axiolgico possa ser realizado e ii) a essencialidade de slidas parcerias entre as instituies realizadoras das polticas pblicas. Por mais integra, verdadeira, ou construtiva que seja a norma constitucional instigadora da harmonia social e da soluo pacfica de controvrsias, se no houver a adequada administrao de tribunais e rgos pblicos para sua realizao essa norma passa a ser texto morto ou mero indicativo de hipocrisias legislativas. Isto porque, por melhor que seja a norma, um mau aplicador (ou gestor) sempre pode extinguir sua eficcia e com isso seu potencial de transformao social - em especial quando se trata de conciliao, mediao e outras formas autocompositivas de resoluo de disputas. Nesse sentido, compreendeu-se a necessidade de que as instituies pblicas administrem adequadamente seus recursos para que os valores constantes na norma constitucional possam ser realizados. Nesse campo, aos poucos o Conselho Nacional de Justia tem obtido xitos notveis no que tange progressiva construo de uma sociedade mais harmonizada (e harmonizadora). O Dia Nacional da Conciliao transformou- se em Semana Nacional da Conciliao. Uma das Resolues de implantao mais complexa - a que dispe sobre a poltica judiciria na14

cional de tratamento adequado de conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio - tem sido implantada com ndices cada vez melhores de restauratividade das relaes e efetividade nas resolues de disputas. Os resultados iniciais no poderiam ser mais motivadores da continuidade dessa poltica pblica. A outra lio que contribuiu para esses sucessos refere-se construo de parcerias slidas entre rgos pblicos que, em passado remoto, agiam de forma dissonante. Em razo da seriedade de propsito e compromentimento dos dirigentes do Ministrio da Justia, pela sua Secretaria de Reforma do Judicirio, da Escolha Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados e da Escola Nacional da Magistratura com os valores previstos na Constituio de "na harmonia social comprometida com a soluo pacfica das controvrsias" estes rgos passaram a agir coordenadamente possibilitando o desenvolvimento de diversos produtos fundamentais para a consolidao dessas polticas pblicas - este Manual sendo apenas um exemplo dentre diversos trabalhos realizados. Em suma, a poltica judiciria nacional de tratamento adequado de conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio decorre, em parte significativa, da incorporao dessa valorizao do consensualismo. Esse "valor de consensualismo" - de natureza constitucional - aproximou esses parceiros de fundamental importncia com o intuito de fazer com que a conciliao e a mediao se tornem a principal forma de resoluo de conflitos no Poder Judicirio e que este seja o efetivo agente harmonizador que nossa sociedade clama. Jos Roberto Neves Amorim Coordenador do Movimento pela Conciliao - CNJ

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Agradecimentos
Da iniciativa: O presente manual resultado do esforo, em regime de voluntariado, iniciado em 2001 no Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas (ento denominado de Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao) da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (FD/UnB), com a colaborao de magistrados, procuradores estaduais, procuradores federais e advogados ligados, direta ou indiretamente, quele grupo de pesquisa em mediao. A partir do primeiro curso de formao de mediadores organizado na FD/ UnB, em agosto de 2000, concebeu-se a ideia de elaborar um guia ou manual que reunisse, de forma condensada e simplificada, a teoria autocompositiva relativa mediao para uso por mediadores judiciais, nos diversos projetos - piloto existentes no Brasil, e por conciliadores no que for pertinente, nos termos do art. 277, 1, do Cdigo de Processo Civil, e do art. 2 da Lei n 9.099/1995. Assim, temos a satisfao de compartilhar, sem nus para o Estado, este Manual de Mediao Judicial, uma obra simples mas transparente no seu intuito de aperfeioar a prtica autocompositiva. importante salientar que este manual, fruto da generosidade dos autores, apresenta apenas um, dentre vrios modelos de mediao judicial. Adotou-se o procedimento da mediao cvel ciente de que em mediaes penais ou de famlia recomendam-se procedimentos especficos. Segue-se, assim, uma sequncia de passos, tcnicas e ferramentas a serem seguidos e adotados pelos mediadores judiciais em demandas cveis e que, com reduzidas alteraes, podem ser utilizados tambm por conciliadores. Com intuito de reunir a informao em ordem lgica e que tambm permita a fcil consulta, dividimos o manual em quatro segmentos. No primeiro momento, apresentamos uma viso geral do processo de mediao e de seu posicionamento dentre as formas de resoluo de conflito. 17

A segunda seo busca explicar detidamente cada uma das fases do processo de mediao. Em sequncia, so desenvolvidas as tcnicas necessrias conduo da mediao. A ltima seo aborda aspectos relacionados administrao por tribunais de justia de programas de mediao como a gesto de qualidade e componentes pedaggicos relacionados mediao. Inseriu-se esta seo por se considerar importante a compreenso do mediador judicial quanto a aspectos gerenciais bsicos na medida em que tais componentes influenciam a prtica cotidiana do mediador. Exemplificativamente, o mediador ao perceber que ser avaliado pelo jurisdicionado (ou usurio), tender a pautar sua atuao pelos quesitos apresentados no formulrio de satisfao do usurio. Criamos este manual para atender, especificamente, s necessidades dos mediadores que atuam no mbito do Poder Judicirio. O nosso intuito no foi substituir o treinamento em tcnicas e habilidades autocompositivas. Este texto serve para complementar o treinamento bsico oferecido pelo Tribunal de Justia ou rgo com o qual este tenha relao de parceria. Como ser abordado mais adiante, o adequado treinamento envolve um curso de tcnicas e habilidades seguido por mediaes supervisionadas, grupos de autosuperviso e recomendaes derivadas das avaliaes dos usurios. Quanto ao contedo programtico e formao do mediador, inserimos pequeno captulo sobre o tema para que o mediador e o gestor do programa de mediao judicial possam seguir parmetros recomendados (ou, ao menos, conscientemente, se afastarem deles). Outro ponto que merece registro consiste em pequenas repeties de pontos pedaggicos que consideramos de maior relevncia e que, por este motivo, foram propositadamente registrados em duplicidade no presente manual. Contamos com a pacincia e a tolerncia do leitor quanto a tais reiteraes. O presente texto foi originalmente planejado para servir de suporte a uma disciplina de graduao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia denominada "Prtica Autocompositiva" ou "Prtica e Atualizao do Direito Mediao". Destaque-se, tambm, que esta no uma obra recomendada para uma disciplina terica de graduao em Direito. Trata-se apenas de um texto de apoio a curso de tcnicas e habilidades em mediao de conflitos oferecido no mbito de tribunais de justia. Nesse sentido, buscou-se adotar uma abordagem bastante pragmtica do exerccio da mediao. Os fundamentos tericos encontram-se ao final de cada captulo. Como se trata de uma obra voltada predominantemente prtica da mediao, h recomendaes tpicas e claramente dirigidas mediao judicial. Assim, pede-se que o leitor no julgue esta obra mediante uma leitura terica (no voltada ao exerccio da mediao) 18

e que aprove ou condene o livro inteiro e no apenas algumas frases ou algumas recomendaes. Se se quiser procurar a inteno dos autores, esta foi de auxiliar no desenvolvimento da prtica da mediao. queles que quiserem contribuir com esse desenvolvimento solicitamos que enviem sugestes e recomendaes ao endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia <gtarb@unb.br> ou pelo site <http://www.unb.br/fd/gt>. Aos colaboradores: As ideias apresentadas neste manual de mediao decorrem do trabalho voluntrio de vrios autores que, em conjunto, aceitaram o desafio de elaborar um manual com enfoque predominantemente pragmtico e direcionado melhoria da autocomposio no Poder Judicirio. Assim, merece registro o esforo de todos os autores: Aiston Henrique de Souza, Breno Zaban Carneiro, Cntia Machado Gonalves Soares, Clarissa Menezes Vaz, Daniela Maria Cordua Bson, Fbio Portela Lopes de Almeida, Francisco Schertel Ferreira Mendes, Gustavo de Azevedo Trancho, Guilherme Lima Amorim, Henrique de Arajo Costa, Isabela Seixas, Ivan Machado Barbosa, Jaqueline Silva, Michelle Tonon Barbado, Juliana Nicola Kilian, Juliano Zaiden Benvindo, Marcelo Girade Corra, Maysa Massimo, Otvio Augusto Buzar Perroni, Paulina DApice Paez, Artur Coimbra de Oliveira, Roberto Portugal Bacellar, Srgio Antnio Garcia Alves Jr., Valria Ferioli Lagrasta Luchiari, Vilson Malchow Vedana e Vinicius Prado. Empenhamos nossos agradecimentos aos revisores que apresentaram sugestes de aperfeioamento do presente texto: Henrique Gomm Neto, Carla Novelli, Marco Aurlio Gonalves de Oliveira, Lsia Rezende Galli, Ana Carolina Leite Chaves, Patrcia de Brito Pereira, Silvana Alves Gomma de Azevedo e Srgio Ligiero. Este manual tambm no teria se completado no fossem os diversos apoios institucionais de agentes pblicos preocupados com a padronizao e a melhoria contnua dos servios autocompositivos no Brasil. Nesse sentido, registramos nosso apreo ao Ministrio da Justia nas pessoas do Ministro Jos Eduardo Cardozo, do Secretrio de Reforma do Judicirio, Dr. Flvio Crocce Caetano, e do Diretor do Departamento de Poltica Judiciria Marcelo Vieira de Campos, bem como dos Ex-Ministros da Justia Tarso Genro e Luiz Paulo Barreto e dos Ex-Secretrios de Reforma do Judicirio Drs. Rogrio Favreto, Marivaldo de Castro Pereira e Marcelo Viera de Cam19

pos. Igual apreo merece registro Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados (ENFAM) nas pessoas dos Ministros Csar Asfor Rocha, Gilson Dipp, e a especial meno afetuosa Ministra Ftima Nancy Andrighi cujo piorneirismo no tema consiste em fonte de motivao para todos que se interessam pela autocomposio. De igual forma, ressaltamos nossos agradecimentos aos Ministros Antnio Cezar Peluso, Gilmar Ferreira Mendes e Ellen Gracie Northfleet; aos Conselheiros Jos Roberto Neves Amorim, Germana de Oliveira Moraes, Eduardo Kurtz Lorenzoni, Douglas Rodrigues, Morgana de Almeida Richa, Andra Pach, do Conselho Nacional de Justia; aos Ex-coordenadores-gerais do Movimento pela Conciliao, Min. Marco Aurlio Gastaldi Buzzi e Juza Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira, pela oportunidade de aproveitar os trabalhos de pesquisa reunidos nesta obra junto a esse relevante movimento nacional. Ao Tribunal de Justia do Estado da Bahia, pelos constantes investimentos no campo da autocomposio, pelo apoio nos vdeos exemplificativos de mediao que acompanham como instrumento pedaggico o manual, e pelo trabalho pioneiro em Justia Colaborativa, agradecemos s Desembargadoras Slvia Carneiro Santos Zarif, Telma Laura Silva Britto, Maria Jos Sales Pereira, e aos Desembargadores Mrio Alberto Simes Hirs, Antnio Pessoa Cardoso, Gilberto de Freitas Carib, Benito Figueiredo, Carlos Alberto Dultra Cintra e Justino Telles. Aos instrutores dos cursos de tcnicas de mediao do Conselho Nacional de Justia que tem contribudo com sugestes e crticas a este trabalho - alm de envidado tantos esforos para estabilizar a poltica pblica de resoluo adequada de disputas: Ana Valria Gonalves, Marcelo Girade Corra, Paulo Gonalves Costa, Leila Duarte Lima, Umberto Suassuna e Cristiane Moroishi. Aos muitos pesquisadores que tanto tm contribudo para o aperfeioamento contnuo do poder Judicirio e dos servios pblicos nele prestados, agradecemos nas pessoas dos integrantes do Centro de Inovaes Judiciais (Center for Court Innovation), Srs. Julius Lang, Brett Taylor e Liberty Aldrich. Braslia, abril de 2012. Andr Gomma de Azevedo Organizador 20

Noes preliminiares
A despeito deste ser um manual com enfoque prtico na mediao, faz-se necessrio apresentar, ainda que brevemente, uma contextualizao histrica da mediao no poder judicirio. A histria da mediao est intimamente ligada ao movimento de acesso justia iniciado ainda na dcada de 70. Nesse perodo, clamava-se por alteraes sistmicas que fizessem com que o acesso justia fosse melhor na perspectiva do prprio jurisdicionado. Um fator que significativamente influenciou esse movimento foi a busca por formas de soluo de disputas que auxiliassem na melhoria das relaes sociais envolvidas na disputa. Isso porque j existiam mecanismos de resoluo de controvrsias (e.g. mediao comunitria e mediao trabalhista), quando da publicao dos primeiros trabalhos em acesso justia4, que apresentavam diversos resultados de sucesso5, tanto no que concerne reduo de custos como quanto reparao de relaes sociais. Nessa oportunidade houve clara opo por se incluir a mediao definida de forma ampla como uma negociao catalisada por um (ou mais) terceiro imparcial como fator preponderante no ordenamento jurdico, podendo-se afirmar inclusive que, nesse perodo, comeou-se a perceber que a relevncia da incorporao de tcnicas e processos autocompositivos como no sistema processual como meio de efetivamente realizar os interesses das partes de compor suas diferenas interpessoais como percebidas pelas prprias partes. Com isso, iniciou-se uma nova fase de orientao da autocomposio satisfao do usurio por meio de tcnicas apropriadas, adequado ambiente para os debates e relao social entre mediador e partes que favorea o entendimento.
4 Cf. SANDER, Frank E.A. Varieties of Dispute Processing. In: The Pound Conference. 70 Federal Rules Decisions 111, 1976; CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report. Milo: Ed. Dott A. Giuffre, 1978. 5 Cf. AUERBACH, Jerold S. Justice without Law? Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983.

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Vale frisar que a mediao, como elemento caracterstico dos juizados de pequenas causas nos Estados Unidos, fortemente influenciou o legislador brasileiro a ponto de este incluir a conciliao em seu sistema dos juizados especiais. Todavia, a autocomposio prevista pelo legislador brasileiro na Lei n 9.099/1995 se distinguiu significativamente daquela prevista no modelo norte-americano6 em razo de dar menor nfase s tcnicas e ao procedimento a ser seguido7 bem como ao treinamento (e.g. nos juizados de pequenas causas em Harlem, NY, os mediadores recebem curso de 30 horas/ aula exclusivamente sobre tcnicas de negociao e mediao) e, atualmente, ao maior componente transformador das mediaes. Sobre esse componente, os professores Robert Baruch Bush e Joseph Folger8 sustentam que devem ser considerados como objetivos da autocomposio e, indiretamente, de um sistema processual, a capacitao (ou empoderamento) das partes (i.e. educao sobre tcnicas de negociao) para que estas possam, cada vez mais, por si mesmas compor seus futuros conflitos. Dessa forma, proporciona-se ao jurisdicionado efetivos meios de aprendizado quanto resoluo de disputa, obtendo-se tambm o reconhecimento mtuo de interesses e sentimentos, o que gera uma aproximao real das partes e consequente humanizao do conflito decorrente dessa empatia. Tal corrente, iniciada em 1994 por Baruch Sush e Folger, costuma ser referida como transformadora (ou mediao transformadora)9. A experincia, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas10, tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados s questes em debate e, principalmente, da qualidade dos programas. Um recente trabalho do Instituto de Pesquisa RAND constatou que no
6 Cabe registrar opinio de um dos colaboradores deste trabalho, o Juiz Roberto Portugal Bacellar, segundo a qual se sustenta implicitamente que a lei de Juizados Especiais no Brasil prev um sistema de mediao judicial (ou paraprocessual) e que cabe ao operador do direito implementar a mediao como processo autocompositivo no sistema dos Juizados Especiais (Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.). 7 Sendo a mediao um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, h divergncia na doutrina sobre seu procedimento. Exemplificativamente, John W. Cooley, aposentado juiz federal norte-americano e professor das faculdades de Direito da Universidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediao em oito fases: i) iniciao, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organizao pblica ou privada ou a um terceiro neutro em relao ao conflito, para que seja composta; ii) preparao, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informaes, tais como os interesses de seus clientes, questes fticas e pontos controversos; iii) sesso inicial ou apresentao, momento em que o mediador explica a natureza e o formato do processo de mediao aos advogados e s partes; iv) declarao do problema, quando as partes, por j estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que devero ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase em que o mediador isola as questes genuinamente bsicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questes apresentadas; vi) gerao e avaliao de alternativas, momento em que o mediador estimula as partes e os advogados a desenvolver possveis solues para a controvrsia; vii) seleo de alternativas, estgio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto soluo; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaborao do termo de transao (COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Braslia: Ed. UnB, 2000.). 8 V. BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. 9 V. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999. p. 418. 10 V. RHODE, Ob. Cit. p. 132.

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houve vantagens significativas para a mediao quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatrios decorreram de programas que no foram adequadamente desenvolvidos para atender os objetivos especficos que os usurios de tal processo buscavam. Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de autocompositores e oportunidades inadequadas para a participao dos envolvidos11. Segundo a professora Deborah Rhode12, a maioria dos estudos existentes indica que a satisfao dos usurios com o devido processo legal depende fortemente da percepo de que o procedimento foi justo. Outra importante concluso foi no sentido de que alguma participao do jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir suas questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma forma, a incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resoluo de disputas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability) no sistema13. Em suma, constata-se que o sistema autocompositivo estatal, como componente importante do ordenamento jurdico processual, est se desenvolvendo independentemente de uma equivocada orientao de que o sistema jurdico processual somente evolui por intermdio de reformas procedimentais impostas em alteraes legislativas. Com o desenvolvimento de bem sucedidos projetos-piloto em autocomposio forense e a releitura do papel autocompositivo nos juizados especiais14, conclui-se que possvel o desenvolvimento de processos construtivos sob os auspcios do Estado. Naturalmente, isso somente ocorrer se (seguindo as concluses alcanadas a partir da pesquisa elaborada pelo Instituto RAND) houver: i) adequado planejamento do programa de autocomposio forense considerando a realidade ftica da unidade da federao ou at mesmo da comunidade; ii) adequado treinamento de mediadores; e iii) adequada oportunidade para que as partes possam diretamente participar do processo. Como j indicado, o presente manual tem o propsito principal de apresentar de forma direta e simplificada tcnicas autocompositivas (em sentido amplo) a serem adotadas por mediadores e, algumas destas tambm por conciliadores. Ademais, com uma orientao voltada a melhoria contnua dos servios autocompositivos prestados por mediadores, apre11 HENSLER, Deborah. R. Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report, Dispute Resolution Magazine. n. 8, 1997. p. 9 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 133. 12 Ob. Cit. p. 135. 13 LIND e TAYLOR. Procedural Justice. 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah. Ob. Cit. p. 135. 14 Cf. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais: a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.

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sentamos tambm alguns mecanismos que podem proporcionar a melhoria dos seus resultados. Optou-se por no adotar uma recomendao do que uma boa autocomposio ou um bom facilitador, pois acredita-se que bom mediador ou conciliador aquele que se importa com o jurisdicionado a ponto de se dispor a buscar a melhoria contnua no uso de ferramentas e de suas tcnicas autocompositivas. Bibliografia: Glossrio: Mtodos de Resoluo de Disputas. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. COSTA, Alexandre A. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. YARN, Douglas. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco (CA): Ed. Jossey Bass, 1999.

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Teoria do conflito

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever: 1. Compreender que o conflito inevitvel e que pode ser uma fora positiva para o crescimento. 2. Compreender algumas diferenas entre processos construtivos e destrutivos de resoluo de disputas. 3. Entender como o conflito se desenvolve em espirais e porque esta escalada de conflito to importante na gesto de disputas. 4. Compreender que um conflito pode melhorar ou piorar dependendo da forma com que se opta perceber o contexto conflituoso.

Teoria do conflito
O CONFLITO e O prOCessO judICIaL
O conflito pode ser definido como um processo ou estado em que duas ou mais pessoas divergem em razo de metas, interesses ou objetivos individuais percebidos como mutuamente incompatveis15. Em regra, intuitivamente se aborda o conflito como um fenmeno negativo nas relaes sociais que proporciona perdas para, ao menos, uma das partes envolvidas. Em treinamentos de tcnicas e habilidades de mediao, os participantes frequentemente so estimulados a indicarem a primeira ideia que lhes vem a mente ao ouvirem a palavra conflito. Em regra, a lista composta pelas seguintes palavras:
Guerra brIGa dIspuTa aGressO TrIsTeza vIOLNCIa raIva perda prOCessO

Em seguida, sugere-se ao participante do treinamento que se recorde do ltimo conflito em que se envolveu significativamente. Perguntados quanto s reaes fisiolgicas, emocionais e comportamentais que tiveram muitos participantes indicam que reagiram ao conflito da seguinte forma:

15 Cf. YARN, Douglas H. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Ed. Jossey Bass, 1999. p. 113.

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TraNspIraO TaQuICardIa rubOrIzaO eLevaO dO TOm de vOz IrrITaO raIva hOsTILIdade desCuIdO verbaL

Nesses conflitos, nota-se em regra a atuao abundante do hormnio chamado adrenalina que provoca tais reaes. Quando solicitado a eles para indicar os procedimentos percebidos por pessoas significativamente envolvidas emocionalmente em conflitos, os participantes de treinamentos, em regra, indicam que se adotam (ainda que posteriormente haja arrependimento) as seguintes prticas (mesmo os envolvidos sabendo que poderiam no ser aquelas mais eficientes ou produtivas):
reprImIr COmpOrTameNTOs aNaLIsar FaTOs juLGar aTrIbuIr CuLpa respONsabILIzar pOLarIzar reLaO aNaLIsar persONaLIdade CarICaTurar COmpOrTameNTOs

Diante de tais reaes e prticas de resoluo de disputas, poderia-se sustentar que o conflito sempre consiste em um fenmeno negativo nas relaes humanas? A resposta da doutrina e dos prprios participantes dos citados treinamentos negativa. Constata-se que do conflito podem surgir mudanas e resultados positivos. Quando questionados sobre aspectos positivos do conflito (i.e. "O que pode surgir de positivo em razo de um conflito?") ou formas positivas de se perceber o conflito em regra, participantes de treinamentos em tcnicas e habilidades de mediao apresentam, dentre outros, os seguintes pontos:

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Guerra brIGa dIspuTa aGressO TrIsTeza vIOLNCIa raIva perda prOCessO

paz eNTeNdImeNTO sOLuO COmpreeNsO FeLICIdade aFeTO CresCImeNTO GaNhO aprOXImaO

A possibilidade de se perceber o conflito de forma positiva consiste em uma das principais alteraes da chamada moderna teoria do conflito. Isso porque a partir do momento em que se percebe o conflito como um fenmeno natural na relao de quaisquer seres vivos que possvel se perceber o conflito de forma positiva. Exemplificativamente, em uma determinada mediao, aps a declarao de abertura um advogado dirige-se para o mediador e irritado indica que "esta mediao est se alongando desnecessariamente e a cada minuto sinto que terei que gastar mais tempo com isso ou aquilo. Acho que voc no est sabendo mediar". O mediador, neste momento, poderia interpretar o discurso do advogado de algumas formas distintas: i) como uma agresso (percebe-se o conflito como algo negativo); ii) como uma oportunidade de demonstrar s partes e aos seus advogados como se despolariza uma comunicao (percebe-se o conflito como algo positivo); iii) como um sinal de insatisfao com sua atuao como mediador (percebe-se o conflito como algo negativo); iv) como um sinal de que algumas prticas autocompositivas podem ser aperfeioadas e.g. sua declarao de abertura poderia ser desenvolvida deixando claro que o processo de mediao pode se estender por vrias sesses e que o advogado pode auxiliar muito as partes ao permanecer de sobreaviso nos horrios das sesses de mediao; v) como um desafio ou confronto para testar sua fora e domnio sobre a mediao (percebe-se o conflito como algo negativo); vi) como um pedido realizado por uma pessoa que ainda no possui habilidades comunicativas necessrias (percebe-se o conflito como algo positivo). Na hiptese narrada, o mediador, se possuisse tcnicas e habilidades autocompositivas mnimas necessrias para exercer esta funo, seguramente perceberia a oportunidade que lhe foi apresentada perante as partes e tenderia a reagir como normalmente se reage perante uma oportunidade como essas:

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TraNspIraO TaQuICardIa rubOrIzaO eLevaO dO TOm de vOz IrrITaO raIva hOsTILIdade desCuIdO verbaL

mOderaO eQuILbrIO NaTuraLIdade sereNIdade COmpreeNsO sImpaTIa amabILIdade CONsCINCIa verbaL

Nota-se que a coluna da esquerda seria abandonada pelo mediador, na hiptese narrada, caso ele possusse as tcnicas e habilidades autocompositivas necessrias e percebesse o conflito como uma oportunidade. Naturalmente, opta-se conscientemente pela coluna da direita no quadro anterior. Isso porque o simples fato de se perceber o conflito de forma negativa desencadeia uma reao denominada de 'retorno de luta ou fuga' (ou apenas luta ou fuga) ou resposta de estresse agudo. O retorno de luta ou fuga consiste na teoria de que animais reagem a ameaas com uma descarga ao sistema nervoso simptico impulsionando-o a lutar ou fugir.16 Em suma, o mecanismo de luta ou fuga consiste em uma resposta que libera a adrenalina causadora das reaes da coluna da esquerda no quadro anterior. Por sua vez, ao se perceber o conflito como algo positivo, ou ao menos potencialmente positivo, tem-se que o mecanismo de luta ou fuga tende a no ser desencadeado ante a ausncia de percepo de ameaa, o que, por sua vez, facilita que as reaes indicadas na coluna da direita sejam alcanadas. Note-se que se o mediador tivesse insistido em ter uma interao caso houvesse reagido negativamente ao conflito, possivelmente tenderia a discutir com o advogado (e.g. "no minha culpa so os problemas trazidos pelas partes que precisam de mais tempo"), ou a julg-lo (e.g. "Voc sempre teve esse temperamento? Acho que ele no compatvel com a mediao") , ou a reprimir comportamentos (e.g. "esse discurso foi desnecessrio. O que o Sr. gostaria no ..."), ou a polarizar a relao (e.g. "voc que no est sabendo participar de uma mediao"). Isto , entre outras prticas (ineficientes) de resoluo de disputas na hiptese citada temos aquelas da coluna da esquerda no quadro a seguir:
16 Cf. CANNON, Walter. Bodily changes in pain, hunger, fear, and rage. New York: Appleton, 1915.

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reprImIr COmpOrTameNTOs aNaLIsar FaTOs juLGar aTrIbuIr CuLpa respONsabILIzar pOLarIzar reLaO juLGar O CarTer/pessOa CarICaTurar COmpOrTameNTOs

COmpreeNder COmpOrTameNTOs aNaLIsar INTeNes resOLver busCar sOLues ser prOaTIvO para resOLver despOLarIzar a reLaO aNaLIsar persONaLIdade GerIr suas prprIas emOes

Por outro lado, no referido exemplo, o mediador poderia adotar prticas mais eficientes para atender de forma mais direta seus prprios interesses como o de ser reconhecido como um mediadoa zeloso e que os seus usurios pudessem aproveitar a oportunidade da mediao para aprender a lidar com o conflito da melhor forma possvel e com o mnimo de esforo desnecessrio. Para tanto, caberia ao mediador adotar algumas das prticas relacionadas direita no quadro anterior. Assim, ao ouvir o comentrio do advogado, o mediador poderia responder que: "Dr. Tiago, agradeo sua franqueza. Pelo que entendi o senhor, como um advogado j estabelecido, tem grande preocupao com o tempo investido na mediao e gostaria de entender melhor por quanto tempo estaremos juntos e em quais momentos sua participao seria essencial. H algum outro ponto na mediao que o senhor gostaria de entender melhor?" Vale destacar que a resposta dada ao advogado estabelece que no h necessidade de se continuar o dilogo como se um estivesse errado e o outro certo. Parte-se do pressuposto que todos tenham interesses congruentes como o de ter uma mediao que se desenvolva em curto prazo com a melhor realizao de interesses das partes e maior grau de efetividade de resoluo de disputas. O ato ou efeito de no perceber um dilogo ou um conflito como se houvesse duas partes antagnicas ou dois plos distintos (um certo e outro errado) denomina-se despolarizao. No exemplo, constata-se que se o mediador tivesse despolarizado a interao com o advogado, isso no o colocaria em situao de humilhao ou inferioridade em relao a este profissional. De fato, percebe-se que ele apenas assumiu posio mais confortvel na mediao de legitimidade e liderana a partir do momento em que tivesse demonstrado saber resolver bem conflitos.

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CONFLITOs e dIspuTas
H autores que sustentam que uma disputa existe quando uma pretenso rejeitada integral ou parcialmente, tornando-se parte de uma lide quando envolve direitos e recursos que poderiam ser deferidos ou negados em juzo17. De definies como esta, sugere-se que h uma distino tcnica entre uma disputa e um conflito na medida em que alguns autores sustentam que uma disputa somente existe depois de uma demanda ser proposta. "Um conflito se mostra necessrio para a articulao de uma demada. Um conflito, todavia, pode existir sem que uma demada seja proposta. Assim, apesar de uma disputa no poder existir sem um conflito, um conflito pode existir sem uma disputa"18. Em termos coloquiais, conflito refere-se a um desentendimento a expresso ou manifestao de um estado de incompatibilidade. Nesse sentido, segundo o principal dicionrio de resoluo de conflitos da atualidade, organizado pelo Prof. Douglas Yarn, um conflito seria sinnimo de uma disputa. Vale ressaltar que h autores de grande destaque internacional, como o Prof. Morton Deutsch, que tratam os dois conceitos como sinnimos. No entanto, a maior parte da doutrina tende a realizar a distino acima transcrita. Para efeitos do presente manual, considerou-se que a prtica deve prevalecer sobre a semntica. Discusses tericas em que dogmas so criados sobre "conflito e disputa" e se estas devem ser "resolvidas ou dissolvidas" no so relevantes a ponto de se recomendar o dispndio de muito tempo acerca dessas questes.

espIraIs de CONFLITO
Para alguns autores como Rubin e Kriesberg, h uma progressiva escalada, em relaes conflituosas, resultante de um crculo vicioso de ao e reao. Cada reao torna-se mais severa do que a ao que a precedeu e cria uma nova questo ou ponto de disputa. Esse modelo, denominado de espirais de conflito, sugere que com esse crescimento (ou escalada) do conflito, as suas causas originrias progressivamente tornam-se secundrias a partir do momento em que os envolvidos mostram-se mais preocupados em responder a uma ao que imediatamente antecedeu sua
17 BAILEY, S. D. Peaceful Settlement of International Disputes. Nova Iorque: Instituto das Naes Unidas para Treinamento e Pesquisa, 1971. Apud YARN, Douglas. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Ed. Jossey Bass, 1999. p. 153. 18 YARN, Douglas. Idem, p. 153.

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reao. Por exemplo, se em um dia de congestionamento, determinado motorista sente-se ofendido ao ser cortado por outro motorista, sua resposta inicial consiste em pressionar intensamente a buzina do seu veculo. O outro motorista responde tambm buzinando e com algum gesto descorts. O primeiro motorista continua a buzinar e responde ao gesto com um ainda mais agressivo. O segundo, por sua vez, abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando, responde que o outro motorista deveria parar o carro e "agir como um homem". Este, por sua vez, joga uma garrafa de gua no outro veculo. Ao pararem os carros em um semforo, o motorista cujo veculo foi atingido pela garrafa de gua sai de seu carro e chuta a carroceria do outro automvel. Nota-se que o conflito desenvolveu-se em uma espiral de agravamento progressivo das condutas conflituosas. No exemplo citado, se houvesse um policial militar perto do ltimo ato, este poderia ensejar um procedimento de juizado especial criminal. Em audincia, possivelmente o autor do fato indicaria que seria, de fato, a vtima; e, de certa forma, estaria falando a verdade uma vez que nesse modelo de espiral de conflitos ambos so, ao mesmo tempo, vtima e ofensor ou autor do fato.

prOCessOs CONsTruTIvOs e desTruTIvOs


O processualista mexicano Zamorra Y Castillo sustentava que o processo rende, com frequncia, muito menos do que deveria em funo dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possvel, o abandonem19. Cabe acrescentar a esses defeitos procedimentais o fato de que, em muitos casos, o processo judicial aborda o conflito como se fosse um fenmeno jurdico e, ao tratar exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito que so possivelmente to importantes quanto ou at mais relevantes do que aqueles juridicamente tutelados. Quanto a esses relevantes aspectos do conflito, Morton Deutsch, em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes20 apresentou importante classificao de processos de resoluo de disputas ao indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch, um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da relao social preexistente disputa em razo da forma
19 ZAMORRA Y CASTILLO. Processo, autocomposio e autodefensa. Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991. p. 238. 20 DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven: Yale University Press, 1973. Cabe destacar que trs captulos desse trabalho foram traduzidos e podem ser encontrados na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.

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pela qual esta conduzida. Em processos destrutivos h a tendncia de o conflito se expandir ou tornar-se mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Como resultado, tal conflito frequentemente torna-se independente de suas causas iniciais21, assumindo feies competitivas nas quais cada parte busca vencer a disputa e decorre da percepo, muitas vezes errnea, de que os interesses das partes no podem coexistir. Em outras palavras, as partes quando em processos destrutivos de resoluo de disputas concluem tal relao processual com esmaecimento da relao social preexistente disputa e acentuao da animosidade decorrente da ineficiente forma de enderear o conflito. Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch, seriam aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual com um fortalecimento da relao social preexistente disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se: i) pela capacidade de estimular as partes a desenvolver solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses aparentemente contrapostos; ii) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado ou mediador) a motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questes sem atribuio de culpa; iii) pelo desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das questes diante de eventuais impasses22 e iv) pela disposio das partes ou do condutor do processo a abordar, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que estejam influenciando a relao (social) das partes. Em outros termos, partes quando em processos construtivos de resoluo de disputas concluem tal relao processual com fortalecimento da relao social preexistente disputa e, em regra, robustecimento do conhecimento mtuo e empatia. Assim, retornando ao conceito de Zamora Y Castillo, processualista mexicano do incio do sculo XX, o processo [judicial], de fato, rende com frequncia menos do que poderia. Em parte porque se direciona, sob seu escopo social23, pacificao, fazendo uso, na mairoria das vezes, de mecanismos destrutivos de resoluo de disputas a que tal autor denominou defeitos procedimentais. Diante disso, pode-se afirmar que h patente necessidade de novos modelos que permitam que as partes possam, por intermdio de um procedimento participativo, resolver suas disputas construtivamente ao fortalecer relaes sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar
21 DEUTSCH, Ob. Cit. p. 351. 22 DEUTSCH, Ob. Cit. p. 360. 23 Cf. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal. Processo, autocomposio e autodefensa. Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991; DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2000.

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estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias24, e educar as partes para uma melhor compreenso recproca25. A discusso acerca da introduo de mecanismos que permitam que os processos de resoluo de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada concluso de que, abstratamente, um processo de resoluo de disputas melhor do que outro. Devem ser desconsideradas tambm solues generalistas como se a mediao ou a conciliao fossem panacias para um sistema em crise26. Dos resultados obtidos no Brasil, conclui-se que no h como impor um nico procedimento autocompositivo em todo territrio nacional ante relevantes diferenas nas realidades fticas (fattispecie27) em razo das quais foram elaboradas. Diante da significativa contribuio de Morton Deutsch ao apresentar o conceito de processos construtivos de resoluo de disputas, pode-se afirmar que ocorreu alguma recontextualizao acerca do conceito de conflito ao se registrar que este um elemento da vida que inevitavelmente permeia todas as relaes humanas e contm potencial de contribuir positivamente nessas relaes. Nesse esprito, se conduzido construtivamente, o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional28. A abordagem do conflito no sentido de que este pode, se conduzido com tcnica adequada, ser um importante meio de conhecimento, amadurecimento e aproximao de seres humanos impulsiona tambm relevantes alteraes quanto responsabilidade e tica profissional. Constata-se que, atualmente, em grande parte, o ordenamento jurdico processual, que se dirige predominantemente pacificao social29, organiza-se, segundo a tica de Morton Deutsch, em torno de processos destrutivos lastreados, em regra, somente no direito positivo. As partes, quando buscam auxlio do Estado para soluo de seus conflitos, frequentemente tm o conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lgica jurdica-processual contudo, no cotidiano, acabam por frequentemente se mostrar ineficientes
24 RHODE, Deborah L. In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession. Nova Iorque: Oxford University Press, 2000. p. 132. 25 BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. 26 H diversas situaes em que a mediao ou a conciliao no so recomendados como demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau de publicizao (e.g. Aes Civis Pblicas decorrentes de danos a sade causados pelo uso do amianto como isolante trmico). 27 Cf. CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. n. 6. p. 11 apud DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova Era do Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 21. 28 Cf. DEUTSCH, Morton. The Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practic. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 2000. 29 Grinover, Ada Pelegrini et al. 18 ed.Teoria Geral do Processo. So Paulo: Ed. Malheiros, 2001. p. 24.

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na medida em que enfraquecem os relacionamentos sociais preexistentes entre as partes em conflito. Exemplificativamente, quando um juiz de direito sentencia determinando com quem ficar a guarda de um filho ou os valores a serem pagos a ttulo de alimentos, pe fim, para fins do direito positivado, a um determinado litgio; todavia, alm de no resolver a relao conflituosa, muitas vezes acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades para os pais e para os filhos30. Torna-se claro que o conflito, em muitos casos, no pode ser resolvido por abstrata aplicao da tcnica de subsuno. Ao examinar quais fatos encontram-se presentes para em seguida indicar o direito aplicvel espcie (subsuno) o operador do direito no pode mais deixar de fora o componente fundamental ao conflito e sua resoluo: o ser humano.

Perguntas de fixao:
1. O que so processos construtivos? 2. Enumere trs caractersticas de processos construtivos. 3. Qual a importncia do mecanismo de luta e fuga em processos de resoluo de disputa? 4. O que so espirais de conflito? Qual a importncia de se compreender a escalada de conflitos?

Bibliografia:
AZEVEDO, Andr Gomma de. Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos piloto de mediao forense e alguns de seus resultados. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. __________. Andr Gomma de. Fatores de Efetividade de Processos de Resoluo de Disputas: uma anlise sob a perspectiva construtivista. In: Revista de Mediao e Arbitragem. Ed. Revista dos Tribunais, n. 5, 2005. DEUSTCH, Morton. A Resoluo do Conflito: processos construtivos e destrutivos. New Haven (CT) Yale University Press, 1977 traduzido e parcialmente publicado em AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.
30 Cf. COSTA, Alexandre A. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3.

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ENTELMAN, Remo F. Teoria de Conflictos: Hacia un nuevo paradigma. Barcelona: Ed. Gedisa, 2002.

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Teoria dos jogos

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever: 1. Compreender dinmicas competitivas e cooperativas e seus reflexos em curto, mdio e longo prazos. 2. Compreender a importncia do Equilbrio de Nash para o planejamento de sistemas de resoluo de conflito. 3. Entender porque muitas aes competitivas so optadas sem se considerarem seus resultados de mdio e longo prazo. 4. Compreender a importncia da teoria dos jogos como marco terico na teoria autocompositiva.

Teoria dos Jogos


CONCeITO, hIsTrICO e apLICaO
A teoria dos jogos oferece subsdios tericos para aqueles que buscam entender porque e como a mediao funciona. Por esta abordagem compreende-se a autocomposio por um prisma de anlise matemtica. A importncia deste captulo consiste em propor uma base terica matemtica para que se possa estabelecer os fundamentos tericos que explicam quando a mediao pode apresentar as vantagens e desvantagens em relao heterocomposio A teoria dos jogos consiste em um dos ramos da matemtica aplicada e da economia que estuda situaes estratgicas em que participantes se engajam em um processo de anlise de decises baseando sua conduta na expectativa de comportamento da pessoa com quem se interage. Esta abordagem de interaes teve seu desenvolvimento no Sculo XX, em especial aps a Primeira Guerra Mundial. Seu objeto de estudo o conflito, o qual ocorre quando atividades incompatveis acontecem. Estas atividades podem ser originadas em uma pessoa, grupo ou nao31 . Na teoria dos jogos, o conflito pode ser entendido como a situao na qual duas pessoas tm que desenvolver estratgias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras pr-estabelecidas. O estudo dos jogos (ou dinmicas) a partir de uma concepo matemtica remonta ao incio do sculo XX com trabalhos do matemtico francs mile Borel. Nessa oportunidade, os jogos de mesa passaram a ser objeto de estudo pelo prisma da matemtica. Borel partiu das observaes feitas a partir do pquer, tendo dado especial ateno ao problema do blefe, bem como das inferncias que um jogador deve fazer sobre as possibilidades de jogada do seu adversrio. Essa idia mostra-se essencial teoria dos jogos: um jogador (ou parte) baseia suas aes no pensamento que ele tem da jogada do seu adversrio que, por sua vez, baseia-se nas suas idias das
31 Cf. DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New Haven: Yale University Press, 1973. P. 10.

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possibilidades de jogo do oponente. Comumente se formula esta noo da seguinte forma: eu penso que voc pensa que eu penso que voc pensa... . Consiste, assim, em uma argumentao ad infinitum, que s viria a ser parcialmente solucionada por John F. Nash, na dcada de 1950, por meio do conceito de Equilibrio de Nash. O ltimo objetivo de Borel foi determinar a existncia de uma estratgia tima (no sentido de que, se seguida, levaria vitria do jogador ou parte) e a possibilidade de que ela fosse encontrada . Alguns anos depois John von Neumann sistematizou e formulou com profundidade os principais arcabouos tericos sobre os quais a teoria dos jogos foi construda. De acordo com a American Mathematical Society, o livro Theory of Games and Economic Behavior publicado em 1944 foi responsvel pela prpria afirmao da economia como cincia exata, j que at ento no se havia encontrado bases matemticas suficientemente coerentes para fundamentar uma teoria econmica. O outro grande nome da teoria dos jogos, depois de John von Neumann, o norte-americano John Forbes Nash, trouxe novos conceitos para a teoria dos jogos e revolucionou a economia com o seu conceito de equilbrio. Nash, aluno de Neumann em Princeton, rompeu com um paradigma econmico que era pressuposto bsico da teoria de Neumann e da prpria economia, desde Adam Smith . A regra bsica das relaes, para Adam Smith, seria a competio. Se cada um lutar para garantir uma melhor parte para si, os competidores mais qualificados ganhariam um maior quinho. Tratava-se de uma concepo bastante assemelhada concepo prescrita na obra A Origem das Espcies, de Charles Darwin , na medida em que inseria nas relaes econmico-sociais a seleo natural dos melhores competidores. Essa noo econmica foi introduzida na teoria de John von Neumann, na medida em que toda a sua teoria seria voltada a jogos de soma zero, isto , aqueles nos quais um dos competidores, para ganhar, deve levar necessariamente o adversrio derrota. Nesse sentido, para Von Neumann, sua teoria seria totalmente no-cooperativa. John Nash, a seu turno, partiu de outro pressuposto. Enquanto Neumann partia da idia de competio, John Nash introduziu o elemento cooperativo na teoria dos jogos. A idia de cooperao no seria totalmente incompatvel com o pensamento de ganho individual, j que, para Nash, a cooperao traz a noo de que possvel maximizar ganhos individuais cooperando com o outro participante (at ento, adversrio). 42

No se trata de uma idia ingnua, pois, ao invs de introduzir somente o elemento cooperativo, traz dois ngulos sob os quais o jogador deve pensar ao formular sua estratgia: o individual e o coletivo. Se todos fizerem o melhor para si e para os outros, todos ganham. O dilema do prisioneiro pode ser citado como um dos mais populares exemplos de aplicao da teoria dos jogos, que exemplifica os problemas por ela suscitados. O dilema consiste na situao hipottica de dois homens, suspeitos de terem violado conjuntamente a lei, so interrogados simultaneamente (e em salas diferentes) pela polcia. A polcia no tem evidncias para que ambos sejam condenados pela autoria do crime, e planeja recomendar a sentena de um ano de priso a ambos, se eles no aceitarem o acordo. De outro lado, oferece a cada um dos suspeitos um acordo: se ele testemunhar contra o outro suspeito, ficar livre da priso, enquanto o outro dever cumprir a pena de trs anos. Ainda h uma terceira opo: se os dois aceitarem o acordo e testemunharem contra o companheiro, sero sentenciados a dois anos de priso. O problema pode ser equacionado na seguinte matriz:
prIsIONeIrO "b" rejeITa O aCOrdO prIsIONeIrO "a" rejeITa O aCOrdO prIsIONeIrO "a" INCrImINa "b" prIsIONeIrO "b" INCrImINa "a"

1 aNO ; 1 aNO

3 aNOs ; LIberdade

LIberdade ; 3 aNOs

2 aNOs ; 2 aNOs

dIsTrIbuIO de peNas (a ; b)

Como qualquer dilema, no h uma resposta correta ao dilema do prisioneiro. Se o jogo fosse disputado entre dois jogadores absolutamente racionais, a soluo seria a cooperao de ambos, rejeitando o acordo com a polcia, sendo apenados a 01 ano de priso. Contudo, como no h garantia alguma de que a outra parte aja de forma cooperativa, e por se tratar de uma dinmica de uma nica rodada, a soluo mais frequente consiste nas partes no cooperarem.

O eQuILIbrIO de Nash
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Como examinado acima, John Nash partiu de pressuposto contrrio ao de Neumann: seria possvel agregar valor ao resultado do jogo por meio da cooperao. O princpio do equilbrio pode ser assim exposto: a combinao de estratgias que os jogadores preferencialmente devem escolher aquela na qual nenhum jogador faria melhor escolhendo uma alternativa diferente dada a estratgia que o outro escolhe. A estratgia de cada jogador deve ser a melhor resposta s estratgias dos outros32 . Em outras palavras, o equilbrio um par de estratgias em que cada uma a melhor resposta outra: o ponto em que, dadas as estratgias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende, ou seja, no teria incentivo para mudar de estratgia, caso jogasse o jogo novamente. Por outra perspectiva o equilbrio de Nash seria a soluo conceitual segundo a qual os comportamentos se estabilizam em resultados nos quais os jogadores no tenham remorsos em uma anlise posterior do jogo considerando a jogada apresentada pela outra parte. Em teoria dos jogos (e na autocomposio) pode se utilizar esta soluo conceitual como forma de se prever um resultado. O exerccio Flood-Dresher descrito abaixo, que antecedeu o dilema do prisioneiro, exemplifica este ponto com clareza: Os professores Merrill Flood e Melvin Dresher convidaram dois amigos, com personalidades e temperamentos bem distintos, ambos tambm professores para participarem de um exerccio. Armen Alchian ("AA") e John Williams ("JW") foram convidados a participar de uma dinmica semelhante ao dilema do prisioneiro, todavia, neste caso a dinamica se repetiria por 100 rodadas e seriam pagos, aos dois, valores conforme a tabela abaixo:

jOGadOr "a" NO COOpera (d) jOGadOr "b" NO COOpera (d) jOGadOr "b" COOpera (C)

jOGadOr "a" COOpera (C)

u$ -1,00 ; u$ -1,00

u$ -2,00 ; u$ 2,00

u$ 2,00 ; u$ -2,00

u$ 1,00 ; u$ 1,00

dIsTrIbuIO de GaNhOs (a ; b)

32 Cf. BAIRD, Douglas; GERTNER, Robert H.; e PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1994. p. 21

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Nesta dinmica, recompensava-se o jogador em um dlar33 se ambos cooperassem (jogando C) ou subtraa-se de suas contas o mesmo dlar se ambos no cooperassem (jogando D). Na hiptese de um cooperar e o outro no cooperar, aquele que cooperou jogando C perderia dois dlares enquanto quem no cooperou (jogando D) ganharia os dois dlares. Uma curiosa adio regra: os dois deveriam registrar em blocos de anotaes seus pensamentos e estratgias para as rodadas seguintes. Os jogadores no podiam se comunicar sobre suas estratgias antes ou durante o exerccio e deveriam anotar seus pensamentos antes de jogarem. Os comentrios foram escritos aps cada jogador definir sua estratgia mas antes de ter conhecimento da estratgia do outro. Alguns comentrios referem-se portanto ao comportamento do outro jogador da rodada anterior. A dinmica se desenvolveu da seguinte forma:
John Williams
"B" uma pessoa inteligente, ele j entendeu esta dinmica, seguramente jogar C na primeira rodada. "B" deve ter jogado D por desconfiar que eu jogaria D. Agora que ele j viu que joguei C ele dever jogar C, devo continuar com o C. Como "B" no est levando muito a srio o jogo terei que jogar D nesta 3a rodada para mostr-lo que tambm posso prejudic-lo... Enquanto "B" estiver jogando D devo continuar jogando D... Como "B" j jogou C posso voltar a jogar C... No entendi... vou tentar mais uma vez... (J irritado) Se ele jogar D mais uma vez eu jogarei D at o final da dinmica (Irritado) Jogarei D pois "B" no est agindo estratgicamente nesta dinmica. (Irritado) Jogarei D pois "B" no est agindo estratgicamente nesta dinmica.

Armen AlchiAn C C D D C C C D D D D D C D D D D C
"A" uma pessoa inocente, ele dever jogar C na primeira rodada, posso jogar D. Enquanto "A" estiver jogando C posso continuar jogando D... Enquanto "A" estiver jogando C posso continuar jogando D... Como "A" jogou D tenho que jogar C para persuad-lo a jogar C novamente para que eu possa voltar a jogar D... Como "A" me viu jogando C na ltima rodada ele deve jogar C nesta rodada. Logo, posso voltar a jogar D... Deu certo. Volto a jogar D enquanto "A" estiver jogando C. Continuo a jogar D enquanto "A" estiver jogando C. Continuo a jogar D enquanto "A" estiver jogando C. Como "A" jogou D tenho que jogar C para persuad-lo a jogar C novamente para que eu possa voltar a jogar D...

33 O exerccio Flood-Dresher no presente Manual foi simplificado para fins pedaggicos. No exerccio original tratava-se de um jogo assimtrico em que os ganhos eram distintos para cada jogador.

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(Irritado) No entendi porque ele jogou C, mesmo assim continuarei jogando D Continuarei jogando D...

D D D D c C D D D c c c C C C

D C C C C D D C C c C C C C C

Como "A" me viu jogando C na ltima rodada ele deve jogar C nesta rodada. Logo, posso voltar a jogar D... Humm... No deu certo. Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois volto a jogar D. Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois volto a jogar D. Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois volto a jogar D. Devo continuar jogando C at que ele jogue C. Depois volto a jogar D. Posso voltar ao D... Jogarei D torcendo para que ele acredite que retornarei ao C... Na soma das rodadas estou com menos do que teria com C desde o incio. Preciso estimula-lo a jogar C, demonstrando que estou inclinado a jogar C repetidas vezes. Continuarei tentando...

Continuarei jogando D... (Ainda irritado) No entendi porque ele jogou C, mesmo assim continuarei jogando D Talvez ele tenha entendido... volto ao C

Vamos ver agora... Ele jogou D! Isto como ensinar uma criana a usar a privada, tenho que ter pacincia... tenho que voltar a jogar D... Preciso ensin-lo a jogar C. Somente posso fazer isso jogando D. Continuarei jogando D...

Acho que j possvel jogar C

Vamos ver agora... Aparentemente, ele compreendeu a dinmica Bom...

Parece que est indo bem...

Ok. Jogar D agora faria com que ele jogasse D nas prximas rodadas. Jogar D produziria um ganho de curto prazo e perdas de mdio prazo. Continuo com C. ok...

Continuarei jogando C...

Bom...

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Aps quase 50 rodadas, ambos os participantes compreenderam que a soluo de cooperao (jogar C) seria a melhor opo para otimizar os ganhos individuais dos jogadores. Assim, se ambos tivessem iniciado a dinmica com aes cooperativas, ao final de 100 rodadas cada um teria 100 dlares. Por compreenderem o equilbrio de Nash somente perto da 50a rodada - ambos agindo cooperativamente - foi possvel aproveitar parcialmente o potencial de ganho cooperativo e ao final do jogo o Prof. John Williams recebeu alguns dlares a menos que o Prof. Armen Alchian. Um detalhe que merece registro consiste na tendncia de se imaginar que o Prof. Armen Alchian ganhou a dinmica em razo de ter obtido maior remunerao. Todavia, se se considerar que foi a estratgia de John Williams - de cooperao como forma de otimizar o seu prprio ganho que prevaleceu ao final do exerccio pode-se afirmar que este foi tambm um ganhador da dinmica. Este detalhe mostra-se de suma importncia na mediao pois em processos de resoluo de disputas frequentemente se imagina que quem receber maior ganho patrimonial pode ser cunhado de vencedor. Nesse sentido, em 1984, o Prof. Owen Fiss, sugeriu34 que a conciliao seria um processo prejudicial s mulheres uma vez que estas, como demonstrou estatisticamente em outro artigo35, poderiam obter valores de alimentos mais elevados com o processo judicial heterocompositivo (com instruo e julgamento). Todavia, como sustentou a doutrina poca36, outros valores alm do financeiro esto envolvidos no processo de resoluo de disputas. Se algumas mulheres aceitam receber um pouco menos do que lhes seria deferido pelo magistrado, seguramente o fizeram por estarem obtendo outros ganhos como estabilidade familiar, bem estar dos filhos, relaes potencialmente construtivas, entre outros. A dinmica de Flood e Dresher nos ensina que em relaes continuadas o equilbrio de Nash mostra-se presente somente em aes cooperativas.Assim, pode-se prever que em relaes continuadas as solues mais proveitosas para os participantes decorrem de atitudes cooperativas. Merece destaque que estas atitudes so tomadas com a preocupao de se otimizar o prprio ganho individual - Isto , buscando maximizar seus ganhos individuais os Profs. Flood e Dresher cooperaram um com o outro.
34 Cf. FISS, Owen, Against settlement. , 93 YALE Law Journal 1073, 1984. 35 Cf. GRILLO, Tina, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women,100 Yale Law Journal 1603 ,1991. 36 E.g.. MENKEL-MEADOW, Carrie, Whose Dispute Is It Anyway?: A Philosophical and Democratic Defense of Settlement (In Some Cases) 83 GEO. L.J. 2663, 1995.; PRUIT, Dean et. alii Long Term Success in Mediation, 17 L. AND HUMAN BEH. 313, 1993; MENKEL-MEADOW, Carrie, Peace and Justice: Notes on the Evolution and Purposes of Legal Processes, 94 Georgetown Law Journal, Vol. 94, pp. 553-580, 2006.

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Da mesma forma, poder-se-ia imaginar um processo de divrcio (com filhos) como uma dinmica continuada. O ex-marido percebe na sua antiga companheira uma postura competitiva ("D") quando esta fala mal dele perante terceiros; este por sua vez responde com outros comentrios pejorativos a terceiros sobre sua ex-mulher ("D"). Esta responde reclamando do pai dos seus filhos para estes ("D"); ao ouvir tais comentrios dos filhos, o ex-marido comenta o motivo de ter decidido se divorciar ("D"). Esta sequencia pode se estender por muito tempo em razo do elevado envolvimento emocional dos participantes e em razo destes perceberem a dinmica como uma competio. De fato, o Prof. Armen Alchian, por ter inicialmente percebido a dinamica acima como competitiva, demorou bastante tempo para compreender qual seria a sua soluo conceitual (equilibrio de Nash). De igual forma, no exemplo de divrcio acima, os divorciandos encontram-se em relao continuada - com soluo conceitual tima na cooperao - todavia por no conseguirem vislumbrarem sozinhos estas prticas cooperativas se engajam em desgastantes e contraproducentes interaes competitivas. Pode-se afirmar que nessa situao, o papel do mediador consiste em auxiliar as partes a vislumbrarem solues mais eficientes para suas questes. Pela abordagem que os dois participantes adotaram no exerccio Flood-Dresher, "vencer a dinmica" deixou de ser ganhar mais do que o oponente" para tornar-se "otimizar ou maximizar os ganhos diante de um determinado contexto". A dinmica, como ser examinado a seguir poderia ser interpretada de duas formas distintas - com resultados igualmente diversos - uma cooperativa outra competitiva.

COmpeTIO e COOperaO
Como regra, tanto mediadores, como partes e advogados no foram estimulados, ainda na infncia, a interagirem de forma cooperativa. Pelo contrrio, o estmulo como regra direciona-se competio - at mesmo as brincadeiras pedaggicas de matemtica ou portugus so feitas de forma a estimular o aprendizado por meio da competio - e.g. turma A contra turma B; escola A contra escola B; meninas contra meninos, entre outros. De igual forma, o entretenimento raramente ocorre de forma cooperativa: futebol, basquete, volei, natao e as principais atividades recreativas so conduzidas de forma competitiva. Como raros exemplos de jogos cooperativos citam-se frescobol e freesbee. 48

Possivelmente isto explique por que na experincia de Flood-Dresher o Prof. Alchian presumiu tratar-se de uma dinmica competitiva e, em razo desta presuno adotou prticas no colaborativas. Destaque-se que como consequencia desta presuno este teve ganhos menores do que poderia se tivesse adotado uma orientao mais cooperativa. O paralelo feito acima com um divrcio produz resultados semelhantes quanto ao dilema colaborar/competir: ao presumirem que se encontram em uma dinmica competitiva os divorciandos passam a agir de forma no colaborativa e por conseguinte tm resultados individuais muito inferiores aos que poderiam obter se adotassem postura cooperativa. Naturalmente, a compreenso do equilibrio de Nash em relaes continuadas pressupe37 a racionalidade dos interessados. Especificamente na mediao as partes so estimuladas a ponderarem (ou racionalizarem) sobre suas opes e estratgias de otimizao de ganho individual. Merece registro que em relaes no continuadas o equilbrio de Nash consiste na no cooperao (ou competio). Exemplificativamente, em um caso de naufrgio em que h apenas um local vago no barco salva-vidas a soluo que poder maximizar o ganho individual dos envolvidos consiste na competio pela vaga. Naturalmente, faz-se essa anlise exclusivamente pelo prisma de raciocnio matemtico. De igual forma, se o exerccio Flood-Dresher tivesse apenas uma rodada a soluo conceitual seria pela no cooperao.

TeOrIa dOs jOGOs e medIaO


A teoria dos jogos se mostra especialmente importante para a mediao e demais processos autocompositivos por apresentar respostas a complexas perguntas como se a mediao produz bons resultados apenas quando as partes se comportam de forma tica ou ainda se a mediao funciona apenas quando h boa inteno das partes. No exerccio Flood-Dresher notou-se que ambos os participantes iniciaram a dinmica com a inteno de maximizar ganhos individuais. O Prof. Armen Alchian iniciou sua estratgia com uma abordagem competitiva e ciente da inteno colaborativa do Prof. John Williams. Apressadamente poder-se-ia afirmar que o Prof. Armen Alchian no estaria "bem intencionado". Todavia, se se abstrarem os juzos de valor (o que se mostra fundamental tambm na mediao) constata-se que o Prof. Alchian
37 Cf. ALMEIDA, Fbio, Fbio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de disputa in: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed.Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2.

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apenas no tinha cincia de qual seria a estratgia mais eficiente para que este otimizasse seu ganho (ou qual seria o equilibrio de Nash). Possivelmente se questionado se sua estratgia seria tica este viria a responder que sim por estar preocupado apenas com a otimizao de seu resultado - como em um jogo de xadrez - competindo imaginando o que se passa na mente do seu adversrio. A adoo de um postura ajudicatria (sem julgamentos) permite perceber que a postura do Prof. Alchian seria apenas no eficiente para o atingimento de seus prprios objetivos. De igual forma, na hiptese dos divorciandos mencionada acima, os interessados por estarem em uma relao continuada possuem uma soluo conceitual que indica que a cooperao produzir os melhores resultados. Destaque-se: em relaes continuadas o equilbrio de Nash - e a otimizao de resultados ele inerente - encontra-se na cooperao. Todavia, se ambos forem perguntados sobre a eticidade de suas condutas estes tendero a indicar que as suas prprias condutas so ticas mas as dos outros no. Possivelmente indicariam tambm que apenas reagem a condutas imprprias do outro interessado. Ao extrair-se do debate a questo tica e incluir a questo de eficincia o mediador seguramente ter mais facilidade de progressivamente auxiliar as partes a compreenderem a importncia da cooperao como forma de aumentarem seus ganhos individuais. Merece registro a idia de que se houvesse um mediador acompanhando o exerccio Flood-Dresher, este logo na primeira rodada no diria s partes como deveriam jogar - mas questionaria as estratgias de cada um levando-os a ponderar sobre o grau de funionalidade destas. Por este motivo, no presente Manual se registra em diversas oportunidades que o papel do mediador no consiste em apresentar solues e sim em agir de forma a estimular partes a considerarem desenvolvimentos da relao conflituosa. Em suma, a relao de cooperao com competio em um processo de resoluo de disputas no deve ser tratada como um aspecto tico da conduta dos envolvidos e sim por um prisma de racionalidade voltada otimizao de resultados. Isto , se em uma relao continuada uma das partes age de forma no cooperativa, esta postura deve ser examinada como um desconhecimento da forma mais eficiente de ao para seu conflito - seja por elevado envolvimento emocional, seja pela ausncia de um processo maduro de racionalizao. Com base na fundamentao terica trazida pela teoria dos jogos, pode-se afirmar que nas dinmicas conflituosas de relaes continuadas

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(ou a mera percepo38 de que determinada pessoa encontra-se em uma relao continuada) as partes tm a ganhar com solues cooperativas. Merece destaque tambm que, por um prisma puramente racional, as partes tendem a cooperar no por razes altrustas mas visando a otimizao de seus ganhos individuais. Nos captulos seguintes, sero discutidas outras razes para que as partes se inclinem autocomposio como tambm barreiras psicolgicas ao acordo.

Perguntas de fixao:
1. Qual a importncia do equilbrio de Nash para a mediao? 2. A mediao pode ser utilizada com "partes anti-ticas" 3. Cabe ao mediador fazer uma anlise da eticidade da conduta das partes? 4. Seria adequado ao mediador pedir parte que coopere? 5. Alm de ganhos financeiros quais outros podem ser considerados pelos participantes de processos de resoluo de disputas? Por que isso se mostra to importante para a mediao? 6. Por que em relaes continuadas pode-se afirmar que existe uma soluo conceitual pela cooperao? 7. Quais significados distintos podem existir para a expresso "vencer uma disputa (ou um conflito)"?

Bibliografia:
ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de disputa. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2. BAIRD, Douglas; et alii C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. AXELROD, Robert. The Evolution of Cooperation. New York: Basic Books, 1984
38 Cf. AUMANN, Robert, Repeated Games with Incomplete Information, MIT Press, Cambridge, 1995.

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SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 2.ed. So Paulo: Cortez, 2000. NEUMANN, John Von; e MORGENSTERN, Oskar. Theory of Games and Economic Behavior. Princeton: Princeton University Press, 1953. POUNDSTONE, William. Prisoners Dilemma. Anchor Books, 1993. RAPOPORT, Anatol. Lutas, Jogos e Debates. Trad. Srgio Duarte. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2 Ed., 1998.

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Panorama do processo de mediao

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever estar apto a: 1. Definir o que a mediao de conflitos. 2. Descrever resumidamente os objetivos que legitimam a mediao. 3. Identificar os agentes e fatores da mediao. 4. Compreender o desenvolvimento procedimental da mediao. 5. Ter conscincia dos principais aspectos relacionados ao ciclo de formao do mediador.

Panorama do processo de mediao


O prOCessO de medIaO
A partir de uma compreenso mais ampla de mediao, possvel afirmar que, em certo sentido, todos ns somos mediadores. Afinal, em algum momento de nossas vidas, j interviemos numa discusso entre duas pessoas no trabalho, em famlia ou em nossas relaes de amizade, auxiliando-as a negociarem uma soluo. Assim, todos ns temos alguma experincia intuitiva na resoluo de conflitos. A mediao sobre a qual tratamos neste manual, contudo, no a denominada de mediao informal ou intuitiva na obra. O enfoque predominante nesta obra ser a mediao tcnica. Pode-se definir esse tipo de mediao como sendo
um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa so auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxili-las a chegar a uma composio. Trata-se de uma negociao assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por vrios atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociao entre pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posies e a encontrar solues que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades39.

39 Cf. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. So Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999. p. 272; AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. p. 313.

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Dentro do quadro geral de formas de tutela de interesses, a mediao e a conciliao so consideradas, por vrios processualistas40, como sendo mtodos autocompositivos de resoluo de disputas. Cabe registrar que a autocomposio pode ser direta (ou bipolar) como na negociao ou indireta (ou triangular) como na conciliao ou na mediao. No que tange autocomposio indireta (ou tambm chamada de autocomposio assistida41) vale registrar que, para fins deste manual que se destina a abordar as tcnicas , habilidades e procedimentos necessrios para a satisfao do usurio de processos autocompositivos a mediao definida como um processo no qual se aplicam integralmente todas as tcnicas autocompositivas e no qual, em regra, no h restrio de tempo para sua realizao. Naturalmente, h um planejamento sistmico para que o mediador possa desempenhar sua funo sem tais restries temporais. Por outro lado, a conciliao, tambm, para fins deste manual, pode ser definida como um processo autocompositivo ou uma fase de um processo heterocompositivo no qual se aplicam algumas tcnicas autocompositivas e em que h, em regra, restrio de tempo para sua realizao. Alguns autores distinguem a conciliao da mediao indicando que naquele processo o conciliador pode apresentar uma apreciao do mrito ou uma recomendao de uma soluo tida por ele (mediador) como justa. Por sua vez, na mediao tais recomendaes no seriam cabveis42. O propsito deste manual consiste em transmitir tcnicas autocompositivas ao leitor. Por isso considera-se que no so recomendadas sugestes de acordo ou direcionamentos quanto ao mrito em mediaes. A despeito de considerar legtima a chamada mediao avaliadora, h tcnicas autocompositivas que podem ser utilizadas para evitar que se desenvolva a mediao desta forma. Vale registrar ainda que no se considera legtimo o adiantamento ou a previso de qual sentena ser prolatada em determinada disputa como forma de estimular as partes a um acordo. Isso porque tal orientao viola os princpios da ampla defesa e
40 E.g. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal. Processo, Autocomposicin e Autodefensa. Cidade do Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991; CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Elementos de teoria geral do processo. 2. ed. So Paulo: Ed. Forense, 1993; ou GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Teoria Geral do Processo. 18. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1993. 41 Cf. COSTA, Alexandre Arajo. Mtodos de composio de conflitos: mediao, mediao, arbitragem e adjudicao. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. 42 Cf. SALES, Lilia Maia de Moraes. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003. p. 37; VASCONCELOS, Carlos Eduardo de Mediao de conflitos e prticas restaurativas: modelos, processos, tica e aplicaes. So Paulo: Ed. Mtodo, 2007. p. 35; BRAGA NETO, Adolfo e SAMPAIO, Lia C. O que a mediao de conflitos? Coleo Primeiros Passos n. 325. So Paulo. Ed. Brasiliense, 2007; CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da mediao. Rio de Janeiro, Ed. Forense. 2007. p. 141.

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do devido processo legal previstos na Constituio da Repblica no art. 5, incisos LIV e LV. Cabe mencionar que, na doutrina estrangeira, a tendncia predominante consiste em estabelecer orientaes que o mediador pode adotar dependendo do contexto ftico da disputa, bem como de sua orientao pessoal ou formao tcnica. Para Riskin43, as orientaes do mediador podem variar de acordo com a definio do objeto da autocomposio e com a percepo do mediador quanto ao seu papel. Nesta abordagem, quanto definio do objeto da autocomposio, uma mediao pode ter mais caractersticas 'restritas' ou ter mais caractersticas 'amplas'. Uma mediao mais restrita estaria vinculada preponderantemente aos pontos controvertidos uma vez que o objeto litigioso seria o principal tema abordado pelo mediador. Por outro lado, o mediador poderia ampliar a definio do objeto da mediao na medida em que ele venha optar por abordar, alm dos pontos controvertidos, interesses comerciais, interesses pessoais, relacionais ou quaisquer outros subjacentes que as partes viessem a ter, ou ainda outros aspectos considerados mais 'amplos'. Exemplificativamente, um mediador, seguindo orientao mais restrita, poderia perguntar para uma das partes em uma sesso individual "Como o senhor v a questo do pagamento pelo conserto do veculo se resolvendo de forma justa?". Caso este mediador optasse por uma orientao mais ampla, possivelmente questionaria: "Considerando que o senhor j cliente da oficina do Joo Cerzido h vrios anos, e manifestou que se sentiu mal com essa situao, qual gesto o senhor consideraria eficiente para transmitir ao Sr. Cerzido que tudo isso foi apenas um mal entendido?" Nota-se que no h uma dicotomia entre mediaes amplas e restritas, mas apenas um espectro de diversas orientaes que o mediador pode adotar com tendncias mais amplas ou mais restritas. Quanto ao papel desempenhado pelo mediador, o prof. Riskin indica que este pode optar por seguir uma orientao mais facilitadora ou mais avaliadora. Os dois extremos desse espectro distinguem-se na medida em que no modelo puramente avaliador o mediador aprecia as propostas e os argumentos substanciais das partes e recomenda termos de acordo, em vez de simplesmente administrar o processo. Por outro lado, no modelo facilitador, o mediador age somente como facilitador ou administrador da negociao entre as partes ou do processo de reso43 V. RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes. Trad. de Henrique Arajo Costa. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002. (Originalmente publicado na Harvard Negotiation Law Review, v. 1:7, 1996).

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luo de disputa. Seguindo exclusivamente esta orientao, o mediador estabelece regras bsicas, facilita o intercmbio de informaes, estrutura uma agenda, gera movimentao de acordo por vrios meios e estrutura o fechamento das discusses. Assim, o mediador puramente facilitador no expressa qualquer opinio sobre o mrito de qualquer questo substancial. Em contrapartida, no modelo avaliador, o mediador no apenas serve como administrador do processo, mas tambm oferece, como especialista, uma avaliao do caso (avaliando as caractersticas positivas e negativas dos argumentos de cada parte ou de suas propostas), recomendaes sobre a substncia do acordo (incluindo, por exemplo, predies do desenrolar nos tribunais ou outras consequncias) e fortes presses em aceitar essas recomendaes. Vale registrar que pesquisas realizadas no Brasil44 tem indicado que mediaes facilitadoras proporcionam maiores graus de satisfao de usurio com ndices de composio tambm mais elevados do que autocomposies avaliadoras. Ressalta-se que na literatura estrangeira h enfticas posies no sentido de que a mediao avaliadora no pode ser considerada mediao45. Outros estudos46 indicam que a adoo de programas de mediao sem abordagem da tcnica facilitadora produzem resultados ruins ou pssimos do ponto de vista de satisfao do usurio e tendem a produzir reduzidos ndices de adimplemento espontneo do acordo o oposto do que ocorre em mediaes com alto grau de satisfao do usurio. Nesse contexto, o presente manual foi concebido para servir como apoio para cursos de mediao desenvolvidos segundo as recomendaes pedaggicas recomendadas pela doutrina. Para o instrutor, recomenda-se a leitura das obras "Requisitos de planejamento para programas de formao de Mediadores"47, de Joseph B. Stulberg e B. Ruth Montgomery, e "O que deveramos ensinar em cursos de Resoluo Alternativa de Disputas? Conceitos e habilidades para advogados que representam clientes em processos de mediao"48, de Suzanne J. Schmitz. Vale registrar que os materiais pedaggicos indicados nesses artigos, como vdeos exemplificativos e exerccios simulados (role plays) encontram-se disponveis
44 V. pgina da internet do Servio de Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios <http://www.tjdft.jus.br/tribunal/ institucional/prog_estimulo_mediacao/informacoes/med_resultado_qualidade.htm>, consultada em 02.05.2008. 45 KOVACH, Kimberlee K. e LOVE, Lela P. Mapping Mediation: The Risks of Riskins Grid, 3 Harvard Negotiation Law Review 71 (1998). 46 RHODE, Deborah l. In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession, Nova Iorque: Oxford university Press, 2000. p. 135. 47 Texto publicado originalmente na Hosftra Law Review Vol. 17, 1987 p. 499 e encontra-se traduzido na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao, v. 2, 2003, p. 109. 48 Texto publicado originalmente na Harvard Negociation Law Review, Primavera, 2001, e encontra-se traduzido na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao, 2003. v. 2. p. 89.

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gratuitamente na pgina do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas <http://www.unb.br/fd/gt>.

aGeNTes e FaTOres da medIaO


Os sujeitos do processo
Das partes. Na prtica dos mediadores a quem se direciona este manual, as partes envolvidas comparecero sesso de mediao antes, durante ou depois do processo judicial49. Por haver processo judicial envolvido, esta forma de autocomposio se denomina mediao forense, endoprocessual ou judicial. As partes possuem a opo de no se manifestarem durante a mediao e, se optarem pela discusso de suas questes com a outra parte e dessas discusses no resultar em um acordo, o termo redigido ao final da sesso conter apenas disposies com as quais elas tenham concordado expressamente. Nada ser feito contra a sua vontade e o mediador deve destacar que, nesse sentido, a participao das partes voluntria. Representantes legais. A doutrina50 tem sido uniforme no entendimento de que o advogado exerce um importante papel que o de apresentar solues criativas para que se atendam aos interesses das partes bem como o de esclarecer quais os direitos de seus representados. Um advogado que tenha o seu valor reconhecido pelo mediador e que, por meios de tcnicas apropriadas seja estimulado a tanto, tende a desenvolver um comportamento apropriado para a eficiente resoluo da disputa. Uma das primeiras tarefas do mediador na declarao de abertura deve ser enderear especificamente as preocupaes dos advogados. Exemplificativamente, em uma declarao de abertura, o mediador poderia dizer: "... Gostaria de agradecer a presena dos advogados, suas participaes nessa mediao sero muito valiosas e muito bem-vindas uma vez que bons advogados so muito imporantes para mediaes na medida em que apresentam solues criativas para as questes que nos trouxeram aqui e ao mesmo tempo asseguram que ningum abrir mo de quaisquer direito sem estar plenamente consciente desta renncia e dos ganhos dela decorrentes. Alm disso, gostaria de registrar para as partes que, como este um processo que envolve no apenas direitos mas tambm outros interesses mais amplos, na
49 Na hiptese da Mediao Vtima-Ofensor, h prticas bem sucedidas nas quais se colocam rus condenados para participarem de processos restaurativos juntamente com suas vtimas, seus familiares, bem como representantes da comunidade. 50 RISKIN, Leonard et al. Dispute Resolution and Lawyers. Minneapolis: West Group, 1997; COOLEY, John. A advocacia na mediao. Braslia: Ed. Universidade de Brasilia, 2001; e MENKEL-MEADOW, Carrie et al. Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model. Nova Iorque: Aspen Publishers, 2005.

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maior parte da mediao os advogados no se manifestam e isso significa que eles esto desenpemhando adequadamente seus papis dentre os quais um deles permitir que as partes se expressem livremente para que possam se entender diretamente". Mediador. O mediador uma pessoa selecionada para exercer o munus pblico de auxiliar as partes a compor a disputa. No exerccio dessa importante funo, ele deve agir com imparcialidade e ressaltar s partes que ele no defender nenhuma delas em detrimento da outra - pois no est ali para julg-las e sim para auxili-las a melhor entender suas perspectivas, interesses e necessidades. O mediador, uma vez adotada a confidencialidade, deve enfatizar que tudo que for dito a ele no ser compartilhado com mais ningum, excetuado o supervisor do programa de mediao para elucidaes de eventuais questes de procedimento. Observa-se que uma vez adotada a confidencialidade, o mediador deve deixar claro que no comentar o contedo das discusses nem mesmo com o juiz. Isso porque o mediador deve ser uma pessoa com que as partes possam falar abertamente sem se preocuparem e eventuais prejuzos futuros decorrentes de uma participao de boa f na mediao. Vale registrar ainda que, uma vez indicado para as partes de que se manter confidencial o que for mencionado na mediao, esta orientao dever ser rigorosamente seguida sob pena de responsabilizao civil e criminal j que o art. 154 do Cdigo Penal dispe expressamente sobre tal conduta. De igual forma, o art. 229 do Cdigo Civil, o art. 207 do Cdigo de Processo Penal e o art. 406 do Cdigo de Processo Civil proporcionam proteo legislativa para que o mediador no tenha que prestar testemunho em juzo sobre o que vier a ser debatido na mediao51. Com raras excees52, vale ressaltar que um adequado programa de mediao judicial somente consegue assegurar resultados positivos se os usurios tiverem a certeza de que na sesso de mediao podero se expressar livremente sem que haja quaisquer prejuzos futuros em eventuais demandas a serem desenvolvidas na eventualidade de no haver composio. Alm do critrio de eficincia que recomenda a confidencialidade na mediao, o critrio legal tambm deve ser considerado. Para respeitvel parte da doutrina53 em direito penal para se caracterizar o crime
51 Cf. AZEVEDO, Gustavo Trancho de. Confidencialidade na mediao. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.), Ob. Cit. p. 303. 52 E.g. h criativa e eficiente soluo do Tribunal Regional Federal da 4a Regio que flexibiliza a confidencialidade nas conciliaes relacionadas ao Sistema Financeiro de Habitao para que a populao possa compreender melhor quais so os critrios objetivos utilizados para a re-negociao de emprstimos para aquisio de imveis residenciais. 53 FRAGOSO, Heleno C. Lies de Direito Penal, Parte Especial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1995. p. 177 apud FRANCO, Alberto Silva e STOCCO, Rui (orgs.). Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 2398.

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de violao de segredo profissional (art. 154 do Cdigo Penal) independe se a funo est sendo remunerada ou no. Comediador. A comediao consiste no modelo em que dois ou mais mediadores conduzem o processo autocompositivo. Entre os motivos para a adio de outro mediador esto: i) permitir que as habilidades e experincia de dois ou mais mediadores sejam canalizadas para a realizao dos propsitos da mediao, dentre as quais a resoluo da disputa; ii) oferecer mediadores com perfis culturais ou gneros distintos, de modo que as partes sintam menor probabilidade de parcialidade e interpretaes tendenciosas por parte dos terceiros neutros; iii) treinamento supervisionado de mediadores aprendizes. De igual forma, pode-se conceber a cofacilitao na mediao. Apesar de no ser uma forma de mediao prevista explicitamente na lei, entende-se que possvel a atuao conjunta de dois mediadores em especial em fase de treinamento dos mediadores. Essa forma de conduo da mediao possui as vantagens prprias de um trabalho em equipe permitindo que os mediadores percebam com mais facilidades as oportunidades de melhorias na aplicao de tcnicas autocompositivas. Juiz. No mbito da autocomposio, a principal tarefa do magistrado consiste em aproximar as partes em disputa por meio do fortalecimento de vnculos sociais e comunitrios. Na medida em que se percebe o Poder Judicirio como um "hospital de relaes humanas", organiza-se o prprio sistema processual como uma srie de procedimentos para a resoluo das questes especficas apresentadas pelas prprias partes. a chamada "Justia de Soluo de Problemas" ou Problem Solving Justice54. Como exemplo, tem-se o modelo do Tribunal de Nova Iorque que consiste em uma orientao de fortalecimento da mediao acompanhada de outros programas direcionados que abordam: i) violncia domstica; ii) drogadico; iii) violncia sexual; iv) sade mental; v) violncia infantojuvenil; e vi) justia comunitria. Nota-se crescente orientao de que o papel do magistrado consiste tambm em gerenciar quais demandas seguiro qual processo de resoluo de conflitos, bem como esclarecer s partes quais sejam as opes que lhes esto sendo oferecidas. Assim, ao magistrado, em audincia em que constate a necessidade das partes passarem mais tempo explorando
54 Para mais informaes sobre Justia de Soluo de Problemas, consulte: <http://www.courtinnovation.org> ou <http://www.courts.state. ny.us/courts/problem_solving>.

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seus interesses, opes e necessidades, cabe estimular os advogados e partes a participarem de mediaes indicando os seguintes pontos: i) Explicar no que consiste a mediao, como funciona o servio de mediao forense e qual a importncia da presena das partes; ii) Explicar porque a possibilidade da mediao est sendo apresentada s partes; e iii) Responder a questes especficas frequentemente apresentadas por advogados das quais se exemplificam: a) se necessria a mediao forense mesmo se as partes j tentaram negociar; b) se o acordo realmente se mostra, diante de determinado caso concreto, como a melhor soluo; c) se em determinados casos em que h grande envolvimento emocional a mediao forense deve ser utilizada; d) como proceder em casos em que o acordo no possvel; e e) se a mediao recomendvel em disputas nas quais as partes divergem exclusivamente acerca de questes de direito. Exemplificativamente, para explicar o funcionamento do programa de mediao o magistrado poderia ter um discurso mais direcionado:
Faz parte das minhas atribuies como magistrado debater com as partes acerca dos benefcios que a mediao pode apresentar a esta demanda. Antes de entrarmos nesse tema preciso registrar, para no ser mal compreendido, que o objetivo deste Tribunal no pressionar as partes para que cheguem a um acordo nem como juiz de direito pretendo livrar-me de casos como este ou reduzir a minha pauta de julgamentos. Sempre haver muito trabalho para juzes de direito neste Tribunal e este caso indo ou no para a mediao continuarei tendo a mesma jornada de trabalho. Levanto a questo da mediao porque acredito que parte do meu trabalho seja estimular as partes a ponderar acerca da melhor forma de resolver, de modo construtivo, as questes que os trouxeram aqui. Um importante aspecto do meu trabalho consiste em determinar, em conjunto com as partes, se, diante de seus valores e interesses, faz sentido tentarmos alguma forma autocompositiva ou conciliatria de resoluo de disputas. Assim, trago esse debate tona no para compelir ou impor, mas para racionalizar com as partes e advogados qual forma de resoluo de disputa possui maior probabilidade de se mostrar eficiente diante das circunstncias especficas de cada demanda. H neste Tribunal um projeto-piloto de mediao forense que tem obtido resultados notveis. O ndice de satisfao das partes, mesmo em casos em que no se chega a um acordo, acima de 85% (O presente exemplo refere-se ao projeto-piloto do Tribunal de Justia do

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Distrito Federal e Territrios. Para mais informaes sobre esse projeto vide <http://www.tjdf.gov.br/institucional/medfor/index.htm>). Em alguns casos, as partes conseguem, auxiliadas por um mediador devidamente treinado, alcanar resultados em tempo significativamente menor do que seriam apresentados na sentena economizando assim tempo e reduzindo o desgaste emocional decorrente de uma ao judicial. Em outros casos, as partes chegam a elaborar um termo de transao com solues que no poderiam ser determinadas em uma sentena. Na maior parte dos casos enviados mediao as partes conseguem, em razo da atuao dos mediadores, melhor compreender a situao, os argumentos, os interesses e as questes presentes na demanda levada mediao. Assim, mesmo quando no h um acordo em decorrncia da mediao, a maior parte de seus usurios gosta muito desse processo seja porque ajuda a trilhar um possvel acordo no futuro seja porque a mediao possibilitou que se compreendesse melhor quais so os pontos em debate permitindo que enfocasse em questes que so realmente relevantes para as partes. Em suma, a mediao forense potencialmente se mostra como uma ferramenta muito til, que devemos considerar, em especial em funo de algumas caractersticas que acredito estarem presentes nessa demanda. Registro ainda que caso queiram fazer uso do servio de mediao forense, isso no provocar maiores demoras quanto ao andamento da presente demanda.

Com frequncia, advogados podem ter dvidas quanto ao xito da mediao por j terem envidado esforos para compor a demanda sem resultado. Assim, na eventualidade do advogado ou da parte indicar que j tentou negociar e no houve xito nessas tratativas, pode o magistrado, dentre diversas abordagens eficientes indicar que:
"Frequentemente as partes apresentam-se perante um juiz de direito com uma demanda que foi negociada diretamente pelas partes ou por intermdio de advogados. A experincia tem mostrado que mesmo nesses casos a mediao pode ser til na medida em que um mediador com treinamento adequado auxilia a melhor delimitar as questes a serem debatidas e identificar os interesses subjacentes aqueles que apesar de muitas vezes no serem juridicamente tutelados so relevantes para as partes. Existem muitos tipos de dificuldades surgidas em negociaes que um bom mediador pode auxiliar a ultrapassar. Assim, um eficiente mediador pode reduzir o risco de que alguma questo artificial ou evitvel venha a impedir as partes a chegarem a uma soluo construtiva. Por exemplo, algumas vezes as partes deixam de chegar a um consenso por terem interpretado erroneamente a comunicao da outra parte ou porque tenham se equivocado quanto s alternativas

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que possuem para a eventualidade do acordo no ser alcanado. Assim, h casos em que uma parte entra com uma ao de indenizao pleiteando R$ 100.000,00 (cem mil reais) de danos morais por negativao indevida no SPC e efetivamente acreditando que receber um valor semelhante ao pedido. De fato, sabemos que somente em situaes muito excepcionais algum juiz de direito fixaria condenao em tal montante. Vale mencionar tambm que um bom mediador far uso da confidencialidade desse processo para se reunir individualmente com cada parte para obter informaes mais seguras sobre as expectativas, os interesses e as necessidades de cada um. A experincia tem mostrado que as partes so frequentemente mais francas e flexveis quando eles lidam com um mediador que confiam pois este permite que visualizem melhor o tipo de soluo consensuada que podem obter. Ainda, um bom mediador pode reduzir a chamada reao desvalorizadora um conceito de psicologia cognitiva referente tendncia em uma negociao das partes desacreditarem, desconfiarem ou desvalorizarem certa proposta to somente porque foi apresentada pela parte contrria. Para auxiliar a resolver essa questo, o mediador frequentemente se coloca como fonte de eventuais propostas ou as apresenta de forma neutra e recontextualizada. Ao se trazer um mediador para uma disputa, as partes muitas vezes reduzem efeitos negativos de confrontos de personalidades e outros conflitos interpessoais. Isso porque algumas vezes a personalidade de uma das partes ou advogados prejudica a dinmica da negociao. Um mediador adequadamente treinado pode neutralizar esse tipo de problema pelo modo com que requer que as partes se tratem, orientando a forma da comunicao entre estas e utilizando, quando necessrio, de sesses individuais.

Outra preocupao de advogados refere-se a orientaes excessivamente diretivas de mediadores e o receio de que o mesmo se repetir na mediao ou que qualquer avaliao feita pelo mediador ser direcionada ao acordo e este no pode no ser necessariamente o objetivo das partes. Nesse caso, ainda como mero exemplo, poderia o magistrado indicar que:
"Frequentemente advogados em diligente defesa dos interesses de seus constituintes manifestam receio com presses por mediadores ou conciliadores para se aplicar uma deciso salomnica isto , se dividir a diferena entre oferta e pedido. Da mesma forma h receio de que o mediador tente pressionar as partes para um acordo. Esses so receios legtimos e que devem ser apresentados para o mediador em uma sesso individual. Os mediadores que trabalham junto ao Servio de Mediao Forense foram cuidadosamente selecionados e treinados, sendo diligentes

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e ticos nas suas atuaes. Todavia, caso haja qualquer forma de presso por parte do mediador recomendamos que a parte encerre a mediao e comunique esse fato Secretaria do Servio de Mediao Forense. Cumpre ressaltar que at a presente data no houve reclamaes nesse sentido. Vale mencionar tambm que ao recomendar que uma demanda siga para a mediao o que o Tribunal busca apresentar para as partes oportunidades que o processo judicial tradicional no permite oportunidades de participar em um procedimento mais flexvel e informal a fim de que tanto o advogado como o cliente possam encontrar um modo mais rpido, menos oneroso e que proporciona como regra geral maior grau de satisfao."

De igual forma, havendo preocupao das partes ou dos advogados de que na referida demanda h grande carga emotiva envolvida na disputa e que no seria recomendvel a mediao sob risco das partes chegarem s vias de fato, poderia o magistrado indicar que:
"A mediao tem sido especialmente bem sucedida em casos envolvendo acentuada animosidade ou grande carga emotiva. Em diversos casos, como demonstrado em pesquisas de psicologia aplicada, comunicaes e negociaes no conseguem se desenvolver at que uma ou mais partes tenha tido uma oportunidade de expressar sua irresignao, raiva ou outro sentimento. O mediador pode, aplicando tcnicas adequadas para tanto, promover um ambiente seguro e construtivo para que isso ocorra. Em alguns casos, os litigantes precisam ter alguma pessoa neutra que possa ouvir e registrar a intensidade de tais sentimentos antes que o caso esteja pronto a ser debatido com objetividade. Assim, considerem a utilizao da mediao ao menos para auxiliar a resolver tais questes emotivas e estimular negociaes construtivas."

Frequentemente advogados que no conhecem bem a mediao tendem a acreditar que sua utilizao seria um desperdcio de recursos e tempo (e.g. advogado: "Nesse caso a mediao seria uma perda de tempo porque no h como chegarmos a um acordo"). Nessas hipteses, poderia o magistrado indicar que:
"Agradeo a franqueza quanto sua apreciao do presente caso. Neste Tribunal estamos fortemente engajados em respeitar o direito de ao da parte bem como o dever tico do advogado de orientar da melhor maneira possvel seu cliente. Por esse motivo, indicamos que com muita frequncia ouve-se de partes que determinado caso no chegar, em hiptese alguma,

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a acordo e constata-se que, passado algum tempo, a parte eventualmente transaciona. Considerando que ao se buscar a mediao como forma de resoluo de disputas praticamente no h quaisquer prejuzos ao cliente e as partes que inicialmente indicam que no existe possibilidade de acordo e que posteriormente seguem para a mediao ficam com grande ndice de satisfao quanto a esse processo independentemente do resultado da mediao."

Por outro lado, h situaes em que os advogados equivocadamente acreditam que, por se tratar de lide na qual se discutem exclusivamente questes de direito, a mediao no seria um processo recomendvel (e.g. advogado: "Trata-se de debate to somente sobre matria de direito cada parte acredita que tem o direito ao seu lado e que ir vencer"). Exemplificativamente, poderia o magistrado esclarecer:
"Possivelmente seria vantajoso s partes cogitarem resolver suas disputas no apenas baseados em seus direitos ou provas que possuem mas tambm com base em interesses e necessidades recprocas. Algumas vezes outros fatores alm dos 'direitos' acabam desempenhando papel fundamental na resoluo de uma disputa. Registro ainda que, caso queiram fazer uso do servio de mediao forense, isso no provocar maiores demoras quanto ao andamento da presente demanda.

Ainda no que tange ao juiz, vale indicar que muitas vezes o magistrado, aps participar de treinamento de capacitao em tcnicas autocompositivas, busca desenvolver mediaes na sua atividade cotidiana. Nesse contexto, alguns autores sustentam que o magistrado pode mediar desde que no venha julgar a disputa mediada sob pena de se violar o princpio do devido processo legal. De fato, a questo se resolve por uma abordagem econmica e no jurdica. Pela teoria das vantagens comparativas (ou relativas) desenvolvida pelo economista ingls David Ricardo, devem-se dedicar recursos cujos custos comparativos forem menores, para, dessa forma, otimizarem-se os resultados. Ento, se em uma determinada organizao alguma atividade (e.g. julgamento ou instruo processual) somente puder ser desenvolvida por determinada classe de operadores (e.g. magistrados) enquanto outra atividade (e.g. mediao ou conciliao) puder ser desenvolvida por diversas classes de operadores (e.g. servidores ou voluntrios), a alocao de operadores deve respeitar as atribuies que proporcionem maior eficincia ao sistema. Dessa forma, se no Brasil j existe dficit de magistrados, a alocao desse recur66

so humano que detm a exclusividade na atividade heterocompositiva pblica na autocomposio somente se justifica se a conduo de uma mediao por um magistrado estiver sendo realizada por um magistrado que se encontrar em fase de formao ou seleo. Assim, o magistrado, como regra, no deve atuar como mediador. Isso porque sendo um recurso humano escasso em qualquer sistema processual, ao assumir a funo de mediador o magistrado deixar de exercer as atribuies que possui com exclusividade (e.g. instruir feitos) para atuar como mais um agente de autocomposio. Registra-se ainda que, por um princpio de eficincia, ao avocar atuao que facilmente pode ser delegada, como a mediao, o magistrado que conduzir mediaes dificilmente ter tempo de desempenhar outras funes cuja competncia lhe seja exclusiva. Isso no implica que o magistrado no deva orientar os mediadores ou conciliadores a adotar determinadas abordagens ou tcnicas. O magistrado projeta os valores autocompositivos cuja realizao se pretende por meio dos mediadores e conciliadores. Assim, no deve o magistrado sugerir que mediadores ou conciliadores exeram presso para alcanarem acordo ou adiantar posicionamentos jurdicos que seriam eventualmente postos em sentenas judiciais. Dessa forma, como gestor de valores autocompositivos, o magistrado deve estimular o mediador ou conciliador, cujo trabalho coordena, para: i) preocupar-se com a litigiosidade remanescente aquela que persiste entre as partes aps o trmino de um processo de composio de conflitos em razo da existncia de conflitos de interesses que no foram tratados no processo judicial seja por no se tratar de matria juridicamente tutelada (e.g. vizinhos que permanecem em posies antagnicas em razo de comunicao ineficiente entre ambos), seja por no se ter aventado tal matria juridicamente tutelada perante o Estado; ii) voltar-se, em ateno ao princpio do empoderamento55, a um modelo preventivo de conflitos na medida em que capacita as partes a melhor compor seus conflitos, educando-as com tcnicas de negociao e mediao; e iii) dirigir-se como instrumento de pacificao social para que haja uma maior humanizao do conflito (i.e. compreenso recproca), em ateno ao princpio da validao ou princpio do reconhecimento recproco de sentimentos56.

55 BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. So Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994. 56 Idem, Ibidem, p. 191.

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Em suma, para que haja um eficiente sistema de mediao judicial, nota-se a necessidade da adequao do exerccio profissional de magistrados para que eles assumam cada vez mais uma funo de "gerenciamento de disputas" (ou "gesto de processos de resoluo de disputas"). Naturalmente, a mudana de paradigma decorrente dessa nova sistemtica processual atinge, alm de magistrados, todos os operadores do direito, j que, quando exercerem suas atividades profissionais, devero se voltar para uma atuao cooperativa enfocada na soluo de controvrsias de maneira mais eficiente e construtiva. A composio de conflitos sob os auspcios do Estado, de um lado, impe um nus adicional ao magistrado que dever acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g. mediadores e conciliadores). Por outro lado, a adequada sistematizao desses mecanismos e o seu estmulo para que as partes os utilizem marcante tendncia do direito processual, na medida em que vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes"57.

Estrutura do processo de mediao


Flexibilidade procedimental. A mediao composta por um conjunto de atos coordenados lgica e cronologicamente. Apesar de ser til ter uma estrutura a seguir, o mediador possui a liberdade de, em casos que demandem abordagens especficas, flexibilizar o procedimento conforme o progresso das partes ou a sua forma de atuar. A partir de determinadas referncias tcnicas cada mediador deve desenvolver seu prprio estilo. O procedimento da mediao ser tratado em um captulo especfico posteriormente. Sesses individuais. O mediador possui a prerrogativa de realizar sesses individuais com as partes conforme considerar conveniente. Por reconhecer a importncia de comunicao confidencial entre as partes e o mediador, a Lei de Divrcio Lei n 6.515/77, em seu art. 3, 2, faz expressa meno possibilidade de sesses individuais. J a Lei de Juizados Especiais no faz expressa meno a essa possibilidade; todavia, dos prprios propsitos desta lei pode-se afirmar que, implicitamente, h esta autorizao.

57 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1993. p. 29.

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Tom informal. Entende-se ser mais produtivo se os mediadores no se apresentarem como figuras de autoridades. A autoridade do mediador obtida pelo nvel de relacionamento que ele conseguir estabelecer com as partes. O uso de um tom de conversa, sem maiores formalidades, estimula o dilogo. Naturalmente, tal informalidade no significa, contudo, que todos envolvidos na sesso de mediao no precisem se preocupar com uma adequada postura profissional. Assim, informalidade e postura profissional so valores perfeitamente compatveis.

esCOpO da medIaO
Um conflito possui um escopo muito mais amplo do que simplesmente as questes juridicamente tuteladas sobre a qual as partes esto discutindo em juzo. Distingue-se, portanto, aquilo que trazido pelas partes ao conhecimento do Poder Judicirio daquilo que efetivamente interesse das partes. Lide processual , em sntese, a descrio do conflito segundo os informes da petio inicial e da contestao apresentados em juzo. Analisando apenas os limites dela, na maioria das vezes no h satisfao dos verdadeiros interesses do jurisdicionado. Em outras palavras, pode-se dizer que somente a resoluo integral do conflito (lide sociolgica) conduz pacificao social; no basta resolver a lide processual aquilo que foi trazido pelos advogados ao processo se os verdadeiros interesses que motivaram as partes a litigar no forem identificados e resolvidos58. Alm do problema imediato que se apresenta, h outros fatores que pautam um conflito, tais como o relacionamento anterior das partes, as suas necessidades e interesses, o tipo de personalidade das partes envolvidas no conflito, os valores das partes e a forma como elas se comunicam. Muitos desses fatores considerados secundrios por alguns operadores do direito esto, na verdade, na origem do conflito e, por isso, devem ser levados em conta na soluo do problema. A mediao deve considerar aspectos emocionais durante o processo e ao mediador no caber decidir pelas partes, mas conduzi-las a um dilogo produtivo, superando barreiras de comunicao a fim de que as partes encontrem a soluo.

58 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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beNeFCIOs
Um dos benefcios mais mencionados consiste no empoderamento das partes. Empoderamento a traduo do termo em ingls empowerment significa a busca pela restaurao do senso de valor e poder da parte para que esta esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos. Outra vantagem da mediao consiste na oportunidade para as partes falarem sobre seus sentimentos em um ambiente neutro. Com isso, permite-se compreender o ponto de vista da outra parte por meio da exposio de sua verso dos fatos, com a facilitao pelo mediador. Merece registro tambm que na mediao h a possibilidade de administrao do conflito de forma a manter ou aperfeioar o relacionamento anterior com a outra parte. Finalmente, cumpre destacar que a celeridade e baixo custo do processo de mediao so tambm frequentemente indicadas como benefcios da autocomposio tcnica. Apesar das indiscutveis vantagens, a mediao tende a no produzir os seus resultados satisfatrios se certos requisitos mnimos no estiverem presentes no processo de resoluo de disputas. Dessa maneira, para que a mediao possa produzir os seus aspectos benficos, preciso que, dentre outros fatores, o mediador tenha liberdade de atuao em um espao fsico apropriado para a mediao. Da mesma forma, no devem ser feitas restries por parte do magistrado quanto ao tempo dedicado a cada mediao ao estabelecer um limite de tempo (e.g. duas sesses de duas horas) as partes podem no estar prontas para dirimir a controvrsia. De igual forma, se a mediao ocorrer em um momento em que as partes ainda estejam muito envolvidas (e.g. logo aps uma briga de vizinhos) a probabilidade de sucesso (i.e. pacificao) mostra-se menor. Como indicado anteriormente, a experincia, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas59, tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados s questes em debate e, principalmente, da qualidade dos programas. Uma recente pesquisa constatou que no houve vantagens significativas para a mediao quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatrios decorreram de programas que no foram adequadamente desenvolvidos
59 RHODE, Deborah L. In the Interest of Justice: Reforming the Legal Profession. Nova Iorque: Oxford University Press, 2000. p. 132.

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para atender os objetivos especficos que os usurios de tal processo buscavam60. Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas para a participao dos envolvidos. Em suma, a autocomposio deve ser abordada como uma atuao que requer no apenas a utilizao de tcnicas apropriadas mas tambm a incorporao dessas tcnicas pelo mediador na sua atividade. O treinamento de mediadores utiliza abordagens pedaggicas heterodoxas como vdeos exemplificativos, exerccios simulados e superviso. A dispensa de qualquer dessas prticas pedaggicas, como nos mostram as pesquisas indicadas, seguramente influenciar a percepo de satisfao dos usurios.

O prOCedImeNTO
comum que os manuais de Direito Processual Civil faam distino entre processo e procedimento. Nesses textos se indica que o processo possui uma fora que justifica e direciona a prtica dos atos do procedimento, sua manifestao extrnseca, a fim de alcanar a composio da lide submetida ao poder jurisdicional. como se o processo fosse trilhos que assegurassem a prtica sucessiva e lgica dos atos do procedimento. Essa conceituao adapta-se lgica da autocomposio. Na esfera da mediao, o processo tem como finalidade a soluo de um conflito pelas partes que dele so parte e a superao, em definitivo, dos fatores que levaram disputa. O procedimento consiste nas etapas que o mediador segue com intuito de alcanar essa finalidade. Este manual adota, exemplificativamente, o procedimento abaixo esquematizado para a realizao das mediaes:

Incio da mediao
Nessa etapa o mediador apresenta-se s partes, diz como prefere ser chamado, faz uma breve explicao do que constitui a mediao, quais so suas fases e quais so as garantias. Deve perguntar s partes como elas preferem ser chamadas e estabelece um tom apropriado para a resoluo
60 HENSLER, Deborah R. Puzzling over ADR: Drawing Meaning from the RAND Report, Dispute Resolution Magazine. n. 8, 1997, p. 9 apud RHODE, Deborah, ob. cit. p. 133.

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de disputas. Sua linguagem corporal deve transmitir serenidade e objetividade para a conduo dos trabalhos.

Reunio de informaes
Aps uma exposio feita pelas partes de suas perspectivas, a qual o mediador, dentre outras posturas, ter escutado ativamente, haver oportunidade de elaborar perguntas que lhe auxiliaro a entender os aspectos do conflito que estiverem obscuros.

Identificao de questes, interesses e sentimentos


Durante essa fase, o mediador far um resumo do conflito utilizando uma linguagem positiva e neutra. H significativo valor nesse resumo, pois ser por meio dele que as partes sabero que o mediador est ouvindo as suas questes e as compreendendo. Alm disso, o resumo feito pelo mediador impe ordem discusso e serve como uma forma de recapitular tudo que foi exposto at o momento.

Esclarecimento das controvrsias e dos interesses


Com o uso de determinadas tcnicas, o mediador formular, nesta fase, diversas perguntas para as partes a fim de favorecer a elucidao das questes controvertidas.

Resoluo de questes
Tendo sido alcanada adequada compreenso do conflito durante as fases anteriores, o mediador pode, nessa etapa, conduzir as partes a analisarem possveis solues.

Registro das solues encontradas


Nesta etapa, o mediador e as partes iro testar a soluo alcanada e, sendo ela satisfatria, redigiro um acordo escrito se as partes assim o quiserem. Em caso de impasse, ser feita uma reviso das questes e interesses das partes e tambm sero discutidos os passos subsequentes a serem seguidos. Ressalta-se que os estgios aqui sucintamente descritos sero desenvolvidos no captulo seguinte.

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a FOrmaO dO medIadOr
Um mediador, a fim de ter uma atuao efetiva, deve possuir ou desenvolver certas habilidades. Isso no significa que apenas pessoas com um perfil especfico possam atuar como mediadores. Pelo contrrio, o processo de mediao flexvel o suficiente para se compatibilizar com diversos tipos de personalidades e maneiras de proceder. Assim, entende-se que apesar de ser mais eficiente selecionar pessoas para serem treinadas como mediadores com base em suas caractersticas pessoais, as habilidades autocompositivas so adquiridas predominantemente por intermdio de um adequado curso de tcnicas autocompositivas. Vale ressaltar que mesmo essas pessoas que naturalmente j possuem perfis conciliatrios necessariamente devem participar de programas de treinamento em habilidades e tcnicas autocompositivas. Existem habilidades que um mediador precisa possuir para conduzir a mediao o que no equivale a afirmar que existe um mediador "perfeito". Existem, sim, diversas orientaes distintas que os mediadores podem seguir e um padro de melhoria contnua ao qual os mediadores devem almejar, em um processo contnuo de aperfeioamento e ateno a indicadores de qualidade que sero examinados mais adiante. Acima de tudo, o mediador deve buscar o seu aperfeioamento tcnico e amadurecimento profissional. Em consonncia ao que foi indicado anteriormente, destaca-se, dentre as caractersticas de um mediador eficiente, as habilidades de: aplicar diferentes tcnicas autocompositivas de acordo com a necessidade de cada disputa. escutar a exposio de uma pessoa com ateno, utilizando de determinadas tcnicas de escuta ativa (ou escuta dinmica) a serem examinadas posteriormente. inspirar respeito e confiana no processo. administrar situaes em que os nimos estejam acirrados. estimular as partes a desenvolverem solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses aparentemente contrapostos.

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examinar os fatos sob uma nova tica para afastar perspectivas judicantes ou substitui-las por perspectivas conciliatrias. motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questes sem atribuio de culpa. estimular o desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das questes diante de eventuais impasses. abordar com imparcialidade, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que estejam influenciando a relao (social) das partes.

Um treinamento deve ensinar aos futuros mediadores como utilizar as tcnicas e ferramentas dos processos de mediao para desenvolver essas habilidades. Naturalmente, a prtica supervisionada auxilia substancialmente a internalizar o domnio delas. Nesse sentido, recomendamos que o curso bsico de formao em tcnicas e habilidades de mediao tenha aproximadamente quarenta horas tericas seguidas de outras cem de estgio supervisionado. O instrutor necessariamente deve saber mediar, e ter ao menos duzentas horas de mediaes realizadas. A formao do novo mediador deve seguir um modelo em que o participante assista a aulas tericas nas quais participe de exerccios simulados. Uma das prticas adotadas no GT RAD/FD-UnB que tem mostrado excelentes resultados em cursos de mediao consiste na gravao em vdeo de um exerccio simulado. Ao final da gravao o participante o assiste e preenche um primeiro relatrio de mediao. Aps esse primeiro momento, dever o novo mediador observar mediadores mais experientes (se no for possvel, recomenda-se a observao de mediaes de colegas da turma de formao de mediadores). Os novos mediadores devero preferencialmente iniciar suas mediaes em formato de comediao com um mediador mais experiente vale destacar que no h hierarquia entre os comediadores. Em regra, quando um mediador mais experiente est participando de uma mediao este participa apenas para auxiliar a mediao do seu novo colega. Os mediadores devero tambm passar por um estgio de superviso, preenchendo relatrios de mediao, e, em seguida, ser avaliados

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pelos usurios. Sobre esta avaliao de usurios, h captulo especfico nesta obra que trata exclusivamente da qualidade na mediao. Cumpre informar que so disponibilizados, na pgina do Portal da Conciliao, exerccios simulados e um roteiro do relatrio de mediao. Para acess-los, basta visitar a pgina na internet <http://www.cnj. jus.br>.

Perguntas de fixao:
1. A mediao pode ser definida como um processo? Por qu? 2. O que autocomposio direta? E indireta? 3. O que comediao? 4. Qual o papel do magistrado na mediao? 5. Descreva um procedimento de mediao.

Bibliografia:
COOLEY, John W. The Mediator's Handbook. Ed. National Institute for Trial Advocacy, 2006. GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes. Boston: Little, Brown and Company, 1996. MOORE, Christopher. O processo de mediao. Porto Alegre. Ed. Artes Mdicas, 1998. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Porto Alegre: Ed. Lumen Juris, 1999. SLAIKEU, Karl. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002.

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4
Fundamentos de negociao

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever estar apto a: 1. Compreender a diferena entre negociao baseada em interesses e negociao posicional. 2. Compreender respostas distintas ao conflito da negociao posicional e da negociao baseada em interesses. 3. Identificar tcnicas essenciais como a separao de problemas de pessoas (despersonificao do conflito), criao de opes de ganho mtuo, utilizao de critrios objetivos e melhor alternativa a um acordo negociado. 4. Distinguir negociao distributiva da negociao integrativa. Descrever os motivos da negociao integrativa ser, na maioria das vezes, mais eficiente para se resolver conflitos que a negociao distributiva. 5. Distinguir os conceitos de posio (ou interesse aparente) de interesse (ou interesse real).

Fundamentos de negociao
Introduo
Se a mediao amplamente definida como uma negociao assistida por um terceiro, alguns fundamentos da negociao se mostram essenciais em um treinamento de tcnicas e habilidades de mediao. A abordagem principal na teoria da negociao utilizada na mediao consiste em apresentar algumas estruturas de resoluo de problemas que podem ser utilizadas pelo mediador durante o processo autocompositivo. A proposta dessa teoria de negociao consiste em abandonar, quando possvel, formas mais rudimentares de negociao, como a chamada "negociao posicional", a fim de se buscar resultados mais satisfatrios aos interesses das partes em negociao. A negociao consiste em uma comunicao voltada persuaso. A negociao posicional, por sua vez, consiste naquela cujos negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociao em termos de um ganhar e outro perder (em que quanto mais um ganha mais o outro perde). Dessa forma, em vez de abordar os mritos da questo, o papel do negociador parece ser pressionar ao mximo e ceder o mnimo possvel. De fato, quando se negocia com posies (e.g. um oferece pagar R$ 10.000,00 enquanto o outro somente aceita receber R$ 15.000,00) o negociador tende a se trancar nesta posio quanto mais se justifica uma posio e se tenta enfraquecer a da outra parte mais se est comprometido com sua posio original. Frequentemente questes pessoais, como honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociao (i.e. ceder depois de tanta argumentao desmoralizaria o negociador). Comea nesse momento uma preocupao com a preservao da imagem pessoal a reconciliao de aes futuras com posies assumidas. Esta a posio da Profa. Carrie Menkel-Meadow: que sustentar que a negociao posicional cria incentivos que servem de obstculo ao entendimento e ao acordo, pois na negociao posicional tenta-se melhorar as chances de um acordo 79

favorvel iniciando-se a negociao com posies extremadas, ou de forma instransigente, mantendo-se preso a uma posio, ou induzindo em erro a outra parte quanto a seus interesses e perspectivas, ou deferindo pequenas concesses apenas para que a negociao continue61. Como afirma a Profa. Menkel-Meadow, a negociao posicional pode se tornar uma prova de determinao dos negociadores cuja raiva e o ressentimento frequentemente proporcionam prejuzo na relao social dos envolvidos, pois uma parte sente-se cedendo intransigncia da outra enquanto suas legtimas preocupaes permanecem desatendidas. Nesse contexto, tem-se a chamada "negociao baseada em princpios" ou "negociao baseada em mritos" sugerindo que, para a obteno da negociao de resultados sensatos e justos (com a vantagem de evitar a deteriorao do relacionamento entre as pessoas) faz-se necessrio que se abordem os interesses reais dos envolvidos (e no suas posies). A negociao baseada em princpios tem como principal obra o livro Como chegar ao Sim, de Roger Fisher e William Ury, cuja leitura fortemente se recomenda. Nesse livro so separados quatro pontos fundamentais da negociao baseada em princpios, quais sejam: i) separao das pessoas do problema; ii) foco nos interesses e no em posies; iii) gerao de opes de ganhos mtuos; e iv) utilizao de critrios objetivos. Separar as pessoas do problema A tcnica de separar as pessoas do problema, como sustentam os autores Ficher e Ury, sugere que o revide em uma discusso no encaminhar a questo para uma soluo satisfatria para as duas partes. No entanto, mesmo sabendo disso, muitos encontram dificuldade em ouvir de forma atenta o debatedor, reconhecendo os seus sentimentos e estabelecendo uma comunicao ativa que possa conduzir colaborao. Isso porque as emoes frequentemente se misturam com o mritos da negociao. Assim, antes de presumir que as pessoas envolvidas faam parte do problema a ser abordado, recomenda-se que os envolvidos assumam uma postura de "atacar" os mritos da negociao, lado a lado, e no os negociadores. Exemplificativamente, algum poderia iniciar uma negociao exigindo que seu vizinho se mude, pois sua falta de educao est prejudicando toda a vizinhana; ou poderia iniciar a negociao conversando sobre algumas prticas de vizinhana como colocar o lixo
61 MENKEL-MEADOW, Carrie et al. Dispute Resolution: Beyond the Adversarial Model, Nova Iorque: Ed. Aspen Publishers, 2005. p. 100. Ressalta-se que este captulo sobre fundamentos de negociao foi fortemente baseado neste referido texto.

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em lates ou cestos suspensos como forma de padronizar condutas na vizinhana. Ao se estabelecer que o "problema o vizinho" o negociador dificulta significativamente sua comunicao. Foco nos interesses e no em posies O segundo ponto fundamental da negociao baseada em princpios foi concebido para superar as barreiras que se formam quando a negociao se fixa exclusivamente nas posies manifestadas pelas partes. Isso porque a posio manifestada muitas vezes no indica os verdadeiros interesses daquele negociador. Encontrar o ponto mdio entre posies tambm pode no produzir um acordo que efetivamente abordar os verdadeiros interesses que impulsionaram os negociadores a apresentar suas respectivas posies. Exemplificativamente, algum poderia iniciar uma negociao exigindo que o vizinho compre uma cesta suspensa para lixo ou poderia iniciar a negociao indicando que ambos tm o interesse de relaes harmnicas de vizinhana e boa aparncia da rua com o acondicionamento apropriado do lixo. Gerao de opes de ganhos mtuos Um dos princpios bsicos da negociao baseada em princpios consiste na gerao de uma variedade de possibilidades antes de se decidir qual soluo ser adotada. Naturalmente, sob presso, muitos negociadores encontram dificuldades de encontrar solues eficientes especificamente em razo do envolvimento emocional. A busca de uma nica soluo, especialmente diante de um adversrio, tende a reduzir a perspectiva de uma soluo aceitvel. Uma das formas de enderear essas restries emocionais na negociao consiste em separar tempo para a gerao de elevado nmero de opes de ganho mtuo que abordem os interesses comuns e criativamente reconciliem interesses divergentes. Utilizao de critrios objetivos O ltimo ponto fundamental da negociao baseada em princpios consiste na utilizao de padres objetivos como tabelas de preos de veculos usados, valores mdios de metro quadrado construdo, ou ndices de correo monetria. A proposta de debater critrios objetivos ao invs de posies favorece a despersonificao do conflito (i.e. a ideia de que o conflito existe por culpa da outra parte).

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Melhor alternativa: a negociao de um acordo


H dois pontos no livro Como chegar ao Sim, de Fisher e Ury, que merecem reconhecimento por terem inovado no arcabouo terico do assunto. O primeiro a introduo do conceito de MAANA e o segundo a abordagem tica da negociao. MAANA a sigla para a melhor alternativa a negociao de um acordo. Em suma, a medida que os autores propem para o valor da negociao: compensa negociar enquanto no houver uma alternativa melhor. No obstante ser intuitivo como outras concluses do referido livro, no raro ver longas negociaes ocorrerem sem que seus contendores saibam com razovel grau de preciso quais as consequncias de no se chegar a um acordo. A obteno dessa importante informao, a MAANA, resulta na conscincia da parte da sua real situao de poder na negociao. Essa informao tem dois efeitos: ao mesmo tempo que compele as partes a negociar com afinco, no intuito de obter um resultado melhor que a MAANA, induz a que elas busquem sadas que no dependam do outro lado para ficar numa situao mais confortvel durante a negociao. Quanto ao componente tico, tenta-se demonstrar que o melhor negociador no aquele que prevalece em detrimento do outro. Pelo contrrio: a honestidade e a busca de um acordo que satisfaa aos dois lados so apontadas como as caractersticas de um bom autocompositor. Note-se que os conselhos quanto probidade no derivam de um imperativo tico mas a lisura defendida porque produz resultados melhores do ponto de vista do prprio usurio.

a ImpOrTNCIa das CLassIFICaes sObre FOrmas de NeGOCIaO


At este ponto, discutiu-se apenas a negociao posicional e a negociao baseada em interesses. Todavia, algumas outras classificaes sobre formas de negociao tambm so relevantes para o trabalho de um mediador que consiste tambm em ajudar as partes a resolverem suas questes baseado em um modelo ou estrutura efetiva de negociao. Isso implica em dizer que existem formas, posturas, comportamentos, estratgias e tcnicas diferentes a serem adotadas pelas partes, dependendo da escolha da abordagem de negociao a ser utilizada se posicional ou baseada em interesses.

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Conhecer as principais caractersticas dessas duas abordagens pode auxiliar o mediador na compreenso de como funciona cada dinmica negocial, qual modelo predominante est sendo utilizado pelas partes e como ajud-las a fazer a transio de um modelo menos efetivo para aquele que pode produzir os melhores resultados para os envolvidos. A escolha do tipo de negociao a ser predominantemente utilizada na resoluo de uma disputa ou para satisfazer interesses condicionada: i) pelo objetivo que se tem em mente ao participar de uma interao negocial; ii) pelo comportamento caracterstico advindo do tipo de abordagem utilizada; e iii) pelos resultados que comumente podem ser alcanados a partir de cada modelo. O esquema a seguir62 auxilia a compreender melhor a diferena entre os resultados que podem ser obtidos a partir de escolhas prvias.
ObjeTIvO Maximizar ganhos

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abOrdaGem adversarial ou por posies soluo de problemas com enfoque na integrao de interesses

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COmpOrTameNTO Competitivo

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resuLTadO(s) Impasse; ganhaperde; concesses, meio termo, dividir a diferena problemas resolvidos; recursos expandidos; novos relacionamentos

ganhos mtuos

Colaborativo

Como pode ser observado, no se produz o mesmo resultado a partir de uma nica abordagem. A medida do valor de uma negociao est intrinsecamente vinculada aos benefcios advindos desse processo. Ao final, os participantes de uma negociao, formal ou informalmente, fazem uma avaliao para saber o grau de satisfao produzido e o que faro a partir deste ponto. certo, porm, que se utilizam um determinado "peso"; o resultado final diretamente influenciado por esta referncia de base.

Barganha distributiva e negociao integrativa


No contexto da resoluo de conflitos em geral e no aspecto particular da negociao e da mediao, comum a utilizao de alguns termos como sinnimos. No Brasil em particular, essa prtica tem confundido mais do que ajudado aos estudiosos e praticantes da mediao, tanto dentro dos tribunais quanto nos contextos de mercado e acadmico.
62 Adaptado do modelo proposto por Carrie Menkel-Meadow no artigo: Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, 31 UCLA L. Rev. 754, 760 (1984).

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Dessa forma, so produzidas discusses sobre a equivalncia ou no dos termos de mediao e conciliao, disputa e conflito, e barganha e negociao. Feita de forma adequada, essa discusso pode ajudar a esclarecer dvidas e compreender quando e em que contexto um termo deve ser utilizado de forma mais adequada e quando querem dizer exatamente a mesma coisa. Para efeitos didticos deste captulo, faremos uma diferenciao menos conceitual e mais prtica em relao aos termos barganha e negociao. O mediador, ao estudar obras e textos sobre negociao, perceber que muitos autores ora utilizam o vocbulo barganha, ora utilizam negociao. No ttulo deste sub-tpico optamos por fazer uma diferenciao estratgica para facilitar a compreenso dos modelos posicional e baseado em interesses. Assim, adotando essa orientao doutrinria, a barganha pode ser vista como "uma espcie de regateio que acontece em uma venda de quintal ou em um mercado de pulgas, enquanto que negociao um processo mais formal que ocorre quando as partes esto tentando encontrar uma soluo que seja aceita por ambos para um conflito complexo"63. Mediadores experientes sabem que a polarizao consiste em uma forma de restringir o conhecimento sobre a realidade. O exerccio de observar uma determinada questo sob diversos ngulos para compreend-la melhor deve fazer parte do cotidiano de um negociador eficaz e, portanto, de um mediador eficiente. Colocar em uso o conhecimento torico da mediao consiste em um dos principais desafios do novo mediador. Isso porque, utilizando-se de exemplo do captulo anterior, ao novo mediador no basta saber que o conflito, abstratamente, pode ser uma oportunidade positiva na vida dos usurios de um programa de mediao. Faz-se necessrio tambm saber identificar no que determinado conflito ou no que a disputa concreta na qual o mediador est trabalhando pode contribuir para a melhoria de vida das partes envolvidas. Exemplificativamente, duas partes, em uma mediao de famlia, esto agindo como se os recursos disponveis fossem limitados, logo, qualquer concesso de um lado significa um ganho para o outro lado e vice-versa. Ou, ento, essas mesmas partes se comportam de forma a apresentar propostas que satisfaam os interesses de apenas um dos lados, forando e pressionando para que essas propostas sejam aceitas como a melhor soluo para resolver a questo. Ou, ainda, as partes esto
63 LEWICKI, Roy J. et al. Fundamentos da Negociao. 2. ed. Porto Alegre: Ed. Bookman, 2002.

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insistindo em solucionar a questo fazendo apenas pequenas concesses nas suas propostas iniciais, seguindo um curso nico de tentativa de resolver a questo e de forma muito pouco flexvel. Esse conjunto de atitudes mostra-se caracterstico da negociao baseada em posies. Com essa forma de negociao provavelmente os interesses reais no estaro sendo contemplados e sequer discutidos, levando a negociao para um provvel impasse, com um agravamento dos nimos e deteriorao do relacionamento. Uma situao comum que mediadores judiciais se deparam ao iniciarem as sesses de mediao consiste em encontrar pessoas que negociam por posies. Se essas pessoas forem indagadas sobre que tipo de resultado esperam da negociao que esto participando, possivelmente nenhuma delas ir responder que esto se esforando para chegar a um impasse, desgastar ainda mais o relacionamento e selecionar propostas que contemplem o mnimo dos seus interesses, deixando de lado solues mais criativas e vantajosas para ambos os lados. Ento, poder-se-ia perguntar por que se comportam de forma oposta quela que poderia gerar os melhores resultados. A resposta, na maior parte das vezes, que esta consiste na nica forma de negociar que as pessoas conhecem. O regateio, a barganha, a informao no revelada, a desconfiana na proposta do outro lado, a sensao de que pode estar sendo enganado, o jogo de concesses mtuas, a necessidade de dividir a diferena ou o prejuzo, o medo de estar sendo explorado e tantos outros aspectos fazem parte de um tipo de negociao impregnado culturalmente na nossa sociedade. Esse modelo adversarial vem sendo praticado h milnios por civilizaes, naes, grupos e indivduos. Para a grande maioria das pessoas a expresso "negociao baseada em posies" ou "barganha distributiva" absolutamente desconhecida, porm amplamente praticada. Nesse aspecto reside uma das grandes contribuies que a mediao pode proporcionar: ajudar pessoas e grupos a resolverem seus conflitos por meio de uma negociao mais efetiva, criativa, produtiva e que permita que ao final do processo as partes estejam satisfeitas com a soluo adotada ou ento mais amadurecidas em seus comportamentos frente aos conflitos. Para tanto, mostra-se fundamental no julgar comportamentos e nem condenar modelos. A principal atitude, neste momento, consiste em procurar compreender como funcionam as dinmicas negociais, suas vantagens e desvantagens e como podemos fazer o melhor uso delas. Apresentam-se a seguir as principais caractersticas da barganha distributiva e 85

da negociao integrativa. Em seguida, examinar-se-o os principais mtodos de aplicao prtica da abordagem integrativa e suas relaes com o trabalho do mediador judicial. A barganha distributiva O termo "distributiva" derivado da situao em uma negociao cujo determinado recurso, por exemplo R$ 10.000,00, deve ser distribudo entre duas ou mais partes. A metfora mais comum nos textos de negociao a de uma torta que deve ser dividida entre duas pessoas. O recurso (a torta) ser distribudo de forma que uma frao a mais para um lado significa um pedao a menos para o outro lado. O conceito de barganha distributiva foi elaborado com base na observao das situaes prticas cotidianas, desde os tempos mais remotos nos quais o homem negociava alguns recursos em troca de outros. Desde as primeiras relaes comerciais em que um boi (um recurso) tinha o seu valor avaliado em 30 sacas de sal (outro recurso), por exemplo. A barganha consistia, ento, em obter o mximo de sacas de sal em troca do mesmo boi, de um lado, e a tentativa de comprometer o menor nmero possvel de sacas de sal na transao por parte do outro negociante. O ofcio de um dos negociantes era criar bois e isso no lhe permitia tempo suficiente de produzir sal para conservar seus alimentos. O ofcio do outro negociante era produzir sal para que as pessoas pudessem, sobretudo, conservar a carne com que se alimentavam e isso no lhe permitia canalizar seus recursos para criar bois. Com a inveno da moeda, ainda dentro desse exemplo, produtos como boi e sal tiveram seus valores atribudos em quantias determinadas, que variavam de acordo com outros fatores. Desses remotos tempos at os dias de hoje, a lgica se mantm, em parte, a mesma nas transaes comerciais. Negociantes continuam trocando seus produtos e servios e procurando maximizar seus ganhos em cada transao. A negociao distributiva, essa espcie de barganha de valores, est presente tanto no contexto macro das sociedades quanto nas mnimas relaes de trocas dos cidados comuns em todo o planeta. Se se comprou um carro, contratou-se um servio de marcenaria, compraram-se frutas na feira, adquiriu-se um imvel ou buscou-se um emprstimo no banco, ento houve barganha por uma distribuio de recursos entre duas ou mais pessoas. Todos os dias damos continuidade a esse processo milenar de troca de valores.

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Exemplificativamente, imagine-se o processo de venda de um ve-culo. Aps uma pesquisa em publicaes especializadas e nos classificados dos jornais, o vendedor verifica que o valor mdio de mercado para um veculo como o seu est entre 28 e 31 mil reais. Ele faz um anncio no jornal e recebe uma ligao de um possvel comprador. Comea, ento, a dinmica da negociao. O comprador pergunta quanto se est pedindo pelo carro. O vendedor responde que est ofertando por R$ 32.500,00 (sua oferta de abertura). O comprador pede seu endereo e marca uma visita para conhecer o veculo. Aps examinar por alguns minutos o carro por dentro e por fora, o comprador oferece R$ 29.000,00 em dinheiro (oferta de abertura do comprador). At este ponto, podemos identificar dois elementos da barganha distributiva: oferta de abertura de A e oferta de abertura de B. Tais ofertas so explcitas nas negociaes. So informaes reveladas pelos negociantes. Antes de anunciar o seu carro, porm, o vendedor decidiu que no o alienaria por menos de 29 mil reais (seu preo ou valor de reserva). Essa referncia funciona como um limite que impede a venda abaixo de tal valor por ser excessivamente desvantajosa a negociao abaixo de tal patamar. O comprador, por sua vez, tambm estabeleceu seu limite. Aps verificar os valores de mercado e os seus recursos disponveis, ele estabeleceu a quantia de R$ 31.000,00 como seu preo de reserva. A regra em negociaes desse tipo consiste em jamais revelar o preo de reserva. Isso quer dizer que o limite a que um negociador pode pagar permanece como um informao guardada a sete chaves. Tanto o vendedor quanto o comprador estabeleceram, ainda, um outro ponto importante: o ponto-alvo, ou seja, o valor ideal que gostariam de fechar o negcio. No caso, vender o carro por R$ 31.500,00 seria o desejado pelo vendedor e este ir se esforar para se aproximar o mais prximo possvel desse valor. O comprador tambm estabeleceu o seu ponto-alvo: R$ 30.000,00. De forma geral, esses so os elementos principais de uma barganha distributiva. No nosso exemplo, ento, temos a seguinte realidade: Negociador A (vendedor) Preo de reserva: R$ 29.000,00 Ponto-alvo: R$ 31.500,00 Oferta de abertura: R$ 32.500,00 Negociador B (comprador) Preo de reserva: R$ 31.000,00 Ponto-alvo: R$ 30.000,00 Oferta de abertura: R$ 29.000,00

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O ltimo elemento desse tipo de negociao consiste na chamada Zona de Possvel Acordo (ZOPA). A ZOPA uma rea de negociao positiva, ou seja, entre determinados valores forma-se uma margem de negociao para ambos os lados. Essa rea situa-se entre os preos de reserva de cada lado. No nosso caso, a ZOPA vai de 29 mil reais (preo de reserva de A) at 31 mil reais (preo de reserva de B). Entre esses dois valores, qualquer acordo possvel. Por outro lado, caso o comprador tivesse estabelecido seu preo de reserva (seu limite de compra) em R$ 28.000,00, ento teramos uma rea de negociao negativa e, possivelmente, a negociao seria encerrada neste ponto. Em teoria de negociao64 essa dinmica denominou-se de "barganha distributiva" ou "negociao baseada em posies" porque a transao se concentra em distribuir o valor de forma a maximizar os ganhos individuais, estabelecendo posies ao longo da zona linear em que o acordo possvel. A primeira posio de A, por exemplo, sua oferta de abertura, da mesma forma de que B. Na medida em que uma parte influenciada pela outra ou pressionada a se movimentar, outras posies (ofertas) so feitas at que se chegue a um acordo ou a um impasse. Ao longo desse processo so utilizadas estratgias e tticas para demover o outro de sua posio e persuadi-lo a ceder. Na barganha distributiva, existe uma escassa troca de informaes importantes. Os negociadores frequentemente omitem dados que possam enfraquecer suas ofertas ou ento utilizam informaes falsas com o objetivo de confundir o outro lado. O negociador A pode omitir uma longa viagem feita com o carro ou pode declarar que j possui uma proposta de R$ 30.500,00 quando, na verdade, isso no aconteceu. O objetivo influenciar o outro lado para obter o maior ganho possvel daquela transao. Outras tticas utilizadas nesse tipo de negociao so as ameaas, as chantagens, as dissimulaes (fingir que ir abandonar a negociao, por exemplo) e tantas outras atitudes que so de certa forma "aceitas" como parte do jogo. Dificilmente se constata nesse tipo de transao algum renunciar a uma vantagem em detrimento da prpria posio. Se o comprador lhe disser que est disposto a pagar os R$ 32.500,00 que se pediu sem fazer nenhuma contra-oferta, mostra-se improvvel que o outro iria recusar alegando que aquele era um preo que se estabeleceu como margem para obter o valor de R$ 31.000,00 ao final.

64 FISHER, Roger e URY, William, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving in. 5 ed. In: Nova Iorque: Penguin Books, 1981.

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Somada representao tcnica de uma barganha distributiva apresentada aqui, esto outras variveis como o estilo de negociao de cada pessoa vinculado a fatores de temperamento (mais agressivo, menos paciente, mais objetivo e assertivo em relao ao interesses ou mais tmido, menos resistente presso e avesso a discusses etc.) e questes secundrias mas com influncia direta no resultado final como tempo, informao e poder. Apenas para ilustrar a influncia de tais variveis, se o negociador A est em dificuldades financeiras e tem urgncia em vender seu automvel, caso essa situao seja percebida pelo negociador B, tal situao passa a contar com uma vantagem a seu favor ao fazer suas propostas. Assim, pode-se sintetizar o conjunto de atitudes mais comuns em situaes de negociao em que a barganha por posies se mostra a abordagem predominante da seguinte forma: Ambas as partes percebem que as chances de vencer so altas. Os recursos (tempo, dinheiro, benefcios psicolgicos etc.) so percebidos como limitados. Uma vitria para um lado parece requerer uma perda para o outro. Os interesses das partes no so, ou no parecem ser, interdependentes e so contraditrios. Os relacionamentos futuros tm uma prioridade menor que os ganhos essenciais imediatos. As partes assumem que a barganha baseada nas posies consiste na maneira de resolver seus problemas, no esto familiarizadas com outras abordagens para a negociao ou outras abordagens so julgadas como inadequadas ou inaceitveis65.

Contudo, se negociadores podem adotar a barganha distributiva e ainda assim se sentirem satisfeitos e podem tambm apresentar um comportamento competitivo e no se sentirem agredidos nas transaes, qual seria ento o problema com essa abordagem? De forma geral, o problema no com a abordagem em si. Ela apenas um modelo mental, uma estra65 Cf. MOORE, Christopher W. O Processo de Mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Porto Alegre: Ed. Artmed, 1998.

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tgia utilizada para conseguir o que se quer ou precisa. O problema est em adotar a abordagem por posies em situaes nas quais suas caractersticas no so as mais adequadas para produzir os melhores resultados. Ao contrrio, corre-se o risco de aumentar o conflito ao invs de resolv-lo ou por obstculo em uma negociao que poderia gerar benefcios para todas as partes. Como nos alerta Christopher Moore: "Os indivduos, em geral, se envolvem em um processo posicional que destrutivo para seus relacionamentos, no gera opes criativas e no resulta em decises sbias. Uma das principais contribuies do mediador para o processo de resoluo de disputa ajudar os negociadores a fazer uma transio da barganha baseada nas posies para aquela baseada nos interesses"66.

A negociao integrativa
A moderna Teoria do Conflito nos convida a refletir sobre a necessidade de utilizar as situaes de conflito como uma oportunidade de aprendizado, crescimento e gerao de ganhos mtuos. A Profa. Mary Parker Follet, em seu trabalho junto a grupos organizacionais, alertava para uma nova viso do conflito como o surgimento de diferenas entre dois lados, e no necessariamente algo negativo, que deveria ser evitado a todo custo ou resolvido de forma dominadora. Suas concluses giravam em torno da ideia de que deveramos aproveitar a energia do atrito causado pela divergncia de interesses, ideias e vises para construir novas realidades, novos relacionamentos, em patamares mais produtivos para todos os envolvidos. Partindo da constatao de que, ao lidar com uma situao de conflito, o ser humano comumente adota ou uma abordagem dominadora (somente os meus interesses) ou uma abordagem excessivamente concessiva (somente os interesses dos outros), a Profa. Follet prope uma terceira opo: integrar interesses de forma construtiva. dela um dos exemplos mais utilizados na literatura de resoluo de conflitos e negociao para ilustrar a nova abordagem que poderia ser adotada. Ela conta que certa feita na biblioteca da Universidade de Harvard, em uma das salas pequenas, uma pessoa queria que a janela ficasse aberta e ela preferia que a janela permanecesse fechada. A soluo para aquele momento foi abrir uma outra janela na sala ao lado, onde no havia ningum estudando. Essa no foi uma soluo de barganha porque no houve uma situao de abrir mo dos desejos de cada um; ambos conseguiram o que realmente queriam. Ela relata que no queria uma sala fechada. Simplesmente no
66 Idem, IbIdem.

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queria que o vento soprasse diretamente nela. Da mesma forma, a outra pessoa na sala no queria especificamente aquela janela fechada, apenas gostaria de mais ar fresco no recinto. Ao indagarem sobre os interesses de cada lado, puderam vislumbrar uma soluo que integrasse as motivaes de ambos. A negociao integrativa refere-se a um modelo de resolver conflitos que leve em conta a satisfao conjunta dos interesses dos envolvidos. As posies "janela fechada" / "janela aberta" representam, nesse caso, a vontade das partes, o que elas querem. Os interesses, entretanto, esto por trs das posies (tambm chamadas de interesses aparentes). Representam o motivo de algum querer algo de uma determinada forma. Assim, quando uma parte inicia uma ao judicial pedindo, por exemplo, uma indenizao por danos morais, o motivo por detrs da posio pode estar relacionado com o interesse em receber um pedido de desculpas ou impedir que outras pessoas passem pelo mesmo constrangimento a que foi submetida, dentre diversas outras possibilidades. Da mesma forma, um pedido de guarda em uma ao de famlia pode basear sua motivao (interesse) na necessidade do pai em querer participar mais ativamente da educao e crescimento de sua filha. Uma determinada faixa de situaes pode ser relativamente bem atendida com a abordagem distributiva. Porm, existe um grande universo de situaes que exige uma abordagem mais adequada para efetivamente produzir resultados satisfatrios para as partes envolvidas. A sntese a seguir nos ajuda a compreender melhor esta perspectiva alternativa: "...a negociao integrativa exige um processo fundamentalmente diferente da negociao distributiva. Os negociadores tm que tentar sondar o que est abaixo da superfcie da posio da outra parte para descobrir suas necessidades bsicas. Eles tm que criar um fluxo livre e aberto de informaes, e tm que usar seu desejo para satisfazer ambos os lados da perspectiva a partir da qual estruturam seu dilogo. Se os negociadores no tm essa perspectiva se abordam o problema e seu "oponente" em condies ganha-perde a negociao integrativa no pode acontecer"67.

67 LEWICKI, Roy J. et al. Fundamentos da Negociao. 2. ed. Porto Alegre: Ed. Bookman, 2002.

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Os passos de uma negociao integrativa Muitas pessoas sentem dificuldade em compreender e aplicar a abordagem baseada em interesses pelo fato dela mesma exigir uma mudana na maneira de pensarmos e agirmos diante de situaes de resoluo de um problema conjuntamente com o outro. Uma mudana fundamental a ser feita conscientizar-se de que um processo efetivo de negociao obedece uma sequncia lgica e cronolgica de passos para surtir os efeitos desejados. Na barganha distributiva, no existe uma ordem determinada e a tentativa de resoluo de uma questo acontece de forma aleatria. Como referncia, podemos pensar em uma negociao integrativa obedecendo um roteiro de quatro passos principais68. So eles: 1. Identificar e definir o problema; 2. Entender o problema e trazer os interesses e as necessidades tona; 3. Gerar solues alternativas para o problema; e 4. Avaliar e selecionar as alternativas. Guardadas as devidas propores e particularidades, quando pensamos nos passos que um mediador deve seguir, basicamente nos deparamos com uma sequncia bastante parecida. A mediao bem conduzida acaba por transformar-se em um momento cuja a estrutura adequada para uma negociao integrativa oportunizada s partes. Desde a declarao de abertura at a organizao dos debates, passando pelas fases de coleta de informaes e identificao de questes, interesses e sentimentos, a mediao proporciona um momento de aprendizado para os envolvidos na controvrsia. Com a ajuda do mediador, as partes podem seguir minimamente uma sequncia negocial que permitir a possibilidade de se chegar fase de gerao de opes a partir dos interesses dos dois lados. O mesmo pode ser dito para o primeiro e mais negligenciado momento de uma negociao. Como j comentado anteriormente, a negociao uma forma de resoluo conjunta de problemas. Portanto, a primeira e fundamental tarefa dos negociadores consiste em identificar corretamente qual seria o problema ou questo a ser resolvida. Esta seria uma atividade aparentemente simples, se no fosse to comum cada lado da negociao
68 Idem, IbIdem.

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definir o problema a partir de seu prprio ponto de vista. Em linguagem tcnica, podemos dizer que as partes enquadram a questo ou problema a partir de sua perspectiva ou entendimento do que est acontecendo. Nesse momento, frequente que esse enquadramento abranja nuances de atribuio de culpa ao outro lado e que deixe de fora questes que podem ser importantes para a outra parte. Uma soluo bastante eficaz disposio das partes est no exerccio de reenquadrar a(s) questo(es) abrangendo as percepes de ambos os lados da forma mais neutra possvel. Essa atividade, contudo, nem sempre fcil de ser realizada devido resistncia das partes em se colocar no lugar uma da outra e observar a questo da perspectiva contrria. A perspectiva privilegiada de observao do mediador sobre o que est acontecendo lhe permite ajudar as partes a reenquadrar as questes de forma produtiva, oferecendo um significativo marco referencial a ser seguido durante todo o percurso da mediao. Exemplificativamente, em uma disputa sobre reviso de alimentos uma das partes pode definir o problema como "a quantia que ele deposita todos os meses no suficiente para o sustento das crianas". A outra parte, por sua vez, pode definir o problema como "ela no sabe administrar corretamente o valor que eu pago de penso, por isso o sustento dos nossos filhos est comprometido". Esta uma tpica situao de negociao cujas partes esto fechadas em suas posies. A forma de enquadrar o problema mostra-se parcial e permite pouca margem para que os dois lados estejam engajados em resolver um problema comum. A tendncia que as partes se fechem em suas posies e trabalhem para forar o outro a ceder e adotar a soluo que cada uma est propondo. Uma das possibilidades para melhor negociar as questes acima indicadas seria redefinir a questo em termos neutros e como um problema a ser resolvido por ambos. Assim, o mediador poderia indicar que: " possvel estabelecermos uma forma do sustento das crianas estar garantido, tanto em termos da quantia necessria como em termos da maneira como essa quantia administrada?" ou "Como podemos pensar em uma maneira dos filhos de vocs terem seu sustento garantido tanto em relao quantia mensal necessria como em relao forma como essa quantia administrada?" Atuando dessa forma, o mediador pode no apenas ajudar as partes a mobilizar seus esforos e energias para resolverem juntos o problema, como tambm permite que o interesse comum do ex-marido e da ex-mulher (o sustento adequado dos seus filhos) mantenha-se no foco das discusses. Colaborao (laborar junto ao outro, trabalhar em conjunto) mostra-se o comportamento desejado para que as partes possam atingir seus interesses individuais e comuns.

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Os interesses so a "matria-prima" das negociaes integrativas. O primeiro e um dos principais critrios para avaliar um modelo de negociao a qualidade da soluo produzida69. Podemos considerar uma soluo de qualidade, dentre outros aspectos, quando os reais interesses das partes so atendidos. No captulo seguinte, sero abordados pontos relacionados ao procedimento autocompositivo e como o mediador se utiliza do processo de mediao para estimular as partes a negociar de forma mais eficiente.

perguntas de fixao:
1. O que a negociao baseada em princpios? 2. Por que o foco em interesses e no em posies se mostra recomendvel na negociao e na mediao? 3. O que uma negociao integrativa? 4. O que a `melhor alternativa para um acordo negociado`? Qual a sua importncia para a mediao?

Bibliografia:
FISCHER, Roger. et al. Como chegar ao Sim: a negociao de acordos sem concesses. So Paulo: Ed. Imago, 2005. LEWICKI, Roy J. et al. Fundamentos da Negociao. 2. ed. Porto Alegre: Ed. Bookman, 2002. MNOOKIN, Robert et al. Beyond Winning: Negotiation to Create Value in Deals and Disputes. Cambridge (MA): Ed. Harvard University Press, 2004. URY, William. O poder do no positivo. So Paulo: Ed. Campus, 2008. _____________. Supere o no: negociando com pessoas difceis. So Paulo: Ed. Best Seller, 2005.

69 MENKEL-MEADOW Carrie. Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving. Boston. 31 UCLA L. Rev. 754, 760, 1984.

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A sesso de mediao

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever estar apto a: 1. Preparar um ambiente para uma mediao. 2. Identificar os principais componentes de uma declarao de abertura eficaz. 3. Identificar questes, interesses e sentimentos necessrios para a adequada compreenso da relao conflituosa. 4. Descrever prticas para estimular, nas partes, mudanas de percepes e atitudes.

A sesso de mediao
Observaes preLImINares
O processo de mediao, como outros referentes a mtodos apropriados de resoluo de controvrsias, apresenta como propriedade a presena do contraditrio, permitindo-se, pois, que todos os participantes possam atuar de modo a tentar resolver a disputa. Na etapa de mediao fica evidenciado que o que se busca, sobretudo, que as prprias partes cheguem soluo. Por isso, diz-se que a mediao um mecanismo autocompositivo, isto , a soluo no dada por um terceiro. Difere, tambm, pela informalidade. De fato, na mediao o processo vai se amoldando conforme a participao e interesse das partes. Isto , vai se construindo segundo o envolvimento e a participao de todos interessados na resoluo da controvrsia. um processo, portanto, com peculiaridades. Todavia, deve-se entend-lo como uma continuidade, ou seja, todo o seu desenvolvimento se efetua sem que se visualize claramente uma compartimentalizao em etapas. Embora seja possvel verificar diferentes fases do processo, no mbito da mediao, em rigor, o que se verifica um caminhar altamente varivel conforme o envolvimento pessoal das partes no processo. Dessa forma, pelo seu prprio cunho informal, no se pode estipular, com preciso, que o processo ir se desenrolar de um determinado modo. Nesse contexto, dividimos o processo de mediao em cinco fases: i) declarao de abertura; ii) exposio de razes pelas partes; iii) identificao de questes, interesses e sentimentos; iv) esclarecimento acerca de questes, interesses e sentimentos; e v) resoluo de questes. Assim compreendido, o estudo das diferentes etapas do processo de mediao que se est a iniciar neste captulo assim apresentado unicamente para fins didticos. A prtica no processo mediativo, afinal, tem demonstrado que todas as etapas a seguir descritas orientam-se de modo muito mais fluido. 97

As fases da mediao so recomendadas por um necessrio desencadeamento lgico entre cada uma. Assim, conforme se vai adquirindo experincia, o mediador saber manejar tais etapas do processo de modo to natural que poder melhor adequ-las s questes controvertidas. Um mediador experiente, em rigor, sabe faz-lo sem que as partes nem sequer percebam que esto caminhando para uma outra etapa do processo.

preparaO
Como se preparar
O mediador deve buscar se centrar no caso em questo, conversando, se possvel, com eventual comediador. Alguns programas de mediao judicial fornecem ao mediador uma breve indicao do assunto a ser abordado na mediao. Embora seja interessante j possuir, de antemo, uma compreenso do tipo de mediao que ser conduzida (e.g. societria, de famlia ou comunitria), no se recomenda pedir s partes um resumo de suas pretenses ou expectativas uma vez que estas por no conhecerem a mediao podem apresentar uma forma de petio inicial ou contestao com linguagem voltada persuaso do mediador e no compreenso recproca. A mediao um processo bastante dinmico em que o servio e suas formalidades so examinados sob uma perspectiva das necessidades do usurio. De fato, todo planejamento desse processo deve ser voltado forma de melhor satisfazer as expectativas do usurio. Afinal, o que se deseja fazer com que as partes saiam satisfeitas da mediao. Para tanto, autores especializados em gesto de qualidade tem dividido o planejamento em quatro modalidades de qualidade: tcnica, ambiental, social e tica. A preparao quanto qualidade tcnica ocorre com o treinamento em tcnicas de mediao e a verificao de que elas estejam sendo adequadamente aplicadas pelo novo mediador no estgio supervisionado. Quanto qualidade ambiental relacionada ao espao fsico destinado ao atendimento das partes uma parcela desse planejamento de responsabilidade do gestor do programa que deve providenciar um ambiente compatvel com os importantes debates que al ocorrero. Por outro lado, ao mediador cumpre se certificar que a sala est disposta de maneira a transmitir ao usurio a mensagem de que "nos provedores do servio, 98

apreciamos sua vinda e nos importamos com as questes que esto sendo trazidas mediao". Nas prximas pginas abordaremos como organizar o ambiente e a disposio de cadeiras na sala de mediao. No que tange qualidade social relacionada com o tratamento social que dirigido s partes vale registrar que "o mero fato de se ouvir falar em uma pessoa que oferece ajuda pode ter um impacto singular, induzindo a uma afetuosa sensao de elevao. Os psiclogos usam o termo 'elevao' para o brilho provocado quando testemunhamos a bondade de terceiros"70. Assim, uma recepo afetuosa em que se transmita a verdadeira inteno de auxiliar as partes constitui, por si s, um instrumento de grande auxlio para o mediador. Vale registrar que, se em determinado programa se exigir do mediador determinado ndice de composio de disputas, o usurio tender a sentir que est participando de uma autocomposio para auxiliar o mediador (a alcanar seu ndice). Por esse motivo, nos formulrios de acompanhamento de satisfao de usurios no so feitas perguntas quanto ao ndice de composio e sim se houve tratamento cordial e atencioso pelo mediador. As experincias brasileiras, em especial a do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, por meio do seu Servio de Mediao Forense, tm indicado que com elevada ateno ao usurio, os ndices de composio so tambm elevados e tais composies so cumpridas espontaneamente pelas partes. Ainda no que tange preparao para o desenvolvimento do apropriado atendimento ao usurio vale registrar que "o fato de sermos capazes de provocar qualquer emoo em outra pessoa e ela em ns testemunha o poderoso mecanismo por meio do qual os sentimentos de uma pessoa so transmitidos s outras. Tais contgios so a principal transao da economia emocional, a sensao de 'toma-l-d-c' que acompanha todo e qualquer encontro humano, independente do assunto em questo"71. Essa abordagem da psicloga Elaine Hatfield de contgio emocional tem especial importncia na mediao, pois explica o que ocorre nos primeiros momentos de autocomposio o mediador consegue contagiar o usurio com emoes que promovam entendimento recproco ou contagiado por emoes do prprio usurio. Naturalmente, sem o adequado treinamento ou com fins indevidos em mente (e.g. ndices elevados de acordo) em regra, o contgio emocional ocorre do usurio aborrecido ou frustrado pelo fato de estar em um conflito para o conciliador ou mediador que passa a ficar aborrecido ou frustrado pelo fato de no conseguir chegar a um acordo. Nesse contexto, no planejamento
70 GOLEMAN, Daniel. Inteligncia Social: O poder das relaes humanas. So Paulo: Ed. Campus, 2006. p. 60. 71 Idem, Ibidem, p. 18. Cf. HATFIELD, Elaine et al. Emotional Contagion. Cambridge (UK): Cambridge University Press, 1994.

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da mediao deve o mediador estar preparado para encontrar partes que estejam frustradas, aborrecidas ou irritadas, ciente de que, se permanecer sereno e administrar adequadamente as comunicaes, eventualmente transmitir esta serenidade s partes. Vale registrar outras abordagens que auxiliam no contgio emocional, como a comunicao conciliatria, que sero abordadas mais adiante neste manual. Cumpre registrar ainda que h planejamento quanto qualidade tica aquela estabelecida a partir de parmetros mnimos de legitimidade das solues. Nesse sentido, ainda que as partes tenham chegado a um consenso e tenham mencionado que gostaram do tratamento que lhes foi dispensado e do ambiente em que se realizou a mediao, se houve comprometimento tico (e.g. uma das partes renunciou a um direito sem plena conscincia de possuir tal direito) na h como afirmar que houve qualidade na mediao. Assim, como parmetro tico da mediao deve prevalecer o princpio da plena informao (ou princpio da deciso informada). Por esse princpio, somente se considera legtima uma soluo na mediao (ou conciliao) se a parte possui plenas informaes quanto aos seus direitos e ao contexto ftico no qual est inserida. Por esse motivo, no se considera adequada a composio quando algum desconhece seus direitos. De igual forma, se determinada parte renuncia a direitos por motivos ainda no percebidos por ela prpria como em uma separao em que uma das partes aceita abrir mo de boa parcela do patrimnio comum apenas para com isso esnobar a outra parte ou quando renuncia a direitos por estar muito aborrecido no cabe ao mediador encerrar a mediao pelo simples fato de j haver uma composio possvel. A plena satisfao das partes consiste em pressuposto de legitimidade da mediao. Em suma, o mediador deve estar no local da mediao antes do horrio marcado para em um ambiente calmo revisar suas tcnicas, estratgias e ferramentas que deseja empregar durante a sesso, e se preparar para receber as partes em uma postura de ateno e auxlio. O mediador tambm deve se certificar, indo at a sala de mediao, se est tudo em ordem, conferindo se h cadeiras suficientes e verificando se h outros detalhes relevantes conforme orientaes a seguir.

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Como proceder anteriormente chegada das partes


H certas recomendaes de atuao precedentes chegada das partes que podem auxiliar o mediador na consecuo do xito no processo de mediao. Antes das partes chegarem o que deve ser bem considerado, uma vez que comum que as partes mais ansiosas cheguem com dez a quinze minutos de antecedncia devem ser efetuados alguns ajustes, tais como: Preparar o local em que ser realizada a mediao: mesa, iluminao, temperatura ambiente, privacidade, gua, caf, local para a realizao das sesses privadas ou de espera, materiais de escritrio, entre outros. Revisar todas as anotaes feitas sobre o caso e, se possvel, memorizar o nome das partes (e como talvez possam preferir ser chamadas)72. Muitas vezes, somente ser possvel saber o nome das partes j durante a mediao. Assim, uma vez descobertos os nomes e as preferncias quanto ao tratamento, anot-los mostra-se uma prtica obrigatria. No meio da mediao se uma das partes perceber que o mediador sabe de cor o nome da outra parte mas no o seu, provavelmente haver a percepo de que h parcialidade pelo mediador o que, por sua vez, seguramente prejudicar o andamento da mediao. Caso haja comediador, deve-se discutir sobre como iro trabalhar em conjunto e como ser feita a apresentao do processo de mediao na sesso de abertura.

Recomenda-se que se prepare o local para a realizao de sesses privadas e aquele em que a parte ficar esperando enquanto a sesso privada se realiza. O mediador deve organiz-lo de modo a deix-lo confortvel.

O encontro com as partes


Quando as partes chegarem sesso de mediao, o mediador deve cumprimentar cada uma delas e tentar fazer com que se sintam confortveis. No entanto, no deve conversar demasiadamente, ultrapassando um certo grau de objetividade. Deve tomar cuidado, tambm, em no transparecer estar direcionando mais ateno a uma das partes do que
72 Na prtica j foi possvel perceber que algumas pessoas no gostam de ser chamadas pelo primeiro nome, a exemplo de Maria Carolina que preferiu ser chamada de Carolina e Joo Roberto que preferiu ser chamado apenas de Roberto.

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outra, conversando, por exemplo, ou se portando mais amigavelmente com uma delas. Caso isso venha ocorrer, provavelmente uma das partes ter uma impresso de que o mediador est sendo parcial. A mediao tende a produzir excelentes resultados porque as partes acreditam que aquele terceiro facilitador est as auxiliando a melhor negociar determinada disputa. Na eventualidade de uma das partes acreditar que o mediador est portando-se de forma parcial, h a tendncia desta parar de contribuir com o processo por no mais vislumbrar nele legitimidade. Em outras palavras, a mediao funciona enquanto as partes confiarem no mediador. Se houver essa confiana provavelmente haver crticas como feitas por processualistas como Francesco Carnelutti segundo o qual infelizmente, a experincia tem demonstrado, sem embargo, que no poucas vezes [a autocomposio] se degenera em insistncias excessivas e inoportunas de juzes [ou conciliadores] preocupados bem mais em eliminar o processo que em conseguir a paz justa entre as partes"73.

Como organizar o posicionamento e a localizao das partes mesa durante a mediao


A forma como as partes iro se sentar durante a sesso de mediao transmite muito mais informaes do que se possa inicialmente imaginar. Trata-se de uma forma de linguagem no verbal, que deve ser bem analisada a fim de perceber o que as partes podem esperar da mediao e como elas iro se comportar nesse ambiente. A forma como ser organizada a posio fsica das partes dever diferir conforme o nmero delas, o grau de animosidade, o tipo de disputa, o patamar cultural e a prpria personalidade dos envolvidos. Desse modo, independentemente do fato de haver um nico mediador ou estar sendo auxiliado por outro ou outros, h de se seguir algumas orientaes, para um melhor desenvolvimento do processo de mediao. Mostra-se recomendvel que o posicionamento das partes seja resalizado de modo que todos consigam ver e ouvir uns aos outros, como tambm participar dos debates. Uma segunda observao diz respeito necessidade de se apartar qualquer aspecto que possa transparecer alguma animosidade entre as partes. Assim sendo, de preferncia, as partes devem se sentar em posies no antagnicas (opostas). Um dos objetivos da mediao tentar evitar um sentimento de rivalidade ou polarizao, o que, no caso da disposio das mesas, melhor conseguido ao no colocar as partes de frente uma para a outra, mas, sim, lado a lado, no caso de mesa retangular, ou em posio equidistante,
73 CARNELUTTI, Francesco. Instituies do Processo Civil. So Paulo: Classic Book, 2000. v. 2.

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no caso de mesa circular. Ademais, deve-se frisar que as pessoas que representam uma parte devem conseguir se sentar juntamente com ela, caso assim o desejem. O posicionamento do mediador em relao s partes tambm de grande importncia, j que a qualidade imparcialidade, aptido e liderana, em muito, pode ser transmitida consoante tais aspectos. Dessa maneira, o mediador deve se posicionar de modo equidistante em relao s partes. Quanto liderana, seu posicionamento deve se efetuar de modo a conseguir administrar e controlar todo o processo. No caso de comediao, uma preocupao prtica encontra-se na facilidade de comunicao que tero os comediadores entre si. Assim, importante que os mediadores se sintam prximos um do outro. O conforto tambm uma qualidade essencial ao processo de mediao. O sentimento de desconforto, de fato, representa um inconveniente deveras acentuado ao alcance do xito no processo, uma vez que as partes deixaro de se preocupar com a controvrsia em si, deslocando a sua preocupao para algo bastante improdutivo mediao. Desse modo, todos devem se sentir fisicamente confortveis, concentrados e seguros, e o ambiente dever transparecer conforto e privacidade. Outros fatores ambientais como a cor das salas, msica ambiente e aromas podem ser teis para melhorar a qualidade ambiental. Para uma melhor visualizao da aplicao prtica de como melhor organizar a posio das partes durante a mediao, sero apresentados a seguir alguns exemplos de diagramas, tendo como base a existncia de dois mediadores. A existncia de comediadores, todavia, no acarreta a necessidade de alteraes no caso de um nico mediador, pois, em princpio, no caso de comediao, os mediadores devem ficar prximos um do outro.

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1. A mesa redonda Igualitrio a mesa redonda


A mesa redonda apresenta a importante vantagem de permitir dispor as partes de modo equidistante tanto entre si, como em relao ao mediador, o que, por um lado, retira o cunho de rivalidade que pode ser transmitido pelo posicionamento das partes e, por outro, facilita a comunicao, j que as partes podem olhar uma para a outra sem ter de movimentar a cadeira. Ademais, a mesa redonda permite acomodar melhor os participantes e afasta a ideia de qualquer hierarquia entre os participantes.

2. Mesa retangular Mesa retangular


Os mediadores se sentam em um dos lados da mesa, ficando de frente para as partes. Essa disposio cria a sensao de autoridade do conciliador. Tem a vantagem de colocar as partes lado a lado, o que retira o sentimento de rivalidade que transmitido pelas tradicionais mesas de julgamento nos tribunais. Embora as mesas retangulares no sejam to adequadas quanto s redondas, essa disposio a mais indicada para mesas retangulares, pois permite que se mantenha uma equidistncia entre todos os participantes.

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3. Sem o emprego da mesa proximidade a organizao de sala

Em outras circunstncias, o media-dor pode optar por retirar a mesa e colocar as cadeiras mais prximas entre si, criando, desse modo, um ambiente mais informal. No exemplo ao lado os advogados foram includos no crculo e postos ao lado se seus clientes.

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a sessO de aberTura
Propsito
A sesso de abertura (ou declarao de abertura) tem como propsito apresentar s partes o processo de mediao, explicando-lhes como ele se desenvolve, quais as regras que devero ser seguidas, sempre no intuito de deix-las confortveis com o processo em si, como tambm de evitar futuros questionamentos quanto a seu desenvolvimento. A fase de abertura, ademais, tem um forte objetivo de fazer com que as partes adversrias se habituem a sentar, uma ao lado da outra, em um mesmo ambiente. exatamente na fase de abertura que o mediador firma sua presena e a figura de condutor do processo. Para tanto, deve ele se portar de forma a dar s partes o sentimento de confiana em sua pessoa, como tambm de imparcialidade, sendo til, desse modo, que, ao conversar, olhe para cada uma das partes de modo equilibrado e calmo. O mediador, portanto, deve agir como um educador do processo de mediao e como definidor do tom que dever ser apresentado durante seu desenvolvimento. 105

H de se concluir que a fase de abertura etapa fundamental do processo de mediao apresenta o propsito de deixar as partes a par do processo de mediao, estabelece um tom ameno para o debate das questes por elas suscitadas, faz com que o mediador ganhe a confiana das partes e, desde j, explicite as expectativas quanto ao resultado do processo que se est a iniciar. Deve-se registrar que na declarao de abertura que as partes tero conhecimento do processo e das regras que sero aplicadas, razo pela qual, se qualquer infringncia s regras ocorrer ao longo da mediao, essa explicao prvia poder sempre ser lembrada s partes para que voltem a atuar em conformidade ao que foi anteriormente estipulado. Essa tcnica, por exemplo, muito til quando se verifica que as partes esto se interrompendo constantemente. Nesse caso, relembrar s partes que elas concordaram, na fase de abertura, a no interromper a outra, mostra-se um caminho eficiente e, ao mesmo tempo, no agressivo de se retomar a normalidade. Para um exemplo de sesso de abertura recomendamos que se assista um dos vdeos exemplificativos de mediao disponveis no site <http://www.unb.br/fd/gt> ou <http://www.cnj.jus.br>.

Como iniciar a sesso de abertura


A sesso de abertura no deve se prolongar demasiadamente para mediaes judiciais recomenda-se uma declarao de abertura de aproximadamente quatro minutos. Nessa fase da mediao, embora inicial, as partes, normalmente, ainda esto muito nervosas e inquietas, o que dificulta a sua captao de informaes. Recomenda-se, ento, a utilizao de um tom de voz ameno que possa transmitir s partes que conflitos integram qualquer relao humana e que s partes cabe naturalmente a soluo desses conflitos ainda que assistidos por algum que tenha conhecimentos tcnicos para auxili-los. O mediador, mesmo que apresente as diversas regras que devero ser seguidas durante todo o processo, no deve acreditar que as partes iro lembr-las e segui-las sempre. Por isso, caso alguma das partes venha descumprir o acordado na sesso de abertura, apenas deve-se relembrar s partes acerca das regras acordadas no incio da mediao. Caso haja mais de um mediador, fundamental que tenham eles anteriormente se preparado no modo como cada um dever atuar. inte106

ressante que eles dividam, entre si, as informaes que sero apresentadas s partes. Como no h hierarquia entre comediadores, uma diviso equnime mostra-se recomendvel, pois dificultar o direcionamento do dilogo das partes a apenas um dos mediadores, como tambm permitir uma melhor visualizao pelas partes da harmonia do trabalho por eles realizado. Para as partes, se no se apresentar equnime a diviso da apresentao, provvel que fique a impresso de que aquele que realizou a maior parte da apresentao ir presidir todo o processo. A seguir, sero apresentados alguns tpicos que devero ser trabalhados durante a sesso de abertura. Naturalmente, tais tpicos devero ser adaptados realidade da mediao. Assim, o mediador deve empreg-los de modo a melhor se enquadrarem em seu estilo de atuar.

Cumprimentos e palavras de encorajamento


Antes de dar incio mediao propriamente dita, recomendvel que o mediador d as boas-vindas a cada uma das partes presentes. Caso haja alguma pessoa que jamais tenha se encontrado previamente, de todo conveniente repetir o nome do(s) mediador(es) e de cada uma das partes. O mediador deve anotar o nome de cada uma das partes em seu bloco de anotaes, a fim de evitar futuros e graves empecilhos durante o processo. Afinal, deve-se evitar uma situao em que a parte perceba que o mediador se lembrou do nome de uma das partes e se esqueceu do da outra. Do mesmo modo, no se pode esquecer de perguntar como as pessoas envolvidas gostariam de ser chamadas. Cordialidade e intimidade devero se adequar vontade das partes durante o processo. Mesmo que as partes j tenham participado de outra mediao, deve-se ter sempre como premissa que elas devem ser lembradas das regras de conduta da mediao. Por isso, o mediador deve sempre fazer uma declarao de abertura e estar sempre disposto a tirar dvidas bem como saber lidar com qualquer reclamao, quanto ao processo, que possa ser sustentada por algum. Antes de iniciar a explicao do processo em si, comum apresentar algumas palavras de desformalizao ou amenizao do ambiente. Alguns mediadores conversam sobre o tempo (e.g. "esse frio no est fcil, no verdade?"), outros sobre o trnsito (e.g. "tiveram dificuldade para achar estacionamento") outros ainda optam por elogiar o esforo de cada uma das partes de tentar resolver seu conflito. (e.g. agradeo a presena de todos, 107

pois sei que no to fcil acertar as agendas e sentar para conversar sobre essas questes que os trouxeram aqui).

Propsito da mediao e papel do mediador


Em seguida, o mediador deve se apresentar como um auxiliar e facilitador da comunicao entre as partes. Seu objetivo desde j deve ser explicitado no induzir ningum a um acordo que no lhe satisfaa. Pelo contrrio, o que se deseja que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faa sentir contentes com o resultado. Ao mesmo tempo, o mediador deve dizer que buscar fazer com que elas consigam entender suas metas e interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas prprias solues. Um exemplo de como o mediador pode se expressar o seguinte:
Meu papel, neste processo, de auxili-los na obteno do acordo. Trabalharei, portanto, como um facilitador da comunicao, buscando compreender seus interesses e descobrir as questes presentes. Em hiptese alguma, irei induzir algum a algo que no deseje. O importante nesse processo que vocs construam, em conjunto, o entendimento necessrio.

importante dizer s partes que o mediador no juiz e, por isso, no ir proferir julgamento algum em favor de uma ou outra parte. Ademais, deve ele frisar a sua imparcialidade e confiana no sucesso da mediao que est em curso. Um exemplo de como se expressar:
Devo lembr-los que no estou aqui como juiz e, portanto, no irei prolatar nenhuma deciso em favor de uma ou outra parte. Minha atuao, portanto, ser desenvolvida de modo imparcial, sempre no intuito de auxili-los a terem uma negociao eficiente.

Caso o mediador faa parte de alguma instituio que tem convnio com o tribunal cabe indicar s partes de qual instituio ele faz parte e a razo de ele ter sido escolhido para mediar o conflito. Por fim, interessante dizer s partes que, em geral, elas devem buscar no processo de mediao tambm um meio para aperfeioar seu relacionamento. Um exemplo de como se expressar:
Alm de auxiliar na resoluo do conflito, devo lembr-los que a mediao, em geral, pode ser um interessante meio para aperfeioar o relacio-

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namento das partes ou para aprendar algo sobre negociao ou relacionamentos pessoais.

Formalidades e logstica
O mediador deve dar s partes o tempo necessrio para que analisem e revisem qualquer formulrio de participao que, eventualmente, seja necessrio para dar prosseguimento ao processo de mediao. Se conveniente o que quase sempre , tratando-se de mediao judicial o mediador pode desde j fazer uma previso da durao da sesso de mediao, com base em sua experincia ou na poltica institucional do tribunal. Todavia, deve ele ter em mente que cada caso tem suas particularidades e, se a mediao, eventualmente, durar mais do que as partes tinham se programado, estas ou os seus advogados podem se ressentir disso. Naturalmente, tratando-se de mediaes judiciais h tambm a questo de pauta: uma mediao que se atrasa afeta todas a demais mediaes em pauta daquele(s) mediador(es). Para um adequado desenvolvimento de tcnicas autocompositivas, sugere-se que o tempo mnimo planejado para cada mediao seja de duas horas. Vale ressaltar que em conciliaes no se mostra recomendvel que se proceda em menos de 40 minutos. Isso porque em conciliaes realizadas em menos de 15 minutos o conciliador somente tem tempo para se apresentar, ouvir resumidamente s partes e apresentar uma proposta de soluo que se considera, como indicado anteriormente, uma forma excessivamente precria de se conduzir uma autocomposio.

Confidencialidade
O mediador deve buscar adeso das partes para a adoo da confidencialidade que se estabelecer acerca de todos os fatos e situaes narradas por elas durante o processo de mediao. fundamental explicar que o(s) mediador(es) manter(o) em segredo tudo o que for apresentado na mediao, salvo vontade conjunta das partes em contrrio. Caso alguma das partes tenha alguma preocupao ou receio que essa confidencialidade possa no ser mantida, o mediador deve adiantar s partes que ela poder ser inserida como parte de seu acordo. Eventuais excees tambm devem ser registradas na declarao de abertura. Um exemplo de como se expressar:

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Devo lembr-los de que tudo o que for aqui dito ser mantido em segredo. Assim, como mediador no posso ser chamado a servir como testemunha do que ser dito aqui em um eventual processo judicial. Alm disso, destruirei as minhas anotaes ao trmino desta mediao. Posso vir a debater algo relacionado tecnica de mediao utilizada nessa mediao com meu supervisor mas ele tambm est obrigado a manter confidencial as informaes debatidas aqui. A nica exceo a esta regra consiste na hiptese de algum crime ocorrer nesta prpria sesso de mediao nunca aconteceu, mas por uma poltica da instituio tenho de indicar esta exceo.

Sobre o processo
O mediador deve explicar brevemente como a mediao se desenvolver, enfatizando, logo no incio, que cada um dos participantes ter a sua vez para se expressar sem interrupo. importante adiantar s partes que devero evitar realizar interrupes nas explanaes de cada uma, mesmo que tal fato seja difcil, uma vez que todos tero a possibilidade de tambm manifestar as suas opinies e relatos dos fatos. Uma forma interessante de se manifestar a respeito:
Para que possamos realizar seus interesses de forma eficiente durante o processo de mediao, peo-lhes que cada um respeite a vez do outro falar. Caso queiram comentar algo em relao a alguma fala, peo que anotem nessa folha de papel que se encontra mesa. Assim, todos tero tambm a sua oportunidade de se manifestar e da mesma forma sero ouvidos.

O mediador precisa enfatizar algumas caractersticas do processo de mediao, sobretudo a sua informalidade e sua orientao a resoluo de todas as questes que as partes venham a apresentar, afirmando que o enfoque central da comunicao ser a realizao dos interesses das partes e no a produo ou discusso de provas ou teses jurdicas. interessante o mediador descrever as suas expectativas em relao s partes. Desse modo, deve ele afirmar que o desejvel que todos trabalhem conjuntamente para tentar alcanar uma soluo controvrsia, como tambm destacar que todos devem escutar, com ateno, as preocupaes e manifestaes de cada uma das partes, como tambm suas perspectivas.

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Desde j, deve o mediador abordar a participao e o papel do advogado, se houver necessidade. Por fim, cabe ressaltar que o emprego de um esforo no intuito de resolver as questes dos clientes presentes na mediao se mostra essencial eficiente atuao da advocacia na mediao. Uma forma de se manifestar a respeito:
Agradeo a presena dos advogados pois notamos que bons advogados so muito importantes na mediao na medida em que auxiliam as partes a encontrar novas e criativas solues s suas questes bem como asseguram aos seus clientes que estes no abriro mo de nenhum direito que desconheam ter.

Confirmao quanto s regras


Aps explicar o processo, o mediador deve verificar se h alguma questo ou preocupao quanto mediao. Para um melhor desenvolvimento futuro da mediao, no pode ele se esquecer de perguntar s partes se elas esto de acordo com as regras apresentadas. Assim, o mediador ter esse artifcio posterior para corrigir qualquer ato que seja contraproducente para a mediao. O passo seguinte perguntar, ento, se as partes desejam continuar com a sesso e somente deve partir para a etapa seguinte com a afirmao de cada uma das partes. Um exemplo de como o mediador poder se expressar:
Vocs esto de acordo com as regras que apresentei previamente? H alguma observao que vocs desejam fazer? Alguma dvida?

Uma lista de verificao


Os diversos passos que devem ser seguidos nessa fase inicial da mediao podem ser sintetizados em uma lista que facilitar bastante o trabalho do mediador. de todo conveniente que, ao dar incio mediao, se tenha sempre presente essa lista para se lembrar de cada um dos aspectos que devem ser ditos s partes quanto ao desenvolvimento do processo. Mesmo mediadores experientes fazem uso de alguma lista de verificao como esta que se segue, pois o esquecimento de algum desses pontos pode colocar o mediador em uma situao delicada: como ter de explicar regras da mediao aps uma das partes ter incorrido em prtica contraproducente. Ademais pedir aos novos mediadores que memorizem uma declarao de 111

abertura far com que esta soe artificial bem como acrescenta uma tenso desnecessria ao mediador iniciante nas suas primeiras experincias autocompositivas. Esta tenso muitas vezes leva ao esquecimento de um ponto importante da declarao de abertura. Ademais, em regra, estas tenses so percebidas pelas prprias partes de outra forma: como se seus casos fossem de extrema complexidade a ponto do prprio mediador estar tenso. Por este motivo, recomenda-se que se siga uma lista de verificao para que no nenhum ponto seja esquecido. Exemplificativamente, se o mediador deixa de explicar a regra de no interrupo recproca, fazendo-a somente aps uma das partes comear a interromper a outra pode afetar a percepo de imparcialidade da parte que iniciou tal conduta. Alm disso, tal esquecimento transmite s partes desorganizao na conduo da mediao o que, naturalmente, no se mostra recomendvel.
1. apresente-se e apresente as partes [ ] Anote os nomes das partes e os utilize no decorrer da mediao [ ] Recorde eventuais interaes anteriores entre o mediador e as partes 2. explique o papel do mediador [ ] No pode impor uma soluo [ ] No um juiz [ ] Imparcial [ ] Facilitador [ ] Ajuda os participantes a examinar e a expressar metas e interesses 3. Descreva o processo de mediao [ ] Informal (nenhuma regra de produo de prova) [ ] Participao das partes bem como dos advogados [ ] Oportunidade para as partes falarem [ ] Possibilidade de sesso privada (ou sesso individual) 4. busque adeso para que seja assegurada a confidencialidade [ ] Explique eventuais excees 5. Descreva as expectativas do mediador em relao s partes [ ] Trabalhar conjuntamente para tentar alcanar uma soluo [ ] Escutar sem interrupo [ ] Explicar suas preocupaes [ ] Escutar a perspectiva da outra parte [ ] Tentar seriamente resolver a questo [ ] Revelar informaes relevantes s outras partes 6. Confirme disposio para participar da mediao 7. Comente sobre o papel dos advogados

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8. Descreva o processo a ser seguido [ ] Tempo [ ] Logstica [ ] Regras bsicas para conduo do processo [ ] Partes tm a oportunidade de falar [ ] Sesses privadas ou individuais [ ] Quem ir falar primeiro [ ] Perguntas?

Exemplo de abertura de mediao


A seguir, ser apresentado um exemplo, inspirado naquele usado em cursos de mediao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, de aplicao dessa lista de verificao anteriormente indicada.
Boa tarde! Meu nome Carlos. (Caso se trate de uma comediao, o comediador tambm deve se apresentar o meu nome Teresa). Os senhores podem me (ou nos) chamar pelo primeiro nome mesmo. Gostaria de dar as boas-vindas mediao! (Apresente os demais presentes supervisores e observadores a presena dos supervisores e observadores que estejam em estgio supervisionado dispensa permisso por decorrer de suas funes e da prevalncia do interesse pblico) Confirmando seus nomes: a senhora se chama Natlia Souza e o Senhor Felipe Basso, correto? Como gostariam de ser chamados? ... "Pode me chamar de Natlia mesmo". "Pode me chamar de Felipe". Algum de vocs j participou de uma mediao? Apesar de j terem participado de uma mediao antes, gostaramos de explicar o nosso modo de trabalho, pois mediadores adotam mtodos de trabalho um pouco distintos um do outro. Vamos passar alguns minutos para explicar o processo de mediao e os papis de todos os envolvidos. Comediador e, eu temos formao e experincia na rea de mediao. Estamos aqui por nossa livre vontade porque acreditamos que a mediao geralmente o melhor meio de resolver falhas de comunicao ou diferenas.

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A mediao um processo no qual ns, mediadores, trabalharemos com vocs (ou senhores como eles preferirem ser chamados) para ajud-los a resolver a situao que os trouxe at aqui. Cada um de vocs ter a oportunidade para expor suas preocupaes para ns e para as demais partes. Ns queremos ajud-los a esclarecer seus prprios objetivos e preferncias; trabalhar com vocs na avaliao de opes; ajud-los a tomar decises eficientes considerando suas situaes particulares e tambm oferecer a oportunidade para compreender o ponto de vista da outra parte. Gostaria de assegur-los de que ns no nos reunimos previamente com qualquer um de vocs antes desse nosso encontro. Sabemos muito pouco acerca da situao que os trouxe at aqui. No lemos os autos, pois gostaramos de ouvir dos prprios envolvidos quais so suas necessidades e interesses. Permaneceremos imparciais ao longo de todo o processo. Nosso trabalho no decidir quem est certo ou errado, mas sim entender suas preocupaes e auxili-los a desenvolver solues que atendam adequadamente seus interesses. No somos juzes. No estamos aqui para decidir por vocs ou pression-los a chegar a alguma concluso ou alcanar algum acordo se vocs no estiverem preparados para tanto. Uma vez que cada um de vocs tenha tido a oportunidade de explicar sua posio, trabalharemos de modo a ajud-los decidir o que fazer em relao s questes enfrentadas nesse nosso encontro. Um acordo formal apenas um dos desfechos possveis da mediao. Os resultados dessa sesso dependem de vocs. A nossa experincia tem mostrado que a forma mais produtiva de estruturar nosso trabalho , primeiramente, ouvir cada um de vocs sobre a situao que os trouxe at aqui. Faremos perguntas para que possamos melhor compreender suas preocupaes. A partir de ento, iremos sugerir que vocs se concentrem no futuro para resolver a situao pendente e para estabelecermos maneiras pelas quais vocs iro interagir futuramente. Se vocs alcanarem um acordo, ns podemos, se desejarem, firm-lo a termo para que assinem. Parece-lhes que o modo de conduo da mediao aqui esboado atende suas necessidades? Existem algumas diretrizes que nos auxiliam a trabalhar de maneira efetiva com vocs. Durante a mediao, cada um de vocs ter oportunidade para falar. Acreditamos ser til que cada parte oua atentamente a outra, de modo que cada parte possa falar tudo que tem a dizer sem ser interrompida. Vocs con-

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cordam em evitar interromper a outra parte enquanto ela estiver falando? Ns fornecemos papel e caneta para que vocs tomem notas enquanto ouvem a outra parte. Em regra, pedimos s partes que anotem especialmente dois tipos de dados os fatos novos que tenham tido conhecimento somente aqui na mediao e os fatos que vocs acreditam que a outra parte ainda no compreendeu ou que foram objeto de uma falha de comunicao. Nossa segunda diretriz diz respeito confidencialidade. Garantimos que no comentaremos com qualquer pessoa de fora do processo de mediao sobre o que for dito durante a mediao. Portanto, sintam-se vontade para falar abertamente acerca de suas preocupaes. Durante o processo, poderemos considerar conveniente falar com vocs individualmente chamamos isto de sesso privada ou sesso individual e se desejarem falar conosco em particular, por favor, avisem-nos. Caso nos reunamos com vocs individualmente, qualquer coisa que vocs nos contem e que voc no queira que seja compartilhado com a outra parte ser mantido em sigilo. Alguma questo sobre o processo? Natlia, voc props a demanda, certo? Geralmente, comeamos com a pessoa que solicitou a mediao. Dessa forma, Felipe, ouviremos Natlia primeiro e, em seguida, voc ter oportunidade de falar. Certo? Natalia, voc poderia, por gentileza, contar-nos o que a trouxe at aqui?

Considerando que na maior parte dos tribunais no Brasil o nmero de mediadores bastante restrito, recomendamos que se estabelea uma meta de apresentar a declarao de abertura em menos de cinco minutos. Cabe ressaltar que possvel proceder com uma adequada declarao de abertura em cerca de trs minutos. A declarao de abertura estabelece o tom de comunicao eficiente que se pretende imprimir na mediao. Assim, se para um mediador em fase de aprendizagem a declarao de abertura antes descrita e exemplificada possa parecer excessivamente longa, para as partes que normalmente se encontram no incio da sesso de mediao em um estado anmico mais agitado uma declarao em tom calmo e moderado as auxiliar a utilizar um tom mais sereno para se expressarem.

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reuNIO de INFOrmaes
Propsito
O processo de reunir informaes tem o objetivo de dar a todos mediador(es) e partes a oportunidade de ouvir o relato dos fatos e outras percepes de cada uma das pessoas envolvidas. Os mediadores, por meio das informaes, conseguem ter uma viso geral dos fatos e, ao mesmo tempo, captar j algumas questes e interesses envolvidos. Ademais, cada uma das pessoas tem a oportunidade de explicar seu ponto de vista e expressar seus sentimentos sem interrupes ou quaisquer outros impedimentos. Pode-se afirmar que ser ouvido adequadamente significa ser levado a srio e ser respeitado74. Nesta fase de reunio de informaes o mediador deve no apenas registrar as questes, os interesses e os sentimentos das partes, mas tambm deve certificar-se de que estas se sentiram ouvidas. Um conceito muito utilizado na mediao chama-se rapport. O rapport consiste no relacionamento harmonioso ou estado de compreenso recproca75 no qual por simpatia, empatia ou outros fatores se gera confiana e comprometimento recproco no caso da mediao com o processo em si, suas regras e objetivos. H autores que sustentam que o rapport "sempre envolve trs elementos: ateno mtua, sentimento positivo compartilhado e um dueto no verbal bem coordenado. Quando esses trs fatores coexistem, catalisamos o rapport76".

Manuteno de um tom educado e paciente


Na fase de reunio de informaes, o mediador tem a oportunidade de manter um clima sereno, respeitoso e educado, em que as partes podem escutar um ao outro e conversar aberta e francamente. Nessa fase, portanto, o mediador deve ouvir atentamente as partes isso, por si s j estimular uma parte a ouvir a outra. A experincia na mediao tem indicado que frequentes interrupes na apresentao inicial da parte pelo mediador tende a estimular interrupes das prprias partes. Caso o mediador note que h interrupes, este pode lembrar a regra bsica das partes de no se interromperem, apresentada na declarao de abertura.

74 NICHOLS, Michael. The lost art of Listening: How Learning to Listen Can Improve Relationships. Nova Iorque: Ed. Guilford Press, 1994. 75 COLMAN, Andrew M. A Dictionary of Psychology. Nova Iorque: Oxford University Press, 2001. 76 GOLEMAN, Daniel. Ob. cit, p. 34.

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O papel do autocompositor , afinal, administrar as interaes entre as partes para que estas sejam eficientes. O mediador dever escutar atentamente tudo o que for apresentado pelas partes, utilizando-se dos mais variados recursos que sero vistos mais adiante.

A escolha de quem inicia a fase de reunio de informaes


Antes de passar a palavra s partes, essencial j estabelecer um critrio que defina quem dever iniciar o relato dos fatos e suas percepes. Para tanto, o melhor a se empregar um critrio objetivo, explicitando orientao. Exemplificativamente, o mediador poder indicar: em nossas mediaes, sempre quem moveu a ao d incio a essa fase ou, simplesmente, em nossas mediaes, sempre quem se senta direita comea relatando o que deseja. Alguns mediadores com intuito de melhor atender s partes perguntam a elas quem gostaria de comear. Vale ressaltar que em mediaes judiciais tal prtica no se mostra recomendvel uma vez que, como regra, os conflitos possuem litigiosidade mais acentuada do que queles resolvidos em mediaes extra-judiciais. Isso porque ocorrem casos em que as partes simultaneamente sinalizam que gostariam de iniciar o que por si s j cria certo embarao para o mediador e para as partes uma vez que o mediador ter que tomar um deciso que pode vir a ser interpretada como fruto de sua parcialidade. Alm disso, uma das partes provavelmente se sentir perdendo logo no incio da mediao. Assim, recomenda-se que esta opo no seja objeto de negociao pelas partes a experincia tem indicado que se mostra mais conveniente que o mediador indique quem iniciar a reunio de informaes. Como ser visto mais adiante, recomenda-se que se alterne a parte a iniciar a sesso individual.

Como se desenvolver a reunio de informaes


Nesse momento, o mediador deve explicar s partes como se dar incio reunio de informaes, dando, em seguida, a cada pessoa a oportunidade para falar o que deseja. No momento em que ir passar a palavra a uma das partes, o mediador deve evitar termos, tais como verso ou ponto de vista, pois soa como se o que a parte tem a dizer no seja bem verdadeiro (i.e.. conte-nos sua verso ou qual seu ponto de vista sobre os fatos apresenta a possibilidade da parte interpretar essas frases como um prejulgamento do mediador de que ele no acredita na veracidade do que a parte tem a dizer). Uma alternativa simples seria dizer: Roberto, o que o trouxe aqui hoje? ou

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ento Roberto, conte-nos o que ocorreu, quais seus interesses e como essas questes tm lhe afetado?

A proteo do tempo de cada interessado se manifestar


Nota-se com frequncia que as partes que esto apenas escutando no consigam se conter e, ento, interrompam o outro. Neste caso, suave e educadamente, o mediador deve corrigir esse ato. Uma opo frequentemente utilizada consiste no uso exclusivo da linguagem corporal de modo no repressivo ou agressivo (e.g. com um olhar ou com o discreto levantar de uma mo aberta). Ao assim proceder, o mediador no quebra a dinmica do relato da parte que o estiver apresentando. Assim, o mediador estar demonstrando coerncia e tcnica, uma vez que est bem administrando a sesso ao zelar por uma eficiente forma de comunicao. Caso o mediador perceba que alguma das partes est bastante ansiosa para dizer algo ou bastante nervosa em razo do que a outra parte esteja relatando, o melhor a fazer apenas reassegur-la que ela ter tempo para tambm se expressar. Para as pessoas que, por estarem muito envolvidas emocionalmente, no consigam permanecer caladas, como antes indicado, o mediador deve relembrar as regras que haviam sido anteriormente expostas pelo(s) mediador(es) e aceitas pelas partes. Exemplificativamente: Joo, como ns havamos anteriormente concordado, cada um ter a sua vez para se expressar. muito importante, para o sucesso da mediao, que cada pessoa respeite a vez da outra. Eu sei que , muitas vezes, difcil ouvir algo e ficar calado. Nesse caso, peo que voc faa suas anotaes e apresente tudo o que deseja na sua oportunidade de falar que vir logo a seguir. Ou ainda: "Joo, presumo que voc est interrompendo porque h algo que lhe muito importante e que gostaria de que o Pedro entendesse. Como combinamos antes, os melhores resultados so obtidos na mediao quando esta conduzida ouvindo as partes sem interrupes. Assim, peo que anote esses pontos no papel que est a sua frente e em poucos minutos abordaremos esses seus pontos - tambm sem interrupes". Vale destacar que mesmo se o ponto levantado pela parte que interrompeu tiver sido interessante, o mediador deve estimular as partes a no se interromperem. Pois caso no o faa, criar uma regra implcita de que em alguns casos se permite a interrupo. Se nas primeiras interrupes o mediador recordar a regra da escuta ininterrupta seguramente as partes tendero a no mais se interromperem. Por outro lado, se o mediador comear a julgar a convenincia de algumas interrupes as partes tendero a se interromper e olhar para o mediador para que esse possa "exercer seu juzo de convenincia" o que no se mostra recomendvel 118

na maior parte das mediaes. De fato, as interrupes devem ser coibidas nas primeiras fraes de segundos da interrupo - para que no se crie essa percepo de "juzo de convenincia". Se o mediador estiver controlando adequadamente as comunicaes dificilmente se encontrar no meio da mediao tendo que interromp-la para que as partes possam beber um copo de gua para depois retornarem sem interrupes. Todavia, caso as interrupes continuem ocorrendo muito embora o mediador as tenha tentado impedir corrigindo as interrupes nos momentos em que estas primeiramente ocorreram, nada impede que ele possa ser um pouco mais firme e direto, porm, cauteloso para no gerar uma reao de antagonismo com as partes. O mediador, por exemplo, pode se manifestar da seguinte maneira: Joo e Maria, vejo que estas questes so muito importantes para vocs no fosse assim, vocs no estariam se interrompendo dessa forma. Ao mesmo tempo, no vejo como essas interrupes vo nos auxiliar a melhor resolver essas questes. Posso contar, daqui para frente, que vocs no iro mais se interromper? Obrigado.

O cuidado ao fazer perguntas


Da mesma forma que as partes devem se respeitar no que atine no interrupo da outra parte, quando ela estiver se expressando, o mediador tambm dever ter bastante cuidado se necessrio for interromp-la para efetuar alguma pergunta. Nessa fase da mediao, o que se deseja ouvir acima de tudo, no perquirir pequenos detalhes, que, talvez, sejam mais bem trabalhados na etapa seguinte, que se desenvolver aps terem sido reunidas as informaes necessrias de todas as partes. Por isso, o mediador deve aguardar para apresentar perguntas at a fase de esclarecimento das questes. O mediador, afinal, embora seja o administrador e organizador da mediao, mostra-se tambm como o modelo de comunicao para os participantes.

Como fazer as pessoas se dirigirem ao mediador


Sobretudo quando os nimos se acirram, quando as partes comeam a discutir no meio da explanao da outra, importante relembrar s partes que elas devem se dirigir ao mediador e, no, a outra parte. Afinal, muito difcil algum ficar calado quando algum lhe dirige uma pergunta direta ou lhe ataca. O seguinte exemplo til para saber como proceder em tais situaes:

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Maria: No foi voc que tentou entrar em minha casa e levar os meus filhos, sem nem sequer ter me avisado antes?" Joo (interrompendo): Esses filhos tambm so meus e, por isso, posso muito bem ir v-los e sair para passear com eles quando eu bem entender! Mediador: Joo, ainda a vez da Maria. Maria, voc pode explicar a situao para mim. importante ressaltar que, caso no curso do relato ocorram confirmaes (elementos positivos em que uma parte concorda, com linguagem corporal, em parte com a outra), caber ao mediador apenas acompanhar a conversa. Se a mediao consiste em uma negociao catalisada por um terceiro, se as partes estiverem negociando de forma eficiente no h necessidade do mediador interferir pedindo, e.g., que as partes passem a se dirigir ao mediador.

Como terminar as exposies das partes


Em tese no devem haver restries de tempo em mediaes. Ao contrrio da conciliao em que, no Brasil, considerando as restries de recursos humanos (i.e. nmero de mediadores) faz-se necessria a recomendao de que as partes apresentem suas perspectivas em cinco ou dez minutos. Em situaes excepcionais, quando, por exemplo, estiverem mesa de mediao diversas partes pode-se sugerir, na declarao de abertura, que as partes se manifestem de forma suscinta. Assim, recomenda-se que se permita parte manifestar-se pelo tempo que entender necessrio. A experincia tem indicado que rarssimos so os casos de partes que se manifestam inicialmente por mais de 15 minutos. Merece registro ainda que a parte, aps sua apresentao inicial deve ser questionada se h ainda algum ponto que considere relevante (e.g. "deseja comentar algum outro ponto?"). Dessa forma, s partes transmite-se a ideia de que o mediador est envidando esforos para atend-las da melhor forma possvel. Resalte-se tambm que durante todo o processo o mediador deve fazer anotaes. Esquecer de algo que foi constantemente ou enfaticamente debatido demonstra uma falta de ateno e mesmo de respeito para com as partes.

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O resumo
Aps o mediador ter perguntado ltima das partes a se manifestar se deseja dizer algo mais, deve ele fazer um resumo de toda a controvrsia at ento apresentada, verificando as principais questes presentes, como tambm os interesses subjacentes juntamente com as partes. Recomenda-se que no se faa o resumo logo aps apenas uma das partes ter se manifestado, pois, ao assim proceder, o mediador poder dar a entender outra parte que est endossando o ponto de vista apresentado. Esse resumo conjunto dos discursos das partes tambm chamado de resumo de texto nico77, por colocar duas perspectivas em uma nica descrio mostra-se de suma importncia, uma vez que d um norte ao processo de mediao e, sobretudo, centraliza a discusso nos principais aspectos presentes. Para o mediador, trata-se de uma efetiva organizao do processo, pois se estabelece uma verso imparcial, neutra e prospectiva (i.e. voltada a solues) dos fatos identificando quais so as questes a serem debatidas na mediao e quais so os reais interesses e necessidades que as partes possuem. Para as partes, trata-se de um mecanismo que auxiliar a compreenso das questes envolvidas sem que haja um tom judicatrio ao debate. Cabe registrar que por meio do resumo o mediador dever apresentar uma verso que implicitamente demonstre que conflitos so naturais em quaisquer relaes humanas e que s partes cabe a busca da melhor resoluo possvel diante do contexto existente. Esta demonstrao implcita de que conflitos so naturais e que as partes no devem se envergonhar por estarem em conflito comumente denominada de normalizao78. Ademais, o resumo faz com que as partes percebam o modo e o interesse com que o mediador tem focalizado a controvrsia, como tambm possibilita ao mediador testar sua compreenso sobre o que foi indicado. Ao trazer ordem discusso, possvel, com ele, melhor visualizar os progressos at ento alcanados. O mediador, no entanto, dever ter a cautela ao relatar s partes o resumo, uma vez que qualquer incoerncia ou exposio que no seja neutra poder gerar a perda de percepo de imparcialidade que o mediador comeou a adquirir com a declarao de abertura. Desse modo, recomenda-se que mediadores anotem os principais aspectos que cada uma das partes expressou identificando questes, interesses, necessidades e sentimentos e, ao relatar sumariamente tais aspectos, busquem
77 SLAIKEU, Karl. No final da contas: um guia prtico para a mediao de conflitos. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002. 78 E.g. BARUCH BUSH, Robert et al. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition. 2. ed. So Francisco: Editora Jossey-Bass, 2005.

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apresentar organizadamente e de modo neutro e imparcial tais informaes s partes. A tcnica de resumo, embora normalmente seja associada a essa etapa do processo, pode ser normalmente empregada em etapas posteriores. Por exemplo: i) aps uma troca de informaes relevantes; ii) aps as partes terem implicitamente sugerido algumas possveis solues controvrsia; iii) para lembrar s partes seus reais interesses. De igual forma a tcnica de resumo pode ser utilizada para apaziguar os nimos na eventualidade de o mediador ter se descuidado a ponto de permitir que a comunicao se desenvolva de forma improdutiva. Na fase de resoluo de questes a tcnica de resumo pode servir tambm para ressaltar a apresentao de uma proposta implcita indicada por uma das partes. Note-se o uso desta tcnica no exemplo a seguir: Jorge: No pretendo pagar nada para o Tiago afinal ele no terminou de pintar as paredes da cozinha. Mediador: Jorge, voc est dizendo que pagar o Tiago se ele terminar de pintar as paredes da cozinha?

Como empregar a tcnica do resumo


Uma vez analisadas as vantagens da tcnica de resumo, o passo seguinte entender como se deve fazer o emprego deste instrumento. Para introduzir um resumo, interessante apresentar, previamente, expresses, tais como: deixe-me ver se compreendi o que vocs disseram; se eu entendi bem, vocs mencionaram que...; deixe-me sintetizar o que eu entendi de tudo o que foi at dito at agora; em resumo.... Ao apresent-lo, o mediador deve ter sempre como pressuposto a necessidade de enfatizar apenas o que for essencial para os fins da mediao. Seu trabalho, portanto, centra-se em filtrar as informaes e trabalh-las de modo a afastar todo aspecto que possa ser negativo para o sucesso do processo, tal como a linguagem improdutiva e a agressividade na apresentao de uma questo. Dever focalizar as questes, interesses, necessidades e perspectivas. Aps apresentado o resumo, importante se certificar de que o resumo esteja de acordo com que as partes pensam e, caso no esteja, deve-se dar

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a oportunidade para correes. Assim, basta perguntar: Vocs esto de acordo com essa sntese dos fatos? H algo que queiram acrescentar? Terminada a apresentao do resumo e feita a certificao quanto ao seu contedo com as partes, o mediador deve dar andamento mediao de imediato, formulando, por exemplo, alguma pergunta, caso entenda que se pode passar para a prxima fase da mediao com as partes ainda reunidas. Caso contrrio pode o mediador explicar que se dar prosseguimento s sesses individuais.

O que fazer em seguida?


A mediao, aps terminada essa fase de reunio de informaes, pode se desenvolver de diversas formas. A doutrina em mediao, com base na experincia prtica, trabalha com mecanismos distintos de desenvolver o processo. O que se propor, neste guia, um mecanismo que tem se demonstrado bastante eficiente, uma vez que adapta o processo situao em que se encontram as partes. Desse modo, o mediador dever, com base nas questes apresentadas nas necessidades, nos sentimentos e nos interesses manifestados na fase de reunio de informaes, escolher dois caminhos possveis: se ele verificar que as partes esto se comunicando eficazmente (esto demonstrando compreenso recproca, apresentando sugestes, quebrando impasses, etc.), ele parte diretamente para a fase de esclarecimento de questes, interesses e sentimentos que ser seguida pela fase de resoluo de questes com as partes ainda reunidas mesa, uma vez que, ao assim proceder, h uma grande possibilidade das partes, por sua prpria vontade e manifestao, chegarem a um consenso. Se as partes no estiverem se comunicando de forma eficiente, j que verificado um alto grau de animosidade, interesses equivocadamente percebidos (como ser examinado mais adiante, em teoria autocompositiva se denominam os interesses percebidos equivocadamente pelas partes de interesses aparentes), dificuldade de expresso de uma ou mais partes (e.g. algum se sente intimidado, ameaado ou apresenta dificuldade de se expressar) ou ainda h sentimentos que precisam ser propriamente discutidos para que uma parte possa ter uma percepo mais neutra do contexto na qual se encontra, o melhor caminho seguir para a sesso individual, em que o mediador ir debater todas as questes, interesses, necessidades e sentimentos com cada parte individualmente.

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Nada impede, porm, que se continue em sesso conjunta ao iniciar a fase de esclarecimento de questes, interesses e sentimentos bem como se adentre a fase de resoluo de questes para, posteriormente, e havendo necessidade, se seguir para sesso individual. Todavia, a experincia tem demonstrado que, ao assim conduzir a mediao, corre-se o risco de despender tempo desnecessariamente. Desse modo, se as partes ainda no se comunicam de forma eficiente, aconselhvel seguir para sesses individuais. Nesse caso, o mediador, que estar em contato mais direto com a parte, pode conseguir auxili-la ao perceber os interesses reais, os interesses mtuos e das questes apresentadas e, portanto, possibilitar o surgimento de propostas de acordo pela prpria parte. Por outro lado, se as partes esto se comunicando eficazmente, pode ser improdutiva a sesso individual ou mesmo contraproducente por despender tempo desnecessariamente. A seguir, sero trabalhadas as questes, interesses e sentimentos e a forma de anlise nas sesses individuais e conjuntas. Uma vez encerradas as sesses individuais, o passo seguinte a realizao de uma nova sesso conjunta, na qual se iniciar a fase de resoluo de questes (se esta ainda no se iniciou nas sesses individuais). Nessa fase, as partes iro debater sobre os possveis acordos e, eventualmente, seguir para um debate sobre o resultado do processo de mediao e confeco do termo de acordo. Vale relembrar a ressalva feita no incio deste captulo: o processo de mediao desenvolve-se, na verdade, de modo muito mais natural do que se pode aparentar ao analisar cada uma de suas etapas. A diviso da mediao nas fases de: i) declarao de abertura; ii) exposio de razes pelas partes; iii) identificao de questes, interesses e sentimentos; iv) esclarecimento acerca de questes, interesses e sentimentos; e v) resoluo de questes, tem, unicamente, propsito didtico.

a IdeNTIFICaO de QuesTes, INTeresses e seNTImeNTOs


Propsito
A identificao de questes, interesses e sentimentos ocorre durante a maior parte do processo de mediao. Todavia, durante a fase de exposio de razes pelas partes deve o mediador registrar quais so as questes controvertidas, quais os interesses reais das partes e quais sentimentos eventualmente devem ser debatidos (em eventuais 124

e pontualmente recomendadas sesses individuais) para que a mediao chegue a bom termo mesmo que no haja acordo. Com o resumo o mediador apresenta a forma com que identificou as questes, os interesses e os sentimentos comuns a todos os envolvidos. Naturalmente, as partes debatero o contedo desse resumo o que nada mais do que a fase seguinte esclarecimentos acerca das questes, interesses e sentimentos. Durante esse perodo, tanto os mediadores como as partes iro discutir as informaes que ainda necessitam de algum complemento e, ao mesmo tempo, conseguir melhor compreender quais so as principais questes, necessidades e, tambm, possibilidades. Trata-se de uma fase em que as partes tero a oportunidade, portanto, para falar abertamente naturalmente, fazendo uso de linguagem apropriada e expressar seus sentimentos e crenas, como tambm fazer perguntas. Para o mediador, uma fase rica na captao de informaes sensveis para as partes e fundamentais para a mediao. O esclarecimento de interesses, questes e sentimentos consiste em uma etapa essencial e preliminar que auxiliar as partes a avanar no processo de mediao em direo a um eventual entendimento recproco, uma vez que, ao menos tacitamente, as partes comeam a perceber as perspectivas e necessidades da outra parte. Com base em tais constataes, as partes so capazes, portanto, de tentar solucionar questes particulares quando da elaborao do acordo. Neste tpico, ser abordada a identificao e esclarecimento de interesses, questes e sentimentos utilizando-se uma sesso conjunta, que deve ser empregada quando as partes se comunicam eficazmente, como anteriormente analisado.

A expresso de sentimentos
Em todo o processo de mediao, diversos sentimentos iro ser manifestados: ressentimento, dio, frustrao, inveja, cimes, medo, mgoa, amor, dentre outros. Nesse caso, o mediador deve identificar os sentimentos para que a parte sinta-se adequadamente ouvida e compreendida. Importante tambm ressaltar que uma tcnica frequentemente utilizada em processos autocompositivos consiste na validao de sentimentos. Ao validar sentimentos o mediador indica, em um tom normalizador, s partes, que identificou o sentimento gerado pelo conflito. Todavia, cabe registrar que a validao de sentimentos somente deve 125

ocorrer em sesses conjuntas se as duas partes compartilharem o mesmo sentimento (e.g. imagino que ambos devem estar bastante aborrecidos e at frustrados com o esforo que fizeram para serem bem compreendidos e ainda ter ocorrido esta srie de falhas de comunicao). Em regra, a validao de sentimentos ocorre em sesses individuais. Desse modo, devem ser utilizadas expresses tais como: imagino que voc esteja muito aborrecido com o tratamento que lhe foi dado pelo oficina do Joo Cerzido... ou voc deve estar se sentindo frustrada diante dessa situao toda.... Cabe registrar que ao validar sentimento o mediador no deve indicar para a parte de que ela tem razo quanto ao mrito da disputa e sim que o mediador identificou os sentimentos da parte que decorreram do conflito em exame e no adotou postura judicativa (i.e. implcita ou explicitamente no proferiu juzo de valor quanto reao da parte ao conflito). Assim, h de se ter cautela no emprego dessas expresses, a fim de evitar a confuso de que a validao de sentimentos (e.g. "imagino que voc esteja triste ou irritado com essa situao com seu vizinho Joo, pois do seu discurso vejo que tem o interesse de se relacionar muito bem com toda a vizinhana e ao mesmo tempo houve essa comunicao que no realizou esses interesses") seja, na verdade, uma concordncia com os sentimentos (e.g. "qualquer um estaria muito irritado se estivesse no seu lugar" ou "eu estaria muito irritado se estivesse no seu lugar"), o que pode gerar dvidas quanto imparcialidade do mediador. A validao de sentimentos consiste em inicialmente aceitar que algum tenha determinado sentimento. Em seguida, busca-se compreender a causa do sentimento em regra, os interesses reais (examinados logo em seguida). Validar significa reconhecer a individualidade das partes e indicar que estas so apreciadas na mediao. Por outro lado, a invalidao consiste na rejeio ou desprezo aos sentimentos da parte ou daqueles com quem se interage. Em uma medio tem-se como exemplo: Joo: "No aguento mais o barulho e a desconsiderao com a vizinhana da Roberta. J at dei para ela um fone de ouvido no aniversrio dela para ver se ela se toca! Ela est fazendo isso de propsito!". Mediador com tcnica (validando os sentimentos): "Do que ouvi me parece que voc est irritado com a Roberta porque gostaria de ter um ambiente agradvel na vizinhana e ainda no conseguiu fazer essa mensagem chegar at ela de forma que ela a compreenda e perceba em voc um vizinho zeloso". Mediador sem tcnica (invalidando os sentimentos): "Rapaz, no se deixe aborrecer com essas coisas. Isso faz parte da vida em vizinhana e me 126

parece que voc no est pensando em se mudar, no verdade? Ento acho que no vale pena se aborrecer concorda?" Vale destacar que a invalidao em regra decorre da falta de tcnica autocompositiva do conciliador ou at do mediador. Essa orientao provoca na parte invalidada a necessidade de se justificar quanto legitimidade de seus sentimentos (e.g. Joo: "no d para no se aborrecer com isso, a Roberta muito egosta...") o que naturalmente apenas tende a prejudicar o rapport e a prpria legitimidade da mediao.

Na mediao pergunta-se apenas o necessrio


No processo de mediao, o mediador deve buscar apenas as informaes que precisa para compreender quais so os pontos controvertidos, quais so os interesses das pessoas envolvidas e quais sentimentos precisam ser endereados para que as questes possam ser resolvidas a contento. De igual forma, o mediador deve ter cautela na formulao de perguntas. Em determinadas situaes, ser direto ou indireto demais pode dar causa a uma desconfiana quanto sua parcialidade ou mesmo competncia na compreenso do problema. Deve ele estudar as diversas tcnicas de como se dirigir a cada uma das partes e as aplicar com total ateno no momento em que a mediao estiver se desenvolvendo. O papel do mediador de direo e administrao de uma discusso das partes no intuito da realizao de uma melhor compreenso recproca, um aprendizado sobre como melhor resolver suas disputas e, naturalmente, se chegar a um consenso. Caso uma das partes, durante sua manifestao, tenha realizado vrias perguntas para a outra parte e pelo fato de ter sido na fase anterior de reunio de informaes no tenha obtido resposta, o mediador dever escrever todas essas perguntas e, quando iniciada esta sesso, apresent-las outra parte (naturalmente, somente dever fazer as perguntas que venham a contribuir com a elucidao de questes ou de outra forma sejam necessrias e para a resoluo da controvrsia).

Como identificar os interesses e as questes


Como indicado anteriormente, a mediao melhor se desenvolve se forem corretamente identificados os interesses e questes presentes no conflito. Uma questo um tpico para discusso passvel de ser resolvida na mediao. Em outras palavras, a questo um ponto controvertido. 127

Assim, questes no se relacionam com a personalidade, valores e crenas religiosas das partes; tem, portanto, cunho objetivo. Segundo Joseph Stulberg79, trata-se de uma matria, prtica ou ao que melhore, frustre, altere ou, de alguma forma, afete adversamente os interesses, objetivos ou necessidades de uma pessoa. Para ser negocivel, as partes tm de ser capazes de resolver as questes com os recursos que possuem.80" No se volta para uma necessidade, posicionamento ou soluo de apenas uma das partes. O papel do mediador est em enquadrar uma questo, no intuito de confirmar com as partes a sua compreenso daquilo que desejam discutir. Um interesse pode ser definido como algo que a parte almeja alcanar ou obter. No processo de mediao, sero apresentados os mais variados interesses independentemente de estes serem ou no juridicamente tutelados ou protegidos. O mediador, diante das informaes apresentadas pelas partes, deve verificar quais so os pontos convergentes nesses interesses para concili-los de modo a possibilitar um consenso.

Outro fator que se mostra fundamental na mediao consiste na anlise de discurso das partes e na distino entre o interesse aparente (ou interesse manifesto tambm denominado de contedo manifesto por psiclogos) retirado da anlise literal do discurso e o interesse real (ou interesse subjacente ou ainda contedo latente) inferido do contexto em que o discurso apresentado. Exemplificativamente, se uma parte em uma separao se dirige ao mediador e lhe diz Chega, j aguentei o que poderia aguentar. Quero que ele pague por todo aborrecimento que eu tive que suportar nesses anos todos. Quero que voc faa com que ele pague o mximo de penso possvel para que aprenda a tratar bem as outras pessoas, da anlise literal do discurso percebe-se que os interesses aparentes da parte seriam se vingar e receber o maior valor possvel de penso alimentcia. Todavia, ao contextualizarmos e analisarmos os interesses subjacentes da parte que efetivamente trariam a realizao pretendida constatamos que h maior probabilidade de a
79 STULBERG, Joseph B. Conducting the mediator skill-building training program. Editado pelo Michigan Supreme Court, State Court Administrative Office; Rev. ed edition, 1997. 80 LIEBMAN, Carol; AZEVEDO, Andr Gomma de. O processo de mediao: teoria e tcnicas. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2001. p. 44.

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parte encontrar-se efetivamente pacificada se se sentir respeitada, moralmente restaurada e pessoalmente valorizada e se receber um valor justo de penso alimentcia. O papel do mediador de facilitador e de filtro de informaes. Por isso, dever ele auxiliar as partes, esclarecendo, fazendo troca de papis, recontextualizando o conflito, permitindo, desse modo, que as partes tenham uma viso mais ampla de todo o contexto e, por decorrncia, dos interesses e das questes. Deve-se evitar a inverso do procedimento de mediao para buscar solues antes de esclarecidos os pontos principais da controvrsia
A sesso conjunta de identificao de interesses, questes e sentimentos tende a ser uma das etapas mais valiosas da mediao, pois nela que as partes comeam a perceber o conflito como um fenmeno natural e por meio do qual resolvero suas questes e realizaro seus interesses. Todavia, frequentemente por se sentirem desconfortveis por se encontrarem em um processo de resoluo de conflitos as partes buscam apresentar solues antes mesmo da adequada compreenso das questes e dos interesses. O mesmo se verifica em relao a alguns mediadores em fase inicial de treinamento. Por via de consequncia, os mediadores podem acreditar que um acordo possa estar surgindo, encurtando essa etapa da mediao, no intuito de j resolver o conflito. Do mesmo modo, as partes podem j querer ansiosamente terminar logo a mediao, resolvendo o conflito apresentando solues unilaterais. Ao assim proceder, explorando propostas j nessa etapa, bem possvel que as partes realizem um acordo que no englobe todas as questes relevantes do conflito, como tambm no abordem seus interesses reais. melhor, portanto, esperar uma etapa em que o mediador e as partes tenham uma viso mais madura de todo o contexto, como tambm as questes e os interesses presentes. Ao mesmo tempo, importante dar s partes um certo tempo para refletirem acerca das informaes prestadas e obtidas antes de estarem emocionalmente preparadas para iniciar a fase de resoluo de questes. Muitos mediadores mais experientes, ao constatarem que na fase de identificao de questes, interesses e sentimentos uma das partes j est apresentando uma proposta de soluo, no permite que se conclua tal proposta. Dessa forma se evita um comprometimento prematuro da parte. O dilogo seguinte exemplifica essa interrupo: 129

Jorge: Veja bem, considerando que ele cumpriu apenas 70% do trabalho realizado, acredito que devo a ele... Mediador (interrompendo): Desculpe interromp-lo, Jorge, vamos conversar sobre valores em alguns minutos? Gostaria de entender melhor o que voc gostaria que tivesse sido feito em sua cozinha.

COmO esTImuLar mudaNas de perCepes e aTITudes


Momentos de entendimento recproco e de mediao
Normalmente, a fase de esclarecimento de interesses, questes e sentimentos inicia-se com as partes ansiosas para se manifestarem, o que, muitas vezes, pode gerar desconforto para a outra parte e, eventualmente, uma discusso mais acirrada. o perodo em que, embora as partes estejam se comunicando eficazmente o que um pressuposto para se seguir a essa fase, a percepo das questes e interesses ainda no est clara e, tambm, nesta fase as partes querem apresentar eventuais aspectos no manifestados anteriormente. Durante essa fase, em que o mediador dever atuar ativamente, ocorre, normalmente, uma mudana de perspectiva das partes quanto ao conflito. Frequentemente as partes percebem que no precisam polarizar a relao. A polarizao da relao consiste na percepo de que a nica forma de compreender aquela relao consiste em um envolvido estado integralmente correto enquanto o outro, em posio diamentralmente oposta, encontra-se inteiramente errado. Ou ainda, um sendo bom enquanto o outro mau. Ou tambm, um sendo vtima enquanto o outro seria o malfeitor. Essa orientao polarizada normalmente envolve uma discusso quanto culpa da relao - e, como j visto, a proposta da mediao consiste em buscar solues (enfoque prospectivo) e no culpados (enfoque retrospectivo). Assim, o mediador deve propiciar aos envolvidos a percepo de que o outro no deve ser considerado como parte adversa, mas como mais um interessado em resolver suas questes. Passa-se assim para um perodo em que as partes comeam a se compreender mutuamente e a perceber que seus interesses podem ser convergentes. O mediador deve, portanto, atuar de modo a estimular que as partes passem a observar o contexto ftico por meio de uma lente conciliatria (e no mais por uma lente judicatria). 130

Um dos aspectos que as partes lentamente comeam a perceber nessa fase da mediao chama-se efeito ator-observador no qual frequentemente se encontram partes emocionalmente envolvidas em conflitos. O efeito ator-observador consiste na tendncia de determinada parte atribuir seu comportamento a fatores contextuais ou de situaes especficas (e.g. crise familiar, dificuldades no emprego, etc.) enquanto atribui os comportamentos do outro a fatores de disposio ou de volio (e.g. por falta de formao moral). Naturalmente, esse efeito ocorre no por falta de capacidade intelectual ou moral da parte mas pelo simples fato desta estar envolvida emocionalmente em determinado conflito. Essa possibilidade de se passar de uma fase de nimos exaltados para uma etapa em que as partes comeam a demonstrar empatia e a buscar alguma soluo ao seu conflito pode ser considerada o que a mediao pode oferecer de melhor. Alguns autores denominam essa atividade de despolarizao do conflito. Se adequadamente trabalhado o processo pelo mediador, na maior parte dos casos, este resultado ser alcanado pelas prprias partes. O mediador, portanto, deve atuar de modo a incentivar o alcance dessa etapa de mudana, em que se comea a desenhar o sucesso do processo de mediao. Em todo o processo de mediao, o mediador deve ter a capacidade de perceber a hora ou o momento de iniciar a fase seguinte. Na sesso de esclarecimento de interesses, questes e sentimentos no diferente. Terminada essa fase, segue-se para a etapa seguinte. Naturalmente, se foram esclarecidos quais as questes controvertidas, quais os interesses e quais os sentimentos que precisam ser endereados para que a mediao possa evoluir, o mediador dever examinar a necessidade de iniciar sesses individuais para validar sentimentos. Caso considere que no h necessidade de validar sentimentos para que as partes possam examinar as suas questes de forma objetiva, dever o mediador selecionar o ponto controvertido pelo qual iniciar a fase de resoluo de questes. Muitos mediadores preferem comear por questes mais simples para estimular uma sensao positiva de que a mediao est sendo produtiva. Outros mediadores optam por iniciar por questes relacionadas comunicao entre as partes uma vez que esta questo sendo adequadamente resolvida auxilia na resoluo das demais questes. Vale ressaltar que mais adiante se abordar com mais detalhes a identificao de questes em uma relao conflituosa.

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sesses INdIvIduaIs
Quando se deve realizar sesses individuais
Como anteriormente afirmado, as sesses privadas ou individuais so um recurso que o mediador deve empregar, sobretudo, no caso de as partes no estarem se comunicando de modo eficiente. As sesses individuais so utilizadas em diversas hipteses, tais como um elevado grau de animosidade entre as partes, uma dificuldade de uma ou outra parte de se comunicar ou expressar adequadamente seus interesses e as questes presentes no conflito, a percepo de que existem particularidades importantes do conflito que somente sero obtidas por meio de uma comunicao reservada, a necessidade de uma conversa com as partes acerca das suas expectativas quanto ao resultado de uma sentena judicial. Enfim, h diversas causas nas quais as sesses individuais se fazem recomendveis.

Preparando-se para a sesso individual


Algumas precaues devem ser tomadas em relao s sesses individuais antes mesmo do incio da prpria mediao. Primeiramente, deve-se decidir onde sero realizadas as sesses individuais, como tambm o local em que a outra parte ficar esperando. Outra precauo est em, desde j, estipular qual ser o papel dos comediadores na sesso privada. Isso porque, em meados da dcada de 80, alguns autores estrangeiros chegaram a sugerir que, em hipteses de comediao, cada mediador deveria acompanhar uma das partes e depois os mediadores se reuniriam para estabelecer estratgias de negociao. Esta abordagem frequentemente provocava nas partes a percepo de que os mediadores que os acompanharam em suas sesses individuais seriam "seus negociadores" o que pouco contribuiria para despolarizar o confilito. Dividir os mediadores para que estes tenham, concomitantemente, cada um uma sesso individual com uma das partes pode gerar algumas consequncias indesejveis ao processo: os mediadores no tero a compreenso global da controvrsia; as partes podem se sentir prejudicadas se, na sesso conjunta seguinte, perceberem que um mediador trabalhou melhor com uma das partes do que com a outra; as partes podem comear a acreditar que aquele mediador que participou da sesso privada com ela esteja inclinado para a sua posio, dentre outras consequncias negativas. Deve-se salientar que a experincia tem mostrado que o melhor

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a se realizar , nos casos de mediao conjunta, manter os mediadores na sesso privada.

O incio da sesso individual


Evidentemente, ao se proceder realizao das sesses individuais, todas as partes devero ser ouvidas e consultadas. Ao chamar as partes para, sesso individual, o mediador deve apenas lembrar que esta fase foi mencionada na declarao de abertura e que est seguindo o procedimento regular. (e.g. Vamos, conforme mencionado anteriormente, seguir sesso privada.). Ao decidir seguir para a sesso privada, o mediador deve ter claro em sua mente o propsito de se seguir a essa etapa do processo, como tambm saber o que deseja alcanar com cada uma das partes. importante se preocupar com a parte que ficar esperando enquanto a sesso privada se realiza. Por isso, o mediador deve dar a essa parte algo para fazer. Uma parcela da doutrina sugere ser interessante colocar disposio da parte jogos que trabalhem com a criatividade ou revistas. Tratando-se de uma sala de espera em um frum, onde um televisor com vdeos relaxantes pode ser proibitivo do ponto de vista oramentrio, a colocao de cartazes motivacionais (e.g. a mudana da nossa atitude quanto aos nossos problemas muitas vezes o incio da resoluo) poder atender a essa finalidade melhor do que cartazes genricos sobre mediao (e.g. vamos conciliar?). Vale relembrar que o tempo que o mediador dedicar a uma das partes dever ser semelhante quele que ele dedicou a outra, como forma de manter a confiana das partes em sua imparcialidade. Ademais, para evitar mais complicaes, caso o mediador tenha de se ausentar da sala por alguns instantes, dever ele levar consigo suas anotaes. Em mediaes judiciais a sesso individual, por motivos de restrio de tempo deve demorar entre cinco e dez minutos se a outra parte estiver aguardando sua sesso.

Assegurando a confidencialidade s partes


Antes de iniciar a sesso privada com qualquer das partes, o mediador deve antecipar que tudo o que ela desejar que seja mantido em segredo no ser revelado posteriormente a ningum. Afinal, muito comum, na sesso privada, a parte revelar fatos e sentimentos que jamais gostaria que a outra parte ou qualquer outra pessoa tenha conhecimento. 133

Alguns autores, por outro lado, entendem que o melhor manter tudo em segredo, salvo aquilo que a parte permitir que seja discutido. Todavia, tal tcnica pode gerar empecilhos ao trabalho do mediador, pois algumas vezes o facilitador no consegue se recordar de todos os pontos discutidos na sesso privada que deveriam ser comentados com o outro interessado. Nesse sentido, bastante oneroso para o mediador ficar constantemente perguntando se tal fato ou sentimento poder ser revelado ou no a outra parte. Por isso, o melhor se entender que tudo o que no for vedado expressamente pela parte , com as devidas cautelas, permitido comentar futuramente.

Deve-se demonstrar compreenso, porm, com imparcialidade


Na sesso privada, comum a parte comear a ter uma proximidade mais acentuada com o mediador e, em razo desse fato, possvel que ela passe a acreditar que ele possa estar do seu lado. Deve, portanto, ter o mediador cautela ao demonstrar compreenso pelo que a parte est sentindo e, ao mesmo tempo, no deixar parecer qualquer sinal de parcialidade. O mediador deve, desse modo, validar sentimentos. No entanto, em hiptese alguma pode o mediador fazer algum comentrio que transparea estar dando apoio a sua posio ou assessorando a parte como se seu advogado fosse.

Conferindo quais so as informaes confidenciais


Em princpio, tudo o que no for vedado na sesso privada pode ser, com as devidas cautelas, trabalhado nas fases seguintes da mediao. A confidencialidade, portanto, existir sempre que a parte a desejar. De qualquer modo, sempre conveniente perguntar parte sobre aquilo que ela deseja que no seja revelado posteriormente ao final da sesso individual. Exemplificativamente, poderia o mediador dizer: Joo, de tudo o que voc disse, tem algo que deseja que seja mantido em segredo?

Quando se deve partir para a sesso conjunta seguinte


bem provvel que, terminada a sesso privada, diversos aspectos que antes estavam obscuros sejam esclarecidos, como tambm tenham sido apresentadas possveis propostas de acordo. O mediador, se trabalhou corretamente durante a sesso privada, ter conseguido captar uma suficiente quantidade de informaes que viabilizar a conduo do processo e, provavelmente, proporcionar o consenso.

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Terminada a sesso privada com cada uma das partes, a etapa seguinte uma sesso conjunta em que se buscar conciliar todos os interesses revelados nas sesses individuais. A sesso conjunta uma etapa em que as partes iro debater possibilidades de acordo. Para tanto, mesmo que a parte j tenha revelado, na sesso individual, alguma proposta, o mediador deve estimular as prprias partes a se comunicarem para alcanar o consenso. Somente em ltima hiptese, quando as partes no conseguirem ofertar suas propostas que o prprio mediador dever apresent-las, conforme as informaes que tem conhecimento e autorizao para revelar. Cumpre ressaltar que nem toda mediao requerer sesses individuais. Em determinadas situaes, as partes j estaro se comunicando de forma a dispensar a sesso individual e em outros casos, em razo da falta de tempo designado para as mediaes, no possvel seguir-se a sesses individuais. Recomenda-se que o juiz ou o administrador do programa de mediao judicial designe ao menos 90 minutos por mediao para que o mediador tenha tempo suficiente para aplicar as tcnicas autocompositivas mencionadas neste manual.

sessO CONjuNTa FINaL


Propsito
Aps, terminada a fase de esclarecimento de interesses, questes e sentimentos efetuados em conjunto com as partes ou mediante sesses privadas, o passo seguinte uma sesso conjunta com as partes, a fim de serem apresentados todos os progressos at ento realizados no processo de mediao. Naturalmente, se considerar necessrio, o mediador poder seguir a esta fase ainda em sesses individuais. Todavia, caso venha a optar por uma mediao composta preponderantemente de sesses individuais, dever se certificar de que no adotou esta estratgia em razo da falta de capacidade das partes de se comunicarem de forma eficiente. Isso porque aps a mediao espera-se que as partes estejam se comunicando efetivamente a ponto de poderem resolver boa parte de seus conflitos futuros sozinhas. Assim, em regra se estabelece que depois de sesses individuais, segue-se para nova sesso conjunta.

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A primeira etapa dessa nova sesso conjunta tem como propsito efetuar um enquadramento de todas as questes relevantes e interesses das partes manifestados nas sesses anteriores, com o fito de organizar o processo. Trata-se de uma etapa bastante curta, porm, essencial para definir as questes e interesses juntamente com as partes, como tambm estabelecer mecanismos de como tais informaes sero discutidas. Desse modo, o mediador, juntamente com os participantes da mediao, iro explicar as principais questes suscitadas e interesses em debate, ao mesmo tempo em que passa a criar um ambiente propcio para a negociao na medida em que demonstra que suas questes so plenamente conciliveis bastando to somente que se abordem as questes de forma organizada.

Organizao das questes suscitadas


Toda questo pode ser definida como uma parcela da disputa passvel de ser solucionada no processo de mediao. A organizao das questes controvertidas consiste em parte essencial da atuao do mediador. Nessa primeira etapa da sesso conjunta, como o mediador j teve uma noo bastante clara das principais questes e interesses apresentados pelas partes, seu trabalho envolve organizao e estipulao dos liames entre as questes, os interesses e as partes. muito comum as partes, nas fases anteriores, revelarem informaes usando uma linguagem contraproducente. em razo de tais fatos que o mediador tambm tido como um filtro de informaes. O mediador deve apenas se concentrar nas questes e interesses das partes e afastar todo e qualquer posicionamento ou linguagem que no proporcione um enfoque prospectivo e produtivo do conflito. Ademais, o importante so as questes e interesses, e no as posies (ou propostas unilateralmente impostas) das partes. Para uma melhor organizao das questes e dos interesses suscitados, o mediador deve seguir determinados critrios que definiro qual ordem de questes e interesses que dever ser trabalhada em conjunto com as partes. Em regra, a definio da ordem das questes a serem abordadas na mediao fazem parte da orientao individual de cada mediador e sua estratgia de resoluo de disputas. Frequentemente opta-se por se iniciar por uma questo que seja de fcil soluo para estimular as partes a perceberem o conflito como "solucionvel". Outra opo comum consiste na escolha de questes que auxiliaro a resolver outras questes (e.g. iniciar-se pela questo de comunicao para que as partes estejam 136

mais aptas a dirimir outros temas controvertidos). Em matria de famlia, opta-se tambm por se abordarem, em sesses individuais, as questes que apresentam uma forte carga emotiva, cuja preferncia na soluo pode ser ideal para afastar uma elevada emotividade prejudicial nas questes seguintes. Assim, importante dar primazia queles interesses e quelas questes que so potencialmente negociveis e de interesse e objetivo comuns, cuja soluo vivel, e que apresentam uma histria de sucesso. interessante, tambm, dar preferncia s questes e interesses que podem auxiliar as partes a desenvolver entendimento acerca do interesse da outra parte. Percebe-se que a escolha da questo a ser abordada primeiro depende principalmente da estratgia do mediador. Uma vez tendo tal premissa em mente, tem-se uma devida organizao das questes e interesses que, ento, sero debatidos, um a um, com as partes, que, nessa altura do processo, j estaro provavelmente mais confiantes quanto ao xito dele. medida que as questes e interesses suscitados so solucionados, vai-se harmonizando a relao social que, posteriormente, dever ser formalizada, dando o devido fim controvrsia.

A expresso de cada questo de forma neutra


O mediador, ao apresentar s partes a sua compreenso das questes e dos interesses suscitados, deve empregar o uso de linguagem neutra aquela que no contm um contedo valorativo da parte. A imparcialidade, nesse momento, de grande importncia. Por exemplo, interessante usar: Do que foi dito, percebo que h uma questo de comunicao, ao invs de: O problema da Maria a sensao de desrespeito em razo da maneira como o Sr. Joo a tratou.

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Alguns exemplos de identificao das questes


Durante a sesso de identificao de interesses, questes e sentimentos, seja com as partes conjuntamente ou em sesso individual, o mediador ouve as seguintes informaes: "Eu me esforcei muito para conseguir juntar um dinheirinho para comprar essa casa. Gastei uma fortuna com material de construo, mveis, etc. Agora, depois de tudo at ento gasto, vem esse empreiteiro me cobrar um valor que no havia sido previamente combinado, trazendo apenas uma relao dos servios prestados e afirmando que eu concordei com o que foi feito em minha casa. No! No vou pagar, pois o servio foi mal feito e, para piorar, no tinha sido combinado nesse valor! Eu tenho meus direitos e sei que no preciso pagar!" "Minha empresa sempre foi bastante atuante no mercado de informtica, tendo prestado servios de expressiva qualidade e com reconhecimento do pblico. No vou aceitar, portanto, que o dono desse supermercado venha ao pblico atacar minha empresa, dizendo mentiras e mais mentiras. A assistncia tcnica tem sido bastante satisfatria, temos realizado todas as inspees usuais e no entendo porque, de uma hora para outra, s por causa de um pequeno problema no software, ele vem difamando uma empresa de tantos anos no mercado. Eu vou ganhar essa ao de lavada! No aceito esse tipo de atitude!" "Sabe qual o problema central? Minha empresa no tem mais como continuar pagando seus empregados, com todos os encargos sociais por trs, da mesma forma que antigamente. Voc tem de reconhecer que o cmbio, como est, uma bomba para empresas como a minha, que trabalham com exportao. Por isso, terei de fazer demisses como a sua. Caso contrrio, minha empresa ir falir." "S faltava essa! Embora a empresa trabalhe com exportaes, h de se reconhecer que, ultimamente, ela conseguiu elevados lucros partindo para a venda de bens de fabricao nacional e com a mesma qualidade dos estrangeiros. Ns, empregados, no estamos entendendo essa justificativa para a demisso. Em rigor, como estamos a par, no ltimo ano, a empresa conseguiu recuperar praticamente todo o prejuzo dos ltimos anos. Neste ano, a empresa, certamente, ir apresentar um lucro lquido expressivo. T vendo como tudo mentira? Eles s querem lucro e mais lucro. Ns, pobres empregados, ficaremos a soltos no mundo diante de tantas dificuldades para se arranjar um novo emprego. Voc tem de ver que boa parte do sucesso desta empresa est na competncia de seus empregados!" O mediador pode identificar as questes desse modo: Comunicao entre as partes; Valor do servio; Servio prestado;

Comunicao; Servios prestados ao supermercado.

Comunicao entre empresa e empregado (sobre os motivos do desligamento); Critrios definidores de desligamentos; Valores a serem pagos a ttulo de verbas rescisrias; Comunicao entre empresa e empregado (sobre a situao financeira da empresa).

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a CONsTruO dO aCOrdO
Propsito
Como restou registrado anteriormente, a mediao destina-se, alm de educar as partes para procedimento de resoluo de disputas (i.e. empoderamento) e estimul-las ao entendimento recproco (i.e. validao ou humanizao da relao social), ao acordo quanto s questes nofinanceiras (e.g. a forma de relacionamento das partes) e s questes financeiras. Naturalmente, este acordo deve ser buscado de modo que traga satisfao s partes, um dos principais propsitos do processo de mediao, como tambm a razo principal para elas terem resolvido dele participar. Desse modo, na fase de elaborao do acordo, as partes devem identificar e avaliar todo o conjunto de informaes, propostas eventualmente surgidas a partir da anlise dos interesses e questes; realizar as negociaes necessrias; desenvolver, testar e verificar a viabilidade das propostas apresentadas, como tambm dar s partes a sensao de estarem alcanando o acordo. Trata-se, portanto, de uma fase em que o acordo vai se amoldando vontade conjunta das partes, em razo da nova perspectiva que estas tm em relao ao conflito. a etapa ideal para que todo o sucesso at ento obtido na mediao seja objetivado em termos de um compromisso entre as partes. Elaborado o acordo, parte-se, a seguir, para a fase de sua formalizao, em que um documento escrito ir pormenorizar o acordo verbal surgido na fase de sua elaborao.

A soluo deve ser apresentada pelas partes


Uma importante questo que sobressai o papel do mediador no momento de se encontrar solues ao problema proposto. Ele pode agir de dois modos distintos: avaliando a situao e fornecendo possveis solues de acordo (chama-se mediador-avaliador) ou empregando tcnicas de resoluo de problemas que fazem com que as partes, por si prprias, cheguem a um acordo (chama-se mediador-facilitador)81.

81 Recomenda-se a leitura do Texto: Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes, de Leonard L. Riskin, publicado na Harvard Negotiation Law Review, Primavera de 1996 e traduzido para o portugus na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002.

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Mediao avaliadora O primeiro mtodo deve ser empregado excepcionalmente e apenas quando o mediador verifica que as partes desejam e assim manifestam explicitamente uma orientao para conseguirem chegar a um acordo. Em regra, o mediador-avaliador um profissional com ampla experincia em processos autocompositivos e sua sugesto considerada como legitimada pelas partes em razo destas terem solicitado tal avaliao em razo do histrico profissional do mediador. Na doutrina, se exemplifica que um mediador-avaliador normalmente um juiz aposentado ou um advogado com anos de experincia. Vale mencionar que muitos mediadores menos experientes se permitem avaliar (ou sugerir solues para os conflitos) em razo da falta de tcnicas autocompositivas adequadamente desenvolvidas. Uma das propostas principais deste manual consiste exatamente em fornecer algumas tcnicas autocompositivas para que o mediador somente avalie se estiver legitimado para tanto pelas partes e pelo tribunal. Merece registro ainda que a autocomposio-avaliadora realizada por estudantes de direito no mbito de juizados especiais no encontra suporte na doutrina no apenas pelo fato destes voluntrios no possuirem a experincia jurdica necessria para avaliarem mas tambm pelo fato de no estarem legitimados pelas partes para que possam avaliar mantendo elevado padro de satisfao do usurio melhor seria se recebessem treinamento em tcnicas facilitadoras. Mediao facilitadora O segundo modo, mediao facilitadora, tem como pressuposto que, se o autocompositor fizer os questionamentos corretos com uso de tcnicas apropriadas, as partes por si s alcanaro um consenso e aprendero a melhor lidar com outros futuros conflitos em razo de terem sido estimuladas a aplicar tcnicas autocompositivas. Dessa forma se contribui com mais eficincia com a difuso de uma cultura de paz mais eficiente. Ademais, se as prprias partes desenharem o acordo, h maior probabilidade de ele satisfaz-las em todos os aspectos. O mediador deve sempre se lembrar de que quanto mais trabalhado o processo pelas prprias partes, mais elas compreendero todas as questes e interesses e, portanto, mais facilmente chegaro, elas prprias, sua concluso, isto , ao acordo mutuamente satisfatrio. Estas tcnicas autocompositivas sero abordadas em um captulo mais adiante.

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a OrIeNTaO dOs debaTes


Manuteno da discusso em ordem
O papel do mediador, na fase de provocao de mudanas e construo do acordo, consiste em estruturar e trabalhar com as partes a resoluo das questes relatadas por elas. Desse modo, dever se ocupar das questes de maneira que possa conseguir harmoniz-las, da melhor forma possvel, com os interesses de cada uma das partes. Para tanto, o mediador tem de estar preparado para agir conforme as seguintes situaes: Acreditar que poder ocorrer regressos e avanos em relao a determinadas questes, como tambm momentos em que as emoes viro tona. Neste caso, o mediador dever fazer, se verificar a necessidade, um rpido debate para identificar os interesses, as questes e os sentimentos que, naquele momento, esto em conflito ou se expressando de modo improdutivo ao processo de mediao (E.g. vejo que ambos esto bastante aborrecidos com esta situao. Contudo, no vejo como essa forma de se expressarem, com ironias, ir auxili-los a atender seus interesses que me parece que so: de um lado, estabelecer um valor justo para o servio j prestado e ...). Planejar o uso do tempo a fim de verificar se, nessa fase, as discusses quanto s questes esto se desenvolvendo em um tempo razovel conforme sua complexidade. importante salientar que as pessoas, normalmente, j se encontram cansadas nessa fase da mediao, o que faz necessrio um cuidado especial em administrar bem o tempo a fim de facilitar s partes empregarem, com mais afinco, seu tempo nas questes de maior significncia.

O uso de tcnicas autocompositivas no processo de mediao


Na fase de elaborao do acordo, o mediador deve usar as tcnicas para estimular mudanas a serem debatidas mais adiante. Um mediador experiente possui, alm de toda a experincia de guiar o processo, um instrumental tcnico que, a qualquer momento, pode ser empregado para solucionar a controvrsia. No se trata apenas de captar, filtrar, validar e transmitir as informaes obtidas. O mediador tambm deve trabalhar

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com tcnicas de negociao que, se necessrio, devero ser empregadas82. Embora o aprofundamento de tais questes no seja objeto deste manual, um tratamento sinttico de tais instrumentais ser efetuado ao longo dos posteriores captulos.

Escrevendo o acordo
Escrever o acordo etapa essencial do processo de mediao, uma vez que formaliza todos os avanos at ento alcanados. Se as partes conseguiram, na fase de elaborao do acordo, chegar a se harmonizar e elaborar, de fato, o acordo, o passo seguinte escrev-lo. Todavia, vale destacar que esse acordo deve ser passvel de execuo em caso de inadimplemento, um indicativo de que a mediao foi bem desenvolvida sem esquecer que o melhor consiste no adimplemento espontneo do acordo construdo. Em regra, o fato de uma das partes ter de executar um acordo obtido em uma mediao indica que, ao menos uma das partes, no se satisfez com a mediao.

Encerrando a mediao
O escopo de qualquer processo de resoluo de disputas pacificar por meio de critrios justos. No diferente no processo de mediao. De fato, o propsito da mediao fazer com que as partes saiam satisfeitas do processo, tenham conseguido chegar a um acordo que seja justo para todas as partes e, por fim, que a disputa, antes existente, seja pacificada. Vale recordar que a mediao, ademais, consegue atingir benefcios outros alm de um acordo final, em que se tem a composio da lide. Por ser um processo que trabalha diretamente com a prpria comunicao e entendimento das partes, h outras finalidades tambm relevantes, tais como a melhoria do relacionamento das partes e o crescimento pessoal, mesmo que, ao final do processo, as partes no tenham logrado xito em todos os aspectos do conflito. Durante a mediao, evidencia-se o que a doutrina83 denomina de empoderamento as partes tornam-se mais aptas a examinar as questes, negociar com a parte contrria e, sobretudo, preparadas a lidar no apenas com uma situao semelhante, mas tambm possveis futuras controvr82 Para maior compreenso, vide a obra FISHER, Roger e URY, William. Como chegar ao Sim. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1994. 83 BARUCH BUSH, Robert; FOLGER, B. The promise of mediation. 2. ed. So Francisco, Ed. Jossey-Bass, 2006.

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sias acerca de temas diversos. A compreenso, outrossim, se estende de um plano meramente individual para um mbito conjunto e harmnico, em que se torna possvel entender o que a outra parte est sentindo, desejando, necessitando e, desse entendimento, tem-se um juzo menos parcial e mais cooperativo. Esse objetivo atingido, normal e usualmente, pelo prprio desenrolar da mediao, mas pode ser reforado pelo emprego de tcnicas apropriadas, em que se verifica como cada parte compreendeu os interesses, as necessidades, os valores e os desejos da parte contrria. Por isso, uma boa mediao aquela que alcanou essas finalidades: o acordo propriamente dito, em todas as suas nuances, o empoderamento e a compreenso harmnica e conjunta da controvrsia, alm de benefcios na comunicao e relacionamento. H certas particularidades na forma como se deve encerrar a mediao. Tais particularidades e o aprofundamento dessa etapa sero tratados em captulo prprio.

perguntas de fixao:
1. Quem responsvel pela preparao ambiental de uma mediao? 2. Por que no se mostra recomendvel colocar partes em uma mediao em lados opostos da mesa? 3. Quais os propsitos da declarao de abertura? 4. Qual a importncia de um resumo aps as manifestaes das partes? 5. Por que se mostra to importante a identificao das questes? E dos interesses? 6. Qual a importncia de se identificar sentimentos das partes? 7. O que a validao de sentimentos? Qual seu propsito na mediao? Qual o prejuzo de se desvalidarem sentimentos? 8. O que a despolarizao do conflito? 9. Por que se recomenda que a primeira sesso individual dure apenas cinco minutos? 10. O que a mediao facilitadora? E a avaliadora?

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Bibliografia:
COOLEY, John W. The Mediator's Handbook. Louisville: Ed. National Institute for Trial Advocacy, 2006. GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes. Boston: Little, Brown and Company. 1996. MOORE, Christopher. O processo de mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Porto Alegre: Ed. Lumen Juris, 1999. SLAIKEU, Karl. No Final das Contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002.

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Rapport O estabelecimento de uma relao de confiana

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever estar apto a: 1. Compreender algumas estratgias bsicas para a atuao do mediador. 2. Identificar alguns componentes comunicativos relacionados despolarizao do conflito. 3. Compreender alguns componentes na mediao relacionados ao ambiente emocional. 4. Compreender a pacificao na mediao como ao pessoal a ser estimulada nas partes e a identificar comportamentos pacificadores e `despacificadores` nas suas aes.

Rapport O estabelecimento de uma relao de confiana


esTraTGIas de aTuaO dO medIadOr
Imagine-se que o conflito tenha trs facetas, uma relacionada s questes em si, uma outra relacionada s pessoas envolvidas e uma terceira relacionada ao processo, isto , forma como as pessoas agem diante desse conflito. Vendo por esse prisma, possvel categorizar as formas de atuao do mediador no processo e as estratgias utilizadas na resoluo de disputa a partir de seus objetivos. Esses objetivos so trabalhados durante toda a mediao, muito embora, como veremos adiante, h certos momentos que so mais propcios para determinadas formas de atuao do mediador. So vrios objetivos do mediador: o controle do processo; o suporte s partes, o estmulo recontextualizao da disputa como um fenmeno natural passvel de resoluo e a resoluo das questes propriamente ditas. Ao conhecer as muitas estratgias de atuao, o mediador tem uma grande variedade de opes em cada momento da mediao. Se as partes esto excessivamente nervosas e elevam o tom de voz uma com a outra, por exemplo, o mediador pode tentar uma destas abordagens, de acordo com seu objetivo: Suporte s partes: "Eu vejo que essa uma questo com a qual vocs (ou os senhores) tm especial preocupao, e ambos esto bastante frustrados com a forma como ela vem sendo tratada. natural que vocs se sintam assim neste momento, afinal ningum est satisfeito com a forma como as coisas esto. Estamos aqui exatamente para conseguir um acordo justo com menos desgaste emocional. Podemos comear por este ponto, com o qual parece-me que ambos concordam....". 147

Controle do processo (Interrompendo as partes): "Desculpeme, gostaria de interromper por alguns instantes. No incio do processo, lembro-me de ter explicado que a resoluo das questes que vocs me trouxeram s seria possvel se todos nos comunicssemos de maneira eficiente, e me parece que ambos concordaram com isso. Nesse sentido, dar a cada um de vocs mais uma oportunidade para falar sem ser interrompido, um dos pontos essenciais para o sucesso desse processo. Assim, peo que ambos escutem, mesmo se no concordarem com o que esto ouvindo, e prometo que tero a chance de responder ao que foi apresentado." Resoluo do problema: "Essa me parece uma questo bastante relevante, no mesmo? Vejo que a forma como estamos tentando resolver essa questo nesse momento poderia ser mais produtiva. Ento, vamos retroceder um pouco e resumir o que mais importa para cada um de vocs, s para ter certeza de que entendi tudo corretamente. Depois, eu sugiro que ns abordemos apenas um ponto especfico desta questo, e pensemos em cinco ou seis alternativas diferentes por meio das quais poderamos resolver esse ponto de maneira satisfatria para todos...".

Todas essas estratgias podem funcionar. Recomenda-se que o mediador esteja atento forma de atuao que est sendo escolhida e a razo desta escolha. Vale ressaltar que nem sempre a alternativa mais incisiva (e.g. tapa na mesa) a melhor. De fato, quase nunca essas alternativas incisivas so respeitosas e conferem resultados elevados na anlises de satisfao do usurio. Os exemplos referidos so meramente ilustrativos e, por essa razo, um pouco mais extensos do que se recomenda. O ideal que as interrupes do mediador sejam breves e pontuais, pois isto ajuda a manter as partes concentradas na mediao e transmite a ideia de que o processo gira em torno dos interesses delas e no dos do mediador. Neste captulo daremos enfoque s ferramentas de que dispe o mediador para estabelecer uma relao de confiana com as partes e dar suporte a elas. Quando as partes sentem que seus sentimentos e emoes foram bem recebidos e compreendidos pelo mediador, acreditam que podem confiar no processo e no mediador. Os efeitos de uma boa relao de confiana promovem uma melhor eficincia do processo no sentido de que facilitam a obteno de informaes e tornam a atuao do mediador muito mais simples.

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Ouvir as partes ativamente


Ouvir ativamente significa escutar e entender o que est sendo dito sem se deixar influenciar por pensamentos judicantes ou que contenham juzos de valor ao mesmo tempo deve o ouvinte demonstrar, inclusive por linguagem corporal, que est prestando ateno ao que est sendo dito. Isso no quer dizer que o mediador deva concordar com a parte. Recomenda-se que apenas deixe claro que a mensagem que foi passada foi compreendida. Muitas vezes, uma parte que se apresenta inicialmente com semblante fechado e postura no cooperativa pode adotar uma postura bastante produtiva, apenas porque sentiu que foi ouvida com ateno. Isso porque ser ouvido significa ser levado a srio. Alm disso, apenas ouvindo ativamente poder o mediador identificar as questes mais importantes, as emoes e a dinmica do conflito o que faz com que as intervenes do mediador sejam muito mais eficientes e oportunas. Quando a parte que est falando sente que no est sendo interrompida ou questionada, isso a deixa mais vontade e faz com que ela consiga articular melhor a informao que deseja transmitir. Finalmente, as partes veem o mediador como uma espcie de "modelo de comunicao" que influencia como elas devem se comportar no processo de resoluo de disputa. Assim, se o mediador atencioso e busca compreender as partes, isto acaba por propiciar um ambiente cooperativo das partes entre si. O mediador deve se preocupar em expandir a forma como as partes enxergam o conflito, fazendo com que cada uma delas entenda a outra parte, estimulando o poder que elas tm de resolver o conflito de forma autnoma.

Concentrao na resoluo da disputa


Muito embora o mediador no esteja envolvido emocionalmente na situao, uma srie de fatores pode influenciar negativamente a ateno e a concentrao nas questes apresentadas. As histrias das partes podem ser entediantes, muito complexas ou confusas as prprias partes podem estar excessivamente nervosas, muito tmidas, ou simplesmente se recusar a falar.

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Imparcialidade e receptividade
Uma das melhores formas do mediador assegurar a sua imparcialidade diante das partes consiste no estabelecimento de estratgias cognitivas positivas (i.e. "como quero ver essa disputa enquanto mediador") quanto ao conflito. Assim, como visto acima, se o conflito pode ser percebido como um fenmeno natural entre quaisquer seres vivos e dele podem surgir resultados positivos para as partes, se o mediador buscar ouvir as perspectivas das partes preocupando-se em identificar oportunidades evitar uma postura judicatria. Sem tais estratgias cognitivas, muitas vezes, na tentativa de ser imparcial, o mediador acaba por se distanciar das partes, sendo excessivamente frio, o que prejudica o estabelecimento de uma relao de confiana. A receptividade e a acessibilidade do mediador devem ser caractersticas sempre presentes durante o processo de resoluo de disputa e at mesmo aps o seu final. Durante o processo isso de grande valia para que as partes revelem informaes com as quais tm dificuldade de lidar, fazendo com que a soluo alcanada atenda a todos os interesses em jogo, inclusive queles que, eventualmente, uma parte no revelou outra. Ao final do processo, ainda que o mediador busque desenvolver a autonomia das partes para resolver futuras controvrsias, importante que elas tenham no mediador a figura de algum com quem se comprometeram no sentido de cumprir o que foi acordado, e que, em ltimo caso, podem sempre recorrer ao mediador novamente para solucionar eventuais disputas. Vale ressaltar que uma das principais caractersticas de um bom mediador consiste em se importar com as partes e com as questes que elas trazem para a mediao. Naturalmente esta caracterstica facilmente percebida pelas partes.

A sensibilidade do mediador
A sensibilidade de crucial importncia para determinar quando e como o mediador deve intervir no processo. Os formulrios de satisfao do usurio de processos de mediao que sero tratados mais adiante so um instrumento fundamental para indicar ao mediador se este deve estar mais atento ao discurso das partes. Como j indicado, deve ser dada ateno a questes emotivas que eventualmente sejam trazidas media-

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o pelas partes. Uma interveno inoportuna ou mal estruturada pode minar a confiana que as partes depositaram no mediador. Se uma das partes comea a falar do falecimento de seu marido, ocorrido h pouco tempo, por exemplo, ainda que isto no seja importante do ponto de vista da resoluo da disputa, uma interveno neste momento seria extremamente prejudicial imagem do mediador perante esta parte, exercendo influncia negativa sobre a confiana que ela depositou no processo e no mediador. Naturalmente, ao perceber que as respostas nos formulrios de satisfao do usurio tm sido preponderantemente negativas no indicador relacionado confiana e ateno, o mediador poder reexaminar suas orientaes e estratgias.

Evitar preconceitos
A forma como as partes se vestem, como falam e se expressam, sua postura no ambiente da mediao, e diversos outros fatores podem fazer com que o mediador adote postura parcial. E muitas vezes, a postura inicial de uma parte na mediao no revela sua verdadeira personalidade. Um pr-julgamento pode criar uma barreira na comunicao entre o mediador e a parte fazendo com que muitos aspectos importantes da disputa no sejam examinados. Alm disso, o mediador deve atuar sempre no sentido de atenuar as diferenas no processo, deixando claro que todos os presentes, mediadores, partes e, eventualmente, advogados, esto ali na mesma condio, a de solucionadores de problemas. Cumpre ressaltar tambm que a ateno do mediador deve estar dirigida a identificar questes, interesses e sentimentos, bem como identificar oportunidades para aplicar as ferramentas para estimular (ou provocar) mudanas de percepo a serem tratadas em um captulo seguinte. Assim, o mediador deve ter sua ateno voltada s informaes relevantes para a mediao de forma que se este se permitir formar uma opinio quanto s pessoas, aos fatos ou aos valores apresentados na mediao estar deixando de agir como um autocompositor para agir como um pseudo-heterocompositor. Na prtica, um mediador experiente no pensa em termos de "quem errou em que ocasio?" mas em "quais questes precisam ser abordadas para que as partes restem satisfeitas? quais interesses reais as partes possuem? O que h de positivo nesse conflito que as partes ainda no conseguiram identificar em razo do enfoque negativo que ainda tem dessa relao conflituosa? Qual abordagem utilizarei para estimular as partes a recontextualizarem esse conflito?"

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Separar as pessoas do problema


Esta uma tcnica de grande valia para uma melhor anlise da disputa. comum que uma parte, assim que tenha a oportunidade de falar, comece a atacar a outra, ressalte seus defeitos e fale de maneira rspida ao se dirigir outra parte. Nesses casos, importante que o mediador busque extrair daquilo que foi dito os reais interesses das partes. Se uma parte diz, por exemplo Ele um grosseiro! Chega em casa todo o dia mal-humorado, s reclama, no me deixa em paz! Ele torna minha vida um inferno! o mediador pode identificar que a forma com que as partes se comunicam uma questo importante a ser tratada na mediao. Poderia ainda levantar a hiptese de que a parte tem necessidades que no esto sendo atendidas como a de se sentir valorizada e de viver em um ambiente pacfico. Ao fazer isso, o mediador fraciona a questo levantada pelas partes e passa a imagem de que no h uma grande e complexa questo a ser tratada, mas diversas questes menores e solucionveis. A separao das pessoas do problema ajuda a preservar o relacionamento entre as partes. A partir do momento que uma parte v que a disputa no tem como causa uma pessoa, mas sim uma determinada conduta, comportamento ou situao, muito provvel que a relao entre as partes se torne mais produtiva, dentro e fora da mediao. Vale mencionar que este um exemplo de como as partes podem sair empoderadas da mediao: ao aprenderem a separar pessoas do problema as partes tendero a usar esta tcnica no apenas no conflito que as levou mediao bem como em outras futuras disputas.

A despolarizao do conflito
Na mediao deve-se, a todo o momento, buscar demonstrar s partes que ambas esto ligadas pelo interesse na resoluo da disputa, e que a soluo partir delas mesmas. Intuitivamente, o ser humano tende a polarizar suas relaes conflituosas acreditando que para que um tenha seus interesses atendidos o outro necessariamente ter que abrir mo de sua pretenso. Nesse sentido, o mediador deve ser prestativo e acessvel sem exercer presses para demonstrar que na maior parte dos casos os interesses reais das partes so congruentes e que por falhas de comunicao frequentemente as partes tm a percepo de que os seus interesses so divergentes ou incompatveis.

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Reconhecimento e validao de sentimentos


Como visto anteriormente, reconhecer e validar sentimentos consiste em uma tcnica muito utilizada durante a mediao, principalmente quando se busca estabelecer uma relao de confiana com as partes. Consiste em identificar sentimentos, ainda que as partes no os revelem explicitamente, reconhecer estes perante as partes e contextualizar o que cada parte est sentindo em uma perspectiva positiva identificando os interesses reais que estimularam o referido sentimento. Esse tipo de tcnica, ao mesmo tempo em que demonstra que o mediador se preocupa com os sentimentos envolvidos, tira um grande peso das partes, que muitas vezes acham reprovvel a maneira como elas mesmas se comportam diante daquela situao, e em razo disso atribuem a culpa por estarem em um contexto de conflito com outra parte. O papel do mediador ao validar sentimentos consiste em demonstrar s partes que natural em qualquer relao haver conflitos e que se faz mais eficiente buscar solues do que atribuir culpa. A expresso das emoes de grande valia para as partes no s apenas para que estas se sintam mais descarregadas e tranquilas no processo de mediao, mas tambm para que demonstrem outra parte a intensidade de seu sentimento com relao determinada questo. Muitas vezes, a simples compreenso por uma parte de que uma determinada questo na controvrsia provoca a frustrao da outra faz com que ambas passem a tratar deste ponto de forma muito menos agressiva, proporcionando uma boa oportunidade para a atuao eficiente do mediador. Para mais detalhes sobre como validar sentimentos, vide captulo 'A provocao de mudanas'. O silncio na mediao O silncio pode ser utilizado pelo mediador com vrios objetivos no processo de resoluo de disputa. A situao de silncio provoca nas partes a reflexo, ainda que momentnea, sobre a forma como esto agindo. Nesse sentido, quando uma parte d sinais de que dar um passo importante para resoluo de controvrsia (que pode ser uma concesso, o reconhecimento de um erro ou um pedido de desculpas, por exemplo), interessante que o mediador teste esta tcnica. Assim, ao invs de fazer perguntas na nsia por solucionar a controvrsia o quanto antes, em algumas ocasies o silncio do mediador provoca uma inquietao na parte e

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a faz concluir, aps esta breve pausa, o pensamento que no estava bem estruturado no incio de seu discurso. O silncio tambm pode ser usado como forma de estimular a reconsiderao de determinado comportamento. Se uma parte interrompe a outra continuamente, e, mesmo aps diversas intervenes do mediador, isso continua a ocorrer, uma simples pausa aps uma interrupo da parte pode fazer com que ela mesma possa perceber que tal conduta no facilita o desenvolvimento da mediao.

COmpreeNsO dO CasO
O mediador, principalmente na fase inicial do processo de resoluo de disputa, o canal de comunicao que as partes utilizam para trocar informaes. Muito provavelmente as partes procuraram a mediao porque a comunicao entre elas era deficiente e no permitiu que elas mesmas resolvessem a controvrsia. Assim, o mediador deve demonstrar eficincia na compreenso do que est sendo dito, e repassar esta compreenso para que elas mesmas vejam o conflito de forma mais simples, objetiva e positiva. Se isto for conseguido, ser muito mais fcil estabelecer um vnculo de confiana entre as partes e o mediador. Deve-se estar atento para que no se transmita a ideia de que, ao tentar compreender o caso e demonstrar isso s partes, o mediador est sendo parcial, simpatizando ou rejeitando as questes explicitadas por alguma das partes.

Identificao de questes, interesses e sentimentos


Logo aps a exposio de ambas as partes, deve-se fazer um breve resumo do que foi exposto para demonstrar que aquilo que as partes falaram foi recebido e compreendido. As questes so os pontos que dizem respeito matria tratada na mediao, em torno dos quais existem controvrsias. Em um processo de separao, por exemplo, comum que seja encontrada a questo da guarda dos filhos, a questo da penso alimentcia, a questo da diviso dos bens e assim por diante. Os interesses so os aspectos da controvrsia que mais importam para uma ou para ambas as partes. Juridicamente, os interesses so qualificados como a razo que existe entre o homem e os bens da vida. Muitas vezes, os interesses no so demonstrados de forma absolutamen154

te clara, mas so trazidos mediao por meio de posies. Um exemplo de posio seria: "Se ele me interromper novamente, eu vou embora". Os interesses por trs desse posicionamento poderiam destacar a vontade de ser respeitado, o de ser escutado ou o de ter sua histria aceita e reconhecida, por exemplo. Nessa situao, o mediador poderia dizer: "Pelo que entendi, esta questo muito importante para ambos e provoca uma certa inquietao. Isso muito bom, mas eu pediria que todos ouvssemos com ateno o que cada um que est mesa tem a dizer, pois estou certo de que todos tm muito a acrescentar no sentido de resolver as questes que esto sendo apresentadas, e prometo que tero a oportunidade de faz-lo no momento adequado. Por gentileza, posso pedir para que voc continue?" Ou simplesmente: "Parece que concordamos que muito importante que todos se escutem mutuamente sem interrupes, ento, poderamos continuar dessa forma?" Os sentimentos revelam-se a todo instante na mediao, seja por meio de algo que foi dito ou ainda por gestos, posturas, comportamentos, expresses faciais ou tom de voz. Como j explicamos anteriormente, ao identificar e reforar positivamente os sentimentos, o mediador cria um elo de ligao com a parte, o que facilita o estabelecimento de uma relao de confiana. Um exemplo de algo que a parte poderia dizer que expressa o que ela est sentindo : "Eu no sei o que est errado. No consigo entender isso. Talvez eu deva parar de tentar". Desse trecho podemos extrair alguns sentimentos como frustrao, hesitao, perplexidade, confuso ou insegurana. Uma interveno produtiva seria: "Parece-me que voc est se sentindo frustrado com esta questo especfica porque voc tem se esforado para se entender bem com o Tiago. Talvez possamos entend-la melhor se comearmos analisando um aspecto da controvrsia por vez, pois tenho certeza de que no h ningum melhor do que voc para nos ajudar a entender e a solucionar esta questo. Poderamos conversar sobre a questo do carro?"

Fragmentar as questes
Diante de uma controvrsia, as partes tm a tendncia de aglutinar questes, sentimentos e interesses em uma nica grande questo, que lhes parece extremamente complexa e praticamente insolvel. Ao fragmentlas em questes menores, o mediador tira das partes um grande peso, e as capacita a lidar com as prprias questes. Depois de separar e reconhecer questes, sentimentos e interesses, o mediador deve analisar a controvrsia em pequenos blocos, comeando por fatores menos complexos, por interesses comuns e por sentimentos positivos. Ainda que no se trate, neste primeiro momento, a questo ou do interesse principal, as partes j se sentem bem mais aliviadas pois j foram capazes de resolver alguns 155

fatores. Ao se sentirem capazes de resolver elas mesmas as questes, as partes desenvolvem pelo mediador um sentimento de gratido, e reforam confiana que nele depositaram no incio do processo. Uma parte com questes impropriamente definidas poderia dizer: "Ele nega, mas ao mesmo tempo sabe que o pai dos meus filhos, no entanto, no registrou eles no seu nome e nem paga a penso direito. Ele at ajuda, mas com muita m vontade. Toda vez que vem aqui em casa, fala comigo com um tom de desprezo e sequer manifesta qualquer carinho com meus filhos. Sempre que vamos conversar, ele ignora o que eu tenho a dizer e vai logo dizendo que no tem tempo para ficar discutindo." Examinando essas afirmaes, podemos perceber que no se trata de um problema especfico, mas h vrios elementos em jogo. A pessoa, no entanto, no consegue dissoci-los. O mediador deve, ento, intervir visando a uma fragmentao deles. Do discurso acima poderamos extrair, por exemplo: A questo da verificao da paternidade; sendo esta confirmada: A questo da penso alimentcia; A questo da comunicao entre pai e me; A questo do relacionamento entre pai e filhos.

Com as questes fragmentadas dessa forma, mais fcil trabalhar cada uma delas separadamente.

Recontextualizando
Sempre que for retransmitir s partes uma informao que foi trazida por elas ao processo, o mediador deve se preocupar em apresentar estes dados em uma perspectiva nova, mais clara e compreensvel, com enfoque prospectivo, voltado s solues, filtrando os componentes negativos que eventualmente possam conter, com o objetivo de encaixar essa informao no processo de modo construtivo. O mediador pode, com o mesmo objetivo, escolher as informaes que deseja apresentar, descartando aquelas que no tenham uma participao eficiente ou relevante para a boa resoluo da disputa. Uma boa analogia para a recontextualizao seria a de duas pessoas que olham um copo que est pela metade. Enquanto uma afirma que o copo est meio vazio, a outra afirma que ele est meio cheio. Apesar das afirmaes parecerem contraditrias, ambas querem dizer exatamente a mesma coisa. 156

Um bom exemplo de atuao eficiente de um mediador ou conciliador consiste na recontextualizao da comunicao entre advogados. Se em determinada mediao os advogados comearem a discutir e sinalizarem que os nimos esto se acirrando, ao invs do mediador dizer: "Doutores, os senhores no esto cooperando e com esse comportamento esto dificultando a mediao" dever examinar o contexto no que ele apresenta de positivo. Assim, diria um mediador mais experiente: "Doutores, vejo que ambos esto muito interessados em diligentemente defenderem os interesses de seus clientes e que querem muito resolver esta questo de forma satisfatria para eles. Assim, vou pedir que sigam as orientaes dadas na declarao de abertura, quando acertamos que cada um ouviria o outro sem interrupes. Vamos continuar dessa forma ento? Dr. Tiago, a palavra est com o senhor; Dr. Pedro, logo em seguida o ouviremos." Vale ressaltar que o fato dos advogados apresentarem-se de forma incisiva pode ser interpretado como ausncia de cooperao do advogado (i.e. copo meio vazio) ou como vontade do advogado de defender os interesses de seu cliente (i.e. como meio cheio).

O TOm da medIaO
O tom, tambm denominado de ambiente emocional, consiste em um elemento essencial na mediao. No processo de resoluo de disputa, o mediador um modelo de comportamento para as partes, e est, a todo o momento, ajustando a forma como as partes agem no processo por meio de suas prprias atitudes.

Linguagem no verbal
O mediador deve se preocupar no apenas com a forma como ele fala mas tambm com os outros elementos da comunicao que podem infundir nas partes sentimentos que alteraro seu comportamento. O modo como o mediador se apresenta, o ambiente propiciado por sua atuao, sua linguagem corporal, todos esses elementos tm importncia e devem ser observados. Os gestos, se bem utilizados, podem evitar situaes desagradveis ou repeties desnecessrias. Ao invs do mediador chamar a ateno de uma parte repetidas vezes, sempre que esta interrompe a fala da outra parte, basta um simples gesto com a mo, acompanhado de uma amena expresso facial, para que a parte entenda que neste momento no deve interromper. Devem ser evitados gestos bruscos, hostis ou excessivamete enrgicos. 157

Comunicao acessvel
As palavras utilizadas devem caracterizar o mediador como uma figura acessvel e prxima das partes. Nesse sentido, de acordo com cada parte e com a sensibilidade do mediador, expresses mais complexas e jarges devem ser evitados. Palavras mal escolhidas podem conotar autoridade ou arrogncia, afastando as partes do processo e dificultando o trabalho do mediador.

Linguagem neutra
Devem ser preferidas as expresses com cunho positivo e evitadas aquelas que possam transmitir s partes qualquer sentimento improdutivo. Palavras como problema, complicado, difcil, ou discusso, por exemplo, podem ser substitudas por questo, especfico, importante e dilogo. Ao utilizar linguagem neutra, entretanto, no se pode perder a informao que se pretende trasmitir. importante que o mediador no deixe de abordar nenhum aspecto importante da controvrsia, deve apenas apresentar a mesma informao de modo mais ameno e eficiente.

O ritmo da mediao
bastante comum que as partes cheguem agitadas para a sesso de mediao ou ainda que, quando forem tratadas questes cruciais da controvrsia, os nimos se exaltem. Nesses momentos, lembrar que o mediador um modelo de conduta ajuda bastante a restabelecer um ambiente produtivo. Se o mediador se deixa levar pelo ritmo imposto pelas partes, a situao pode fugir ao controle e isso faria com que as partes se tornem muito inseguras com relao ao processo. Nesse caso, sintonia do ambiente poderia ser estabelecida e comandada pelo mediador. Assim, o mediador deve sempre manter a calma, interrompendo e fazendo pausas nas participaes das partes, quando necessrio. Uma boa soluo fazer uma breve pausa e resumir o que estava sendo dito, reforando o que j foi conseguido na mediao com o objetivo de tranquilizar as partes e de oferecer uma perspectiva positiva do processo.

empOderameNTO das parTes


Em uma anlise inicial, pode-se pensar que a mediao tenha apenas um objetivo, a soluo da controvrsia. De fato a resoluo da dispu158

ta apenas um dos objetivos buscados pela mediao, talvez possamos defini-la como o principal escopo do processo. Contudo, a mediao tem outros objetivos, dentre os quais est a compreenso mtua das partes entre si. Isso faz com que as partes aprendam a valorizar os interesses e sentimentos do outro, vendo o conflito por uma nova perspectiva e estreitando o relacionamento com a parte contrria. Um outro objetivo o encorajamento dado pelo mediador a cada uma das partes, para que estas tenham conscincia de sua capacidade de resolver seus prprios conflitos e ganhem autonomia. Este ltimo objetivo est ligado noo de empoderamento das partes. Empoderar uma parte fazer com que ela adquira conscincia das suas prprias capacidades e qualidades. Isso til em dois momentos do processo de mediao, dentro do prprio processo e ao seu final. No prprio processo como forma de tornar as partes cientes do seu poder de negociao e dos seus reais interesses com relao disputa em questo. Ao final porque o empoderamento consiste em fazer com que a parte descubra, a partir das tcnicas de mediao aplicadas no processo, que tem a capacidade ou poder de administrar seus prprios conflitos. Algumas dessas tcnicas e abordagens esto expostas a seguir.

Reforar o que j foi realizado


Sempre que houver momentos propcios, o mediador deve reforar aquilo que j foi conseguido, reconhecendo e valorizando o esforo de cada parte para o desenvolvimento da mediao. Isso estimula as partes a continuar se esforando para chegar ao acordo e apresenta a controvrsia s partes de uma forma muito mais acessvel e simples. Um dos benefcios que quase sempre conseguido no processo, por exemplo, o restabelecimento da comunicao entre as partes. Um exemplo seria: "Est claro que o esforo de vocs est produzindo bons resultados vamos conversar sobre a questo do conserto do carro?"

Enfocar no futuro
Ao apresentar s partes uma viso prospectiva da disputa, o mediador estimula a atuao cooperativa das partes na busca por uma soluo. Enfocar no futuro uma tcnica que pode ser utilizada com dois objetivos. O primeiro seria aliviar o clima de atribuio de culpa, deixando de analisar como as questes problemticas aconteceram no passado, e passando a analisar como a situao ser resolvida de modo positivo. O segundo seria o de estimular uma parte a buscar uma soluo. Nesse sentido, um exemplo de interveno do mediador seria: "Tendo em vista que vocs sempre tiveram um bom relacionamento comercial, como voc imagina 159

que, como prestador de servios, poderia evitar que uma situao como essa seja repetida em casos futuros?" Exemplificativamente, um discurso retrospectivo tenderia a direcionar o mediador a perguntar: "Sr. Joo, em que o senhor acredita que errou nesse conflito com a Sra. Suzana?" Naturalmente, por direcionar o discurso de Joo ao passado provavelmente o mediador ouvir uma srie de justificativas ou atribuies de culpa (e.g. "Errei quando confiei na Suzana achando que ela seria uma pessoa sria"). Por outro lado, o mediador poderia apresentar a mesma pergunta de forma prospectiva: "Sr. Joo, que procedimento de trabalho o senhor pretende mudar para que essa situao no volte a se repetir no futuro?" Nessa hiptese, a parte tender a buscar solues e melhorias em procedimentos e dificilmente se colocar de forma defensiva.

NeCessIdades e dIFICuLdades das parTes


Eventualmente, as partes tero dificuldades ou necessidades que podem representar um bice ao bom desenvolvimento da mediao e que, por essa razo, devero ser reconhecidas e endereadas.

Reconhecer e enderear as necessidades e dificuldades das partes


As necessidades das partes na mediao muitas vezes extrapolam o mbito da controvrsia em; si e por poderem dificultar uma resoluo mais eficiente, devem ser reconhecidas. As necessidades bsicas influem no comportamento das partes e devem ser atendidas no prprio ambiente da mediao, como por exemplo, providenciar gua, informar as partes da localizao dos toaletes, propiciar um ambiente confortvel, etc. Alm disso, as partes podem ter outras necessidades ou dificuldades. Um exemplo disso o de uma parte que no recebeu alfabetizao. Nesses casos o mediador deve intervir visando a estabelecer a igualdade de condies entre as partes. Uma interveno possvel seria: "A senhora tem algum que possa acompanh-la nas nossas reunies quando formos tratar do contrato em questo, para ajud-la com as questes formais?" E dirigindo-se outra parte: "Se o senhor julgar necessrio, pode tambm trazer algum com a mesma funo para as reunies". Nessas hipteses, bom que haja a preocupao com a igualdade, oferecendo o auxlio a ambas as partes, embora seja muito provvel que a parte mais esclarecida dispense este auxlio por achar desnecessrio.

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Desmistificao do processo Se as partes nunca tiveram contato com o processo de mediao, normal que haja uma tendncia de confundir as regras deste com as do processo judicial, ou que as partes fiquem receosas com relao funo do mediador e forma como ele atua no processo. interessante que o mediador desmistifique o processo por meio de algumas medidas simples. Uma delas o uso de linguagem simples. Alm disso, importante que as partes sintam-se donas e no peas do processo de mediao, ou seja, devem saber que no esto sendo manipuladas, mas esto construindo elas mesmas a resoluo da disputa.

CONFIdeNCIaLIdade
A confidencialidade das informaes dentro do processo de mediao um outro fator que influencia na construo de uma relao de confiana das partes com o mediador. Quando as partes sabem que nada do que foi dito no processo de mediao poder ser usado em outro processo ou ambiente em seu desfavor, sentem-se muito mais vontade para revelar informaes importantes acerca da controvrsia. Algumas medidas, como veremos a seguir, podem ser tomadas e informadas s partes como forma de efetivar essa confidencialidade.

Garantias de confidencialidade
Ao iniciar a mediao, o mediador deve revelar qualquer tipo de ligao que tenha com qualquer das partes, revelando tambm se houve com qualquer delas algum contato inicial. Nessa fase bom que se explique que as anotaes feitas pelo mediador durante as sesses sero descartadas. importante definir para as partes quais informaes o mediador, por tica profissional, ser obrigado a revelar, como por exemplo, crimes cometidos durante a prpria mediao, condutas que atentem contra a vida, entre outras prticas definidas pela prpria instituio de mediao ou por poltica do tribunal ao qual a mediao encontra-se vinculada. Aps terminada a mediao, interessante que se estabelea um padro de conduta com relao ao caso tratado e s informaes nele contidas. Nesse sentido, ao contar o caso a supervisores ou a colegas profissionais, o mediador deve ter o cuidado de usar termos que no possibilitem a algum que porventura tenha contato com as partes identificar qual conflito est sendo tratado. Se o caso for til para uma publicao, por 161

exemplo, deve-se pedir a autorizao das partes para tanto ou alterar fatos narrados a ponto de impossibilitar a identificao das partes envolvidas.

ImparCIaLIdade
Na medida em que as partes veem o mediador como uma figura imparcial no processo de resoluo de disputa, torna-se muito mais fcil estreitar os laos de confiana na mediao. Para tanto, o mediador pode valer-se de atitudes, comportamentos, linguagem no verbal e outras tcnicas que demonstrem para as partes sua posio de imparcialidade no processo.

Oferecer uma imagem de imparcialidade


Quando tratamos da imparcialidade na mediao, a aparncia de fundamental importncia. Ainda que o mediador ache que est agindo de maneira imparcial, se as partes identificarem nele algum tipo de preconceito, provavelmente a eficincia da mediao ser prejudicada. Uma tcnica interessante para o mediador o autoquestionamento. Nesse sentido, o mediador deve procurar ver o conflito pela perspectiva das partes e se perguntar se existe alguma possibilidade de uma delas achar que sua atuao est favorecendo ou desfavorecendo um dos lados na mediao. Uma outra tcnica observar o comportamento das partes. Veja se uma delas no o olha nos olhos, ou se constantemente se afasta da mesa ou parece desinteressada. Tudo isso contribui para que o mediador aperfeioe sua atuao no sentido de transmitir para as partes uma imagem de imparcialidade.

No julgar as aparncias
Apesar da aparncia do mediador ser extremamente importante para as partes, a aparncia destas no deve afetar as percepes do mediador. A forma como as partes se apresentam ou o seu comportamento pode ser utilizado de maneira produtiva, como meios para identificar os interesses e sentimentos das partes com relao a determinadas questes da disputa. Contudo, o mediador no deve deixar de atuar de determinada maneira por preconceito ou intolerncia com relao a determinados comportamentos.

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Filtrar percepes tendenciosas


O fluxo de informaes que existe entre o mediador e as partes deve passar por critrios que ajudam a selecionar quais informaes so produtivas para o processo e quais so prejudiciais uma resoluo eficiente da disputa. Nesse sentido o mediador deve estar constantemente atento ao modo como interpreta as informaes que est recebendo, tendo em mente os objetivos da mediao. So exemplos dos objetivos da mediao: a resoluo da disputa, o empoderamento das partes, o controle sobre o processo, o estabelecimento de um clima cooperativo na mediao e o reconhecimento e a validao dos sentimentos de cada parte; tudo isso ajuda o mediador a adotar uma postura produtiva e imparcial no processo. Vale recordar que a principal forma de assegurar a imparcialidade do mediador consiste na apropriada percepo quanto ao conflito. Se o mediador perceber o conflito como um fenmeno natural que pode proporcionar resultados positivos para as partes, tender a examinar o conflito sob a tica dos "pontos positivos que dele podem ser extrados" e no mais da perspectiva de "quem est errado". Isso porque ao assumir uma perspectiva prospectiva tender o mediador a no realizar julgamentos ou ter percepes tendenciosas.

No influenciar opinies
Ainda que o mediador faa um juzo acerca da disputa em questo (no sentido de como esta pode ser melhor conduzida para uma soluo), deve-se ter em mente que o papel do mediador no julgar, e sim ajudar as partes para que elas mesmas cheguem a uma soluo. Assim, interessante que sejam evitadas intervenes que direcionem as partes ou que as influenciem a agir de determinada forma. A pergunta, quando bem utilizada, pode provocar mudanas mais produtivas para o processo do que uma interveno mais diretiva.

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perguntas de fixao:
1. O que a escuta ativa? 2. Como possvel melhorar o ambiente emocional da mediao? Como feito tal contgio emocional? 3. Como se desmistifica a mediao para as partes? 4. O que linguagem neutra? 5. O que o empoderamento das partes?

Bibliografia:
COOLEY, John W. The Mediator's Handbook. Louisville: Ed. National Institute for Trial Advocacy, 2006. GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes. Boston: Little, Brown and Company. 1996. MOORE, Christopher. O processo de mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Porto Alegre: Ed. Lumen Juris, 1999. SLAIKEU, Karl. No Final das Contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002.

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O controle sobre o processo

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever estar apto a: 1. Estabelecer estratgias bsicas relacionadas conduo da mediao. 2. Compreender algumas habilidades comunicativas fundamentais conduo da mediao. 3. Identificar tcnicas para manter o controle da mediao. 4. Identificar abordagens e posturas profissionais que refletem elevada qualidade social e auxiliam na conduo da mediao.

O controle sobre o processo


a CONduO dO prOCessO
Como sabido, a mediao um processo voltado aos interesses, sentimentos e questes das partes. Entretanto, o mediador exerce papel muito importante na medida em que fornece a estrutura e a proteo necessrias para aproximar as partes, permitir que estas percebam o conflito de forma mais positiva e, naturalmente, se firme um acordo. Deve, por conseguinte, estar consciente da funo que lhe cabe exercer durante o processo, com o fito de proporcionar um ambiente de cooperao e controle, estimulando as partes a revelarem seus interesses em detrimento da defesa de solues unilaterais propostas por cada parte. O enfoque importante deve ser voltado s questes e aos interesses de cada parte e no atribuio de culpa. Nesse sentido, a pergunta que se faz : como manter o controle de uma mediao? Diante disso, apresentamos, a seguir, algumas tcnicas de facilitao e controle que podem auxiliar o mediador a conduzir a sesso de mediao.

Como estabelecer o dilogo


O principal instrumento da mediao consiste na linguagem. Todas as partes devem ser includas no dilogo e este deve ser conduzido de forma organizada. Toda sesso, conjunta ou individual, possui um objetivo. papel do mediador conduzir a sesso com vista sempre a se atingir uma finalidade determinada, evitando que as discusses se centrem em questes desvinculadas do propsito de cada sesso. Para tanto: O mediador deve utilizar um tom de voz eficiente. A entonao da voz do mediador pode produzir reaes diversas nas partes. Da maneira mais calma maneira mais incisiva, a voz

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constitui um importante mecanismo de controle da sesso de mediao. O mediador deve estar sempre atento comunicao no verbal. O mediador um modelo de comportamento para as partes e est, a todo o momento, ajustando a forma como as partes agem no processo por meio de suas prprias atitudes. Seus gestos, seu modo de se comunicar e seu semblante influenciam as partes. Os gestos, se bem utilizados, podem evitar situaes desagradveis ou repeties desnecessrias. No devem transparecer preocupaes pessoais, mau humor ou tampouco deve-se fixar o olhar sempre em um mesmo participante. Devem ser evitados gestos bruscos ou hostis. Evite que as partes firmem posies em vez de interesses. A identificao dos interesses das partes etapa essencial para a obteno de um acordo no processo de mediao, j que, ao menos tacitamente, as partes comeam a perceber as perspectivas e necessidades uma da outra, tornando-as mais capacitadas na soluo de determinadas questes quando da elaborao do acordo. O mediador deve infundir confiana no processo. Devese lembrar que, quando as partes percebem que seus sentimentos e emoes foram bem recebidos e aceitos pelo mediador, sentem que podem confiar no processo e no mediador. Isso no significa concordar com o que a parte diz, pois o mediador deve ser imparcial. Significa que a parte foi ouvida e sua mensagem foi passada ao mediador. Uma boa relao de confiana reflete uma melhor eficincia do processo no sentido de que facilita a obteno de informaes e a atuao do mediador. O mediador, apesar de imparcial, deve ser defensor do processo. O mediador no deve demonstrar parcialidade quanto s questes materiais, isto , qual parte tem ou no tem razo sobre determinada questo. Em hiptese alguma pode o mediador fazer algum comentrio que transparea estar dando apoio posio de uma das partes ou assessorando a parte como se seu advogado fosse. Contudo, o mediador deve estar invariavelmente engajado na defesa do seguimento regular do processo, no sendo imparcial quanto

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s garantias e direitos inerentes a cada parte no transcorrer do processo de mediao. O mediador deve ser paciente e perseverante. Muitas vezes, as partes, envolvidas emocionalmente com o conflito, insistem irredutivelmente em determinadas posies (solues unilaterais), o que tende a forar um mediador menos experiente a finalizar o processo prematuramente sem que seja firmado um acordo. Nesse sentido, deve sempre o mediador evidenciar quais alternativas ao acordo as partes dispem. De igual forma, deve o mediador estimular para que as partes negociem com interesses reais e evitem debater sobre suas posies (solues unilaterais). As partes devem se sentir vontade. comum as partes se sentirem intimidadas perante o Poder Judicirio. Obviamente, este no deve ser o caso da mediao. Em virtude da flexibilidade procedimental e do tom informal inerentes ao processo, deve haver uma maior proximidade entre mediador e partes. O uso de um tom de conversa informal estima o dilogo entre as partes e o mediador, facilitando a identificao de questes, interesses e sentimentos. A linguagem deve ser apropriada. Note-se aqui que temos diferentes tipos de partes, possivelmente com nveis scioeconmicos e culturais diferentes. A linguagem, mal empregada, pode distanciar as partes cada vez mais de um provvel acordo.

O mediador deve ser emptico e acessvel


Na mediao, ter empatia significa saber colocar-se na situao do outro, sem, contudo, tomar partido. O mediador deve ser sensvel aos sentimentos e s reaes pessoais das partes a cada momento do processo de mediao. Ao desenvolver a empatia, o mediador compreende melhor as questes, os interesses e os sentimentos das partes, aumentando as chances da obteno de um acordo satisfatrio a ambas as partes ao final do processo. O mediador deve ainda ser acessvel s partes. Para apreender melhor as questes e os interesses de cada parte, o mediador deve ser uma pessoa com que as partes possam falar abertamente. Isso no significa que as partes possam falar a qualquer momento sobre qualquer questo, 169

pois, apesar do tom informal da mediao, existem regras que devem ser respeitadas para o bom andamento do processo. Durante o processo de mediao, devem ser evitados termos agressivos ou que estimulem as partes a perceber o conflito de forma polarizada. Isso vale tanto para as partes quanto para o mediador cujo comportamento dever servir, antes de tudo, como modelo para elas. Quanto ao senso de humor, desde que no seja ofensivo s partes, pode ser utilizado. Isso significa que so vedadas as piadas que envolvam determinado tipo social, crena ou qualquer aspecto cultural ou racial que possa estar ligado s partes. O que se sugere o uso do humor ingnuo, apenas para tornar o ambiente mais agradvel e que no desvirtue o propsito da sesso. Vale ressaltar tambm que esta caracterstica pessoal de alguns bons mediadores no essencial para que algum torne-se um excelente mediador trata-se apenas de um instrumento positivo que pode ou no ser incorporado por um mediador a depender da sua orientao pessoal como mediador e personalidade.

Instrues e explicaes quanto ao processo de mediao


As instrues e explicaes sobre o processo de mediao devem ser sempre claras. O mediador deve sempre verificar se as partes entenderam o que foi dito, requerendo que elas expressamente concordem com as regras estipuladas. Assim, mais tarde, uma das ferramentas para manter o controle e assegurar o correto prosseguimento da mediao ser reiterar as regras previamente acordadas:
Joo, Maria, conforme havamos acordado anteriormente, na mediao h uma regra de que enquanto um fala o outro no deve interromper...

importante para o bom processamento da mediao que o mediador mantenha contato visual direto com as partes. Para tanto, deve olhar diretamente nos olhos das partes e cham-las pelo nome e pelo pronome de tratamento voc ou Sr.(a) que preferirem ser chamadas. A prtica mostra ser importante indagar s partes como preferem ser chamadas. Durante o processo de mediao, o mediador a pessoa selecionada para a funo de auxiliar as partes a compor suas questes. As partes, ao se submeterem ao processo de mediao, admitiram previamente esse papel do mediador, no havendo necessidade deste justificar suas deci170

ses em relao ao processo. Entretanto, o mediador deve, sempre que possvel, ressaltar em que medida a deciso tomada beneficiar as partes. Isso as ajudar a compreender melhor o processo, alm de infundir confiana tanto em relao ao processo quanto ao papel do mediador.
Acredito que estamos muito perto de uma composio. Gostaria de pedir que cada parte converse com seu advogado para tentarem polir um pouco mais as propostas.

O equilbrio da participao
Por ser a mediao um processo no qual se celebra o contraditrio, o mediador deve assegurar a participao equnime das partes. papel do mediador enfatizar que cada parte ter igual oportunidade de expressar suas questes, sentimentos e interesses sem interrupo. Isso imprescindvel para a obteno de um acordo que satisfaa ambas as partes. Para tanto, deve-se dizer s partes como e porque participar:
No processo de mediao, as partes devem se comunicar uma com a outra com respeito. imprescindvel que todos exponham suas opinies e argumentos para que possam chegar a um acordo que atenda aos interesses de ambas as partes.

O mediador deve esclarecer s partes o quanto desejvel que todos trabalhem em conjunto para tentar obter uma soluo satisfatria, destacando que todos devem escutar, atentos, s preocupaes e manifestaes de cada uma das partes. No entanto, se ainda assim as interrupes entre as partes continuarem, o mediador deve intervir, sem constranger a parte:
Joo, entendo que alguns pontos indicados por voc so muito importantes. Ao mesmo tempo, como estamos na vez de Maria falar, vou pedir que voc anote nesse papel que se encontra a sua frente para que possamos retornar a esses pontos em alguns minutos. Da mesma maneira, vou pedir que a Maria o oua tambm sem interrupes.

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Interrupo das partes


Dependendo da situao, o mediador dever utilizar a tcnica apropriada para evitar que as partes se interrompam. Nesse sentido, deve-se sempre primar pela utilizao do modo mais suave, e na hiptese dessa forma no produzir os efeitos esperados, deve o mediador ser apenas um pouco mais enrgico. Dessa maneira, da forma mais suave para a mais enrgica, temos algumas estratgias para evitar que as partes se interrompam: Desculpe-se ao interromper, mas mantenha-se firme em sua deciso: Perdoe-me por interromper, Joo, mas este o momento em que a Marta tem a palavra voltarei a te passar a palavra assim que ela terminar. Esclarea mais uma vez a importncia da no interrupo entre as partes: Joo, imagino que esta seja uma questo muito importante para voc a ponto de voc interromper a fala da Marta. Ao mesmo tempo, meu papel nessa mediao zelar para que as partes se comuniquem de forma eficiente o que significa sem interrupes. Posso pedir que voc anote essas questes que voc gostaria de levantar para que possamos trat-las em seguida. Posso contar com o apoio de ambos quanto a esse ponto de interrupes? Interrompa a mediao por alguns minutos estabelecendo que aps o intervalo no podero ocorrer novas interrupes: Joo, vamos interromper a mediao por alguns minutos para podermos espairecer um pouco, ok? Na volta, continuaremos a ouvir a Maria, desta vez sem interrupes, combinado? Posso contar com o apoio de ambos quanto a esse ponto de interrupes?

Note que, ao interromper, o mediador nunca deve perder o controle do processo, levantar a voz ou agir de forma agressiva. Afinal, como indicado diversas vezes, o mediador deve ser o modelo de comportamento e habilidades comunicativas para as partes e deve, a todo o momento, ajustar a forma como as partes agem no processo por meio de suas prprias atitudes. Uma conduta agressiva do mediador apenas diminuiria a confiana das partes no processo, o que dificultaria o curso regular da mediao e um possvel entendimento. Uma prtica bastante comum em mediadores mais experientes consiste em pedir s partes que no se interrompam com um tom bem humorado e com um sorriso no rosto assim 172

transmitindo, de forma no verbal, a seguinte (meta)mensagem: "damas e cavalheiros, vamos tratar essas questes como fenmenos naturais dentro de uma relao social em desenvolvimento?"

aspeCTOs reLevaNTes sObre a INTerveNO dO medIadOr


Ocasies em que se deve evitar a interveno do mediador
H momentos no processo de mediao em que a interveno do mediador pode at mesmo prejudicar o andamento do processo. Tratamse de casos em que, em regra, ao final da mediao, as partes esto se comunicando bem. Assim, a interveno do mediador nessa ocasio pode vir a interromper essas reflexes e, por conseguinte, atrasar o entendimento das partes. Deve-se evitar intervir quando as partes, sozinhas, trocam informaes novas com facilidade e conduzem uma comunicao eficiente, cumprindo as regras estabelecidas no incio do processo. Nesses momentos, as partes mostram que se sentem dispostas a negociar para chegar a uma soluo do conflito, caminhando em direo a um possvel acordo. A atuao do mediador desnecessria e pode erroneamente transmitir a mensagem de que elas no esto fazendo o que deveriam fazer. O ideal que, nessa fase final da mediao em que as partes j estejam se comunicando bem, o mediador permanea apenas acompanhando o dilogo. Vale ressaltar que isso tende a ocorrer com mais frequncia ao final da mediao. Deixar que as partes se comuniquem livremente sem que estejam prontas para isso, por exemplo no incio da mediao, pode tambm ser contraproducente. Tambm no se deve intervir quando uma ou mais partes no processo comunicam-se com um tom emocional mais forte, porm permanecem dialogando de forma produtiva. Quando h trocas de informaes entre as partes, mesmo que essa informao seja transmitida de forma emocionalmente carregada desde que isso no chegue a prejudicar a comunicao recomendado que o mediador aguarde os nimos acalmarem por si s. Nesses momentos de forte expresso emocional, h importantes ganhos de empoderamento pela parte que o protagoniza e um bom grau de reconhecimento pela outra parte. Esta, na medida em que percebe que o conflito afeta emocionalmente a primeira parte, geralmente procura ouvi-la com mais ateno e atribui maior legitimidade ao que dito. 173

Ocasionalmente, aps um momento de expresso com alto teor emocional, um silncio mais ou menos breve arrebata as partes. importante que o mediador no se deixe enganar por esse silncio: nem sempre ele significa que as partes chegaram a um impasse. bastante provvel que o silncio ocorra porque as partes esto pensando sobre o que foi dito. Assim, apesar de caladas, elas podem estar dando saltos de reconhecimento e compreendendo melhor o conflito. Nesses casos, a interveno do mediador distrai as partes de suas reflexes e pode prejudicar o andamento do processo. s vezes, as partes discutem uma questo que para o mediador no seja importante. Mesmo assim, ele deve deixar as partes dialogarem a respeito dela, visto que, se elas decidiram falar sobre isso, porque, para elas, tem alguma importncia. O dilogo sobre essas questes pode vir a afetar, colateralmente e de maneira positiva, o desenvolvimento da relao social em conflito. Deve-se salientar, todavia, que no interessante as partes gastarem muito tempo discutindo uma questo cuja compreenso no evolui. Nesse momento, o mediador deve agir com razoabilidade e perceber quando a discusso deixou de trazer benefcios soluo do conflito.

Ocasies em que a interveno do mediador bem-vinda


O papel do mediador facilitar a comunicao e a negociao entre as partes para que estas desenvolvam sua viso sobre o conflito e cheguem a uma soluo. Ento, certamente haver momentos em que o mediador dever intervir para contribuir com o bom desenvolvimento do processo, aumentando as possibilidades de se alcanar um acordo. Quando uma das partes impe-se outra, seja por usar um tom de voz agressivo ou emocionalmente carregado de forma ineficiente, seja por aspectos externos (e.g., uma parte chefe da outra), o mediador deve intervir para garantir que ambas as partes tenham voz e possam expor seus argumentos de maneira equnime. As partes podem chegar a um impasse basicamente de duas formas. A primeira refletida por um silncio deve-se ter ateno ao silncio para se certificar de que as partes no esto assim por estarem refletindo sobre alguma questo. Muitas vezes o silncio ocorre porque as partes esto confusas com o que foi dito e no sabem como continuar o dilogo, criando um entrave na conversa. Assim, importante o papel do media-

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dor em estimular a troca de informao pelas partes, incentivando-as a continuar se comunicando. Outra situao que reflete um impasse aquela em que uma ou ambas as partes permanecem remoendo as mesmas questes de forma ineficiente. Dessa forma, alonga-se a conversa sobre um mesmo ponto e a comunicao, apesar de estendida, no traz quaisquer informaes novas para uma ou para outra parte. O mediador deve intervir e sugerir s partes que talvez existam outros pontos importantes a serem discutidos, indicando, a ttulo de exemplo, um ou outro, para estimular o desenvolvimento do dilogo. Essa forma de impasse manifesta-se frequentemente pela defesa de posies (solues unilaterais propostas por cada parte). A parte, em vez de dialogar sobre vrios aspectos da questo, buscando um consenso, insiste em sua prpria viso inflexivelmente, no se abrindo a escutar os anseios e as informaes trazidas pela outra parte. Perante isso, o mediador deve estimular a troca de informaes, buscando que a parte explique porque pensa de tal forma e, caso necessrio, fazendo uma sesso privada para que a parte se sinta menos inibida e no aja to defensivamente. A interveno do mediador tambm pertinente quando as partes trocam acusaes mtuas e demonstram falta de respeito uma pela outra. Isso um entrave para a mediao, na medida em que as partes se afastam mais uma da outra, em vez de se aproximarem em busca de uma soluo ao conflito. O mediador deve lembr-las das regras que foram acordadas no incio da sesso de mediao e que devem ser respeitadas para o bom andamento do processo. importante que as partes tentem superar os preconceitos de uma em relao outra e busquem trocar informaes sobre as questes.

LImITes e reGras de prOCedImeNTO


Para que o mediador tenha controle acerca dos pontos a serem abordados durante o processo, faz-se necessrio o delineamento do conflito que trouxe as partes mediao. Fazendo isso, a perda de foco nas discusses diminui e evita-se que quaisquer questes alheias ao conflito possam contaminar a discusso. Por meio desse delineamento, estabelecem-se limites que dizem respeito no apenas ao que ser discutido durante a mediao como um todo, mas tambm em cada fase do processo.

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Alm da explicitao de qual o conflito, devem ser estabelecidas regras de comportamento pelas quais se pautar a mediao. importante que, ao propor essas regras, o mediador busque uma concordncia explcita das partes. Isso beneficiar o controle do processo, na medida em que o mediador poder sempre lembrar s partes que as regras no foram impostas, mas anudas por elas, no havendo, assim, motivos para serem desrespeitadas.
Marcos e Carol, conforme havamos acertado antes, no incio da mediao, devem-se evitar ao mximo os ataques pessoais. Lembro-me de que todos ns concordamos que isso importante para o desenvolvimento da mediao. Eu sei que muitas vezes difcil, as questes trazidas por vocs dois tm uma importncia muito grande, mas eu gostaria de pedir um esforo para que evitssemos fugir do que havamos combinado.

As regras e normas de procedimento devem existir, mas no devem ser estabelecidas em excesso, porque isso viria a inibir o desenvolvimento natural do dilogo e mitigar a informalidade do processo de mediao. Deve-se ter em mente que, quanto mais eficiente a comunicao entre as partes, menos o mediador precisa intervir. Para a existncia dessa comunicao eficiente, as partes devem se sentir vontade, e o excesso de regras acarreta um tolhimento desse sentimento.

TCNICas para maNTer O CONTrOLe da medIaO


O mediador deve sempre buscar ser atencioso com as partes. Isso pode ser feito de diversas maneiras, desde oferecendo-lhes cafezinho ou gua at elogiando a participao produtiva delas no processo de mediao. importante que, ao demonstrar ateno s partes, o mediador no deixe ser abalada a viso de imparcialidade que elas tm sobre ele.
Vejo que vocs j alcanaram um notvel progresso na resoluo das questes. Isso muito bom; nesses casos em que as partes conversam de forma to objetiva e eficiente como vocs a mediao corre de forma mais fcil.

As sesses privadas tambm so uma forma de exercer um controle sobre o processo, quando isso necessrio. Pode ocorrer que as partes no percebam o quanto esto envolvidas emocionalmente no conflito e, assim, talvez seja profcuo realizar sesses individuais com cada parte. 176

Nessas sesses, o mediador pode explorar os motivos da falta de comunicao, alm de identificar e esclarecer questes e validar sentimentos.
Vejo que a discusso tem progredido desde que iniciamos a conversa. Essas questes so de muita importncia e isso pode ser um pouco cansativo. Sugiro que faamos uma pausa e eu converse individualmente com cada um, para depois nos reunirmos em conjunto.

Se no forem adequadamente orientadas pelo mediador, possvel que as partes conduzam uma discusso em crculos, ou que no tragam informaes novas para a resoluo do conflito. Assim, interessante que o mediador faa com que a conversa propicie uma comunicao mais eficiente entre as partes. Para tanto, o mediador pode, a ttulo de exemplo, lhes sugerir outros pontos que tenham relevncia para serem discutidos. Antes disso, deve certificar as partes de que ele j entendeu as informaes que estavam sendo discutidas at ento. Isso dar maior tranquilidade a elas para mudar o rumo da conversa. Caso uma parte venha a repetidamente abordar um mesmo ponto, h uma mensagem implcita nesse discurso: a de que a parte no est se sentindo ouvida seja em razo do contedo material do seu discurso que acredita no ter sido compreendido ou em razo do componente emocional contido nesse discurso. Neste ltimo caso faz-se necessria a validao de sentimentos. Exemplificativamente: Maria, realmente vejo que o problema de o Joo ter feito o conserto no seu carro sem a sua autorizao expressa algo que a incomoda. H alguma outra coisa que talvez tambm a tenha deixado aborrecida? O que voc achou da qualidade do servio? O conserto eliminou aquele problema que ele tinha? Se as partes estiverem demonstrando dificuldade em se comunicar uma diretamente com a outra, sugira que elas falem para o mediador. Quando a parte passar a olhar diretamente ao mediador, e no outra parte, ela pode se sentir mais segura ou menos emocionalmente envolvida para expressar suas preocupaes e suas perspectivas do conflito. Exemplificativamente: Joo, Maria, na mediao, comum as pessoas se dirigirem ao mediador. Vocs podem se dirigir a mim enquanto falam; no se preocupem, estou aqui para ajud-los com as questes que vocs tm para resolver. Excepcionalmente uma das partes pode vir a dirigir ataques ao mediador, seja em direo sua atuao no processo, seja em direo sua pessoa. Caso isso venha a ocorrer, recomenda-se que se trate toda forma de comunicao agressiva das partes como pedidos mal formulados ou pedidos realizados de maneira imprpria. O mediador no deve se preocupar 177

em se defender; deve, em vez disso, buscar os motivos que subjazem a crtica. Esses momentos em que o mediador criticado so ocasies excelentes para se conseguir mais informaes sobre as questes discutidas, na medida em que o motivo de a parte estar insatisfeita com o mediador tem intimamente a ver com o conflito. interessante responder ao ataque com uma pergunta do tipo:
Lamento se o senhor percebeu haver parcialidade na conduo da mediao no foi minha inteno, afinal estou aqui para facilitar a comunicao entre os dois. H algo especfico que eu tenha feito para lhe dar esse impresso?

Em um bom programa piloto de mediao forense no Brasil, houve uma mediao em que um advogado logo ao incio da mediao indicou uma mediadora ainda em treinamento que: "A senhora no est sabendo mediar". A mediadora, ainda em treinamento, inadvertidamente respondeu: "estou sim". A resposta do advogado foi naturalmente: "no est no". Aps a mediadora insistir que estava, o advogado pediu para encerrar o termo sem acordo. Vale destacar que a resposta negativa da mediadora contribuiu para a polarizao da relao entre advogado e ela. Em um encontro de superviso, esta mesma mediadora concluiu que melhor seria se ela tivesse se dirigido ao advogado dizendo:
"Doutor, de fato esta a minha segunda mediao e ainda estou em treinamento. Gostaria muito de atend-lo da melhor maneira possvel. O senhor se incomodaria em me dizer o que no est satisfatrio nesse incio de mediao talvez eu possa consertar e seguramente seguirei sua sugesto nas minhas prximas mediaes".

importante que as partes sintam confiana no mediador. Para isso, ele deve mostrar-se sempre disposto a ouvi-las. Como visto acima, nunca deve ingressar em uma discusso com qualquer delas. Quando o processo j estiver sob controle, e se for pertinente, mostra-se mais eficiente reconhecer uma falha e lamentar do que buscar atribuir culpa a outrem. Esta prtica, ao mostrar segurana na conduo do processo permite que o mediador tome a iniciativa para propor que a mediao siga adiante. As crticas das partes devem ser interpretadas como oportunidades de melhoria pois ao examin-las cuidadosamente, o mediador tender a 178

no mais repetir determinada conduta que tenha passado determinada imagem equivocada s partes.

Perguntas de fixao:
1. Se as partes no podem se interromper, por que o mediador pode interromp-las? Exemplifique situaes em que tais interrupes seriam recomendveis e em quais no seriam. 2. O que pode ser feito pelo mediador se as partes estiverem se interrompendo com tal frequncia a ponto dele constatar que elas tm significativas dificuldades de se comunicarem uma com a outra? 3. Por que a qualidade social ser atencioso e educado com as partes mostra-se to importante na mediao? 4. Como deve o mediador reagir a eventual crtica vinda de uma das partes?

Bibliografia:
COOLEY, John W. The Mediator's Handbook. Louisville: Ed. National Institute for Trial Advocacy, 2006. GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes. Boston: Little, Brown and Company. 1996. MOORE, Christopher. O processo de mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Porto Alegre: Ed. Lumen Juris, 1999. SLAIKEU, Karl. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002.

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A provocao de mudanas

Objetivos pedaggicos: Ao final deste mdulo o leitor dever estar apto a: 1. Identificar algumas ferramentas ou instrumentos para provocar mudanas e estimular o desenvolvimento da mediao. 2. Identificar algumas prticas de mediao avaliadora no recomendveis em mediaes judiciais. 3. Compreender componentes fundamentais da explorao de alternativas. 4. Compreender algumas prticas recomendveis na redao do acordo.

A provocao de mudanas
a CONsTruO das sOLues
Pode-se afirmar que as primeiras etapas da mediao se dirigem predominantemente compreenso da disputa (identificao de questes e interesses) e gesto de sentimentos que as partes tenham e que estejam influenciando as suas percepes quanto aos pontos debatidos. Todavia, mesmo em situaes em que as questes, os interesses e os sentimentos tenham sido apropriadamente endereadas, possvel que as partes se encontrem em uma situao de impasse. Por isso importante conhecer algumas tcnicas das quais o mediador poder se valer para ser um efetivo estruturador dos debates para que o processo de mediao construdo tenha a melhor chance possvel de sucesso84. So ferramentas que, se bem utilizadas, podem alterar o curso da mediao e a percepo de satisfao do jurisdicionado quanto ao servio autocompositivo prestado. Muitos dos instrumentos que se seguem j so conhecidos pelo mediador. Em algumas hipteses so apresentados procedimentos para a adoo de determinadas tcnicas (e.g. troca ou inverso de papis) visando no apenas a aproximar as partes, mas tambm, a preservar a imagem de imparcialidade do mediador. Quanto mais prtica o mediador adquirir na utilizao desses instrumentos, mais fcil ser reconhecer quais ferramentas escolher e os momentos mais apropriados para utiliz-las. Este captulo abordar tambm a concluso do acordo, que se dar depois que as partes tiverem, com a ajuda do mediador, esclarecido os reais contornos do conflito (lide sociolgica) e definido a melhor forma de resolv-lo. A redao do acordo uma etapa das mais importantes, e deve

84 STULBERG, Joseph. Taking Charge/Managing Conflict. Ed. Wooster Book Company, 1987, p. 31 apud STULBERG, Joseph B.; MONTGOMERY, B. Ruth. Requisitos de Planejamento para programas de formao de autocompositores. In: AZEVEDO, Andr Gomma de. Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2002. v. 2.

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ser feita criteriosamente, pois dela depende tambm uma maior probabilidade de adimplemento espontneo pelas partes.

Ferramentas para provocar mudanas


Um dos maiores desafios do mediador consiste em desarmar as partes de suas defesas e acusaes, e buscar cooperao na busca de solues prticas. Assim, apresentam-se a seguir algumas ferramentas para estimular as partes a construir o entendimento recproco.

Recontextualizao (ou parfrase)


A recontextualizao consiste em uma tcnica segundo a qual o mediador estimula as partes a perceberem determinado contexto ftico por outra perspectiva. Dessa maneira, se estimula a parte a considerar ou entender uma questo, um interesse, um comportamento ou uma situao de forma mais positiva para que assim as partes possam extrair solues tambm positivas. Assim, ao invs de perceber que o Brasil perdeu a copa do mundo de vlei na final para a Itlia, as partes podem perceber tambm que o Brasil foi vice-campeo aps excelente campanha na copa do mundo de vlei. Em uma mediao comunitria, pode-se citar o seguinte exemplo: Me para filha: Minha filha, voc ainda uma criana. Tem s 14 anos de idade. Em hiptese alguma vou permitir que voc permanea na festa at as trs horas da manh. Eu j havia estabelecido que o horrio limite at a uma hora da manh pode no parecer, mas nossa cidade fica muito perigosa depois de meianoite. Eu j estou te dando uma colher de ch de uma hora! Mediador para ambas: D. Clarisse, a senhora est indicando ento que se preocupa com o bem estar da sua filha e que, como me zelosa, tem o interesse que sua filha se divirta e gostaria de garantir que ela esteja em segurana ao sair a noite.

Audio de propostas implcitas


As partes de uma disputa muitas vezes em razo de se encontrarem em um estado de nimos exaltado tm dificuldade de se comunicar em uma linguagem neutra e eficiente. Como resultado dessa comunicao ineficiente, as partes normalmente propem solues sem perceber que, de fato, esto fazendo isso. Os dois exemplos a seguir descritos podero melhor ilustrar tal fato.

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Joana e Antnio se separaram aps um relacionamento de sete anos. Eles conseguiram realizar a partilha de todo seu patrimnio, com exceo de uma coleo de discos de pera e memorabilia. Joana diz: Eu deveria ficar com a coleo, pois, afinal, fui eu quem pagou por ela quase toda. Antnio, por sua vez, diz: A coleo minha. Fui eu que comprei muitos discos e garimpei em lojas de discos usados toda vez que eu estava em uma das minhas viagens de negcios. Eu tenho uma pretenso igualmente legtima de ficar com a coleo. Proposta implcita: cada um deve ficar com os discos e memorabilia que pagou. A Sra. Maria vem reclamando dos barulhos vindos do apartamento do seu vizinho de cima. Ela se sente incomodada sobretudo noite, entre 23 horas e meia noite, pela msica e tambm em face de barulho de uma mquina de lavar roupa antiga. A Sra. Rosana responde: Ela sensvel demais a barulho. Ningum jamais havia reclamado. Eu chego em casa do trabalho e relaxo ouvindo a televiso e meu filho, jovem, ouve msica enquanto est estudando. Ns somos pessoas decentes. Ela uma problemtica, sempre reclamando. Ela no entende que est agora no Brasil. Eu tenho meus direitos. Ela nunca sequer me disse uma palavra j foi desde logo batendo no teto e, depois de poucos dias, eu recebo um comunicado do condomnio solicitando que fizesse alguma coisa quanto ao barulho. Houve uma ocasio h algumas semanas, em que minha filha trabalhou at tarde e lavou a roupa quando voltou para casa. Quem a Sra. Maria pensa que ao tentar dizer a mim e a minha famlia como viver? Ela deveria cuidar da sua vida e comprar tapa-ouvidos ou se mudar, caso ela no goste daqui. Os incomodados que se retirem. Proposta implcita: a Sra. Rosana prope que essas questes entre vizinhos sejam resolvidas diretamente entre os prprios vizinhos de forma respeitosa e educada.

Afago (ou reforo positivo)


O afago consiste em uma resposta positiva do mediador a um comportamento produtivo, eficiente ou positivo da parte ou do prprio advogado. Por intermdio do afago busca-se estimular a parte ou o advogado a continuar com o comportamento ou postura positiva para a mediao. Exemplificativamente, se uma parte admite, em sesso individual que a outra tem razo, em parte, cabe ao mediador estimular tal exerccio de empatia por intermdio de um afago como:
Interessante essa sua forma de ver esta questo. O fato de perceber que o Jorge teve boa inteno quando lhe entregou a documentao ajuda muito na mediao. Quando estivermos novamente

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em uma sesso conjunta seria produtivo se voc comentasse isso com ele. Ou ainda: Bom ponto!.

O afago quanto ao advogado tambm mostra-se muito til na mediao, pois configura as expectativas no apenas do advogado mas tambm do prprio cliente quanto conduta que se espera de um advogado em uma mediao. Assim, exemplificativamente, ao ouvir uma proposta o mediador poderia dizer:
(em tom bem humorado) "Doutor, bom ponto, foi por isso que na declarao de abertura foi indicado que bons advogados so importantes na mediao. Percebo que os dois advogados sugeriram solues que no tinham me ocorrido."

Vale destacar que muitas vezes um mediador mais experiente far um afago simplesmente por meio de uma expresso facial ou com linguagem corporal. Outro aspecto que merece registro consiste na forma com que se exercita o afago: o mediador deve identificar um comportamento eficiente e apresentar a resposta positiva (afago) especificamente quanto a tal comportamento. Caso o mediador faa um afago em relao a um comportamento que a parte no realizou a resposta do jurisdicionado tender a ser negativa (e.g. Pelo mediador: acho que essa sua proposta timo comeo para abordarmos a questo do carro. Pela parte: no, voc entendeu mal, eu no fiz proposta nenhuma). De igual forma, cabe ao mediador proceder com o afago de forma natural, de modo a no constranger as partes. Em regra, por se tratar de uma habilidade comunicacional no utilizada regularmente os primeiros afagos soam artificiais. Assim, recomenda-se que se exercite esta tcnica com familiares e amigos para que esta venha a ser incorporada linguagem e habilidades comunicacionais cotidianas do mediador.

Silncio
Muitos mediadores quando iniciam sua experincia com a autocomposio tm dificuldade de compreender que frequentemente as partes tm que ponderar antes de responder e, para tanto, geralmente, se pem em silncio. Alguns mediadores, desconfortveis com o silncio, muitas vezes apresentam novas perguntas ou complementam a pergunta

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anterior. De fato, nesses casos o mediador deve considerar o silncio como seu aliado no aprofundamento das respostas das partes.

Sesses privadas ou individuais


As sesses privadas (ou sesses individuais), como j falamos em outras oportunidades, so encontros realizados entre os mediadores e cada uma das partes sem que esteja presente a outra parte. Em regra, os advogados devem participar da sesso individual com seus respectivos clientes e enquanto estiverem fora da sala de mediao devem permanecer ao lado de seus constituintes. Os advogados se forem bem orientados pelos mediadores sero um excelente apoio para a mediao. As sesses privadas so utilizadas por diversos motivos entre eles: i) para permitir a expresso de fortes sentimentos sem aumentar o conflito; ii) para eliminar comunicao improdutiva; iii) para disponibilizar uma oportunidade para identificar e esclarecer questes; iv) como uma contramedida a fenmenos psicolgicos que impedem o alcance de acordos, tal como a reao desvalorizadora85; v) para realizar afagos; vi) para aplicar a tcnica de inverso de papis; vii) para evitar comprometimento prematuro com propostas ou solues; viii) para explorar possvel desequilbrio de poder; ix) para trabalhar com tticas e/ou habilidades de negociao das partes; x) para disponibilizar um ambiente propcio para o exame de alternativas e opes; xi) para quebrar um impasse; xii) para avaliar a durabilidade das propostas; xiii) nas situaes em que se perceber riscos ocorrncia de atos de violncia. Recomenda-se que o mediador sempre que realize uma sesso privada com umas das partes faa-o tambm com a outra. E caso venha a realizar mais de uma sesso privada com uma das partes tenha o cuidado de tambm realiz-las em igual nmero com a outra parte. Outro aspecto das sesses privadas que merece registro refere-se imparcialidade do mediador. Assim, apesar de proceder com tcnicas como afago, inverso de papis ou validao de sentimentos, o mediador em hiptese alguma poder transmitir implcita ou explicitamente posicionamento em favor de uma ou de outra parte quanto matria em
85 A reao desvalorizadora consiste na resposta negativa a uma proposta em funo da pessoa que a apresentou. Exemplificativamente, muitas partes em conflitos de elevada litigiosidade tendem a rejeitar uma proposta pelo simples fato de ter sido feita pela pessoa com quem algum se encontra em conflito.

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disputa. Isso porque se uma parte ouvir do mediador: realmente ele no poderia ter feito o conserto sem oramento prvio esta tender a imaginar que tem razo e que o mediador est do seu lado o que por sua vez poder fazer com que haja menor esforo para encontrar uma soluo mutuamente aceitvel. De igual forma, um comentrio depreciativo quanto parte que naquele momento no est sendo atendida pelo mediador estimular a parte a imaginar quando esta estiver aguardando o atendimento do outro interessado que o mediador estar fazendo comentrios depreciativos quanto ela tambm. O mediador deve avisar que, eventualmente, far sesses privadas ainda na sua declarao de abertura para que as partes no se surpreendam com a prtica. Em regra, recomenda-se que o mediador inicie uma sesso privada com um resumo de contedo (questes e interesses) ou com uma validao de sentimentos.

Inverso de papis
A inverso de papis consiste em tcnica voltada a estimular a empatia entre as partes por intermdio de orientao para que cada uma perceba o contexto tambm sob a tica da outra parte. Recomenda-se enfticamente que esta tcnica seja usada prioritariamente em sesses privadas e que ao se aplicar a tcnica o mediador indique: i) que se trata de uma tcnica de mediao e ii) que esta tcnica tambm ser utilizada com a outra parte. Assim, o mediador ter mais facilidade para manter sua imparcialidade e sobretudo as partes tambm o vero como um autocompositor imparcial. Exemplificativamente, em uma sesso privada o mediador pode aplicar a tcnica da inverso de papis dizendo:
Sr. Joo R. B. Batista, o senhor apesar de ser dono de oficina mecnica tambm consumidor. Nesse sentido, eu vou aplicar uma tcnica de mediao que a inverso de papis, e fao isso apenas porque gostaria de ver ambos se entendendo bem e percebendo de forma clara como cada um viu e viveu essa situao. Naturalmente, quando tiver com a Sra. Tas vou aplicar essa inverso de papis com ela tambm. Ento, voltando pergunta, como voc gostaria de ser tratado, como consumidor, no que se refere a oramentos?

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Gerao de opes/perguntas orientadas a gerao de opes


Uma das ferramentas mais eficientes para superao de eventuais impasses consiste na gerao de opes. O papel do mediador no apresentar solues e sim estimular as partes para pensarem em novas opes para composio da disputa. Isso porque espera-se que a mediao tenha um papel educativo e se a parte aprender a buscar opes sozinha em futuras controvrsias ela tender a, em futuros conflitos, conseguir encontrar algumas novas solues. O primeiro passo a realizao de perguntas que ajudem as partes a pensar em uma soluo conjunta. Exemplos de perguntas voltadas para solues:
Na sua opinio, o que poderia funcionar? O que voc pode fazer para ajudar a resolver esta questo? Que outras coisas voc poderia tentar? Para voc, o que faria com que esta ideia lhe parecesse mais razovel?

Quando as partes estiverem finalmente prontas para discutir solues com o mediador, este ter que atentar para no buscar acelerar e resolver rapidamente as questes (e.g. escolhendo uma dessas solues), pois as partes podem tomar tais decises sozinhas se bem estimuladas. Cabe ao mediador tentar canalizar todo este entusiasmo para a gerao de ideias. importante abrir o leque de possibilidades. De nada adianta firmar um acordo com cujos termos as partes no estejam verdadeiramente compromissadas, pois, na prtica, dificilmente ele ser cumprido integralmente. Para a gerao de novas ideias e opes de soluo necessrio o estmulo elaborao de sugestes. A ideia que as partes ofeream o maior nmero de sugestes possveis, no se discutindo, em um primeiro momento, o mrito das sugestes. Ainda que uma grande ideia j tenha sido lanada, importante pedir mais sugestes, fazendo com que todas sejam ouvidas. A prtica da mediao tem demonstrado que a primeira soluo apresentada nem sempre a melhor. Outra ao importante consiste em induzir cada uma das partes a pensar nos interesses da outra. O mediador pode perguntar a cada uma 189

delas qual a oferta que poderiam fazer e que julgam que poderiam ser aceitas pela outra parte. Esta tcnica especialmente til quando as ideias que estiverem surgindo girem em torno do que o outro poderia fazer de diferente. O mediador deve tambm estimular o maior detalhamento possvel das informaes acerca do problema. Perguntas sobre as particularidades da situao podem fazer o problema parecer menos complicado e levar as pessoas a pensar as solues de maneira especfica e prtica. de suma importncia que o mediador estimule a criatividade das partes. A imaginao dos participantes deve ser incentivada, e eles devem ser estimulados a tentar algo novo, tornando-se menos presos a perspectivas preestabelecidas.

Normalizao
Em regra, as partes se sentem constrangidas pelo fato de estarem em juzo como se isso fosse culpa de algum. Naturalmente, em razo de tal desconforto, frequentemente as partes tendem a imputar culpa pelo fato de estarem em juzo ou se encontrarem em disputa em falhas, comportamentos ou na personalidade da outra parte. Todavia, sabemos que o conflito uma caracterstica natural de qualquer tipo de relao. Assim, mostra-se fundamental que o mediador tenha domnio da sesso a ponto de no permitir que as partes atribuam culpa, nem que se sintam embaraadas de se encontrarem em conflito. Para tanto, mostra-se recomendvel que o mediador tenha um discurso voltado a normalizar o conflito e estimular as partes a perceber tal conflito como uma oportunidade de melhoria da relao entre elas e com terceiros. Exemplificativamente, em um conflito entre consumidor e comerciante um mediador poderia utilizar da tcnica de normalizao da seguinte maneira:
Srs. Jorge e Renato, estou percebendo que os dois esto muito aborrecidos com a forma com que aquela conversa sobre oramento se desenvolveu. Vejo isso como algo natural a duas pessoas que gostariam de ter bons relacionamentos e que gostariam de adotar solues justas s suas questes do dia a dia. Vamos ento conversar sobre essa questo da comunicao?

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Organizao de questes e interesses


frequente as partes perderam o foco da disputa, deixando de lado as questes que efetivamente precisam ser abordadas na mediao para debaterem outros aspectos da disputa que as tenham aborrecido. Nesse contexto, recomenda-se que o mediador ao conduzir a sesso estabelea com clareza uma relao entre as questes a serem debatidas e os interesses reais que as partes tenham. Exemplificativamente, em um conflito entre consumidor e comerciante um mediador poderia organiz-lo da seguinte maneira:
Srs. Jorge e Renato, vamos conversar sobre a questo da comunicao entre consumidor e comerciante considerando que o Sr. Jorge tem interesse de prestar um bom servio, atender bem ao consumidor e ser reconhecido por isso e que o Sr. Renato tem o interesse de ser bem atendido e apreciar quando lhes so prestados bons servios. Inicialmente me parece que ambos concordam que a comunicao entre consumidor e comerciante no atendeu s expectativas de ambos...

Vale ressaltar que em processos autocompositivos como a negociao, a mediao e a conciliao, e a correta identificao de interesses reais consiste em parte fundamental do trabalho do mediador. Isso porque, exemplificativamente, quando o locador se dirige a seu inquilino e diz; Se algum vizinho reclamar novamente do barulho eu vou te expulsar do meu apartamento!, a princpio poder-se-ia afirmar que este tem o interesse de despejar o inquilino ou apenas no ter mais barulho no apartamento. No entanto, por trs desses interesses aparentes h outros (tambm denominados interesses reais) que so aqueles que efetivamente impulsionam a parte. Nessa hiptese, pode-se presumir que o locador tem o interesse de ter um bom relacionamento com os vizinhos do imvel que possui, com o prprio locatrio e que o relacionamento de todos lhes permita atender s expectativas daquela relao (e.g. pagar ou receber um valor justo pelo aluguel, morar confortavelmente, entre outros). Na hiptese descrita podemos concluir que despejar o inquilino no o interesse real do locador pelo simples fato de que tal medida colocaria o locador em uma relao ainda mais conflituosa do que atualmente se encontra como parte em uma ao de despejo. Para verificar se um determinado interesse real ou aparente, basta compar-lo com os demais interesses reais, se um desses interesses no for compatvel com os demais, provavelmente este consiste em um interesse aparente. Vale 191

ressaltar ainda que aps a identificao dos interesses reais, faz-se um resumo exatamente para confirmar os reais interesses das partes.

Enfoque prospectivo
Ao contrrio de processos heterocompostivos, como o processo judicial que se voltam anlise de fatos e de direitos estabelecendose assim culpa por tais fatos os processos autocompositivos, como a mediao, voltam-se a solues que atendam plenamente os interesses reais das partes (lide sociolgica). Assim, ao invs de ouvir o discurso da parte pensando em quem est certo ou errado o mediador deve ouvir para identificar quais so os interesses das partes, quais so as questes a serem dirimidas e como estimular as partes a encontrar tais solues. Para tanto, enfaticamente se recomenda que se adote um enfoque voltado ao futuro. Esse enfoque prospectivo permite que o mediador estabelea no mais um discurso de de quem a culpa mas de diante desse contexto concreto em que nos encontramos quais so as solues que melhor atendam s suas necessidades e interesses reais. Exemplificativamente, ao invs de um mediador perguntar para a parte o que o senhor acredita ter feito equivocadamente nessa situao? ou o senhor acha correto proceder a consertos sem apresentar oramento prvio? recomenda-se que se faa a mesma pergunta de forma prospectiva: caso essa situao volte a se repetir no futuro com outro cliente, que procedimento o senhor alteraria para que essa situao no venha a se repetir?

Teste de realidade
Em razo de algumas partes estarem emocionalmente envolvidas com o conflito, estas criam com frequncia um mundo interno ou percepo caracterstica decorrente do contexto ftico e anmico em que a parte se encontra. Por esse motivo, muitas vezes em sesses de mediao quando a parte perguntada qual um valor justo ou qual o valor que este espera receber em caso de condenao, com frequncia se ouve das partes o teto mximo dos juizados especiais de 40 salrios mnimos. Tal afirmao no decorre necessariamente de um interesse de enriquecimento sem causa mas sim de uma percepo seletiva decorrente do estado de nimos em que a parte se encontra. Em tais situaes recomenda-se a adoo da tcnica de validao de sentimentos que ser abordada logo a seguir e o uso da tcnica de teste de realidade.

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O teste de realidade consiste em estimular a parte a proceder com uma comparao do seu mundo interno com o mundo externo como percebido pelo mediador. Como na tcnica de inverso de papis, recomenda-se que se avise parte que o mediador est aplicando uma tcnica de mediao e se aplique prioritariamente em sesses privadas.

Validao de sentimentos
A validao de sentimentos consiste em identificar os sentimentos que a parte desenvolveu em decorrncia da relao conflituosa e abordlos como uma consequncia natural de interesses legtimos que a parte possui. No se trata, portanto, de afirmar que a parte est correta em seus argumentos ou que a forma com que reagiu em razo de sentir-se de determinada maneira foi correta ou no. Na validao de sentimentos, simplesmente se recomenda a identificao do sentimento com a validao que pode ser feita ao identificar a provvel inteno da parte. Esta tcnica tambm deve ser aplicada principalmente em uma sesso individual para sentimentos que somente uma parte venha a manifestar. Em sesses conjuntas somente se as partes estiverem com sentimentos semelhantes. Exemplificativamente:
Sr. Jorge, do que acabo de ouvir, me parece que o senhor ficou muito irritado [sentimento] em razo de ter o interesse de se relacionar bem com consumidores [interesse real], especialmente a Tas, por ser esta a prima de um amigo seu, e ao mesmo tempo ver a comunicao se desenvolver da forma que os dois narraram, isso mesmo? (para as duas partes) Sr. Joaquim e D. Marta, vejo que ambos esto muito aborrecidos e frustrados [sentimentos] por tentarem h algum tempo ter um bom relacionamento entre vizinhos [interesse real] e por ainda no conseguirem resolver a questo do cachorro. Ao mesmo tempo, no vejo como essa forma de comunicao, com interrupes e ironias, vai ajudar a sairmos daqui com uma soluo que seja aceitvel para ambos. Entendo que ambos estejam irritados porque querem muito resolver essa situao. Posso contar com o apoio de ambos quanto a interrupes e quanto ao uso da linguagem?

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Os medIadOres pOdem suGerIr sOLues?


Resolver questes nada mais que ajudar as partes a encontrarem uma soluo. Por vezes, uma maneira fcil de se resolver o problema estar bvia para os mediadores. Por que no sugerir? Afinal, as partes chegaram at l com um problema e o mediador tem a soluo perfeita para o caso. O mediador dever aferir, a partir da sua prpria experincia, se cabe ou no realizar uma mediao avaliadora. Entretanto, a maioria da doutrina em tcnicas autocompositivas concorda que, apesar de a reao natural diante de um problema proposto ser sugerir solues imediatas, um mediador deve agir de forma diferente, e buscar ao mximo conter suas sugestes. A seguir so expostas algumas razes pelas quais o mediador deve ponderar com bastante cautela a convenincia de oferecer solues s partes.

Razes para no oferecer solues s partes


Uma primeira razo para no se oferecer solues s partes que estas costumam entender a prpria situao de maneira melhor do que um observador externo, no diretamente envolvido na situao. Uma soluo que pode parecer bvia ao mediador pode no ser considerada realizvel pelas partes, ou no lhes parecer a melhor opo, da a importncia de incentivar as partes a oferecerem solues. Alm disso, quando a sugesto vem de uma das partes, a tendncia que exista um maior esforo para fazer com que ela funcione. A parte ir se sentir mais comprometida com a soluo, enquanto quando o mediador oferece uma sugesto, ainda que experimental, as partes podem se sentir desconfortveis em dizer no, mesmo no gostando muito do que foi sugerido. O mediador, ao sugerir ou oferecer s partes a soluo, incorre em vrios riscos, que podem trazer prejuzos ao processo de mediao. Um desses riscos fazer as partes se sentirem menos capazes, ou pouco generosas, por no terem feito elas mesmas a oferta. O mediador, ao apresentar as ideias, pode tambm terminar fazendo com que as partes parem de ter ideias por si mesmas, prejudicando assim um dos principais objetivos da mediao, que incentivar a criao de ideias e visualizao de opes.

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Por fim, se o acordo no for bem sucedido, de quem seria a culpa? A tendncia ser atribu-la ao mediador que sugeriu a soluo. Mas, se ainda assim o mediador se decidir a sugerir alguma alternativa ou opo, ele deve faz-lo de maneira que as partes possam aceitar ou negar, seja apresentando a ideia como de outra pessoa, seja expondo vrias opes. Diferente de abrir soluo abrir o leque de opes para a escolha dos interessados. O mediador deve evitar qualquer forma de imposio e deixar as decises para os interessados. Se eles vislumbrarem, em qualquer mediador, atitudes que demonstrem o exerccio de autoridade, restar prejudicada a apresentao e ser difcil resgatar a ideia bsica de imparcialidade e neutralidade diante dos fatos.
Eu vi outras famlias resolvendo isso por meio de um planejamento. Parece haver trs direes que podem ser tomadas: ...

O mediador pode, entretanto, valer-se da oportunidade em que todos estaro propondo ideias para oferecer opes, com carter despretensioso. importante que ele incentive as partes a solucionar o caso por si mesmas, encontrando uma soluo com a qual de fato se identifiquem e se comprometam. Vale mencionar ainda que por meio da tcnica de audio de propostas implcitas o mediador poder melhor ajudar as partes.

a eXpLOraO de aLTerNaTIvas
Explorar alternativas significa vislumbrar as diversas possibilidades que emanam das propostas e, s ento, compar-las e combin-las. Antes de avaliar e aprimorar deve o mediador trabalhar todos os elementos de cada proposta, evitando, inclusive, que as partes se mantenham irredutveis em suas posturas unilaterais quanto obteno de solues para suas questes. O mediador deve estar ciente que uma de suas atribuies mais importantes consiste em assumir o controle dos debates, de modo a no permitir comunicaes contraproducentes (e.g. interrupes ou linguagem agressiva) e ao mesmo tempo, quando as partes j estiverem prontas para debater possveis solues, estimul-las a explorar alternativas.

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O papel do mediador, como terceiro neutro, apenas o de catalisador de solues. No cabe a ele resolver o conflito ou trazer solues prontas para as questes, mas apenas estimular para que elas mesmas cheguem a uma soluo. Como o mediador tem a funo de meramente auxiliar as partes para que estas alcancem a melhor soluo para suas questes conflitantes, todas as ideias levantadas por elas concernentes a solues devem ser estimuladas. Para cada ideia, devem ser discutidos os pontos fracos e os pontos fortes, o que deve ser mantido e o que deve ser modificado, suas implicaes e suas consequncias. De fato, alm de explorar as opes, importante ir a fundo em todas as suas especificidades e reconhecer os possveis resultados que podem advir de cada uma delas, para melhor atender aos interesses e necessidades das partes. Deve-se procurar extrair do que foi trazido pela parte o melhor que ela tem a oferecer, mantendo o foco sob seus pontos fortes. Mais uma vez, o mediador s deve ajudar as partes a fim de que consigam constatar os pontos fracos da ideia apresentada. Esta, embora vlida porque levantada pela parte, pode conter falhas, ou gerar outras questes conflitantes, de sorte que um acordo baseado nessa soluo pode ser difcil de ser mantido. Cabe ao mediador, por conseguinte, instigar as partes a contornar essas falhas, buscando reestruturar as solues sugeridas, com vistas ao fim almejado, que a construo de um acordo.

QuaNdO NO h sOLuO vIsTa


Percorrido o caminho at aqui e depois de o mediador se valer de muitos instrumentos, h casos em que as partes permanecem inconciliveis. Se elas simplesmente no conseguem mudar o foco direcionando-o para o futuro, cabe ao mediador explicar claramente o que a mediao pode e o que ela no pode fazer por elas, demonstrando sempre as experincias positivas que foram tiradas do processo, ainda que no tenha sado um acordo. Ademais, o mediador deve agradecer s partes pelo esforo em obter um acordo, deixando claro que o acordo no o nico resultado possvel e satisfatrio dentro da mediao.

a redaO dO aCOrdO
Uma mediao bem sucedida conduzir, muitas vezes, ao encerramento com um acordo satisfatrio para as partes. Nesse caminho alme-

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jado, alguns atos simblicos podem produzir nas partes os sentimentos de satisfao e de comprometimento com o adimplemento do pacto, bem como a realizao de ter obtido uma soluo amigvel. Nesse sentido, deve-se dedicar devida ateno redao e assinatura do acordo, a fim de reforar a confiana de que ele vlido e dever ser obedecido. No se prescinde que o acordo seja, acima de todas suas circunstncias, exequvel, pois, do contrrio, no se poder garantir sua instrumentalidade para a efetiva satisfao das partes no mundo ftico. Por isso, ao redigi-lo, o mediador deve atentar-se para a produo de um texto em conformidade com os parmetros legais, alm de claro, objetivo, simples, especfico e, principalmente, de cunho positivo refletindo assim a prpria mediao. Como ser examinado mais adiante, toda frase com contedo negativo (e.g. Tiago se compromete a no mais agredir verbalmente os filhos de Teresa) pode ser verbalizada e registrada de forma positiva (e.g. Tiago, Teresa, tambm em nome de seus filhos, se comprometem a conversar de forma respeitosa e zelar por um bom relacionamento de vizinhana). Alm dos efeitos legais do acordo, devem-se apreciar outros aspectos no momento de sua concretizao, quais sejam, a clareza, a simplicidade, a objetividade e a especificidade na sua documentao. Como em todo texto, uma redao clara do acordo evita a duplicidade de interpretaes, de modo que se possa perceber seu exato contedo simplesmente pela leitura. Por isso, devem-se evitar expresses vagas, muito genricas ou em aberto, pois as partes precisam saber exatamente quais sero suas obrigaes para a plena realizao do acordo e para a satisfao delas mesmas. Assim, caso optem, por exemplo, pelo cumprimento de determinada obrigao em horrio apropriado, esse instante deve vir claramente definido no corpo do acordo. Alm disso, dizer, por exemplo, que as partes comprometem-se a nada fazer a respeito de determinada questo, sem demonstrar claramente o que no pode ser feito, deixa uma ideia muito vaga, dificultando o atendimento ao dever com o qual se comprometeram. Em suma, no basta a estipulao de determinada obrigao, exigindo-se, ainda, a definio clara, no prprio acordo, das circunstncias nas quais se deve cumpri-la, como horrio, local, data, modo e com que periodicidade. Alm de clareza, a escrita do acordo carece de uma linguagem acessvel s pessoas para as quais se dirige. Uma linguagem rebuscada, alm de desnecessria, dificulta a compreenso pelas partes e pode suscitar d-

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vidas quanto ao contedo do acordo. Palavras menos usuais podem vir mente do mediador, mas provavelmente tero sinnimos com os quais as partes familiarizam-se melhor. Na frase as partes comprometem-se em evitar altercaes", por exemplo, pode-se substituir a ltima palavra por discusses, de modo que se use uma linguagem mais comum e, ao mesmo tempo, suficiente: as partes comprometem-se em evitar discusses. O acordo tambm deve possibilitar uma leitura prtica e dinmica. Para tanto, precisa encerrar as vontades das partes de maneira sucinta, mas sem omitir pontos relevantes. A objetividade depende da ateno s questes que de fato interfiram na efetivao do acordo, bem como da explicitao de cada questo de forma pontual. Sugere-se que, para uma boa redao do acordo, o critrio da objetividade venha harmonizado com o da especificidade. Assim, o mediador deve especificar todas as questes que possam interferir na realizao do acordo, mas de forma direta e sem se prender a pontos irrelevantes. Num acordo que traz a clusula o muro ser construdo no local j determinado pelo agrimensor. As despesas com sua construo correro por conta unicamente do autor. O muro ter a altura mxima de dois metros para no prejudicar a viso da propriedade vizinha..., por exemplo, no haveria prejuzo a seu contedo e a seu entendimento caso se suprimisse a expresso para no prejudicar a viso da propriedade vizinha. Permaneceriam, portanto, as informaes essenciais excluindo-se aquelas que no precisariam vir declinadas no acordo. Por fim, na tentativa de garantir o pleno cumprimento do acordo, o mediador ainda pode lanar mo de outro mecanismo utilizado no momento de produo do documento, qual seja, a positividade. A maneira de enunciar as obrigaes assumidas pelas partes deve, sempre que possvel, voltar-se para o incentivo prtica da conduta. Nesse sentido, o mediador deve esforar-se para descrever o comportamento desejado de forma construtiva e otimista, ressaltando, por exemplo, o carter de cordialidade e de comprometimento recproco que se buscaram alcanar durante todas as fases da mediao em que se empenharam. Ao afirmar, por exemplo, que as partes comprometem-se a evitar discusses, o mediador busca dizer o mesmo que as partes comprometem-se a agir com cortesia, mas da segunda maneira ressalta a boa e mais agradvel convivncia no futuro como efeito positivo do cumprimento do combinado. Logo, inserem-se as partes num contexto de otimismo, o que

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aumenta as possibilidades de realizao do acordado. Por isso, o uso de expresses negativas dificulta a criao de uma atmosfera de positividade no texto do acordo. Alm disso, deve-se dar preferncia a expresses no plural, como as partes, no lugar de termos que se dirijam a apenas uma das partes, como o ru se compromete a agir com cortesia, a fim de descaracterizar a existncia de culpa de um ou de outro. Como j examinado, na mediao, ao invs de atribuir culpa e censura, prioriza-se a ressalva de que as partes e o mediador trabalham para a obteno de uma soluo que satisfaa os envolvidos, em todos seus interesses e sentimentos, e origine um comprometimento mtuo. Dizendo-se as partes comprometem-se a agir com cortesia, vir implcito que ambas desenvolvero empenho para no travar discusses, nem ofensas. Mediante a observao de todos esses critrios norteadores da produo do acordo, nota-se que disponibilizar de modelos de acordos pr-elaborados pode trazer vantagens. Em primeiro lugar, esses modelos serviro de guia para o mediador quanto s questes a se dispor e a forma de trat-las. Alm disso, viabilizam um atendimento mais rpido e gil para a soluo do conflito.

perguntas de fixao:
1. O que ocorre em uma mediao quando no aplicada a tcnica da recontextualizao? Quais as dificuldades geradas pela no aplicao dessa tcnica? 2. Qual a importncia do afago no controle da mediao? 3. Enumere cinco razes para realizar sesses individuais. 4. Por que no se recomenda a troca de papis em sesses conjuntas? 5. O que a normalizao? 6. O que uma mediao avaliadora? Quais suas vantagens e desvantagens em relao mediao avaliadora? 7. Por que no modelo facilitador no se recomenda que o mediador avalie?

Bibliografia:
COOLEY, John W. The Mediator's Handbook. Louisville: Ed. National Institute for Trial Advocacy, 2006. 199

GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes. Boston: Little, Brown and Company, 1996. MOORE, Christopher. O processo de mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Porto Alegre: Ed. Lumen Juris, 1999. SLAIKEU, Karl. No final das contas: um manual prtico para a mediao de conflitos. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 2002.

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