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Universidade do Porto Faculdade de Direito

Susy Darling Alves de Alves Camiso

A Verdade Processual

Mestrado em Direito Cincias Jurdico-Filosficas

Trabalho realizado sob a orientao de Prof. Dra. Maria Clara Calheiros

30 de Julho de 2012

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Agradecimentos
Este espao dedicado queles que deram a sua contribuio para que este estudo jurdico fosse realizado. A todos eles deixo aqui o meu sincero agradecimento. Em primeiro lugar agradeo Prof. Dra. Clara Calheiros a forma como orientou o meu trabalho. As notas dominantes da sua orientao foram a utilidade das suas recomendaes e a cordialidade com que sempre me recebeu. Estou grata por ambas e tambm pela liberdade de ao que me permitiu, que foi decisiva para que este trabalho contribusse para o meu desenvolvimento pessoal. Em segundo lugar agradeo ao meu marido, companheiro de todas as horas, que contribuiu decisivamente para que este estudo jurdico pudesse ser concludo, com sugestes sempre pertinentes. Gostaria ainda de agradecer minha filha Joana, que deu um sentido especial minha existncia e me tem proporcionado grandes momentos de alegria. Deixo tambm uma palavra de agradecimento aos meus pais, exemplos de fora e dedicao, base da minha educao, que semearam e cuidaram com ateno e carinho o meu crescimento pessoal e profissional. Finalmente, gostaria de deixar trs agradecimentos muito especiais a Deus, Marlia Salgado e ao Paulo Coelho.

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Resumo
O presente estudo tem como objetivo a anlise da verdade no processo judicial, segundo uma perspetiva jurdico-filosfica. Para tal, o estudo foi divido em 3 partes, correspondendo a primeira parte questo da natureza da verdade a que se chega no processo judicial. Seguidamente, aborda-se a verdade dos factos no processo judicial. E, por fim analisa-se os factos notrios, confrontando-os com o objeto da prova, no sentido da notoriedade alicerar a deciso da ao. Palavras-chave: processo judicial, prova, verdade.

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Abstract
The following paper aims at presenting the search for the truth within the legal framework, using a legal and philosophical approach. The study presented hereafter was divided in 3: the nature of the truth attainable with the legal process; the truth based on proof used by the law; and finally the publicly known facts (common truth) and their relation within the legal process of supporting the legal actions Keywords: legal process, proof, truth.

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ndice
AGRADECIMENTOS ............................................................................................................................. 2 RESUMO ............................................................................................................................................. 3 ABSTRACT ........................................................................................................................................... 4 NDICE................................................................................................................................................. 5 INTRODUO ..................................................................................................................................... 7 PARTE I ............................................................................................................................................... 9 A VERDADE ......................................................................................................................................... 9 0. 1. NOTA PRVIA .......................................................................................................................... 10 A VERDADE PROCESSUAL ........................................................................................................ 13 1.1. 1.1.1. 1.1.2. 1.1.3. 1.2. 1.2.1. 1.2.2. CONCEITO E CARACTERSTICAS DA VERDADE PROCESSUAL ............................................................... 13 A cognoscibilidade como modelo de verdade .............................................................. 13 Caractersticas da verdade processual ........................................................................ 16 O carcter mnimo da verdade processual .................................................................. 17 A VERDADE COMO CORRESPONDNCIA ...................................................................................... 17 A verdade como correspondncia e os critrios da verdade ......................................... 18 Teorias que questionam a verdade como correspondncia .......................................... 23
A teoria da coerncia e as teorias pragmatistas da verdade .................................................... 23 A teoria consensual da verdade............................................................................................ 26 O pragmatismo em matria processual civil ......................................................................... 30

1.2.2.1. 1.2.2.2. 1.2.2.3.

PARTE II ............................................................................................................................................ 32 A VERDADE DOS FACTOS NO PROCESSO JUDICIAL ............................................................................ 32 2. 3. 4. A VERDADE E O DIREITO .......................................................................................................... 33 A REGULAMENTAO JURDICA DA OBTENO DA VERDADE PROCESSUAL ........................... 35 A VERDADE: FIM OU OBJETO DO PROCESSO?.......................................................................... 37

PARTE III ........................................................................................................................................... 41 OS FACTOS NOTRIOS ...................................................................................................................... 41 5. O FACTO NOTRIO NA HISTRIA E NO DIREITO COMPARADO ................................................ 42 5.1. NA HISTRIA ...................................................................................................................... 42

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5.2. 6. 7.

NO DIREITO COMPARADO ...................................................................................................... 42

NOO DE FACTO NOTRIO.................................................................................................... 43 FACTOS NOTRIOS, FACTOS JUDICIAIS, MXIMAS DE EXPERINCIA, USOS E COSTUMES,

PRESUNES LEGAIS ...................................................................................................................................... 48 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. 8. DISTINO ENTRE FACTO NOTRIO E FACTO JUDICIAL .................................................................... 48 DISTINO ENTRE FACTO NOTRIO E MXIMAS DE EXPERINCIA ....................................................... 49 DISTINO ENTRE FACTO NOTRIO E USOS E COSTUMES ................................................................ 50 DISTINO ENTRE FACTO NOTRIO E PRESUNES LEGAIS .............................................................. 50 EXEMPLOS JURISPRUDENCIAIS ................................................................................................. 52

O OBJETO DA PROVA E OS FACTOS NOTRIOS ........................................................................ 53

CONCLUSO ..................................................................................................................................... 56 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................... 58

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Introduo
Se todas as pessoas cumprissem os seus deveres jurdicos e respeitassem os correspondentes direitos das outras, isto , se o comportamento de todos estivesse em conformidade com o que prescreve o ordenamento jurdico, no chegaria a desencadear-se qualquer conflito de interesses. O conflito de interesses s surge a partir do momento em que as normas jurdicas no so respeitadas, ou seja, nos casos em que o devedor no satisfaz a prestao devida ao credor ou em que uma pessoa se apropria ou danifica a coisa de outrem, por exemplo. Estas atitudes de desrespeito ou violao dos direitos de outrem desencadeiam a necessidade de se proceder reintegrao do direito violado. Face aos exemplos, no domnio do direito civil (direito substantivo) que se ter de procurar essa reintegrao. Por outras palavras, se o devedor no cumpre, em tempo devido, a prestao a que estava adstrito ou um terceiro se apropria de bens que lhe no pertencem, pela aplicao das normas do direito civil que ser solucionado o conflito gerado entre o titular do direito e aquele que o violou. Nos sistemas primitivos, um dos modos de conseguir fazer respeitar as normas jurdicas que foram violadas consistia no emprego da fora por parte do titular do direito subjetivo. Atualmente a forma usualmente seguida para repor a situao tutelada pelo direito civil alcanada recorrendo aos tribunais, aos quais se solicita que ditem o direito aplicvel ao caso concreto. Assim, na origem de qualquer processo existe sempre um conflito surgido na vida de duas ou mais pessoas relativamente definio de uma situao jurdica. A instabilidade gerada pelas posies antitticas das pessoas envolvidas no conflito determina que uma delas decida recorrer ao tribunal para obter a sua resoluo, atravs da instaurao de um processo. Etimologicamente, a palavra processo deriva de pro+cedere, que significa avanar para. No sentido jurdico, o processo uma sequncia de atos destinados justa composio, por um rgo imparcial de autoridade (o tribunal), de um litgio, ou seja, de um conflito de interesses. um conjunto de peas apresentadas por uma e outra parte para servir instruo e julgamento de uma questo. O resultado para que tende a atividade processual constitui a deciso, a sentena. 7

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O processo, como instrumento jurisdicional, uma busca incessante da verdade. No processo procura-se investigar a verdade dos factos ocorridos; saber se o facto reconstitudo no processo o mesmo que ocorreu no mundo fsico, isto , descobrir se a ideia do facto que se obtm no processo est conforme com o facto ocorrido no passado. No fundo, o processo tem como funo promover essa busca e descoberta. Cabe, agora, perguntar como se promove essa busca da verdade? No mundo jurdico ocidental, nomeadamente em Portugal, assume-se a prova como o meio de estabelecimento da verdade no processo. Tanto o legislador penal como o civil concebem a prova como o meio que convencer o juiz da veracidade ou no dos factos alegados em juzo. Esta talvez seja a relao mais importante entre a prova e a verdade processual. Embora a essncia do sistema dispositivo seja a de que o tribunal s possa tomar em considerao os factos alegados e provados pelas partes, h factos que fogem a este princpio os factos notrios. Consideram-se como tais os que so de conhecimento geral no pas, os conhecidos pelo cidado comum, pelas pessoas regularmente informadas, com acesso aos meios normais de informao. No basta, assim, qualquer conhecimento: indispensvel um conhecimento de tal modo extenso, isto , elevado a tal grau de difuso, que o facto aparea, por assim dizer, revestido do carcter de certeza.1 Estes factos, por um lado, dispensam a prova porque gozam do reconhecimento geral no lugar e no tempo em que o processo se desenrola e, por outro lado, dispensam a alegao visto que as partes nem sequer carecem de fazer referncia aos mesmos, porque podem ser considerados pelo juiz para a deciso de uma determinada causa. Logo, se o tribunal tem de julgar segundo a verdade, cumpre-lhe atender ao facto notrio, sem embargo de no ter sido alegado pelas partes.

1 REIS, Alberto dos, Cdigo de Processo Civil Anotado, Volume III, 4 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 259-260.

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PARTE I

A VERDADE

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0. Nota Prvia A discusso acerca da possibilidade de se alcanar a verdade no de natureza exclusivamente jurdica, mas abrange todos os campos do saber, quer se trate do filosfico, sociolgico, histrico, cientfico ou de qualquer outro. As objees possibilidade de se alcanar a verdade so de ndole diversa, mas no que ora nos importa, no mbito do Direito, podem agrupar-se em trs grupos: impossibilidade terica, impossibilidade ideolgica e impossibilidade prtica. 2 Sobre a impossibilidade terica argumenta-se ser impossvel alcanar a verdade, pois sendo o conhecimento uma construo mental sem conexo necessria com os fenmenos do mundo real, no se pode configurar um conhecimento verdadeiro de um facto. A contingncia da linguagem, entendida como a pluralidade e variabilidade dos sistemas culturais e vocabulrios que os expressam, constitui a base do fundamento desta teoria. A epistemologia ensina que o conhecimento essencialmente relativo, relatividade que nasce da conscincia da sua falibilidade. Por isso o que se pode pretender alcanar no a verdade absoluta, que no obstante existe, mas uma verdade que ocorre quando se verifica uma certa relao de correspondncia entre os enunciados e os factos. O ideal, a meta sempre a verdade objetiva, a verdade absoluta, mas as provas no podem garantir resultados de absoluta certeza, pelo que se deve tentar aproximar o mais possvel da verdade objetiva. O que o processo deve procurar aproximar-se o mais possvel da verdade objetiva, usando mtodos que assegurem o mais possvel essa aproximao. No que respeita impossibilidade ideolgica argumenta-se com as limitaes sobre os meios de prova admissveis que a prpria lei estabelece e por isso que s o processo de tipo inquisitrio, sem quaisquer limites aquisio da prova no processo, permitiria alcan-la. A rejeio do processo de tipo inquisitrio significaria que o prprio legislador aceita a impossibilidade ideolgica de alcanar a verdade, pois os limites probatrios que um processo de estrutura democrtica estabelece impossibilitariam de a alcanar. As objees sobre a impossibilidade prtica de alcanar a verdade no processo assentam tambm nos limites que condicionam a aquisio e valorao da prova, limites ou

2 TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrn, Madrid: Editorial Trotta, 2002, ISBN 84-8164-534-6, p. 8 e ss.

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regras que existem em todos os sistemas, seja o inquisitrio, o acusatrio ou o misto. A objeo pertinente se se tiver a pretenso de alcanar a verdade absoluta, mas a questo no reside em alcanar a verdade absoluta, mas to-s em estabelecer que verdades relativas e razoveis podem ser concretamente alcanadas, como acima se referiu. Mas, cabe perguntar: o que a verdade? Etimologicamente a palavra verdade deriva do latim veritas, indicando conformidade entre o pensamento ou a sua expresso e o objeto de pensamento; qualidade do que verdadeiro; realidade; exatido; certeza; rigor; preciso; representao fiel, etc. Existem diferentes teorias3 quanto questo da natureza da verdade a que se chega no processo judicial: a teoria semntica da verdade, que entende a verdade como uma ideia de correspondncia, isto , assume a verdade como adequao de um enunciado realidade que representa; a teoria sinttica da verdade, que entende a verdade como uma ideia de coerncia, ou seja, assume a verdade do enunciado como resultante da sua integrao coerente num conjunto de enunciados; e, a teoria pragmatista da verdade, associada eficcia, assume o enunciado como verdadeiro se ele for justificadamente aceitvel, isto , porque serve para algum fim (tendncia instrumentalista), ou porque aceite por um auditrio (tendncia consensualista). No mundo jurdico, a teoria semntica da verdade tem sido, simultaneamente, alvo de destaque e de crticas. O seu modelo de raciocnio o racionalista, que tem por base a aceitao da existncia objetiva da realidade do mundo fsico, do qual se pode ter conhecimento atravs dos sentidos. Todavia, alguns crticos fazem notar que a certeza na descoberta da verdade depender do facto de estar reunido um conjunto cumulativo de requisitos: s ser possvel se se tiver a certeza de se ter reunido toda a prova relevante (o que impossvel), bem como o de todas as testemunhas terem realizado observaes completas e corretas, tendo-as transmitido fielmente (o que no fcil); e, no que toca prova de carcter circunstancial, teria de haver a certeza de que todas as inferncias realizadas so corretas e as nicas possveis. Outros destacam o facto de se relativizar a fiabilidade dos resultados a que o processo conduziria. Refira-se a ttulo de exemplo, Freeman que nega a existncia objetiva da verdade, vendo-a antes como resultado do processo de reinterpretao do passado, usado funcionalmente para estabelecer os factos

3 CALHEIROS, Maria Clara, Prova e verdade no processo judicial. Aspetos epistemolgicos e metodolgicos, in Revista do Ministrio Pblico, n 114, Abril/Junho de 2008, pp. 71-75.

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relevantes para a causa.4 Uma outra posio que se destaca para a verdade no processo a de Michele Taruffo5, que caracteriza a verdade como relativa, ordenada a tornar possvel um processo visto como meio de obter uma deciso justa, legal e no arbitrria, e realizvel na prtica, segundo as concretas regras de prova existentes em cada ordenamento. Do exposto pode depreender-se que para se construir uma verdade slida nos processos judiciais ser necessrio um profundo conhecimento de tudo aquilo que a pode dificultar ou at inviabilizar, desde logo, as dificuldades que so colocadas pela prpria natureza dos factos e as dificuldades que resultam da prova em si mesma, seja a nvel normativo, seja quanto ao procedimento de valorao. Ora, isto no quer dizer que se tenha que renunciar, por princpio, busca da verdade material entendida no seu sentido clssico como adecuatio rei et intellectu, mas somente que se tem que temperar essa meta s limitaes que derivam no s das prprias leis do conhecimento, mas tambm dos direitos fundamentais reconhecidos na Constituio e das normas, formalidades do processo civil e penal. Qualquer verdade ser relativa e no existir fora do processo verdades absolutas a respeito das quais a verdade processual seja por definio algo menor.

4 Ibid., pp. 73-4. 5 TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrn, Madrid: Editorial Trotta, 2002, ISBN 84-8164-534-6.

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1. A Verdade Processual
1.1. Conceito e caractersticas da verdade processual
A verdade judicial consiste na deciso proferida pelo juiz relativamente aos factos apresentados pelas partes. Esta deciso assenta na formao de um grau de certeza no seu intelecto. Ora, esta certeza pode ou no ser totalmente preenchida consoante a prova ou provas trazidas legalmente para o processo. Desta definio operacional de verdade processual destacam-se vrias

caractersticas conformes com as disposies constitucionais e legais sobre o direito probatrio. 1.1.1. A cognoscibilidade como modelo de verdade Segundo este modelo, a verdade forma-se no intelecto do juiz tendo por base as provas existentes no processo. Ora, quando o juiz profere uma deciso aceita como verdadeira uma das posies das partes em litgio, dado que encontra a devida justificao na qualidade dos seus argumentos probatrios e, por outro lado, porque tem uma maior capacidade explicativa relativamente totalidade dos factos analisados. A verdade, portanto, no constitui algo que esteja previamente dado pela autoridade divina, ou pelo legislador, ou pelo sacerdote ou druida, tambm no uma apreenso mecnica de algo que tenha existido na forma pura em algum sector da realidade e topouco produto do consenso. A conceo de verdade da qual se parte num ordenamento jurdico determinante na qualidade da justia que se distribui. Por sua vez, esta conceo depende, em grande medida, do modelo constitucional de justia e jurisdio. Neste sentido, de acordo com os valores constitucionais de justia o conhecimento, a liberdade e a igualdade , o modelo de justia do Estado deve ser de certa forma com verdade, isto , com juzos que tenham predomnio cognoscitivo e recognitivo e sujeitos a verificao emprica. O carcter emprico da lei e do processo judicial permitem que a pessoa tenha a certeza do mbito da sua liberdade (que a lei lhe permite) e de que no ser objeto de alguma discriminao.6
6 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn: Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrs Ibez e outros, 9 edio, Madrid: Editorial Trotta, 2009, ISBN 978-84-9879-046-7, pp. 34-38. O autor refere-se a

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Em contraste, quando em matria penal, por exemplo, a conduta desviada, estabelecida na lei, no tem carcter emprico mas apenas contedos ontolgicos (ou seja, morais, polticos, ticos, religiosos ou referentes natureza), pressupe a perseguio das pessoas, no pelos acontecimentos que realizem mas pelo seu modo de ser ou pela sua postura poltica, religiosa, moral ou tica. O que significa que o processo se converte numa inquisio sobre a personalidade, a posio poltica ou moral da pessoa; o qual gera insegurana para as pessoas porque, por um lado, no tm certeza sobre o mbito da sua liberdade e, por outro, porque so discriminadas em razo da sua opo poltica, religiosa ou racial. Do exposto resultam duas classes de verdades nos processos judiciais: a que se infere da Constituio, de carcter cognoscitiva ou emprica que se constri no intelecto do juiz atravs da prova; e a de carcter substancialista, absoluta ou fundamentalista que constitui antecipadamente o carcter de desviado pela qualidade moral, poltica ou natural da pessoa. Esta ltima verdade encontra-se pr-constituda (antes do juzo) na conscincia poltica ou moral do juiz, ou pelas suas preferncias de raa ou modo de ser de outras pessoas. Esta verdade prpria do direito pr-moderno, do modelo inquisitivo do processo, que se caracteriza pela perseguio das pessoas em razo da sua opo poltica ou religiosa. Trata-se de uma verdade apodtica e, portanto, incontestvel. Por outro lado, o modelo cognoscitivo da verdade permite a contradio das hipteses concorrentes porque dado o seu carcter emprico so suscetveis de falsidade ou de comparao. Na contemporaneidade, a maior manifestao do modelo substancialista da verdade encontra-se na, cada vez mais comum, tcnica legislativa dos tipos penais abertos, a qual no descreve a conduta punvel com uma linguagem emprica seno mediante conotaes do autor como terrorista ou subversivo, ou mediante o estabelecimento de diversas modalidades de pactos ou associaes de criminosos que apaga todas as diferenas entre as formas de imputao. Esta linguagem valorativa e metafsica do legislador no contm
um modelo cognoscitivo processual da jurisdio e a um modelo convencionalista e emprico da legalidade; afirma que, na medida em que a linguagem legal emprica, com a devida denotao, as circunstncias factuais da conduta desviada so objeto de prova e de refutao. Neste sentido, o juzo de carcter recognitivo do direito e cognoscitivo dos factos se a linguagem legal com a que se constri o desvio punvel tiver um carcter emprico. Assim, a conceo cognoscitiva processual da jurisdio e a convencionalista e emprica da legalidade garantem: a certeza e a separao entre direito e moral e, por outro lado, entre direito e natureza; por outras palavras, permite que, de facto, se aplique o direito e se preserve o mbito das liberdades das pessoas.

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circunstncias factuais que sejam suscetveis de prova e, portanto, o juzo no versa s sobre factos mas tambm sobre conotaes morais ou polticas das pessoas que, em ltima instncia, se submetem ao arbtrio do juiz. Nestes casos, stricto sensu, o juiz no aplica a lei seno as suas prprias avaliaes ou pr-julgamentos e o direito probatrio torna-se inspido ou de pouca importncia. Outro modelo de verdade anti cognitivo, prprio das pocas primitivas, corresponde s provas mgicas, segundo as quais o resultado de uma prova fsica (por exemplo, uma luta entre os contendentes) ou o sinal da natureza se considera, normativamente, como prova ou como indcio suficiente de culpabilidade ou de inocncia. Trata-se de um sistema irracional, pois no existe a prova nem a investigao; a deciso sujeita-se interveno divina, interpretada por um sacerdote ou um druida a favor de um dos contendentes. Uma manifestao contempornea deste fenmeno encontra-se na avaliao potestativa em que o julgador acredita estar autorizado a utilizar diversos sinais, tais como: o intuicionismo ou o sexto sentido, ou ainda algumas circunstncias deixadas sorte para serem interpretadas como vontade divina. Tambm no racional, o sistema das provas legais segundo o qual uma norma preestabelece que uma determinada quantidade de prova lhe confere pleno valor probatrio para dar por provado um facto. Este sistema, que exclui a investigao da verdade e a livre apreciao da prova por parte do juiz, prevaleceu na poca da Inquisio j que constitua o perfeito companheiro da tortura; esta, por sua vez, operava como forma de ordlio, isto , de um juzo de Deus (prova mgica), em que se considerava que se o torturado sucumbia diante da mesma era sinal de culpabilidade, e se resistia, era sinal de inocncia. 7 No sculo XVIII, na Europa, o modelo cognoscitivo reaparece com a recuperao da tradio greco-romana do processo, que os ingleses conservam como ars disputando. Nela prevalece a liberdade de contradizer, a igualdade e paridade entre os litigantes quanto s condies da discusso e da investigao e tolerncia face s hipteses em conflito; imparcialidade e independncia do juiz e a livre convico do mesmo. No obstante, por diversos fatores, no ps-iluminismo a livre apreciao entendia-se como uma avaliao potestativa do juiz, iludindo o problema da justificao da induo. Na verdade, a livre convico converteu-se em tudo no oposto ao seu iderio inicial, ou seja, numa forma de

7 L. Ferrajoli. Derecho y Razn, op.cit., pp.133-136.

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negao das provas.8 Atualmente existe uma importante corrente filosfica e jurdica de verdade concebida como consenso, que aparece com muita fora junto das teorias que negam o conceito de verdade como correspondncia. Este modelo de verdade o que subjaz na conceo cognoscitiva de verdade. Como se abordar mais frente, o modelo consensual de verdade tambm anti cognitivo. 1.1.2. Caractersticas da verdade processual A verdade processual pode ser subjetiva, formal e relativa. Subjetiva no sentido de a mesma se formar no intelecto do juiz. A verdade sobre os factos, portanto, forma-se num sujeito, numa pessoa. A caraterstica mais marcante do direito probatrio constituda pela capacidade das pessoas de convencerem o juiz da verdade, relativamente ao interesse material, factual perseguido. O poder de deciso do juiz sobre a verdade resulta inevitavelmente subjetivo. pertinente verificar que isto no significa que se trate de uma mera atividade de arbtrio ou de poder, seno que a legitimidade da deciso encontra-se diretamente relacionada com a racionalidade da mesma, isto , a determinao da verdade a partir das provas deve seguir o mtodo indutivo e os elementos que o corrigem ou o controlam, tais como: a lgica, a aplicao das mximas de experincia, algumas regras epistemolgicas e as garantias processuais, como se ver posteriormente. A verdade processual, tambm, pode ser formal e relativa j que se obtm mediante regras precisas e se restringe ou reduz a meros factos ou circunstncias perfilados como processualmente pertinentes. Esta verdade condicionada pelos procedimentos e garantias de acesso ao processo e defesa; no se obtm mediante indagaes alheias finalidade processual. Esta verdade reduz-se, sobretudo, a quatro sentidos: 1) circunscreve-se ao thema probandum de cada processo em particular; 2) deve corroborar-se com provas recolhidas atravs de tcnicas normativamente pr-estabelecidas; 3) sempre uma verdade somente provvel e opinvel; e 4) na dvida ou falta de acusao ou de provas ritualmente formadas prevalece a presuno da no culpabilidade, ou seja, da falsidade formal ou processual das hipteses acusatrias. 9

8 A este respeito, L. Ferrajoli (Ibid.,p. 139) afirma que o abandono das provas legais a favor da livre convico do juiz constitui una de las pginas polticamente ms amargas y intelectualmente ms deprimentes de la historia de las instituciones penales. 9 Ibid., p. 45.

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Fala-se de verdade relativa no sentido de que somente alcanada dentro do contexto do processo com as suas regras e limitaes temporais, espaciais e modais. Os processos judiciais estabelecem uma configurao legal dos meios de prova, a pretenso processual limita o objeto da mesma, os direitos fundamentais restringem os meios e os objetos de conhecimento, os encargos processuais restringem as oportunidade processuais, as formas e os procedimentos confinam os momentos e os prazos para os atos de investigao, e os encargos processuais, bem como as presunes, criam artifcios em relao existncia dos factos, etc. 1.1.3. O carcter mnimo da verdade processual A nica verdade possvel nos processos jurisdicionais ser uma verdade mnima. Com isto quer-se dizer que se trata de uma verdade que se obtm atravs de normas de cumprimento imperativo que limitam a aquisio da prova. Trata-se de uma verdade que se restringe ao empiricamente verificvel, basicamente no contm avaliaes morais ou polticas (separao direito da moral e direito da poltica). Este modelo diferencia-se do modelo da verdade mxima nos processos inquisitivos pr-modernos, nos quais o juiz no tinha limites para a aquisio de provas, realizava todas as tarefas relacionadas com a prova, desde a recolha, a indagao, o interrogatrio e a avaliao. Num modelo de verdade mxima no existe diviso de funes na atividade probatria e, portanto, no h controlos na sua obteno. 10

1.2. A verdade como correspondncia


O direito penal quando prescreve, atravs de lei abstrata e geral, condutas como desviadas, pretende, desde logo, atravs do direito processual, verific-las dentro do processo para submet-las refutao ou contradio pelo presumido infrator, e impor a sano correspondente como consequncia da declarao, por parte do juiz, da responsabilidade do sujeito em questo. O mesmo acontece quando o legislador no Cdigo Civil ou no Cdigo Comercial institui direitos e obrigaes e no Cdigo de Processo Civil cria os rgos, ritos e formas de verificao dos pressupostos factuais daqueles para efeitos do seu reconhecimento ou rejeio num caso concreto.

10 A este respeito, L. Ferrajoli (Ibid., p. 542) afirma que: La verdad mnima entendida en su carcter esencialmente cognoscitivo y limitada respecto de los derechos fundamentales y a las formas y garantas procesales se constituye en una fuente de legitimacin especfica de la jurisdiccin penal en un estado de derecho.

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Este esquema legal, que funciona desde a antiguidade com muitas variaes, parte da ideia de que as proposies legais relacionam-se exclusivamente ou, pelo menos, como reflexo da realidade. Portanto, o direito assume que possvel a verdade como correspondncia. No direito, a ideia de verdade como correspondncia para que possa cumprir-se, pelo menos tendencialmente, exige duas condies: a primeira, refere-se linguagem utilizada pelo legislador no momento de definir as condutas ou direitos e, a segunda, tambm depende da linguagem que utilize a pretenso no momento de afirmar os factos sobre aquelas. A exigncia para um e outro caso consiste nas proposies, tanto do legislador no momento de definir a conduta desviada ou o direito, como as do pretendente ao assinalar o contexto jurdico e factual do processo, serem verificveis empiricamente, de tal forma que sejam contrastveis ou refutveis. Deste condicionamento da linguagem depende o cumprimento srio das garantias processuais. No caso destes condicionamentos no se efetuarem, tais garantias tambm no se cumprem; e, nesse caso, o processo no logra a sua incumbncia de punir os culpados e simultaneamente proteger os inocentes ou adjudicar o direito a quem na realidade o merece. Historicamente, este modelo nem sempre funcionou tal como se apresenta. S em algumas pocas da histria se deram as condies para que o mesmo funcionasse. Nos processos penais de algumas pocas, a linguagem da definio de crime tornou-se impossvel de operar porque continha conotaes que no se referiam prova. O Iluminismo procurou na estrutura dos sistemas processuais a definio de conduta desviada em perfeita correspondncia com os fenmenos da realidade material. No obstante, incorreu-se na ingenuidade epistemolgica de considerar o juiz como o porta-voz da lei. Na poca contempornea tambm tm surgido importantes questes verdade como correspondncia e tm-se formulado alternativas, tais como: a das concees subjetivistas de verdade e a verdade por consenso. 1.2.1. A verdade como correspondncia e os critrios da verdade Este estudo prope objetivismo crtico, que a tese central da obra de Ferrajoli e Gascn Abelln, e implica a aceitao do conceito de verdade como correspondncia com a incluso dos critrios da coerncia, da aceitabilidade justificada e dos corretivos provenientes das regras epistemolgicas e das garantias processuais. Trata-se de assumir 18

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uma perspetiva prescritvel embora a realidade funcione na direo do pragmatismo e do consenso. Representa uma atualizao de f no direito para vencer a fora e a violncia. A verdade como correspondncia considerada como um ideal, como um princpio regulador, que indica ao juiz que o seu conhecimento sobre os factos deve adequar-se aos acontecimentos do mundo real, sobre os quais recai a sua deciso. Este modelo ideal entendido como um princpio regulador. 11 Aqui, a verdade caracterizada como sendo formal, relativa, probabilstica e/ou aproximativa, embora esta caracterizao da verdade processual possa ser alcanada, no processo, atravs da adoo de um modelo epistemolgico racionalista, isto , de um critrio de anlise que permita excluir o ceticismo sobre a verdade dos factos no processo e determinar no plano processual, de forma racional, a justia da deciso. A importncia de acolher a verdade como correspondncia assenta no facto da administrao da justia recriar, no processo, fenmenos da vida real e no imaginaes, sonhos ou novelas; inegvel que o litgio se ganha ou se perde com base numa efetiva demonstrao da realidade dos factos, bem como, numa correta interpretao normativa. Desta forma, insere-se no contexto processual a exigncia de que se conjeture a possibilidade de uma correspondncia entre a determinao judicial dos factos e os acontecimentos reais a que a deciso se refere. 12 Salienta-se que, aqui impossvel uma verdade absoluta, bem como, um estado de certeza total, inquestionvel, sem sombra de dvida. 13 Ora, sustentar uma verdade objetiva ou absolutamente certa uma ingenuidade epistemolgica que as doutrinas jurdicas ilustradas do juzo como aplicao mecnica da lei partilham com o realismo gnosiolgico vulgar. Afirmar uma verdade certa um ceticismo to nobre quanto estril uma vez que leva ao bloqueio e limitao de toda a aspirao do projeto de postulados racionais a respeito da informao sobre as modalidades do mundo. Uma jurisdio sem verdade completa equivale a um sistema de arbitrariedade, e a contrario sensu, uma jurisdio com verdade completa constitui uma utopia; cair no extremo de renunciar verdade leva estruturao de sistemas processuais substancialistas ou de deciso de
11 L. Ferrajoli. Derecho y Razn, op. cit., p. 47-50. 12 TARUFFO, Michele, La Prueba de los Hechos, trad. de Jordi Ferrer Beltrn, Madrid: Editorial Trotta, 2002, ISBN 84-8164-534-6, p. 171. 13 GASCN ABELLN, Marina, Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. 2 edio, Madrid: Marcial Pons, 2004, ISBN 84-9768-126-6, p. 47 e ss. A autora agrupa estas caractersticas sobre a verdade dentro do paradigma epistemolgico denominado objetivismo crtico, que constitui a base de um modelo cognoscitivo da prova judicial.

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carcter totalitrio.14 de referir que o processo no constitui um desgnio filosfico nem cientfico e como tal no necessita de verdades absolutas, podendo-se conformar com muito menos, ou seja, com verdades relativas de diferentes tipos, sempre e quando ofeream uma base slida e suficiente para criar nelas a deciso. Dito de outra forma: se as verdades absolutas fossem possveis em abstrato, no seriam necessrias no processo, e se fossem impossveis, no interessariam para os efeitos do que necessrio conhecer no processo.15 Aceitar a verso relativista e aproximativa da verdade processual, relativamente verdade como correspondncia, leva ao esclarecimento de que existem graus ou medidas de conhecimento que necessariamente se situam ao longo de uma escala na qual se podem ordenar, distinguir e comparar. Num extremo encontra-se o desconhecimento e no extremo oposto, a verdade absoluta, mas considera-se que este ltimo constitui um valor de referncia, um valor tendencial que no se pode alcanar, mas que serve para determinar e orientar os valores relativos concretos que se situam entre os dois extremos da escala. Um grau de conhecimento um grau (e conhecimento relativo) na medida em que se situa num ponto intermdio entre o desconhecimento e o conhecimento da verdade absoluta de algo.16 A razo para que a verdade dos factos, no processo judicial, seja provvel assenta no facto do raciocnio feito a partir das provas ser indutivo porque se trata de fazer ilaes, baseando-se em premissas que no so seguras nem certas, visto que de forma regular admitem vrias explicaes alternativas e em que a sua verdade no est demonstrada nem deduzida a partir da lgica das premissas mas s provada como logicamente provvel ou razoavelmente plausvel de acordo com um ou vrios princpios de induo. 17 Por isso, o conhecimento que as provas proporcionam no processo admite graus, segundo a maior aproximao verdade, a qual se determina a partir dos critrios da verdade. Do exposto resulta a necessidade de se distinguir a verdade como correspondncia dos critrios da verdade (a coerncia e a aceitabilidade justificada). A verdade como correspondncia, como se viu, o modelo limite ou regulador ou ideal a que deve chegar-

14 Ibid., p. 50. L. Ferrajoli refere: Esta teora de la verdad como correspondencia es ciertamente valiosa; pues permite emplear el trmino sin implicaciones de tipo subjetivista o realista-metafsico, superando as la idea de que el conocimiento humano sobre el mundo debe basarse sobre bases empricas objetivas, fuera de toda duda. 15 M. Taruffo. La Prueba de los Hechos, op. cit., p. 177. 16 Ibid., pp. 179-180. 17 L. Ferrajoli. Derecho y Razn, op. cit., p. 53.

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se nos processos judiciais, e os critrios da verdade indicam os critrios de aceitao de uma hiptese factual a esse modelo regulador. Estes critrios consideram-se subjetivos sempre que faam referncia aceitao por parte do juiz de uma proposio factual como verdadeira.18 Deduz-se, portanto, que o grau mximo de verdade ao qual se pode aspirar num processo judicial o da certeza subjetiva. Igualmente, o grau mximo a que pode chegar o juiz na avaliao da prova o da certeza subjetiva, rejeitando, portanto, a possibilidade de chegar a uma certeza objetiva. Para esta concluso parte-se da diferena que existe entre a probabilidade objetiva e a probabilidade subjetiva. Contudo, esclarece-se que a avaliao possvel a subjetiva, que o juiz realiza em relao s provas e aos indcios concretamente disponveis. Verdade objetiva significa probabilidade ou verdade provvel e a verdade subjetiva o critrio de aceitao de uma hiptese como provvel ou provavelmente verdadeira. 19 Procura-se no renunciar verdade material, realizada como um ideal nunca atingvel na sua plenitude, mas simultaneamente considerar que a coerncia interna das proposies sobre os factos indispensvel, bem como, o critrio pragmtico da aceitabilidade justificada. Este til na avaliao dos factos sobre os acontecimentos em que o juiz considerou duas hipteses contra as quais existiam argumentos de prova que a sustentavam e que cumpriam com o critrio da coerncia. O juiz, nestes casos, tem que se decidir por uma, considerando como verdadeira a tese que seja prevalecente ou preponderante em virtude da maior qualidade nas provas que a sustentam e na capacidade explicativa dos factos. Em qualquer caso, a hiptese prevalecente ou preponderante deve superar o estado de dvida probatria dando ao juiz a certeza sobre os factos. A racionalidade refora muito mais a ideia de que a interveno da prova no processo faz do mesmo um sistema tendencialmente cognoscitivo, reduzindo de forma substancial o poder de deciso; faz, portanto, o processo mais democrtico e menos autoritrio. uma exigncia para o juiz, no momento de avaliar a capacidade demonstrativa da prova disponvel no processo, a utilizao do seu conhecimento privado, recorrendo a ferramentas do saber (como as das cincias), bem como, uma exigncia excluir ao mximo os seus prejuzos morais ou polticos. Note-se que, o que se prova no so os factos em si mas as proposies que sobre os mesmos se construam no mbito do processo judicial. Portanto, na sentena o que o juiz

18 Ibid., pp. 64-70. 19 Ibid., p. 149.

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declara como verdadeiro so os enunciados que sobre os factos foram apresentados pelos diferentes sujeitos processuais que intervm legitimamente no processo. Desta forma, o juiz no momento de proferir uma sentena deve pronunciar-se e declarar a verdade sobre as hipteses factuais que as partes lhe apresentaram durante o processo. Para isto, o juiz realiza raciocnios de carcter indutivo, baseando-se nas provas para estabelecer a verdade de tais hipteses. Por isso, so teis os chamados critrios subjetivos da verdade para estabelecer a escolha da hiptese que se tenha como verdadeira. Esclarece-se que estes critrios diferem da teoria semntica da verdade como correspondncia, que alude ao significado da palavra verdade, 20 enquanto aqueles so critrios de deciso da verdade. Ambos critrios de deciso da verdade (coerncia e aceitabilidade justificada) constituem critrios segundo os quais o julgador avalia e decide sobre a verdade ou a credibilidade das premissas probatrias da induo do facto. Estes so, portanto, necessrios para estabelecer a verdade no plano sinttico e pragmtico, pois no plano semntico alude-se correspondncia apenas pelo que se sabe e de forma aproximativa. 21 A coerncia aponta para as teorias sintticas da verdade que impem considerar falsa uma proposio se est em contradio com outra avaliada verdadeira ou se derivada dela outra avaliada falsa, e consider-la verdadeira se deriva de outra avaliada verdadeira ou se est em contradio com outra avaliada falsa. Dito de outra forma, as teorias sintticas da verdade como coerncia entendem a verdade do enunciado como resultante da sua integrao coerente num conjunto de enunciados. E, finalmente, a aceitabilidade justificada refere-se s teorias pragmatistas da verdade, que assumem o enunciado como verdadeiro se ele for justificadamente aceitvel, isto , porque serve para algum fim, ou porque aceite por um auditrio, tendncia instrumentalista e consensualista respetivamente. Em suma, um enunciado verdadeiro porque est justificado e no est justificado porque seja verdadeiro.22
20 A este respeito L. Ferrajoli (Ibid., p. 66) afirma: Este criterio es el nico que indica el significado de la palabra verdadero - como de la palabra fiable, probable, verosmil, plausible o similares es la correspondencia ms o menos argumentada y aproximativa de las proposiciones de las que se predica com la realidad objetiva, que en el proceso viene constituida por los hechos juzgados y por las normas aplicadas. 21 As teorias semnticas da verdade como correspondncia assumem a verdade como adequao de um enunciado realidade que representa. 22 Ibid., pp. 66-67. Por isso, L. Ferrajoli, seguindo Popper, afirma que: [Lo que] ordinariamente llamamos verdad es la correspondencia com los hechos...ms bien que a la coherencia o a la utilidad prctica. El juez que exhorta al testigo a que diga la verdad y nada ms que la verdad, no le exhorta a decir lo que considera til, sea para s mismo, sea para alguin ms. El juez exhorta al testigo a decir toda la verdad y nada ms que la verdad, pero no dice: Lo que queremos de usted es que no incurra en contradicciones, que es lo que debera decir si creyese en la teora de la coherencia. En otras palabras,

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Depois de analisados os itens supra, cabe agora questionar sobre a possibilidade de haver algum padro atravs do qual se possa dar como provada uma proposio sobre os factos. A este respeito, Ferrajoli prope que se presuma que nenhuma prova seja suficiente para proporcionar uma justificao absoluta de induo judicial. 23 Pergunta-se: Quais sero as provas e as contraprovas necessrias que permitam a sua justificao, ainda que somente seja relativa? Ou, quais sero as condies em que a presena de uma ou mais provas sero adequadas ou convincentes e na ausncia quais no o sero? A resposta identifica-se com as garantias processuais cuja satisfao justifica a livre convico do juiz, isto , a sua deciso sobre a verdade factual no processo. 1.2.2. Teorias que questionam a verdade como correspondncia 1.2.2.1. A teoria da coerncia e as teorias pragmatistas da verdade Entre as concees subjetivistas da verdade encontra-se a teoria sinttica da verdade, segundo a qual, diante da impossibilidade de se estabelecer uma verdade objetiva nos processos judiciais, na sentena s pode exigir-se que o juiz seja coerente ou lgico no momento de realizar as suas ilaes a partir da prova. Portanto, no se pode pretender que a deciso corresponda realidade objetiva. A coerncia uma consequncia da aplicao da lgica na argumentao do juiz a partir das provas. As teorias pragmatistas da verdade tm dois critrios-base: o chamado critrio da aceitabilidade justificada e o critrio da verdade por consenso. A aceitabilidade justificada refere-se a um problema que no pode ser resolvido segundo a teoria da coerncia. Pois, na prtica judicial verifica-se que, em muitos casos, existem duas ou mais hipteses contraditrias e possveis j que se baseiam em provas. Assim sendo, considera-se que a hiptese com maior capacidade explicativa dos factos, ou mesmo a que tenha melhores elementos probatrios que a sustentem, deve predominar ou prevalecer na deciso do juiz. Relativamente verdade consensual falar-se- mais frente. As teorias da coerncia e da aceitabilidade justificada podem ser designadas de teorias subjetivas da verdade, visto que prescindem da verdade objetiva dos factos. Uma das manifestaes mais importantes desta conceo de verdade a designada teoria da

no cabe duda de que es la correspondencia el sentido ordinario de verdad tal como se emplea en el juzgado (Ibid., p. 89). No mesmo sentido, M. Gascn Abelln. Los Hechos en el derecho, op. cit., p. 64. 23 L. Ferrajoli. Derecho y Razn, op. cit., p. 147.

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reduo do mdulo da prova que alguma jurisprudncia estrangeira aplica em matria de responsabilidade mdica.24 Segundo esta teoria, como no se pode obter a verdade objetiva pelo nexo de causalidade na imputao da responsabilidade por danos sade ou morte pela prtica mdica, atendendo multiplicidade de fatores envolvidos, ento, no exigvel o mdulo da prova relativamente certeza mas o da probabilidade prevalecente ou preponderante. Para esta teoria, relativamente aos acontecimentos sobre a responsabilidade mdica em que existam duas ou mais hipteses verosmeis sobre o nexo de causalidade pelo resultado (dano) da prtica mdica, o utente ou os seus herdeiros no necessitam de recorrer ao nus da prova para estabelecer tal nexo com o mdulo da certeza, basta-lhe uma probabilidade ou verosimilhana preponderante. Ou seja, basta que o demandante demonstre a probabilidade do nexo de causalidade para que se lhe reconhea a indemnizao que pelo resultado (dano) resulta da responsabilidade mdica. O questionvel nesta jurisprudncia que aplica a teoria da reduo do mdulo das provas o facto de esta soluo resultar numa diminuio das garantias constitucionais processuais, especialmente o direito prova, sempre que o enunciado factual que o juiz declara como verdadeiro no resista s garantias da verdade ou s regras epistemolgicas da contrastao (necessidade de prova e contestao), que se instauraram precisamente como precauo contra o arbtrio judicial. Assim, segundo esta teoria abandona-se o sentido da verdade como correspondncia ou como princpio regulador da jurisdio para acolher os princpios da coerncia ou da aceitabilidade justificada, que so critrios de deciso sobre a verdade mas no so a prpria verdade. Tambm, o facto do enunciado factual que o juiz declara como verdadeiro no resistir a um exame crtico de racionalidade leva a que se contorne a avaliao racional da prova, j que a deciso judicial na realidade no se baseia em provas que gerem certa convico sobre os factos seno em fices de verdade criadas pelo julgador. Ento, pode-se dizer que, neste caso, o juiz no aplica o direito stricto sensu seno o seu prprio critrio de autoridade. Deve salientar-se que a probabilidade um conceito que transcende o direito e faz parte das cincias empricas. No campo cientfico, por ex., na epidemiologia, fala-se de fatores de risco no sentido de se estabelecer num conjunto possvel de causas de um fenmeno quais so as determinantes, mas de forma alguma se fala de certeza apenas de
24 A ttulo de exemplo refere-se o acrdo do Tribunal Regional do Trabalho 4 Regio (Porto Alegre RS) de 16 de Maro de 2011.

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probabilidade. No campo do direito substantivo (v.g. no direito penal), especialmente a partir da teoria da imputao objetiva, fala-se da teoria do risco quando na realizao de um fenmeno concorrem mltiplos fatores causais. Esta teoria parte da ideia de que a responsabilidade pelo dano atribuda ao agente. O nexo de causalidade, portanto, considera-se acreditado pelo facto de se provar que o agente criou o risco sem prejuzo do direito desvirtu-lo pelo contraditrio. Ento, para se estabelecer a responsabilidade no se reduz o mdulo da prova apenas se estabelece, com certeza probatria, qual foi o agente que ps o fator de risco desaprovado. Assim, nestes casos, responde o prestador dos servios de sade se se comprovar que ps o fator de risco, determinante e juridicamente desaprovado, para produzir o dano. Trata-se, aqui, de examinar o fator que com probabilidade preponderante levou ao resultado. Nestes casos, o risco definido pelo prestador do servio de sade pode ser, por exemplo, o de omitir a realizao de um diagnstico adequado que confirme o estado de sade real do paciente, prvio ao procedimento cirrgico. Do exposto conclui-se que a teoria da reduo do mdulo da prova, alm de implicar uma reduo significativa nas garantias processuais desnecessria uma vez que existem outras solues a partir do campo substantivo que solucionam o mesmo problema, sem recorrer desestruturao do sistema das garantias. Na prtica judicial, embora no se conheam estudos empricos a respeito, muito comum os juzes civis falharem com base em critrios subjetivos da verdade, tais como: o da coerncia e o da aceitabilidade justificada. Pois, os juzes civis na presena de uma dvida probatria optam por declarar como verdadeira, de entre as hipteses em disputa no processo, aquela que seja coerente mas tambm provvel e preponderante, em vez de aplicar o nus da prova. Por outro lado, deve aceitar-se que, em muitos casos, a aplicao do nus da prova pode ser vista como uma soluo mais injusta do que a de diminuir o mdulo da prova com a finalidade de adjudicar o direito, mesmo com dvida probatria, sempre que se trate de hiptese provvel mas prevalecente no processo. A este respeito, o especialista processual Gerhard Walter 25 fez um estudo exaustivo sobre a aplicao da doutrina da reduo do mdulo da prova nos anos setenta. Prope esta
25 Vide o estudo completo sobre a teoria da reduo do mdulo da prova de Gerhard Walter (Libre apreciacin de la prueba. Investigacin acerca del significado, las condiciones y limites del libre convencimiento judicial, trad. de Toms Banzhaf, Bogot: Editorial Temis, 1985, ISBN 958-604-124-7, pp. 229 e ss.). A posio deste autor, que aplica a diminuio do mdulo da prova est ilustrada em casos, como o das doenas profissionais e acidentes de trabalho; muitas vezes, suscita-se a incerteza sobre o nexo de causalidade ser impossvel, v.g., a situao da pessoa que sofre um acidente e lhe deixa um brao

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teoria tanto para os casos de causalidade hipottica como para algumas situaes de responsabilidade extracontratual e de direito do trabalho. Esta soluo prtica no pode ser prescrita como regra geral para solucionar todos os problemas em matria civil e laboral, pois isso implicaria uma confuso das garantias constitucionais do processo. Obviamente, em matria processual penal, esta teoria no aplicvel, dado que, se o tribunal, depois de produzir todos os meios de prova (incluindo os que ordenou oficiosamente), ficar com uma dvida razovel no poder dar como provados os factos constantes da acusao, devendo absolver o arguido (por falta de provas). Em suma, na dvida, o tribunal deve decidir a favor do arguido. J a verdade como correspondncia em matria penal imprescindvel, uma vez que as dificuldades probatrias no podem ser suportadas pelo cidado inocente atravs da sua liberdade ou dos seus bens. 1.2.2.2. A teoria consensual da verdade Nos ltimos anos apareceram as teorias pragmatistas do consenso com todos os seus mecanismos alternativos de soluo de conflitos. De entre elas destaca-se a da conciliao processual e extra processual nos diferentes ordenamentos jurdicos. Os mecanismos alternativos de soluo de conflitos tm como base o facto de ao direito, em muitos acontecimentos, lhe ser impossvel a obteno da verdade dos factos. Por isso, renuncia-se a ela e olha-se para o consenso no mbito de uma comunidade jurdica e de pessoas inseridas num conflito. Para a conceo da verdade, a finalidade do processo no a verdade mas a soluo do conflito. O problema desta projeo consiste na desnaturalizao da jurisdio, concedendo-lhe funes prprias de atividade administrativa. No campo dos direitos patrimoniais e, em geral, dos direitos disponveis pode justificar-se plenamente a conciliao e os demais mtodos de auto ou de htero composio de conflitos. No entanto, quando se trata de direitos fundamentais no disponveis (como a liberdade das pessoas), estes mtodos, de lege ferenda, no so aplicveis, principalmente quando esto incentivados com prmios.

paralisado. No obstante, existe a possibilidade da causa ter sido a prtica de um desporto e no o trabalho. Exigir o grau de certeza nestas situaes tornar ineficaz o direito material das pessoas dentro de uma comunidade, que tem por objetivo a realizao do Estado social; portanto, suficiente como prova uma verosimilitud rayana en certeza.

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Em matria processual civil estas formas consensuais de definir os litgios tm um certo grau de validade sob o ponto de vista da racionalidade com que se chega aos acordos. Pelo menos trata-se de um trmite em que o legislador no estabelece nenhum elemento que interfira na vontade dos intervenientes no momento de expressar a sua vontade; no se oferecem prmios s partes, nem existem presses com provas ocultas ou com algum elemento que distora essa vontade. Provavelmente, o mas crtico destes consensos seja a omisso do legislador na previso de situaes em que exista uma desigualdade material entre os intervenientes, o que pode levar a que uma das partes aproveite a sua condio dominante (v.g., econmica ou de ndole diferente) para impor as suas formas de soluo, afetando o interesse material da parte mais dbil; isto cria mais injustia do que aquela que existiria se o processo jurisdicional se realizasse com todas as suas fases. Relativamente matria processual penal, Garca Inda 26 afirma que o direito psmoderno caracteriza-se pela sua multiplicidade (diversos objetos e fontes), pela sua versatilidade ou ductilidade dado que j no a lei que determina o direito seno os princpios e valores deontolgicos decorrentes dos direitos fundamentais que por interpretao racional levam a estabelecer o que direito em cada caso concreto. Verificase a flexibilidade, pois medida que aparecem novos fenmenos a sua estrutura suporta que se lhe adaptem novos conceitos, novas instituies. Tambm, pode ver-se que o crescimento da ilegalidade tem levado a que os fundamentais conceitos do direito se diluam cada vez mais. Em suma, a complexidade do ordenamento jurdico, a sua ductilidade e o seu extravasamento face novos fenmenos da delinquncia produziram no direito uma revoluo nos seus princpios bsicos, especialmente para a legalidade, a publicidade e o controle como postulados de qualquer sistema. pertinente analisar a adaptao do novo sistema processual, de inspirao anglo-americana, designado de plea bargaining. Precisamente, uma das caractersticas da globalizao contempornea a expanso da cultura americana a todos os pases do mundo e por maioria de razo aos pases latinoamericanos. O direito italiano, espanhol, alemo e de muitos outros pases do mundo receberam a influncia, atravs da indstria da televiso e do cinema, do sistema processual penal de justia dos Estados Unidos, entendido como sistema processual que unifique as formas de persecuo punitiva estaduais. Entre as figuras mais influentes deste

26 GARCA INDA, Andrs, Cinco apuntes sobre derecho y posmodernidad, in Doxa, n 24, 2001, disponvel em: http://bib.cervantesvirtual.com/portal/doxa/ [em linha], acesso em: 28 de Maro de 2012.

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sistema penal anglo-americano encontra-se o j referido plea bargaining, conhecido em Colmbia e em Espanha pelos nomes de negociacin de penas, preacuerdos, principio de oportunidad, suspensin a prueba o conformidad. Esta figura jurdica obedece em muito corrente do pensamento anglo-americano do pragmatismo, j que se baseia no consenso como critrio da verdade. Parte da ideia de que se deve utilizar todas as ferramentas possveis que tenham resultados prticos. No obstante, esta instituio no direito tem um resultado na legitimidade poltica da jurisdio, o que claramente indesejvel, pois de forma alguma contribui para a consolidao da liberdade das pessoas, pelo contrrio converte-se num mecanismo discriminatrio e aberrante, ainda que muito eficiente. Este instituto constitui uma resposta eficiente do Estado face delinquncia que transborda a capacidade de este utilizar as ferramentas processuais de inspirao iluminista, tais como: a exigncia de provas como pressuposto da sentena, a proibio de utilizar o agente como objeto de conhecimento, a igualdade de armas entre acusao e defesa, a total liberdade do agente para confessar os factos, a imediao do juiz em todos os atos processuais, a presuno de inocncia. O plea bargaining procura que o agente aceite, sob a promessa de um prmio, os crimes que lhe foram imputados antes que se inicie o processo com o fim de impor-se-lhe uma pena. O Estado, portanto, troca com o agente as garantias deste por uma diminuio da pena. Renuncia-se s garantias do juzo oral (o juiz, a prova e a defesa) em troca de uma diminuio da pena. O efeito prtico disto consiste na produo de uma poupana para o Estado, na celeridade da investigao e no estabelecimento da culpa. Este ltimo aspeto faz-se de forma consensual com o agente e os demais sujeitos que faam parte da comunidade legal que intervm no caso penal em concreto. O neopragmatismo e, em geral, os ps-modernos rejeitam os postulados metafsicos da justia e da liberdade, bem como, os conceitos de verdade emprica dos factos. Para estas correntes de pensamento no existem princpios metafsicos universais que possam estabelecer-se a partir da razo, como props Kant e o Iluminismo em geral; tambm no possvel para o ser humano conhecer a realidade material porque a realidade no existe. absurdo pensar-se em termos de realidade metafsica. No h factos nem princpios universais, o que existe so interpretaes que as pessoas fazem na sua interao com a linguagem. Mas as interpretaes so contextualizadas e variam em cada momento 28

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particular. Para o neopragmatismo, a nica verdade possvel a consensual atravs das regras da argumentao retrica.27 No entanto, no processo tpico, estruturado a partir do sc. XVIII com o iluminismo penal, deve obedecer-se aos postulados jurdicos da necessidade de prova (correspondncia com a realidade), da contradio (possibilidade de refutar e defender-se), do juiz (todos os atos devem ocorrer em audincia pblica perante um juiz). E, por sua vez, estes postulados pertencem extra sistematicamente aos princpios racionais axiolgicos, s leis naturais, universais, irrenunciveis e inalienveis. Sob esta perspetiva, impossvel renunciar-se s garantias processuais com fundamento no consenso ou na celeridade ou na economia; muito menos ainda quando estas renncias so provocadas atravs de prmios. No se trata de um ato seriamente livre seno que se incita, instiga ou persuade atravs de diversos mecanismos de presso, tais como: a diminuio de penas, ou a convenincia em relao ao custo do processo, ou a possibilidade de obter o dobro da pena, etc. Aqui apresenta-se como fenmeno poltico o poder do Estado de estruturar sistemas de justia, embora obedeam ao consenso e aos fins econmicos eliminam todas as garantias penais processuais que, em ltima instncia, salvaguardam a liberdade das pessoas. Neste caso, a culpa estabelecida, secretamente, num acordo entre o acusador e o acusado; logo, no existe controlo, proporcionando-se a corrupo e a ilegalidade. Este sistema permite que, muitas pessoas inocentes, ou pelo menos relativamente inocentes, aceitem as culpas por forma a evitar processos dispendiosos e desgastantes; alm disso, criam uma injustia bvia contra o verdadeiro criminoso que punido com benevolncia se aceitar a sua responsabilidade. Um sistema cruel para quem inocente, pois no est sujeito ao sistema da reduo da pena e, provavelmente, ser condenado a penas elevadas. Na histria dos sistemas punitivos observa-se um fenmeno de circularidade, visto que, com este mtodo consensual de justia retrocede-se aos sistemas pr-modernos que se fundamentavam na confisso ou aceitao das acusaes pelo ru. A diferena est em que anteriormente a tortura era fsica, e agora psicolgica (presso psicolgica). Regressa-se s garantias de publicidade e de controlo dos atos judiciais, uma vez que com o plea bargaining estabelecem-se negociaes secretas, inclusivamente fora dos locais da prpria jurisdio j que podem deslocar-se para outros espaos, como o poltico ou o empresarial; e a perda de publicidade leva por si s perda de controlo. A Inquisio tambm se

27 SUREZ MOLANO, Jos Olimpo, Richard Rorty: el neopragmatismo norteamericano, 1 edio, Medelln: Editorial Universidad de Antioquia, 2005, ISBN 958-655-842-8, p.231.

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caracterizou pela ausncia de legalidade, bem como, pelo segredo e arbtrio dos funcionrios que atuavam sem controlo. Passa-se de uma verdade relativa, contextual para uma verdade absoluta que se obtm sem limites morais, ticos ou polticos. Este constitui o resultado paradoxal das posturas que negam o valor da verdade na justia, visto que acabam, em ltima instncia, por inspirar sistemas, embora sem o propor, de uma verdade absoluta sem limites e sem controlos. Se para a teoria consensualista a verdade objetiva ou como correspondncia no existe, ento, tudo negocivel. Exemplifica-se com o caso de Colmbia. Neste pas, latino-americano, o clmax do ceticismo sobre a verdade e a confiana na negociao chegou a um extremo inconcebvel com a Ley 975 de 2005, que se dirige nominalmente a grupos armados, organizados margem da lei, mas que numa perspetiva poltica s tem em vista os grupos paramilitares. Quanto sua aplicao criaram-se tribunais especiais de justia, condies particulares para quem se submete a ela, sobretudo a pena de priso com limites simblicos, ainda que se trate de crimes atrozes. A verdade, neste caso, no resulta de um contraditrio de hipteses que ajudem formao da convico do juiz, seno que consiste numa criao unilateral do criminoso noutros cenrios diferentes ao do processo, dirigindo-se, estrategicamente, obteno do respetivo benefcio na diminuio da pena. Do exposto resulta que, em matria processual, o consenso tem uma elevada dose de irracionalidade e, portanto, desta perspetiva carece de validade. Estes acordos no so vlidos porque impem-se atravs de diversos mecanismos, a tal ponto que o trmite dos mesmos parece-se mais com o ordlio pr-moderno do que com os consensos racionais que as atuais teorias pragmatistas reclamam sobre a verdade. 1.2.2.3. O pragmatismo em matria processual civil A aplicao pelo juiz, no momento da sentena, dos encargos processuais, tais como: os indcios, a confisso fictcia, a presuno de autenticidade, o reconhecimento fictcio dos documentos, etc., tornam a prova mais num artifcio do que numa construo racional. Pode-se dizer que uma grande percentagem das decises judiciais civis se baseia em fices legais que se desprendem de tais encargos. Portanto, nestes casos, a declarao da verdade no se baseia propriamente nas provas, mas no valor legal que o legislador atribui ao comportamento da parte dentro do processo. Valor legal que o juiz de maneira nenhuma pode ignorar sob pena de incorrer em prevaricao. Sempre que se apresente o comportamento processual da parte, o juiz obrigado a aplicar o nus da prova. 30

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Assim, em matria processual civil, a verdade como correspondncia que representa o ideal prprio da jurisdio substituda legalmente por fices legais na declarao legal da verdade processual. Isto explica-se porque as decises em matria civil, a maioria das vezes, respondem a uma verdade formal fundada em critrios subjetivos de verdade, o mesmo acontecendo nas fices.

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PARTE II

A VERDADE DOS FACTOS NO PROCESSO JUDICIAL

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Do exposto na primeira parte deste estudo pode depreender-se que os problemas relativos verdade no so suscetveis de uma nica posio. Assim sendo, tratar-se-, dentro do possvel, nesta segunda parte de abandonar uma viso clssica do problema para se analisar a sua perspetiva e relevncia no processo. Neste sentido, assumir-se- um conceito de verdade que permita o distanciamento de posies dogmticas ou cticas. No se pode estabelecer, a priori, que a verdade objetiva ou subjetiva, absoluta ou relativa, racional ou emprica. Adotar uma destas posies implicaria ver o problema duma forma unilateral e inflexvel. Portanto, prope-se que a verdade seja uma pluralidade de sentidos e interpretaes que enriquecem a controvrsia jurdica, poltica, cientfica ou filosfica no processo. Provavelmente este argumento parece uma contradio de termos. No entanto, para alcanar uma viso aproximada da realidade jurdica, necessrio abandonar as especulaes metafsicas sobre a verdade e submeter a um juzo razovel toda a forma de dualismo polarizado e exclusivo.

2. A Verdade e o Direito
A questo da verdade e a sua relao com os factos exige uma diferena preliminar com o objetivo de contextualizar o objeto da prova no processo judicial. Num sentido ontolgico, os objetos ou coisas supem a existncia de uma realidade independente do sujeito que conhece. Assim, os objetos empricos caracterizam-se pela sua continuidade espao-temporal e submetem-se sob a objetividade do mundo material. Os factos, ao contrrio dos objetos, so estados das coisas 28 que determinam o sentido de uma pretenso ou a lgica discursiva da sua respetiva exceo.
28 WITTGENSTEIN, Ludwig, Tratado Lgico-Filosfico. Investigaes Filosficas, traduo de M. S. Loueno, 4 edio, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, ISBN 978-972-31-0383-0, pp. XXVI e XXVII. Para Wittgenstein, a realidade est definida pelos factos possveis aos quais correspondem as proposies com sentido. Neste contexto, o mundo a totalidade dos factos ou dos estados de coisas. Enquanto os objetos so simples e formam a substncia do mundo, sendo indecomponveis, o estado de coisas uma combinao de objetos (entidades, coisas). A configurao dos objetos forma o estado de coisas e nos estados de coisas os objetos esto combinados como os elos de uma cadeia v-se que os estados de coisas so estruturas combinatrias, qualidades denominador comum dos diversos objetos. O estado de coisas pois uma interseco; a descrio do mundo que se faz no diretamente atomstica, pois os tomos so construdos a partir dos factos (globais, brutos, protocolares) que so complexos. Da que se entenda que os factos so o espao lgico do mundo. As coisas so, assim, partes constitutivas (combinadas) dos estados de coisas o que nos leva natural identificao de objeto e coisa. Parece pois estabelecer-se a hierarquia: o mundo constitudo de factos; para a sua descrio usamos os estados de coisas que so combinaes de objetos ou coisas, os quais so a substncia do mundo. Assim, so objetos a casa, o automvel, um poste e o jardim. Como entre os objetos que participam nos factos se do relaes, pode-se concluir que a proposio Andr bateu com o seu carro contra o poste, atravessou o jardim e danificou a casa do Joo expressa um estado de coisas. A referncia a Wittgenstein

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Embora os factos sejam fenmenos que evidenciam a estrutura ou as relaes entre os objetos, no contexto de um processo judicial, necessrio estabelecer qual o sentido das proposies que os expressam. Por um lado, podem encontrar-se proposies referidas diretamente s coisas do mundo exterior. Por outro lado, podem existir proposies que contenham um sentido individual quando recaem sobre a viso subjetiva, 29 determinada por percees ou recordaes longnquas. Nenhuma proposio, por si s, suficiente para provar a existncia e o sentido de um facto no processo. necessrio que os sujeitos de direito formulem e provem as suas pretenses sobre os factos, visto que as aes jurdico-processuais se orientam pelo interesse das partes. Esta conceo permite propor os factos como uma estrutura aberta, uma vez que as proposies que os constituem podem representar uma pluralidade de sentidos. A referida situao torna-se mais complexa num processo judicial, dado o material probatrio estar submetido a uma sequncia reconstrutiva que gravita sobre um interesse jurdico suscetvel de ser protegido pelo direito. No direito, os factos do caso no se apreciam em si mesmos porque o juiz deve decidir secundum allegata.30 Neste contexto, o juiz constri uma representao do caso a partir da relao factual que as partes fornecem nos articulados, nas audincias, na prtica de provas e nas alegaes e que em cada situao est entre a fora da pretenso ou a tcnica de defesa. No se pode afirmar uma certeza absoluta em relao ocorrncia de um acontecimento no passado. A prova dos factos, como prova histrica, falvel. No entanto, o juiz no pode tornar-se no investigador da verdade; inclusive, est proibido de usar o seu conhecimento particular para falhar. A sentena no pode ser a confirmao das suas hipteses em relao ao caso concreto porque deve decidir conforme as provas

circunscreve-se distino entre objetos e factos. As concluses posteriores so independentes e no constituem um exerccio de interpretao para aplicar a filosofia do pensador austraco ao processo judicial. 29 Neste sentido, necessrio destacar que as proposies sobre os estados psquicos das pessoas tambm so objeto de prova. Aqui encontra-se o caso do consentimento para efeitos de anlise do aperfeioamento de um contrato em caso de vcio ou em caso de uma simulao e o dolo e a culpa no caso de uma ao de responsabilidade. 30 MUOZ SABAT, Luis, Tcnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Bogot: Temis, 1997, p. 56. O autor realiza uma comparao entre a funo reconstrutiva realizada pelo historiador e pelo juiz com o objetivo de assinalar as limitaes do juiz para a obteno da verdade no processo.

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devidamente apresentadas ou solicitadas pelas partes e os meios declarados e submetidos a contradio no processo.

3. A regulamentao jurdica da obteno da verdade processual


Para compreender a finalidade da prova, necessrio situ-la na perspetiva do processo jurisdicional. A finalidade do processo no pode ser determinada a priori. A justia, a verdade, a soluo de conflitos, a estabilidade e a paz social so condies teleolgicas que envolvem o processo jurisdicional. Para Muoz Sabat a finalidade do processo a realizao do Direito, a sua declarao e afirmao, a manuteno da paz justa, mas nunca o conhecimento da verdade com exatido. 31 Neste sentido, discorda-se do autor citado porque, embora seja difcil de alcanar a verdade em alguns casos, tambm problemtico renunci-la previamente e sem uma justificao razovel. Ainda que o fim essencial do processo no seja exclusivamente a verdade, existem mecanismos jurdicos para que as partes se aproximem dela sempre e quando se tenha atuado com a devida regularidade. Assim, quando uma das partes constata que o juiz decidiu com base numa viso distorcida do material probatrio, cabe a possibilidade de tutelar o direito violado atravs da arbitrariedade judicial, ou seja, configura-se uma via por vcio factual. Portanto, nenhum fim traado para o processo se pode assumir de forma unilateral. As circunstncias do processo e a dinmica das partes permitem ao juiz ponderar e harmonizar a teleologia concreta do caso com a valorao do acervo probatrio. Uma forma de desenvolver este argumento consiste em analisar a situao jurdica da prova ilcita no contexto de um processo civil ou penal. Os ordenamentos jurdicos, por diversas razes, no permitem a produo de prova a partir de determinados meios. Isto no se fundamenta numa impossibilidade cientfica ou factual, seno numa impossibilidade constitucional ou legal, fundada em valores superiores como o direito integridade pessoal, defesa, intimidade e liberdade. A excluso de provas ilcitas tem muitas funes, de acordo com o sistema jurdico adotado. Entre as mais importantes, encontramos a funo dissuasiva arbitrariedade das autoridades, a funo protetora do sistema judicial, a funo garante do respeito s leis, a funo

31 Ibid., p. 48.

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seguradora da fidedignidade da prova para demonstrar a verdade real e a funo reparadora da arbitrariedade cometida.32 Exposto o argumento anterior, cabe destacar a conexo que existe teleologicamente entre o processo e a excluso, admisso, prtica e valorao do material probatrio. Alm disso, necessrio considerar que a configurao do caso e do processo est determinada pela natureza dos factos, o interesse e a dinmica das partes, o sistema processual, o alcance jurdico dos meios de prova, as leis e a finalidade do Estado. Estes elementos do ao processo um sentido que permite conformar para que finalmente prevalea uma viso possvel dos factos atravs do aparelho jurisdicional. Tambm, a construo dos factos no processo e a imagem que se forma permitem ao juiz argumentar que resulta impossvel formular, em abstrato, que o objetivo da prova seja o alcance da verdade, embora no se possa renunciar a esta. To-pouco possvel aceitar que o fim do processo judicial seja encontrar a verdade em sentido epistemolgico. Um processo que pretenda encontrar a verdade a partir do material probatrio, alegado pelas partes, seria aberto, indefinido e essencialmente refutvel. Embora uma sentena se apoie em dados sobre as coisas que podem considerar-se verdadeiras, seria errado acreditar que toda a narrao judicial dos factos provados no processo equivale a uma declarao dogmtica da verdade. Este argumento pode ser aceite porque as partes no processo, e principalmente na fase probatria, podem estar protegidas por excees do nus da prova, sujeitas a normas legais sobre os meios adequados para se determinar certos factos e regidas por regras como a interdio e a eventualidade das formas. Em virtude da ltima suposio, as partes gozam de certas oportunidades para exercer determinados atos processuais; portanto, impede-se que o processo retroceda aos pontos de partida j cumpridos. Como o ordenamento encerra a possibilidade de se executar certos atos a partir de uma perspetiva probatria, isto constitui um limite notrio e uma barreira intransponvel em alguns casos para a obteno da verdade. Aqui uma garantia consagrada a favor das

32 Ao fazer-se um estudo comparativo sobre a prova ilcita nos sistemas germnico e anglo-saxnico, compreende-se o porqu de no sistema germnico interessar mais a verdade e a justia, embora se admita a violao dos direitos fundamentais, e no sistema anglo-saxnico prevalecer a sano autoridade, em detrimento da verdade e da justia material. Neste contexto, no sistema germnico o fim do processo o que possibilita ao juiz determinar quando a prova deve ser rejeitada, depois de ponderar fatores relevantes. Assim, tem maior relevncia o interesse pblico e o conhecimento da verdade para evitar a impunidade e fazer-se justia.

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partes pode atuar em detrimento da verdade; portanto, necessrio reiterar que o processo no cumpre exclusivamente um fim. O conjunto de normas sobre a prova, que estabelece meios de prova idneos e que pode restringir a avaliao do juiz, coadjuva a fundamentar a abordagem de que o processo no se pode ver em termos epistemolgicos. Embora existam tcnicas de aproximao e avaliao dos factos, no possvel inferir das mesmas uma teoria especial do conhecimento. O processo est subordinado a fins que ultrapassam a questo meramente epistemolgica. No coerente estabelecer a busca da verdade e simultaneamente impor formalidades que eventualmente impossibilitem a aquisio posterior desse conhecimento, como acontece no mbito do caso julgado. Como se justifica uma teoria do conhecimento com o pressuposto de realidades inatacveis? Assumir o processo em termos epistemolgicos levaria a estabelecer que a verdade dos factos um princpio de direito processual que no admite excees; alm disso, seria necessrio construir infinitas classificaes para a verdade com o objetivo de harmonizar as incoerncias lgicas e epistemolgicas das sentenas judiciais. Existiriam, portanto, a verdade judicial (juiz), a processual, a extra-processual, a factual, a legal e a material ou real. Nesta ordem de ideias, as sentenas conformes ao direito seriam suscetveis de falsidade e a sua impugnao exigiria a participao de aspetos extraprocessuais.

4. A verdade: fim ou objeto do processo?


Pr a verdade como objeto da prova seria deixar os processos em estado de non liquet. impossvel que um caso esteja julgado e no julgado (pendente da verdade) simultaneamente. O juiz tem a obrigao de resolver o assunto juridicamente. Embora a verdade seja um pressuposto de atuao, no segue necessariamente a premissa de que ela um atributo do processo judicial. No intuito de propor um critrio de anlise, oportuno estabelecer que a verdade um problema de carcter epistemolgico e a validade um problema de teor jurdico. A verdade pode determinar-se com critrios de correspondncia ontolgica e a validade supe problemas como a vigncia, a eficcia, a aplicabilidade, a ponderao e a regularidade no procedimento. 37

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O juiz constata de forma mediata que os factos ocorreram tal como foram representados pelas partes. O esclarecimento dos factos materializa-se numa deciso e protege-se com o caso julgado. Consequentemente, uma deciso pode ser vlida porque cumpre os requisitos de uma formalidade processual e falsa porque no reflete a ocorrncia dos factos. A sentena diz qual a fora que corresponde a uma das partes em virtude da autoridade do Estado. O carcter do caso julgado confirma somente a posio do direito em relao aos sujeitos processuais e no em relao verdade do caso. No processo judicial trata-se de chegar a uma deciso que distribua poder e se imponha s partes de forma coativa. A verdade epistemolgica no processo judicial depara-se com dificuldades legais, factuais e tericas. Aceitar que o processo judicial obtm a verdade equivale a reconhecer que os direitos e as obrigaes so verdadeiros ou falsos. Admitir que as proibies so falsas supe que as disposies normativas tambm so suscetveis de veracidade ou falsidade. Numa perspetiva jurdica, os direitos, as obrigaes e as normas existem ou no existem, so vlidos ou esto viciados de nulidade. Este argumento permite estabelecer que a validade e no a veracidade a caracterstica discutvel em relao ao processo e aos seus efeitos. A busca da verdade no processo judicial um objetivo geral impossvel de ser satisfeito na sua plenitude. Na realidade, trata-se de um conceito vago e difuso. Assim, em alguns casos, a verdade no processo significa criar convico suficiente no julgador e, noutros, significa fixar factos objetivos para a sentena. 33 A verdade como fim da prova no um conceito absoluto porque depende do tipo de conflito, do procedimento, do sistema processual (inquisitivo ou dispositivo) e dos interesses em jogo. A verdade no obsta a que um processo possa avanar em termos formais sem o esclarecimento real dos factos. Assim, para o processo, os factos so conforme se provaram e nem sempre como sucederam na realidade. Em termos gerais, poderia estabelecer-se que o processo judicial conduzido por critrios de verosimilhana a partir do momento em que so decretadas as provas para que a contraparte possa contradiz-las e por critrios de certeza provisria quando o juiz fixa os factos ao tratar-se de uma primeira instncia. A verso judicial dos factos no fica determinada pelo seu estatuto epistemolgico mas por uma verdade funcional que procura criar segurana jurdica, porque o juiz tem a
33 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires: Vctor P. de Zavala, 1970, pp. 238-256. O autor analisa as teorias sobre o fim da prova e sistematiza a posio dos doutrinantes.

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obrigao de proferir uma deciso de mrito com o material probatrio obtido no processo. A verdade estabelecida como um fim a priori no processo judicial seria um equvoco lingustico e, em algumas circunstncias, um guia inadequado para a soluo de casos. No encontrar a verdade seria prolongar o conflito. A tese da convico como finalidade da prova problemtica porque a verdade suporia vrias perspetivas: a do juiz, quando acredita que os factos so objetivos e trata de decidir imparcialmente, e a da contestao das partes, j que procuram controlar a imagem do caso no pensamento do juiz. Na verdade, os factos so verdadeiros quando criam no indivduo um estado de satisfao, isto , quando se aceitam segundo os seus interesses no processo, embora estes no coincidam com a realidade. Esta verdade no processo cumpre uma funo encoberta e pode ter uma segunda memria porque se busca somente uma definio persuasiva dos factos. Nem sempre h uma conformidade entre a narrao de um indivduo e os factos reais porque o facto no uma coisa em si, seno uma construo do sujeito. Se a prova constatar esta conformidade, deve concluir-se que a fase probatria de um processo um confronto de subjetividades. A este postulado ope-se Taruffo 34 quando prope que a verdade dos enunciados relativos aos factos da causa existe ou no em funo de como se tenham desenvolvido os acontecimentos no mundo real, e no objeto de negociao ou de acordo entre as partes. A posio anterior desconhece que o indivduo no alheio aos factos, seno o seu elemento constitutivo. O status epistemolgico de uma sentena incerto quanto estrutura ntica dos factos porque as provas derivam de pretenses no processo e no de realidades consideradas em si mesmas. A fase probatria no implica uma questo de verificao emprica ao estilo mais ortodoxo do Neopositivismo Lgico. Os meios de prova, como critrios de verificao emprica, desconhecem as exigncias do processo judicial segundo os pressupostos j enunciados. Esta condio, alm de impedir a adoo de decises razoveis e oportunas, no garante uma diminuio do risco de erro numa deciso. Em sntese, uma verdade elaborada a partir de provas judiciais pode representar uma fico epistemolgica submetida ao poder do Estado. No processo no se verificam os factos em sentido positivo e intemporal, seno que se reconstroem probatoriamente. No caso da prova, o interesse jurdico transcende uma condio meramente epistemolgica para situar-se no problema da validade. A sano para

34 TARUFFO, Michele, Verdad Negociada?, in Revista de Derecho, Volume XXI, n 1, Julho, 2008, p. 146.

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uma prova no a falsidade, seno a nulidade e excluso em consonncia com condies probatrias derivadas da Constituio.

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PARTE III

Os Factos Notrios

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5. O facto notrio na histria e no direito comparado


5.1. Na histria
O facto notrio tem uma origem Cannica. Santo Agostinho falava em evidncia. J Santo Ambrsio, dizia ser um manifestum. Enquanto que Bento XV, atravs do Cnon 1747, entendia que o facto notrio tinha a caracterstica de Notorietate Iuris. Miguel Moreno Hernandez 35 explica que o Codex Iuris Canonici de Bento XV tem o mrito de ter dado forma definitiva figura jurdica da notoriedade. Os factos notrios, para o direito cannico, so aqueles que so publicamente conhecidos e que so realizados em circunstncias tais que no podem ser ocultados sob nenhuma razo ou escusados com base em algum direito. J Lorenzo Quintana Reyneso,36 em La Prueba en el Procedimiento Canonico, distingue a Fama de Notoriedade, pois apesar de no carecer de nenhuma fora probatria, no faz prova plena e muito menos produz os mesmos efeitos que a notoriedade.

5.2. No direito comparado


No Brasil, o Cdigo de Processo Civil de 1973 no seu artigo 334, inciso I, determina que No dependem de prova os fatos: I notrios. Logo, como diz Nelson Nery Jnior,37 a contrario sensu, s podem ser objeto da prova os factos controvertidos. A lei processual no definiu facto notrio, deixando para a doutrina e para a jurisprudncia esta misso, bem como, demonstrar atravs de exemplos o que o facto notrio. Em Espanha, o facto notrio distingue-se em trs espcies: quando de aceitao universal; quando impera em certos mbitos locais; e, quando conhecido do tribunal em virtude das funes que pratica.38 O Cdigo Alemo, vigente desde 01 de Janeiro de 1934, dispe, atualmente, que os factos notrios para o tribunal, no necessitam de prova. 39

35 HERNANDEZ, Miguel Moreno, Derecho Procesal Canonico, Madrid: Aguilar, 1956, pp. 243 a 245. 36 REYNESO, Lorenzo Quintana, La Prueba en el Procedimiento Canonico, Barcelona: Editorial Bosch, 1943, pp. 26 a 28. 37 NERY JNIOR, Nelson, Cdigo de Processo Civil Anotado, 9 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, ISBN 9788520332665. 38 ALSINA, Hugo, Tratado Terico Prtico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, Buenos Aires: Ediar Soc. Anon. Editores, 1942, p. 187. 39 CAMPOS, Nelson Renato Palaia Ribeiro de, O fato notrio, So Paulo: Saraiva, 1997, ISBN 8502022741, p. 9.

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O Direito Portugus admite a dispensa dos factos notrios. No carecem de prova nem de alegao os factos notrios, devendo considerar-se como tais os factos que so do conhecimento geral. 40 O artigo mantm a redao originria, idntica (ressalvado ter a palavra como a mais) do artigo 518 do Cdigo de Processo Civil de 1939. Constitui uma exceo ao princpio dispositivo, na vertente respeitante formao do material fctico da causa (artigos 264, n 2 e 664 do CPC). Nem os factos notrios nem aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exerccio da funo jurisdicional carecem de alegao, sendo oficiosamente cognoscveis. Mas s os primeiros dispensam a prova; os segundos so provados mediante documento que o tribunal, ao servir-se deles, deve, tambm oficiosamente, fazer juntar ao processo.

6. Noo de Facto Notrio


A noo de facto notrio objeto de discrepncia entre os escritores. As doutrinas podero ser agrupadas da seguinte forma: Doutrinas que tm por base o critrio do conhecimento; Doutrinas que tm por base o critrio do interesse. Pertencem ao primeiro grupo as noes formuladas por Chiovenda, Calamandrei, Allorio, Couture, Guasp, Betti e De Stefano; entram no segundo os conceitos apresentados por Mazzarella e Carnelutti. Mazzarella desloca o conceito do facto notrio do campo subjetivo (grau de conhecimento) para o campo objetivo (o interesse social). Segundo o autor so factos notrios os factos socialmente relevantes. 41 Carnelutti considera factos notrios, no tanto os factos que so do conhecimento da generalidade dos cidados ou do homem de cultura mdia, mas os factos que interessam generalidade dos homens e que, por isso, o homem de cultura mdia tem o estmulo de conhecer.42 No entanto, poder pr-se de lado o conceito objetivo, fundado no interesse, uma vez que pode um facto ter grande relevo social e interessar consequentemente
40 Cfr., artigo 514, n 1, do Cdigo de Processo Civil, 8 edio, Porto: Porto Editora, ISBN 978-972-001631-7, p. 263. 41 MAZZARELLA, Giuseppe, Appunti sul fatto notorio, in Rivista di diritto processuale civile, Volume II, 1934, p. 64. 42 CARNELUTTI, Francesco, Sistema del diritto processuale, Volume I, Padova: Cedam, 1936, p. 420; Idem. Istituzioni del nuovo processo civile italiano, Roma: Societa Editrice Del Foro Italiano, 1941.

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generalidade dos homens de determinada comunidade poltica e todavia ser ignorado pelo cidado de cultura mdia. Por exemplo, o mecanismo da variao do valor da moeda. Assim, as doutrinas a ter em conta devem ser as que pem na base do facto notrio a ideia do conhecimento. Chiovenda, reconhecendo que o conceito de notoriedade muito indeterminado, delimita o seu conceito nos factos reputados certos e indiscutveis pelo consenso humano geral. Admite quanto aos factos em si, aqueles pertencentes histria, s leis naturais, cincia e s ocorrncias da vida pblica de forma geral.43 Para Couture,44 o conceito de notoriedade no pode ser tido como sinnimo de generalidade, j que um facto pode ser notrio sem ser conhecido por todo o mundo (como por exemplo, o facto de nos finais de 1939 os exrcitos alemes terem invadido a Polnia). Enrico Tullio Liebman, 45 seguindo Carnelutti e Calamandrei, defende que so notrios os factos conhecidos da generalidade das pessoas de cultura mdia no tempo e no lugar da deciso, de modo que no possa haver nenhuma dvida sobre a sua existncia ou sobre o seu modo de ser. Emlio Betti46 traz colao outros critrios para a definio de facto notrio, nomeadamente quando se refere que este pertence ao patrimnio estvel do conhecimento do cidado de cultura mdia de uma sociedade historicamente determinada ( qual o juiz pertence). Facto notrio , por definio, facto conhecido. Mas no basta qualquer conhecimento; indispensvel um conhecimento de tal modo extenso, isto , elevado a tal grau de difuso, que o facto aparea, por assim dizer, revestido do carcter de certeza. Qual ser esse grau de difuso? - O facto h-de ser do conhecimento do juiz da causa, j que ele que tem de o tomar em considerao. Mas intuitivo que no pode qualificar-se de notrio um facto conhecido unicamente do juiz ou de um crculo restrito ou particular de pessoas.

43 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil, trad. de J. Guimares Menegale, Volume II, So Paulo: Saraiva, 1965, p. 352. 44 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 edio, Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1958, pp. 151-2. 45 LIEBMAN, Enrico Tullio, Manuale di Diritto Processuale Civile, Tomo V, II, Milo: A. Giuffr, 1974, p. 79. 46 BETTI, Emlio, Diritto Processuale Civile Italiano, 2 edio, Roma: Societa Editrice Del Foro Italiano, 1936, p. 318.

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A notoriedade implica necessariamente a ideia de publicidade. Facto notrio , na sua essncia, facto de conhecimento geral, facto conhecido do pblico.47 O que deve entender-se, para este efeito, por pblico? Para resolver o problema da determinao da pluralidade de pessoas que ho-de conhecer o facto a fim de que este seja elevado categoria de notrio, Calamandrei servese da frmula esfera social. Factos notrios, segundo o autor, so os factos do conhecimento comum dos homens que formam uma esfera social; e por esfera social designa a massa de pessoas que, por motivos vrios (de tempo, de lugar, de religio, de condio econmica, etc.) tm interesses comuns e por isso uma comunidade de conhecimentos aptos para os satisfazer. 48 Todavia, a frmula de Calamandrei - esfera social - pode ser demasiado vaga e elstica. Pois, tanto pode significar os homens pertencentes a uma certa classe social (a nobreza, a burguesia, o operariado em geral, etc.), como os homens ligados pelo exerccio de determinada profisso (os mdicos, os advogados, os engenheiros, os operrios da construo civil, etc.). A conceo de Calamandrei, segundo Ayarragaray, 49 seduz pelos seus valores e pela sua grande fora argumentativa. Procura superar o obstculo da incompatibilidade psicolgica entre o juiz que decide e a testemunha que declara (o que se supe notrio), recorrendo para isso comunidade. Alm disso, refere trs caracteres secundrios: o facto notrio um conceito relativo, que difere segundo o tempo e o lugar; no efetivo, isto , quando esquecido no pode ser verificado atravs de documentos ou textos; e, finalmente no direito porque, sendo parcela da cultura comum, s se conhece atravs dessa comunidade. Betti e Allorio definem a generalidade ou a pluralidade tomando por base a cultura. Factos notrios so os factos do conhecimento comum dos homens de cultura mdia de certo lugar. 50 De Stefano, depois de acentuar que facto notrio o facto conhecido do pblico, observa que por pblico no deve entender-se qualquer aglomerao de pessoas, posto que
47 DE STEFANO, G., Il notorio nel processo civile, Milo, 1947, p. 57. 48 CALAMANDREI, Piero, Per la definizione del fatto notorio, in Rivista di diritto processuale civile, Volume I, 1925, p. 309. 49 Apud ROCHA, Jos Moura da, O Facto Notrio no Processo Civil Brasileiro, in Revista de Direito Processual Civil, Volume II, Ano 1, p. 149. 50 BETTI, Emlio, Diritto processuale civile italiano, 2 edio, Roma: Societa Editrice Del Foro Italiano, 1936, p. 318; ALLORIO, Enrico, Osservazioni sul fatto notorio, in Rivista di diritto processuale civile, Volume I, 1934, p. 3.

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tenham interesses comuns, mas os homens pertencentes mesma comunidade poltica. A palavra pblico deve entender-se no sentido poltico, e no no sentido social. Portanto, em rigor, o pblico formado pela totalidade dos homens dum Estado; mas este conceito rgido deve ceder perante consideraes de convenincia prtica, entendendo-se por pblico tambm os homens que formam as autarquias locais compreendidas no Estado.51 Factos notrios equivalem a factos do conhecimento geral. O que significa isto? Uma vez que a generalidade do conhecimento ultrapassa os limites territoriais da comarca, ter-se- de referir a todo o territrio do Estado em que o pleito se debate. Seria excessivo exigir que o facto fosse do conhecimento geral da humanidade. Este critrio limitaria consideravelmente a massa dos factos notrios, sem vantagem alguma, pois nada importa que na China, por exemplo, seja conhecido um facto que tem interesse para a deciso da causa pendente em tribunal portugus. O que importa que o facto tenha em Portugal carcter de notoriedade. Tambm no se deve interpretar a frmula conhecimento geral em termos absolutos. Conhecimento geral no o mesmo que conhecimento por parte de todos os cidados portugueses; o conhecimento por parte da grande maioria dos cidados do Pas, ou antes, por parte da massa de portugueses que possam considerar-se regularmente informados, isto , acessveis aos meios normais de informao. Ento, os factos notrios podem classificar-se em duas categorias: Acontecimentos de que todos se apercebem diretamente (por exemplo, uma guerra, um ciclone, um eclipse total, um sismo, etc.); Factos que adquirirem o carcter de notrios por via indireta, isto , mediante raciocnios formados sobre factos observados pela generalidade dos cidados. 52 Quanto aos primeiros no pode haver dvidas. Quanto aos segundos, o juiz s deve consider-los notrios se adquirir a convico de que o facto originrio foi percebido pela generalidade dos portugueses e de que o raciocnio necessrio para chegar ao facto derivado estava ao alcance do homem de cultura mdia. Embora o mbito da notoriedade aparea hoje consideravelmente alargado merc dos meios modernos de comunicao de massas, tal no significa que deva ser considerado notrio todo o facto divulgado pela imprensa, rdio ou televiso, pois pode-se mesmo assim duvidar da sua ocorrncia.

51 DE STEFANO, Giuseppe., Il notorio nel processo civile, Milo: A. Giuffr, 1947, p. 43. 52 Ibid., p. 59.

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A notoriedade do facto pressupe que seja indiscutvel ter-se verificado, de tal modo que se torna, uma caracterstica do prprio facto, da qual deriva que, uma vez estabelecida a notoriedade,53 o facto em si no carece de prova 54 e insuscetvel de prova contrria. Em suma, ao definir no n 1 do artigo 514 do Cdigo de Processo Civil factos notrios como aqueles que so do conhecimento geral, assim elegendo o conhecimento como critrio da notoriedade, a lei faz apelo a uma ideia de publicidade, implicando a extenso e difuso do conhecimento grande maioria dos cidados, de modo que o facto aparea revestido de um carcter de certeza.55 Assim, so notrios os factos do conhecimento geral, isto , conhecidos ou facilmente cognoscveis pela generalidade das pessoas normalmente informadas de determinado espao geogrfico, de tal modo que no haja razo para duvidar da sua ocorrncia56. Tambm, o autor portugus Jos Alberto dos Reis 57 classifica como factos notrios apenas aqueles que sejam do conhecimento geral, ou seja, os que sejam do conhecimento da massa dos cidados portugueses regularmente informados, isto , com acesso aos meios normais de informao. Consequentemente, no se podem considerar como notrios os factos que sejam do conhecimento de um sector restrito de pessoas, com informao muito acima da mdia ou de um sector muito especfico (por exemplo, problemas de natureza econmica, ocorrncias ou prticas de funcionrios de uma profisso). Claro que o conhecimento que o juiz tem do facto enquanto notrio resulta no dos seus conhecimentos particulares, mas sim do conhecimento que o juiz tem, colocado na posio de cidado comum, regularmente informado, sem necessitar de recorrer a

53 Pode, em sede de impugnao da notoriedade, pr-se em causa a notoriedade do facto, quer quanto gerao do conhecimento (pode, por exemplo, provar-se que uma notcia, base duma convico generalizada, foi incorretamente formada), quer quanto sua generalidade. 54 Porque notrio, o facto est, por si mesmo, provado. Por isso, o artigo 514 exige que o tribunal comprove documentalmente os factos de que tem conhecimento por virtude do exerccio das suas funes (n 2), mas dispensa de prova os factos notrios (n 1). 55 Cfr., Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 26.9.1995, Boletim do Ministrio da Justia, n 449, p. 293. 56 Aproximadamente assim, CASTRO MENDES, Joo de, Do Conceito de Prova em Processo Civil, Lisboa: tica, 1961, pp. 628-636 [Reproduo: Registo sonoro. Porto: Biblioteca Pblica Municipal, 1995, 18 cass. (90 min.). Leitura de Fernando Rocha]; ver tambm VAZ SERRA, Provas, Boletim do Ministrio da Justia, n 110, pp. 83-88. 57 REIS, Alberto dos, Cdigo de Processo Civil Anotado, Volume III, 4 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 261.

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operaes lgicas e cognitivas, nem a juzos presuntivos. 58 De outro modo seria um conhecimento ao qual faltaria a generalidade cognitiva para ser qualificado como notrio. Relevante na sua definio o conhecimento e no a relevncia do facto. Como decidido no acrdo do Supremo Tribunal de Justia, 59 o facto notrio tem que ser conhecido, no bastando para tal classificao qualquer conhecimento, pois indispensvel um conhecimento de tal modo extenso e difundido que o facto aparea como evidente, revestido de um carcter de certeza resultante do conhecimento do facto por parte da massa dos portugueses que possam considerar-se regularmente informados por terem acesso aos meios normais de informao. Ou seja, ao definir no n. 1 do artigo 514 os factos notrios como os que so do conhecimento geral, assim elegendo o conhecimento, e no os interesses, como critrio de notoriedade, a lei faz apelo a uma ideia de publicidade, implicando a extenso e difuso do conhecimento grande maioria dos cidados, de modo que o facto aparea revestido de um carcter de certeza.

7. Factos notrios, factos judiciais, mximas de experincia, usos e costumes, presunes legais
7.1. Distino entre facto notrio e facto judicial
Os factos notrios so do conhecimento geral; os factos judiciais a que se refere o n 2 do artigo 514 do Cdigo de Processo Civil so do conhecimento oficial do juiz. Diferena sensvel quanto s pessoas que esto de posse do facto. Os factos notrios no carecem de prova nem de alegao; os factos judiciais no carecem de alegao, mas no dispensam a prova, visto que necessrio juntar ao processo documento que os comprove. A particularidade que oferecem, sob este aspeto, em confronto com os factos comuns, que a prova, em vez de ser produzida pelas partes, produzida pelo tribunal. Os autores De Stefano e Micheli designam estas duas categorias de factos da seguinte forma: factos de notoriedade geral, factos de notoriedade judicial.60

58 MENDES, Joo de Castro, Do Conceito de Prova, Lisboa: tica, 1961, p. 711[Reproduo: Registo sonoro. Porto: Biblioteca Pblica Municipal, 1995, 18 cass. (90 min.). Leitura de Fernando Rocha]; e VAZ SERRA, Provas, Boletim do Ministrio da Justia, n 110, p. 61. 59 Cfr., Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 25.10.2005, no processo n. 05A3054, www.dgsi.pt 60 DE STEFANO, Giuseppe., Il notorio nel processo civile, Milo: A. Giuffr, 1947, p. 44; MICHELI, Gian Antonio, L'onere della prova, Padova: Cedam, 1966, pp. 102-104.

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Entre os factos de notoriedade geral e os factos de notoriedade judicial h um ponto comum: uns e outros so factos certos. A diferena est em que os primeiros passam como certos para a generalidade dos cidados e os segundos so tidos como certos somente pelo juiz. neste sentido que deve entender-se a expresso factos de que o tribunal tem conhecimento.

7.2. Distino entre facto notrio e mximas de experincia


As regras de experincia constituem dedues comuns extradas, com base na experincia, dum conjunto de factos anlogos, seja da experincia geral da vida, seja do conhecimento tcnico especializado. O facto notrio no se confunde com as mximas de experincia de que o juiz se serve nas operaes de prova, dado o carcter indireto que esta normalmente reveste. As mximas da experincia (prejuzos normalmente decorrentes de certas privaes ou leses), sendo necessrias ao raciocnio dedutivo que caracteriza a presuno, revestem natureza geral, ao passo que o facto notrio um facto concreto de conhecimento geral; 61 no entanto, esto sujeitas ao regime do facto notrio no que se refere dispensabilidade da prova e inadmissibilidade de prova contrria. 62 Constitui, designadamente, aplicao de mximas de experincia a verificao da notoriedade (diversa da do facto notrio de que se fez referncia, conceito a que tambm recorrem os artigos 74 e 354, alnea c) do Cdigo Civil) a que apela o artigo 257, n 2 do Cdigo civil, quando define como notrio, para o efeito da verificao da incapacidade acidental, o facto suscetvel de ser conhecido por uma pessoa normal. 63

61 Constitui, por exemplo, facto notrio que Fidel Castro usa barba ou que Frederico Fellini morreu; mas uma mxima de experincia que, aps a adolescncia, aos homens normalmente crescem pelos na cara ou que todos os homens morrem. A distncia entre as cidades de Lisboa e Porto, o incndio do Chiado, o dia da semana de determinada data, o decurso do prazo certo para o vencimento duma obrigao, etc., constituem factos notrios. 62 CARNELUTTI, Francesco, Sistema del diritto processuale civile, Volume I, Padova: Cedam, 1936, p. 420. Se, no entanto, a mxima de experincia exprimir uma regra que pode ter excees, a prova contrria admissvel. 63 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Volume I, 4 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1987, anotao ao artigo 257; Cfr., Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 1.10.74, Albuquerque Bettencourt, Boletim do Ministrio da Justia, n. 240, p. 230.

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7.3. Distino entre facto notrio e usos e costumes


O costume, peculiar maneira de criao de direito , habitual e genericamente, definida como consistindo numa prtica social constante, acompanhada do sentimento de obrigatoriedade da norma correspondente.64 Note-se, desde logo, que no bastante a verificao de uma prtica social constante: necessrio que ela seja acompanhada do sentimento de que essa prtica corresponde a uma regra geral e abstrata que a todos obriga. Este sentimento de obrigatoriedade designa-se por elemento psicolgico (ou subjetivo), sem o qual a aludida prtica social constante deixa de ser tida por costume e passa a ser um mero uso. Ora, o uso, exatamente por lhe faltar aquele elemento psicolgico que reside na convico de se estar perante uma verdadeira norma cujo cumprimento obrigatrio, no fonte de direito, ainda que o seu respeito possa ser incutido por determinao legal; e, nesses casos, isto , nos casos em que a lei o imponha, o uso ser mera fonte mediata de direito. J o costume ser verdadeira e imediata fonte de direito no caso de um dado Estado reconhecer enquanto tal, isto , sempre que aceite que podem nascer normas jurdicas diretamente da comunidade social, da vontade das populaes, sem prejuzo das que produz expressamente atravs dos seus rgos legislativos prprios. Do exposto resulta que: a) enquanto o facto notrio um facto, o costume um direito (norma); b) o facto notrio no precisa de ser provado, enquanto os costumes necessitam de prova; e c) enquanto o facto notrio ocorre uma vez, o costume deve possuir uma repetio de prticas, para provar que ainda continua a existir o costume.

7.4. Distino entre facto notrio e presunes legais


Presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tiram de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.65 Como se verifica, a presuno pode ser estabelecida pela lei ou admitida pelo julgador. No primeiro caso, a presuno diz-se legal ou de direito e no segundo diz-se judicial, natural ou de facto.

64 PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Noes Fundamentais de Direito Civil, Coimbra: Coimbra Editora, 1962. 65 Cfr., artigo 349 do Cdigo Civil Portugus, Coimbra: Almedina, 2010, ISBN 978-972-40-4315-9, p. 72.

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As presunes legais, conforme a sua eficcia probatria, denominam-se presunes juris et de jure (absolutas) ou presunes juris tantum (relativas).66 As presunes juris et de jure ou absolutas no admitem prova em contrrio; so irrefutveis. Quer dizer, o facto desconhecido que como ilao se deduz do facto conhecido tem der ser aceite, necessariamente, como certo.67 As presunes juris tantum ou relativas podem ser ilididas mediante prova em contrrio. Em regra, as presunes legais, admitem prova em contrrio. S nos casos em que a lei proibir que a presuno seja ilidida, mediante prova em contrrio, dever considerar-se absoluta ou juris et de jure. As presunes judiciais ou naturais tm por base as lies da experincia ou as regras da vida. O juiz, no seu prudente arbtrio, deduz de certo facto conhecido um facto desconhecido, porque a sua experincia da vida lhe ensina que aquele normalmente indcio deste.68 As presunes judiciais ou naturais assumem um papel de grande importncia, pois que existem determinados factos que raramente poderiam ser objeto de prova direta. Assim, por exemplo, a prova do adultrio no se obtm, geralmente, por outra via que no seja atravs de presunes. lcita a utilizao da presuno judicial para concluir da verificao dum facto desconhecido (presumido), mas tal pressupe a existncia de facto(s) conhecido(s), servindo-se o julgador, para esse fim, de regras da experincia da vida, segundo o padro do homem mdio. As presunes judiciais representam processos mentais do julgador, numa deduo decorrente de factos conhecidos e so afinal o produto das regras de experincia: o juiz, valendo-se de certo facto e de regras de experincia conclui que aquele denuncia a existncia doutro facto. Ao procurar formar a sua convico acerca dos factos relevantes para a deciso, pode utilizar o juiz a experincia da vida, da qual resulta que um facto consequncia de outro. Sem a utilizao dessas presunes seria impossvel, em muitos casos concretos, fazer justia, na sua assero de efetivao da verdade material. As presunes naturais so admitidas por lei. No so, porm, especialmente estabelecidas por lei e, por esta razo, distinguem-se das presunes legais.
66 Cfr., artigo 350, n 2 do Cdigo Civil Portugus, Coimbra: Almedina, 2010, ISBN 978-972-40-4315-9, p. 72. 67 REIS, Alberto dos, Cdigo de Processo Civil Anotado, Volume III, 4 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 248. 68 Ibid., p. 249.

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A prova por presunes legais no tem autonomia processual. A presuno assenta sobre uma base (um facto) que tem de ser provado por qualquer meio previsto na lei processual. A presuno no elimina o nus da prova, nem modifica o resultado da sua repartio entre as partes. Apenas altera o facto que ao onerado incumbe provar: em lugar de provar o facto presumido, a parte onerada ter de demonstrar a realidade do facto que serve de base presuno.69 Conforme determina o artigo 350, n 1 do Cdigo Civil, quem tem a seu favor a presuno legal escusa de provar o facto a que ela conduz. Ter, no entanto, de provar o facto que serve de veculo ao facto presumido. Para tal dever servir-se de quaisquer meios processuais ao seu alcance. A prova por presuno, excetuando o caso das presunes juris et de jure, admite a contraprova e, por maioria de razo, a prova do contrrio. Esta prova do contrrio, bem como a contraprova, dirige-se contra o facto presumido, visando convencer o juiz de que, no obstante a realidade do facto que serve de base presuno, o facto presumido no se verificou ou o direito presumido no existe.70 A prova por presunes judiciais s admitida nos casos e termos em que admitida a prova testemunhal. 71 Assim, a diferena entre o facto notrio e a presuno legal, assenta no seguinte: enquanto aquele um facto conhecido por todos num determinado espao de tempo e lugar, as presunes so ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.

7.5. Exemplos jurisprudenciais


Eis alguns exemplos jurisprudenciais sobre a matria dos factos notrios: O Supremo Tribunal de Justia no considerou factos notrios: Que, entre Novembro de 1995 e Setembro de 2001, o pas mantinha um crescimento econmico acelerado, com grande exploso no sector da construo civil e que, no final do ano de 2002 e no ano de 2003, se assistisse a um arrefecimento da economia, com grande abrandamento desse sector de actividade;72

69 VARELA Antunes, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 503. 70 Ibid, p. 504. 71 Cfr., artigo 351 do Cdigo Civil Portugus, Coimbra: Almedina, 2010, ISBN 978-972-40-4315-9, p. 72. 72 Cfr., Acrdo do STJ de 15.03.2007, no processo n 07B220, www.dgsi.pt

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Que o atraso na entrega de mercadoria comprada acarrete necessariamente prejuzo ao comerciante comprador;73 Que tenha ocorrido caos econmico na Repblica da Rssia por virtude da desagregao da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas; 74 Ao contrrio, considerou factos notrios: Que, para efeitos de aferir a gravidade de leso do direito honra e ao bom nome de determinada pessoa, um dos principais jornais semanrios tem uma tiragem de milhares de exemplares e comprado e lido por milhares de pessoas;75 Que a poupana de um casal no forosamente canalizada s em proveito dos filhos;76 Que a amputao de uma perna provoca sofrimento fsico e moral; 77 Que, demonstrados os factos-base (morte e a relao com a vtima), a supresso do direito vida constitui um dano.78

8. O objeto da prova e os factos notrios


Do exposto at aqui poder-se- concluir que: a prova no uma certeza lgica, mas to s um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades prticas da vida (certeza histrico-emprica).79 No se pode pretender uma certeza absoluta, prpria das cincias matemticas. Os factos sobre que versa so geralmente ocorrncias da vida quotidiana que se situam no passado, os quais dificilmente poderiam ser integralmente reconstitudos. A prova visa apenas, de acordo com critrios de razoabilidade essenciais aplicao do Direito, criar no esprito do julgador um estado de convico, assente na certeza relativa do facto.80 Da tornar-se necessrio confrontar o objeto da prova com o facto notrio, no sentido da notoriedade alicerar a deciso da ao. A notoriedade implica necessariamente a ideia de publicidade. Facto notrio , por essncia, facto de conhecimento geral, facto
73 74 75 76 77 78 79 Cfr., Acrdo do STJ de 02.02.1989, no processo n 076743, www.dgsi.pt Cfr., Acrdo do STJ de 25.11.2004, no processo n 04B3806, www.dgsi.pt Cfr., Acrdo do STJ de 05.03.1996, Boletim do Ministrio da Justia, n 455, p. 420. Cfr., Acrdo do STJ de 07.07.1994, no processo n 96A336, www.dgsi.pt Cfr., Acrdo do STJ de 17.04.1990, no processo n 080008, www.dgsi.pt Cfr., Acrdo do STJ de 15.04.1997, CJSTJ Ano V, Tomo II, p. 42. ANDRADE, Manuel A. Domingues, Noes Elementares de Processo Civil, Coimbra: Coimbra Editora, 1993, ISBN 972-32-0626-9, p. 190 e ss. 80 VARELA Antunes, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2 edio, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, pp. 435 e ss.

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conhecido do pblico.81 J o objeto da prova a demonstrao da realidade dos factos e, como tal, serve para criar no esprito do juiz a convico acerca da veracidade de cada um dos factos. Assim sendo, surge a questo de saber se os factos notrios (que no carecem de prova nem de alegao) 82 so suficientes para fundar uma deciso judicial ou se a deciso obrigatoriamente tem de ser alicerada nos factos alegados 83 pelas partes, tal como determina a segunda parte do artigo 664 do Cdigo de Processo Civil? Os praxistas forenses utilizavam o aforismo notoria non egent probatione. A justificao deste aforismo dada por De Stefano nos seguintes termos: os factos notrios no carecem de prova, porque contm em si mesmos, no mecanismo da sua estrutura, uma prova pr-constituda, uma prova formada anteriormente ao processo e munida de maiores garantias externas do que as que o processo poderia dar. Se, em ltima anlise, o fim do processo o acerto, ou seja uma certeza objetivamente provada, imperante, pelo menos tendencialmente, para a comunidade das pessoas, quando em certo caso essa certeza j existe com os requisitos necessrios, deve convir-se em que seria inteiramente intil o funcionamento da mquina processual. 84 Dito de outra forma, os factos notrios dispensam a prova, porque j gozam do reconhecimento geral no lugar e no tempo em que o processo se desenrola. 85 Alm de dispensarem a prova, dispensam tambm a alegao. Isto , o juiz pode socorrer-se dos factos notrios, embora as partes os no tenham articulado ou deduzido. Est-se, pois, perante uma exceo regra enunciada na segunda parte do artigo 664 do Cdigo de Processo Civil. A ideia principal do sistema dispositivo a de que o tribunal s possa ter em considerao os factos alegados e provados pelas partes (secundum allegata et probata partium judex judicare debet). Logo, os factos notrios fogem a este princpio.

81 DE STEFANO, Giuseppe., Il notorio nel processo civile, Milo: A. Giuffr, 1947, p. 57. 82 Cfr., artigo 514, n 1, do Cdigo de Processo Civil, 8 edio, Porto: Porto Editora, ISBN 978-972-001631-7, p. 263. 83 Os factos alegados so os factos principais e os factos instrumentais. Os factos principais so todos os que integram a causa de pedir, fundando o pedido. Os factos instrumentais so aqueles cuja funo apenas probatria; no substanciam ou preenchem as pretenses jurdico-materiais do autor, mas da sua prova pode inferir-se a prova dos factos principais. Para saber quais de entre os factos alegados so os principais, h que averiguar a ou as normas invocadas pelo autor como fundamento da sua pretenso. Assim, se num dado caso se pretende aplicar a regra da responsabilidade contratual, evidente que a celebrao de determinado contrato essencial; mas se se pretende aplicar mesma situao a regra da responsabilidade extracontratual, j o contrato poder no ser facto principal. Cfr. GOUVEIA, Mariana Frana, A Causa de Pedir na Ao Declarativa, Coimbra: Almedina, 2004, ISBN 972-40-2183-1, p. 384. 84 DE STEFANO, Giuseppe., Il notorio nel processo civile, Milo: A. Giuffr, 1947, p.58. 85 GUASP, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Tomo 2, Volume I, 2 parte, Madrid: M. Aguilar, 1948, p. 380; BETTI, Emlio, Diritto processuale civile italiano, 2 edio, Roma: Societa Editrice Del Foro Italiano, 1936, p. 319.

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Mesmo que o facto notrio tenha sido alegado por uma das partes, no perde o seu privilgio de iseno da prova. Isto , se alguma das partes alegar o facto notrio, nem por isso pesa sobre ela o nus de o provar, pois o facto no deixa de ser notrio por ter sido trazido ao processo por um dos litigantes. Imagine-se que uma das partes alega o facto notrio e a parte contrria impugna-o. Se o juiz entender que o facto tem a caracterstica de notrio, tom-lo- em conta independentemente de prova, no obstante a impugnao.86 Contudo, podem levantar-se duas questes: Se o facto notrio prevalece sobre os factos da causa admitidos por acordo? e/ou Se dever do juiz tomar em considerao os factos notrios no alegados pelas partes ou se ele goza simplesmente do poder de se servir deles? Quanto primeira questo, Micheli defende a soluo afirmativa, ao passo que Pavanini sustenta a tese negativa. 87 Micheli no deixa de ter razo, uma vez que o juiz tem de decidir em conformidade com a verdade; se as partes admitiram como exato um facto que est em contraste manifesto com um facto notrio, isso significa que quiseram elevar categoria de verdadeiro um facto impossvel; ora, o tribunal no pode razoavelmente fundar a sua deciso sobre um facto que se apresenta como impossvel. Quanto segunda questo, enquanto Micheli e Betti atribuem ao juiz simples poder, Allorio entende que o juiz tem o dever de se servir dos factos notrios. A opinio de Allorio parece ser a mais acertada. Desde que o facto notrio no carece de alegao, o juiz est perante ele na mesma posio, quer o facto tenha sido alegado, quer no tenha. Por isso, se dever do juiz ter em considerao o facto notrio, quando alegado igualmente seu dever socorrer-se dele, apesar da falta de alegao. No esquecer que: o tribunal tem de julgar segundo a verdade; portanto, cumpre-lhe atender ao facto notrio, embora no tenha sido alegado pelas partes. Do exposto resulta a dispensa de prova dos factos notrios: se eles so conhecidos, quer pelo juiz quer pelos interessados, a demonstrao da sua existncia ou ocorrncia apresenta-se suprflua. A notoriedade do facto, como tema do direito processual, no pode ser objeto de prova. No pode o juiz permitir que as partes o convenam de que a notoriedade de um certo facto existe. Logo, havendo controvrsia sobre a notoriedade do facto, o objeto da prova ser sempre o facto e no a notoriedade.
86 MICHELI, Gian Antonio, L'onere della prova, Padova: Cedam, 1966, p. 101; ALLORIO, Enrico, Osservazioni sul fatto notorio, in Rivista di diritto processuale civile, Volume I, 1934, p. 9. 87 PAVANINI, Giovanni, Rivista di diritto processuale civile, Volume XIV, 1973, pp. 263-4.

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Concluso
Tendo por base as consideraes at aqui enunciadas, parece razovel concluir-se que a descoberta da verdade foi sempre indispensvel para o processo. Na realidade, este tido como um dos objetivos, seno o principal, do processo. Atravs do processo, o juiz descobre a verdade sobre os factos, aplicando, ento, a estes a norma apropriada. Considerando que aos Tribunais cumpre aplicar o direito objetivo aos casos concretos, parece ser de uma evidncia solar constatar ser imprescindvel a reconstruo de tais factos, a fim de que a hiptese prevista na norma seja adequadamente aplicada. Como dizem Taruffo e Micheli, no processo a verdade no constitui um fim em si mesma, contudo insiste em procur-la enquanto condio para que se d qualidade justia oferecida pelo Estado.88 Essa busca da verdade est associada a diversos institutos do direito processual, nomeadamente prova. Esta serve para criar no esprito do juiz a convico acerca da veracidade de cada um dos factos. A sua funo consiste na demonstrao da realidade dos factos. Todavia, de salientar que a reconstruo de um facto ocorrido no passado vem sempre influenciada por aspetos subjetivos das pessoas que assistiram ao mesmo, ou ainda, do juiz, que h-de valorar a evidncia concreta. H sempre uma interpretao formulada sobre tal facto ou sobre a prova que dele deriva que altera o seu contedo real, acrescentando-lhe um toque pessoal que distorce a realidade. E mais do que isso, o juiz (ou o historiador, ou, ainda quem quer que deva tentar reconstruir factos do passado) jamais poder excluir, categoricamente, a possibilidade de que as coisas possam ter-se passado de outra forma. Acreditar que o juiz possa analisar, objetivamente, um facto, sem lhe acrescentar qualquer dose de subjetividade, pura ingenuidade. Esta anlise, de per si, j envolve uma certa valorao do facto, alterando-lhe a substncia e inviabilizando o conhecimento do facto objetivo, tal como ocorreu. Igualmente, no processo, as regras sobre a prova regulam

88 MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele, A prova, in Revista de Processo, n 16, So Paulo: Revista dos Tribunais, Outubro/Dezembro, 1979, p. 168.

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apenas os meios de que o juiz pode servir-se para descobrir a verdade, mas tambm traam limites atividade probatria, tornando inadmissveis certos meios de prova, salvaguardando outros interesses (como a intimidade, o silncio, etc.), ou ainda condicionando a eficcia do meio probatrio adoo de certas formalidades. Perante esta proteo legal, ou ainda, a submisso do mecanismo de revelao da verdade a certos requisitos, parece no ser difcil perceber que o compromisso que o direito tem com a verdade no to inexorvel como aparenta ser. H, realmente, uma contradio neste aspeto. Pois, quer-se um juiz que seja justo e apto a desvendar a verdadeira essncia do facto ocorrido no passado, mas reconhece-se que a falibilidade humana e o condicionamento desta descoberta s formas legais no o permitem. Por outro lado, existem factos que falam por si, os chamados factos notrios. A sua valorao no est vinculada nem prova nem s alegaes das partes, trata-se, pois, de uma apreciao admissvel oficiosamente. Deste modo, se o tribunal tem de julgar segundo a verdade, cumpre-lhe atender ao facto notrio embora no tenha sido alegado pelas partes. Em suma, existem razes muito vlidas para a existncia de todas estas normas no contexto do processo judicial, entre elas, os mltiplos valores que, a par da verdade, cabe ao direito proteger. Afinal, a obteno da verdade no pode ser realizada a qualquer custo.

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