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Autor: Jenaro Meja Kintana Ttulo: Sin ttulo Tcnica: leo sobre lienzo Dimensin: 30 x 30 cm Ao: 1996

LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA


* Este artculo hace parte del proyecto de investigacin: Los fundamentos normativos de la democracia y el problema de la representacin poltica, aprobado por el Centro de Investigacin de la Universidad de Antioquia CODI.

Fecha de recepcin: marzo 21 de 2012 Fecha de aprobacin: mayo 10 de 2012

LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

Francisco Corts Rodas**


RESUMEN

En este artculo se hace un estudio y anlisis histrico de la oposicin entre constitucionalismo y democracia desde la modernidad hasta el presente. En el constitucionalismo democrtico se establece que una constitucin debe servir para limitar las posibles decisiones que pueda tomar el legislador democrtico. Para los tericos de la democracia mayoritaria o plebiscitaria una constitucin no puede constituirse en un lmite para las decisiones de la mayora. Ellos defienden la supremaca de la poltica y de su prioridad sobre el derecho. Por medio de la presentacin de las tesis bsicas de Locke, Rousseau, Sieyes, Paine, Hamilton, Dworkin y Ferrajoli se desarrolla la tensin entre constitucionalismo y democracia y se muestran sus lmites y perspectivas en la discusin contempornea sobre el pensamiento democrtico. Palabras clave: Constitucionalismo, democracia mayoritaria, lmite, poltica, Derecho, constitucin.

THE TENSION BETWEEN CONSTITUTIONALISM AND DEMOCRACY


ABSTRACT

This article is about both a study and historical analysis of the opposition between constitutionalism and democracy since the modernity until the present. In the democratic constitutionalism the constitution should ser to limit the possible decisions that can take a democratic legislator. For the theorist of the majoritarian democracy the constitution cant be a limit to the majority decisions. They defend the politic supremacy and the priority over the law. By the presentation of the basic thesis of Locke, Rousseau, Sieyes, Paine, Hamilton, Dworkin and Ferrajoli develops the tension between constitutionalism and democracy and shows the limits and the perspectives in the contemporary discussion about the democratic thought. Key Words: constitutionalism, majoritarian democracy, limit, politic, law, constitution.

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Instituto de Filosofa, Universidad de Antioquia, E-mail: franciscocortes2007@gmail.com Filsofo y magster en Filosofa de la Universidad Nacional de Bogot, doctor en Filosofa de la Universitat Konstanz de Alemania, posdoctor de la Universitat Frankfurt de Alemania

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tiene una larga historia y determina en gran medida la tradicin poltica desde la modernidad hasta el presente. Esta tensin puede ser formulada de una variedad de maneras. En el constitucionalismo democrtico una constitucin se define estableciendo que su funcin bsica es negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democrtico, limitar las acciones de la comunidad. Como ley de orden superior, la Constitucin no puede ser cambiada por las asambleas elegidas popularmente, segn los procedimientos normales de creacin de las leyes, porque los cambios que alteren o deroguen normas constitucionales estn condicionados a la adopcin de procedimientos gravosos y de larga duracin, predispuestos para tal fin. En este sentido, el constitucionalismo democrtico afirma que para garantizar la democracia es necesario quitarle constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir o limitar aquellos principios fundamentales que el legislador democrtico, el pueblo como constituyente primario, o sus representantes, establecieron en la Constitucin, a saber, el sistema representativo igualitario, los derechos fundamentales y el principio de la separacin de poderes. Dicho de otra forma, en el constitucionalismo democrtico el ejercicio de la autonoma poltica, de la democracia como gobierno para el pueblo y por el pueblo, encuentra lmites absolutos en los principios fundamentales establecidos por el constituyente en la Constitucin. Pero cmo podemos justificar un sistema democrtico que obstaculice la voluntad de la mayora? Una perspectiva diferente, evidentemente contraria, es representada por los defensores de la democracia mayoritaria o plebiscitaria. Ellos defienden una concepcin formal de la democracia, que se identifica solamente con el poder del pueblo, o mejor, con la voluntad de la mayora de sus representantes. As, los tericos de la democracia mayoritaria sustentan la omnipotencia del parlamento, que quiere decir, tambin, la supremaca de la poltica y de su prioridad sobre el derecho. Conforme a la idea del pueblo como constituyente primario, se concibe que la democracia consiste en gobernarse por s mismos y en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, ms exactamente, por su mayora, de modo que sean expresin de su voluntad y de la soberana popular. La democracia definida como autogobierno es entendida como una forma de libertad poltica, positiva, de los antiguos, pero en rigor, es ms adecuado caracterizarla como el derecho de todos los miembros del cuerpo
Estudios de Derecho -Estud. Derecho- Vol. LXIX. N 153, junio 2012. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad de Antioquia. Medelln. Colombia

La tensin aparentemente irresoluble entre constitucionalismo y democracia

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poltico a participar en pie de igualdad en la toma de decisiones pblicas, lo que implica que cada uno ha de disponer, directamente o por medio de sus representantes, del ms amplio poder posible en cuanto a la determinacin del resultado de esos procesos de decisin. Los defensores del constitucionalismo democrtico oponen a la democracia mayoritaria lmites absolutos definidos por los derechos fundamentales, lmites que establecen lo que puede ser denominado el mbito de accin del individuo, el cual no puede ser restringido por la voluntad de cualquier mayora, plebiscitaria o legislativa. El constitucionalismo, desde esta perspectiva, le pone lmites a la democracia. Sus jueces invalidan normas legislativas con el argumento de que, en su opinin, algunas de stas violan la Constitucin. Para el constitucionalismo democrtico, cuando un tribunal declara inconstitucional una norma emitida por el legislativo al encontrar que hay incompatibilidad con normas constitucionales somete la voluntad de los representantes del pueblo para garantizar as los principios fundamentales consagrados en la Constitucin. A esto los defensores de la democracia mayoritaria han objetado que no hay una razn vlida para aceptar que las opiniones de las mayoras legislativas tengan menos peso que las opiniones de los jueces constitucionales. Las decisiones de los jueces constitucionales estn determinadas, como las decisiones de los ciudadanos en general y los legisladores en particular, por estrechas consideraciones de inters propio, por motivaciones personales o por posiciones ideolgicas. Esta objecin, conocida tambin como objecin contra-mayoritaria al poder judicial1 pregunta si puede justificarse un sistema democrtico en el que las opiniones de los jueces sobre principios sustantivos plasmados en la Constitucin deben prevalecer sobre las opiniones de las mayoras legislativas. Los autores de la objecin democrtica afirman tambin que en tanto los jueces no son elegidos por el pueblo sino nombrados por el Congreso, ellos no tienen legitimidad para establecer que la voluntad soberana, expresada democrticamente, pueda ser limitada por algn poder y que sus normas no deben formar parte del sistema jurdico. Desde un punto de vista democrtico, esto es regresivo, ms que progresivo. As, quienes plantean la objecin democrtica aseveran que el control judicial de constitucionalidad ejercido por una Corte al declarar inconstitucional una norma planteada por el legislativo es la expresin de una fuerza contra-mayoritaria en el sistema, la

Esta objecin fue planteada por el jurista estadounidense Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press, 1962). Nuevas formulaciones se encuentran en Juan Carlos Bayn, Vctor Ferreres y Rodolfo Vzquez. Vanse sus respectivas contribuciones en: Miguel Carbonell y Leonardo Garca Jaramillo (eds.) El canon neoconstitucional, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010.

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cual pertenece por completo a una esfera de accin diferente de la democracia; por esta razn es posible que los crticos del constitucionalismo democrtico hagan la acusacin segn la cual el control judicial es anti-democrtico. Voy a presentar en este artculo para discutir el alcance y lmites de la tensin entre constitucionalismo y democracia dos de las ms importantes posturas sobre esta oposicin, a saber, el constitucionalismo populista, representado por John Locke, Jean Jacques Rousseau, Emmanuel-Joseph Sieyes y Thomas Paine, que afirma que la voluntad soberana expresada democrticamente no puede ser limitada por ninguna norma ni poder. Y el constitucionalismo democrtico, representado por James Madison, Alexander Hamilton, Benjamin Constant y Luigi Ferrajoli, el cual afirma que la funcin bsica de una constitucin es negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democrtico. As, las preguntas que sern tratadas en este artculo son: Es aceptable que la funcin bsica de una constitucin consista en limitar el poder de decisin de los ciudadanos en el proceso democrtico? Es el constitucionalismo liberal fundamentalmente antidemocrtico? Puede justificarse un sistema democrtico que obstaculice la voluntad de la mayora? La voluntad soberana, expresada democrticamente, puede ser limitada por alguna norma o poder? Por qu deberan los representantes polticos de la generacin actual respetar las reglas especficas en materia de derechos que fueron establecidas por una generacin pasada, que ya ha abandonado la escena poltica? Asamblea Constituyente y Poder Constituyente. La perspectiva poltica que se defini en la Revolucin Francesa en 1789 y que dio origen a los procesos constitucionales modernos, afirma que la poltica la hace el pueblo cuando se constituye como pueblo y expresa su voluntad soberana creando una constitucin. El pueblo tiene, en trminos de Sieyes, el poder constituyente, es decir, el poder de determinar la forma de gobierno. El pueblo es el nico que puede decidir cul sea la forma de la repblica (Locke: 1991, 141), es el nico que puede darse sus propias leyes y es el nico que puede modificarlas. Pero, cmo hace el pueblo para darse una constitucin? Segn Hobbes, un Estado se constituye, y se da una constitucin, en el momento en que una multitud de hombres pactan entre s, que a un hombre o a una asamblea de hombres se le otorgar el derecho de representar a la persona de todos. Segn Locke, un pueblo se da una constitucin cuando se establece como comunidad y expresa su voluntad general mayoritaria por medio del poder legislativo. Segn Rousseau, el pueblo debe reunirse en una especie de asamblea constituyente en la cual los individuos son convocados como libres e iguales a participar en una deliberacin para darle una constitucin a su sociedad poltica. Para Rousseau, la soberana es inalienable y no puede manifestarse por medio del mecanismo representativo. Para Sieyes,

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por el contrario, para que un pueblo pueda darse una constitucin, requiere del mecanismo de la representacin. Sieyes parte de presupuestos rousseaunianos, cuando afirman que la comunidad necesita de una voluntad comn, pero se aparta del Contrato social al proponer que esta voluntad debe necesariamente expresarse mediante la representacin. La Constitucin francesa de 1791 fue considerada formalmente como una ley superior, y as se expresa al requerir la aprobacin del pueblo, en quien se reconoce el poder constituyente de la nacin soberana. La influencia de las ideas de Locke, Rousseau y Sieyes fueron determinantes en el proceso de elaboracin de esta Constitucin. La idea del legislativo de Locke, de la soberana popular de Rousseau y la que nace de ella, que formul claramente Sieyes, a saber, que el poder constituyente reside siempre en el pueblo, en tanto que los otros poderes, como poderes constituidos, necesitan derivar su existencia y competencia del poder constituyente, y la necesidad de organizar claramente este orden de relaciones, tuvieron una parte esencial en la creacin de esta Constitucin. Locke y el constitucionalismo democrtico. Para Locke, el primer acto por el cual se manifiesta el contrato poltico es la constitucin de una comunidad, que es resultado inmediato de la ley natural. Esta comunidad en la que la ley natural se expresa en la forma de una voluntad general mayoritaria tiene como medio de realizacin el poder legislativo. ste es resultado del proceso por medio del cual la comunidad deposita el poder poltico en una institucin para que defina la forma de gobierno. El tipo de gobierno depender de dnde se deposite el poder de legislar. As pues, dado que la forma de gobierno depende de donde se site el poder supremo, que no es otro que el legislativo, y dado que es imposible [] que nadie dicte leyes, excepto el poder supremo, por todo ello, segn sea donde est situado el poder de hacer las leyes, as ser la forma de la repblica (Locke: 1991, 132). Para Locke, el pacto social es un acuerdo suscrito entre s por las personas como individuos. El pacto social crea la comunidad y ella es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es el nico origen de la ley. Aqu est en germen la tesis de la soberana del pueblo de Rousseau. El pueblo es el nico que puede decidir cul sea la forma de la repblica, y eso lo hace al constituir el legislativo y nombrar a las personas que lo habrn de detentar (Locke: 1991, 141). El pacto social crea el pueblo como unidad poltica. El pueblo no existe antes del pacto social. Mediante el pacto social todos los individuos acuerdan unirse en una sola sociedad que ser gobernada por un rgimen poltico. De este modo, la mayora del gobierno, que se expresa en el legislativo, ostenta el poder de crear todas las leyes positivas, con excepcin de la ley fundamental que le ha instituido. Esta ley fundamental la tiene el pueblo como poder constituyente, es la Constitucin.

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Las leyes positivas son la expresin del poder constituido, de la forma de gobierno que se ha establecido. La libertad civil consiste en no estar sometido a una instancia externa, sino a la ley dada a uno mismo. El legislativo en su totalidad, esto es, como una suma de los tres poderes, ejecutivo, legislativo y federativo, representa al pueblo y est integrado por todos aquellos que el pueblo ha elegido y autorizado para que legislen en su lugar. La constitucin del legislativo es el acto primero y ms fundamental de la sociedad, por el cual se garantiza la continuacin de esa unin bajo la direccin de ciertas personas que estn autorizadas para ello, contando con el consenso y designacin expresa del pueblo (Locke: 1991, 212). Por eso el legislativo no slo representa al pueblo, sino a la suma de los tres poderes. Todo acto de estos tres poderes debe ser reconocido por cualquier sbdito como un acto suyo (Cavarero: 1998, 184). Locke construy, por medio de la distincin entre la ley fundamental emitida por el pueblo como poder constituyente y las leyes positivas expresin de los poderes constituidos, el mecanismo que era necesario para que la voluntad soberana del pueblo se manifestara y fundament as una tesis bsica del constitucionalismo populista, segn la cual, el poder constituyente puede cambiar siempre su constitucin. El pueblo es el nico que puede decidir cul sea la forma de la repblica (Locke: 1991, 141), es el nico que puede darse una constitucin y es el nico que puede cambiarla. Hasta tal punto se ve realizada en la Constitucin la regla de la libertad que estar en la base del pensamiento democrtico: slo al pueblo, al sujeto colectivo compuesto por todos, pertenece la facultad de dictar las leyes, porque tan slo el pueblo no cometer injusticia contra s mismo. Rousseau y la soberana popular. Es importante recordar que la tesis central de Rousseau es que la soberana es expresin de la voluntad popular, radica en el pueblo, es inalienable, indivisible e infalible, y no puede realizarse a travs de la mediacin poltica de ninguna persona ni de ningn representante. Rousseau est totalmente de acuerdo con Hobbes, en el sentido en que el Estado surge de un contrato de todos con todos. Pero, puesto que para Rousseau la libertad es una determinacin esencial de la naturaleza humana, el contenido del contrato no puede consistir en una renuncia a la libertad, en un sometimiento incondicionado a una autoridad externa, al poder absoluto del soberano, como lo es para Hobbes. Para Rousseau, la soberana pertenece al cuerpo poltico en su colectividad y no puede manifestarse por medio de la lgica representativa. Para Rousseau, la representacin poltica crea un pueblo de esclavos e implica una inaceptable alienacin de la soberana del pueblo. As, frente a lo que expresa el trmino democracia en sentido literal, es decir, el ejercicio directo del poder por el pueblo, y por tanto la creacin de la ley por el conjunto de todos los ciudadanos,

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el principio representativo supone que el pueblo participa de forma indirecta; su presencia se da a travs del cuerpo representativo al que se le confa el deber de hacer las leyes (Duso: 2004, 12). El planteamiento que propone el autor ginebrino para desarrollar un concepto ms radical de la democracia afirma que la democracia, entendida como el ejercicio directo del poder por el pueblo, no puede ser reemplazada por la soberana popular construida por medio del mecanismo representativo. As escribe: Como quiera que sea, desde el momento en que un pueblo nombra representantes, ya no es libre, ya no existe (Rousseau: 1978, 3,15,11). El problema fundamental que aborda el Contrato social es encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, unindose cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, ms que a s mismo y permanezca tan libre como antes (Rousseau: 1978, 1.6.4). En Rousseau, la alienacin total de cada asociado con todos sus derechos no se hace a favor de una persona representativa, como en Hobbes, sino para constituir el cuerpo poltico. En Rousseau, los individuos alienan sus derechos, pero en su conjunto son tambin destinatarios de la alienacin: dan todos sus derechos, pero, todos juntos, tambin reciben todo. De este modo, no son solo sbditos, sino que tambin constituyen el soberano; son ciudadanos en el sentido activo del trmino, en un sentido que no puede ser sustituido a favor del principio representativo (Duso: 2004, 45). Segn Rousseau, la voluntad general es la del cuerpo soberano y no puede ser delegada a nadie. Esta voluntad general se concreta en la conformacin del Estado como expresin activa del cuerpo soberano. El Estado debe estar fundado sobre una base racional y sobre principios justos, debe ser constituido y para esta tarea surge un sujeto constituyente, que resulta del acto de asociacin por el que se conforma un pueblo (Duso: 2004,46). En el mismo instante, en lugar de la persona particular de cada contratante, este acto de asociacin produce un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y su voluntad (Rousseau: 1978, I.6.10). Para Rousseau, al igual que para Locke, el pueblo como verdadero soberano, dotado del poder absoluto, es el origen de todo. Este poder es la fuente de toda legitimidad y el origen de la soberana. Este es una tesis central del constitucionalismo populista. De esto se sigue, en primer lugar, que ningn cuerpo poltico particular, grupo social, o estamento se le puede ceder el derecho de hacer leyes en lugar del cuerpo ciudadano en general. En segundo lugar, que el poder soberano es una unidad que no puede dividirse sin destruirla. El poder soberano est conformado por los diferentes poderes del Estado, el legislativo y el ejecutivo, los cuales tienen funciones ya definidas por el soberano y que en ltima instancia dependen de l. La autoridad de cada uno de estos poderes que conforman el Estado se deriva

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de la autoridad soberana. La voluntad declarada del pueblo es soberana y hace ley. Las leyes son la expresin de la soberana. En tercer lugar, que la voluntad soberana es siempre recta. La tesis de la infalibilidad de la voluntad soberana es una consecuencia de la tesis de que la voluntad general slo existe cuando ella quiere el bien comn. La democracia es entendida por Rousseau como un sistema de gobierno para el pueblo y por el pueblo. Este principio del republicanismo quiere decir, que los gobernados no solamente estn sujetos a las leyes que ellos se han dado, sino que tambin son sus autores. De acuerdo con la idea del pueblo como constituyente primario, se concibe que la democracia consiste en que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, ms exactamente, por su mayora, de modo que sean expresin de su voluntad y de la soberana popular. El poder constituyente y la Constitucin: Sieyes. Sieyes sigue las tesis bsicas de Rousseau, pero se aparta de la ms fundamental, que es utilizar la representacin como forma de determinar la voluntad soberana del pueblo. Sieyes afirma que el sujeto poltico sobre quien recae la tarea de fundar un Estado sobre una base racional y sobre principios justos es la nacin entera, compuesta de individuos que se entienden como iguales y estableci como nico lmite a la expresin de su voluntad el respeto de los derechos de los individuos fundados en el derecho natural. La nacin existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de ella slo existe el derecho natural (Sieyes: 1989, 143). Asevera que la voluntad soberana radica en el pueblo entendido como una nacin unificada compuesta de individuos iguales. Una nacin es un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y representados por una misma legislatura (Sieyes: 1989, 92). Sostiene que el pueblo es el sujeto constituyente que tiene como tarea fundar el Estado sobre una base racional y principios justos. Dice que slo el pueblo puede dictar leyes para s mismo, puede constituir el Estado y darse una constitucin. Una nacin es independiente de toda forma; y de cualquier forma que quiera, basta con afirmar su voluntad para que todo derecho positivo se interrumpa ante ella como ante el origen y el dueo de todo derecho positivo (Sieyes: 1989, 147). Declara que la representacin igualitaria, basada en el derecho igual que tienen todos los miembros de la sociedad, es el medio apropiado para que el pueblo pueda darse una constitucin y as conformar el Estado. Es evidente que, en la representacin nacional ordinaria y extraordinaria, la influencia slo puede ejercerse en razn del nmero de cabezas que tienen derecho a ser representadas. El cuerpo representante sustituye en todo momento, para lo que haya que hacer a la nacin misma (Sieyes: 1989, 154).

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Segn Sieyes, el pueblo tiene, el poder constituyente, es decir, el poder de determinar la forma de gobierno, la constitucin misma. La Constitucin no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente (Sieyes: 1989, 143). El pueblo es el nico que puede darse una constitucin y es el nico que puede cambiarla. La nacin siempre es duea de reformar su Constitucin. Sobre todo, debe otorgarse otra ms vlida, si la suya es contestada (Sieyes: 1989, 152). Ahora bien, si la Constitucin es la que crea el orden, de la que nacen los poderes, no puede ser obra de los anteriores, ni cabe dentro de las atribuciones de estos poderes la posibilidad de modificarla, ni de alterar el equilibrio de los poderes. Ningn tipo de poder delegado puede cambiar lo ms mnimo las condiciones de su delegacin (Sieyes: 1989, 144). Con la teora del poder constituyente Sieyes retoma la idea del cuerpo poltico soberano de Rousseau, pero en un contexto donde se habla de voluntad general representativa, o sea en un contexto que est atravesado por la necesidad de la representacin, no slo en el nivel del poder constituido, sino tambin en el nivel ms alto del poder constituyente, desde el momento en que el pueblo necesitara siempre para expresarse un ncleo de personas, ms precisamente la Asamblea constituyente (Duso: 2005, 167). Podemos sintetizar estas tesis de Sieyes as: una situacin constituyente es una situacin original, que no es producida por actos jurdicos y por tanto carece de normas superiores a ella. Una situacin constituyente es la expresin de un poder constituyente, a saber un poder que est ubicado por fuera del derecho positivo, cuyos sujetos constituidos son personas artificiales como el Estado y cuyos sujetos constituyentes son los miembros de una comunidad poltica, que conforman el pueblo como titular de la soberana. El poder constituyente es el fundamento externo del derecho mismo, reside siempre en el pueblo, tiene un carcter poltico ms que jurdico, y con su actuacin constituye los dems poderes jurdicos, los poderes constituidos. (Ferrajoli: 2011, T.1, 804). El poder constituyente es fundante y no fundado, y por tanto originario. Es un poder que tiene plenas facultades constituyentes, que no est determinado por ninguna norma ni por el ordenamiento constitucional precedente, y que por tanto no puede calificarse como legtimo o ilegtimo. El poder constituyente es atribuido a los sujetos naturales que conforman el pueblo como titular de la soberana. El poder constituyente tiene como funcin fundar un nuevo orden constitucional, y por tanto crear el Estado y el conjunto de sus instituciones fundamentales. Situacin constituyente y poder constituyente son evidentemente figuras polticas ms que jurdicas, expresin de un principio moderno que se afirma con la formacin de los Estados nacionales en los que se establece el principio de legalidad y el monopolio estatal de la produccin jurdica. (Ferrajoli: 2011, T.1, 804 ss.).

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Sieyes construy, por medio de la distincin entre poder constituyente y poder constituido, el mecanismo que era necesario para que la voluntad soberana del pueblo se manifestara y fundament as la tesis del constitucionalismo populista, segn la cual, el poder constituyente puede modificar, revisar y reformar en cualquier momento, cualquier principio constitucional, o cambiar su constitucin. El argumento de Sieyes presupone aqu una contradiccin irresoluble entre constitucionalismo y democracia, entre la herencia de un marco constitucional fijo y la omnipotencia de los ciudadanos. Paine y el consentimiento de los vivos. Otro importante representante del constitucionalismo populista fue Thomas Paine, para quien admitir que el poder de decisin de la generacin actual est constreido por decisiones adoptadas por una generacin precedente sera admitir el gobierno de los muertos sobre los vivos, negar a la generacin presente su derecho pleno a autogobernarse. Cada edad y cada generacin debe ser tan libre para actuar por s misma en todos los casos como las edades y las generaciones que las precedieron. (Paine: 1999, 124). Por qu deberan los representantes polticos de la generacin actual respetar las reglas especficas en materia de derechos que fueron establecidas por una generacin pasada, que ya ha abandonado la escena poltica? Para Paine, cada generacin puede modificar, en cualquier momento, las reglas que regulan el gobierno de su sociedad. La primera cosa es que una nacin tiene el derecho a darse su constitucin. [] Cada generacin es y debe ser competente para todos los propsitos que cada ocasin requiera. Son los vivos y no los muertos los que deben ser acomodados. (Paine: 1999, 123). Segn Paine, las reglas que regulan el gobierno de su sociedad son las que cada generacin se da a s misma y no pueden ser cambiadas por los poderes constituidos. Una constitucin es la propiedad de una nacin y no de aquellos que ejercitan el gobierno. Una constitucin es antecedente al gobierno y siempre distinta de l (Paine: 1999, 126). Para Paine, no es slo inmoral sino tambin imposible anticiparse a las elecciones de futuras generaciones. Los intentos de atar el futuro pueden ser tremendamente destructivos. La vanidad y la presuncin de gobernar ms all de la tumba es lo ms ridculo e insolente de todas las tiranas. El hombre no es propietario del hombre; ni una generacin es propietaria de aquellas que le siguen. El Parlamento o el pueblo de 1688, o de cualquier otro periodo no tiene ningn derecho para disponer del pueblo actual, o de atarlo o controlarlo de cualquier manera (Paine: 1999, 120). De este modo, segn Paine, la democracia es la regla de los vivos. Ms radicalmente, la democracia es la guerra contra el pasado. No hay una razn para seguir haciendo las cosas como se hicieron en el pasado. La presente generacin tiene un derecho ilimitado para modelar nuevamente las instituciones en las que vive. El

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nico consentimiento que legitima cualquier forma de gobierno es el consentimiento de los vivos. Las circunstancias del mundo estn cambiando continuamente, y las opiniones de los hombres cambian tambin; y en tanto que el gobierno es para los vivos y no para los muertos, solamente los vivos tienen derecho all (Paine: 1999, 128). En el argumento de Paine uno puede encontrar una tensin insalvable entre constitucin y democracia, entre una norma aprobada en el pasado que condiciona lo que se puede decidir en el futuro y la norma que cada nueva generacin debe darse para autogobernarse. As como Sieyes niega a Rousseau que la voluntad soberana pueda expresarse sin el mecanismo representativo, Paine niega a los Padres Fundadores el derecho a sujetar a las generaciones siguientes a un marco constitucional inmodificable. El proyecto democrtico y constitucional que se despleg desde el siglo XIX hasta la segunda gran guerra, primero, en Europa y Norteamrica y, luego, en muchos otros Estados nacionales, en Amrica Latina, Asia y frica, estuvo determinado por la poderosa idea, proveniente del constitucionalismo populista, del pueblo como poder constituyente. Este argumento de la primaca popular se encuentra en el artculo 28 de la Constitucin francesa de 1793 que establece que todo pueblo tiene derecho a revisar, reformar y cambiar su constitucin; lo afirma claramente Sieyes: La nacin siempre es duea de reformar su Constitucin. Sobre todo, debe otorgarse otra ms vlida, si la suya es contestada (Sieyes: 1989, 152); y lo dice Thomas Paine: Cualquier generacin es y debe ser capaz de afrontar todas las decisiones requeridas por las circunstancias de su tiempo. (Paine: 1999, 122). Conforme a la idea del pueblo como poder constituyente la fuente de legitimacin del poder es la auto-noma, esto es, la libertad positiva, consistente en gobernarse por s mismos y en no hacer depender de nadie ms que de uno mismo la regulacin de la propia conducta: en otras palabras, en el hecho de que las decisiones se adopten, directa o indirectamente, por sus mismos destinatarios, o, ms exactamente, por su mayora, de modo que sean expresin de su voluntad y de la soberana popular (Ferrajioli: 2011, T2, 9) Las consecuencias problemticas de este principio constitucionalista se manifestaron con total claridad en la poca del Terror jacobino bajo Robespierre, en el gobierno desptico de Napolen, en la dictadura del proletariado en Rusia, y en las dictaduras fascistas en Alemania e Italia. En estos ltimos pases, el Estado liberal de derecho, que adopt el modelo constitucionalista populista, permiti que opciones polticas como el nazismo y el fascismo accedieran al poder por va de la legalidad, sin luego encontrar en sta un lmite infranqueable para enfrentar al Estado totalitario. El fracaso del Estado liberal de derecho, se produjo, entonces, como resultado de la ausencia de todo lmite relativo a los contenidos de las

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decisiones legtimas del pueblo y de sus representantes. Al no haber en el Estado liberal de derecho lmites sustanciales, como los derechos humanos y la garanta jurdica mediante tribunales constitucionales, el legislador democrtico pudo, por mayora, suprimir los derechos fundamentales. La rigidez de la Constitucin y la democracia constitucional. Hay que destacar, en primer lugar, que fue el filsofo liberal Benjamin Constant quien advirti, ya desde inicios del siglo XIX, con total claridad los problemas que podan resultar de la tesis del constitucionalismo populista, segn la cual, el poder constituyente puede modificar, en cualquier momento, cualquier principio constitucional. Constant acepta la tesis bsica de Rousseau, segn la cual la soberana es expresin de la voluntad popular: el poder debe ser la expresin de la voluntad del pueblo, pero se separa de Rousseau al ponerle lmites a la soberana. La soberana del pueblo no es ilimitada: est circunscrita a los lmites que establece la justicia y los derechos de los individuos. En este sentido, para Constant no es suficiente que el poder sea legtimo en sus orgenes; debe ser ejercido de manera legtima, en otras palabras, no debe ser ilimitado. Cuando se establece que la soberana del pueblo es ilimitada se est creando e introduciendo azarosamente en la sociedad humana un grado de poder demasiado grande que, por s mismo, constituye un mal con independencia de quien lo ejerza. No importa que se le confe a uno, a varios, a todos; siempre constituir un mal. [] Hay cargas demasiado pesadas para el brazo de los hombres, escribe el autor de Principios de poltica. (Constant: 1970, 8).2 As pues, Constant sigue una de las ideas de Rousseau sobre la legitimidad del poder que surge de la voluntad general del pueblo, pero se aparta de la ms fundamental, siguiendo a Montesquieu, la cual es someter esta voluntad a unos lmites definidos por la justicia y los derechos de los individuos. Para fijar estos lmites debe quedar establecido en la Constitucin que la jurisdiccin de la voluntad soberana del pueblo puede llegar solamente hasta la lnea donde comienza la independencia y la existencia individual. De aqu el nexo estructural entre soberana popular,

Sobre Constant vanse: Todorov Tzvetan, A Passion for Democracy, Algora Publishing, New York, 1999; Holmes, Stephen, The Liberty to Denounce: Ancient and Modern, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Gauchet, Marcel, Liberalisms Lucid Illusion en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Jennings Jeremy, Constants Idea of Modern Liberty, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; De Luca Stefano, Benjamin Constant and the Terror, en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge, 2009; Rosenblatt, Helena, Liberal Values Benjamin Constant and the Politics of Religion, Cambridge University Press, Cambridge, 2008; Kalyvas Andreas, Katznelson Iva, Liberal Begginings Making a Republic for the Moderns, Cambridge University Press, Cambridge, 2008.

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democracia y derechos fundamentales, propuesto por Constant. No puede existir soberana popular sin derechos a la libertad individual. Para Constant esto significa que el poder constituyente del pueblo, que se expresa en el acto de crear una constitucin mediante la voluntad popular representativa, no puede llegar nunca a ser perjudicial para sus asociados. De ello se deducen una multitud de precauciones polticas insertas en la Constitucin y que suponen otras tantas reglas esenciales para el gobierno, sin las cuales el ejercicio del poder sera ilegal. El sentido de estas precauciones polticas es, precisamente, establecer los lmites que los derechos inalienables de los individuos fijan al poder soberano. Constant estableci ese lmite al sealar que los derechos individuales liberales estn por encima de la voluntad unificada de los individuos que conforman una nacin. Para que un sistema poltico sea democrtico es necesario que se fijen lmites en la Constitucin de tal manera que la voluntad de la mayora no pueda disponer soberanamente de la existencia de los individuos o pueda restringir arbitrariamente sus derechos fundamentales. Y esto lo hace Constant a travs de lmites y vnculos que establecen lo que puede ser denominado el mbito de accin del individuo, mbito sustrado a la potestad de cualquier mayora. Este mbito o territorio del individuo est conformado por los derechos individuales que son la libertad individual, la libertad religiosa, la libertad de opinin, que comprende el derecho a su libre difusin, el disfrute de la propiedad, la garanta contra todo acto arbitrario (Constant: 1970, 14). Para Constant, entonces, toda autoridad poltica que viole ese espacio de accin de la libertad individual es ilegtima. El modelo de construccin del Estado propuesto por Constant fue no solamente derrotado por el despotismo de Napolen, sino que adems, perdi su influencia en el desarrollo del constitucionalismo y la democracia en el siglo diez y nueve y primera parte del siglo veinte. Solamente con los problemas del Estado liberal de derecho, al hacer viable la legitimacin de las dictaduras del proletariado y las dictaduras fascistas en Alemania e Italia, reaparecen las ideas de Constant en el constitucionalismo democrtico de la posguerra. El constitucionalismo democrtico. La democracia constitucional desplaz, entonces, terica y prcticamente el viejo modelo de justificacin del Estado centrado en la idea de la democracia formal o representativa. En el estado liberal de derecho el principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vigente depende bsicamente de la omnipotencia del parlamento. La omnipotencia del parlamento quiere decir la omnipotencia de la poltica y de su primaca sobre el derecho. Quiere decir tambin la omnipotencia de las mayoras que a travs de la representacin se convierten en dominantes por medio de la democracia parlamentaria. El resultado es la afirmacin de una concepcin formal o representativa de la democracia identificada solamente con el poder del pueblo, o mejor, con la voluntad de la mayora

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de sus representantes. El estado liberal de derecho en su dimensin poltica sustenta la omnipotencia de la mayora y banaliza la dimensin del derecho como momento de la garanta de los derechos fundamentales. (Ferrajoli: 2011, T.1, 51 ss.). En contra de esto, en el constitucionalismo democrtico se estableci que los tribunales de justicia pueden declarar nulos los actos del poder legislativo cuando stos son contrarios a la Constitucin. As, en el constitucionalismo democrtico se erigi la rigidez de las constituciones y se instaur la garanta jurisdiccional de la anulacin de las leyes inconstitucionales por obra de tribunales constitucionales. (Ferrajoli: 2011, T1, 85 ss.). La rigidez de las constituciones quiere decir la no modificabilidad de al menos algunos principios que el poder constituyente ha establecido como fundamentales: el sistema representativo igualitario, los derechos fundamentales y el principio de la separacin de poderes.3 Y la garanta jurdica quiere decir que no se admiten como vlidas normas legales cuyo significado est en discordancia con normas constitucionales. La democracia constitucional impone restricciones en la Constitucin a travs de lmites absolutos definidos por los derechos fundamentales, lmites que establecen lo que puede ser denominado el territorio del individuo4, el coto vedado5, la esfera de lo indecidible6, los cuales no pueden ser restringidos por la voluntad de cualquier mayora. Lo que est fuera de este mbito es la esfera de la poltica, dentro de la cual es legtimo el ejercicio de la autonoma poltica, que se configura mediante la representacin poltica en la produccin de las decisiones legislativas y de gobierno. As, en el constitucionalismo democrtico se afirma que para garantizar la democracia es necesario quitarle constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir o limitar aquellos principios fundamentales que el poder constituyente estableci en la Constitucin. Dicho de otra forma, el ejercicio de la autonoma poltica encuentra lmites absolutos en el mbito de accin del individuo, comprendido por los derechos fundamentales. El principio de un poder constituyente permanente y radical, expresin de la idea de la democracia como un sistema de gobierno para el pueblo y por el pueblo, es remplazado en el constitucionalismo democrtico, por el principio, segn el cual la rigidez de la constitucin es expresin y garanta de las libertades fundamentales y de los derechos sociales. (Ferrajoli: 2011, T1, 86).

Principios formulados en el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de poderes determinada, no tiene una constitucin (art.16). Trmino utilizado por Tzvetan Todorov. Trmino utilizado por Ernesto Garzn Valds. Trmino utilizado por Luigi Ferrajoli.

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Se puede decir entonces, que una constitucin es democrtica porque representa una garanta para todos y no porque es querida por todos o por una mayora cualquiera; por el carcter democrtico de las normas constitucionales en ella contenidas y no por el de la forma del acto constituyente; por el conjunto de las condiciones, formales y sustanciales, de la democracia pactadas en la constitucin, y no por el grado de consenso alcanzado en el acto constituyente. (Ferrajoli: 2011, T1, 812). En este sentido, en el Estado democrtico y constitucional, en virtud de la garanta jurdica, estn autorizados los tribunales constitucionales para impedir que el legislador democrtico el pueblo o sus representantes- pueda suprimir o limitar los principios constitucionales fundamentales. Esto no quiere decir que el poder judicial es superior al poder legislativo. Como escribi Alexander Hamilton, uno de los padres fundadores de los Estados Unidos: Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece por lo tanto, determinar su significado, as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios (Hamilton, Jay, Madison; 2001, 78, p.332). As, se puede afirmar, que una Constitucin es democrtica cuando se articulan las reglas sobre el vlido ejercicio del poder con las reglas que imponen lmites y vnculos a este mismo poder para impedir que se convierta en desptico. Esto conforma el nexo estructural entre democracia y constitucionalismo. Para que un sistema poltico sea democrtico es necesario que se sustraiga constitucionalmente a la mayora el poder de suprimir o limitar la posibilidad de que las minoras se conviertan a su vez en mayora. Y ello a travs de lmites y vnculos que establezcan lo que en varias ocasiones he denominado la esfera de lo no decidible (que y que no), sustrada a la potestad de cualquier mayora (Ferrajoli: 2008, 85).7 Los constitucionalistas democrticos afirman que la democracia entendida de forma correcta no es antagonista de la Constitucin. La democracia protege los derechos mediante la Constitucin. Atar las manos, es la expresin usada para mostrar cmo una constitucin establece lmites. La Constitucin democrtica ata las manos de las generaciones presentes para impedir que stas amputen las manos de las generaciones futuras. (Ferrajoli: 2011, T.1, 86). Con los medios de una Constitucin una generacin a puede ayudar a la generacin c a protegerse de

Lo no decidible que son los derechos de libertad, civiles y polticos, que imponen prohibiciones. Y lo no decidible que no son los derechos de libertad que imponen obligaciones, los derechos sociales.

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ser vendida como esclava por la generacin b (Holmes, 1995). As, para proteger las elecciones de sucesores distantes, los creadores de una constitucin limitan las elecciones dispuestas a los prximos sucesores. Esto quiere decir que un pueblo puede decidir, democrtica y contingentemente, ignorar o destruir la propia Constitucin y entregarse definitivamente a un gobierno autoritario. Pero no puede hacerlo de forma constitucional, invocando a su favor el respeto a los derechos de las generaciones futuras o la omnipotencia de la mayora, sin suprimir con ello el mtodo democrtico, los derechos y el poder de las mayoras y de las generaciones futuras (Ferrajoli: 2008, 96). En el Estado liberal de derecho la consagracin de los derechos es poltica y por tanto, dbil frente al poder. La supremaca del parlamento se traduce en la omnipotencia de la poltica y de su primaca sobre el derecho. Esto tiene como consecuencia una banalizacin prctica de la esfera del derecho como momento de la garanta de los principios constitucionales fundamentales. En el Estado constitucional de derecho, por el contrario, el poder legislativo se subordina al derecho, es decir, a la Constitucin. Ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido, escribe Hamilton. Negar esto equivaldra a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es ms que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que stos no permiten, sino incluso lo que prohben (Hamilton, Jay, Madison; 2001, 78, p.332). Por tanto, en el constitucionalismo democrtico el poder legislativo no es omnipotente, dado que las leyes no son vlidas solamente por haber sido producidas en concordancia con los procedimientos estipulados, sino slo s, adems, son coherentes con los principios constitucionales. De este modo, el supremo poder legislativo est jurdicamente disciplinado y limitado no slo respecto a las formas, predispuestas como garanta de la afirmacin de la voluntad de la mayora, sino tambin en lo relativo a la sustancia de su ejercicio, obligado al respeto de esas especificas normas constitucionales que son el principio de igualdad y los derechos fundamentales (Ferrajoli: T2, 10). La poltica tampoco es absoluta por ser expresin de la voluntad popular. La poltica se subordina a la Constitucin como estatuto de determinacin de los principios y los derechos fundamentales. Esta conclusin no supone de ningn modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces debern gobernarse por esta ltima (Hamilton, Jay, Madison; 2001, 78, p.332).

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Conclusin: En una constitucin democrtica se establece que los derechos fundamentales son el ncleo del orden constitucional. El fundamento de legitimidad de la Constitucin es la igualdad de todos en las libertades fundamentales liberales, civiles, polticas y en los derechos sociales. Estas libertades fundamentales y derechos son los lmites sustanciales a las decisiones que el poder legislativo pueda tomar. En la democracia representativa son los representantes elegidos los que hacen las leyes. En la democracia constitucional los gobernados no solamente estn sujetos a las leyes que ellos se han dado, sino que tambin son sus autores. De acuerdo con este ideal de autogobierno, la validez de las decisiones legislativas no slo depende del consentimiento voluntario de sus miembros, sino tambin de si son decisiones tomadas por igual respeto de los intereses de todos. En la democracia constitucional la ley debe ser el resultado de la soberana popular, es decir, de la participacin en su construccin de todos los posibles afectados por la ley. Porque sin soberana popular no hay legitimacin poltica de la ley, solamente dominacin. Pero la prioridad de la soberana popular o de un poder constituyente permanente y radical sobre los principios de la autonoma liberal y civil puede conducir a que se identifique democracia con la omnipotencia de la mayora. Contra esta posibilidad sostengo que la soberana popular debe ser limitada por el derecho la Constitucin como garanta de los derechos fundamentales. Esto puede ser criticado e interpretado como un momento conservador de esta argumentacin, en el sentido en que se est subvalorando la dimensin constituyente de las luchas polticas y sociales y sobredimensionando la dimensin de los poderes constituidos. Esta crtica no es correcta. La reconstruccin de estas dos tradiciones del constitucionalismo tiene el propsito de mostrar la debilidad del principio constitucionalista de un poder constituyente permanente y radical, como el que defendieron Rousseau, Sieyes y Paine, y la fortaleza del constitucionalismo democrtico, que efectivamente, mediante lmites al poder constituyente, busca la garanta absoluta de las libertades fundamentales y los derechos sociales. Proponer lmites al poder constituyente no quiere decir desconocer su sentido histrico y poltico en los procesos revolucionarios y de cambios sociales y polticos. Pensarlo sin lmites puede conducir al despotismo, la tirana o la dictadura. De la historia hemos aprendido mucho sobre esto. Finalmente, hay quienes consideran que el constitucionalismo democrtico parece que fuera esencialmente antidemocrtico. La funcin bsica de una constitucin aparenta ser negativa: quitarle ciertas decisiones al proceso democrtico, atar las manos de la comunidad. Pero cmo puede justificarse un sistema democrtico

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que obstaculice la voluntad de la mayora? Uno puede, en el sentido de Constant, invocar los derechos inalienables de los individuos como lmites absolutos a la voluntad popular soberana. En el constitucionalismo democrtico se afirma contra la idea de un poder constituyente permanente y radical, que una constitucin es la alternativa institucional para este problema. Ella despoja a las mayoras de su derecho a cambiar todo de acuerdo a su voluntad y somete todo posible cambio a procesos definidos por normas vinculantes. Bibliografa
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