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A fundamentao das decises judiciais e o Estado de Direito

Por Rodrigo Reis Ribeiro Bastos
Aluno do Mestrado em Filosofia do Direito da PUC/SP Advogado na Cidade do Rio de Janeiro Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657871525834516

Resumo O presente texto visa demonstrar a necessidade da correta fundamentao e justificao das decises judiciais como forma de garantia do Estado Democrtico de Direito, propondo a fixao de critrios mnimos para isso. Palavras Chave Decises judiciais. Fundamentao. Justificao. Estado. Democracia. Direito. Lgica. Verificao. Sistema. Informtica.

Abstract This paper aims to demonstrate the need for the right reasons and justification of judicial decisions as a guarantee of the democratic rule of law, proposing to set minimum criteria for this. Keyword Judgments. Rationale. Justification. State. Democracy. Right. Logic. Check. System. Computing. Sumrio Introduo, Direito e teoria do conhecimento, fundamentao, concluso e referencias bibliogrficas.

Introduo A Constituio Federal, em seu artigo primeiro, define o Brasil como um Estado Democrtico de Direito. Isso que dizer que os cidados brasileiros somente podem ter sua esfera jurdica, pessoal e patrimonial invadidas pelo Estado se cumpridas as determinaes legais que autorizem ou imponham essa invaso. Por um lado, essa limitao da liberdade do cidado somente pode ser admitida se baseada em leis que sejam produzidas com a observncia de um processo legislativo regulado pela Constituio Federal que atribui a

funo legiferante ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, eleitos, democraticamente, por esses mesmos cidados. Por outro lado, o Estado que detm o poder, deve se submeter ao ordenamento jurdico por ele editado, de forma legal, legtima e democrtica. Em outras palavras, o Estado Democrtico de Direito impe limites ao poder na medida em que: a) S pode ser exercido contra o cidado na forma e nas condies legalmente prestabelecidas; b) A legislao que prev a invaso da esfera jurdica dos cidados deve ser elaborada nos termos da Constituio; c) Por ser um Estado Democrtico, essa legislao somente pode ser elaborada por representantes eleitos pelos cidados, e por fim; d) O prprio Estado deve se submeter ao ordenamento jurdico por ele posto. Para garantir que essas caractersticas sejam asseguradas a Constituio prev uma srie de mecanismos, sendo o principal deles a tripartio de poderes. Enquanto ao executivo e ao legislativo cabe a funo legiferante (em conjunto, pela edio de medidas provisrias que sero votadas pelo congresso e leis votadas pelo congresso e submetidas a sano do executivo) por terem sido eleitos pelo voto dos cidados a quem as leis se destinam. Ao judicirio, composto por servidores concursados e nomeados pelo executivo e/ou legislativo, cabe a verificao da observncia dessas mesmas leis tanto por parte dos particulares quanto por parte do Estado. O judicirio garante, de forma democrtica e legtima, a aplicao das normas gerais e abstratas criadas pelo legislativo e pelo executivo com a edio de normas concretas e individuais (sentenas)1. Essas normas concretas atendem ao requisito da democracia na medida em que assegurado s partes que sero atingidas por essa norma concreta o direito de petio (direito de se dirigir ao poder judicirio), o direito ampla defesa e o direito ao contraditrio. Assim como os cidados somente podem ser afetados por normas gerais produzidas por agentes por eles eleitos, as normas individuais e concretas somente podem ser criadas se ofertada ao cidado que por elas poder ser atingido a faculdade de intervir em sua elaborao2. Dessa forma se garante a democracia no s na produo de normas gerais e abstratas (leis em sentido amplo) como tambm na elaborao das normas individuais e concretas (sentenas em sentido amplo).
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Embora em casos especiais a corte constitucional tenha a prerrogativa de criara normas gerais, por via das ADI, das ADPF e das smulas vinculantes, essa no pode ser a regra geral. 2 O que est em questo so os limites subjetivos e objetivos da deciso judicial e sua direta correlao com o interesse jurdico processual.

No entanto, para que o Estado Democrtico de Direito seja garantido quando da edio de normas individuais e concretas imprescindvel, alm do que j foi dito, que essas normas sejam criadas dentro dos parmetros e limites postos e impostos pelas normas gerais e abstratas. A verificao dessa correlao e, portanto, da correo das decises judiciais s pode se dar pela via da anlise dos seus fundamentos e justificativas. por esse motivo que a prpria Constituio, em seu artigo 93 inciso IX, determina que as decises judiciais devem ser fundamentadas. Assim temos: A) A esfera jurdica dos cidados s pode ser invadida por fora de lei; B) Essas leis so cridas por agentes eleitos democraticamente; C) Quando as leis no so observadas espontaneamente garantido o acesso ao poder judicirio que, aps o devido processo legal, editar, para o caso, uma norma individual e concreta; D) Essa norma individual e concreta deve ser elaborada segundo os ditames das normas gerais e abstratas; E) A verificao dessa relao entre a norma geral e a norma individual s possvel com a anlise da fundamentao e justificao das decises judiciais, por isso; F) A correta, racional, explcita e exaustiva fundamentao e justificao das decises emanadas do poder judicirio imprescindvel para a garantia do Estado democrtico de direito estatudo no artigo primeiro da Constituio Federal. Para cumprir ao propsito de garantia do Estado Democrtico de Direito a fundamentao e justificao das decises judiciais devem ser racionais. Isso quer dizer que devem atender aos requisitos do conhecimento racional em geral, que so a possibilidade de confirmao ou infirmao pela verificao da correo das inferncias lgicas utilizadas no processo3. Para que isso seja possvel a fundamentao e justificao das decises judiciais devem atender a certos requisitos sob pena de incorreo, inutilidade ou, pior ainda, ameaa frontal ao Estado Democrtico de Direito4 (POPPER, S.d). Esses requisitos so: A) Explicitao do fundamento; B) Congruncia entre a concluso, a justificao e o fundamento; C) Congruncia entre a justificao e as questes levantadas no curso do processo5;

A nota principal do conhecimento cientfico no esta na produo o descoberta de verdades mas na possibilidade de falseamento das concluses obtidas pelo mtodo cientfico. 4 Alm, obvio, dos requisitos formais previstos na legislao processual que so o relatrio a fundamentao e o dispositivo.

D) Formulao da justificao em forma de inferncias lgicas; E) Fixao do contedo dos termos usados nas inferncias; F) No utilizao, na justificao, de argumentos que no sejam passveis de confirmao ou infirmao. No se pretende com isso ressuscitar o adgio do positivismo exegtico exigido no perodo ps-revolucionrio quando era vigente o Cdigo de Napoleo6. No se pode encarar o juiz como a boca da lei a quem era lcito, apenas, a utilizao de um raciocnio dedutivo usando a lei como premissa maior, sendo, expressamente, vedado qualquer tipo de interpretao. De outro turno no se pode, tambm, admitir que os julgamentos sejam subjetivos e arbitrrios se valendo de justificativas baseadas quer no argumento de autoridade, quer no sentimento ntimo e subjetivo daquele que deve criar a norma individual e concreta7. H que se encontrar um meio termo entre uma impossvel e indesejvel submisso total do magistrado a lei posta e o total descolamento entre a sentena e o ordenamento jurdico. O argumento de autoridade, embora muito comum na rea jurdica, deve ser evitado a todo custo. Ele parte do princpio que aqueles que so os detentores da verdade quando falam no precisam de qualquer outra explicao alm de suas prprias opinies. Esse tipo de fundamentao obteve grande popularidade ao longo da idade mdia (argumentos ad vericundian) e dai foi herdado pelas faculdades de direito. Como os julgadores so egressos dessas faculdades tendem a perpetuar essa forma de justificativa. Seguindo essa linha de argumentao as opinies dos juzes deveriam ser acatadas pelo fato de terem sido emanadas de pessoas dotadas de autoridade para proferi-las. fcil perceber a fragilidade desse tipo de argumento na medida em que vrios doutos (juzes e doutrinadores) constantemente expressam opinies diferentes e muitas vezes contraditrias sobre um mesmo tema. Assim se dois juzes de igual hierarquia ou dois doutrinadores de igual renome e titulao emitem opinies contraditrias sobre um mesmo tema h que se ter outro critrio alm da autoridade para que se possa escolher qual das opinies a melhor. Alm disso, h o imperativo constitucional segundo o qual todos so iguais em direitos e deveres a impedir que a opinio subjetiva de um indivduo goze de autoridade sobre o resto da sociedade. As decises devem ser acatadas como corretas e vlidas pela qualidade de sua fundamentao pela coeso de sua

No se trata nem no item b nem no c do princpio da congruncia que probe a formulao de julgamentos extra, ultra ou citra petita. 6 A Escola da Exegese chegou ao ponto de tornar ilegal qualquer atividade interpretativa. 7 Em vrios Tribunais brasileiros usual que o dispositivo do julgado se inicie com a frase do meu sentir...

justificativa e pela competncia (legal) de seu prolator e no pelas qualidades subjetivas deste ou daquele indivduo8. Da mesma forma no correta a justificao que apela para valores dogmticos, por sua natureza, impossveis de demonstrao lgica pela via das inferncias. Assim usar como justificativa de decises critrios puramente pessoais, subjetivos e indefinveis como se eles fossem compartilhados por toda sociedade igualmente inadequado. Conceitos tais como: justia; verdade; o bem; a humanidade, por no serem passiveis de definio no podem ser verificados confirmados ou negados, o que os exclui do mbito da justificativa racional.

Direito e teoria do conhecimento Para que seja possvel a avaliao das decises o primeiro passo a fixao de critrios para a distino entre o conhecimento e a ignorncia. fato que a definio do conhecimento est longe de ser unnime, no entanto, para que o presente texto seja compreensvel indispensvel a fixao do que se entende por conhecimento. A definio clssica de conhecimento encontrada nos compndios de epistemologia e de filosofia a de crena, verdadeira e justificada (CVJ). Essa definio no adequada para a distino entre o conhecimento e a ignorncia, isso porque seus termos so vagos e contraditrios. Crena, segundo o dicionrio o ato de crer (HOUAISS, 2002). Nesses termos a crena possui trs caractersticas principais: a) exige o comprometimento subjetivo daquele que cr, isto a crena deve ser sincera; b) aquele que cr o faz por crer na verdade do que afirma, toda crena verdadeira para o crente, se assim no fosse (em caso de dvida) o crente no teria o comprometimento subjetivo que a primeira caracterstica de toda crena; c) h a ausncia de necessidade de justificao, aquele que cr na verdade de uma afirmao no precisa de justificao, nesse contexto a justificao no se presta a demonstrar a pertinncia do contedo da crena mas apenas a mostrar para os infiis a evidncia da crena. Assim a expresso CVJ pleonstica j que toda crena, por definio, verdadeira para aquele que cr e, sendo verdadeira, no depende de justificao. O componente da verdade um pouco mais complexo. O termo verdade pode ser analisado como um valor ou como uma definio.

Mesmo admitindo-se que a interpretao judicial a prevalente no ordenamento jurdico brasileiro no se pode admitir que ela seja injustificada. A justificao servir como critrio de correo para a reforma ou manuteno das decises pelas tribunais de apelao.

Os valores esto no campo do absoluto. O absoluto metafsico, est fora do espao e do tempo, por isso universal e necessrio (deve ser aplicado a todos, de forma indiscriminada em qualquer espao ou tempo) (ECO, 1997). Na medida em que os valores so universais, necessrios e esto fora das dimenses de espao e tempo no h como se comprovar ou negar sua validade ou pertinncia. Os valores, em geral, so expressos por termos dotados de uma grande carga emocional (muitas vezes grafados em maisculas, tais como Justia, Direito, Belo, Bom, etc... (PERELMAN, 2004)). A verdade como valor evidente no precisa e no passvel de qualquer explicao ou demonstrao, apenas . Essa verdade/valor levantada por todos como uma bandeira que dela se servem para justificar tudo aquilo que no verificvel. Nesse movimento o valor/verdade invocado para sustentar posies, opinies e convices as mais contraditrias. So exemplos marcantes as vrias convices morais e religiosas que sempre se pretendem universais. Cada credo, religioso, cultural ou acadmico, se afirma detentor da verdade como valor absoluto, universal e necessrio. Por isso, o valor/verdade, como se ver, deixa de ter utilidade para a construo do conceito de conhecimento. Da mesma forma, como definio a verdade encontra srios problemas a sua utilidade. A definio de verdade est atrelada a correspondncia entre um enunciado e alguma outra coisa. As principais correspondncias invocadas so entre os enunciados e as coisas; entre os enunciados e a aparncia das coisas e entre um enunciado e outro enunciado. coisas

Correspondncia

aparncia

enunciados A frmula genrica da verdade como correspondncia a seguinte: verdade que a neve branca, sempre que a neve for branca (TARSKI, 1944). O problema est em saber como essa correspondncia possvel e se o enunciado deve pretender corresponder as coisas mesmas, as aparncias dessas coisas ou apenas a outro enunciados. Na medida em que se faz necessria a explicitao desses parmetros e dos critrios que sero adotados um em detrimento dos outros a verdade como definio passa a se confundir com a justificao. Assim a verdade como valor imprestvel ao conceito de conhecimento na medida em que no passvel de confirmao ou de infirmao por estar situada na ordem do absoluto, j a adoo da verdade como definio se confunde com a prpria justificao. Por esses motivos o conceito de conhecimento como crena, verdadeira e justificada (CVJ), vem sendo,

paulatinamente substitudo por outro, o de assero justificada que um sujeito faz sobre uma proposio (AJsp). Esse conceito, embora tambm esteja repleto de problemas, mais til, por isso melhor. A assero mais adequada do que a crena pela sua plasticidade. Uma assero a afirmao de concordncia ou discordncia sobre uma sentena. Essa afirmao deve ser justificada por no possuir o componente subjetivo da crena. Como j se viu aquele que cr no precisa de qualquer justificao para sua crena na medida em que est convicto de sua pertinncia e deve estar subjetivamente comprometido com a verdade/valor de sua crena. Ao contrrio quem afirma no possui esse comprometimento e pode alterar sua afirmao a qualquer tempo sem nenhum constrangimento. De fato, espera-se de um indivduo razoavelmente educado que ele s faa asseres a respeito das quais j ponderou e obteve, para elas, uma justificativa racional que ser capaz de transmitir aos demais membros da comunidade. Do mesmo modo aquele que faz afirmaes aps uma ponderao de justificaes racionais deve ser capaz de modifica-las frente a demonstrao de um eventual erro no processo de justificao ou frente a apresentao de uma justificativa melhor formulada ou melhor fundamentada. Esse tipo de conduta totalmente incompatvel com a crena que est fundada no valor absoluto de verdade. Para que seja considerada conhecimento a assero deve, alm de justificada, ser proferida por um sujeito. Isso significa que deve se levar em conta aquele que faz e justifica a assero, no mais no sentido do argumento de autoridade, mas levando em conta a influncia determinante que o sujeito exerce sobre o objeto do conhecimento. No existe um mundo objetivo esttico pronto para ser descoberto, de fato s h um objeto em relao a um sujeito determinado. impossvel conhecer o mundo de um ponto de vista arquimediano, isento e imparcial (ARENDT, 2007). O sujeito ao formular uma proposio e uma assero sobre ela est efetuando um corte no mundo tal como percebido por ele, desta maneira pode-se afirmar que s existe um objeto em relao a um sujeito e s existe um sujeito em relao a um objeto, sujeito e objeto no fazem sentido seno em relao um com o outro. Dito isso fica claro que o conhecimento relativo j que a escolha das proposies (objeto do conhecimento) um ato parcial relativo a um sujeito determinado9. A primeira vista pode parecer que essa relatividade condena o conhecimento ao subjetivismo ou ao solipsismo, mas no assim j que a relatividade do conhecimento no

Assim como o direito e a linguagem as chamadas cincias da natureza tambm so relativas, ou melhor, relacionais, na medida em que os resultados das experincias dependem dos mtodos escolhidos para sua consecuo. Nesse sentido a fsica sub-atmica exemplar.

est nas respostas (assero e justificao), mas nas perguntas (proposies). A assero deve decorrer logicamente da justificao, que para ser vlida, e considerada conhecimento, deve seguir um procedimento racional escalonado na forma de inferncias lgicas. O encadeamento dessas permite a verificao da pertinncia e da correo da assero formulada. Outro conceito tido como problemtico o de proposio. Uma proposio pode ser definida como uma sentena completa (no no sentido jurdico, mas no sentido gramatical) composta por um sujeito um verbo e um predicado. O verbo que integra as proposies , em regra, o verbo ser. A proposio formulada atribuindo um predicado a um sujeito (da proposio e no do conhecimento), na forma x y. O sujeito do conhecimento faz sobre essa proposio uma afirmao positiva ou negativa (concordo que x y ou discordo que x y). Essa afirmao (assero) deve ser demonstrada (justificada) por meio de um encadeamento de inferncias lgicas. Uma inferncia lgica a forma de raciocnio pela qual a partir de duas afirmaes distintas se capaz de formular uma terceira de forma aparentemente necessria. As principais inferncias usadas no processo de justificao so: a induo, a deduo e a analogia (KALFMANN, 2007). A induo forma pela qual de vrios casos particulares se extrai uma regra geral e possui a seguinte frmula:
a, b, c....z so x a,b,c.....z so y logo todo x y Por exemplo: Joo, Pedro, Manoel, Carlos....Mario usam gravatas Joo, Pedro, Manoel, Carlos...Mrio so advogados logo Todos os advogados usam gravata

A deduo se utiliza da regra geral obtida pela induo para se extrair um caso particular de uma regra geral, com a seguinte frmula:
todo x y a x logo a y Por exemplo: Todo advogado usa gravata Joaquim advogado Logo Joaquim usa gravata

A analogia se vai do particular para o particular pela via da de semelhanas entre dois particulares, com a seguinte frmula:

a x b possui algumas caractersticas em comum com a logo b x Por exemplo: Comer espinafre cru faz mal ao estmago A rcula uma folha verde escura tal qual o espinafre Logo Comer rcula crua faz mal ao estmago.

As inferncias lgicas so a nica forma de justificao racional e verificvel que a humanidade conseguiu desenvolver. No entanto isso no quer dizer que elas sejam isentas de falhas, ao contrrio, o mtodo de raciocnio inferencial possui srios problemas que devem ser levados em conta o tempo todo. Apontar esses problemas no significa invalidar a utilizao das inferncias, nem to pouco negar-lhes a utilidade, mas apenas demonstrar que seu poder coercitivo muito menor do que em geral se imagina10. Trs so as ordens de problemas: a) o problema da induo; b) o problema da construo de classes e; c) o trilema de Agripa (GRECO, 2008)11. O problema da induo foi evidenciado por Hume (2005) e consiste no seguinte: da constatao de que uma srie de eventos ocorreu, at hoje, de certa maneira no se pode inferir que essa srie se repetir, da mesma forma, infinitamente. No exemplo apontado, o fato de at hoje todos os advogados conhecidos usarem gravatas no implica que no futuro os advogados continuaro a us-las. Nem to pouco implica que todos os advogados do mundo, mesmo os que no so conhecidos, usem gravatas. A induo est fundada em um hbito e no na natureza das coisas ou em algum tipo de necessidade inexorvel. A induo , antes de tudo, uma extrapolao do conhecido para o desconhecido, tanto em termos de tempo (o que foi e o que ser) quanto em termos de generalidade ( de uma amostra se conclui o todo). A descoberta de uma exceo invalidaria a concluso da inferncia apresentada. Basta que um advogado no use ou venha a no usar gravata para que a concluso obtida seja infirmada. Uma vez invalidada essa concluso invlidas sero as inferncias dedutivas que a utilizem como premissa maior. Toda cincia emprica e experimental est baseada em raciocnios de matriz indutiva. Como o resultado da induo se converte na premissa maior da deduo, em ltima anlise, os problemas da induo acabam por contaminar o raciocnio dedutivo. Por isso existem tantas mudanas de conceitos nas cincias experimentais, a criao de uma regra
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importante que se tenha plena cincia de que o raciocnio inferncial no conduz verdade. Embora seja um bom instrumento de trabalho ele no traz garantias de certezas nem to pouco de revelao do absoluto. No h nenhuma dignidade ou beleza nessa forma de raciocnio. Vista de certo ponto de vista at mesmo uma piada pode ser contada em forma de inferncias. 11 Trilema de Agripa ou de Mnchhausen. Agripa e visto como como seu descobridor j a aluso ao famoso baro decorre de suas histrias fantasiosas em especial a uma em que ele escapa de um pntano ao puxar os prprios cabelos.

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infalvel impossvel, o mximo que se pode conseguir com a induo o desenho de um padro que indica uma probabilidade e no uma certeza. Alm disso, h a questo das classes que atinge a todas as inferncias. O processo de classificao se d pelo agrupamento de indivduos em conjuntos. Esses conjuntos sero usados nas variveis proposicionais das inferncias. Assim quando se diz todo x possui a caracterstica y, na verdade se est a afirmar que os membros da classe x possuem a caracterstica da classe y. A construo de inferncias sem a prvia ordenao do mundo em classes no possvel. Existem duas formas de classificao uma em que os membros da classe nada tm em comum alm do fato de estarem agrupados de forma arbitrria (classificao extensional), a outra leva em conta certas caractersticas que os membros da classe (supostamente) tem em comum (classificao intencional) (RUSSEL, 1981). A classificao intencional possui dois problemas conceituais de difcil superao. O primeiro a inexistncia efetiva de caractersticas idnticas comuns a dois indivduos (DELEUZE, 2009). O segundo a pertinncia ou no de um indivduo a uma classe dada. Os seres humanos tem sua capacidade de percepo condicionada ao contraste. S perceptvel aquilo que diferente. Para a percepo humana duas coisas exatamente iguais, sem nada que as distinga, so percebidas como uma nica coisa. Esse o princpio conhecido como da identidade dos indiscernveis. Um mesmo indivduo possui um sem nmero de caractersticas o que torna possvel a sua insero em mais de uma classe, fica ento a questo a cerca de qual dentre essas caractersticas a principal ou a essencial que justificar aa insero em uma ou outra classe quando a insero em ambas for contraditria. Por esses motivos a classificao intencional sempre pode se posta em dvida j que, de um lado as caractersticas comuns essenciais que justificam a insero na classe no so de fato comuns, mas s similares, e de outro dado a pluralidade de caractersticas de cada indivduo a escolha de uma delas como essencial em detrimento das demais ser sempre arbitrria e por isso no justificvel. O problema das classes se verifica em todos os tipos de inferncias lgicas aqui abordadas. O raciocnio jurdico se d por via de inferncias analgicas, do particular para o particular, por esse motivo, no direito, os problemas enfrentados pelos raciocnios inferenciais, principalmente os tocantes a classificao, so de especial interesse. O trilema de Agripa pode ser visto como um problema ou uma caracterstica externa ao raciocnio inferencial. A assero sobre uma proposio ser justificada sempre que decorrer de um raciocnio inferencial que possa ser validado por outras pessoas.

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Toda inferncia depende de premissas que so resultado de outras inferncias anteriores. Assim as premissas das inferncias que formam a justificao de uma assero tambm devem ser justificadas racionalmente com base em outras inferncias, que por sua vez, possuem premissas, resultado de outras inferncias e assim por diante. O trilema de Agripa afirma que a justificao racional levada s suas ltimas consequncias ir resultar, sempre, e uma de trs vias no racionais: a) na regresso infinita de uma inferncia a outras anteriores; b) na circularidade, onde a assero que est sendo justificada acaba por integrar a prpria justificao ou; c) a petio de princpio, o dogmatismo, em que so fixadas premissas ltimas sobre as quais no se admite mais discusso. A regresso infinita impossvel, a circularidade um erro, ento o que resta o dogmatismo.

Fundamentao Toda justificao racional necessita de um fundamento dogmtico. Esse fundamento uma escolha arbitrria e subjetiva daquele que faz a assero justificada sobre uma proposio. O fundamento de uma justificao posto na forma de axiomas a partir dos quais sero construdas as demais inferncias. Toda correo da justificativa deve ser avaliada com base em seus fundamentos dogmticos. Se negada a validade dos fundamentos toda discusso posterior ociosa. Admitida a validade dos fundamentos resta verificar se a passagem de uma inferncia a outra, at a concluso final (assero) se deu de forma correta ou se possui erros de construo. Os seres humanos vivem em sociedades. O que distingue uma sociedade de outra o seu fundamento comum (DIJK, 2003). Fundamento comum, como o nome diz, so as escolhas dogmticas em comum que um dado grupo social faz como ponto de partida de seu modo de vida. Assim, quanto mais prximo do fundamento comum for o fundamento dogmtico adotado pelo sujeito que faz e justifica assero, maiores sero suas chances de xito. Por melhor formulada que seja uma justificao se negado seu fundamento no h mais como validar o raciocnio. Uma deciso judicial estruturada na forma de um silogismo de dupla concluso que utilizada a inferncia do tipo analgica. A norma ocupa a posio da premissa maior, os fatos a premissa menor, a declarao da subsuno a primeira concluso ou contedo, e a eficcia a segunda concluso, por exemplo:
Premissa maior: Art. xxx do CC aquele que causa prejuzo a outrem deve indenizar; Premissa menor: Joo causou prejuzo a Pedro; Concluso 1: Joo deve indenizar Pedro;

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Concluso 2: Condeno Joo ao pagamento de uma indenizao de R$ 10,00.

Embora a primeira vista o ato de sentenciar parea decorrer de uma inferncia dedutiva a matriz desse raciocnio analgica. A afirmao de fato que referida na premissa menor do silogismo uma construo decorrente de uma srie de inferncias analgicas que tem por base a comparao das descries dos acontecimentos contidas nos autos com as descries dos modelos constantes no ordenamento jurdico. Na medida em que a analogia um processo de comparao entre certas caractersticas de duas descries de fato o resultado nunca se encaixa perfeitamente, basta uma mudana de ponto de vista para que as concluses da inferncia sentencial tenham seus sinais invertidos (ALDISERT, 2007). claro que o ato decisrio conta com a participao ativa do sujeito que decide, mas que esse sujeito deve ser visto como um sujeito do conhecimento que tem o dever de justificar as asseres proferidas sobre uma dada proposio. A deciso judicial nada mais do que a escolha de uma proposio e a formulao de uma assero sobre ela por um dado sujeito (AJsp), e os critrios para diferenciar o conhecimento da tolice so os mesmos que devem ser usados para distinguir a boa da m deciso judicial. Para que seja possvel a avaliao da deciso, assim como da produo cientfica, indispensvel que o mtodo utilizado seja claro e explcito para que a assero (concluso do trabalho cientfico de do julgamento) seja passvel de verificao, confirmao ou infirmao por parte da comunidade jurdica (POPPER, S.d..). No caso do conhecimento jurdico e das decises judiciais o fundamento est sempre ligado a concepo que se defende sobre a natureza do Direito em si e sua correlao com o mundo no jurdico. Esses fundamentos podem ser reduzidos a uma diviso em dois grandes grupos: os essencialistas e os relativistas. Os essencialistas se dividem na corrente jusnaturalista e no positivismo exegtico. De outro lado os relativistas se dividem em positivistas e culturalistas. Os essencialistas adotam uma postura fundada no valor/verdade de matriz platnica e crist segundo a qual h um direito prvio, completo e imutvel e s cabe ao seu operador ou estudioso a descoberta da verdade que nica e pr-existente. A diviso entre positivistas exegticos e jusnaturalistas diz respeito a fonte da verdade/valor. Para os positivistas exegticos essa fonte est em um legislador mtico que deve ser obedecido a todo custo, sendo as decises judiciais e obras doutrinrias apenas uma clarificao dos ditames desse legislador. Para os jusnaturalistas a fonte do valor/verdade do direito est no absoluto, externa ao direito e pode ter origem: na vontade de Deus; na natureza das coisas; na natureza

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humana12. J os relativistas encaram o direito como mutvel, varivel de acordo com as dimenses de tempo e espao e que, por isso, tem em seus operadores agentes ativos em sua criao, para esse segundo grupo o direito criado a cada deciso. Isso no significa que essas decises possam ser arbitrrias, ao contrrio, elas esto vinculadas ou ao ordenamento jurdico (no caso dos positivistas) ou ao fundamento comum de um dado grupo social. O esquema que se segue deixar mais claro os tipos de fundamentao mais comuns s decises judiciais: positivismo exegtico

essencialistas jusnaturalismo fundamentos positivismo relativista relativistas culturalismo Uma vez estabelecida a premissa da deciso (seu fundamento) h que, a partir dela, construir os demais silogismos em forma de analogias que conduziro a deciso final. Esse fundamento deve ser explicitado na medida em que a correo dos raciocnios lgicos, que servem de justificao para o julgado, somente poder ser avaliada com base na fixao desse fundamento (recorde-se o trilema de Agripa). O magistrado profere uma deciso na qualidade de representante de um poder outorgado pela sociedade, devendo observar os valores dessa sociedade e no aos seus valores individuais, por isso razovel que o fundamento dogmtico seja avaliado concluindo se est de acordo com a escolha feita pela maioria da sociedade (fundamento comum). Essa avaliao tem lugar na esfera do prprio poder judicirio e deve ser levada a cabo com o uso dos instrumentos inerentes: ao direito de petio, ao direito a ampla defesa e a garantia do devido processo legal. Explicitada a fundamentao o passo seguinte e a construo das inferncias. Aqui h o problema da fixao do significado das variveis contidas nessas inferncias. A verificao da validade de uma inferncia em abstrato um procedimento que no apresenta maiores problemas dentro da lgica formal. O problema se d quando o contedo das variveis passa a possuir significados mltiplos, ou melhor, quando o contedo das variveis deixa de ser
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fato que a escola do Direito Natural tem incio com a tentativa de separar o Direito da vontade de Deus. Mas, na medida em que o Direito um conjunto de normas e que norma um ato de vontade dirigida a conduta de outro a substituio de Deus pela natureza circular. Quem dirige a vontade na natureza Deus, logo se chega ao mesmo lugar.

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unvoco. o que acontece em toda lngua natural e com o Direito. Por exemplo, as questes: o casamento um contrato? Podem se casar pessoas do mesmo sexo? Tero respostas distintas dependendo das definies que se d dos termos contrato e casamento. Ento uma sentena bem fundamentada alm de explicitar seus prprios fundamentos e construir as inferncias que, a partir do fundamento, conduzem a deciso deve, tambm, fixar de forma clara o contedo semntico das variveis proposicionais utilizadas tanto na justificao quanto na assero.

Concluso O esforo que deve ser despendido para a elaborao de uma deciso judicial que atenda aos critrios de um Estado democrtico de direito imenso, at mesmo incompatvel com o dficit de julgadores e com a crescente judicializao das relaes sociais no Brasil. Assumindo que a sociedade brasileira pretende manter o artigo primeiro da CF sem alteraes a academia possui dois caminhos a seguir que no se excluem mutuamente: por um lado, com estudos estatsticos detalhados e uma anlise da qualidade das decises proferidas, pugnar pela adequao da estrutura do poder judicirio ao volume de trabalho e as exigncias do Estado Democrtico de Direito; por outro lado com a construo de ferramentas que possibilitem a elaborao de decises em massa, devidamente fundamentadas e justificadas. Esse segundo caminho o que se seguir no presente trabalho. O que se pretende , uma vez demonstrada a necessidade de fundamentao e justificao das decises judiciais, propor a organizao dos conceitos elementares em um sistema fundado na lgebra de Boole que sirva como base para a criao de um algoritmo capaz de dar origem a um programa de inteligncia artificial que ir auxiliar a elaborao, fundamentao e justificao das decises judicias. As vantagens da criao do dito programa so evidentes. Com o desenvolvimento dos conceitos aqui propostos ser possvel a automatizao de boa parte do processo decisrio sem que se sacrifique o Estado Democrtico de Direito j que as justificaes de cada deciso sero elaboradas seguindo s regras da lgica formal. Outra vantagem que decorre do uso de um programa para o auxlio da justificao das decises a conteno da crescente usurpao do poder legislativo por parte do poder judicirio. Hoje, os principais tribunais do pas criam regras no escritas para a padronizao das decises judiciais, se convertendo em verdadeiros legisladores ao editar normas gerais e abstratas para todos os casos a eles submetidos, a pretexto de cumprir a exigncia constitucional da durao razovel do processo. Com o uso de um sistema nico haveria um

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incremento substancial da segurana jurdica e, com isso, seria removido um dos maiores entraves ao crescimento nacional.

Referncias bibliogrficas
____________Dicionrio Eletrnico Houaiss da lngua portuguesa v.10.1.05, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2002. AGOSTINO, Santo. Confisses; De magistro. So Paulo: Abril Cultural, 1989. ARAJO, Ins Lacerda. Do Discurso ao Signo. So Paulo: Parbola, 2008. AHRENS, Henri. Cours de Droit Naturel. Lepzig: F.A. Brockhaus, 1875. ALDISERT, Ruggero. Logic for law students. S.l: S.e, 2007. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. _____________. Uma defensa de la frmula de Radbruch. S.l: Anurio da Faculdade de Derecho da Universidade de Corua, 2001. _____________. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2005. _____________. Direito, razo, discurso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. ARENDT, Hannah. A condio humana. So Paulo: Forense Universitria, 2007. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BARROSO, Luiz Roberto. A nova interpretao constitucional. So Paulo: Renovar, 2008. BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Bogot: Tems, 1994. CAPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? . Porto Alegre: Srgio Fabris, 1989. ___________________. Juizes legisladores ?. Porto Alegre: Srgio Fabris 1993. DELEUZE, Giles. A Filosofia Crtica em Kant. Lisboa: Edies 70,1994. ______________. Diferena e repetio. So Paulo: Graal, 2009. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Verso eletrnica. http://br.egroups.com/group/acropolis/. [S.L: S.E. S.D.]. DIJK, Teun A. van. Ideologia y discurso. Barcelona: Ariel Lingustica, 2003.

16

ECO, Umberto. Em Que Creem os que No Creem. So Paulo: Temas de Hoje, 1997. ENGEL, Pascal e Richard Rorty. Para que serve a verdade. So Paulo: Unesp, 2008. FOUCAULT, Michel. Isto no um cachimbo. S.l.: Coletivo Sabotagem, 2004. _________________. Microfsica do poder. So Paulo: Graal, 2008. _________________. A ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 2005. _________________. The courage of truth. New York: palgrave macmillan, 2011. GETTIER, Edmund l. Is justified belief knowledge? S.l: S.e., 1997. GRECCO, John e Ernest Sosa. Compndio de Epistemologia. So Paulo: Edies Loyola, 2008. HESODO. Teogonia A Origem dos Deuses. So Paulo: Iluminuras,1995. HUME, David. Sceptical Doubts Concerning the Operations of Understanding/Problem of Induction. Verso electrnica. [S.L: S.E. S.D.]. www.opifex.cnchost/philres/. _______________. Investigao acerca do entendimento humano. S.l.: eBooksBrasil.com, 2005. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. KUHN, T.S. LA ESTRUCTURA DE LAS REVOLUCIONES CIENTFICAS. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 1995. LA TAILLE, Yves. Moral e tica. So Paulo: Artmed, 2006. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. PLATO, Teeteto. Verso eletrnica. [S.L: S.E. S.D.]. http://br.egroups.com/group/acropolis/. POPPER, Karl. Lgica das cincias sociais. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, S.d. RORTY, Richard. The linguist turn. Chicago: The Univrsity of Chicago Press, 1992. RUSSELL, Bertand. Introduo filosofia matemtica. Rio de Janeiro: Zahar,1981. TARSKI, Alfred. The Semantic Concepcion of Truth: and the Foundations of Semantic. Philosophy and Phenomenological Research, Vol 4 , Issue 3, pg 341-346. S.l: Philosophy and Phenomenological Research, 1944. WITTIGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Petrpolis: Vozes, 1994.