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1 TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS SLVIO CAPANEMA

- Introduo sobre o NCC Existem trs palavras-chave que podem ser utilizadas para definir o novo Cdigo Civil, a saber: efetividade (ou pragmaticidade), eticidade e socialidade. A socialidade se refere mudana do modelo individualista para o modelo que valoriza a funo social do direito. Pode-se apresentar como exemplo o artigo 421 do NCC, que transforma a funo social do contrato em uma clusula aberta, bem como, o artigo 2035 do NCC, que reafirma o compromisso com a funo social dos contratos, mesmo aqueles celebrados sob a gide da legislao anterior. A eticidade estaria consubstanciada na boa-f objetiva, que substituiu a obsoleta boa f subjetiva. No texto do CC/1916, a boa-f somente era mencionada no contrato de seguro. O pensamento da poca em que o CC/1916 foi elaborado era no sentido de que a boa-f no precisava ser positivada, pois ela deveria estar aninhada na mente dos contratantes. Com o artigo 422 do NCC, a boa-f passou a ser considerada uma clusula aberta, implcita em todos os contratos. Consistiria, pois, na efetiva conduta do contratante de maneira a no causar leso ao outro contratante. Por outro lado, em se tratando de boaf subjetiva, seria suficiente a inteno de no causar danos. Sendo assim, a boa-f subjetiva no exigia a conduta efetiva que no causa prejuzo ao outro contratante, mas to-somente a inteno de se comportar de forma a no prejudicar o outro contratante.

2 H que se ressaltar que na sociedade capitalista o lucro no vedado, mas o sucesso econmico dever ter limites. Os contratos devem, portanto, trazer proveito para ambos os contratantes. Ademais, consoante preconiza o artigo 113 do NCC, a boa-f tornou-se o primeiro critrio de interpretao dos contratos, passando a constituir um critrio de hermenutica. Com a pragmaticidade ou efetividade, o que se objetiva dotar o Judicirio de mecanismos suficientes para a realizao do direito. O juiz, pelo modelo legal atual, no pode ir alm do texto da lei. Com a adoo da tcnica das clusulas abertas, aumenta-se o poder discricionrio do magistrado, que poder adotar as medidas necessrias para fazer cessar as leses, isto , para dar efetividade ao direito. EX: artigo 21, NCC. Trata-se de princpio j existente no direito processual, tendo sido agora adotado pelo direito civil. H quem sustente que essa tcnica de clusulas abertas, de princpios, pode levar os juzes a atuar de forma arbitrria, no com maior discricionariedade. O risco justamente confundir a discricionariedade com arbitrariedade. Essa discricionariedade, frise-se, em nada se assemelha com o direito alternativo, pois neste o Juiz cria a lei, a qual se sobrepe ao direito coletivo, levando em considerao seu senso individual de justia. Em contrapartida, a clusula aberta significa um pouco mais de liberdade para interpretar o direito. O artigo 1228, 4 do NCC uma ode ao novo sistema das clusulas abertas. Caber ao juiz definir, por exemplo, o que rea extensa, considervel nmero de pessoas, assim como, o que so benfeitorias de interesse social e econmico relevante. - Mudanas topogrficas O NCC no se limitou a modificar conceitos, mas reorganizou dispositivos, assuntos, corrigindo erros tcnicos do CC/1916.

3 No CC/1916, o livro das obrigaes e contratos o Livro III da parte especial, correspondendo ao penltimo livro. Os professores de direito, contudo, no obedeciam ordem estabelecida pelo CC/1916. No NCC, o Livro I da parte especial que trata do direito das obrigaes. Agora, o curriculum das faculdades seguir linearmente o texto do NCC. Exemplo de mudanas topogrficas: 1) Clusula penal CC/1916: tratada no captulo das modalidades das obrigaes NCC: tratada no captulo do inadimplemento das obrigaes 2) Mora (= espcie de inadimplemento das obrigaes) CC/1916: pagamento das obrigaes NCC: inadimplemento das obrigaes 3) Transmisso das obrigaes (= modificao subjetiva na relao obrigacional) CC/1916: somente trata da cesso de crdito, no regulando a assuno de dvida. NCC: O Ttulo II (= transmisso das obrigaes) divide-se em dois captulos, quais sejam: Captulo I, que trata da cesso de crdito e Captulo II, que versa sobre a assuno de dvida. 4) Transao e compromisso CC/1916: eram tratados entre os dez institutos que tratam da extino da obrigao. NCC: ganham natureza contratual tpica, sendo tratados como contratos tpicos pelo novo CC. 5) Arras (= sinal) CC/1916: so tratadas no Livro dos Contratos, contudo, no tm sequer natureza pr-contratual, mas to-somente de reforo da promessa de contratar.

4 NCC: as arras esto tratadas no Livro concernente s obrigaes Mudanas da parte geral que refletem no estudo do direito das obrigaes 1) Artigo 113 do NCC Seu campo de incidncia o direito obrigacional. Refere-se a negcio jurdico, o qual dever ser interpretado segundo o princpio da boa-f objetiva. o primeiro critrio de hermenutica. A expresso uso do lugar da sua celebrao utilizada por fora das relaes jurdicas comerciais (como eram chamadas durante a vigncia do CC/1916), tendo em vista a unificao do direito privado pelo NCC. 2) Artigo 111 do NCC: Influncia do silncio nos negcios jurdicos. Para os leigos, o silncio importa na aceitao, entretanto, para o direito, ora o silencio importa em aceitao, ora em recusa. O CC/1916 no se manifesta a respeito do silncio, contudo, a doutrina pacfica no sentido de que nem sempre o silncio uma aceitao. O NCC possui regra expressa acerca dos efeitos do silncio nos negcios jurdicos. EX: assuno de dvida segundo o artigo 299, nico do NCC, se o credor se quedar silente aps a notificao do devedor, o silncio ser interpretado como recusa. Caso a assuno de dvida seja efetuada, ser inoponvel ao credor. Mas essa regra se aplica to-somente dvida comum, quirografria! O artigo 303 do NCC tem redao diametralmente oposta ao disposto no artigo 299, pargrafo nico, estabelecendo que o silncio do credor importa em aceitao da assuno de dvida. H que se ressaltar que as hipteses so distintas, pois a dvida a que se refere o artigo 303 do NCC representada e garantida por uma hipoteca. O silncio do credor, portanto, deve ser interpretado a favor do devedor. Trata-se de regra que foi criada com os olhos postos sobre os contratos de gaveta dos muturios do SFH.

3) Artigo 123 do NCC, que trata das condies do NJ.

5 O CC/1916 no se refere condio ilcita, no esclarecendo se somente a condio ser nula ou se o NJ tambm ser nulo. Logo, a doutrina criou a seguinte regra: - NJ gratuitos invalidava-se no apenas a condio ilcita ou impossvel, mas tambm o negcio jurdico. - NJ onerosos o NJ seria vlido, considerando-se a condio como no escrita. Segundo o NCC, a condio ilcita enseja a invalidade do negcio jurdico. 4) Erro O CC/1916 estabelecia que o erro somente anulava o NJ se fosse escusvel, isto , aquele que qualquer outra pessoa, nas mesmas condies, cometeria. Deve-se analisar a conduta do emissor da vontade, no do destinatrio (receptor) da vontade. Sendo assim, se o erro fosse escusvel, o NJ poderia ser anulado. Mas se o erro fosse inescusvel, o NJ no poderia ser anulado. O artigo 138 do NCC estabelece que o juiz dever analisar se o destinatrio da vontade poderia ter percebido que o emissor da vontade agiu em erro e adverti-lo. o destinatrio que dever ter a capacidade de perceber o erro e denunci-lo ao emissor da vontade. Portanto, pela redao do NCC, irrelevante a escusabilidade do erro para a anulao do NJ. A partir do termo inicial de eficcia do NCC, somente poder ser anulado o NJ caso a outra parte, podendo perceber o erro, no o denuncia. 5) Coao praticada por terceiro Segundo o CC/1916, mesmo que o beneficirio da coao, isto , aquele a quem o negcio jurdico beneficiar, no saiba de sua existncia, o NJ ser maculado. diferente do que ocorre em relao ao dolo de terceiro! Na hiptese vertente, o que vai variar a extenso da responsabilidade do beneficirio da coao. Se tiver conhecimento do processo intimidatrio, responde solidariamente com o coator pelas perdas e danos que sofrer a vtima; se, ao contrrio, o desconhece, somente o coator as suporta, podendo

6 dizer-se que o defeito existir sempre, mas suas conseqncias patrimoniais somente repercutiro sobre o beneficirio se estiver de m-f. J o NCC adota o sistema do dolo de terceiro no que concerne coao praticada por terceiro. Desta feita, a coao no vicia o ato, quando partida de terceiro, seno na hiptese de cincia do beneficirio da coao, quando este responder solidariamente com o coator pelas perdas e danos. Caso a parte a quem a coao aproveita no tenha conhecimento do vcio, o coator responder por todas as perdas e danos causadas ao coacto, mas o NJ subsistir. Ver artigos 154 e 155 do NCC. 6) Estado de perigo e leso. O NCC criou mais dois defeitos do negcio jurdico, a saber: o estado de perigo e a leso, os quais geram a anulabilidade do NJ. A leso est disciplinada no artigo 157, o qual estabelece que ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. (MATRIA DO PROF MARCO AURLIO) O prof Caio Mrio sustentava que a leso havia ingressado no ordenamento jurdico pela porta do direito penal, j que a lei que define os crimes contra a economia popular estabelecia que, caso houvesse onerosidade excessiva para uma das partes de um contrato comutativo, tendo a outra parte se aproveitado por fora de premente necessidade e inexperincia, ou pela prpria leviandade, estaria constitudo crime. Ora, isso nada mais seria que a leso. Seria, portanto, a possibilidade de desconstituir um contrato se provado que uma pessoa abusou da outra, aproveitando-se de uma fragilidade momentnea daquela pessoa. Isso foi bastante discutido poca, mas o fato que a leso ficou esquecida, considerando que esse tipo penal era aberto. O que no ficou esquecido foram os elementos subjetivos premente necessidade e inexperincia. Surge, ento, a Lei 8078/90, que traz uma figura que prontamente a doutrina

7 identificou como leso, mas que, com o advento do NCC, NO mais poder ser chamada de leso. No se poderia chamar o instituto que consta no CODECON de leso aps o advento do NCC, tendo em vista que este define o instituto denominado leso de forma diversa do que estabelece o CODECON. - artigo 6, inciso V do CODECON: Prev a modificao de clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Segundo este dispositivo, so direitos bsicos do consumidor modificar uma clusula que seja entendida, dentro da razoabilidade, como excessivamente onerosa ou, ento, rever tal clusula. Seria tema denominado reviso dos contratos, pois se permite que o consumidor requeira ao Estado-juiz que ele pague a prestao que estava vinculada ao dlar, por exemplo, em R$ 1,23, que se entendeu ser o valor equnime para a variao do cmbio. O prof Roldo entende que no caso de aplicao da teoria da impreviso, por isso, no caberia a reviso dos contratos de leasing em que a prestao estava vinculada ao dlar. O prof Marco Aurlio, contudo, entende que o CODECON no exige a imprevisibilidade, impondo, to-somente, a existncia de fato superveniente. Com efeito, no h impreviso nos contratos de leasing atrelados ao dlar, visto que existe uma clusula que prev que a prestao varia de acordo com o dlar. Sendo assim, realmente no h qualquer imprevisibilidade, muito menos no que concerne variao cambial no Brasil, entretanto, o CODECON no exige a imprevisibilidade, mas apenas a ocorrncia de fato superveniente. - artigo 51, inciso V c/c artigo 51, 1, inciso III do CODECON: o artigo 51 caput estabelece que a clusula ser NULA. Portanto, se o consumidor deseja manter o contrato, dever ser requerida a reviso deste, o que s poder ocorrer em se tratando de contratos cuja execuo se protai no tempo. Ao contrrio, se o que deseja abandonar o contrato, pois entende que ele

8 excessivamente oneroso, dever ser proposta a ao declaratria de nulidade. O fundamento para tanto no a leso, mas sim, a onerosidade excessiva, que, digamos, est a meio caminho entre a aplicao da teoria da impreviso e a teoria da leso. S existe no CODECON! O NCC traz uma novidade em matria de contratos, que a chamada resoluo por onerosidade excessiva, que est prevista no artigo 478. Vincula-se idia de acontecimento extraordinrio e imprevisvel, enquanto que o artigo 6, inciso V do CODECON no se refere a acontecimento extraordinrio e imprevisvel, mas to-somente a fato superveniente. Pelo NCC, nas relaes negociais no consumeristas, para que se resolva um contrato, necessrio que se prove a clusula rebus sic stantibus, isto , que aquela alterao que se apresenta excessiva era absolutamente imprevisvel. O CODECON refere-se a fatos supervenientes, que podem ser previsveis ou imprevisveis. A alta do dlar, por exemplo, era previsvel, mas transformou um carro que custa 10 em um que vali 20, o que corresponde onerosidade excessiva pensada pelo legislador do CODECON. O NCC positiva a teoria da impreviso no artigo 471, contudo, somente faz meno resoluo por onerosidade excessiva, no fazendo referncia reviso, o que um descuido. Apesar da doutrina e da jurisprudncia fazerem uma interpretao extensiva, deveria existir uma disposio expressa no sentido de que o juiz pode rever ou resolver o contrato. A reviso mais moderna, mais inteligente, pois assegura a continuidade do negcio. No artigo 51, inciso IV do CODECON, portanto, temos a onerosidade excessiva como causa de NULIDADE. No NCC, h a possibilidade de RESOLUO por onerosidade excessiva no artigo 478. Lamentavelmente, o NCC no trata da reviso contratual por fora de onerosidade excessiva. A leso, primeira vista, guarda semelhana com o estado de perigo. A distino consiste no fato do estado de perigo estar ligado preservao da vida, diferentemente do que ocorre na leso. Haver leso quando o contratante aproveita-se da inexperincia

9 do outro. Isto vem do direito alemo. O CC/1916 traz idias individualistas do Sculo XIX, da no ter absorvido a leso. O contratante aproveita a condio do outro e lhe impe prestaes desproporcionais. O juiz vai ter um papel bem mais atuante. O novo magistrado no vai ser apenas a boca da lei, mas o grande equilibrador dos contratos. Segundo o artigo 157 do NCC, a leso corresponde ao vcio excepcional do negcio jurdico que ocorre quando uma pessoa se aproveita da premente necessidade ou inexperincia de outra, que passa a assumir uma obrigao excessivamente onerosa. A leso ocasiona a anulabilidade do negcio jurdico. Entretanto, se houver o suplemento da prestao por parte da pessoa que se beneficiou com a leso, o juiz no decretar a anulabilidade do negcio. A desproporo entre valores ser apreciada de acordo com o momento em que o negcio foi celebrado. Desta feita, se aquele que se beneficiou da leso se propusesse a suplementar, complementar o preo ou, ento, a restituir algo ou rediscutir o negcio com o fim de resgatar a comutatividade, o juiz no decretaria a anulabilidade. Em contrato aleatrio, que aquele contrato bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes no pode antecipar o montante da prestao que receber, em troca da que fornece, no h que se em leso, a qual constitui vcio excepcional TPICO DOS CONTRATOS COMUTATIVOS, que so aqueles contratos bilaterais e onerosos em que a estimativa da prestao a ser recebida por qualquer das partes pode ser efetuada no mesmo ato em que o contrato se aperfeioa. - Distino entre leso e resoluo por onerosidade excessiva: A leso regulada no artigo 157 do NCC antecede formao do contrato e constitui defeito do negcio jurdico. O contrato j nasceria maculado e a parte poderia pedir anulao do contrato ou a reduo do proveito (art. 157, 2). O contrato j nasce com uma leso enorme. No se confunde com a resoluo por onerosidade excessiva, que subseqente celebrao do contrato e no constitui defeito do negcio jurdico. quando acontece um fato superveniente que rompe a base econmica do contrato. Est prevista no art. 478 do novo Cdigo, no Captulo Da Extino do Contrato, na Seo IV, Da resoluo por

10 onerosidade excessiva.

Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao.
Nesta hiptese, pode ser pleiteada a resoluo do contrato e, caso exista no contrato previso no sentido de que as obrigaes cabero a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida ou, ento, alterado o modo de execut-la a fim de evitar a onerosidade excessiva (art. 480). A resoluo por onerosidade excessiva tambm no se confunde com o instituto previsto no artigo 6, inciso V do CODECON, que estabelece ser direito bsico do consumidor a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou a sua reviso em razo de fatos supervenientes (no imprevisveis) que as tornem excessivamente onerosas. Exemplo: contratos de leasing com prestaes atreladas ao dlar. Diante do fato (elevao do dlar no Brasil no ano 2000) que rompeu o equilbrio econmico dos contratos, com base no CDC, muitos contratos puderam ser modificados. Muitos criticaram dizendo que a elevao do dlar no era um fato imprevisvel. S que o artigo 6, inciso V do CODECON no exige a imprevisibilidade. Basta que o fato seja pouco provvel. O que era imprevisvel era a taxa que o dlar teria. No se confunde com a teoria da impreviso! A leso ocorre antes da celebrao do contrato, tratando-se de vcio de consentimento, o qual provoca a anulao do NJ. J a onerosidade excessiva sempre superveniente ao contrato, no consistindo em vcio do consentimento e, portanto, no conduzindo anulao do negcio jurdico (artigo 478 do NCC). Em ambos os casos o negcio se extinguir, no primeiro caso (leso) por anulao do mesmo e no segundo caso (onerosidade excessiva), por RESOLUO OU MODIFICAO.

11 Comparao dos dois artigos: Aparentemente, os artigos 478 e artigo 6, inciso V do CDC conteriam disposio no mesmo sentido. O artigo 478 do NCC , sem dvida, adota a teoria da impreviso expressamente, mas por este artigo no haveria como rever os contratos de

leasing, tal como no exemplo dado, pois no teriam ocorrido

acontecimentos extraordinrios e imprevisveis. Logo, em relao ao CODECON, o art. 478 , na verdade, um retrocesso. Mas consagra a Teoria da Impreviso e pode ser considerado um avano se comparado com o CC/1916. Como o CODECON no se refere imprevisibilidade, mas apenas a fatos supervenientes, no teria adotado a teoria da impreviso, sendo a imprevisibilidade, portanto, prescindvel, enquanto que o NCC teria adotado a teoria da impreviso. Logo, haver grandes discusses. Uns vo dizer que este dispositivo revogou o CDC. Mas a lei do consumidor especfica! Mesmo sendo o respeito s leis especiais umas das diretrizes do NCC, no revogando expressamente qualquer lei especial, a lei geral, no que for incompatvel com a lei especial, acaba por revog-la. Para o Professor o imprevisvel do artigo 478 do NCC deve ser mitigado, bastando que seja pouco provvel. Neste sentido, o STJ elaborou enunciado onde estabelece que a resoluo ou modificao podero ocorrer por fora de um fato previsvel, desde que seus efeitos sejam imprevisveis. EX: A inflao previsvel no Brasil. Quando se contratou j havia a inflao. O comprador vai ao Judicirio pedir reviso do contrato. Na realidade a inflao previsvel, mas o ndice da inflao imprevisvel ao homem mdio. O fenmeno da inflao que previsvel e no o seu ndice.

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
Poder-se-ia dizer que o estado de perigo uma sub-modalidade de leso. tudo igual leso, com exceo do fato de no se tratar de premente necessidade ou inexperincia, mas sim, de necessidade de salvar-se ou pessoa de sua famlia. Elemento subjetivo salvar-se ou pessoa de sua famlia

12 Elemento objetivo onerosidade excessiva Conseqentemente, objetivamente, leso e estado de perigo so idnticos. Exemplos: 1) No caso de seqestro, algum vende um imvel para pagar o resgate. 2) Quando se vende um bem ao farmacutico para comprar um remdio e salvar a vida de um filho. 3) Pessoa chega ao hospital com crise renal. O hospital exige que o doente deixe cheque-cauo, que ser devolvido posteriormente. Inclui no valor da diria o equivalente a diversos medicamentos, atadura, esparadrapo etc. Aproveitou-se, portanto, do estado de perigo para impor obrigao excessivamente onerosa. 4) Dentista cobra 1000 reais para extrair o dente com aplicao de anestesia e 50 reais para extra-lo sem anestesia. Ateno: no se pode confundir o estado de perigo com o estado de necessidade. A natureza jurdica do estado de necessidade de excludente da ilicitude, que, em regra, exclui a responsabilidade civil e penal. Muitas vezes, aquele que age em estado de necessidade, que causa excludente da ilicitude, dever indenizar, tendo ao de regresso contra o causador do dano. espcie de responsabilidade civil por ato ilcito. Quem age em estado de necessidade ou legtima defesa no comete crime, no comete ilcito, mas se causar dano a terceiro ter que indenizar, com ao de regresso. O estado de perigo, portanto, nada tem a ver com o estado de necessidade. Tem natureza jurdica de vcio excepcional do negcio jurdico, que causa a anulabilidade deste, sendo somente aplicvel aos contratos. O estado de necessidade est previsto na responsabilidade civil extracontratual (fato jurdico extracontratual ilcito). O prof Caio Mrio chamava o estado de perigo de dolo de aproveitamento. Quando a leso e o estado de perigo no se encontravam positivados, o prof Caio Mrio afirmava que ali existia um dolo de aproveitamento. Ademais, existia quem identificasse tais institutos como coao.

13 H que se ressaltar, por fim, que a redao do pargrafo nico do artigo 156 inteligentssima, estabelecendo que se disser respeito pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz decidir com base nas circunstncias. Isto porque existem pessoas que voc ama tanto ou mais que os seus parentes, tal como os padrinhos, afilhados etc. 7) Simulao Quanto simulao, ela no est mais includa no rol dos defeitos, constando no Captulo seguinte, intitulado Da Invalidade do Negcio Jurdico, no artigo 167.

Artigo 167 nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
A simulao, portanto, ocorre quando as partes manifestam uma vontade diferente da sua vontade real, visando aparentar um negcio que no corresponde realidade. H uma frase famosa de Pontes de Miranda sobre a simulao, qual seja: Na simulao se ostenta o que no se quis e se deixa inostensivo o que se quis. EX: Recibo de prestao de servio no valor de R$ 80,00 quando a corrida de txi custou apenas R$15,00. Ato simulado mentira Ato dissimulado verdade Pelo NCC, a simulao provoca a nulidade. Logo, a simulao no desapareceu, mas se agravou. Deixou de ser um defeito para se tornar uma invalidade do negcio jurdico. OBS: No se confunde o ato simulado com o ato dissimulado. O ato simulado o que aparece na ponta do iceberg, que exteriorizado. O dissimulado o que se praticou, mas quis se esconder. EX: O homem casado no pode doar concubina. Ento ele vende concubina por um preo irrisrio. O ato simulado a compra e venda. O ato dissimulado o que se escondeu, qual seja, a doao.

14 Requisitos: 1) acordo entre os contratantes 2) desconformidade entre o negcio aparente e a realidade 3) inteno de enganar e prejudicar terceiros (animus decipiendi) 8) Negcios jurdicos nulos x negcios jurdicos anulveis O NJ anulvel produz efeitos de acordo com a vontade estabelecida, mas essa eficcia fica condicionada ao no exerccio do direito de anular o NJ. O NJ anulvel, ao contrrio do NJ nulo, produz efeitos. A ineficcia do ato anulvel fica na dependncia de uma sentena judicial que julgue procedente o pedido. A partir do trnsito em julgado da sentena prolatada, o NJ deixar de produzir seus efeitos. At esse momento, entretanto, produz efeitos. Efeitos do NJ anulvel: A) Em relao s partes: o ato jurdico anulvel produz todos os seus efeitos at que seja prolatada sentena que julgue procedente o pedido e desconstitua aquele NJ. A conseqncia ser o retorno ao estado anterior (status quo ante). Essa regra NO FOI ALTERADA PELO NCC. B) Em relao ao terceiro adquirente: Sendo o NJ gratuito, haver o retorno ao status quo ante, sob o simples argumento de que entre a vtima da coao, por exemplo, e algum que recebeu gratuitamente a coisa, deve-se privilegiar quem foi vtima da leso. Se, contudo, o terceiro adquiriu o bem a ttulo oneroso, surgem duas hipteses: - 3 de boa-f a demanda entre autor da coao e o coacto, por exemplo, ter contedo meramente indenizatrio, no havendo o retorno ao estado anterior. Aplica-se a teoria da aparncia. - 3 de m-f se sabia da coao, haver o retorno ao estado anterior. O negcio jurdico anulvel admite sanatria, que pode ser voluntria (expressa ou tcita) ou involuntria.

15 O CC/1916 refere-se ratificao, enquanto que o NCC faz meno confirmao. No palavras sinnimas, entretanto. Ratificar ato de quem praticou. Somente pode ratificar o ato aquele que o praticou, no terceiro. J a confirmao mais ampla, permitindo a sanatria por aquele que praticou o NJ ou por terceiro (artigo 176, NCC). Ressalte-se que, at o advento do NCC, somente o prof Serpa Lopes fazia tal distino. A sanatria involuntria do negcio jurdico anulvel consiste no decurso do tempo, que enseja prazo de decadncia. Segundo o CC/1916, o prazo de 04 anos (artigo 178, 9, inciso V). O NCC tambm estabelece que, em regra, o prazo de 04 anos (artigo 178). Muito embora o prazo seja o mesmo, surgiram regras especficas, como, por exemplo, o prazo para a anular o ato praticado sob coao, que comea a contar do dia em que cessou a coao. A novidade se encontra no artigo 179, NCC, cuja redao a seguinte: Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de 02 (dois) anos, a contar da data da concluso do ato. Refere-se aos atos anulveis por outras razes, no por esses vcios. O prof Leoni, adotando o entendimento do prof Orlando Gomes, entende que o NJ nulo imprescritvel e incurvel. Quem admite a prescrio, tal como o prof Caio Mrio, entende que ela ordinria (20 anos). Para ele, todos os negcios jurdicos que tenham reflexos patrimoniais devem se submeter ao do tempo. Existe, entretanto, uma Smula do STF que determina a aplicao da prescrio ordinria (20 anos) aos negcios jurdicos nulos. Com o advento do NCC, que dispe expressamente que o NJ nulo no suscetvel de confirmao nem convalesce pelo decurso do tempo, certamente a Smula perder a sua aplicabilidade, podendo ser o NJ desconstitudo a qualquer tempo. 9) Atos ilcitos Outra mudana importantssima ocorreu em relao aos atos ilcitos, previstos no

16 art. 186:

Artigo 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Trata-se de substancial mudana. Mesmo que o dano no tenha repercusso patrimonial, ser considerado ato ilcito. O NCC ratifica o que estabelece a CR/88 ao prever a responsabilidade por dano moral. Diferentemente do que faz o NCC, o CC/1916 no estabelece que o abuso de direito considerado ato ilcito. o que se depreende da redao do artigo 187, a saber:

Artigo 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Aqui neste artigo, est a eticidade. O abuso de direito agora ato ilcito e gera indenizao, inclusive por dano moral. 10) Prescrio e decadncia Quanto prescrio e decadncia houve pequenas mudanas. No CC/1916, o tema prescrio e decadncia encerra a Parte Geral. Pelo NCC, a Prova encerra a Parte Geral. No que concerne prescrio, a primeira grande novidade o objeto da prescrio. At hoje a doutrina discute o objeto da prescrio. Pela doutrina clssica, o prprio direito subjetivo desaparece quando ocorre a prescrio. A prescrio fulmina o direito subjetivo. Na tradio romano-germnica a prescrio no afeta o direito subjetivo, que continuaria vivo com a prescrio. O Direito Brasileiro sempre optou por esta ltima corrente. Para Serpa Lopes, a prescrio fulmina o direito de ao. O objeto da prescrio no seria o direito subjetivo, portanto. Por outro lado, a decadncia fulmina o direito potestativo.

17 Todavia, os processualistas criam a ao como direito subjetivo pblico, logo, no h que se falar na perda do direito de ao em virtude da prescrio. A teoria moderna da ao pe por terra a idia segundo a qual o objeto da prescrio seria o direito de ao. Na verdade, o que se perde com a prescrio a pretenso, nunca o direito de ao. O NCC encerra definitivamente tal discusso, estabelecendo no artigo 189 que a prescrio extingue a pretenso (e no a ao).

Artigo 189 Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Impende esclarecer que a pretenso era chamada pelos romanos de facultas

agendi. Atualmente, no h mais margem para discusso. O objeto da prescrio,


indubitavelmente, a pretenso. Com efeito, dispe o artigo 190 do NCC que a exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. Para o prof Capanema, trata-se de erro material. Para o Prof Luiz Paulo, seria erro de digitao. No seria exceo, mas sim execuo. Vale ressaltar que a Smula n 150 do STF estabelece que: prescreve a execuo

no mesmo prazo da prescrio da ao.


Para o Prof, teremos que esperar para concluir se foi erro de digitao ou no. As excees obedecem ao mesmo prazo da pretenso. Dessa forma, no mais poderiam ser alegadas em defesa quando estivessem prescritas. O CC/1916 no distingue os prazos de prescrio e de decadncia. O NCC, contudo, separa-os. Alm disso, muitos prazos de prescrio foram alterados, seno vejamos: A prescrio ordinria passa de 20 para 10 anos. No h mais diferena entre a prescrio das aes pessoais e reais (que prescreviam em 10 anos). Todas prescrevem agora em 10 anos.

Art. 205 A prescrio ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.

18 O CC/1916 era omisso quanto ao seguro de responsabilidade civil. Havia dvida acerca do termo inicial da contagem do prazo, isto , se este comeava a contar da data do evento ou no. Atualmente, no h mais o que se discutir: comea a contar da data da citao.

Artigo 206. Prescreve em 1 (um) ano: (...) II a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que

citado para responder a ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador.
EX: Em um caso de atropelamento, o pedestre leva 02 anos para propor a ao. A partir da data da citao que tem incio o prazo para que eu cobre seguradora. A prazo prescricional para haver prestaes alimentcias, que era de 05 anos, passa a ser de 02 anos, a partir da data em que se vencerem (art. 206, IV, pargrafo segundo). A pretenso de reparao civil prescreve em 3 anos pelo NCC. Segundo o CC/1916, prescrevia em 20 anos. Entretanto, pelo CDC, o prazo de 5 anos. Prescreve em 03 anos a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial, como, por exemplo, a Lei do Cheque. A pretenso relativa a honorrios advocatcios prescreve em 5 anos. A decadncia passou a ser tratada em um captulo prprio (art. 207 e seguintes). Em relao s obrigaes e contratos, o NCC avanou bastante, muito embora no tenha ocorrido a evoluo que se esperava. Em Direito de Famlia, no. E na realidade ele traz mudanas profundas, principalmente do ponto de vista tico e filosfico. O Cdigo alemo teve 4 anos de vacatio legis. O novo Cdigo brasileiro apenas 1 ano. O Professor acha pouco.

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DIREITO DAS OBRIGAES Das modalidades das obrigaes (Ttulo I) Na classificao das obrigaes, no h grandes modificaes. Todavia, nos captulos seguintes, merecem destaque duas alteraes. A primeira a do pargrafo nico do art. 249, que se refere s obrigaes de fazer: Art. 249: Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Pargrafo nico: Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Pelo antigo Cdigo, o credor de obrigao de fazer no dispunha de mecanismos eficientes, poderosos, para compelir o devedor a cumprir a obrigao. Assim, se o credor de uma obrigao de fazer, inadimplida pelo devedor, quisesse realizar o servio por outrem, ele teria que promover uma ao, obter uma sentena condenatria, para, ento, requerer ao juiz autorizao para realizar o servio por outrem. Ento, o juiz designaria uma data para uma licitao. Publicava-se um edital para que os interessados em realizar o servio endereassem ao juiz as suas propostas em envelopes lacrados. No dia designado no edital, o juiz abria as propostas, em audincia pblica, e escolhia a que lhe parecesse mais vantajosa e adjudicava o servio ao terceiro vencedor desta licitao. E, depois disso tudo, o devedor ainda tinha o direito de preferncia, ou seja, de realizar o servio nas mesmas condies propostas pelo terceiro vencedor da licitao. Era uma verdadeira via crucis. Alis, a execuo pela via judicial das obrigaes de fazer e de no fazer sempre representou um problema e acabava, via de regra, havendo a converso em perdas e danos, o que frustrava muito o credor.

20 Agora, o pargrafo nico do art. 249 eliminou o caminho tortuoso que exigia autorizao judicial, permitindo ao credor que mande, diretamente, realizar o servio para, depois, cobr-lo ao devedor inadimplente. Isso incentivar muitos credores a optarem por essa soluo. O mesmo acontecia nas obrigaes de no fazer. Nestas, se o devedor praticava o ato de que deveria abster-se, o credor tinha o direito de exigir que se desfizesse o ato. Mas isso tambm era extremamente demorado, dependia de sentena judicial que condenasse o ru a desfazer o ato de que deveria se abster etc. O pargrafo nico do art. 251, agora, traz a soluo lgica: Art. 251: Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado por perdas e danos. Pargrafo nico: Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. Estes so dois exemplos eloqentes da efetividade no novo Cdigo, que procura tornar o direito material mais efetivo, mais til. Ou seja, a filosofia dar parte, no menor tempo possvel e com o menor esforo, tudo aquilo a que ela tem direito. No mais, o regime das obrigaes solidrias, das obrigaes indivisveis e das obrigaes alternativas uma reproduo ipsis litteris do Cdigo de 1916, o que coerente, porque, realmente, no havia necessidade de modificar esses dispositivos que sempre produziram efeitos adequados. Transmisso das obrigaes (Ttulo II) O CC/1916 disciplinava a cesso de crdito, que a transmisso do crdito a terceiro, portanto, uma substituio subjetiva no plo ativo da obrigao, quedando-se silente em relao a assuno de dvida, que substituio subjetiva no plo passivo da obrigao. Essa sempre foi considerada uma lacuna incompreensvel e que levava, muitas vezes, concluso, absurda, da vedao da assuno da dvida pelo ordenamento.

21 No obstante a lacuna legal, sempre se admitiu a assuno de dvida, aplicando-se as regras ditadas pela doutrina e jurisprudncia. Todavia, o NCC supriu tal lacuna, disciplinando no Captulo II a assuno de dvida, atravs de dispositivos que reproduzem o que a doutrina e jurisprudncia j admitiam sobre o tema. O Captulo I refere-se cesso de crdito, sem nenhuma modificao em relao ao CC/1916. Mantm-se o princpio segundo o qual a cesso do crdito pode ser feita independentemente do consentimento do devedor, ao argumento de que isso no lhe traria prejuzos. Muito embora o credor no precise da concordncia do devedor para ceder seu crdito, este ltimo deve ser comunicado acerca da cesso, de modo que ele pague a quem realmente devedor, isto , para que no haja dvidas sobre a quem se deve pagar. Em verdade, a lei protege o devedor com dois princpios fundamentais, a saber: 1) O crdito no pode ser cedido de maneira a agravar a posio do devedor, que pagar o mesmo que teria que pagar ao cedente. 2) O devedor poder opor ao cessionrio as mesmas excees que poderia opor ao cedente. Evita-se, assim, o conluio, razo pela qual no h que se falar em prejuzo. Em regra, o cedente no responde pela solvncia do devedor, mas to-somente pela certeza quanto existncia do crdito (EX: assegura que a dvida ainda no foi paga). O mesmo se d nas cesses gratuitas em que tenha procedido de m-f. OBS: Os institutos da sub-rogao e da cesso de crdito so assemelhados, tanto que se aplicam sub-rogao as mesmas disposies concernentes cesso de crdito, todavia, existem diferenas fundamentais entre eles. A cesso de crdito pressupe que o crdito ainda no tenha sido pago. Para haver cesso, pode o crdito estar vencido, ser exigvel, mas no deve ter sido pago. A subrogao uma conseqncia jurdica do pagamento feito por terceiro que no o devedor direto. Ele se substituir ao devedor em conseqncia do pagamento.

22 Este terceiro pode ser um terceiro interessado, como no caso do fiador que paga a dvida do afianado, sub-rogando-se automaticamente, isto , de pleno direito. Caso o terceiro no seja interessado, s haver a sub-rogao convencional, no a legal, a qual depender do consentimento do credor (artigo 347, inciso I do NCC). A assuno da dvida depende do consentimento expresso do credor, ao passo que a cesso de crdito pode ser feita revelia do devedor. Essa a grande diferena entre os dois institutos. Mas por qu? Na cesso de crdito, o legislador preocupou-se em assegurar que o credor tenha garantido seu crdito, e o patrimnio do devedor que garante o pagamento da obrigao. O NCC diz que o devedor pode opor ao cessionrio do crdito as mesmas excees, inclusive pessoais, que poderia opor ao credor original. Ento, essa cesso do crdito nenhum prejuzo pode acarretar ao devedor. Mas a assuno de dvida pode acarretar prejuzo irreparvel ao credor, porque, se o devedor original cede sua dvida a um terceiro, que tenha patrimnio menor do que o dele, ou que no tenha patrimnio, evidente que o credor saiu extremamente prejudicado, pois haver pouco ou nenhum patrimnio para garantir o pagamento da obrigao. Logo, o credor deve verificar se aquele que assume a dvida asuntor da dvida tem as mesmas condies de solvncia do devedor original. Assim sendo, se for efetuada sem a concordncia do credor, ser a ele inoponvel. EX: aqueles que celebram os contratos de gaveta, chamados de gaveteiros, cedem a dvida sem o consentimento do credor hipotecrio. Art. 299: facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico: Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa.

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De acordo com o pargrafo nico do artigo 299, decorrido o prazo fixado, se o credor se quedar silente, sua inrcia importar em recusa assuno de dvida, o que contradiz a regras geral segundo a qual o silncio importa em aceitao e o ditado popular que preconiza que quem cala consente. Na hiptese vertente, quem cala no consente! EX: O devedor diz ao credor, manda-lhe uma carta ou telegrama, informando que o A est disposto assumir sua dvida, e concede-lhe o prazo de 10 dias para que responda se aceita, ou no. Passados os dez dias, e silente o credor, considera-se que ele recusou. Como no anuiu com a assuno, ela no produzir qualquer efeito em relao a ele. O artigo 302 traz uma regra interessantssima, que justamente o oposto do que ocorre na cesso de crdito, seno vejamos: Art. 302: O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiriam ao devedor primitivo. Assim sendo, o terceiro que assume a dvida no pode opor ao credor as excees pessoais que o devedor original dispunha. As excees gerais, porm, que so comum a todos, podem ser opostas. EX: dvida j foi paga, o devedor incapaz etc. O artigo 300 do NCC estabelece que as garantias especiais (EX: penhor, fiana) concedidas pelo devedor original extinguem-se com a assuno da dvida, salvo se houver o consentimento expresso deste. H que se ressaltar que existe aparente contradio entre o artigo 303 do NCC e o pargrafo nico do artigo 299, NCC, haja vista que, este ltimo estabelece que, se o credor permanecer silente, sua inrcia importar em recusa assuno de dvida, aquele dispositivo preconiza exatamente o oposto, ou seja, que se o credor permanecer inerte pelo prazo de 30 dias, aps a notificao, seu silncio importar na aceitao da assuno de dvida. Mister ressaltar, todavia, que a regra do pargrafo nico do artigo 299 trata de hiptese distinta daquela tratada no artigo 303, referindo-se a uma dvida quirografria,

24 sem garantia, enquanto o artigo 303 diz respeito ao crdito privilegiado, com garantia hipotecria. Nesta hiptese, o imvel hipotecrio que assegurar ao credor a realizao de seu crdito. Na verdade, o artigo 303 uma tentativa, ainda que tmida, de temperar um pouco a dramtica situao dos muturios que pretendem passar frente os financiamentos e que tm que fazer os conhecidos contratos de gaveta, porque os agentes financeiros recusam a assuno de dvida, a no ser elevando extraordinariamente o valor das prestaes. Assim sendo, o artigo 303 especfico para o mercado financeiro da habitao, para o imvel hipotecado, onde terceiro compra imvel que pertence a quem obteve o financiamento.

Logo, em se tratando de dvida garantida por hipoteca, o terceiro interessado em assumir a dvida dever notificar o credor para que aceite a assuno de dvida em 30 dias. Se ficar em silncio, este deve ser interpretado como assentimento, pois o que garante a dvida, neste caso, no o patrimnio do devedor, mas sim, o imvel objeto da hipoteca. H uma garantia real! Caso o credor no aceite a assuno de dvida, o adquirente do imvel hipotecado pode ajuizar uma demanda com o intuito de anular tal recusa , sob a alegao de que um ato emulativo, um abuso de direito, devendo o credor provar que o assuntor da dvida, por exemplo, tem patrimnio inferior ao do devedor originrio ou ao que exigido para a celebrao do contrato de mtuo. Ressalte-se, uma vez mais, que se o imvel est hipotecado, o que garante o pagamento da obrigao o prprio imvel, pouco importando para o credor hipotecrio que o muturio seja um ou outro, a menos que demonstre que o imvel sofreu grande desvalorizao, o que dificilmente ocorre. A doutrina vem criticando o NCC por ter regulado a assuno de dvida de forma superficial, o que pode ser exemplificado pelo fato de no ter abordado suas duas espcies, a saber:

25 1) Assuno de dvida por delegao a hiptese mais freqente, pois a iniciativa da assuno de dvida parte do devedor, isto , o devedor procura terceiro que se interesse em assumir a dvida e submete sua escolha aprovao do credor. Caso o credor concorde com a assuno da dvida, o devedor original (delegante) delegar ao terceiro a responsabilidade pelo pagamento da dvida (delegado). Nesta hiptese, o credor ser chamado de delegatrio. 2) Assuno de dvida por expromisso o credor (expromissante) que procura um terceiro interessado (expromissado) em assumir a dvida que era do devedor original (expromissrio). A expromisso seria uma modalidade de novao em que o terceiro assume a obrigao do devedor independentemente do consentimento deste. Adimplemento e extino das obrigaes 1) Do pagamento Sinnimos: implemento, adimplemento, soluo, execuo etc. Ocorreu uma mudana topogrfica em relao ao tempo do pagamento, que um dos requisitos objetivos do pagamento, juntamente com o lugar e a prova do pagamento. S como a presena desses requisitos objetivos que o pagamento ter fora liberatria para o devedor. Os requisitos subjetivos referem-se a quem pode receber e a quem pode pagar. O CC/1916 disciplinou a mora aps o tempo do pagamento, no captulo referente ao pagamento, por entender o legislador do CC/1916 que o instituto da mora estaria umbilicalmente ligado ao tempo do pagamento, o que era veementemente criticado pela doutrina, pois, em verdade, a mora forma de inadimplemento da obrigao, de no pagamento. O NCC regulou a mora no ttulo referente ao inadimplemento da obrigao, no mais no captulo referente ao pagamento. ( a mora ser estudada adiante)

26 Na Seo I (De quem deve pagar) no h qualquer alterao em relao ao CC/16. Continua sendo admitido o pagamento pelo devedor, pelo terceiro interessado e pelo terceiro no interessado. Na Seo II (Daqueles a quem se deve pagar) tambm no houve qualquer alterao. O artigo 309, NCC uma repetio do artigo 935, CC/1916, os quais estabelecem que o pagamento feito de boa-f ao credor putativo extingue a obrigao. Esta a nica hiptese em que se paga a quem no credor (ou a quem o represente) e o pagamento vlido. O erro do devedor em pagar a quem no credor legtimo considerado escusvel, desde que tenha pago a quem qualquer pessoa suporia ser credor legtimo. EX: Se algum era portador de uma quitao falsa, mas que se revestia de todas as caractersticas de uma quitao vlida, o pagamento ser vlido, pois o credor era putativo. O fundamento da validade do pagamento reside no fato de que o erro do solvens escusvel, logo, no ser obrigado a pagar novamente. EX2: pagamento feito ao irmo gmeo do credor o irmo gmeo do credor legtimo se apresenta como tal, guardando estes dois enorme semelhana. OBS: Em regra, aquele que pagou indevidamente ter direito de regresso contra o accipiens, que ser exercido atravs da ao de repetio do indbito (ao in rem verso). Todavia, isso no ocorre quando h o pagamento a credor putativo, j que o devedor no ter interesse de agir, pois j existe quitao. No caso em tela, a ao de repetio do indbito dever ser proposta pelo credor legtimo em face do credor putativo, no pelo devedor contra o accipiens. Na Seo III, que trata do objeto do pagamento e sua prova, existem trs novos artigos emblemticos, os quais sero empregados a todo o momento, importando em considervel aumento de demandas submetidas apreciao do Judicirio. So os artigos 316, 317 e 318. Art. 316: lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.

27 Esse dispositivo trata das famosas clusulas de escala mvel, que se faz presente nas obrigaes de trato sucessivo, permitindo que o valor da prestao seja modificado no tempo. O artigo 316, NCC resolve uma velha discusso doutrinria que existia, principalmente, no campo da locao, pois era freqente que aos contratos de locao estabelecessem aumentos progressivos do aluguel, periodicamente. EX: at o 6 ms 100 reais; aps o 6 ms 120 reais. Trata-se de um aumento efetivo, real do valor da obrigao, e no de correo monetria, que no aumento, mas atualizao do contedo econmico da obrigao pecuniria, com o fito de compensar o desgaste inflacionrio. Por isso que se diz: Quem paga com correo, paga o mesmo; quem paga sem correo, paga menos. primeira vista, parece que o artigo 316 est na contramo de toda a moderna proposta filosfica do novo Cdigo Civil, pautado nos princpios da boa-f, da funo social dos contratos e do equilbrio econmico das relaes obrigacionais. Contudo, no se pode pensar que os credores podero impor os aumentos que quiserem. Os princpios acima mencionados ho de ser observados! EX: clusula que estabelea que at o 6 ms o valor da prestao ser de 100 reais e, aps o 6 ms, ser de 500 reais certamente, nenhum juiz considerar essa clusula lcita! Uma das regras essenciais de hermenutica interpretao sistemtica, isto , os dispositivos legais no podem ser interpretados isoladamente, afastados do seu contexto. A interpretao deve ser feita conforme o contedo global da lei. Logo, o artigo 316 deve ser interpretado em conjunto como artigo 317. Art. 317: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

28 O artigo 317 do NCC mitiga o princpio do pact sunt servanda em nome da boa-f. Esse dispositivo prev a aplicao da teoria da onerosidade excessiva a todas as obrigaes, no apenas aos contratos. Trata-se de regra geral concernente a qualquer relao obrigacional, que pode constar de contrato ou em qualquer outro negcio jurdico. Desta feita, a parte pode pleitear que o juiz corrija o valor das prestaes caso ocorra algum fato superveniente que importe em onerosidade excessiva. EX: Se as partes estabeleceram que a prestao seria paga em 06 meses, mas nesse espao de tempo, em razo de um fato imprevisvel, o valor convencionado, na poca do pagamento, ser desproporcional em relao ao da poca da pactuao, a parte prejudicada poder pedir ao juiz que reduza o valor, no momento do pagamento. Mister ressaltar que a doutrina e jurisprudncia j admitiam essa possibilidade, mas no o direito positivo. O artigo 317 se refere, expressamente, a motivos imprevisveis, o que deixa claro a adoo do chamada teoria da impreviso, cujo sustentculo doutrinrio clusula romana rebus sic stantibus.

O dispositivo sob comento contm mais um exemplo das chamadas clusulas abertas ou princpios indefinidos, que se opem ao tradicional sistema da tipicidade, que outrora se fazia presente em nosso ordenamento jurdico. Tais clusulas conferem maior discricionariedade ao juiz, pois a ele competir avaliar se h desproporo manifesta, se o motivo superveniente etc. Para o prof Capanema, isso suscitar uma jurisprudncia principiolgica, que no se confunde com a jurisprudncia para os casos concretos. Mas o que um acontecimento imprevisvel? o que escapa previso de um homem normal, um homem comum. O paradigma no pode ser o iluminado, o sbio, o cientista ou o superdotado, tampouco pode ser o ignorante, o debilide.

29 Se o homem mdio conseguisse prever certo fato, ele no poderia ser invocado para alterar o valor de certa obrigao no momento do pagamento. Ao contrrio, se o homem mdio no pudesse prev-lo, estar-se-ia diante da hiptese a que alude o artigo 317. O STJ, com o intuito de evitar uma jurisprudncia ensandecida no primeiro ano de eficcia do NCC, efetuou uma reunio com vistas a elaborar enunciados interpretativos do NCC. Quanto ao artigo 317, o STJ decidiu que o motivo que gera a desproporcionalidade no precisa ser imprevisvel, bastando que seus efeitos sejam imprevisveis. EX: Milhes de brasileiros celebraram contrato de leasing cuja prestao era vinculada ao dlar. O Governo, ento, modifica a poltica econmica, que passa do cmbio controlado ao cmbio flutuante. No se pode negar que a mudana na poltica econmica, em um pas como o Brasil, previsvel, todavia, um aumento de cerca de 100% no valor da cotao do dlar em menos de 24 horas h que ser considerado com um efeito imprevisvel de um fato previsvel. A teoria da leso, preceituada no artigo 6, inciso V do CODECON, prescinde, inteiramente, da imprevisibilidade, razo pela qual qualquer fato superveniente que torne a prestao excessivamente onerosa para uma das partes, rompendo o equilbrio do sinalagma, justificaria a modificao do contrato. Art. 318: So nulas as convenes de pagamento em ouro ou moeda estrangeira, bem como para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislao especial. Quando o CC foi elaborado, permitia que as partes estipulassem que o pagamento da prestao se daria em moeda estrangeira, em ouro etc. Contudo, a Lei 1521/51, que define os crimes contra a economia popular, proibiu que o pagamento das obrigaes que se destinassem a ser cumpridas no Brasil fosse efetuado em moeda estrangeira. Vedou, ainda, peremptoriamente, o uso de metal precioso para o cumprimento das obrigaes. Isso ocorreu porque a inflao comeava a surgir e era necessrio ter a exata dimenso da quantidade de dinheiro que circulava

30 diariamente no pas. Como saber quanto circula diariamente no pas se fosse permitido contratar em moeda estrangeira? Outrossim, o que estabelece o artigo 318 do NCC j era preceituado pela Lei 1521/51, no constituindo uma novidade, portanto. Ademais, os pargrafos 1 e 2 do artigo 947 do CC/1916 j haviam sido revogados pela Lei 10192/2001, que dispe sobre medidas complementares ao Plano Real. Com relao segunda parte do dispositivo, o prof Capanema entende que esto sendo vedadas as clusulas que vinculavam a prestao a uma moeda estrangeira, isto , que estabeleciam a indexao da prestao a certa moeda estrangeira, em geral, o dlar. Outrora, somente era proibido convencionar que o pagamento seria efetuado em ouro ou moeda estrangeira, admitindo-se a indexao da prestao ao dlar, por exemplo. Ento, o grande segredo era estabelecer a prestao em moeda nacional, mas a indexao deveria ser feita em moeda estrangeira, ou seja, pelo valor do dlar no dia do pagamento. Parece que o legislador no quer mais que se faa a indexao com moeda estrangeira, exatamente para que o devedor no seja surpreendido com as oscilaes especulativas do mercado. O artigo 320 do NCC reproduz, ipsis litteris, os requisitos formais de validade da quitao constantes do artigo 940, CC/1916. Na prtica, as quitaes obedecem rigorosamente ao que estabelecem tais dispositivos? No, mas a jurisprudncia as considerava vlidas por recepcionarem os avanos tecnolgicos, tendo em vista que, no ano de 1916, a quitao era feita exatamente na forma descrita pelo CC. O artigo 320 do NCC, entretanto, possui um pargrafo nico, o que estabelece que ainda sem os requisitos estabelecidos nesse artigo, valer a quitao, se de seus termos ou circunstncias resultar haver sido paga a dvida. Logo, ainda que no estejam presentes os requisitos constantes do caput, se for possvel comprovar o pagamento, a quitao ser vlida, o que nos leva a afirmar que o legislador admitiu as novas formas de quitao!

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No que concerne ao lugar do pagamento (Seo IV), permanece a regra geral segundo a qual o pagamento ser efetuado no domiclio do devedor, ou seja, no silncio das partes, as obrigaes so querables (ou quesveis).

As obrigaes so consideradas querables quando tiverem de ser cumpridas no domiclio do devedor. Sero, entretanto, portables as obrigaes que tiverem de ser cumpridas no local indicado pelo devedor, podendo o credor recusar a prestao se o devedor oferec-la em local diversa. Esse tema tem bastante importncia no que concerne caracterizao da mora. Se a obrigao for quesvel, o credor dever comparecer ao domiclio do devedor para que esse cumpra a obrigao. Caso no o faa, o devedor no estar constitudo em mora (mora solvendi), podendo permanecer inerte em seu domiclio aguardando a chegada do credor. A lei confere ao devedor um mecanismo de proteo caso interesse a ele exonerar-se da obrigao, ou seja, muito embora o devedor no tenha sido constitudo em mora, no lhe interessa prolongar essa situao de indefinio. Neste caso, poder valer-se da ao consignatria, com o fito de consignar em juzo a prestao. Caso no comparea no domiclio de devedor no vencimento da obrigao para receb-la, ser o credor constitudo em mora (mora accipiendi). Se a obrigao for portable, o devedor ter que procurar o credor no local por ele indicado e, no o encontrando, dever imediatamente consignar a obrigao, de modo que no seja, posteriormente, acusado de estar em mora. Por que a lei estabeleceu como regra geral a qesibilidade das obrigaes? No silncio do ttulo obrigacional quanto ao lugar do pagamento, presume-se que a obrigao seja querable, tendo em vista que isso facilita o pagamento pelo devedor. Trata-se de regra facilitria do pagamento, que visa tornar o pagamento menos oneroso, penoso para o devedor. muito mais cmodo ao devedor pagar em seu prprio domiclio, no dispendendo sequer esforo fsico para tanto.

32 Todavia, tal regra no cogente, mas sim, dispositiva, permitindo a lei que as partes estabeleam livremente o lugar do pagamento. Na prtica, os credores acabam impondo aos devedores que o pagamento se faa no domiclio dos prprios credores ou em locais por eles indicados. Na maioria das vezes, portanto, as obrigaes acabam sendo portveis, sendo o pagamento dificultado pela indicao de locais que no sejam cmodos para o devedor efetuar o pagamento (EX: locais de difcil acesso). Mas o Cdigo permite o pagamento por consignao caso o credor indique local de pagamento de acesso mais difcil ou perigoso que o tolervel, que exija esforo acima do tolervel ou que exponha sua vida a perigo. No h no CC/1916 nenhum dispositivo que permita ao devedor pagar em local diverso sendo portvel a obrigao. S lhe restaria provar ao juiz que o lugar indicado pelo credor dele exigiria esforo acima do tolervel. O artigo 329 do NCC, todavia, cria uma soluo para o devedor, quebrando o absolutismo do direito do credor. Art. 329: Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o pagamento no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor. Caber ao juiz avaliar se o motivo invocado pelo devedor para pagar em local diverso grave. Trata-se de mais um exemplo da tcnica das clusulas abertas utilizada pelo NCC. bvio que no dever haver prejuzo para o credor. Assim, por exemplo, no poder o devedor pagar menos do que era devido, tampouco exigir do credor que este realize despesas para que possa receber. O que se permite apenas mudar o local do pagamento, sem que isso traga prejuzos para o credor. O artigo 330 do NCC completa a regra acima estudada, estabelecendo o seguinte: Art. 330: O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

33 dispositivo sem correspondente no CC/1916. Caber ao juiz estabelecer o que um pagamento reiteradamente efetuado em local distinto, constituindo tal artigo mais um exemplo da tcnica das clusulas abertas, dos conceitos indefinidos, que confere maior discricionariedade ao juiz. Na prtica, o devedor comeava a pagar em outro local e o credor aceitava. Ento, decorrido certo perodo de tempo durante o qual o devedor vinha pagando no mesmo local, o credor se indispunha com o devedor e deixava de receber naquele lugar em que o pagamento era efetuado. Nesta hiptese, o juiz considerar por renunciado o direito do credor e a obrigao se converter em querable, ou ento, ser fixado o novo lugar do pagamento. Ressalte-se que o dispositivo se refere expresso faz presumir, logo, o credor poder fazer prova em contrrio, alegando que no tomara conhecimento da mudana, que estava viajando etc. No que diz respeito ao tempo do pagamento (Seo V), h mudanas bastante significativas. A primeira delas, j referia acima, topogrfica. O CC/1916 disciplina no Captulo concernente ao pagamento, mais especificamente na Seo VI, o instituto da mora, o que sempre foi alvo de crticas, pois a mora consiste em uma das trs espcies de no pagamento, ou seja, o direito brasileiro preceitua trs modalidades de inadimplemento da obrigao, a saber: o inadimplemento absoluto ou definitivo, a mora e o pagamento incompleto ou defeituoso. A unanimidade da doutrina reconhece a mora como modalidade de

inadimplemento. Ora, se espcie de no-pagamento, como poderia estar disciplinada na parte que trata do pagamento? Trata-se de absoluta incoerncia, a qual sempre foi alertada pela doutrina. O leitor desavisado poderia supor que a mora uma forma de pagar, quando, na verdade, forma de no pagar. Mas por que o CC/1916 incluiu a disciplina da mora no captulo referente ao pagamento?

34 Porque entendeu que a mora estava ligada ao tempo do pagamento, que um dos elementos do pagamento, optando por enfrentar a disciplina no captulo concernente ao pagamento. O NCC, mostrando-se sensvel s crticas efetuadas pela doutrina, passou a regular a mora no captulo da inexecuo das obrigaes. Insta salientar que se trata apenas de uma mudana topogrfica, no uma mudana de contedo. No mais, o NCC repete as normas do CC/1916 relativas ao tempo do pagamento, tal como no caso do vencimento antecipado das obrigaes, tratado no artigo 333 do NCC, que reproduz ipsis litteris o artigo 954 do CC/1916, quando o credor poder exigir o pagamento antes do vencimento da obrigao. A regra geral a de que o credor somente poder exigir o pagamento no vencimento da obrigao, mesmo que o devedor j disponha da prestao. Mas existem excees a essa regra! 1) No caso de falncia do devedor ou de concurso de credores todos os credores podero considerar antecipadamente vencidos seus crditos, para que possam, em igualdade de condies, se habilitar no concurso. Essa regra foi criada para tratar de forma isonmica os credores do devedor insolvente. Se o credor tivesse que aguardar o vencimento do seu crdito para posteriormente habilitar-se na falncia, dificilmente conseguiria receb-lo. Esse vencimento antecipado decorre do conhecido princpio pars conditio creditorium. 2) Quando o bem dado em garantia (hipoteca) ao pagamento da obrigao penhorado por outro credor do devedor outro credor do devedor, cuja dvida j se venceu, penhora o imvel que est hipotecado ao 1 credor, o qual poder considerar antecipadamente vencido o seu crdito, executando a hipoteca, de modo que seja respeitada a preferncia dos credores que tm garantia real. Os credores que tm garantia real podem antecipar o vencimento caso recaia sobre a garantia ato de constrio judicial requerido por outro credor.

35 3) Quando a garantia de pagamento concedida pelo devedor ao credor cessa ou se torna insuficiente, deixando o devedor de substitu-las ou refor-la no prazo que o credor lhe concedeu para tanto caso haja uma fiana como garantia da obrigao, se o fiador vier a falecer, o que importar na extino da fiana, considerando tratar-se de obrigao de carter iminentemente pessoal, o credor, tomando cincia da morte do fiador, notifica o devedor, concedendo-lhe prazo para que substitua a garantia. Se, decorrido tal prazo, o devedor no substitui a garantia ou a refora, o credor poder considerar imediatamente vencido o crdito, no sendo necessrio aguardar o vencimento para que possa promover a execuo. OBS: O fato da garantia perecer ou ser reduzida, por si s, no acarreta a antecipao do vencimento. O que antecipar o vencimento a inrcia do devedor, que no substitui a garantia no prazo que o credor lhe concedeu. Se o devedor, por exemplo, indica novo devedor, no h porque considerar antecipadamente vencido o crdito. Extino das obrigaes O CC/1916 elenca dez institutos ligados idia da extino da obrigao, com ou sem pagamento, a saber: Pagamento em consignao (pagamento indireto); Dao em pagamento (pagamento indireto); Pagamento com sub-rogao (pagamento indireto); Pagamento por compensao (pagamento indireto); Imputao do pagamento (pagamento indireto); Novao (extino da obrigao sem pagamento); Confuso (extino da obrigao sem pagamento); Remisso (extino da obrigao sem pagamento); Transao; Compromisso.

36 Todos estes institutos so considerados como pagamento indireto, extinguindo-se a obrigao. No caso da consignao, dao, sub-rogao, compensao e imputao a obrigao se extingue pelo pagamento. Outros institutos importam na extino da obrigao sem pagamento, a saber: novao, remisso e confuso. A transao importaria na extino da obrigao mediante concesses recprocas entre o credor e o devedor, enquanto que o compromisso extinguiria a obrigao submetendo-a ao crivo da arbitragem. O NCC apresenta uma mudana substancial, excluindo do rol acima apresentado a transao e o compromisso. Mas estes no desapareceram do direito brasileiro! Apenas mudaram de lugar e de natureza, eis que ganharam natureza contratual, de negcio jurdico bilateral, estando atualmente regulados entre os contratos tpicos. Com efeito, a transao deixou de ser mero instituto de extino da obrigao para converter-se em contrato tpico. Muito embora a transao objetive extinguir uma obrigao, ela encerra todos os elementos tpicos de um contrato, como o consenso de vontades, fazendo gerar obrigaes. A transao um ttulo executivo! Quanto ao compromisso, o NCC j nasceu defasado, j que a Lei 9307/97 (Lei da Arbitragem) disciplina inteiramente a matria e, por se tratar de lei especial, se sobrepe lei geral por exaurir a questo do compromisso. - Pagamento indireto 1) Pagamento em consignao No h grande diferena. O NCC praticamente reproduz o CC/1916. Como a consignao um instituto hbrido, ou seja, um instituto tanto de direito material quanto de direito processual, tratado tanto pelo Cdigo Civil quanto pelo CPC, impossvel examin-lo apenas luz do Direito Civil ou to-somente luz do Direito Processual. Assim sendo, as mudanas se encontram no campo do Direito Processual, tendo a ao consignatria sofrido alteraes com as reformas do CPC. 2) Pagamento com sub-rogao

37 Tambm no h alteraes em relao ao direito anterior. 3) Imputao do pagamento Inexistem mudanas no NCC 4) Dao em pagamento Haver a dao em pagamento quando o devedor que no dispe da prestao avenada a substitui por outra, com o consentimento do credor. O CC/1916 expressamente dispe que a prestao substitutiva no pode ser dinheiro. EX: Digamos que eu deva 10 mil reais a Jos e, na data do vencimento, no tenha essa quantia. Logo, proponho a Jos que o pagamento seja efetuado atravs da entrega de um terreno que me pertence, sendo tal substituio por ele aceita. Ter havido a substituio, com a concordncia do credor, de uma prestao (dinheiro) por outra que no dinheiro (terreno). EX2: Se eu devesse 20 mil reais a Jos e o terreno estivesse avaliado em 10 mil, a dao teria sido parcial, abatendo-se 10 mil reais da obrigao, remanescendo em relao aos outros 10 mil reais. Todavia, a dao ser total se o credor aceitar a prestao substitutiva pelo mesmo valor da prestao original, dando quitao geral ao devedor. EX3: Tenho que entregar a Jos o automvel que lhe vendi, contudo, no dia do vencimento da obrigao de dar, no disponho do automvel, razo pela qual proponho a substituio da prestao avenada por uma motocicleta, com o que concorda Jos. Tambm ser considerada dao em pagamento, tendo em vista que est havendo a substituio de uma prestao por outra que no consiste em entrega de dinheiro. EX4: Obriguei-me a entregar a Jos o cavalo que lhe vendi, porm, no vencimento, no tenho mais o cavalo e, ento, proponho ao credor a substituio da prestao pela entrega do equivalente em dinheiro, sendo a proposta aceita por Jos. Pelo CC/1916, isto no seria considerado dao em pagamento, mas pelo NCC seria. Mas por que o CC/1916 no considera a substituio da prestao convencionada por dinheiro como dao em pagamento?

38 Porque a dao em pagamento uma modalidade de pagamento, e quando o devedor substitui a prestao pelo seu equivalente em dinheiro ele no est pagando, mas sim, indenizando o credor pelo inadimplemento. A substituio da prestao pelo equivalente em dinheiro clssica modalidade de indenizao, no de pagamento. O NCC omite a expresso que no seja dinheiro a que alude o CC/1916, seno vejamos: Art. 356: O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida. Para o prof, duas correntes surgiro: uma defendendo que agora possvel considerar como dao a substituio da prestao devida por dinheiro, outra, que lhe parece mais acertada, sustentando que a omisso irrelevante, j que no havia razo para que ela tivesse sido feita no Cdigo anterior, pois a substituio da prestao por dinheiro no pode ser considerada como pagamento. O melhor entendimento, portanto, seria o de que, apesar da omisso do NCC, a substituio da prestao por dinheiro no h que ser considerada como dao, mas sim, como indenizao. o que decorre da teoria geral das obrigaes. Os partidrios da 1 corrente diro que a geral a de que a substituio da prestao por dinheiro deve ser considerada indenizao, todavia, nada impede que o credor receba o dinheiro no como indenizao, mas sim, como prestao, convertendo-se a prestao em pecnia. 5) Novao No h alterao em relao ao CC/1916. 6) Compensao O artigo 374 do NCC foi antecipadamente derrogado por uma medida provisria, a qual estabelece que a compensao de dbitos fiscais depende de autorizao legislativa. O teor do dispositivo mencionado era o seguinte:

39 Art. 374: A matria da compensao, no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais, regida pelo disposto neste captulo. V-se, portanto, que o artigo do NCC dispensava a autorizao legislativa, o que preocupou o Governo. 7) Confuso Ocorre quando se fundem na mesma pessoa as figuras do devedor e do credor. Extingue-se a obrigao sem pagamento, pois no haveria nenhum interesse econmico em pagar a si mesmo, isto , no haveria alterao patrimonial. Outrossim, vale destacar que a confuso somente se opera quando subseqente celebrao da obrigao. Logo, quando a obrigao foi criada, devedor e credor eram distintos. EX1: Joo tinha crdito de 10 mil reais contra Jos, seu pai, sendo aquele seu nico e universal herdeiro. Antes do vencimento da obrigao, Jos vem a falecer. Opera-se, ento, a confuso, pois Joo ter herdado o crdito de seu pai, Jos, mas tal crdito seria exercido contra ele mesmo. O exemplo acima se refere confuso total, que extingue a obrigao. Mas pode ocorrer uma confuso parcial, que no extingue a obrigao, mas simplesmente a reduz. EX2: Suponhamos que, no exemplo acima, Joo no fosse o nico filho de Jos. O crdito de 10 mil reais que Jos tinha contra Joo integrar o acervo hereditrio, devendo ser dividido entre os dois herdeiros, Joo e Maria, cabendo 5 mil a esta e 5 mil aquele. Com relao a Joo, ter se operado a confuso. Mas ele ter que pagar 5 mil a Maria, pois em relao a ela no houve confuso. A isso se chama confuso parcial, pois somente extinguiu a obrigao parcialmente. A confuso tambm pode ocorrer por ato inter vivos, tal como ocorre na hiptese em que o Banco Alfa empresta 1 milho de reais ao Banco Beta, mas antes do vencimento da dvida este incorporado quele, que assumiu o passivo do Banco Beta. Ressalte-se que parcela da doutrina sustenta que a confuso no extingue a obrigao, mas sim, suspende o pagamento, ao argumento de que o prprio Cdigo

40 (artigo 384) estabelece que, uma vez cessadas as causas da confuso, renasce a obrigao. Para estes doutrinadores, a obrigao tem sua eficcia suspensa, mas no deixa de existir. Assim sendo, no caso do exemplo 1, se aps a morte de Jos se descobre um testamento atravs do qual Joo deserdado, vindo tal ato de ltima vontade a ser homologado pelo juiz, a obrigao tornar a existir, pois ter cessado a causa da confuso, qual seja, a ordem de vocao hereditria. O mesmo ocorreria caso a incorporao do Banco Beta pelo Banco Alfa fosse anulada em juzo. Logo, voltaria a existir a obrigao. Para o prof, seria mais correto afirmar que a confuso enseja a extino da obrigao, todavia, afastada a causa da confuso, a obrigao renasce. Segundo ele, seria preciosismo doutrinrio afirmar que a confuso no extingue a obrigao, mas simplesmente suspende o pagamento. 8) Remisso Consiste na renncia do credor ao crdito, no perdo da dvida. O crdito um bem patrimonial, disponvel. REMISSO (do verbo remitir) REMIO (do verbo remir)

Tm significado diametralmente opostos, uma vez que remio corresponde ao pagamento da dvida. Devedor remido aquele que est exonerado da obrigao pelo pagamento. J o devedor remitido aquele que teve seu crdito perdoado. A remisso um direito absoluto do credor? Sendo o direito ao crdito um bem patrimonial, pode o credor desfazer-se dele quando entender conveniente? No. A remisso de um crdito, por exemplo, pode ser uma fraude, perfeitamente anulvel. A regra a de que o credor somente pode remitir um crdito se aps a remisso permanecer solvente, ou seja, se no causar prejuzo a terceiros.

41 O Estado tambm no pode perdoar, anistiar seus contribuintes, a no ser atravs de lei autorizativa. Dever existir uma lei que autorize o Legislativo a remitir os crditos tributrios. Inadimplemento das obrigaes O direito brasileiro prev trs espcies de inadimplemento das obrigaes: o inadimplemento absoluto, a mora e o pagamento incompleto ou defeituoso. Em sendo uma espcie de inadimplemento, a mora no poderia estar regulada no captulo concernente ao pagamento, como fez o CC/1916. Destarte, a mudana topogrfica na disciplina da mora foi bastante acertada. O NCC disciplina os efeitos do inadimplemento das obrigaes no Ttulo IV. A primeira alterao estritamente tcnica e est prevista no artigo 390 do NCC, ao qual corresponde o artigo 961 do CC/1916, que sempre foi alvo de severas crticas por parte da doutrina.

Enquanto o artigo 390 do NCC est situado no Captulo concernente s disposies gerais, o artigo 961 do CC/1916 estava previsto no Captulo que trata da mora. Tal dispositivo se referia s obrigaes negativas, ou seja, cuja prestao devida ao credor corresponde a uma inrcia, um no fazer etc.(EX: no usar a fachada do crdito, no comerciar em determinado ramo, entre outras) possvel haver mora em uma obrigao negativa? Primeiramente, cumpre esclarecer que a mora o pagamento retardado da obrigao por culpa do devedor, guardando a prestao interesse econmico para o credor. Logo, a mora somente se caracteriza caso haja atraso no pagamento da prestao por culpa do devedor. Ento, pode haver mora, pagamento atraso em se tratando de obrigao negativa? Claro que no. No h que se falar em atraso na obrigao de no construir, atraso na obrigao de no contar determinado fato etc.

42 Nas obrigaes negativas, somente duas hipteses podem ocorrer: ou o devedor permanece inerte, cumprindo a obrigao, ou comete o ato de que devia se abster, inadimplindo, portanto, a obrigao. Sendo assim, somente existe mora nas obrigaes positivas! Mas como explicar o artigo 961 do CC/1916, cujo teor o seguinte: Nas obrigaes negativas, o devedor fica constitudo em mora desde o dia em que executar o ato de que se devia abster? Essa era pergunta freqente nas provas orais de concursos pblicos. Em verdade, o artigo 961 deve ser interpretado inteligentemente. Logo, quando o devedor pratica o ato de que deveria se abster, inadimplindo, portanto, a obrigao, surge para ele a obrigao de desfazer o ato e indenizar o credor. Neste sentido, deve-se considerar que a obrigao com relao a qual o devedor est constitudo em mora a obrigao de desfazer o que foi feito indevidamente, no a obrigao de no fazer. Outrossim, a interpretao dada ao artigo 961 do CC/1916 no poderia ser diferente da que foi acima apresentada. Como se no bastasse a sua redao dbia, o artigo 961 ainda estava inserido no captulo referente mora. O artigo 390 do NCC, alm de no mais constar do captulo que regula a mora, eliminou a referncia a esta, seno vejamos: Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. Se ele est inadimplente da obrigao negativa desde o dia em que executou o ato que no deveria praticar, resta claro que, a partir desta data, estar em mora da obrigao de ressarcir o devedor ou de desfazer o ato.

43 MORA Tal como afirmado anteriormente, houve uma mudana topogrfica em relao mora, a qual regulada pelo NCC no captulo concernente ao inadimplemento da obrigao. Quanto ao contedo do captulo relativo mora, no houve mudanas expressivas. Classifica-se em: 1. Mora ex re caracterstica das obrigaes com termo final determinado. Constitui-se pelo simples advento do termo final da obrigao. No necessria qualquer providncia do credor para que se constitua o devedor em mora. O prprio termo final interpela o devedor em mora. Logo, se o devedor j conhece, de antemo, o vencimento da obrigao, quando dever entregar a prestao ao credor, e no o faz por culpa sua, no ser necessria a advertncia do devedor pelo credor para caracterizar-se a mora. 2. Mora ex personae aplica-se s obrigaes com termo final indeterminado. Somente se caracterizar a mora do devedor quando for ele interpelado pelo credor. Enquanto isto no ocorrer, no h que se falar em mora. Ademais, mantm-se a regra segundo a qual, havendo mora do devedor, ele responder pelos danos que a coisa vier a sofrer durante o perodo de sua mora, mesmo decorrentes do fortuito. EX: Digamos que o devedor obrigou-se a entregar o quadro que vendeu no dia 20 de janeiro de 2003, porm, esqueceu-se da obrigao, o que caracteriza a culpa por negligncia. Logo, no dia 25 de janeiro de 2003, quando j estava em mora na obrigao de dar, o quadro que ainda estava em sua residncia destrudo por uma enchente. Note-se que o perecimento do quadro se deu por um caso fortuito, sem culpa do devedor. Tecnicamente, ele estaria exonerado da obrigao de indenizar o credor por no lhe entregar o quadro, todavia, como a perda do quadro ocorreu estando o devedor em mora, ter que indenizar o credor pelo equivalente em dinheiro mais as perdas e danos. possvel concluir, portanto, que o devedor em mora assume o risco pelo perecimento ou deteriorao da coisa. Trata-se de inteligente mecanismo para motivar o

44 devedor a entregar a coisa pontualmente, evitando o risco de perd-la por caso fortuito e ainda ser compelido a indenizar o credor. Duas excees se apresentam: 1. Se o devedor conseguir provar que no teve culpa no atraso;

O prof afirma que o artigo 399 do NCC perdeu uma excelente oportunidade de corrigir a imprecisa redao do artigo 957 do CC/1916, j que a redao do artigo 399 do NCC repete ipsis litteris o texto do artigo 957, CC/1916. Art. 957. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa ou que o dano sobreviria, ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. O emprego da expresso salvo se provar iseno de culpa bastante infeliz, pois d ensejo a uma interpretao contraditria, tendo em vista que no caso fortuito no h culpa. imperioso reconhecer, portanto, que a hiptese excepcional se refere iseno de culpa no atraso no cumprimento da obrigao, no iseno de culpa na perda da coisa. EX: O quadro se perdeu no dia 25 de janeiro, quando o devedor j estava em mora. Todavia, se provar que no entregou o quadro ao credor no dia 20 de janeiro de 2003 porque a nica estrada que leva casa do credor estava interrompida em razo da enchente, ter demonstrado a iseno de culpa no atraso, o que importa no desaparecimento da mora. 2. Se o devedor provar que a coisa pereceria ou se deterioraria mesmo que a obrigao tivesse sido cumprida pontualmente. EX: O devedor ficou de entregar o quadro que vendera no dia 20 de janeiro de 2003, mas se esqueceu de cumprir a obrigao, razo pela qual foi constitudo em mora.

45 No dia 25 de janeiro, uma enchente destruiu a casa do devedor, resultando na perda do quadro. Assim sendo, como a perda da coisa ocorreu no perodo da sua mora, ter que indenizar o credor. Todavia, se provar que a casa do credor tambm foi inteiramente destruda pela enchente, no responder pelo perecimento da coisa, j que, ainda que o quadro tivesse sido entregue ao credor no dia 20 de janeiro de 2003, ele tambm se perderia por fora da enchente. O NCC manteve a regra de que, para a caracterizao da mora, preciso que se conjuguem dois elementos. Logo, basta que um deles desaparea para que no haja mora. 1. Culpa: artigo 396 do NCC No h mora sem culpa. Se o atraso decorreu de caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato de terceiro ou qualquer outro fato inimputvel ao devedor, teremos o simples atraso, no a mora. Se h apenas atraso, nenhuma sano poder ser atribuda ao devedor, sendo descabido pagamento de multa, de indenizao por perdas e danos etc. Em sntese, nenhum nus recair sobre o devedor se o atraso no ocorreu por sua culpa. 2. Embora atrasada por culpa do devedor, a prestao deve guardar sua utilidade para o credor. O credor deve ter interesse econmico na manuteno da prestao, j que, se ela perdeu a utilidade para o credor, a hiptese no ser de mora, mas sim, de inadimplemento absoluto da obrigao. EX: vestido de noiva se a noiva encomendou a confeco do vestido a um estilista famoso e este somente concluiu o trabalho uma semana aps o casamento, a hiptese no de mora, mas sim, de inadimplemento absoluto, pois o vestido de noiva perdeu toda a utilidade para a credora. A classificao da mora em mora solvendi e mora accipiendi tambm foi mantida pelo NCC.

46 A mora do devedor, chamada de mora solvendi, a mais comum. A mora accipiendi, que consiste na mora do credor, existir quando o credor, sem justa causa, recusa a prestao ou cria dificuldades para que o pagamento se realize. Da mesma maneira, nas obrigaes querables, se o credor, na data do vencimento, no comparece no domiclio do devedor para receber a prestao, estar constitudo em mora. Est prevista no artigo 400 do NCC. OBS: O remdio de que dispe o devedor para proteger-se contra a mora do credor o pagamento por consignao. A ao consignatria, atravs da qual o devedor oferece a prestao em juzo e a deposita no sendo a mesma recebida pelo credor, um instrumento hbil a atacar a mora do credor. Nas obrigaes de dar ou restituir, se o credor for constitudo em mora, ter que ressarcir as despesas efetuadas pelo devedor para manter a coisa durante o perodo da sua mora. EX: Imaginemos que eu tenha vendido um cavalo a Jos e que a obrigao seja querable. Logo, Jos, credor da obrigao de dar, ter que vir ao meu domiclio para receber o cavalo. No dia do vencimento da obrigao, entretanto, Jos no aparece, o que somente vem a fazer dez dias aps o vencimento. Mas durante esse perodo em que o credor no veio ao meu domiclio para receber a prestao, eu tive que continuar cuidando do cavalo, razo pela qual serei ressarcido pelas despesas de conservao do cavalo. Ademais, o devedor no responder por perdas e danos caso a coisa venha a perecer por culpa sua. EX: Digamos que eu tenha que entregar o cavalo no dia 20 de janeiro de 2003 e que a obrigao seja querable, no comparecendo o credor ao meu domiclio no dia determinado para receber o cavalo. Aps essa data, caso o cavalo desaparea durante a noite por um motivo qualquer, o devedor, muito embora tenha agido de forma negligente quando no recolheu o cavalo sua baia, no ter que indenizar o credor pelo equivalente em dinheiro mais perdas e danos, j que a perda da prestao por culpa do devedor ocorreu durante o perodo de mora do credor.

47 O devedor somente ter que entregar o equivalente em dinheiro mais as perdas e danos se o perecimento da coisa se der por dolo. EX: devedor, indignado com a ausncia do credor, deliberadamente mata o cavalo, dando-lhe um tiro na cabea. O artigo 398 do NCC refere-se obrigao de indenizar decorrente de ato ilcito. Se h ato ilcito, o autor estar em mora na obrigao de indenizar a vtima desde o dia em que praticou o ato ilcito, e no desde o dia em a vtima pleiteou a indenizao ou que transitou em julgado a sentena que condenou o autor do ato ilcito, por exemplo. A mora do autor do ato ilcito na obrigao de indenizar a vtima retroage ao momento em que se praticou o ato ilcito. EX: Se um motorista imprudente atropela um pedestre, a partir do dia do atropelamento que ele estar em mora da obrigao de indenizar. Desta feita, quando for arbitrada a indenizao, a ela sero acrescidos juros de mora (desde o dia do atropelamento). O intuito de tal regra motivar o autor do ato ilcito a indenizar a vtima o mais rpido possvel, tendo em vista que, quanto mais retardar o pagamento da indenizao, mais juros pagar, pois estes incidiro desde o dia em que o ilcito ocorreu. OBS: O NCC estabelece que o prazo prescricional de apenas 03 anos para a reparao civil. Pelo CC/1916, o prazo era de 20 anos. PERDAS E DANOS da redao do artigo 403 do NCC, que reproduz o artigo 1060 do CC/1916, que se aduz que o direito brasileiro adota a teoria da causalidade adequada (ou da causa imediata) em matria de responsabilidade civil. Em matria de responsabilidade civil, existem duas principais teorias acerca do nexo causal, a saber: 1. Teoria da equivalncia das condies preconiza que todos aqueles que concorreram para o dano respondero por ele, independe do grau de sua participao.

48 Todos aqueles que concorreram para o evento danoso, ainda que em pequena parte, respondero pelo dano. Pouco importa se um participou mais do resultado do que outro. 2. Teoria da causalidade adequada havendo vrias causas para o dano, responder por este aquele que for o responsvel pela causa mais imediata, direta, afastando a responsabilidade dos demais. Importa identificar entre as causas que concorreram para o dano aquela que contribuiu de maneira mais direta e eficiente para a ocorrncia do evento danoso. EX: pessoa que sofre acidente de carro levemente lesionada na perna, todavia, por ser hemoflica, precisa de maiores cuidados mdicos, razo pela qual transportada a um hospital pblico. Como os mdicos estavam em greve, atendida por uma enfermeira, a qual lhe aplica medicao que causa choque anafiltico. - Quais as causas que concorreram para a morte? O atropelamento, a hemofilia e o atendimento negligente efetuado pelo agente do Estado. - Os parentes da vtima poderiam pleitear indenizao pelo evento morte em face do atropelador? Pleitear at poderiam, mas no lhes assistiria razo, pois o evento morte foi causado pelo Estado, atravs de seu agente. Na prtica, nem sempre fcil identificar qual a causa adequada. Em situaes excepcionais, duas causas podem ser consideradas igualmente suficientes para causar o dano, cabendo a ambos os agentes a obrigao de indenizar. OBS: Em matria penal, adota-se a teoria da equivalncia das condies. Todos os que participam do crime por ele respondem. VERIFICAR!!! Se no se adotasse a teoria da causalidade adequada em matria de responsabilidade civil, o dever de indenizar seria extremamente ampliado. A expresso por efeito dela direto e imediato contida no artigo 403 do NCC que nos permite afirmar que se aplica a teoria da causalidade adequada em matria de responsabilidade civil.

49 O artigo 404 do NCC trata do inadimplemento das obrigaes pecunirias, havendo importante mudana em relao ao CC/1916. As obrigaes pecunirias so aquelas que tm como prestao a entrega de dinheiro. A redao do artigo 1061 do CC/1916 era a seguinte: As perdas e danos das obrigaes em dinheiro importam nos juros moratrios e nas custas, alm da pena convencional, se houver. O legislador entendia que, como se trata de obrigao de entregar dinheiro, caso o devedor moroso pagasse juros, o credor estaria sendo indenizado. No havia que se falar em perdas e danos, que j estariam atendidas como o reembolso das custas e o pagamento dos juros moratrios. Pelo sistema do antigo Cdigo Civil, as perdas e danos devidas ao credor pelo inadimplemento da obrigao eram representadas pelos juros de mora, pelas custas processuais que ele teve que despender para exigir a prestao em juzo, pela multa moratria e a compensatria, caso estivesse prevista no ttulo obrigacional. Se a multa compensatria no estivesse prevista no ttulo, seriam devidos apenas os juros moratrios e as custas, considerando que, por ser tratar de dinheiro, o legislador entendeu que a maneira de indenizar o credor era com a incidncia de juros, que correspondem ao rendimento do dinheiro. Logo, se estava recebendo os juros, estava sendo indenizado pela demora, pelo inadimplemento. Todavia, como sabido, os juros, por si s, no cobrem todo o prejuzo que o inadimplemento da obrigao pecuniria pode causar ao credor. Veja-se a redao do artigo 404 do NCC: Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional.

50 O dispositivo do NCC refere-se expressamente atualizao monetria e aos honorrios advocatcios, diferentemente do CC/1916. Com relao aos honorrios advocatcios, resta induvidoso que eles sero devidos ainda que seja o pagamento seja efetuado extrajudicialmente, no escritrio do advogado do credor, por exemplo. O advogado do credor poder cobrar do devedor honorrios se tiver que cham-lo ao seu escritrio para compeli-lo a pagar, ainda que no tenha ajuizado a ao cabvel. Esse era um tema muito discutido antes do advento do NCC ! Se o credor contratou um advogado e este logrou obter o pagamento, os honorrios previstos no artigo 404 do NCC qualquer que seja a circunstncia em que se deu o pagamento! A inovao mais importante, porm, a prevista no pargrafo nico: Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. Se houver pena convencional, no h que se falar em indenizao suplementar, pois ela corresponde prefixao de perdas e danos. Ao contrrio, se inexistir previso quanto a multa convencional, e provando-se que os juros no foram suficientes para ressarcir integralmente o credor, este poder requerer indenizao suplementar. EX: O credor pode provar que, por no ter recebido dinheiro naquele dia, perdeu um grande negcio, pois deveria ter pago o sinal na mesma data (o que faria com o dinheiro entregue pelo devedor). OBS: Segundo o CODECON, somente cabvel a cobrana de honorrios se houver a propositura de uma ao. JUROS LEGAIS De acordo com o CC/1916, a taxa dos juros moratrios legais correspondia a 0,5% ao ms, podendo as partes elev-la para at 1% ao ms, mediante expressa estipulao.

51 Se o ttulo obrigacional fosse silente quanto aos juros moratrios legais, eles seriam de 0,5% ao ms. O artigo 406 do NCC estabelece que: Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Como se v, no h mais nenhuma fixao dos juros moratrios pelo Cdigo. Impende destacar que a taxa aplicada pela Fazenda Nacional aos contribuintes morosos a taxa SELIC, que est em torno de 20% ao ano. Todavia, existe entendimento jurisprudencial no sentido de que a taxa SELIC seria inconstitucional por no refletir apenas os juros moratrios, mas tambm a correo monetria. Para o prof, at que o STF se manifeste acerca da constitucionalidade da taxa SELIC, ela deve ser utilizada para o clculo dos juros moratrios. - E se a taxa dos juros moratrios tiver sido convencionada no ttulo obrigacional? Uma primeira corrente vem sustentando que a taxa de juros moratrios teria sido liberada pelo NCC. Somente dever ser aplicada a taxa SELIC se o ttulo for silente. Uma outra corrente sustenta que o NCC no revogou a Lei de usura, logo, a taxa mxima prevista seria de 1%. Para o prof, evidente que h limites para a fixao da taxa de juros, porque o NCC no revogou a Lei de usura. CLUSULA PENAL A primeira mudana topogrfica: no CC/1916, a clusula penal era tratada no captulo concernente modalidade das obrigaes, o que sempre foi muito criticado pela doutrina. Atualmente, a clusula penal regulada pelo NCC no captulo relativo ao inadimplemento das obrigaes.

52 Em verdade, a clusula est intimamente ligada idia de inadimplemento da obrigao, tendo em vista que ela s invocada quando a obrigao no cumprida por culpa do devedor. Se inexistir culpa do devedor, no h que se falar em clusula penal. Na linguagem popular, mais conhecida como multa. Pode ser compensatria, quando h inadimplemento absoluta da obrigao, ou moratria, quando o inadimplemento representado pelo atraso no cumprimento da obrigao. A clusula penal possui duas funes precpuas, a saber: 1. Reforar o vnculo obrigacional, o dever de pagamento, atuando como ameaa de sano pecuniria caso o devedor no pague ou o faa com atraso. Trata-se de fator de presso psicolgica sobre o devedor. 2. Servir como prefixao das perdas e danos devidos em razo do inadimplemento culposo da obrigao, o que evita que o credor tenha que propor uma ao com o fito de apurar qual foi o prejuzo sofrido com o descumprimento da obrigao. Logo, para cobrar a clusula penal, o credor no precisa alegar nem provar prejuzo. Basta que ele prove que a obrigao for inadimplida por culpa do devedor. Assim sendo, com a estipulao da clusula penal, evita-se uma longa demanda judicial com o intuito de aferir o prejuzo sofrido com o inadimplemento da obrigao. Por outro lado, o artigo 410 do NCC preceitua que: Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. A alternativa a que alude o dispositivo acima no se refere possibilidade do credor optar pela cobrana de clusula penal ou as perdas e danos. Em verdade, significa tal regra que, havendo clusula penal, o credor pode exigir o cumprimento da obrigao, se for possvel, ou a clusula penal. EX: O devedor descumpre a obrigao de entregar o cavalo, mas ainda o credor ainda tem interesse no efetivo cumprimento desta, razo pela qual pode optar pela execuo forada da obrigao, no pela cobrana da clusula penal.

53 Todavia, se o cavalo j estiver morto, o que impossibilitar a execuo forada, somente ser possvel a cobrana da multa. Se houvesse a possibilidade do devedor optar pelo cumprimento da obrigao avenada ou o pagamento da clusula penal, esta produziria resultado exatamente inverso ao que se destina, ou seja, ao invs de fortalecer o vnculo obrigacional, estaria enfraquecendo o mesmo. Ao devedor no dado efetuar nenhuma escolha! Quem decide pela incidncia da clusula penal ou execuo forada da obrigao o credor! A doutrina clssica, v.g., Carvalho de Mendona, Clvis Bevilaqua, Carvalho Santos, entre outros, sempre entendeu que, havendo clusula penal, o credor no poderia pleitear indenizao suplementar, mesmo que a multa no refletisse o prejuzo sofrido pelo credor. Para tais doutrinadores, como a clusula penal compensatria corresponde prefixao da perdas e danos, se o credor a calculou de forma equivocada, teria que suportar a conseqncias decorrentes de seu erro, tido por inescusvel. Com o passar do tempo, a prtica relevou que, devido ensandecida economia brasileira, assolada pela inflao, na imensa maioria dos casos, a clusula penal no reflete o prejuzo do credor, ficando aqum deste. Ademais, foram criadas diversas leis que reduzirem o valor da clusula penal. A jurisprudncia, ento, comeou a criar outra alternativa para o credor, qual seja, a opo entre a cobrana da clusula penal, prescindindo da prova do prejuzo, ou a cobrana da totalidade do prejuzo, devendo o credor suportar a instruo probatria acerca do prejuzo. O caput do artigo 416 do NCC tem a seguinte redao: Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Mantm-se, pois, a regra segundo a qual no necessria a demonstrao de prejuzo para que o credor possa exigir a clusula penal. Se no necessrio sequer alegar prejuzo, quanto mais provar. O inadimplemento culposo da obrigao presume-se oneroso para o credor.

54 Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo de indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Destarte, ainda que o prejuzo do credor seja superior ao que prev a clusula penal, somente se existir disposio expressa permitindo a exigncia de indenizao suplementar que o credor poder exigi-la. V-se, portanto, que ainda assim no haver cumulao, pois a clusula penal valer como um mnimo, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Logo, at o valor da clusula penal, no precisar provar o prejuzo sofrido. Somente a partir deste valor que ter que demonstrar os danos suportados. Esse dispositivo nada mais faz do que positivar o que antes era apenas uma construo jurisprudencial. OBS: Aqueles que advogaram para os credores devero fazer constar do ttulo obrigacional o valor da clusula penal pelo inadimplemento absoluto da obrigao, assim como, a ressalva de que aquela multa valer como incio da indenizao, reservando-se o credor o direito de reclamar indenizao suplementar caso a multa se revele insuficiente. Somente quando existir essa advertncia que poder o credor reclamar indenizao suplementar caso a multa seja inferior ao prejuzo sofrido. - Distino entre clusula penal e astreintes: A clusula penal fixada no ttulo obrigacional pelas partes para a hiptese de inadimplemento culposo da obrigao pelo devedor, no podendo ultrapassar o valor da obrigao principal. J as astreintes so fixadas pelo juiz no curso da execuo de obrigao de fazer ou no fazer, a requerimento do Exeqente ou de ofcio, de modo a compelir o Executado a cumprir a obrigao. A semelhana entre estes institutos consiste no fato de ambos serem meios de coero indireta.

55 ARRAS ou SINAL No CC/1916, eram disciplinadas no ttulo referente aos contratos, no no ttulo relativo teoria geral das obrigaes, como faz o NCC. Trata-se, portanto, de uma mudana topogrfica bastante acertada, considerando que as arras no tm natureza contratual, nem mesmo de contrato preliminar. Em verdade, as arras consistem no compromisso de firmar um contrato, isto , so mecanismo de reforo da promessa de contratar. As arras so mais freqentemente utilizadas nos contratos de compra e venda, em especial os contratos de compra e venda de imveis, embora no sejam exclusivas desta espcie de contrato. Podem ser estabelecidas em qualquer contrato bilateral (= contratos que geram obrigaes recprocas entre os contratantes). Dividem-se em duas espcies: 1. Arras confirmatrias vedam o arrependimento, confirmando a inteno de celebrar o contrato, tornando-o obrigatrio. a regra geral, logo, se as partes no esclarecem no recibo de arras a natureza destas, considerar-se-o confirmatrias. No silncio das partes (no recibo do sinal), as arras sero consideradas confirmatrias, j que isso se coaduna melhor com o princpio da boa-f, com a eticidade dos negcios jurdicos. Se no celebrarem o contrato posteriormente, estaro praticando ato ilcito, razo pela qual respondero por perdas e danos. O arrependimento dar ensejo responsabilidade, conforme preceituam os artigos 418 e 419 do NCC. Em sendo as arras confirmatrias, se aquele que deu as arras se arrepender, a conseqncia ser a sua perda em favor de quem as recebeu. A perda das arras em favor de quem as recebeu funciona como prefixao de perdas e danos. Diante do arrependimento daquele que deu as arras, aquele que as recebeu poder ret-las, no sendo necessrio demonstrar prejuzo.

56 Se o arrependimento foi de quem recebeu as arras confirmatrias, aquele que as deu poder haver o contrato por desfeito e exigir sua devoluo, mais o equivalente, com atualizao monetria, juros e honorrios advocatcios. O artigo 419 do NCC estabelece que a parte inocente, ou seja, aquela que no descumpriu a promessa de contratar, poder pedir da parte culpada indenizao suplementar se provar que as cominaes previstas no artigo 418 no foram suficientes para cobrir seu prejuzo. Trata-se, portanto, de uma inovao no direito positivo. possvel concluir, portanto, que o artigo 418 estabelece uma prefixao mnima das perdas e danos. Para reclamar a sano do artigo 418 no preciso alegar ou provar prejuzo, bastando afirmar que a outra parte se arrependeu quando no podia faz-lo. Mas para requerer indenizao suplementar necessrio demonstrar o prejuzo. 2. Arras penitenciais admitem o arrependimento, reservando as partes o direito de se arrepender. Desta feita, o arrependimento no ser considerado ato ilcito. Deve haver expressa previso no recibo de arras para que elas sejam consideradas penitenciais. O artigo 420 do NCC cuida das arras penitenciais. Como o arrependimento no configura ato ilcito, no h que se falar no dever de ressarcir a parte inocente pelas perdas sofridas. Trata-se de uma clusula penitencial, mas de uma clusula penal, uma pena. Todavia, o arrependimento importar em uma penitncia. Mas por qu? Porque h certos direitos que, embora legtimos, no so socialmente ou eticamente recomendveis, teis ou elogiveis. So direitos que no merecem incentivo da sociedade. Neste sentido, arrepender-se da promessa feita legtimo, pois assim foi expressamente pactuado, contudo, arrepender-se das promessas feitas no eticamente elogivel nem socialmente til. Para no incentivar o arrependimento, o legislador imps a perda das arras por aquele que as deu em favor de quem as recebeu e, quele que as recebeu, o dever de devolve-las, acrescidas do equivalente, isto , em dobro.

57 Diferentemente do que ocorre em relao s arras confirmatrias, em se tratando de arras penitenciais, no haver direito indenizao suplementar, mesmo que a parte inocente demonstre prejuzo. Logo, a principal distino entre as duas espcies de arras reside na conseqncia gerada pelo arrependimento, seno vejamos: Nas arras confirmatrias, o arrependimento traduz ato ilcito, ocasionando o dever de prestar indenizao parte inocente. Muito embora o valor da indenizao j esteja prefixado no artigo 418 do NCC, ser possvel reclamar indenizao suplementar, caso aquele que no se arrependeu demonstre ter sofrido prejuzo maior. Por outro lado, nas arras penitenciais o arrependimento no constitui ato ilcito, gerando a apenas uma penitncia, que consiste na perda das arras em favor de quem as recebeu, se quem se arrependeu foi aquele que deu as arras, ou restituir as arras em dobro, se quem se arrependeu foi aquele que recebeu as arras. OBS: afirmar aquele que recebeu as arras deve restitui-las acrescidas do equivalente o mesmo que dizer que ele deve restitui-las em dobro. Na verdade, a penitncia rigorosamente igual tanto para quem recebe as arras quanto para quem as entrega. A lei no foi mais severa ao tratar da penitncia de quem recebeu as arras! Se quem se arrependeu foi aquele que deu as arras, ele as perder em favor de quem as recebeu. Logo, se deu R$ 10.000,00 reais como sinal, ao se arrepender, perder R$ 10.000,00 em favor da parte inocente. O minus patrimonial sofrido por aquele que deu as arras corresponder a dez mil reais. Se quem se arrependeu foi aquele que recebeu as arras no valor de 10 mil reais, caso ele apenas tivesse que devolver tal quantia parte inocente, no sofreria minus patrimonial algum, pois aquele valor pertencia a quem o entregou. Desta feita, ter que entregar R$ 10.000,00 para que sofra uma reduo em seu patrimnio a ttulo de penitncia. CLUSULA PENAL (COMPENSATRIA) CLUSULA PENITENCIAL

58 A clusula penal funciona como prefixao de perdas e danos por ter a parte praticado ato ilcito, inadimplido uma obrigao. inadimplemento culposo da obrigao. J a clusula penitencial no tem a natureza de pena, tampouco de indenizao por perdas e danos. Trata-se de mecanismo de presso psicolgica e econmica, visando dissuadir o exerccio de um direito legtimo, mas que no social ou eticamente recomendvel. Mister salientar, ademais, que as regras referentes s arras so dispositivas, ou seja, podem ser afastadas pela vontade das partes. Neste sentido, lcito s partes convencionarem, por exemplo, que em se tratando de arras confirmatrias, o arrependimento implicar na obrigao de ressarcir o triplo do que foi entregue. CONTRATOS So a principal fonte das obrigaes, muito embora no sejam a nica, pois h obrigaes que emanam da prpria lei e outras que decorrem de atos jurdicos stricto sensu ou atos ilcitos. A doutrina clssica, ainda hoje sustentvel, vislumbra trs fontes das obrigaes: 1. Lei; 2. Ato jurdico strito sensu e negcio jurdico (voluntrios e lcitos); 3. Ato jurdico ilcito (voluntrios e ilcitos). Os contratos so espcie de negcio jurdico. Todo e qualquer contrato, sem exceo, uma espcie de negcio jurdico. Para sua formao, portanto, necessria a manifestao de duas ou mais vontades. No h contrato sem que, pelo menos, sejam conjugadas as vontades de duas ou mais partes. Sempre ser um negcio jurdico bilateral ou multilateral. OBS: Negcio jurdico no sinnimo de contrato. Em verdade, o contrato uma espcie do gnero negcio jurdico. Os contratos submetem-se a alguns princpios fundamentais, quais sejam: S tem lugar quando ocorre o

59 1. Princpio da autonomia da vontade consiste na liberdade de contratar, vale dizer, as partes devem ter liberdade para auto-regulamentar seus interesses privados, no podendo a lei engessar o contrato, impondo s partes seus resultados, suas condies. Esse engessamento legal somente admitido nos atos jurdicos stricto sensu. 2. Princpio da fora obrigatria dos contratos sintetizado pela conhecida mxima romana pacta sunt servanda. tambm conhecido como princpio da obrigatoriedade dos contratos. Na verdade, no se trata de uma regra jurdica, mas sim, de equilbrio social, pois dos contratos emanam condutas que os contratantes devem cumprir. 3. Princpio da relatividade dos contratos preconiza que os contratos somente so obrigatrios para as partes que deles participam. O contrato ser lei, mas somente entre as partes. Com tal afirmao, est-se fazendo referncia tanto ao princpio da fora obrigatria dos contratos quanto ao princpio da relatividade dos contratos. O contrato tem a mesma fora cogente da legislao, todavia, somente obriga aos contratantes, ao passo que a lei a todos obriga. 4. Princpio da consensualidade estabelece que os contratos surgem do consenso das vontades, no sendo necessrio qualquer outro ato para que o contrato se aperfeioe. Aceita a proposta, que representa a conjuno das vontades, nasce o contrato. 5. Princpio da boa-f O princpio da boa-f o nico absoluto, considerando que todos os demais admitem temperamentos. Isso porque a boa-f , acima de tudo, um conceito tico, moral, e a tica no admite posies intermedirias (EX: ningum pode ser meio honesto!) EX: O princpio da relatividade dos contratos rompido pela estipulao em favor de terceiro e pelo contrato com pessoa declarada (NCC). EX2: o princpio da consensualidade rompido pelos chamados contratos reais, tal como o mtuo, comodato, contrato estimatrio, os quais somente se aperfeioam aps a entrega da coisa, no sendo suficiente o consenso.

60 EX3: o princpio da obrigatoriedade dos contratos mitigado pela teoria da onerosidade excessiva, que permite a resoluo e/ou modificao do contrato que tenha se tornado excessivamente oneroso. EX4: J o princpio da autonomia da vontade temperado pelo dirigismo contratual. O NCC provoca uma verdadeira releitura dos princpios fundamentais, sem t-los abolido, claro. O que o NCC faz temperais tais princpios, seguindo uma tendncia mundial. Entretanto, alguns doutrinadores, equivocadamente, vm afirmando que o NCC extinguiu tais princpios, o que seria impossvel, considerando que extingui-los significaria exterminar os prprios contratos. Sob a gide do CC/1916, os princpios norteadores dos contratos tambm no eram considerados absolutos, muito embora os princpios da autonomia da vontade e da fora obrigatria dos contratos fossem quase absolutos. O antigo Cdigo Civil era um cdigo individualista, que representa os dogmas do Estado Liberal do sculo XIX, no-intervencionista, o qual entendia que a liberdade das partes era suficiente para garantir a justia e equilbrio dos contratos, o que uma falcia. A funo do Estado, portanto, seria assegurar a liberdade das partes. Entendia-se que, se um contrato refletia a vontade das partes, o Estado no poderia modific-lo, devendo ser rigorosamente cumprido. Por essa razo, o CC/1916 no fazia qualquer meno funo social dos contratos, tampouco s teorias revisionistas dos contratos, como a da onerosidade excessiva. A prova mais eloqente acerca da releitura dos princpios fundamentais dos contratos se encontra nos artigos 421 e 422 do NCC, que abrem o livro sobre os contratos. O artigo 421 do NCC refere-se ao princpio da autonomia da vontade, deixando claro que a liberdade de contratar ser mantida.

61 Art.421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O que faz o dispositivo acima temperar o princpio da autonomia da vontade, no extingui-lo. O NCC no cuidou de definir o que seja funo social do contrato, nem poderia faz-lo, porque isso tarefa da doutrina, no do legislador. Em sntese, a funo social do contrato consiste no fato deste no estar apenas a servio dos contratantes, mas tambm a servio da sociedade, como instrumento de realizao da paz social, da justia social e da construo da maior dignidade do homem. Mas isso no significa dizer que as partes no podem enriquecer com o contrato ou dele tirar proveito econmico. Os contratos continuam sendo um meio para promover o enriquecimento dos contratantes. Ningum contrata por diletantismo, por altrusmo, considerando que a economicidade inerente aos contratos, ainda mais em uma sociedade capitalista como esta em que vivemos. A regra do artigo 421 do NCC preconiza que os contratos, alm de atenderem aos interesses dos contratantes, devem atender aos interesses da sociedade, promovendo a melhor distribuio de renda, construindo a maior dignidade do homem etc. A funo social do contrato, com o advento do NCC, deve ser considerada uma clusula implcita em todo e qualquer contrato, constituindo um dever jurdico dos contratantes. Assim sendo, poder o Judicirio, a requerimento das partes, examinar se um contrato est ou no exercendo sua funo social. Se concluir que ele no atende sua funo social, poder resolv-lo ou modific-lo. Trata-se de uma clusula geral, um princpio indefinido, que uma tcnica comumente empregada pelo novo Cdigo. O artigo 422 do NCC trata da boa-f, mas a boa-f objetiva, no mais se contentando com a boa-f subjetiva regulada pelo CC/1916, que consistia na mera inteno de ser honesto, de no causar dano ao outro contratante.

62 Sob a gide do CC/1916, a boa-f era um conceito puramente tico, uma exortao tica no sentido de que um contratante no se aproveitasse do outro, no lesasse o outro contratante, no ultrapasse os limites do razovel na obteno dos lucros etc. Clvis Belivaqua e os juristas a ele contemporneos afirmavam que, por ser a boaf um conceito moral, deveria estar presente na mente e no corao dos contratantes, no nas pginas do Cdigo Civil.

Entretanto, o NCC torna o comportamento honesto um dever jurdico, no apenas um apelo tico, uma sugesto, uma exortao. Trata-se, pois, de um comando legal. Com efeito, a boa-f objetiva passa a ser um dever jurdico dos contratantes, constituindo clusula geral implcita em todos os contratos, razo pela qual o Judicirio poder resolver ou modificar um contrato caso entenda que uma das partes no est se conduzindo como se conduziria um homem honesto. O que o NCC exige uma efetiva conduta de homem honesto e probo. Veja-se a redao do artigo 422: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Mas essas conseqncias sero surtidas a longo prazo, pois leva-se grande tempo para oxigenar uma sociedade marcada pela ganncia, nsia de obter lucro a qualquer preo. Talvez s as prximas geraes podero constatar os efeitos surtidos pelas mudanas consubstanciadas nos artigos 421 e 422 do NCC. Mas o que significa agir com boa-f? Significa que o contrato no deve ter clusulas ambguas, bem como, que a conduta dos contratantes deve ser leal, transparente, vale dizer, significa que os contratantes devem querer uma equao econmica justa, isto , no deve haver a obteno de vantagem econmica por um dos contratantes em detrimento da misria da outra parte.

63 Desta feita, o princpio da boa-f objetiva exigir a existncia de uma equao econmica equilibrada durante toda a existncia do contrato, sem que haja a runa de uma das partes. O princpio funo social dos contratos to relevante que tambm foi tratado no pargrafo nico do artigo 2035, o qual fulmina de nulidade qualquer contrato que contrarie tal princpio. Para o prof Capanema, o artigo 422 representa um retrocesso em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor, haja vista no ter preceituado a observncia do princpio da boa-f objetiva nas fases pr-contratual e ps-contratual, como faz a Lei 8078/90. Todavia, entende o prof que, na prtica, os juzes devero estender tal princpio a estas fases.

DISPOSIES GERAIS (continuao) No que concerne aos contratos de adeso, o artigo 423 do NCC estabelece que: Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, aderente. Com efeito, a interpretao ser mais favorvel ao aderente porque ele a parte hipossuficiente, no no sentido de hipossuficincia econmica, mas sim, hipossuficincia tcnica, ftica. Ainda versando sobre os contratos de adeso, estabelece o artigo 424 do NCC que sero nulas as clusulas de renncia do aderente aos direitos decorrentes do contrato. Sendo assim, qualquer renncia prvia a direito inerente natureza do negcio jurdico ser nula. Insta destacar, outrossim, que existem regras na Lei 8078/90 sobre os contratos de adeso que no foram repetidas no NCC, tal como a que impe que as clusulas prejudiciais ao consumidor devem ser redigidas em destaque. dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao

64 Todavia, como quase todos os contratos de adeso so contratos que regulam relao de consumo, a lacuna do NCC no enseja tanta preocupao, em especial porque os magistrados podero estender a regra do CODECON aos contratos regidos pelo NCC. A primeira parte do artigo 425 estabelece que lcito s partes celebrarem contratos atpicos. Trata-se de regra despicienda, pois sempre foi permitida a celebrao de contratos atpicos. No entanto, a 2 parte do artigo 425 importante, haja vista preconizar o respeito s normas gerais constantes do NCC. Destarte, ainda que sejam criados contratos distintos daqueles expressamente regulados no NCC, h que se observar os princpios fundamentais constantes do Cdigo. O artigo 426 do NCC estabelece que no pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva. H duas razes para tal vedao, seno vejamos: 1) Jurdica: como garantir a efetividade do contrato? Como no ser possvel estabelecer que os bens ainda existiro no momento da morte do autor da herana, esse contrato violaria o princpio da fora obrigatria dos contratos, razo pela qual deve ser vedado. 2) Moral: esse contrato levaria o contratante a desejar a morte do autor da herana. Mas h que se efetuar uma interpretao teleolgica deste dispositivo, pois seno for realizada uma interpretao literal chegaremos a uma concluso inaceitvel. Digamos que um casal de velhinhos proceda doao antecipada de seus bens aos trs filhos, sendo estipulada reservada de usufruto vitalcio em favor do casal, tudo com o fito de evitar a futura realizao do inventrio. Esse contrato de doao vlido? Sim, pois a iniciativa do contrato est partindo do autor da herana, no dos herdeiros. No h razo para que se anule tal contrato, considerando que os herdeiros no precisariam desejar a morte dos pais, pois, desde logo, haver a transmisso do domnio.

65 Os contratos que importam em adiantamento da legtima so vlidos e bastante freqentes, muito embora versem sobre herana de pessoa viva. O que se probe a celebrao de contratos revelia do autor da herana, sem o consentimento deste. Em sntese, veda-se que o herdeiro celebre contratos que tenham por objeto sua herana futura. FORMAO DOS CONTRATOS Em primeiro lugar, vale destacar que no houve alterao na disciplina dos contratos epistolares. O NCC adota a teoria da expedio, prevista tambm no artigo 1086 do CC/1916, a qual preconiza que os contratos distncia se consideram aperfeioados no momento em que a aceitao expedida, no no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitao. O artigo 435 do NCC, a exemplo do que estabelecia do artigo 1087 do CC/1916, preconiza que o contrato se aperfeioa no local em que foi proposto. Mas existe uma regra inovadora nesta Seo, qual seja, a do artigo 429, que estabelece que a oferta ao pblico se equipara proposta quando encerrar os requisitos essenciais ao contrato, sendo, portanto, vinculante. Logo, desde que contenha os elementos indispensveis formao do contrato, ter a fora obrigatria da proposta. H, contudo, a possibilidade de ressalvar a fora vinculante da proposta, tal como ocorre nas propagandas em que se afirma que as ofertas so vlidas at determinada data ou o fim do estoque. Neste ltimo caso, necessrio mencionar o nmero de produtos existentes no estoque para a ressalva seja aceita. Tambm comum que os comerciantes faam circular novo anncio, como as mesmas caractersticas, retificando a oferta elaborada anteriormente. Estipulao em favor de terceiro Trata-se de exceo ao princpio da relatividade dos contratos, cujo regramento no foi modificado pelo NCC. Como visto, tal princpio preconiza que os contratos sero oponveis somente inter partes, e no erga omnes, todavia, nada impede que uma prestao avenada se destine

66 a terceiro, que no parte no contrato, mas sim, beneficirio, o qual estar legitimado a exigir seu cumprimento. EX: Seguro de vida os contratantes so o segurado e a Seguradora, porm, aquele indicar um terceiro para receber a indenizao quando vier a falecer. Tambm se manteve o princpio segundo o qual o estipulante pode reservar o direito de reclamar o cumprimento da obrigao, de modo que, posteriormente, a entregue ao beneficirio, ou ainda, pode deixar ao terceiro o direito de exigir o cumprimento do contrato. Contudo, se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar o seu cumprimento, no poder o estipulante dar quitao ao devedor, isto , no ser possvel exonerar o devedor sem a anuncia do beneficirio. Ademais, foi mantida a regra que preconiza que o beneficirio pode ser substitudo, independentemente de sua anuncia, mesmo por ato post mortem. Promessa de fato de terceiro Como exemplo, pode-se mencionar a hiptese em que um marchand promete vender um quadro de terceiro, pintado por famoso artista, a uma determinada pessoa. Caso o terceiro no venha a executar o que o marchand prometeu, responder por perdas e danos. O CC/1916 dedicava apenas um dispositivo ao tema, a saber, o artigo 919. O NCC repetiu essa regra no artigo 439, entretanto, inseriu neste um pargrafo nico e incluiu o artigo 440. Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar. Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

67 Assim sendo, caso o cnjuge do promitente se recuse a praticar o fato prometido e o regime de bens do casamento permita que o ressarcimento, de alguma forma, recaia sobre o patrimnio daquele que prometeu, inexistir responsabilidade deste pelas perdas e danos. Ex: Compra e venda de imvel o marido prometer vender o imvel a terceiro e garante que sua esposa concordar com a venda. O artigo 440 prev que, se o terceiro concordou com o que foi prometido, mas no cumpriu a prestao, a responsabilidade recair sobre este, no mais sobre o promitente. Vcios redibitrios Houve vrias modificaes no captulo relativo aos vcios redibitrios. Podem ser conceituados como sendo os defeitos ocultos que a coisa transferida por fora de contrato comutativo apresenta, tornando-a imprpria para o fim a que se destina ou diminuindo-lhe o valor, o que possibilita requerer o desfazimento do negcio jurdico ou a reduo do preo. Cabe ressaltar que a teoria dos vcios redibitrios tambm aplicada s doaes com encargo e ao comodato com encargo. O CC/1916, no artigo 1101, pargrafo nico, referia-se s doaes gravadas com encargo, que denominao prefervel doao onerosa, tendo em vista que, muito embora o encargo seja um limite liberalidade, a estipulao de encargo no tem o condo de transformar o contrato de doao em um contrato oneroso. Pelo sistema do CC/1916, em se tratando de bens mveis o prazo decadencial para obter a redibio ou o abatimento do preo era de 15 dias, a contar da tradio. No que concerne aos bens imveis, o prazo decadencial era de 06 meses, tambm contado a partir da efetiva tradio. V-se, portanto, que eram prazos bastante exguos, o que tornava a teoria dos vcios redibitrios incua, haja vista que, aps o decurso do lapso temporal, no mais haveria qualquer proteo aos contratantes no que diz respeito aos vcios redibitrios. O CODECON criou uma nova teoria dos vcios redibitrios, tornando-a mais efetiva.

68 O artigo 445 do NCC dobrou tais prazos, que passaram a ser de 30 dias em relao aos bens mveis e 01 ano em relao aos bens imveis. Ademais, segundo preceitua o pargrafo nico do artigo 445, quando o vcio, por sua natureza, somente puder ser conhecido posteriormente, o prazo decadencial ter incio no momento em que ele se tornar conhecido, at o prazo mximo de 180 dias, no que concerne aos bens mveis, e de 01 ano, em se tratando de bens imveis. Cumpre esclarecer, ainda, que h diferena no tratamento dado aos semoventes e aos imveis quanto aos vcios redibitrios. O 2 do artigo 444 prev a aplicao do disposto em legislao especfica no que se refere aos semoventes. No obstante o NCC no ter reproduzido todas as regras do CODECON pertinentes a essa matria, o prof vislumbra a possibilidade delas serem aplicadas por analogia aos contratos regulados pelo NCC, isto , que no regulem relao de consumo. EX: O CODECON estabelece que o consumidor pode optar pela substituio do produto defeituoso por um outro perfeito ou pela reparao do defeito s custas do fornecedor ao invs de requerer a devoluo do preo pago ou a reduo deste valor. NO NCC, no h tal previso, mas o prof acha possvel estender essa regra aos contratos regidos pelo Cdigo Civil, por analogia. Logo, existem atualmente duas teorias sobre os vcios redibitrios, uma tratada pelo CODECON e outra pelo Cdigo Civil. No sistema do NCC, quando h vcio redibitrio o contratante pode obter a redibio do contrato, por meio da ao redibitria, ou o abatimento do preo, atravs da ao estimatria. Ressalte-se, uma vez mais, que o CODECON permite ainda a substituio do produto ou o reparo s expensas do fornecedor. O artigo 446 do NCC trata dos prazos de garantia, que consistem em uma dilao dos prazos legais. O CODECON exige a explicitao dos componentes que esto includos na garantia estendida. Portanto, devem ser elencadas as peas, os componentes com relao aos quais se aplica o prazo convencional. - O prazo de garantia deve ser acrescido ao prazo legal?

69 Estabelece o artigo 446 que no correro os prazos legais na constncia do prazo de garantia convencional. Em primeiro lugar correr o prazo convencional para s ento transcorrer o prazo legal. imperioso destacar que o CODECON silente a respeito desta questo. Ento, por analogia, o NCC poder ser aplicado s relaes de consumo. Desta feita, possvel concluir que ora o NCC ser aproveitar das regras do CODECON, ora o CODECON se aproveitar das regras do NCC. Ademais, persiste a regra de que no se pode invocar a teoria dos vcios redibitrios quando o bem adquirido em hasta pblica, bem como, quando houver clusula contratual explicitando que a coisa vendida no estado em que se encontra, a qual deixa claro que a coisa apresenta defeito. Trs so as razes para que no se aplique a teoria dos vcios redibitrios quando se adquire um bem em hasta pblica: 1. No h voluntariedade do alienante na transferncia do bem; 2. A hasta pblica precedida de um edital que indica onde a coisa pode ser examinada pelos interessados; 3. Na hasta pblica o preo estabelecido pelo adquirente, enquanto que nos contratos de compra e venda o preo fixado pelo alienante. Evico Trata-se de mecanismo de garantia prprio dos contratos comutativos, atravs dos quais se transfere a posse ou algum direito. O termo evico advm da palavra latina evincere, que significa ficar vencido, evencer (verbo). Permite ao adquirente reaver o preo pago pela coisa caso venha a perd-la em razo de ter sucumbido na ao onde terceiro demonstra ser proprietrio da mesma. No se pode admitir que quem transfere coisa que no lhe pertence fique com o valor pago e o adquirente fique sem o preo e sem a coisa.

70 Existem duas espcies de evico, a saber: a) Total: o adquirente perde inteiramente a coisa para terceiro, que considerado o legtimo proprietrio; b) Parcial: o adquirente perde parte da coisa, por exemplo, 20 hectares de uma fazenda que possua 100 hectares. Ainda que no haja disposio neste sentido, a evico ser considerada uma garantia dos contratos comutativos. - Pode existir clusula estabelecendo que o adquirente est renunciando garantia da evico? Em princpio, essa clusula no ser vlida. Contudo, se o alienante alertou o adquirente quanto ao risco da evico e este o aceitou, a clusula deve ser considerada vlida. Ademais, se houver litgio notrio, evidente sobre a propriedade da coisa, a clusula que exclui a garantia contra a evico tambm ser vlida. EX: rea da Barra que est sendo disputada entre rabe e chins. Ressalte-se que, no CC/1916, havia distino entre o tratamento dado evico total e evico parcial. A evico parcial ensejava a devoluo proporcional do preo relativo parte perdida. O clculo era efetuado com base no valor de mercado atual, no no valor pago, devidamente corrigido, como ocorria em relao evico total. O NCC unificou o tratamento dado s duas espcies de evico. Atualmente, tanto na evico parcial quanto na total o preo a ser devolvido ser o valor da coisa (=valor de mercado) na poca em que se evenceu. Tal regra tem por fito permitir que o adquirente possa substituir a coisa por outra da mesma espcie, da mesma qualidade, isto , para que no suba ou desa de nvel em razo da evico sofrida. necessrio que o preo pago seja suficiente para comprar uma coisa semelhante.

71 No artigo 456 do NCC foi includa a expresso ou qualquer dos anteriores que no existia no artigo 1116 do CC/1916. Logo, para exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Contratos aleatrios No h alterao em regra ao regramento anterior. Continuam a existir os

contratos aleatrios, que tm por objeto coisa futura, onde um dos contratantes assume o risco da existncia da coisa (artigo 458) e, ainda, o contrato em que um dos contratantes assume o risco quanto quantidade, mas no quanto existncia da coisa. Contratos preliminares um captulo absolutamente novo, j que o CC/1916 no tratou dos contratos preliminares ou pr-contratos, cujo objeto uma obrigao de fazer, qual seja, a celebrao de um contrato. Em se tratando de contratos solenes (EX: promessa de compra e venda) existiam duas correntes em relao promessa de contratar, seno vejamos: 1) A primeira corrente sustenta que, por ser o contrato solene, a promessa tambm teria que ser solene. 2) Uma segunda corrente entende que, mesmo sendo solene o contrato, a promessa poderia ser por instrumento particular. O NCC veio solucionar tal celeuma, admitindo que a promessa de celebrar um contrato solene atravs de documento particular. o que estabelece o artigo 462: Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. A forma, portanto, pode ser outra que no a do contrato a ser celebrado. O artigo 463 tambm bastante importante, pois deixa claro que possvel celebrar contrato preliminar com clusula de arrependimento, mas tal clusula dever ser expressa.

72 Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive. Do contrato preliminar emerge uma obrigao de fazer, qual seja, celebrar o contrato definitivo. Se a parte se recusar, inexistindo clusula de arrependimento, ele estar inadimplindo uma obrigao de fazer. Antigamente, a conseqncia da inadimplncia era a converso em perdas e danos, pois no se poderia compelir algum a fazer alguma coisa. Mas isto frustrava o credor que estava interessado no objeto da obrigao. O artigo 84 do CODECON foi o primeiro dispositivo estabelecer uma gama de medidas que podero ser adotadas em caso de descumprimento da obrigao de fazer, de modo que este no resulte em perdas e danos. Posteriormente, o artigo 461 do CPC tambm passou prever esses meios de coero. Assim sendo, necessrio que tal dispositivo seja interpretado em consonncia com os artigos 84 do CODECON e 461 do CPC, pois uma obrigao de fazer somente desgua em perdas e danos se o credor requerer ou se for impossvel cumprir a obrigao. Se ainda for possvel cumprir a obrigao, existem vrias medidas capazes de compelir o devedor a cumprir a obrigao de fazer. A giza de exemplo, pode o juiz fixar astreintes, que correspondem multa peridica devida em razo do inadimplemento da obrigao, a qual poder ser executada por meio do rito da execuo por quantia certa contra devedor solvente. Em relao natureza das astreintes existem duas orientaes, a saber: 1) Parte da doutrina sustenta que as astreintes constituem um meio de coero indireta, tal como a priso civil, no guardando qualquer relao com as perdas e danos, cuja funo reparar o dano causado pelo no cumprimento da obrigao. A impossibilidade de confuso entre os institutos to evidente que o artigo 461, 2 do CPC afirma, expressamente, que a indenizao por perdas e danos se dar sem prejuzo da multa.

73 No tambm poderia ser confundida com a clusula penal, que consiste em uma pena convencional que tem por fim prefixar as perdas e danos pelo inadimplemento total ou parcial da obrigao. Como as astreintes no se prestam a fixar perdas e danos nem tm natureza convencional, no se aplica a elas a regra que limita o valor da clusula penal, estabelecendo que o valor da obrigao no pode exceder o valor da obrigao principal. Segundo tal orientao, as astreintes no esto limitadas pelo valor da obrigao cujo cumprimento se destinam a obter. OBS: O prof filia-se a primeira corrente. 2) Para a segunda corrente, o valor das astreintes no poder ultrapassar o valor da obrigao, pois, se isso fosse permitido, corresponderia a um enriquecimento sem causa. Essa discusso continuar existindo, pois o NCC se quedou silente a respeito do tema. Conforme se aduz a partir do pargrafo nico do artigo 463, o Registro de Imveis no mais poder se recusar a registrar as promessas de compra e venda de imveis. O RI competente para registrar o contrato preliminar o ser tambm para o contrato definitivo. O artigo 464 prev mais um mecanismo que colocado disposio do juiz : Art. 464. Esgotado o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao. O CC/1916 era totalmente omisso a este respeito. Agora o NCC prev expressamente que a promessa pode transformar-se em um contrato definitivo. o que se imaginou desde a dcada de 1930 com o Decreto n 58.

Contrato com pessoa a declarar

74 Os contratos com pessoa a declarar no se confundem com a estipulao em favor de terceiro. Naqueles, uma das partes se reserva o direito de indicar uma pessoa que lhe substituir na relao obrigacional. Portanto, consiste em uma sub-rogao antecipada, sendo necessria a anuncia da pessoa nomeada. Caso o nomeado recuse a indicao o contrato no ser desfaz, sendo vlido e eficaz entre os contratantes originais. No que concerne ao outro contratante, ele obrigado a aceitar tal indicao, salvo se a outra pessoa for insolvente Muito embora o ordenamento no vislumbrasse esse instituto, ele sempre foi aceito pela doutrina. Ento, o que era construo doutrinria passou a ser direito positivo.

EXTINO DOS CONTRATOS Anulao do contrato dissoluo do contrato A anulao do contrato decorre de vcio que contamina um ou alguns elementos de validade do contrato. EX: Objeto do contrato ilcito, forma exigida por lei no foi obedecida etc. H que se ressaltar que, para a anulao do contrato, o defeito deve ser antecedente celebrao deste. Tal vcio pode provocar a nulidade absoluta ou a nulidade relativa do negcio jurdico, sendo certo que os efeitos da declarao de nulidade absoluta retroagem ao momento celebrao do contrato e que a nulidade relativa admite sanatria. Cabe ressaltar que o NCC inseriu entre as causas de anulabilidade dos negcios jurdicos a leso e o estado de perigo. No estado de perigo, algum se aproveita da premente necessidade de uma pessoa salvar-se ou a pessoa da famlia (ou mesmo de pessoa muito prxima) para impor-lhe uma prestao excessivamente onerosa. Est ligado preservao da vida ou sade.

75 A leso ocorre quando algum se aproveita da premente necessidade ou inexperincia de uma pessoa obter produto ou ter prestado um servio para impor-lhe uma prestao desproporcional. Ademais, necessrio que haja desproporo manifesta entre a prestao e a contraprestao, a ser aferida no momento em que foi celebrado o negcio jurdico. Se a desproporo for superveniente, a hiptese no ser de leso. Compete ao Judicirio analisar, diante do caso concreto, se h desproporo entre as prestaes. A parte beneficiada pelo proveito excessivo (aquela que praticou a leso) pode se oferecer para reduzir o benefcio, o que ensejar o reequilbrio contratual, razo pela qual o contrato no dever ser anulado. Muito embora o NCC no tenha previsto a possibilidade de modificao dos contratos eivados do vcio da leso, fazendo meno apenas possibilidade de anulao, para o prof, quem pode o mais pode o menos, devendo-se admitir que a parte prejudicada opte pela anulao ou modificao do negcio jurdico. O CODECON, por seu turno, no artigo 6, inciso V, initio, prev a possibilidade de modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais. Mas no se pode confundir esse instituto com a leso, que vcio do consentimento e enseja a anulao do negcio jurdico. A dissoluo do contrato, ao contrrio do que ocorre com a anulao, decorre de um fato superveniente celebrao do contrato. No momento da celebrao, portanto, sua estrutura interna estava perfeita. A dissoluo gnero que se desdobra em diferentes hipteses, a saber: 1. Resilio; 2. Resoluo; 3. Resciso Essas hipteses nada tm a ver com a anulao do contrato!

76 1. Resilio bilateral = distrato Corresponde dissoluo bilateral do contrato, originando-se da manifestao da vontade de ambas as partes no sentido de extinguir o vnculo contratual. Logo, no guarda qualquer relao com o inadimplemento do contrato. Com efeito, mesmo que o contrato seja rigorosamente cumprido, podem as partes optar pela resilio do mesmo. Sendo assim, perfeitamente possvel que ambas as partes no mais tenham interesse em manter o vnculo contratual. O distrato justifica-se pelo princpio da autonomia da vontade, que preside toda a teoria geral dos contratos. Com h liberdade para contratar, tambm deve existir liberdade para distratar. A lei autoriza que as partes deixem de declinar as razes pelas quais desejam distratar. Ademais, pode o distrato ser efetuado a qualquer tempo, seja o contrato por prazo determinado, por prazo indeterminado, esteja ele sendo cumprido ou no. O artigo 472 do NCC estabelece que o distrato deve ser efetuado da mesma forma pela qual foi celebrado o contrato. O que se objetiva conferir ao distrato a mesma segurana que foi dada quando da realizao do contrato. Nada impede, entretanto, que o distrato seja efetuado de forma mais segura que o contrato, devendo a regra supramencionada ser mitigada. EX: contrato verbal distrato escrito H que se ressaltar que a resilio tambm pode ser unilateral, ocorrendo quando apenas uma das partes deseja extinguir o contrato. Neste caso, para que o princpio da pacta sunt servanda no se torne letra morta, a liberdade de distratar no a mesma liberdade que existe para contratar. Hipteses em que a resilio unilateral tem lugar: A) Constar do contrato clusula prevendo que qualquer das partes poder resilir unilateralmente o contrato. Tal clusula contratual deve referir-se a ambas as partes, no

77 apenas a uma delas. Caso reserve o direito de apenas uma das partes resilir unilateralmente o contrato, ser considerada abusiva. A resilio unilateral opera-se mediante denncia notificada outra parte. Outrossim, no h que se falar em indenizao, haja vista que a parte no pode alegar que foi surpreendida pela resilio unilateral do contrato, j que existia expressa disposio neste sentido. B) A prpria lei pode assegurar s partes o direito de resilir unilateralmente o contrato. EX: artigo 46 da Lei 8245/91 prev a resilio unilateral por iniciativa do locador. C) A resilio unilateral ser permitida quando estiver relacionada prpria natureza do contrato. Nestes casos, a possibilidade de resilio unilateral no precisa estar expressamente prevista. EX: Contrato de mandato da prpria essncia do contrato que o mandante possa resili-lo unilateralmente, em razo da perda de confiana no mandatrio, por exemplo. Expresses sinnimas: RESILIO UNILATERAL = DENNCIA (denncia cheia ou vazia do contrato de locao) = RENNCIA AO CONTRATO DE MANDATO (resilio por iniciativa do mandatrio) = REVOGAO CONTRATO DE MANDATO (resilio por iniciativa do mandante) = REDIBIO (comprador de coisa com defeito oculto requer o desfazimento o contrato). O artigo 473, pargrafo nico do NCC no tem correspondente no CC/1916. Diz respeito s hipteses em que a resilio unilateral pode causar srios danos outra parte, considerando os investimentos efetuados para possibilitar a execuo do contrato. Trata-se de dispositivo que se funda na eticidade e boa-f dos contratantes, pois no se coaduna com o princpio da eticidade a conduta de uma das partes que, sabendo que a outra efetuou investimentos para cumprir o contrato, venha a resili-lo unilateralmente.

78 O NCC utilizou a expresso investimentos considerveis, cuja definio caber ao magistrado diante da anlise do caso concreto. H tambm um outro conceito aberto, qual seja, o de prazo compatvel, que tambm dever ser determinado pelo juiz. 2. Resoluo Est ligada ao descumprimento do contrato, seja por culpa de um dos contratantes (resciso) ou mesmo sem culpa (resoluo propriamente dita). Como exemplo de hiptese que daria ensejo resoluo, pode-se mencionar aquela em que uma pessoa se obrigou a entregar um cavalo a outrem em determinada data, todavia, no dia imediatamente anterior ao aprazado, durante a noite, um raio atinge mortalmente o cavalo, no mais podendo o contrato ser cumprido por razes supervenientes. Desta feita, muito embora as partes ainda tivessem interesse na execuo do contrato, o descumprimento deste ocorreu por motivos alheios vontade do contratante, no ensejando, portanto, o ressarcimento pelos danos sofridos. Com efeito, ocorre a resoluo quando o inadimplemento contratual independe da vontade do contratante, vale dizer, em se tratando de caso fortuito (imprevisvel), fora maior (previsvel), fato de terceiro (equipara-se ao caso fortuito) e fato do prncipe (equipara-se fora maior). EX de fato de terceiro: maluco armado atira no cavalo quando este est sendo levado ao comprador. imprevisvel, equiparando-se ao caso fortuito, portanto. 3. Resciso subespcie de resoluo e est ligada ao inadimplemento culposo de uma das partes. EX: O cavalo que deveria ser entregue ao comprador original vendido a outra pessoa que ofereceu melhor preo, o que ensejar a indenizao por perdas e danos.

79 OBS: Na linguagem comum, a resciso passou a ser considerado gnero, no lugar de dissoluo, quando, na verdade, apenas uma de suas espcies mais restritas. O NCC no d ao termo resciso o conceito tcnico, logo, para o prof, atualmente, ele pode ser utilizado em sentido mais amplo. Resoluo por onerosidade excessiva Antes do advento do NCC, correspondia a uma construo doutrinria e jurisprudencial. Ao contrrio da leso, que tambm representa desproporo manifesta entre a prestao e a contraprestao, a onerosidade excessiva superveniente celebrao do contrato, o qual estava livre de vcios, implicando em perfeita equao econmica entre os contratantes. Os contratos instantneos no sofrem influncia da onerosidade excessiva, mas to-somente os contratos de trato sucessivo ou execuo continuada, que so aqueles cuja execuo se projeta no tempo. Como a execuo de tais contratos se protai no tempo, eles se sujeitam aos efeitos de fatos imprevisveis que tenham o condo de tornar o contrato excessivamente oneroso para uma das partes e extremamente vantajoso para a outra. Leso a parte prejudicada requer a anulao Onerosidade excessiva a parte prejudicada requer a resoluo Vale ressaltar que o artigo 4787 faz meno a dois conceitos abertos em sua redao, a saber: a) Acontecimentos extraordinrios e imprevisveis parmetro deve ser o homem mdio, pois o que previsvel para um homem de grande cultura pode ser imprevisvel para um operrio. b) Excessivamente oneroso Depender tambm da interpretao do magistrado para o caso concreto.

80 Para que fique caracterizada a onerosidade excessiva, necessrio que uma das partes sofra um minus patrimonial e, conseqentemente, em razo do mesmo fato, a outra parte obtenha vantagem excessiva. OBS: O artigo 317 do NCC aplica-se a todas as obrigaes, mesmo as que no so oriundas de contratos. A idia exatamente igual a do artigo 478, NCC. O artigo 478 do NCC vem sendo objeto de crtica por no fazer meno modificao do contrato, referindo-se, to-somente, resoluo do contrato. O Projeto de Lei 6960, de autoria do Dep. Ricardo Fiza, prope a incluso da possibilidade de modificao. Mesmo que o projeto de lei no seja aprovado, o prof entende que quem pode o mais pode o menos, devendo a jurisprudncia se inclinar neste sentido. Ademais, impende esclarecer que o CODECON no se refere a fato imprevisvel, mas to-somente a fato superveniente. Enquanto o NCC privilegia a teoria da impreviso, o CODECON dispensa, prescinde da impreviso, bastando que o fato seja superveniente. H um enunciado do STJ acerca do artigo 478 do NCC que permite a resoluo do contrato por onerosidade excessiva quando o fato for previsvel mas seus efeitos forem imprevisveis. EX: Contratos de leasing cuja prestao era atrelada ao dlar. Era previsvel que a poltica econmica fosse alterada, importando na liberao do cmbio. Vrias pessoas pleitearam que o dlar fosse substitudo por outro ndice, ao argumento de que a mudana na poltica econmica era previsvel, mas o fato do cmbio dobrar da noite para o dia era imprevisvel. O prof afirmou que, nestes casos, foi requerida a modificao do contrato, no sua extino, pois ele ainda interessava ao contratante. O artigo 479 do NCC adota a mesma orientao dada leso, permitindo que o contrato seja mantido caso a parte beneficiada com a onerosidade excessiva se proponha a reduzir o seu benefcio de modo a restabelecer o equilbrio contratual.

81 O artigo 480 refere-se aos contratos gratuitos e aproxima-se do artigo 317 do NCC. Clusula resolutiva O NCC no inovou quanto clusula resolutiva, pois o artigo 474 nada mais do que uma repetio do pargrafo nico do artigo 1096 do CC/1916. Todavia, o dispositivo do NCC expressamente estabelece que a clusula resolutiva opera-se de pleno direito, enquanto a tcita depende de interpelao judicial. H discusso na jurisprudncia acerca do que seria operar-se de pleno direito. Para o prof Wilson Marques, o contrato j estaria rescindido e s caberia pleitear perdas e danos, no sendo possvel pleitear em juzo a resciso, pois ela j havia ocorrido. o que preconiza a doutrina alem. Mas a doutrina majoritria sustenta que, afirmar que a clusula resolutiva opera-se de pleno direito significa que a constituio do devedor em mora independe de interpelao, mas necessrio pleitear a resciso, pois esta s se opera com a prolao de sentena. Desta feita, mesmo com o advento do NCC, persistir esta celeuma.