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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO XLVI

Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais.
Seguro de responsabilidade. Seguro de credito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros
mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem.

TÍTULO L

CONTRATO DE SEGURO

(continuação)

CAPITULO X

CONTRATO DE SEGURO DE VIDA

§ 4.957.Conceito e natureza do seguro de vida. 1. Conceito. 2. Dados históricos. 3. Natureza do seguro de vida.
4. Interesse do segurado. 5. Risco cobrível
§ 4.958.Espécies de seguro de vida.1. Espécies principais. 2. Seguro de vida por morte. 3.Seguro para o caso de
vida ou seguro de sobrevivência. 4.Seguros mistos. 5. Espécies quanto às pessoas seguradas
§ 4.959.Pressupostos do contrato de seguro de vida. 1. Precisões.
2.Figurantes do contrato de seguro de vida. 3. Oferta do contrato de seguro de vida e aceitação de oferta
§ 4.960.Eficácia do contrato de seguro de vida. 1. Pagamento do prêmio. 2. Comunicação de agravamento do
risco. 3. Dívida do segurador. 4. Outros deveres do segurador. 5. Moeda para o pagamento do seguro. 6.
Mudanças após a conclusão do contrato de seguro. 7. Empréstimo sôbre apólice de seguro. 8. Suicídio. 9.
Duelo. 10 Aposta
§ 4.961. Seguro de sobrevivência. 1. Conceito. 2. Velhice e necessidade de descanso
§ 4.962.Seguro sôbre a vida de terceiro. 1. Conceito. 2 Interêsse do contraente
§ 4.963.Seguro de vida a favor de terceiro. 1. Seguro de vida por morte. 2. Quem pode ser beneficiário. 3.
Mudanças do beneficiário. 4. Colação e prêmios de seguro
§ 4.964.Incolumidade da soma do seguro e mudança de beneficiário 1.Finalidade do seguro de vida e “ratio
legis” da incolumidade. 2. Mudança de beneficiário
§ 4.965.Extinção do contrato de seguro de vida. 1. Causas de extinção. 2. Reserva matemática. 3. Resilição por
falta de pagamento do prêmio. 4. Falência ou outro concurso de credores do segurador. 5. Prescrição

CAPÍTULO XI

CONTRATO DE SEGUROS DE ACIDENTES PESSOAIS (INFORTÚNIOS)

§ 4.966.Conceito e natureza do contrato. 1. Conceito. 2. Posição dos problemas sôbre conceitos. 3. Natureza do
contrato de seguro de acidentes pessoais

§ 4.967.Espécies do seguro contra acidentes pessoais. 1. Classificação pela fonte do risco. 2. Classificação no
tocante ao número de pessoas. 3. Classificação pelo sujeito da relação jurídica de seguro
4.968.Pressupostos do seguro contra acidentes pessoais. 1. Figurantes. 2. Forma. 3. Indicação do risco. 4.
Cláusulas gerais de seguros
~4.969. Eficácia e extinção do contrato de seguros contra acidentes.1.Vinculação do segurado e do segurador.
2. Ônus do segurado e do segurador. 3. Extinção

CAPÍTULO XII

CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDADE

§ 4.970. Conceito e natureza do contrato. 1. Surgimento do ramo de seguros de responsabilidade. 2. Conceito. 3


Espécies de responsabilidade
§ 4.971.Pressupostos do contrato. 1. Risco de responsabilidade.2.Figurantes do contrato de seguro da
responsabilidade.3.Prova do contrato de seguro da responsabilidade. 4. Cláusulas permitidas e cláusulas
proibidas
§ 4.972.Responsabilidade segurável. 1. Limites à segurabilidade e limites à eficácia do seguro. 2. Dolo e
responsabilidade.
§ 4.973.Eficácia do contrato de seguro de responsabilidade. 1. Deveres do contraente. 2. Deveres do segurador.
3. Despesas,inclusive custas, da lide contra o contraente do seguro. 4. Direitos do terceiro contra o segurador
§ 4.974.Extinção do contrato de seguro de responsabilidade. 1. Causas de extinção. 2. Cessação do risco

CAPITULO XIII

CONTRATO DE SEGURO DE CRÉDITO

§ 4.975.Conceito e natureza do contrato. 1. Conceito. 2. Espécies de seguro de crédito. 3. Negócios jurídicos


afins ou parecidos com o contrato de seguro de crédito. 4. Natureza do contrato de seguro de crédito. 5.
Resseguro de crédito...
§ 4.976.Pressupostos do seguro de crédito. 1. Figurantes do contrato. 2. Risco coberto. 3. Valor do interêsse
segurado. 4.Modificações da relação jurídica de seguro. 5. Condição e têrmo
§ 4.977.Eficácia do seguro de crédito. 1. Deveres e ônus do segurado. 2. ônus de exercício do direito
§ 4.978.Deveres do segurador de crédito. 1. Dever principal. 2 Deveres assumidos pelo segurador
§ 4.979.Extinção do contrato de seguro de crédito. 1. Risco e extinção de eficácia. 2. Outras causas de extinção

CAPITULO XIV

CONTRATOS DE SEGUROS DE RISCOS SINGULARES E CONTRATOS DE SEGURO DE


UNIVERSALIDADE

§ 4.980.Conceito e natureza dos contratos de seguro e riscos singulares. 1. Riscos singulares e contratos de
seguro. 2. Natureza dos contratos
§ 4.981. Espécies e pressupostos. 1. Espécies. 2. Pressupostos. 3.Co-seguro de incêndio
§ 4.982.Seguro agrário. 1. Conceito e natureza. 2. Seguro dos bens de empresa que se vinculou a fazer seguro.
3. Planos e prêmios. 4. Risco e pluralidade de riscos
§ 4.983. Eficácia e extinção do contrato. 1. Eficácia. 2. Extinção.
§ 4.984. Seguro de universalidade de bens ou de fundo de empresa e seguro uno de pluralidade variável
(contrato de seguro coletivo). 1. Conceito. 2. Deveres

CAPÍTULO XV

SEGUROS SOCIAIS
1
§ 4.985.
§ 4.986.

§ 4.987.

§ 4.988.

§ 4.989.
Conceito e natureza dos seguros sociais. 1. Conceito. 2. Regime jurídico e natureza dos seguros sociais
ressupostos dos seguros sociais. 1. Figurantes. 2. Risco cobrível
Eficácia do seguro social. 1. Prêmio ou contribuição2.Prestações segurativas
Extinção do contrato de seguro social. 1. Generalidades. 2.Causas de extinção do contrato de seguro social . ...
101 Seguros contra infortúnios do trabalho e moléstias típicas (previdência social) . 1. Regime jurídico. 2.
Institutos de seguros. 3. Finalidade e sistema de seguro. 4. Contribuições. 5. Benefícios. 6. Serviços de
assistência. 7. Prescrição da pretensão à prestação do seguro

CAPÍTULO XVII

SEGUROS MÚTUOS

§ 4.900.Conceito e natureza. 1. Conceito. 2. Natureza. 3. Sociedades mútuas de seguros. 4. Forma de


constituição da sociedade. 5. Assembléias gerais
§ 4.991.Pressupostos e eficácia dos seguros mútuos. 1. Figurantes. 2.Prêmios. 3. Pluralidade de seguros. 4.
Prestação do seguro
§ 4.922.Extinção do contrato de seguro mútuo. 1. Causas de extinção. 2. Sociedade mutualística e contrato de
seguro.

CAPÍTULO XVII

CONTRATO DE RESSEGURO

§ 4.993.Conceito e precisões. 1. Conceito. 2. Precisões. 3. Espécies de resseguros. 4. Constrição bilateral a


ressegurar.
§ 4.994.Pressupostos do contrato de resseguro. 1. Pressupostos subjetivos. 2. Outros pressupostos
§ 4.995.Eficácia do contrato de resseguro. 1. Relações jurídicas irradiadas. 2. Despesas para evítamentos e
despesas após o sinistro. 3. Ressarcimento
§ 4.996.Retrosseguro. 1. Conceito e natureza. 2. Erronia de expressão
§ 4.997.Eficácia do retrosseguro. 1. Precisões. 2. Deveres do retrossegurado e do retrossegurador
§ 4.998.Extinção do contrato de retrosseguro. 1. Causas comuns. 2.Extinção do retrosseguro
4.999. Seguro em cooperativas. 1. Cooperativas e seguros. 2. Limitações a respeito de seguros

TÍTULO II

COMODATO

CAPÍTULO 5

CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE COMODATO


§ 5.000.Conceito de comodato. 1. Precisões. 2. Direito romano.3.Se há comodato irregular ou impróprio. 4.
Relações de cortesia e de benevolência
§ 5.001.Natureza do contrato de comodato. 1. Código Civil, art. 1.248.2.Gratuidade. 3. Contrato unilateral. 4.
Infungibilidade e inconsumibílidade. 5. Comodato, contrato real. 6. Unilateralidade do contrato de comodato. 7.
Pré-contrato de comodato

CAPÍTULO II

PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE COMODATO


§ 5.002.Capacidade e titularidade. 1. Capacidade. 2. Titularidade.
§ 5.003.Elementos objetivos e cláusulas. 1. Objeto do comodato.2.Tradição do bem comodado. 3. Formação do
contrato.4.Prazo de uso. 5. Forma do contrato de comodato. 6. Comodato modal
§ 5.004.Validade do contrato. 1. Pressupostos. 2. Ilicitude .

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.005.Direitos e deveres do comodante. 1. Dever principal. 2. Dever de manter o bem em estado de


usabilidade pelo comodatário. 3. Compensação e comodato. 4. Vícios do objeto entregue em comodato
5.006.Direitos e deveres do comodatário. 1. Comodato com prazo explícito ou implícito de uso. 2. Comodato
sem prazo.
3.Dever de custódia e de conservação. 4. Uso do bem comodado e das pertenças. 5. Posse do bem comodado. 6.
Inadimplemento pelo comodatário. 7. Responsabilidade pela não-restituição. 8. Responsabilidade solidária em
caso de pluralidade de comodatários. 9. Cessão do direito ao uso e subcomodato. 10. Ação do comodante

CAPITULO IV

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE COMODATO

5.007.Causas de extinção. 1. Espécies de extinção. 2. Denúncia vazia e denúncia cheia. 3. Morte do


comodatário. 4. Perecimento e deterioração do bem. 5. Se o comodatário pode denunciar o contrato. 6.
Usucapião
5.008. Insolvência e incapacidade. 1. Insolvência do comodatário.2.Incapacidade superveniente do comodatário

TÍTULO LII

DOAÇÃO

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA ESPÉCIE DE DOAÇÃO

§ 5.009.Conceito do contrato de doação. 1. Conceito. 2. Atribuição patrimonial ao donatário. 3. Diminuição do


patrimônio do doador. 4. Espécies de atribuição patrimonial gratuita.
§ 5.010.Natureza do contrato de doação. 1. Negócios jurídicos gratuitos. 2. Contrato unilateral. 3. Gratuidade
§ 5.011.Doação e outras figuras juridicas. 1. Serviços e doação.
2.Prestação sem causa. 3. Dote, dotação e doação...
§ 5.012. Promessa de doação. 1. Precisões. 2. Espécies de doaçao
§ 5.013.Espécies e casos especiais de doação. 1. Espécies de doação.2.Doação por merecimento do donatário.
3. Doação remuneratória. 4. Subvenção períódica
§ 5.014.Doação modal. 1. Conceito. 2. Doações mistas e doação modal. Cláusulas e eficácia do “modus”. 4.
Adímplemento do dever modal. 5. Vício do direito e vício do objeto. 6. Irrevogabilidade por ingratidão. 7.
Resolução do contrato de doação
§ 5.015.Doações a causa de morte. 1. Conceito das doações “mortís causa”. 2. Dados de direito comparado. 3.
Problemas do ireito brasileiro

CAPÍTULO II

PRESSUPOSTOS E VALIDADE DO CONTRATO DE DOAÇÃO

§ 5 016.Pressupostos da capacidade e das manifestações de vontade.1.Capacidade em geral. 2. Pessoas


absolutamente incapazes e relativamente incapazes. 3. Nascituro
§ 5.017.Manifestação de vontade. 1. Precisões. 2. Atribuição patrimonial e contrato real. 3. Consentimento. 4.
Prazo e condição. 5. Co-donatários. 6. Cláusula de devolução.
§ 5.018.Forma. 1. Forma, dados históricos. 2. Forma, direito vigente
§ 5.019.Proibição de doações e limites de doações. 1. Proibições e doar e limitações. 2. Doação exauriente dos
meios de subsistência. 3. Doação consensual e o Código Civil, art. 1. 175.
4.Doação simulada e doação dissimulada. 5. Doação nula por ofensa à quota hereditária necessária. 6. Direito
brasileiro. 7. Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplica.

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO DE DOAÇÃO

§ 5.020.Deveres e direitos do doador. 1. Dever principal 2. Vícios do direito. 3. Vícios do objeto. 4. Mora e
doação.5. Eficácia da promessa de contrato de doação
§ 5.021.Direitos e deveres do donatário. 1. Deveres secundários do donatário. 2. Direitos do donatário. 3. Ônus
da prova.
§ 5.022.Efeitos em relação a terceiros. 1. Precisões. 2 Doações do pai ou da mãe aos filhos

CAPÍTULO IV

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO

§ 5.023.Causas de extinção. 1. Desconstituição do contrato de doação. 2. Nulidade e anulabilidade. 3. Reversão


e cláusula resolutiva 4. Doação de renda e promessa de doação de renda.5.Doações modais e doações mistas
§ 5.024.Revogação por ingratidão. 1. “Revocatio”.2. Causas de revogabilidade por ingratidão. 3. Atentado
contra a vida do doador (Código Civil, art. 1.183, 1) . 4.Ofensa física ou psíquica (Código Civil, art. 1.183, II .
5.Injúria grave ou calúnia (Código Civil, art. 1.183, III . 6.Recusa de ali-mentos necessários ao doador (Código
Civil,art. 1.183, iV). 7.Perdão e renúncia. 8. Revogação de direitos de terceiros. 9. Ação de revogação
§ 5.025.Irrevogabilidade por ingratidão.1. Código Civil, art. 1.187.2.Código Civil, art. 1.187, 1. 3.Código
Civil, art. 1.187, II.4.Código Civil, art. 1.187, III.5. Código Civil, art. 1.187,IV.6. Eficácia da revogação 277
§ 5.026.Ações concernentes à doação. 1. Doação contrato real. 2. Doação contrato consensual. 3. Se a ação por
indisponibilidade do bem doado é real ou pessoal. 4• Legitimação passiva na ação de nulidade por excesso. 5.
Irrenunciabilidade da ação do Código Civil, art. 1.187. 6. “Beneficium competentíae”
TÍTULO LIII

CONTRATO DE HOSPEDAGEM

CAPÍTULO 5

CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM

§ 5.027. Preliminares. 1. Hospedeiros e hóspedes. 2. Albergues gregos. 3. Hospedagem e direito romano. 4.


Direito pós—romano
§ 5.028.Conceito do contrato de hospedagem. 1. Conteúdo Figuras de empresas de hospedagem. 3. Restaurante
e bar.4.Posse do hóspede e posse do hospedeiro
§ 5.029. Natureza do contrato de hospedagem. 1. Contrato unítario. 2.Elemento prestacional dos serviços. 3.
Contrato de hospedagem e outros contratos. 4. Locação de apartamento ou quarto de hospedagem a favor de
terceiro. 8. Registo dos hóspedes. 9.Chamadas telefônicas. 10. Serviço telegráfico. 11. Cláusulas sôbre
responsabilidade do hospedeiro
§ 5.032.Invalidade e outras causas de desconstituição . 1. Nulidade. 2.Ilicitude que não contamina o contrato.
3. Anulabilidade

CAPÍTULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM

§ 5.033.Deveres do hospedeiro. 1. Precisões. 2. Dever oriundo de reservas. 3. Dever de adimplir. 4.


Responsabilidade legal do hospedeiro. 5. Justas causas para a recusa de recebimento ou entrada de bens
§ 5.034.Deveres ao hóspede. 1. Uso do local diviso e das partes indivisas. 2. Pagamento do preço. 3.
Correspectivo e custódia. 4. Penhor legal. 5. Danos causados pelos hóspedes.
§ 5.035.Direito penal e contrato de hospedagem. 1. Hospedeiro e direito penal. 2. Hóspedes e local da
hospedagem. 3. Terceiros e hospedaria

CAPÍTULO iv

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM

§ 5.036.Extinção pelo advento do termo ou pelo implemento da condição resilitiva. 1. Advento do têrmo. 2.
Condição resilitiva.
3.Morte do hóspede. 4. Denúncia e pedido do local. 5. Inadimplemento pelo hóspede e outras causas de
resilição. 6. Resilição por infração do hospedeiro. 7 . Evicção. 8. Resilição, evicção e rescisão por vícios
redibitórios
§ 5.037.Conseqüências da extinção do contrato. 1. Objetos em custódia direta e em custódia indireta. 2. Posse
do hospedeiro. 3.Indenização pelo hóspede e pelo hospedeiro em caso de extinção do contrato

CAPÍTULO II

PRESSUPOSTOS E VALIDADE DO CONTRATO DE


HOSPEDAGEM
§ 5.030.Figurantes do contrato de hospedagem. 1. Hospedeiro. 2. Hóspede. 3. Capacidade
§ 5.031.Manifestações de vontade. 1. Oferta e aceitação. 2. Preço da hospedagem. 3. Duração do contrato de
hospedagem.4.Lugar e prestações. 5. Reserva. 6. Prova. 7. Contrato o segurador considerou incluso o crédito,
não mais pode alegar falta de cautela e de prudência.
Durante a eficácia do seguro, o segurado não pode modificar as cláusulas do contrato de que resultou o crédito,
nem por outro modo alterar o crédito coberto pelo seguro, a ponto de aumentar ou agravar os riscos (e. g.,
prorrogar, deixar que se desfaça a eficácia executiva).
Tem o segurado de comunicar ao segurador qualquer agravamento do risco.
Tem-se pretendido que no ônus de gestão não se compreende o exercício da ação executiva, porque não sofre o
crédito com a falta do segurado. Mas tal opinião tem de ser repelida, porque o segurado aumentou despesas e
expôs a demora a execução, por ter feito imprescindível a propositura da ação condenatória. Não foi descoberto
o risco, mas o segurado tem de responder pelo que suscitou de despesas e danos.
Se há obrigados solidários, o segurado tem de ir contra êles.
2.ÔNUS DE ExERCÍCIO DO DIREITO. O segurado tem o ônus de gestão do seu próprio negócio, dito ônus
de cuidar do risco ou ônus de salvamento, por analogia com o segurado em outros seguros. Tem de tomar
tôdas as medidas que sejam indispensáveis à existência, à eficácia e à integridade do seu crédito, como o
protesto para a eficácia do crédito contra avalistas e endossantes e o protesto para entrada no concurso de
credores. Tem de interpelar, se é o caso, e propor a ação que lhe caiba, ou a mais adequada no caso. As medidas
cautelares e executivas não podem ser menosprezadas. Cresce de ponto a importância do ônus se foi previsto o
risco de evento catastrófico, ou de revogação, ou de resolução ou resilição. (Não se trata, de modo nenhum, de
ônus de exclusão : o segurador não tem beneficium excussionis. O ônus do segurado apenas é de prevenção e de
salvamento.)
Pode ocorrer que haja conveniência, para ambos os sujeitos da relação jurídica de crédito, em que se se
enforme, diferentemente, o crédito (e. g., o contrato era por instrumento particular e acordam em que se lavre
escritura pública). Não é essencial a presença, nem, sequer, o conhecimento pelo segurador, se há vantagem
para o credor segurado. Se é ao devedor que se atende, a comunicação ao segurador só é necessária se há maior
risco para o segurador. As novações, essas, precisam, para que não haja quebra do dever de diligência, do
assentimento do segurador, que, assim, consente em alteração do fato do seguro.

§ 4.978. Deveres do segurador de crédito

1. DEVER PRINCIPAL. O principal dever do segurador é o de prestar a soma segurada, porque êle cobriu o
risco do crédito. Se a mudança na situação patrimonial do terceiro é tal que se pode reputar, em definitiva,
insolvível o devedor, o sinistro ocorreu, e o segurador está obrigado a prestar aquilo que corresponde à
indenidade.
Nos contratos em que se segurou o risco do inadimplemento no caso de simples mora, abstrai-se da
insolvibilidade. Se não se chegou, no contrato de seguro, a maiores precisões, a mora que pode ser purgada
ainda não basta.
Quanto à insolvibilidade, é necessário que ela esteja deda~. rala, qualquer que seja o ato judicial com tal
eficácia declarativa, inclusive o que admite a manifestação de conhecimento da própria insolvência por parte do
devedor (e. g., se pediu a decretação de abertura da falência, ou de outro concurso de credores). O segurador
pode introduzir-se no processo, porque a decisão desfavorável ao credor o atinge. Não se pense, porém. na
chamada substituição processual, nem, tão-pouco, em procuração em causa própria.

2.DEVERES ASSUMIDOS PELO SEGURADOR. O segurador pode assumir outros deveres, como o de
prorrogar ou renovar o seguro de crédito, o de comunicar algum fato, sôbre a insolvibilidade do devedor, de que
lhe haja sido dada ciência, no âmbito informativo da empresa de seguro (e. g., não adimplemento de outras
dívidas).
As empresas de seguros de crédito têm organização com informes minuciosos e não raro, a despeito da
concorrência, trocam dados sôbre insolvibilidade e dados para previsões. Por outro lado, podem encarregar-se
de medidas protectivas do crédito, dispensando mesmo avisos por parte do segurado. Todavia, o dever de aviso
sôbre aumento do risco, que tem o segurado, somente se pré-exclui por meio de cláusula expressa, ou se houve
promessa, por parte do segurador, de quaisquer diligências necessárias e se pode considerar dispensado de aviso
o segurado.
Nada obsta a que o segurado dê procuração ao segurador, ou a pessoa que o segurador indique, para quaisquer
formalidades ou medidas que interessem ao crédito e à sua eficácia.
[
§ 4.978. DEVERES DO SEGURADOR DE CRÊDITO
2.OUTRAS CAUSAS DE EXTINÇÃO . Uma das causas é a denúncia cheia por ter havido agravamento do
risco. A eficácia é somente quanto aos créditos futuros. Outra causa, a resiliçào por não ter o segurado pago o
prêmio correspondente ao último período.
§ 4.979. Extinção do contrato de seguro de crédito

1.Risco E EXTINÇÃO DE EFICÁCIA. Ao contrato de seguro de crédito pode ocorrer que o risco se extinga
antes do advento do têrmo, como se o crédito se extingue por pagamento antecipado, ou se o segurado transigiu
com o devedor com eficácia de se considerar inexistente, ineficaz ou extinto o crédito.
Se contra o crédito se alega inexistência, ou nulidade, ou anulabilidade, ou ineficácia do negócio jurídico, de
que o crédito se irradiaria, não há melhor caminho para o segurador que o depósito em consignação, a fim de se
decidir quanto à alegação do devedor; salvo naqueles casos em que se pode segurar e se segurou o próprio risco
de impugnação, pois ai a cobertura foi mais longe.
O seguro de crédito, por sua função, impõe que se de a sub-rogação pessoal do segurador nos direitos,
pretensões e .ações . Se o segurado perdeu a executividade da ação, tem de ressarcir ao segurador êsse dano.
A sub-rogação é legal, coma as outras, derivadas da relação jurídica de segura; e não convencionai (sem razão,
BAFJLT, L’Assicurazione dei crediti, 180 s.).
O contrato de seguro de crédito extingue-se com a extinção do crédito, se o seguro foi singular (somente de
um crê dito). Se há pluralidade de créditos segurados, só a extinção de todos os créditos extingue o contrato de
seguro de crédito (seguro global de crédito).
No caso de sinistro relativo a crédito contra um devedor, pode o segurador denunciar o contrato quanto aos
outros créditos futuros contra o mesmo devedor. Dá-se o mesmo se a empresa devedora passa por tais
alterações emplorantes que se hajam de considerar agravamento de risco.

CONTRATOS DE SEGUROS DE RISCOS SINGULARES E CONTRATOS DE SEGURO DE


UNIVERSALIDADE

§ 4.980. Conceito e natureza dos contratos de seguro de riscos singulares

1.RIscos SINGULARES E CONTRATOS DE SEGURO. A expressão “riscos singulares” impõe-se, por se


tratar de ramos menores de seguros e por ser singular o risco. Não se cogita de tipo de contratos de seguro, mas
de subtipos de contratos de seguros contra danos ou ocorrências nocivas ao corpo ou à psique. Um dêles é o
contrato de seguro contra fogo, o contrato de seguro contra furto (= furto e roube), o contrato de seguro
contra o risco de empresa cinematográfica ou de televisão , o contrato de seguro contra a morte ou doença de
animais, o contrato de seguro contra o risco de quebra de cristais ou peças caras de serviço de mesa ou de bar,
o contrato de seguro contra o risco de infidelidade de dependentes e outros muitos subtipos.
Esses contratos, inclusive o contrato, tradicional na Europa, contra o risco do granizo (chuvas de pedras) e de
geadas, exigem técnica especializada, sem, contudo, apresentar problemas jurídicos próprios, como acontece
com o contrato de seguro de vida, o contrato de seguro de responsabilidade, ou o contrato contra acidentes ou
infortúnios individuais, O auto-regramento da vontade exerce função de primeira plana, devido mesmo à
singularidade do risco. Tem-se de definir o risco.
2.NATUREZA DOS CONTRATOS. Todos os contratos de que se falou são contratos bilaterais e aleatórios. A
proposta e a apólice de seguro têm de definir o risco que se cobre, pois que é único, Há deveres e ônus que têm
de ser precisados.
E
§ 4.981. Espécies e pressupostos
1.ESPÉCIES. (a) Já aludimos às espécies, quando nos referimos ao conceito geral. Algumas não entraram em
uso no Brasil e não se justifica, por exemplo, que o seguro contra o risco do granizo e das geadas não tenha
aberto o seu caminho, há tanto tempo percorrido na Europa (quase dois séculos), por sua função protetora das
empresas agrícolas. As sociedades locais de seguros mútuos contra o risco do granizo e das geadas poderiam
exercer, na vida econômica brasileira, o papel que tiveram no continente europeu, até que as grandes empresas
de seguros cogitassem de concluir tais contratos de risco especial. A respeito são notáveis os trabalhos de W.
ROHRSECK (fie Hagetversichentng in der Welt, 1 s.) e os de J. REGNAULT DE BEAUCARON (L’Assurance
contra la grêle en France et ã l’étranger, 1 s.). O agricultor e o criador precisam da cobertura dêsse risco.
Quanto à delimitação do risco, de ordinário o seguro só se refere a danos que sofram os produtos do solo,
mesmo se resultam de derretimento que prejudique árvores e frutos. Pode-se estender, com explicitude, a
cobertura ao congelamento da água corrente, ou dos poços, ou à inundação, quase sempre com adicional ou
sobreprémio . Por vêzes, diz-se qual a época em que se cobrem os riscos. Se nada se estipulou, a duração da
eficácia contratual é restrita ao tempo que vai do plantio à maturação e à colheita, Os limites de espaço e de
tempo são indispensáveis. Tem-se, quanto à limitação temporal, de atender à espécie de produto. Quanto ao
espaço, supôe-se que nêle se plante, se colha e se guarde. A deslocação para fora do espaço descrito descobre o
risco. Bem assim, o plantio que não seja dentro dêle. O que já sofrera com o granizo ou a geada ao tempo da
conclusão do contrato supõe-se fora da eficácia contratual. Se foi determinado o início da cobertura e o sinistro
veio antes, tem o segurado de comunicá-lo ao segurador. De qualquer modo, pode o segurador alegar e provar
que o risco não estava coberto. Tem-se de atender ao ciclo de maturação. Aos contraentes é livre aumentar ou
diminuir o tempo em que se cobrem os riscos.
Se não se disse qual o espaço dentro da propriedade em que se plantaria ou criaria, entende-se qualquer espaço
interior, salvo aquêles notáriamente contra-indicados.
(b)O seguro contra o risco do furto (= de furto ou de roubo), como risco especial, é relativamente nôvo na
técnica da indústria segurativa (cf. ALFuED MANES, Versicherungswesen, ~ 5Y~ ed., 168; HAMONIC,
L’Assurance contre te vol, 12). Com o seguro contra o risco de furto, o segurador vincula-se a indenizar da
perda do bem, ou de parte do bem, conforme o valor segurado, em qualquer caso de delito previsto no Código
Penal, arts. 155 e 156 (furto), 157-159 (roubo, incluída a extorsão mediante seqUestro). Se, com a prática do
delito de que trata o art. 162, resulta perda da propriedade ou da posse do animal, de modo a compor-se a figura
do art. 155, o risco estava coberto.
Por vêzes, além da especialidade do risco, no espaço e no tempo, há a particularidade de alguma atividade,
como é o caso do seguro contra furto de bens transportados no trem, na barca, no navio, na aeronave, no
automóvel, ou em qualquer outro veículo. Tais seguros não compreendem o seguro de perda por incêndio do
meio de transporte, salvo se não foi especial, ou se as duas especialidades foram apontadas no contrato de
seguro.
Oseguro contra furto pode cobrir o risco de desvio de energia, de água ou de qualquer elemento de valor
econômico, inclusive de estimação. Tem de ser individuado o objeto a cujo risco se refere o seguro.
Pode ficar explícito que só se segura o que foi pOsto no cofre, ou na sala de segurança. Então, o furto do que
ficou fora não é indenizável.
Ofurto contra o qual se segura pode ser furto ordinário ou simples, como pode ser furto em determinado lugar
(cofre, armazém, fazenda) ou furto em determinada viagem, ou furto de determinado objeto em determinado
lugar (por exemplo, os dois colares a e b, que estão no cofre da joalheria). fl segurável o risco de furto por
algum crime qualificado pela lei penal (e. g., o risco de ser roubado, e não o de ser furtado; o risco de roubo
mediante seqUestro da pessoa). Daí conterem as apólices de seguro referências ao lugar em que se guarda o
objeto e aos aparelhos de alarme, à exigência de guardas durante a noite ou todo o dia, como de grades nas
janelas e nas portas. Se o segurado omite tais medidas, o risco do furto não esta coberto.
São usuais as cláusulas que excluem a cobertura em caso de furto praticado por pessoa de cujos atos resulte
responsabilidade civil do segurado (e. g., Código Civil, art. 1.520), ou por pessoa que habite sob o mesmo tecto
e na mesma unidade residencial (e. g., no mesmo apartamento, no mesmo quarto).
O seguro contra furto de bens transportados, salvo cláusula contrária, cobre os riscos desde o momento em que
há a tradição de posse imediata.
(c)O seguro contra riscos de empresa cinematográfica atende a interêsses da empresa na produção de
determinado filme, quer no tocante à atividade de feitura quer no tocante aos meios materiais para o trabalho
cênico ou sônico, inclusive películas, negativos e cópias, quer no tocante a infortúnios dos que trabalham e à
responsabilidade civil por danos causados a terceiros durante a elaboração e durante projeções. É possível o
seguro contra cada um dêsses riscos, ou de alguns. Mais freqUente é o seguro da pluralidade de riscos, O
contrato de seguro é que determina a extensão da cobertura.
Cumpre que se mencionem as espécies mais frequentes.
Oseguro contra o risco da interrupção da elaboração do filme é subespécie do seguro contra o risco de
interrupção de emprésa (cf. ALFEED MANES, Versicherungswesen, II, 281; BIRCELER Filmversicherung,
18).
(d)O seguro de animais (cavalos, bois, caneiros, pássaros) é contra os riscos permanentes ou temporários que
possam correr sêres vivos que têm valor econômico, inclusive para trabalho (cavalos, bois). O seguro mútuo
presta grande serviço à estabilidade dos recursos dos criadores. Os riscos temporários de mais frequentes
seguros são os decorrentes de deslocação do gado e os de acidentes de cavalos de corrida. O risco pode ser
restrito a epidemias, castrações e domesticação (cf. MAURICE PICAR» e ANDRÉ BESSON, Traitá général
des Assurarwes terrestres en droit français, II, 161; JULIUS VON GIERKE, Versicherungsrecht, II, 236). Os
riscos são atinentes a um só animal, ou a dois ou mais animais. A mdividuação não é exigida, de modo que,
salvo cláusula especial, abrange o número de animais que se refere, com as qualidades que sejam
indispensáveis à fixação do valor global, quase sempre médio.
(e)Os seguros contra os riscos de cristais, ‘mármores, porcelanas, espelhos e outros objetos são
particularmente de interêsse dos possuidores de peças raras e dos comerciantes ou expositores que têm
mostruários em vitrinas e locais abertos ao público, de fácil atingimento pelas pessoas que passam. 111 o seguro
das próprias vitrinas, lustres, enfeites e armários de grande valor.
(f)O seguro de risco de emprêgo de regra se liga a operações de parte dos vencimentos, salários ou retribuição,
que se transfere averbativamente, ou por outro meio, em segurança de amortização de contratos, notadamente
empréstimos, feitos ao funcionário público, empregado ou quem quer que preste serviço ou obra. O segurado é
o alienante ou o mutuante, ou quem quer que seja credor, e o risco consiste na interrupção, suspensão ou
alteração da relação jurídica de emprêgo ou de trabalho antes de haver a solução da dívida. Se se inclui o risco
de morte, o contrato passa a ser duplo, ou toma natureza complexa.
(g)O seguro de infidelidade do dependente cobre o risco dos crimes que contra o empregador ou outra pessoa
de que alguém dependa pratique o dependente. Tem-se de individuar -o dependente, ou a categoria dos
dependentes, caso em que as substituições hão de ser comunicadas ao segurador.
Se o contraente é o dependente, para satisfazer exigência da pessoa de que depende, de regra os riscos são os de
crime e os de responsabilidade civil.
O contrato de seguro de infidelidade do dependente, feito pela pessoa de que êsse depende, pode abranger os
riscos de danos a terceiros, de que possa resultar responsabilidade civil do segurado.
(h)O seguro de assistência automobilística cobre os riscos de responsabilidade dos que guiam ou dão a
motoristas o uso do automóveis, assistência médica em caso de desastres, despesas judiciais e outras despesas.
Quase sempre não é mais do que seguro de responsabilidade.
(i)Há muitos outros seguros especiais, como os seguros de defeitos e gasto da máquina, os seguros de curtos
circuitos, e os seguros contra os riscos de aumento de aluguer.
2. PRESSUPOSTOS. A disciplina jurídica da empresa que faz os seguros de riscos singulares é a mesma das
outras empresas, inclusive se tem, na espécie, de ser atendida a legislação especial sôbre a estrutura da empresa.
Nas apólices de seguro contra o risco da interrupção da elaboração do filme, é freqUente a restrição do risco no
que concerne à causa do sinistro, como a enumeração. Mesmo quando a causa é doença do figurante, não se
trata de seguro de risco da pessoa, mas sim de risco do bem em elaboração. Tão-pouco se pode pensar em risco
do interêsse esperado.
Pode-se segurar contra o risco da interrupção definitiva como da interrupção temporária. No primeiro caso, o
ressarcimento é das despesas que foram feitas até o momento do sinistro e das despesas que tinham de ser feitas
por se haver iniciado a elaboração. No segundo caso, apenas se ressarce o que foi gasto a mais do que o que se
teria gasto se interrupção não tivesse havido. É de uso a cláusula de interrupção mínima, que é aquela que só
tem como sinistro a interrupção por mais de tantos dias ou tantas semanas. O segurado tem o seu plano de
filmagem; o segurador há de conhecê-lo para os seus cálculos técnicos de seguro.
O seguro pode ser apenas do material de cena (e. g., incêndio do prédio, dos cenários, dos aparelhos
necessários à filmagem, das roupas e objetos de uso; inundação, furacões; sinistros de transporte). As jóias e
outros objetos de valor têm de ser mencionados com os dados que lhes mostrem o valor segurável. Tais seguros
cobrem os riscos do que pertence à empresa cinematográfica e do que pertence a outrem, como as vestes que
são do ator ou da atriz, o animal do domador e os balões do trapezista. De regra, incluem-se os riscos do
transporte, os do depósito e os do uso específico.
§§ 4.980-4.953. CONTRATOS DE RISCOS SINGULARES 83

Oseguro da película já pronta é cobertura dos riscos do negativo, durante todo o tempo em que se guarda, se
transporta e se usa.
No seguro de animais, ou se individua o objeto, ou se diz qual a espécie, qual a qualidade e qual o número.
Tanto se pode segurar o cavalo a, como os cavalos a, b e c, ou os x cavalos e y éguas que estão na fazenda ou
estância.
Oseguro de riscos de cristais, vitrinas e objetos fàcilmente quebráveis pode ser com individuação, ou
complexivamente, com as indicações genéricas, inclusive quanto a todos os cristais, ou outros objetos, que
venham a ser colocados em determinado lugar. Os riscos que de ordinário se cobrem são os oriundos de fôrça
maior ou de caso fortuito, de culpa de terceiro, mesmo dependente de cuja culpa resultem danos pelos quais
haja de responder o segurado. Se a causa foi ato positivo ou negativo do segurado somente não é ressarcível o
dano se houve dolo, ou se há cláusula que em tais casos pré-exclua a ressarcibilidade.

3.CONCEITO DE INCÊNDIO. À companhia inglêsa de seguros contra incêndio, fundada em 1684, seguiram-
se, em 1726, 1750 e 1751, companhia dinamarquesa, companhia sueca e companhia italiana. Ainda no século
XVIII, houve a companhia francesa de 1754. Em todo caso, há prova de contrato holandês de seguro de
incêndio de fábricas de cerveja, a favor de credores hipotecários, em 1591; e cumpre observar-se que àCasa de
Seguros já se referia, em Portugal, como empresa não recente, o Alvará de 29 de setembro de 1684. O Decreto
de 11 de março de 1695 e o Assento de 14 de abril de 1695 já se referiam a ações propostas por segurados.
Diz o Decreto-lei n. 3.172, de 3 de abril de 1941, art. 1.~:
“Quando duas ou mais sociedades assumirem responsabilidade de seguro-incêndio sôbre um mesmo seguro
direto, é obriga-teria a participação de sociedades nacionais, no mínimo, em 50% da importância segurada de
cada um dos bens que façam parte do mesmo seguro direto”. Acrescenta o § 1.0: “O presente Decreto-lei adota
a conceituação de “um mesmo seguro direto” estabelecida no inciso 1 do art. 80 do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de
março de 1940, excluida a ressalva da alínea b”. O § 2.0: “As sociedades estrangeiras não poderão
assumir responsabilidades de seguro-incêndio sêbre os bens que, na data da publicação do presente Decreto-lei,
estejam exclusivamente segurados em sociedades nacionais”, O § 3.0:
“Não é permitida a redução da percentagem total de participação das sociedades nacionais na importância
segurada, quando, na data da publicação do presente Decreto-lei, o seguro-incêndio de quaisquer bens estiver
distribuído entre duas ou mais sociedades”. E o § 4.0: “Para os efeitos dos. parágrafos anteriores consideram-se
como do mesmo bem os seguros de conteúdos pertencentes ao mesmo proprietário independentemente da sua
renovação ou aumento”.
O art. 80, inciso 1, do Decreto-lei n. 2.063 é o em que se diz que constituem seguro direto o seguro se
pertencentes ao mesmo proprietário a) os imóveis situados num mesmo terreno, ou em terrenos contíguos, e os
bens móveis que os guarneçam, ou nêle se abriguem, excluídos os móveis e utensílios domésticos ou de
escritório, ou b) se o seguro é de depósito de café, ou de armazém geral, ou de estoque de fábrica.
Estatui o Decreto-lei n. 3.172, art. 2.0: “É obrigatório o co-seguro-incêndio quando as importâncias seguradas
sôbre um mesmo seguro direto forem iguais ou superiores a um milhão e quinhentos mil cruzeiros”. Acrescenta
o parágrafo único:
“A. verba de apólice-incêndio, que enquadrar responsabilidades situadas em vários locais, será considerada,
para os fins dêste Decreto-lei, como um mesmo seguro direto, estando sujeita à obrigatoriedade do co-seguro,
se seu montante fôr igual ou superior a um milhão e quinhentos mil cruzeiros
Segundo estabelece o Decreto-lei n. 3.172, art. 3~0, “havendo co-seguro obrigatório”, o número mínimo de
sociedades nacionais participantes e a percentagem mínima de participação de cada um serão dados “pela tabela
constante do mesmo artigo”. Acrescenta o § 19: “Quando a importância total segurada fôr igual ou superior a
cinco milhões e quinhentos mil cruzeiros, deverá participar, no m’mimo, mais uma sociedade nacional para
cada um milhão de cruzeiros ou fração acima daquela importância até 40 sociedades, e a percentagem mínima
da participação de cada sociedade nacional será de tantos por cento quanto o quociente da divisão de 30 pelo
número mínimo de sociedades nacionais participantes, respeitado o disposto no
art. 4•0”~ E o § 29: “No caso dos bens a que o seguro se referir abrangerem mais de uru seguro direto, o
número minimo de sociedades nacionais participantes e a respectiva percentagem mínima determinar-se-ão
pelo seguro direto de maior:
vulto”. E o § 3.0: “Quando, na vigência de apólice-incêndio,. fôr deduzida a importância total segurada de um
mesmo seguro direto e, em vista da tabela acima, tornar-se necessária aumentar a percentagem mínima de
participação de uma sociedade nacional, permitir-se-á que nas primitivas apólices e até os seus vencimentos sej
a mantida a percentagem mínima anterior”.
Lê-se no Decreto-lei n. 3.172, art. 49: “As percentagens de responsabilidade das sociedades de seguro nas
apólices-incêndio devem ser sempre frações decimais finitas”. Acrescenta o parágrafo único: “Nas apólices-
incêndio, cada sociedade de seguro deve participar com igual percentagem em tôdas as suas verbas”.
Estabelece o Decreto-lei n. 3.172, art. 5.0: “Se o seguro de bens de um mesmo proprietário estiver feito, na data
da vigência dêste decreto-lei, em uma apólice para cada seguradora, e fôr desdobrado em várias outras, aplicar-
se-á a tôdas as novas a mesma distribuição de responsabilidade que se obteria na apólice única pelas exigências
dos arts. 2.0, 3,0, 40 e respectivos parágrafos dêsse decreto-lei”.
A incidência do art. 59 do Decreto-lei n. 3.172 não ofende o art. 141, § 39, da Constituição de 1946.
Estabelece o Decreto-lei n. 3.172, art. 6.0: “Nos casos de co-seguro obrigatório, o segurado deve escolher, entre
as co-seguradoras, a “leader”, escolha que constará de tôdas as apólices”. Acrescenta o parágrafo único: “É
lícito à “leader” cobrar das demais co-seguradoras, pelos serviços de coordenação, uma taxa até 2% dos
prêmios pagos pelo, segurado a cada uma das sociedades”. A expressão “leader” está aí no sentido de sindico,
como há o síndico do condomínio. Havia conveniência em que nas mãos de um dos seguradores se
concentrassem as atividades. O Decreto-lei n. 3.172 alude à designação a tempo de constar da apólice de seguro
o nome do síndico. Todavia, a falta de tal indicação não é pressuposto necessário; a sua falta não acarreta
nulidade do contrato de seguro de incêndio, ou da apólice de seguro. O segurado pode exigir que as empresas
seguradoras imediatamente o designem e lhe comuniquem o nome da empresa escolhida. Basta, para isso, que
as interpele. Nenhuma tardança do segurado, devida a ignorar quem seja e síndico, implica inadimplemento. Se
alguma empresa exerce direito, pretensão ou ação contra o segurado, sem provar que é o síndico, o segurado
pode excepcionar quanto à falta de designação e, se é caso disso, depositar a quantia.
Estatui o art. 79 do Decreto-lei n. 8.172: “Em cada apólice-incêndio, cuja responsabilidade se iniciar ou renovar
após a vigência dêste decreto-lei, as responsabilidades das sociedades seguradoras deverão enquadrar-se nos
dispositivos agora estatuídos”. O art. 79 contém regra jurídica de direito inter-temporal. Todavia, se ocorrer que,
antes dêle, o contrato de seguro de incêndio já se concluira (conclusão antes da emissão da apólice de seguro), a
vinculação já se estabelecera, mesmo se a responsabilidade somente começaria depois (e. g., “a partir de 19 de
janeiro”). Aí, a incidência do Decreto-lei n. 3.172 seria retroincidência e feriria o art. 141, § 89, da Constituição
de 1946.
Diz, finalmente, o art. 8.0: “As sociedades de seguro que, isoladamente ou em conjunto, assumirem
responsabilidades superiores às permitidas por êste decreto-lei, estarão sujeitas à multa em importância
correspondente às responsabilidades aceitas irregularmente, calculada na proporção de suas aceitações,
aplicando-se a multa em dôbro na primeira reincidência e sendo cassada a autorização para funcionamento na
segunda infração”. A multa é de tanto quanto foi a assunção irregular de cobertura. Se há reincidência, é do
dôbro disso a multa. Se houve reincidência, houve outra infração, pois que a responsabilidade assumida pode
ter sido uma, ou podem ter sido duas ou mais <verbo “aceitações”). Assim, a infração, para que seja cassada a
autorização, não é “segunda” infração, mas sim terceira (infração, primeira reincidência, terceira infração),
porque, aí, reincidir é infringir de nôvo.
As considerações que acima foram feitas, em grande parte, só se referem às empresas e, quase tôdas, a relações
jurídicas com o Estado, mas tinham de ser incluidas na exposição. Os laços interessam ao contrato de seguro e
ao de co-seguro de incêndio.

§ 4.982. Seguro agrário

1.CONCEITO E NATUREZA. Diz a Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, art. 1.0: “É instituído o seguro
agrário destinado à preservação das colheitas e dos rebanhos contra a eventualidade de risco que lhes são
peculiares na forma da presente lei”. Seguram-se as plantas, os frutos e os rebanhos. Chamou-se seguro agrário
ao seguro pecuário e ao agrícola. Se o objeto de exploração não é só pecuário, ou não é pecuário, pôsto que se
trate de animal, o art. 1.~ da Lei n. 2.168 é invocável, como os arts. 2.o~7.o.
Sôbre exigência do Seguro Agrícola, em casos de financiamento à lavoura e à pecuária, pelos Bancos da União
ou em que a União é acionista, Decreto n. 1.224, de 22 de junho de 1962.
Nos seguros agrários têm os segurantes e as empresas seguradoras de distinguir os trabalhadores fixos e os
adventidos, os trabalhadores de fazendas agricolas ou pecuárias e os de florestas.

2.SEGURO DOS BENS DE EMPRESA QUE SE VINCULOU A FAZER SEGURO. Estatui a Lei n. 2.168,
art. 2.0: “Na concessão de financiamento a atividades rurais, quando garantidas por apólice de seguro, êste será
considerado fator de redução de juros, de conformidade com o que dispuser o regulamento”. Prevê-se, no art.
2.0, que haja financiamento à empresa e que se tenha exigido estarem seguras as plantações e frutos ou estarem
seguros os animais. No texto da lei diz-se, impropriamente , “garantidas” as atividades rurais. (Aliás, o seguro
agrário pode não ser “rural”, ser seguro de empresa de plantação ou de criação dentro de zona urbana; e. g.,
plantação de flôres.)
O art. 2.0 estabelece a redução , mas sem dizer qual a percentualidade.

8.PLANOS E PRÉMIOS. Ainda a Lei n. 2.168, art. 3.0: “O Instituto de Resseguros do Brasil promoverá os
estudos, levantamentos e planejamentos para a instituição do seguro agrário em todo o território nacional”.
Acrescenta o parágrafo único: “Para os fins dêste artigo o Instituto de Resseguros do Brasil entrará em
colaboração com os serviços técnicos das repartições federais, estaduais, municipais, de autarquias e dos
estabelecimentos bancários oficiais de financiamento à lavoura e pecuária Acrescenta a Lei n. 2.168, art. 4.0:
“As condições das apólices e tarifas de prêmios de seguros serão elaboradas pelo Instituto de Resseguros do
Brasil, e, depois de aprovadas pelo Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização, postas em
vigor, mediante decretos”.
No Decreto n. 35.370, de 12 de abril de 1954, diz o art. 1.0:
“O seguro agrário, instituido pela Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, destina-se à cobertura das diversas
colheitas, ou rebanhos contra os riscos que lhes são peculiares”. Acrescenta o § 1.0: “As operações de seguros
agrários serão planejadas em diversas modalidades, tendo em vista a diversidade e a natureza dos riscos a
segurar, a técnica securatória pertinente à matéria e, ainda, a capacidade do mercado segurador brasileiro”. E o
§ 2.0: “Os planos das diversas modalidades do seguro agrário serão executados progressivamente, na medida da
conveniência nacional e das possibilidades técnicas, abrangendo as diferentes coberturas, tipos e condições de
apólices e tarifas de prêmios de seguros
Estatui o art. 2.0 do Decreto n. 35.370: “A exploração das operações de seguro agrário será exercida pela
Companhia Nacional de Seguro Agrícola a que se refere o art. 21 da Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, e
companhias sujeitas ao regime do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940”.
E o art. 3.0: “A Companhia Nacional de Seguro Agrícola não poderá reter, em cada risco isolado,
responsabilidade superior a 5% do capital social realizado e reservas patrimoniais”. Acrescenta o parágrafo
único: “O limite estabelecido neste artigo aplicar-se.-á também às sociedades no seguro agrário, respeitado e
disposto nos arts. 67 e 70 do Decreto n. 2.063, de 7 de março de 1940”.
O Decreto n. 52.435, de 2 de setembro de 1963, de acôrdo com a Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954, art. 87,
inciso 1, diz, no art. 1.0: “São declaradas em vigor as condições gerais da Proposta e Apólices de Seguro
Pecuário de Eqüídeos , assim como a respectiva tarifa, aprovadas pelo Departamento Nacional de Seguros
Privados e Capitalização e que acompanham êste Decreto”. No art. 2? acrescenta: “As sociedades de seguros
sujeitas ao regime do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, que desejarem operar em Seguro Pecuário de
Eqúideos, nas condições ora postas em vigor, deverão requerer ao Departamento Nacional de Seguros Privados
e Capitalização a necessária autorização”. No art. 3.0: “As sociedades mencionadas no artigo anterior que estão
autorizadas a operar em seguros Animais, poderão continuar emitindo apólices cobrindo equídeos, de acôrdo
com seus planos, até o prazo máximo de cento e oitenta dias contados da data da publicação dêste Decreto, não
lhes sendo, porém, permitida a ampliação do prazo de vigência das apólices em curso, nem a emissão de novas
apólices com prazo superior a um ano”.
Na Tarifa que acompanha o Decreto n. 52.435 cogita-se da cobertura básica, em que se leva em conta a
utilização, a localização e a idade, porém pré-excluiram-se da Tarifa os eqüídeos utilizados em rodeios,
touradas, circos e atividades semelhantes. Depois, da cobertura especial de viagens e da cobertura especial de
exposição.

4.Risco E PLURALIDADE DE RISCOS. Diz-se no art. 4o do Decreto n. 35.370: “Entende-se como um só


risco isolado o conjunto de responsabilidades assumidas, num mesmo estabelecimento agrícola ou pecuário,
para cada modalidade do seguro agrário”. Acrescenta o § 1.0: “Para fins de conceituação de risco isolado,
entende-se como “um mesmo estabelecimento”, a propriedade imóvel ou propriedades imóveis contíguas,
rurais ou não, nos quais se localizem os riscos segurados, imóveis êsses pertencentes a um mesmo proprietário
ou sob uma mesma administração ou gerência”. E o § 2.0: “Constituem, também, um risco isolado as colheitas
ou rebanhos localizados no mesmo estabelecimento, embora pertencentes a colonos arrendatários, meeiros,
parceiros ou terceiros interessados na exploração agropecuária”. E o § 3.0: “As responsabilidades assumidas
nas condições previstas nos parágrafos precedentes constituirão um só risco isolado, ainda que seguradas em
nome de pessoas ou entidades diversas”.

Estabelece o art. 59 do Decreto n. 35.370: “Tôdas as responsabilidades que não forem retiradas pelas
sociedades seguradoras ou pela Companhia Nacional de Seguro Agrícola serão resseguradas no Instituto de
Resseguros do Brasil, na forma da legislação em vigor e do art. 5•0 da Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954”.
Acrescenta o § 1.0: “As sociedades poderão ressegurar em outras sociedades no País ou na Companhia
Nacional de Seguro Agrícola as responsabilidades excedentes de suas retenções, quando Instituto de Resseguros
do Brasil não tenha aceito ou haja cancelado o resseguro das aludidas responsabilidades”. E o § 29: “Não
encontrando as sociedades de seguros ou a Companhia Nacional de Seguro Agrícola colocação, no País, para os
resseguros das responsabilidades a que se refere êste artigo, poderão fazê-lo no estrangeiro, por intermédio do
Instituto de Resseguros do Brasil, ou diretamente, se êste se recusar a inter-vir na operação”.
E o art. 6.~ do Decreto n. 85.370: “As entidades de economia mista, bancárias e autárquicas que concedem ou
venham a conceder financiamento às atividades rurais deverão apresentar, oportunamente, ao Poder Executivo,
sugestões para a efetivação do que dispõe o art. 29 da Lei n. 2.168, de 11 de janeiro de 1954”.
Estabelece o art. 79 do Decreto n. 35.370: “O Instituto de Resseguros do Brasil enviará ao Departamento
Nacional de Seguros Privados e Capitalização e à Companhia Nacional de Seguro Agrícola ou à sua Comissão
Organizadora, até o dia 10 de cada mês, relatório mensal detalhado sôbre o andamento dos trabalhos que lhe
foram atribuidos pela lei que instituiu o seguro agrícola”.

§ 4.983. Eficácia e extinção do contrato

1. EFICÁCIA. A indenização, no seguro contra o risco especial, determina-se pelo valor do bem que o sinistro
atinge. Assim, no caso de seguro contra granizo e geada, pelo valor que o produto do solo teria, à época da
maturação ou colheita. Quase sempre se trata de seguro de proveito esperado. Não sempre (e. g., o seguro de
vidros das construções e de peças de cristal).

A medida do interêsse no seguro consta do valor segurado, que pode ser igual ou menor do que o valor do bem,
valor segurável. Pode ser inserta a cláusula de minimo de dano, de modo que os danos inferiores não são
indenizáveis.
O dever principal do segurado é o de pagar o prêmio ou o prêmio e o adicional. Há os ônus de comunicação do
sinistro e o de salvamento.
No seguro contra o risco de granizo ou geada, o prêmio pode ser (e tal é o uso) pro solvendo (por exemplo, para
se pagar à época da colheita), ou pro soluto, mas com subscrição e emissão de títulos de crédito (e. g., notas
promissórias vencíveis ao tempo da colheita, ou pouco depois). Aliás, a respeito do não-pagamento de títulos
cambiários, é preciso ter-se todo o cuidado na leitura de livros de países para os quais a abstração dos títulos foi
novidade. Se a apólice de seguro não prevê a repercussão do não-pagamento do título cambiário na relação
jurídica de seguro, não há pensar-se em tal repercussão:
houve pagamento em dinheiro, com subscrição e emissão de titulo cambiário, que corresponde a outro negócio
jurídico (sem razão, por exemplo, a jurisprudência italiana e, na doutrina, entre outros, GIUSEFPE FANELLI,
Assicurazione (rami minori), Enciciopedia dei Diritto, III, 597).
Quanto ao ônus de comunicação do sinistro, tem êle a finalidade de poder ser feita, a tempo, a verificação de
nexo causal. Tratando-se de seguro contra risco de granizo ou geada, é preciso que se possa saber quanto se
perdeu do que se esperava colhêr e quanto ainda se pode salvar, ou de algum modo aproveitar.
No seguro contra furto, os deveres e ônus do segurado são os que ordinàriamente se irradiam dos contratos de
seguro (e. g., ônus de não agravar o risco, ônus de comunicar o agravamento). Nas apólices de seguro, costuma-
se estabelecer o ônus de comunicação à autoridade competente, com todos os dados necessários às
investigações. O ônus de comunicação ao segurador é outro. Além disso, tem o segurado de informar sôbre tudo
que seja ou sirva à individuação do acusado, sôbre o lugar em que pode ser encontrado, e tudo que sej a útil às
pesquisas quanto aos objetos furtados.

Nos seguros de empresas cinematográficas, o ônus de comunicação do agravamento dos riscos e o da


ocorrência do sinistro são de suma importância, O segurado há de ter a máxima diligência na guarda e cuidado
dos bens explosivos ou que sejam de fácil atingimento por fogo, ou umidade, ou sacolejamento. Convém que
êle convide, periôdicamente, o segurador a verificar o estado dos objetos e como se tomam as medidas de
cautela e proteção.
Os deveres e ônus, que se irradiam do seguro de riscos de animais, são os mesmos dos outros seguros. Não se
há de agravar o risco. Tem-se de comunicar o agravamento que ocorre e tem-se de comunicar o sinistro. É
particularmente relevante a diligência do segurado, no que possa ter importância a atividade do segurado para
que o risco diminua ou não sejam graves ou tão graves as conseqúências do sinistro. É usual a cláusula de
minímo de dano ressarcivel.
Tem-se de responder afirmativamente à questão concernente a ser o segurador adstrito a ressarcir os danos da
morte dos animais posteriores à extinção do contrato de seguro, por ter findado o prazo ou estar implida a
condição, se a causa determinante foi anterior.
Verificando-se o sinistro, nos seguros de risco de emprêgo, a prestação do segurador consiste na parte da
quantia que recebia o segurado e teria de ser creditada ou entregue ao representante do empregado, até que êsse
passe a receber a retribuição, se não foi definitivo o sinistro.

2. EXTINÇÃO . As causas de extinção dos contratos de seguro de riscos singulares não oferecem
particularidades.
Seguro de universalidade de bens ou de fundo de empresa e seguro uno de pluralidade variável (contrato de
seguro coletivo)
1. CONCEITOS. No seguro de universalidade ou de fundo de empresa, o segurador cobre os riscos do todo
patrimonial (e. g., armazém, biblioteca, fazenda, garagem). Nos seguros de pluralidade variável, como o seguro
coletivo de vida e o seguro coletivo de acidentes no trabalho, ou o seguro de negócios, cobrem-se os riscos de
bens ou de possíveis dívidas. Em verdade, não há pluralidade de contratos de seguro, mas sim contrato único,
apenas com a particularidade do enchimento temporal, com o ônus de comunicações que põem em dia a
determinação dos riscos. Não se trata de contrato normativo, porque há a definitividade das vinculações dos
dois contraentes, sem que se tenham de concluir, em tais espécies, contratos sucessivos.

2. DEVERES. O contrato coletivo pode ser por fôrça de dever de contratar, ou em virtude de lei, com a
automaticidade, ou voluntário. Em tôdas as três espécies, há os elementos comuns de unicidade e de
definitividade.
O segurado tem o dever de exibição dos livros e documentos, para que o segurador possa controlar as diferentes
assunções de risco.
O dever de comunicar as assunções de risco de modo nenhum pode ser reduzido a ónus de comunicações,
porque, se o segurado deixa de fazê-las, apenas se expõe a que o segurador exerça o direito ao ressarcimento do
dano que sofreu com a falta. O segurador, mesmo se houve a omissão do segurado, tem de pagar o seguro.
Para que tal infração dê ensejo a resilição do contrato, é. preciso que possa haver e haja cláusula implícita ou
explícita no contrato. Se o contrato não se prende a dever de contratar, oriundo de lei, pode ser inserta a
cláusula de resilição por infração do dever de comunicação. Nas outras espécies, a sanção mais adequada é de
direito público.
A Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 20 de maio de 1943 (Jurisprudência, 1943, 88),
teve de julgar exceção non adimpleti contractus, por infração de cláusula contratual. Havia no contrato de
seguro o seguinte item: “O segurado, pois, sendo comerciante, se obriga a guardar os seus livros comerciais em
cofre forte, contra tôda possibilidade de incêndio, para, por meio dêles, justificar a sua reclamação no caso de
sinistro”. A apólice de seguro e o recibo desapareceram e a empresa recusou-se a pagar porque teria sido tal
desaparição violação da cláusula. Primeiramente, a cláusula só se referiu a livros, para que pudesse justificar a
reclamação. Segundo, a perda da apólice e do recibo é perda de documento, pertença do crédito, e a própria
entrega ao segurador seria suscetível de prova contrária à presunção de

pagamento. A decisão foi injusta. A própria técnica legislativa levou em consideração a perda dos títulos,
mesmo dos títulos ao portador, e a ratio legis está em que não se perde porque se quer, e não é de supor-se que a
destruição ou a deterioração tenha sido de propósito, O direito tem de atender aos fatos da vida, sem partir da
presunção de ser de má fé o que se passa nas relações entre os homens.

CAPITULO XV

SEGUROS SOCIAIS

§ 4.985. Conceito e natureza dos seguros sociais

1.CONCEITO. Tem-se chamado seguro social, em contraposição, quase sempre, aos seguros privados,
diferentes espécies de seguros em que se encontrou ou se pôs em relêvo, às vêzes por sugestões de ordem
política, o caráter social do seguro. Seguros privados não são somente os seguros contraídos entre particulares,
sem o liame estatal ou social, e empresas privadas. A entidade de direito público, inclusive a entidade estatal,
pode ser contraente de seguros privados, como segurador, como pode ser segurado, ou concluir contrato de
seguro para pessoas que tenha de segurar, em empresas privadas. Não se pode dizer que o seguro privado seja,
sempre, voluntário, e não no seja o seguro de direito público. Há seguros privados obrigatórios e seguros de
direito público voluntários, O que mais concorre para a distinção é a qualidade do interêsse que se protege.
O seguro social prende-se, de regra, à legislação do trabalho e à política de previdência social. O homem tem de
comer, beber e vestir, mesmo quando, temporária ou definitivamente, deixe de trabalhar, por algum infortúnio
ou por desemprêgo. Remonta o seguro social a 1883, na Alemanha, quando se estabeleceu o seguro obrigatório
para os que trabalhassem em indústrias.
O seguro social abrange os riscos de invalidez, velhice, desemprêgo, infortúnios, ou doença (notadamente,
tuberculose e acidentes).
O seguro social não é necessàriamente obrigatório; há ou pode haver seguros sociais facultativos, como podem
ser individuais ou coletivos.
A obrigatoriedade o seguro social resulta da finalidade do seguro social, porém não se pode dizer que todos os
seguros sociais tenham de ser obrigatórios. Por outro lado, discutiu-se e discute-se se o seguro social, com o seu
caráter obrigatório, que corresponde a dever de segurar, conserva, ou não, a sua inclusão na classe dos negócios
jurídicos. Negar a negociabilidade é não atender a que há., necessàriamente , negócio jurídico (e. g., o de
emprêgo), a que se liga o seguro, mesmo se automàticamente estabelecido, ou deixado à atividade operatoria da
repartição, ou da emprésa. A manifestação de vontade, expendida para o vinculo de emprêgo, já contém (ou
passa .a conter, se a lei do seguro obrigatório é posterior) a manifestação de vontade para o seguro, com a
interposição do dever de contratar, irradiado da relação jurídica de emprêgo. A lei apenas disciplina mais
estreitamento, com menor margem ao auto-regramento da vontade, o “contrato” de seguro. Segurado e
segurador têm deveres semelhantes aos que têm o segurado e o segurador dos seguros ordinários. Quase
sempre, o contraente é a empresa, mesmo se a pessoa segurada contribui cora todo ou com parte do prêmio.
Outro ponto que merece atenção é o concernente à natureza privatística ou publicistica do contrato de seguro
social.
Estabelece o Decreto-lei n. 7.526, de 7 de malo de 1945, art. 42: “Serão previstos no regime da previdência
social seguros facultativos, limitados, destinados a reforçar as prestações do seguro social, e custeados
exclusivamente pelos próprios segurados”. O art. 4,0 prevê o refôrço do seguro, que, sendo social o que foi
feito, passa a ser o co-seguro privatístico ou publicístico, conforme se estatua na legislação. O art. 4•O
concebe-o como social, uma vez que empregou a expressão “regime da previdência social”. Assim, os dois
seguros são sociais e, a despeito dos termos do art. 4?, pode ser simples adicional o segundo seguro.

2.REGIME jURÍDICO E NATUREZA DOS SEGUROS SOCIAIS. Os seguros sociais são, hoje, de regra
coativos. Às vêzes, há a automaticidade, pelo fato do emprêgo da pessoa. As regras jurídicas cogentes passam à
primeira plana, razão por que se costuma frisar o conteúdo legal do direito de seguro. Devido à função pública
de segurar, a regra é o monopólio estatal, paraestatal ou das sociedades de economia mista.
Se o seguro social é seguro mínimo, estalonado, o segurado pode segurar-se alhures, privatisticalnente.
As regras jurídicas sôbre seguros sociais são de lex specialis; por isso, não podem ser estendidas, por analogia,
aos seguros privados não sociais.
O elemento de direito público não implica serem sempre, e totalmente, de direito público os chamados seguros
sociais. A coerção a contratar não basta para impor a natureza publicística; e por vêzes há conveniência em
que aquela exista sem que se vá em na intervenção de legislação especial. Outro elemento, que é o de
contribuir, para o prêmio, a empresa, e não o empregado, ou não só o empregado, também não é suficiente para
sempre se considerar de direito público a relação jurídica de seguro, nos chamados seguros sociais. O elemento
da generalidade (o seguro social é modelado para muitas empresas e espécies de prestadores de serviços ou de
obra) atende ao interêsse social e à sua unitariedade, porém não é bastante para que as regras jurídicas sejam,
sempre e no todo, de direito publico.
A regra jurídica sôbre o dever de o empregador contribuir, ou mesmo prestar todo o prêmiO, é de direito
público, mas o contrato de seguro pode ser de direito privado.
Sôbre a natureza do contrato de seguro social, E. ROSII4 (Die Rechtsnatur der chefling, Fest gabe fur PAUL
LABAND, II, 43 s.), que aliás já enfrentara o problema no seu livro de 1893, e LUTZ RICHTER
(ozitih,erhengsrecht~ 5 s.). Um tanto de jure condendo, AUGUSTO VENTUIU (1 Fondamenti scientif lei deita
sicurezza sociate, 241 sã.
O que riais importa é que a classificação da empresa seguradora como de direito público não se tenha como
elemento suficiente para se considerar de direito público o contrato de seguro, embora o quod pleruin que fit
seja a coincidência. Nem que se tenha como de direito público o contrato de seguro somente porque havia o
dever de segurar, a constrição a contratar. Não há, por isso mesmo, resposta a prion.

A desocupação,, o desemprêgo, é um dos mais graves problemas do mundo hodierno. Na antiguidade, a


escravatura e a semiliberdade estabeleciam o pleno aproveitamento de todos. Na Idade Média, a economia
corporativa manteve, com as suas particularidades, o aproveitamento de todos, salvas as exceções inevitáveis.
Com o aumento das populações, começou. no século XVI, o problema da desocupação, agravando-se nos
séculos XIX e XX, com os resultados surpreendentes das ciências médicas e cirúrgicas. Maior número de
nascimentos, menor número de mortes, substituição de máquinas a homens, falta de política do trabalho para
todos.
O seguro do risco de desemprêgo supõe requisitos para que o sinistro enseje a ressarcibilidade: a) a
involuntariedade, isto é, a falta ou perda do emprêgo sem ter sido por vontade do segurado; b) carência de
trabalho, pois, se trabalho há, o segurado pode obtê-lo por si só, e não se poderia pensar em sinistro cujo risco
se cubra.
O segurado pode ser Brasileiro, ou estrangeiro, homem ou mulher, de qualquer raça, ou religião, ou convicção
política.
O Decreto n. 43.913, de 19 de junho de 1958, art. 1.0, aprovou o Regulamento do Serviço de Assistência e
Seguro Social dos Economiários .

§ 4.986. Pressupostos dos seguros sociais

1.FIGURANTES. No negócio jurídico de seguro social, de que se origina a relação juridica de seguro social
ou relação jurídica previdencial, figurantes são o segurado, o contraente segurante (talvez, apenas contribuinte,
como o segurado) e o segurador. A extensão dos podêres, que tem, por lei ou em virtude do contrato de trabalho
ou de serviço, a entidade empregadora, de modo nenhum pré-exclui a figura do segurado, a ponto de reduzi-lo a
beneficiário estranho ao contrato.
Segurado é, quase sempre, o trabalhador, sem que isso elimine a possibilidade de seguro social de pessoas que
não fazem jus a êle por serem empregadas. A sociabilidade pode resultar de outros requisitos, como aconteceria
com o seguro social de educação, para o qual, por exemplo, o Estado contribuísse com percentual de
determinado impôsto, ou com adicional a algum tributo. Se o seguro social é de prestadores de
serviços, de trabalho, quem colabore em empresa, ou em atividade de alguém, com serviço físico ou intelectual,
dependentemente, é legitimado ao seguro. As leis especiais têm de definir o segurando, caracterizando-o, para
que se saiba qual a prestação de trabalho que se tem como necessitada da legislação protectiva. A lei especial
pode incluir no número dos segurados as pessoas que são aprendizes, mesmo sem salário, e as pessoas
dependentes que colaboram pela ligação familiar ou afetiva.
Segurante diz-se quem é constrito a fazer ou a providenciar para que se faça o seguro. Quase sempre, a
empresa. À lei especial cabe determinar quem assume a figura de segurante. As entidades estatais e paraestatais,
essas, pela função social que exercem, não cogitam, ordinàriamente, de seguros de funcionários públicos. Os
meios previdenciais são outros, por ser-lhes fácil retirar das receitas aquilo com que possam atender ao que o
seguro cobriria. Aí, sim, é puramente de direito público a previdência social.
Segurador é, quase sempre, portanto não sempre, entidade de direito público. Os institutos estatais e
paraestatais de seguros pululam no mundo de hoje. Há, também, os institutos de economia mista.

2. Risco COBRIVEL. O evento futuro cujas conseqüências se quer atenuar, ou afastar, são a inaptidão ao
trabalho, ou ao ganho, ou a insuficiência para o trabalho ou o ganho. O evento pode ser certo, isto é, inevitável,
como a velhice; mas o momento é incerto. Ou não se sabe se (an), ou não se sabe quando De ordinário, é
preciso que os riscos permitam cálculo de probabilidade, sem que isso seja elemento essencial. Não pode, no
momento da conclusão do contrato de seguro,. já existir o sinistro, ou o coméço dêle.
Ou os riscos são da eficiência laborativa, ou riscos de sinistros estranhos à eficiência laborativa (e. g., redução
de horário, desocupação, diminuição de salário).

§ 4.987. Eficácia do seguro social

1.PRÊMIO OU CONTRIBUIÇÃO. A contribuição consiste no que o segurante presta para que se cubram os
riscos. ~ o prêmio, pôsto que se evite, sem razões plausíveis, o emprego de tal expressão nos seguros sociais.
Diferença apenas de nome, muito embora haja, em alguns seguros sociais, a ajuda, auxílio ou subvenção do
Estado. Com êsse elemento a mais, perfaz-se a correspondência entre prêmios pagos ou a serem pagos e riscos
assumidos.
A contribuição pode ser só do segurado, ou só do segurante, ou de ambos. Há em geral correspondência entre o
que o empregado percebe e aquilo com que contribui, como entre o que êle percebe e o que se há de pagar
como seguro.

2. PRESTAÇõES SEGURATIVAS. A prestação do segurador é como a que êle tem de fazer em quase todos os
outros contratos de seguro. Devido ao dever do segurante social, há automaticidade ou certa suposição de
exação, de modo que, feita a composição dos pressupostos subjetivos e cumpridas formalidados informativas, o
direito do segurado é independente do adimplemento do segurante e da própria parcela da contribuição
atribuida ao segurado. A cada evento, a que correspondesse o seguro, tem de ser prestado o que se estabelece.
De ordinário, pela relação entre percepção e contribuição, nem sempre o risco coberto equivale ao dano oriundo
do sinistro. O seguro social adstringe-se a restrita cobertura econômica, a linha recessional, que de certo modo
leva ao futuro o passado salarial.
No risco sanitário, a prestação é de assistência médica ou médico-cirúrgica e econômica, por haver, por vêzes, a
parcela em dinheiro, prestada simultâneamente, enquanto a doença inibe a atividade de trabalho. A assistência
médica ou médico-cirúrgica pode ser prestada em valor, de jeito que ao segurado incumba a aplicação do que
recebe. No caso de invalidez, ou de velhice, pode haver a pensão vitalícia. A pensão é temporária se a invalidez
é temporária.
Cumpre observar-se que, ao recebimento de dinheiro ou de remédios ou aparelhos, surge para o segurado o
Ônus de uso especifico. Daí a conveniência de se preverem, nos títulos ou nas apólices de seguro social, as
sanções para as infrações dêsse dever, tais como a redução, a suspensão ou supressão da prestação pecuniária,
ou a restituIção da peça ou dos remédios que foram entregues.
Se não foi preestabelecida a prestação somente médica ou médico-cirúrgica, pelo menos em parte, ao segurado
toca o direito de escolha entre ela e a prestação pecuniária. A restrição da prestação à prestação direta, médica
ou médico-cirúrgica, não deturpa o contrato de seguro.
A prestação econômica é dentro dos quantos previstos pela lei e pelo contrato. Nem sempre será suficiente para
o tratamento que, na ocasião, seria o melhor conforme a ciência e a técnica.
Se aumenta o valor do que o segurado percebe, aumenta a contribuição e pois a prestação eventual do
segurador.
A prestação do segurador não é constringível: não há penhorabilidade, nem arrestabilidade, nem
sequestrabilidade da prestação médica ou médico-cirúrgica, ou econômica, de regra pecuniária, que o segurador
faça, ou tenha de fazer.

§ 4.988. Extinção do contrato de seguro social


1. GENERALIDADES. Como os outros contratos de seguro, pode haver modificação do contrato de seguro
social sem que êle se extinga. ~ o que ocorre, por exemplo, se a relação jurídica de trabalho (entre segurado e
segurador) varia quanto à retribuição, ou quanto aos riscos, de modo a refletir-se na relação jurídica de seguro.
A mudança pode ser quanto ao segurante, como se, devido à invalidez parcial, o segurado passa a servir a
outrem. Então, em princípio, há dois contratos, um, que se extingue, e outro, que se inicia. Não éde pré-excluir-
se a suspensão, no caso de invalidez parcial temporária, ou em caso de relação jurídica contra o primeiro
segurante e o segundo segurante.

2.CAUSAS DE EXTINÇÃO DO SEGURO SOCIAL. O contrato de seguro social acaba sempre que a
atividade do empregado cessa sem ser pelo evento, ou por alguma suspensão que resulte de dever de direito
público, como o serviço militar. Outra causa de extinção é a de desaparição do risco.
Se o segurado continua a servir ao segurante, apesar do evento, há a continuidade do contrato, com as
modificações legal ou contratualmente previstas.

§ 4.989. Seguros contra infortúnios do trabalho e moléstias tipicas (previdência social)

1.REGIME JURÍDICO. O Decreto-lei n. 7 .526, de 7 de maio de 1945 (Lei orgânica dos Serviços Sociais do
Brasil), regulou o seguro social obrigatório e o seguro social facultativo. A finalidade da legislação especial é
criar meios idôneos ao seguro contra os riscos que a atividade laborativa cria. Com isso, colima-se o
ressarcimento dos danos do trabalho, pelo menos em função do que percebe quem trabalha. Temos aqui de
expor o que concerne a acidentes do trabalho e a moléstias profissionais, embora o Decreto-lei n. 7.526
também trate de outros seguros. A reparação dos assuntos é assaz útil à clareza dêles.

2. INSTITUTOS DE SEGUROS. Diz o Decreto-lei n. 7.626, de 7 de maio de 1945, art. 1.0: “Os serviços de
previdência e assistência serão assegurados e ministrados pela União, com a cooperação os Estados, Territórios,
Distrito Federal e Municípios e de instituições públicas ou particulares, por intermédio de órgão com os
podAres necessários para executar, orientar ou coordenar as atividades pertinentes aos mesmos serviços”.
Alude-se ao órgão , que pode ser estatal, paraestatal, ou de economia mista~ porque não se limitou o conceito.
A expressão “órgão” não esta, no art 19, como órgão do Poder Executivo federal, uma vez que, nos arts. 16-30,
se cogitou do Instituto dos Serviços Sociais do Brasil, mas, no art. 31, se prorrogaram as funções do Instituto
de Aposentadorias e Pensões . Lê-se no art. 16 do Decreto-lei n. 7.526:
“As atribuições a que se refere o art. 1.0 dêste decreto-lei serão delegadas pela União a um órgão denominado
Instituto dos Serviços Sociais do Brasil (I.S.S.B.), com personalidade jurídica e patrimônio próprio, com sede
na Capital da República e Delegacias e Postos em todo o território nacional”. Mas, adiante, no art. 31, estatui-
se: “Os mandatos dos Conselhos Fiscais dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões ficarão prorrogados
pelo tempo necessário à implantação dos serviços do I.S.S.B.”.
Planejou-se, porém não se realizou, Instituto nacional de seguros, nas espécies do art. 19 do Decreto-lei n.
7.526. O sistema de seguros sociais, vigente no Brasil, é sem organização suficiente, e abstemo-los aqui das
criticas que êle merece. A demagogia ditatorial de 1930 para cá quase nada fêz pelos que trabalham. Fêz leis,
fêz decretos, suscitou greves, mas faltou, e falta, a sinceridade para a aplicação das leis e para a obtenção de
bons resultados.
Diz o ari. 32 do Decreto-lei n. 7.526: “O Departamento de Previdência Social do Conselho Nacional do
Trabalho adotará, desde logo, as providências necessárias para: 11. O levantamento do balanço geral e do
inventário de todos os bens dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, na data de 31 de dezembro de
1944. II. A normalização dos serviços dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões. III. A atualização
das tomadas de contas dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões, podendo, para êsse fim, comissionar
excepcionalmente servidores dessas instituições, estranhos ao quadro de pessoal das interessadas”.
Os arts. 34 e 35 do Decreto-lei n. 7.526 contêm regras de direito administrativo, que não são sôbre contrato de
seguro.
O Decreto-lei n. 7.526, ad. 83, estatul: “A partir da data da vigência dêste decreto-lei, nenhuma iniciativa que
importe em criação ou reforma de serviços, alteração de planos de benefícios ou contribuições, ampliação de
quadro de pessoal ou aumento dos respectivos vencimentos, aquisição ou construção de imóveis, assim como
aquisição de móveis e utensilios, impressos e materiais de expediente, salvo os estritamente necessários à
manutenção dos atuais serviços, poderá ser tomada, por parte dos Institutos e Caixas de Aposentadofl2. e
Pensões, sem prévia audiência da Comissão Organizador% à qual serão encaminhados os respectivos pedidos,
devidamente instruidos, pelo Departamento de Previdência Social do Conselho Nacional do Trabalho”.
3.FINALIDADE E SISTEMA DO SEGURO. Diz o Decreto-lei n. 7.526, ad. 20: “Constitui fim precípuo da
previdência social garantir a todos os Brasileiros e aos estrangeiros legalmente domiciliados no Pais, os meios
indispensáveis de manutenção, quando não se achem em condições de angariá-los por motivo de idade
avançada, invalidez temporária ou permanente ou morte daqueles de quem dependiam economicamente ”.
Acrescenta o ad. 3.0: “Todo brasileiro ou estrangeiro legalmente domiciliado no País, maior de 14 anos, que
exerça atividade remunerada ou aufira proventos de qualquer fonte, será segurado obrigatório da previdência
social, na forma que a lei determinar”. Acrescenta o parágrafo único: “O disposto neste artigo não se aplica aos
militares e aos servidores públicos federais, estaduais e municipais, que estiverem sujeitos a regimes próorios
de previdência e assistência social, incluídos porém os servidores de autarquias e órgãos de economia mista”.
Há tendências legislativas contra a exceção.

4.CONTRIBUIÇõES. Estatui o Decreto-lei n. 7.526, art. 59: “O custeio dos serviços sociais será atendido
mediante contribuição: a) daqueles que aufiram proventos de emprêgo, em percentagem fixada sôbre o
montante de seus ganhos; b) dos empregadores, em quantia igual àquela paga pelos respectivos empregados; e)
daqueles que aufiram proventos do exercício de profissão autônoma, em percentagem igual àquela que incide
sôbre os contribuintes referidos na alínea a; d) daqueles que aufiram rendimentos de quaisquer fontes, em
percentagem igual àquela que incide sôbre os contribuintes referidos na alínea a; e) da União, correspondente
ao total das contribuições arrecadadas nos termos da alínea o. dêste artigo e mais a quantia mínima de 1% da
receita ordinária de cada exercício; f) dos Estados, Territórios, Distrito Federal e Municípios, correspondente à
importância mínima de 1% da respectiva receita ordinária de cada exercício”. Acrescenta o § 1.0: “As
contribuições previstas nas alíneas a, b, e, d e e, in principio, se destinam ao custeio dos serviços de previdência
e gerais de assistência compreendidos no plano a que se refere o art. 27, e das alíneas e, in fine, e 1 ao dos
serviços especiais de assistência”. E o § 2.0: “ConstituIrão igualmente fontes de receita dos serviços sociais os
rendimentos de suas reservas, bem como quaisquer receitas eventuais”.
Acrescenta o art. 6.~: “A aplicação das reservas a que se refere o § 2.0 do artigo anterior, asseguradas as
condições de garantia e rendimento, visará precipuamente a melhoria das condições de vida social, atendendo
às necessidades mínimas dos segurados e seus dependentes no que concerne àsua alimentação, habitação,
vestuário e saúde”. Acrescenta o
parágrafo único: “Os recursos destinados aos serviços especiais de assistência serão obrigatóriamente
empregados na proporção de um têrço em qualquer parte do território nacional; um térço para atender às
necessidades dos mesmos serviços nos limites de cada Estado, e um terço em cada Município,
proporcionalmente à taxa de contribuição a que se refere a letra 1 do art. 5•0”•
As contribuições unificadas não são tributos. O que se pode discutir é se são prêmios obrigatórios, que o
empregador tem de prestar, a favor do trabalhador, ou se fazem parte do salário. Não há resposta a. priori, pois
depende da lei especial e da sua interpretação.
Estabelece o art. 24: “O Conselho Nacional do Trabalho será órgáo de recurso, em última instância, das
decisões do I.S.S.B. sôbre inscrição, contribuições, multas e benefícios”.

5.BENEFÍCIOS. Estabelece o ad. 7.0: “As prestações concedidas pela assistência social têm a denominação
genérica de benefícios e podem ser concedidas em dinheiro, utilidades ou serviços, não devendo porém a
importância em dinheiro ser inferior a um têrço do valor do benefício”.
E o ad. S.~: “Os benefícios da previdência social terão valor proporcional à média da contribuição individual no
triênio que anteceder à respectiva concessão, obedecendo o coeficiente de proporcionalidade a uma progressão
decrescente, de modo a se manterem os benefícios nos limites fixados qüinqüenalmente por ato do Poder
Executivo”.
Diz o ad. 90: “Os benefícios variarão segundo a condição de família dos segurados, não devendo, contudo, ser
inferior a 70% do valor do salário mínimo regional”.
Acrescenta o art. 10: “A prestação de benefícios terá em vista o efetivo amparo econômico do segurado e seus
dependentes, perdurando enquanto não possam êles por motivo de invalidez, idade ou condição doméstica,
exercer atividade remunerada”.
As referências a Estados-membros e a Municípios suscitam questões constitucionais, que escapam ao direito
privado.
6.SERVIÇOs DE ASSISTÊNCIA . Diz o ad. 11 do Decreto-lei n.7 .526: “Os serviços de assistência social
compreenderão as formas necessárias de assistência médico-hospitalar, preventivas ou curativas, e, ainda, as
que se destinarem à melhoria das condições de alimentação, vestuário e habitação dos segurados e de seus
dependentes”.
Estatui o art. 12: “A assistência à família e à infância terá a forma de assistência patrimonial, pré-natal e infantil
e será prestada por abonos, serviços ou em utilidades”.
Lê-se no Decreto-lei n. 7.526, ad. 13: “Os seguros contra acidentes do trabalho e moléstias profissionais serão
custeados através de contribuições especiais dos empregadores, e ficarão a cargo do órgão incumbido da
administração da previdência social, assegurando-se às vítimas ou a seus dependentes, além dos benefícios a
que possam fazer j us como segurados, os acréscimos relativos à indenização do dano previsto no plano a que
se refere o ad. 27”.
Os infortúnios do trabalho na agricultura e na pecuária pouco se distinguem, hoje em dia, dos infortúnios do
trabalho nas fábricas e noutras empresas industriais. As distinções jurídicas, mesmo nos Estados de alto grau de
socialização, ainda revelam reminiscência de separações, econômicas e políticas, de classes. A necessidade de
lei única sôbre seguros para todos os que trabalham impõe-se; mas verdade é que longe se está do igual
tratamento.
Estabelece o art. 14: “Para os efeitos da previdência e da assistência social, consideram-se dependentes do
segurado, na ordem em que vão enumerados: a.) a espOsa, o marido inválido, os filhos de qualquer condição,
se menores de 18 anos ou inválidos, e as filhas solteiras, de qualquer condição, se menores de 21 anos ou
inválidas; b) a mie e o pai inválidos, os quais poderão, mediante declaração expressa do segurado, concorrer
com a espôsa ou o espOso inválido; e) os irmãos menores de 18 anos ou inválidos e as irmãs solteiras menores
de 21 anos ou inválidas”. Acrescenta o § L0: “A dependência econômica das pessoas indicadas na alínea a é
presumida e as das demais enumeradas deve ser comprovada”. E o § 2.0:
“Não terá direito à pensão o cônjuge desquitado ao qual não tenha sido assegurada a percepção de alimentos,
nem a mulher que se encontre na situação prevista no art. 284 do Código Civil”. E o § 89: “Em falta de
dependentes compreendidos na alínea a dêste artigo, poderá o próprio segurado inscrever, para os fins de
perceção de benefícios, pessoa que viva sob sua dependência econômica e que, pela sua idade, condição de
saúde ou encargos domésticos, não possa angariar meios para seu sustento”. O art. 14 é sem atualidade, porque
a companheira ou o companheiro inválido tem de ser tratado como o cônjuge.

7.PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO Á PRESTAÇÃO DO SEGURO. Estabelece o art. 15 do Decreto-lei n.


7.526: “Não prescreverão quaisquer direitos ao recebimento de benefícios, prescrevendo apenas, e no período
de um ano da data em que se tornar devido, o direito ao recebimento das importâncias respectivas”. O ad. 15 foi
mal redigido. Direitos não prescrevem. Ou precluem, ou por outro modo se extinguem. Prescrição é cobertura
da eficácia. Prescreve a pretensão, ou a ação. O que se quis dizer, no ad. 15, foi que cada pretensão à prestação
periódica prescreve passado um ano da data em que teria de ser feita a prestação. Há prescrições sucessivas,
sem que preclua o direito.

SEGUROS MÚTUOS

§ 4.990. Conceito e natureza

1. CONCEITO. A mutualidade refere-se às relações jurídicas entre figurantes de negócios jurídicos


plurilaterais, ordinàriamente sociedades. O caráter mutualístico é que faz a diferença entre as sociedades de
seguros e as sociedades mútuas de seguros. Não há diferença entre os contratos de seguro que aquelas concluem
e os contratos de seguro que essas concluem.
Lê-se no Código Civil, ad. 1.466: “Pode ajustar-se o seguro, pondo certo número de segurados em comum entre
si o prejuízo, que a qualquer dêles advenha, do risco por todos corrido. Em tal caso o conjunto dos segurados
constitui a pessoa jurídica, a que pertencem as funções de segurador”.
O seguro mútuo não é espécie de seguro conforme a álea. Apenas se refere à empresa, em sua organização
técnica e mutualística. A cooperatividade é que ressalta, com a finalidade de atribuir aos segurados o que, nas
outras empresas de seguros, seria destinado às quotas e dividendos dos capitalistas. Não se pode dizer que, nas
empresas de seguros mútuos, os segurados sejam os próprios seguradores; mas verdade é que o segurado já está
incluso na coletividade social. Todavia, é preciso que se não confundam os seguros feitos em sociedades
cooperativas e os seguros mútuos. Naquelas, o seguro pode ser feito pela cooperativa, sem que resulte da
própria entrada do sócio. A entrada do sócio não determina o seguro, como se daria no mútuo de seguros. No
seguro mútuo, a qualidade de sócio não é só pressuposto necessário, é pressuposto suficiente e determinante.
2. NATUREZA. Na entidade de seguros mútuos, a relação jurídica de associado e a relação jurídica de
segurado se ligam com elemento de causalidade, sem que se possa dizer que se trate de contrato de seguro
revestido de “forma social”, porque aí a expressão forma não corresponderia ao seguro, mas à entidade que os
mutuários criam. A personalidade da associação afasta, por si sé, que se pense em titularidade passiva de cada
associado.

3.SOCIEDADES MÚTUAS DE SEGUROS. Estabelece o Decreto-lei n. 3.908, de 8 de dezembro de 1941, art.


1.0: “As sociedades mútuas de seguros continuarão a regular-se pelo disposto no Decreto-lei n. 2.068, de 7 de
março de 1940, com as modificações constantes do presente decreto-lei”.
No Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, o ad. 14 exige às sociedades mútuas o “número mínimo de
quinhentos sócios fundadores residentes no país”, O fundo mínimo, a que se refere o ad. 14, 23 parte, é
obsoleto, devido à desvalorização da moeda.
Os seguros mútuos podem ser de um dos dois grupos de que trata o ad. 40 do Decreto-lei n. 2.063: “1.0, seguros
de ramos elementares, entendendo-se como tais os que tenham por fim garantir perdas e danos, ou
responsabilidades provenientes de riscos de fogo, transportes, acidentes pessoais e outros eventos que possam
ocorrer, afetando pessoas ou coisas; 2$, seguros de vida, entendendo-se como tais os que, com base na duração
da vida humana, tenham por fim garantir aos segurados ou terceiros o pagamento, dentro de determinado prazo
e condições, de quantia certa, renda ou outro benefício”. No ad. 40, § 1.~, explicitou-se que as sociedades de
seguros de vida podem assumir acessôriamente ao risco principal responsabilidade de dupla indenização,
renda, ou inserir cláusula de dispensa de pagamento de prêmio em casos de invalidez e outros riscos conexos.
As sociedades mútuas que se constituírem para operações de seguros dos dois grupos têm de ter fundo inicial
igual ou superior à s oma das importâncias mínimas exigidas para cada grupo (Decreto-lei n. 2.063, art. 14,
parágrafo único).
Diz o Decreto-lei n. 4.609, de 22 de agôsto de 1942, art. 1.0: “O govêrno federal garantirá, subsidiàriamente,
em favor dos segurados por contratos celebrados no território nacional, as reservas técnicas atuariais das
sociedades mútuas de seguros sôbre a vida, em funcionamento à data da publicação dêste decreto-lei desde que
seus órgãos eletivos sejam providos pelos votos dos socios representados na forma estabelecida no art. 14,
letras a e b, e seu parágrafo único, do Decreto-lei n. 3.908, de 8 de dezembro de 1941”.
Estabelece o art. 2.0 do Decreto-lei n. 4.609, de 22 de agôsto de 1942: “O Ministério do Trabalho, Indústria e
Comércio exercerá, por intermédio do Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização, imediata e
especial fiscalização dos atos de administração das sociedades que gozam da garantia estabelecida no presente
decreto-lei”. Acrescenta o parágrafo único: “Nos meses de maio, agôsto, novembro e fevereiro de cada ano, o
Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização apresentará ao Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio relatório circunstanciado dos negócios sociais durante os trimestres findos em março, junho,
setembro e dezembro anteriores, para o que poderá exigir das sociedades, com a devida antecedência, todos os
elementos julgados necessários”.
Estatui o Decreto-lei n. 3.908, ad. 2.0: “Os sócios fundadores que, decorrido o período de um ano a contar do
início das operações da sociedade, não mantiverem contrato de seguro com a mesma, perderão a qualidade de
sócios e o direito aos juros das suas quotas do fundo inicial, e não poderão cedê-las a outrem nem exigir o seu
reembôlso, senão pela forma estabelecida nos estatutos sociais”. Os sócios fundadores, a que se refere o ad. 2.0,
deixam de ser sócios, automAticamente. A pretensão à restituição das quotas há de ser reguIada nos estatutos.
Se nada se estabelece, a exigibilidade é imediata à interpelação, no prazo que fôr assinado, se judicial o
exercício da pretensão.
No Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 18, Ii), fala-se de terem os estatutos das sociedades de
seguros de cogitar dos pressupostos e cláusulas que o Decreto-lei n. 2.063 chama “condições” “de distribuição
anual de lucros aos segurados, inclusive a percentagem mínima que, do excedente da receita sôbre a despesa,
fôr destinada a essa distribuição”. Os socios, fundadores ou não, têm direito à quota nos lucros. Do excedente
da receita sôbre a despesa deduz-se o que fôr necessário a reserva social e a outras aplicações e percentagem
mínima, que se distribui conforme as quotas. Uma das aplicações é obrigatória (art. 4.0)•
Diz o art. 39 do Decreto-lei n. 3.908: “A percentagem de que trata a alínea Ii do art. 18 do Decreto lei n. 2.063,
de 7 de março de 1940, não poderá ser inferior a 50%, salvo durante o período de amortização do fundo inicial,
quando essa percentagem poderá baixar até 30%”.
Além disso, estatui o art. .10 do Decreto-lei n. 3.908:
“Os estatutos estabelecerão a percentagem mínima de 30% do excedente anual da receita sôbre a despesa para
amortização do fundo inicial e pagamento dos juros sôbre a parcela dêste ainda não amortizada”. Acrescenta o
parágrafo único: “Essa percentagem não poderá ser inferior à consignada para a distribuição a que alude o
artigo anterior
No Decreto-lei n. 2.063, art. 18, 5), proíbe-se a instituição de qualquer vantagem a favor de administrador,
dêsses ou empregados, fora dos seus honorários e da percentagem prevista no art. 18, i).
Diz o Decreto-lei n. 3.908, art. 5.0: “Não se incluem na proibição da alínea 5 do art. 18 do Decreto-lei n. 2.063,
de 7 de março de 1940, as pessoas que, no tocante a trabalhos de produção, estejam incumbidas de
superintendência ou direção, ou que prestem ser-viços em caráter ocasional ou mediante contrato por tempo
determinado, cujos prazos não deverão, entretanto, exceder de três anos”.
Ainda estabelece o Decreto-lei n. 3.908, art. 69: “Nenhuma distribuição do saldo do excedente da receita sôbre
a despesa poderá ser feita, sem que à apuração dêsse saldo tenha precedido a dedução das reservas exigidas por
lei”.
Diz o art. 1.0 do Decreto-lei n. 7.377, de 18 de março de 1945, que “as sociedades mútuas de seguros poderão
considerar, no seu ativo, a propriedade imóvel até seu valor venal, mediante autorização prévia da repartição
fiscalizadora das suas operações, à qual caberá exigir a revisão dêsse valor sempre que julgar conveniente”.
Acrescenta o art. 2.0: “A faculdade de que trata o artigo anterior poderá ser usada nos
inventários e balanços do último exercício, ainda não submetidas à deliberação da assembléia geral”.

4.FORMA DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE. O art. 16

do Decreto-lei n. 2.063 regula a forma do contrato de sociedade mútua.


5. ASSEMBLÉIAS GERAIS. Estatui o Decreto-lei n. 3.908, art. 8.0: “O quórum para as reúnióes da
assembléia geral será computado sôbre o total de socios existentes à época determinada nos estatutos sociais,
que não poderão fixá-la a menos de 30 e ou a mais de 90 dias precedentes à primeira publicação
dos editais de convocação”. Acrescenta o parágrafo único:
“Relativamente à assembléia geral ordinária, o quórum será computado sôbre o número dos sécios existentes ao
último dia do exercício financeiro anterior”. Diz, ainda, o art. 9.0: “Enquanto os estatutos das sociedades já em
funcionamento não determinarem o prazo a que se refere o artigo anterior, vigorará o máximo no mesmo
estipulado”.
A propósito da composição da assembléia geral, estabelece o Decreto-lei n. 3.908, art. 10: “A assembléia geral
será constituída pelos socios fundadores e pelos demais, cujos contratos de seguro estejam em pleno vigor”.
Acrescenta o parágrafo único: “Nas reuniões da assembléia geral das sociedades de seguros de vida só poderão
votar e ser votados os fundadores e os demais sócios que tenham direito ao resgate de seus contratos, ou que
sejam segurados há mais de três anos, quando os contratos não admitam resgate, observadas as demais
restrições legais”.
Estatui o Decreto-lei n. 3.908, ad. 11: “Decorrido o prazo do mandato do Conselho Fiscal, será prorrogado até a
primeira reunião da assembléia geral, se não se houver procedido a nova eleição”. Acrescenta o parágrafo
único: “Essa prorrogação não poderá, entretanto, exceder de dois meses, findos os quais ter-se-á por extinto o
mandato, cumprindo ao Conselho Fiscal que fôr eleito a fiscalização que se haja deixado de fazer
Acrescenta o Decreto-lei n. 3.908, art. 12: “São incompatíveis para as funções dos órgãos criados pelos
estatutos sociais para administração e fiscalização desta, ou para outros fins, os sócios: a) condenados a pena
que vede, ainda que temporàriamente, o acesso a cargos públicos, ou a pena por crime de prevaricação, de
falência culposa ou fraudulenta, peita ou subôrno, concussão, peculato ou por crimes contra a economia popular
ou a fé pública e contra a propriedade; (4 que tenham débito para com a sociedade ou estejam em litígio com a
mesma; e) parentes consangúineos ou afins, até o 49 grau civil, em relação a outros também eleitos ou já no
exercício de funções de administração ou fiscalização, resolvendo-se o impedimento em favor daquele já em
exercício, ou quando simultâneamente eleitos, do que foi eleito para cargo de administração, ou, em paridade de
funções, do mais idoso; d) exerçam cargos da admininstração em qualquer outra sociedade de seguros; e)
servidores públicos federais, estaduais e municipais, inclusive os aposentados, bem como de instituições
autárquicas ou paraestatais”. Diz, ainda, o parágrafo único: “Os socios que incorrerem nas incompatibilidades
previstas neste artigo perderão automàticamente seus cargos, que serão declarados vagos pelo diretor ou
diretores restantes e imediatamente preenchidos, observadas as disposições dos estatutos sociais a respeito”.
Acrescenta o ad. 13: “As sociedades não poderão aceitar responsabilidades de resseguros senão do Instituto de
Resseguros do Brasil, que, entretanto, não será considerado seu socio”. A frase final é sem propósito.
Diz o art. 14: “As sociedades mútuas de seguros que mantenham responsabilidades de seguros diretos sôbre
riscos situados ou sôbre pessoas residentes em Territórios ou Estados não limítrofes daquele em que tenham
sede, ficam sujeitas ao regime seguinte: a) quando as reuniões da assembléia geral não se realizarem com a
presença de mais de metade dos sócios, a representação dos ausentes caberá à pessoa designada pelo ministro
do Trabalho, Indústria e Comércio; 14 ao representante assim designado caberá votar para os cargos da
administração e da fiscalização desta, ou para quaisquer outros dependentes de eleição, bem como discutir e
votar os assuntos propostos; e) aos sócios presentes, quando em número mínimo determinado nos estatutos,
caberá, entretanto,
preencher um dos cargos de cada órgão coletivo, sendo êsse cargo indicado pela assembléia geral, que proceder
à eleição”. Acrescenta o parágrafo único: “O representante dos socios ausentes terá os votos, que aos mesmos
competirem, excluídos da representação aquêles cuja qualidade de sócios seja oriunda de contratos celebrados
com sucursais, filiais ou agências estabelecidas no estrangeiro”.
Ainda se lê no art. 15: “O número mínimo de sócios a que se refere a alínea e do artigo precedente, a ser fixado
segundo as condições da sociedade, não poderá ser inferior a um décimo do que tiver sido tomado como base
do quórum da assembléia geral”.
Estabelece o ad. 16: “Para observância do disposto no art. 14, logo que convocada a reUnião da assembléia
geral, será solicitada ao ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, por intermédio do Departamento Nacional
de Seguros Privados e Capitalização, a designação do representante dos socios ausentes”. Acrescenta o
parágrafo único: “A reUnião da assembléia geral não se poderá realizar sem a presença dêsse representante,
podendo ser adiada a sua realização mediante nova publicação de editais, se necessário”.

§ 4.991. Pressupostos e eficácia dos seguros mútuos


1. FIGURANTES. Os figurantes, nos seguros mútuos, de certo modo se seguram a si mesmos. Semente têm
cobertos os riscos, a que se refere o contrato de seguro, enquanto fazem parte da entidade mutualística.
Dissemos “de certo modo”; porque tal correlação é apenas econômica e social:
nenhum dos sócios é segurador.

2. PRÊMIOS. Na prática, as espécies principais de prêmios, nos seguros mútuos, são os prêmios fixos, se os
socios são vinculados a quotas preestabelecidas para o fundo de reserva, conforme resulta dos cálculos e dos
expedientes técnicos de que lançam mão as outras empresas, com a poupança que a cooperatividade permite; e
os prêmios variáveis, que o socio tem do prestar como contribuição eventual, à medida que ocorrem os
sinistros. Há, também, a técnica dos prémios mistos, parte fixa (parte ordinária) e parte variável (parte
extraordinária).

Diz o Código Civil, art. 1.467: “Nesta forma de seguro, em lugar do prêmio, os segurados contribuem com as
quotas necessárias para ocorrer às despesas da administração e aos prejuízos verificados. Sendo omissos os
estatutos, presume-se que a taxa das quotas se determinará segundo as contas do ano”. A despeito da expressão
do art. 1.467 (“em lugar do prêmio”), às vêzes a contribuIção dos segurados mutualísticos contém o prêmio. As
quotas não provêem só às despesas da administração e aos prejuízos verificados, pois que nesses se inclui o que
é necessário à cobertura dos riscos: nem sempre se trata de quotas meis prêmios variáveis. O art. 1.467 não
afasta a quota total (despesas da administração, prejuízos, prêmio), pêsto que alguma eventualidade excepcional
que eleve demasiado o importe das prestações de seguros tenha de determinar emprêgo das reservas ou
lançamento como prejuízo. Daí a regra jurídica do Código Civil, art. 1 .468: “Será permitido também obrigar a
prêmios fixos os segurados, ficando, porém. êstes adstritos, se a importância daqueles não cobrir a dos riscos
verificados, a quotizarem-se pela diferença. Se, pelo contrário, a soma dos prêmios exceder à dos riscos
verificados, poderão os associados repartir entre si o excesso em dividendo, se não preferirem criar um fundo
de reserva”. Aliás, o fundo de reserva, que êles criarem, pode ser insuficiente.
No art. 15 do Decreto-lei n. 2.063 diz-se que “o fundo inicial será constituído por quotas iguais, subscritas por
todos os sócios fundadores entre os limites mínimo e máximo estabelecidos nos estatutos sociais e constantes
da lista de subscrição”. As quotas, a que se refere o ad. 15, são as quotas do fundo inicial, que é independente
do que, como sócio, tem ésse de contribuir para prejuízos e, como mutualista, para o seguro.
Acrescenta o Código Civil, ad. 1 .469: “As entradas suplementares e os dividendos serão proporcionais às
quotas de cada associado”.
1
3.PLURALIDADE DE SEGUROS. Lê-se no Código Civil, ad. 1 .470: “As quotas dos sócios serão fixadas
conforme o valor dos respectivos seguros, podendo-se também levar em
conta riscos diferentes, e estabelecê-los de duas ou mais categorias”. Nem todos os mutualistas têm de prestar a
mesma quota, quer fixadas quer variáveis; nem os riscos cobertos hão de ser os mesmos para todos os
mutualistas. O que importa é que as diferenças entre as quotas sejam com razão de ser, e baseadas em cálculos,
que se não afastem dos dados necessários à quotacão justa.

4. PRESTAÇÃO DO SEGURO. A prestação do seguro é feita pela entidade mutualística, e não pelos
segurados, que são necessàriamente mutualistas. A sociedade mútua personificou-se, de jeito que o dever de
contribuir para as prestações de seguros é dever perante a entidade mutualística, e não perante os segurados. A
relação jurídica da mutualidade é interior à sociedade, e não relação jurídica entre mutualistas e segurados.

§ 4.992. Extinção do contrato de seguro mútuo

1. CAUSAS DE ExTINÇÃO. As causas de extinção são, em princípio, as mesmas causas de extinção dos
outros contratos de seguros.

2.SOCIEDADE MUTUALISTICA E CONTRATO DE SEGURO. Se a sociedade mutualística se extingue,


extingue-se o contrato de seguro, salvo se os estatutos ou as deliberações da assembléia geral contêm a solução
da transferência da posição subjetiva do segurador a outra empresa. No ad. 2.0 do Decreto-lei n. 3.908 alude-se
à perda do direito à cobertura se o sócio fundador, decorrido o período de um ano, deixa de fazer o seguro. Ai,
não há extinção do contrato de seguro, porque ainda não fôra feito. Quanto aos mutualistas que entraram após a
fundação, a perda da qualidade de mutualistas e a perda. da qualidade de segurados são, de regra, simultáneas;
mas os estatutos podem prever prazo para que se restitua eficácia ao contrato de seguro, de modo que, dentro do
tempo de ineficácia, persiste a qualidade de mutualista, como podem fixar prazo para que se faça outro contrato
de seguro.
As sociedades mutualisticas têm estrutura interna que determina a necessidade de regras jurídicas especiais.
Tais regras jurídicas são estranhas ao assunto dos seguros e tocam ao direito privado sôbre sociedades, ou
mesmo ao direito público, que lhes fazem exigências de fundo e de forma. Daquelas trataremos quando
cogitarmos da exposição sôbre o contrato de sociedade e sôbre seus pressupostos.

CAPITULO XVII

CONTRATO DE RESSEGURO

§ 4.993. Conceito e precisões

1.CONCEITO. Já tratamos, no § 4.916, do resseguro. Não temos aqui de estender o conceito. Temos de
precisá-lo,
no sentido de negócio jurídico bilateral de resseguro.
No resseguro, há identidade de objeto, porque o ressegurador assume, no todo ou em parte, os riscos que
assumira o segurador. O sinistro, que se prevê, é o mesmo. De ordinário, as cláusulas de um e de outro contrato
coincidem. A avalia çdo dos danos, nas relações jurídicas entre o segurador e o outro contraente repercute na
relação jurídica entre o ressegurado e o ressegurador.
O contrato de resseguro é outro contrato, autônomo, de seguro. O prêmio pode ser diferente. Quanto à avaliação
doe riscos, pode haver diferença, Inclusive por alteração do objeto ou por outra razão econômica.

2.PRECISÕES. O resseguro é inconfundível com a transferência da posição juridica do segurador a outrem,


que sucede ao segurador nas relações jurídicas com o contraente do seguro ou com o beneficiário. Não há
transferência de contrato, nem cessão, no resseguro. A prática emprega a palavra ’ cessão ” em sentido
atécnico, econômico, e não juridico, o que se deve evitar, enêrgicamente.
Tão-pouco se pode admitir a artificiosa concepção de SALVATORE CRISAFULLI-BUSCEMI (La
lUassicurazione, 1, 107 s.), que via no resseguro algo de parecido com os transportes cumulativos, de jeito que
o ressegurador se inserira no contrato de seguro, com o efeito de se estabelecer relação jurídica única e gradual.
Ora, não há sucessão na relação jurídica com o segurado, nem, tão-pouco, inserção do ressegurador em tal
relação jurídica.
Não se há de assinalar o resseguro ao co-seguro. Nesse, os riscos são repartidos entre os seguradores, ditos co-
segura dores, em contrato com a pessoa que quer o seguro. No resseguro, o sinistro permite ao segurado exigir
do segurador tôda a mora e o segurador é que pode ir contra o ressegurador.
A prática do co-seguro resulta de circunstâncias ligadas à concorrência entre as empresas seguradoras, à
necessidade de maior cobertura dos riscos e de reciprocidade de interêsses.
Há outros meios para se atingirem êsses fins, como a cooperação técnica entre empresas seguradoras,
consórcios, coalizões e outros acôrdos de colaboração.
O segurado pode não ter interêsse em que haja o co-seguro. Quase sempre o co-seguro provém de acôrdo
permanente entre empresas seguradoras, que tem, assim, função de negócio jurídico subjacente, rarissimamente
justajacente ou sobrejacente. Cf. Tomo XLV, § 4.915.
A apólice de seguro pode ser uma só, subscrita por todos os contraentes, como pode ser em diferentes apólices
de seguro o co-seguro. A unidade de documento não unifica o contrato de seguro, salvo se a unicidade de
contrato supera a responsabilidade dos seguradores por quotas. A cláusula de gestão (Fãhrungsklausel), pela
qual se alude a acôrdo específico entre os co-seguradores, de modo nenhum desnatura o co-seguro, mesmo se
importa atribuição de percentual do prêmio para determinadas atividades (cf. WILHELM KIRSCH, Die mehrf
ache Versicherung desseiben Interesses, 17; ALBERT EI{RENZWEIG, Deutsches Versicherungsvertragsrecht,
41). Entre os co-seguradores há, então, outorga de poder. Quase sempre há mandato; não sempre (sem razão,
GIUSEPUE FANELLI, Le Assicurazioni private neila giurisprudenza, 47 s.). A relação jurídica de sociedade
não seria relação jurídica que correspondesse à cláusula de gestão. As regras jurídicas sôbre outorga de poder
são invocáveis. Entende-se incluso o poder para a interpelação, não o poder para a cobrança judicial do prêmio,
que depende de explicitude (cf. WILHELM KIRSCH, fie mehrfache Versicherung desselben Interesses, 25 s.).
A gestão pode ser a titulo oneroso ou gratuito. Os co-seguradores podem aprová-la ou desaprová-la.

8. ESPÉCIES DE RESSEGUROS. Os resseguros têm as suas espécies, como os seguros. O Decreto-lei n.


9.735, de 4 de setembro de 1946, estabelece, no art. 26, parágrafo único, que “as operações do 1. R. B. poderão
ter por base qualquer tipo de resseguro e serão reguladas por normas estabelecidas pelo C. T.”, isto é, pelo
Conselho Técnico.
O resseguro, no regime do Decreto-lei n. 9.735, é um contrato, em que o contraente que quer o resseguro é o
segurador e o Instituto de Resseguros do Brasil é o ressegurador. Pode o Instituto querer segurar o que segurou
e então se há de dizer que êle retrossegura, sendo, pois, o retrossegurado no contrato em que outro é o
retrossegurador.

4.CONSTRIÇÃO BILATERAL A RESSEGURAR. A despeito da obrigatoriedade do resseguro, para o


segurador (Decreto -lei xx. 9.735, art. 24) e para o Instituto de Resseguros do Brasil (art. 27: “A aceitação do
resseguro pelo 1. R. B. é, em princípio, obrigatória, tanto para a responsabilidade principal quanto para os
riscos assegurados”), a constrição legal a contratar (gesetzlicher Vertretungszwang) deixa alguma margem à
autonomia da vontade. Quanto à empresa seguradora, só é constrita a resseguro do excedente dos limites
técnicos fixado para cada ramo de operações, ou, em caso de co
-seguro, ao resseguro de vinte por cento, no mínimo, das responsabilidades assumidas. Quanto ao Instituto de
Resseguros do Brasil, pode êle recusar-se a concluir o contrato de resseguro, quer no seu todo, quer, apenas, no
que se refere a responsabilidades acessórias, quando, a juízo do Conselho Técnico, o risco não lhe parecer
cabível sem temeridade (Decreto-lei n. 9.735, art. 27, § 1.~, verbis “não oferecer as necessárias condições de
segurança”), ou “quando, por motivos de ordem técnica, não lhe convier aceitá-lo”. Se não ocorre o que se
prevê no art. 27, § 1.0, o Instituto não pode recusar a oferta. Há dever e pretensão da empresa seguradora a que
o Instituto faça o resseguro. A ação proponível é a ação declaratória, ou a condenatória, ou a cominatória, ou a
ação do art. 1.006 do Código de Processo Civil.
O Instituto não pode aceitar o resseguro oferecido por qualquer empresa de seguros se já o havia recusado a
outra, salvo se não persistem as razões da recusa (Decreto-lei n. 9.735, ad. 27, § 2.~).

§ 4.994. Pressupostos do contrato de resseguro

1. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS. No conceito de resseguro está suposto o seguro anterior, seja efeito de
contrato, ou não. O que se exige é que o segurador, vinculado por negócio jurídico ou por lei, contrate com
outrem o seguro do que já foi seguro. Não há, portanto, seguro da responsabilidade do segurado, mas outro
seguro, com que o ressegurado recobre o risco que êle cobria.
Os figurantes do contrato de resseguro são o segurador e o ressegurador. O contraente ou o segurado do
contrato de seguro não é figurante do contrato de resseguro.

2. OUTROS PRESSUPOSTOS. Os pressupostos e cláusulas do contrato concluído pelo segurador hão de ser
comunicados ao ressegurador. O ressegurador pode invocar os arts. 1.443 e 1.444 do Código Civil. O segurador
também pode exigir do ressegurador o que se prevê no art. 1.446. O representante do segurador é responsável
conforme o art. 1.445.

§ 4.995. Eficácia do contrato de resseguro 1. RELAÇÕES JURÍDICAS IRRADIADAS. O ressegurador


assume o risco, que êle cobre ao segurador. A sua situação é a mesma do segurador, nos limites do contrato de
resseguro.
O contrato de resseguro não cria relações jurídicas entre o contraente, outorgado, do contrato de seguro, ou o
beneficiário, e o ressegurador. Salvo alguma regra jurídica legal a favor da. massa dos segurados.
As relações jurídicas do resseguro são independentes das relações jurídicas do seguro, porque nenhuma relação
jurídica se cria entre o ressegurador e o segurado. Dá-se o mesmo no tocante ao retrosseguro, a que
erradamente se tem chamado ‘retrocessão”. (Pode haver retrocessão dos direitos do segurador, ou do
ressegurador, contra o outro figurante do contrato, como se ao segurador ou o ressegurador cabe o seu crédito
ao prêmio, ou dos prêmios. Direito é ciência. Não se pode chamar “manga” à laranja ou à maçã.)

2.DESPESAS PARA EVITAMENTOS E DESPESAS AiPOS O SINISTRO. As despesas que o segurador faz
para evitar o sinistro, ou após o sinistro, para as verificações necessárias, correm por conta, proporcionalmente
do segurador e do ressegurador. Salvo, evidentemente, se resultaram ou no que resultaram de dolo ou culpa do
segurador.

3. REsSARCIMENTO. o ressarcimento ao segurador é devido no momento mesmo em que o é ao segurado,


porque o resseguro recobre o risco que o segurador cobrira. No momento em que se ultima a liquidação do que
o segurador lia de prestar, por liquidado se tem o que há de prestar ao segurador o ressegurador.
(a) Lê-se no Decreto-lei xx. 9.735, de 4 de setembro de 1946, ad. 34: “As liquidações extrajudiciais (amigáveis)
só obrigarão o 1. R. B. quando o acôrdo relativo à importância da indenização houver sido por êle homologado
e o pagamento da indenização por êle prêviamente autorizado, salvo as exceções previstas nas normas
estabelecidas para cada ramo”. Supõe-se acOrdo sôbre a liquidação feita pelo segurador, ou pelo segurador e
pelo ressegurador, ou mesmo somente por esse. O segurado originário não é figurante do acôrdo, pôsto que
possa haver conveniência em que o acôrdo seja entre os três interessados. A despeito da natureza de ins cogens
do ad. 84, por ser regra jurídica interna, estatutária., com as sós exceções a que se refere, o Instituto de
Resseguros do Brasil responde pela mora e perdas e danos oriundos de retardamento na homologação e no
pagamento da indenização. No art. 35 do Decreto-lei xx. 9.785, de 4 de setembro de 1946 (Decreto xx. 21.810,
de 4 de setembro de 1946, ad. 59) acrescenta-se: “As normas estabelecidas pelo 1. R. B. para as liquidações
extrajudiciais em que o mesmo tiver interêsse econômico como ressegurador obrigarão tôdas as sociedades,
inclusive as co-seguradoras que não tiverem resseguro no 1. E.. B.” O art. 85 não exonera o Instituto de
Resseguros do Brasil de qualquer responsabilidade pela mora, ou improcedência do exame de que resulte negar
a homolagação, nem por outro fato pelo qual haja de responder ao segurador ou aos co-segura-dores. Qualquer
interessado, a que a atitude do Instituto de Resseguros do Brasil haja causado dano, inclusive moral (Código
Civil, art. 76), pode propor ação contra o Instituto de Resseguros do Brasil, como, e. g., para se reputar sem
razão a denegação da homologação ou o retardo na autorização de pagamento.
(b)Se a liquidação do seguro é judicial, os figurantes são o segurado e o segurador, mas o ressegurador é
litisconsorte necessário (Código de Processo Civil, art. 88, alínea 1•a, 13 parte, e alínea 2.~, 1.~ parte). Lê-se
no art. 86 do Decrete-lei n. 9.735: “Nas ações de seguros será o Instituto de Resseguros do Brasil considerado
litisconsorte necessário, sempre que tiver responsabilidade na importância pedida na inicial” (Decreto n.
21.810, art. 60). Ainda estabelece o art. 36, § 1.0:
“Na contestação fica a sociedade obrigada a declarar se o 1. R. 13. tem participação na soma reclamada, salvo
se alguma outra sociedade já o houver feito, devendo, então, o juiz ordenar a sua citação para integrá-la, e
ficando sobrestado o andamento do feito até sua efetivação”.
Quanto aos resseguros, a ação do segurador é contra o Instituto de Resseguros do Brasil, ou dêsse contra o
segurador. Tem-se de atender, por analogia, às regras jurídicas acima referidas e às que se seguem.
(c) O segurado originário não tem ação direta contra o ressegurador, mesmo para constrangê-lo a prestar ao
segurador a soma do resseguro.
(d)O fôro em que se pode chamar a juízo o Instituto de Resseguros do Brasil é o em que tem de ser demandado
o segurador (Decreto-lei n. 9.735, ad. 86, § 2.0), mesmo se a ação foi proposta pelo segurador sem estar em
juízo o segurado. Nas ações executivas de seguros, têm de ser citados a sociedade e o Instituto de Resseguros
do Brasil (Decreto-lei n. 9.785, art. 36, § 39), se houve resseguro. Supõe -se, aí, haver o pressuposto da quantia
ceda, ou de se ter liquidado o débito. Se o não foi, tem de haver liquidação, com a citação do
segurador e do Instituto de Resseguros do Brasil, se houve contrato de resseguro.
No ad. 36, § 49, atende-se a que o Instituto de Resseguros do Brasil não é figurante na relação jurídica de
direito material entre o segurado e o segurador e a que pode não haver concordância entre o segurador e o
ressegurador quanto a louvação em perito. Dá-se ao Instituto de Resseguros do Brasil a indicação, o que, de
iure condendo, não é digno de aplauso. Se a ação é entre o segurador e o Instituto de Resseguros do Brasil, não
há cogitar-se de invocação do art. 36, § 4.0: aí, não é êsse litisconsode, mas demandado pelo segurador ou
demandante contra o segurador.
(e) No Decreto-lei n. 9.785, art. 38, estatui-se: “As decisões do 1. E. 13. nos casos de liquidação de sinistros
obrigam as sociedades seguradoras e, em caso de co-seguro, todas as co-seguradoras”. O art. 38 não pré-exclui,
nem poderia pré-excluir, o exame judicial da decisão do Instituto, porque o impede o ad. 141, § 49, da
Constituição de 1946.
§ 4.996. Retrosseguro

1.CONCEITO E NATUREZA. Retrosseguro é o nôvo resseguro, que o ressegurador (ressegurado) faz com
outro ressegurado por quota parte dos riscos assumidos, sem qualquer vinculação entre o segurado originário e
o nôvo ressegurador. Nem êle nem o resseguro se confundem com a transferência da posição subjetiva do
ressegurador ou do retrossegurador, em que se dá a substituição do ressegurador ou do retrossegurador.
A natureza do retrosseguro é a mesma do resseguro. Trata-se de resseguro pelo ressegurador.

2. ERRONIA DE EXPRESSÃO . Já no ad. 2.0, o Decreto-lei ii. 9.785 falou de retrocessão. No art. 26, refere-
se a “retrocedente”, em vez de a retrossegurador. O Instituto de Resseguros do Brasil aceita resseguros e faz
retrosseguros. No art. 28, diz-se obrigatório o retrosseguro, oferecido pelo Instituto, para as empresas, sem
referência a serem nacionais ou estrangeiras, autorizadas a operar no pais, e emprega-se o têrmo “retrocessões”,
de modo que nenhuma diferença se fez entre o retrosseguro por empresa nacional ou estrangeira.
A expressão errada aparece nos arts. 28, §§ 1.0 e 29, 29 e § 8.0 (“retrocessionárias”) 80 e parágrafo único, 31,
82
(“cessão”) e 87 (“retrocessionárías”)

§ 4.997. Eficácia do retrosseguro


1. PRECIS6ES. Nenhuma relação jurídica se estabelece entre o ressegurador, que
retrossegura, e o segurador originano, ou o contraente do seguro a favor de outrem. Não se precisa de
qualquer assentimento do segurado.

2.DEvnEs DO RrrRoSSEGURADO E DO RETROSSEGUIU DOR Os deveres do retrossegurado


são perante o retrossegurador, sem que o segurado possa ter qualquer direito, pretensão ou açao.
Os deveres do retrossegurador são restritos aos riscos que foram retrossegurados

§ 4.998. Extinção do contrato de retrosseguro

1. CAUSAS COMUNS. O resseguro extingue-se pelas mesmas causas extintivas do seguro, mas
sem que seja necessária a correlação.

2. EXTINÇÃO no RETROSSEGURO. O chamado retrosseguro extingue..se como o


resseguro.

§ 4.999. Seguros em cooperativas

1. COOPERATIVAS E SEGUROS. Há cooperatividade nas sociedades mútuas, porém não há


sempre mutualidade nas cooperativas A cooperativa senso estrito é fruto do meado do século passado,
em reação ao capitalismo. Continuou a linha evolutiva em que se puseram os sindicatos, as
instituições de assistência e as sociedades de mútuos socorro. A fonte histórica está nos Equitable pioneers da
Grã-Bretanha em 1844. Das sociedades cooperativas trataremos, mais de espaço, ao falarmos das sociedades.
Aqui, apenas temos de referir-nos, de passagem, às cooperativa de seguros.
2. LIMITAÇÕES A RESPEITO DE SEGUROS. Lê-se no Decreto-lei n. 926, de 5 de dezembro de 1988, art.
1.0: “Semente os seguros agrícolas, inclusive de indústrias rurais, e os de acidentes do trabalho poderão ser
objeto de operações de sociedades cooperativas”.

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.000. Conceito de comodato

1.PRECISÕES. O comodato é empréstimo gratuito. Se se transfere o direito de propriedade, ou algum direito


real limitado, e não só o direito pessoal ao uso, não há pensar-se em comodato.

2.DIREITO ROMANO. O contrato de comodatum (commodare, utendum dare) concluía-se com a entrega do
bem ao comodatário, que se vinculava a restituir ao comodante o bem que recebera. Durante o tempo entre a
conclusão e a restituição, o comodatário ficava com a coisa, como simples detentor. A propriedade e a posse só
as tinha o comodante. Ao comodante nascia a adio commodati directa, com que exigia a restituição. Se
eventualmente ao comodatário tocava algum direito, ou alguns direitos, em judicium contrariunt tinha a tutela
jurídica.
Até a metade do século II antes de Cristo, há referências ao empréstimo de uso ou comodato, porém não à
figura jurídica do contrato de comodato. O comodato não entrava no mundo jurídico. Permanecia fora, no
mundo fáctico, oriundo de relações de amizade e de benevolência. As ironias em provérbios e dizeres eram
expressivas: “Rem sis perdere, da com-moda homini amico” (PLAUTO, Minaria, II, 4, 89; cf. E. COsTA, Ii
Diritto romano nelie eornmedie di Plauto, 818 s.). Só mais tarde, para resolver o problema do estado fáctico
que o comodato suscitava, PACÔNIO falou de ação in factum que
havia de ter o comodante para exigir a restituição do bem comodado. O problema era delicado, pela tardança do
sistema jurídico em juridicizar as relações criadas pelo empréstimo gratuito. Sôbre isso, ULPIANO (L. 1, § 1,
D., com’nwdati veZ contra, 13, 6>, cujo texto é cheio de confusões. Nem mesmo se pode afirmar que a ação foi
criação de PÁCÓNIO.
Não se sabe quando começou a ação in factum, nem quando se concebeu a fórmula in jus.
Não se pode asseverar que a PACÔNIO se deva a actio decretatis para a tutela do comodato, corno pareceu a F.
PAS-. TORI (II Comodato nel diritto romano, 19 s.). A L. 1, § 1, foi alterada em muitos pontos, como, por
exemplo, onde se diz que CASsIO admitia o comodato de imóvel e VIvIANO mesmo o de habitação. Ora,
CELso é anterior a VIVIANO, que, portanto, nada ampliou (“Vivianus amplius etiam habitationem commodari
posse ait”).
A ação in factum, que se atribuiu ao comodante, tinha a finalidade de atacar ato ilícito, qual o de não restituir o
comodatário o bem de outrem, cujo uso terminara (cf. VINCENZO ARLiANGIO RULZ, Istituzioni di Diritto
romano, 1O.~ ed., 298). Devido a isso é que, a despeito da juridicização do comodato, mais se atendia, durante
a época clássica, à entrega do bem do que às manifestações de vontade, ao consenso, que seria acidental, ou,
pelo menos, de menor significação.
Na república, foi introduzida a fórmula in ius a favor do comodante (actio directa> e a favor do comodatário
(adio contraria), aquela, para a restituição, e essa, para o ressarcimento de danos ou reembôlso de despesas
extraordinárias. Em vez da responsabilidade objetiva da açãoin factum, com a ação in ius teve-se o
ressarcimento dos danos ao bem ou por infrações dos deveres do comodatário.
Na L. 17, § 3, D., comrnodati vel contra, 13, 6 (PAULO), diz-se: “Sicut autem voluntatis et officii magis quam
necessitatis est commodare, ita modum commodati finemque praescribere eius est qui beneficium tribuit, cum
autem id fecit, id est postquam commodavit, tunc unem praescribere et retro agere atque intempestive usum
commodatae rei auferre non officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter dandum aecipiendumque.
geritur enim negotium invicem et ideo invicem
propositae sunt actiones, ut appareat, quod principio beneficii atque nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas
praestationes actionesque civiles”. Assim, PAULO frisa que o dar em comodato é mais de vontade e de
obséquio do que de necessidade. Normal é que o modo e os limites do comodato sejam determinados pelo
outorgante. Depois de o concluir isto é, depois de dar em comodato (postquam commodavit) não pode alterar
o que se estabeleceu.
Aludiu PAULO a auto-regramento de acordar, ou não, em comodato, se alguém o quer, e de determinar térmos
e limites, modo e fim, de jeito que, após isso (cum autem id fecit), com a tradição do bem, se conclui o contrato.
A interpretação que aponta no texto a irradiação de efeitos antes da entrega do bem, devido ao “id est postquam
commodavit”, tem de ser repelida. Não atendeu PAULO sómente à manifestação de vontade do outorgante.
Cogitou da oferta, que êle fêz, ou da aceitação, se alguém ofertou. Lá está, significativo e adequado, o
“retroagere atque intempestive usum commodatae rei auferre”. A necessitas, o vinculo jurídico, somente
exsurge para os dois figurantes depois que o outorgante faz a entrega do bem, “post quam commodavit”.
Não é fora de dúvida que a terminologia jurídica mais antiga tenha sido utendum dare. Assim pensa F.
PASTOR! (II Comodato nel diritto romano, 1 sj; mas sem prova. PACÔNIO empregou utendum, e não se há de
entender que na L. 1, ~ 1, devem estar, originàriamente, utendi dali.
A restituição havia de ser expirado o prazo, para o qual se deu o cômodo, ou, se não se determinou o tempo,
quando se houvesse feito ou se houvesse de ter feito o uso a que se referiu o contrato. Na época clássica, a
responsabilidade do comodatário era pela custódia e, na pós-clássica, pela ditigentia in custodiendo. Assim,
furtada a coisa, respondia o comodatário.
O comodatário tinha eventual pretensão ao ressarcimento de despesas ou de danos oriundos de vícios do objeto
que o comodante conhecesse, ou de má fé (GAIO, L. 18, 2-4, D., commodati veZ contra, 18, 6; AFRICANO, L.
21, pr.).
Lê-se no Código Civil, art. 1 .248: “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com
a tradição do objeto”. Na definição ressalta a alusão à infungibilidade, mas o sistema jurídico não pode acolher
a afirmação de só se referir o comodato à tradição de bens não fungiveis por sua natureza. Afastado estaria que,
diante da fungibilidade do objeto, se pudesse pensar em comodato. Bens fungíveis e bens infungíveis podem ser
comodados. O que importa é que a restituição seja in individuo, O comodatário tem de restituir o que lhe foi
entregue; portanto, não pode consumi-lo. Se o comodatário se vinculou a não o consumir, o bem fungível pode
ser objeto de comodato. Fora daí, sim; com o comodato é incompatível a fungibilidade.
Não se pode dizer que a infungibilidade voluntária não baste. Nem que baste a inconsumibilidade voluntária:
pode A entregar o bem fungível com a cláusula de inconsumibilidade, sem que a restituição haja de ser in
individuo. A infungibilidada, natural ou voluntária, implica a inconsumibilidade, porque não se pode consumir
o que se há de restituir in individuo (é o caso do comodato ad pompam).

3.SE NO COMODATO IRREGULAR OU IMPRÓPRIO. Se no contrato se restringiu ao gênero a


infungibilidade, de modo que estaria admitida a fungibilidade na espécie, não se trata de comodato. É o
chamado comodato irregular ou comodato impróprio, que comodato não é. O argumento dos que o consideram
comodato está em que restituir na mesma espécie é restituir eadem res. Com isso, admitir-se-ia propriedade de
espécie, propriedade de bem indeterminado. Mais absurdo ainda seria ter-se como eadem res o infungível só no
género (e. g., F. CARNELUrrI, Teoria giuridica deita circolazione, 25). O comodato de coisa fungível supõe
que se haja estabelecido a infungibilidade convencional. Se o bem é fungível e só se vinculou o outorgado a não
consumi-lo, não há comodato. Se o bem é consumível e só se prometeu a infungibilidade, também não se tem o
contrato de comodato. A restituição in individuo supõe que não se substitua nem se consuma o bem entregue.
Pode-se dar em mútuo bem infungível, porque só se exigiu a restituIção em bem da mesma espécie ou gênero.
Pode-se dar em comodato bem fungível, se foi exigida a restituição da eadem res.

4.RELAÇõEs DE CORTESIA E DE BENEVOLÊNCIA. Há dações de uso que não entram no mundo jurídico.
Permanecem no mundo láctico. Se A e E estão no teatro e A emprestou a B o binóculo, não houve contrato de
comodato. Houve ato de gentileza, tanto que A, que resolveu sair antes de terminar o ato da peça, pode pedir a
E o binóculo. Se, na aeronave, A oferece a E a revista, que leva consigo, não há contrato de comodato. A
despeito de o binóculo ou de a revista passar às mãos de B, não houve transferência da posse. Por isso mesmo,
se B deixa cair o binóculo e êsse se quebra, ou se E sai no aeropôrto intercalar e se esquece da revista na
estação, a sua responsabilidade é extracontratual, e não contratual. Tem-se de repelir que se trate de contrato de
gentileza (Gefãlligkeitsvertrag), pois que o ato de A e o ato de E não entraram no mundo jurídico, a relação que
dêles se irradia é que é relação de gentileza (Gcfiilligkeitsverkdttflls).
Ocomodato pode ser somente fundado em cortesia (motivo 1), mas há atos de cortesia que não entram no
mundo jurídico. Essa facticidade, em vez de juridicidade, aconteceu com o comodato antes de o direito romano
recebê-lo (até meados do século II antes de Cristo, pelo menos). Hoje, há a linha que divide os negócios
jurídicos e negócios fácticos de dação de uso. Diferente é o que ocorre se A oferece o binóculo a E, que vai
viajar, ou vai ao teatro, e E aceita, ou se A, em qualquer dêsses casos, atende ao pedido de E. Aí, há a tradiçdo,
a posse é transferida a E. Sempre que, depois da entrega, o outorgante não pode exigir a restituIção antes de ser
usado o bem, não houve contrato de comodato. Por isso mesmo, se A entrega, de empréstimo, a E o automóvel,
com que E vai sair, ou já saiu, há contrato de comodato, e A tem de esperar que o uso que êle outorgou
termine.
Na dimensão da moral, quem promete dar gratuitamente, o automóvel, ou a casa de campo, ou o apartamento
da praia, e retira o que manifestou, incorre em falta. É reprovável, Micamente, pelo modo de proceder. Se a
pessoa, que contou com o automóvel, ou com a casa de campo, ou com o apartamento, já havia feito despesas e
marcara chegada em São Paulo, ou já se transportara, só ou com a família, para o lugar em que está situada a
casa de campo, ou o apartamento, pode ter fundamento para a ação de indenização por ato ilícito, inda. nização
por culpa extracontratual. Não tem a ação por inadimplemento. Áliter, se houve a tradição do bem, como se o
outorgante entregou a chave do carro, ou bilhete para ser entregue ao guarda do cano, ou a chave da casa, ou do
apartamento, ou apenas telegrafou com a comunicação de que “a casa ou o apartamento está vazio, à sua
espera”, ou “pode apanhar as chaves na casa do vizinho”, ou “as chaves estão com os empregados”.

§ 5.001. Natureza do contrato de comodato

1.CÓDIGO CIVIL, ART. 1.248. O art. 1.248 do Código Civil, na esteira da tradição romana e medieval, pôs
em relêvo características do instituto: “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se
com a tradição do objeto”. Temos, pois, como elementos distintivos: a gratuidade, a realidade. Não se aludiu a
vincularidade. Se só se tem de restituir como dever, gerador da obrigação, tem-se, necessáriamente, de se
afirmar ser unilateral o contrato, pois que se abstraiu da prestação que integrou o contrato real. Mas, se o
comodante retira a entrega, a eliminação ofende a configuração do contrato real, que traz consigo a velha
origem do instituto. Em verdade, há o direito ao uso do bem e a êsse direito há de corresponder dever, que
somente pode ser do comodante. Mesmo assim põe-se ao vivo, para se manter a concepção da unilateralidade,
que o dever de uso conforme o contrato e o de restituição não são dever de prestar. Em tudo isso, a discussão
perde-se em torneios sucessivos, por ter faltado a permissão: bilateral só se diz o contrato em que há prestação
de cada figurante. Ora, nem todo dever é de prestar ou contraprestar. A bilateralização pode ser ultimada, como
no mútuo com interêsse; ou apenas se esboçar, como na doação com encargo, em que ésse não chega a ser
contraprestação. Bilateralizado o contrato, não há comodato.
No comodato, o comodatário nada presta ao comodante.
A luta entre os que só se apegam à unilateralidade porque só o comodante deve, ou só deve o comodatúrio,
mostra que os seus adeptos não assentaram o conceito de bilateralidade do contrato.

2.GRATUIDADE. O comodato é contrato gratuito. Não há vantagem, do lado do comodante, que permita
pensar-se em onerosidade. Se o contrato se fêz oneroso, deixou de ser de comodato. Ai, a história e a letra da lei
não permitem discordâncias teóricas, O interêsse do comodante em comodar, êsse, se existe e é forte, apenas se
há de ter como motivo, mesmo se o comodante somente emprestou o cavalo, gratuitamente, porque o uso pelo
comodatário melhoraria o passo e outras habilidades do animal. Se o que seria motivo se fêz causa, então o
contrato não é de comodato. ~, por exemplo, de locação (“dou-lhe o uso do cavalo, mas tem de ensinar-lhe a
saltar à altura tal). Quando se entrega a alguém o uso da casa de campo, mesmo ficando ao outorgado as
despesas e por haver interêsse em não a deixar sem alguém que a habite, há comodato.
Se o dono ou locatário da casa da cidade ou de campo, entregou, por dois ou três anos, gratuitamente, a pessoa
amiga a posse do imóvel, há comodato. Se, em vez disso, deu em comodato a fazenda, por longo tempo, mesmo
sem que a gentileza se justificasse por não contar com outros meios de vida, ou por não ter muitas rendas o
comodatário, pode configurar-se a chamada doação indireta.
Entre a doação e o comodato há o elemento comum da gratuidade. Mas, no comodato, o objeto, que se dá, não
sai do patrimônio do comodante. Apenas se outorga o uso, sem que se limite o direito de propriedade ou se
exclua a posse do comodante. O comodante continua com a posse mediata. Se A outorga, gratuitamente, a E,
por exemplo, ir, todos os dias de duas horas às cinco, trabalhar com a sua máquina de tirar cópias, há comodato,
entregando-lhe a chave do escritório; pois que E é possuidor imediato durante aquelas horas. No mO mento de
restituir o bem comodado, B tem de devolver a chave.

8.CONTRATO UNILATERAL. Só o comodante presta. O comodatário, porque o direito de uso lhe terminou,
restitui. A unilateralidade é evidente, mas o assunto merece explanação.
(É preciso que se não confunda a unilateralidade do contrato, que é referente à prestação, com a unilateralidade
dos deveres e obrigações. Nesse êrro incorrem ANGELO DE MARTINI, Sull’ammissibilità de un Comodato
modale, Ciur. compi. Cass. Civile, 1944, 94, LUIGI DEVOTO, L’Obbligazione à esecuzione continuata, 174, e
outros.>

A restituição segundo o que se estabeleceu expressa ou tàcitamente é Limite do direito; não é prestação do
comodatário. A gratuidade, essa, resulta de só um dos figurantes ter juridicamente vantagem. O comodante, se a
tem, é só fàcticamente, isto é, como motivo, e não como causa.
Não há comodato se a gratuidade desaparece, como se o possuidor do bem deseja que o automóvel seja
consertado e anui em que, pelo consêrto, o mecânico use o carro durante um mês, ou uma semana, ou um dia,
ou outro tempo. Se A entrega a casa de campo a 13, para que aí habite durante o ano, exceto as férias, quando a
família de A se instala, sem que A pague as despesas de jardim, limpeza da casa, gás, luz e impostos de todo o
tempo, não há comodato. Se 13 escreve a A com oferta de tomar em locação, por um ano, a casa que pertence a
A, pelo aluguer x, e A responde que a casa está a disposição de B, porém nada quer receber, porque 13 é casado
com sua afilhada, há locação e doação do aluguer, e não comodato, razão por que 13 tem direito à prorrogação
da locação conforme o aluguer oferecido.
A existência de comodato do animal para que, com o uso, se dome, é evidente, desde que a domação seja tão
importante que se haja de considerar pagamento do uso. Se não se pode pensar em correspectividade, porque o
uso é que ressalta, pelo interêsse preponderante do outorgado, há comodato.
Quando o interêsse do comodante é que vem à frente, evidentemente, há ou locação de serviço ou de obra, ou
mandato, ou, em geral, procura. Não é de comodato o contrato se A entrega a E as ações para que B vote, na
assembléia geral, como A lhe diz que deve votar. Nem mesmo se, na ausência de A, 13 apresenta as ações e
vota como entende que A votaria (gestão de negócios alheios sem outorga de poder).
Pretendeu-se, quanto ao dever, para o comodante, de pagar os impostos e mais despesas, que, se o comodato foi
no seu interêsse, mais do que no interêsse do comodatário, não se pode atribuir a êsse tal dever, porque está
incluso na causa. De modo nenhum, mesmo se a finalidade foi com o intento de preservar do risco de
perecimento o bem como-dado, ou de furto ou de roubo. Trata-se de motivo. O comodato, qualquer que tenha
sido o motivo de se comodar o bem, é, juridicamente, em beneficio do comodatário, razão por que, se A entrega
a B a sua máquina de escrever, para que 13, em sua casa, dactilografe correspondência de A, ou livro de A, não
se pode cogitar de comodato. O uso, por parte de 13, é para A, exclusivamente.
Por outro lado, se a entrega das ações, por A, foi apenas para que 13 recebesse os dividendos e a) se pagasse de
dívida de A, ou de C, ou 6) ficasse com êles como presente de festas, não houve comodato. Em aj, houve
pagamento; em 6), doação.

4. INFUNGIBILIDMJE E INCONsUMILIDADE Já falamos da função contenutística da fungibilidade e da


consumibilidade. Se a cláusula referente ao objeto se refere à inconsumibilidade e o bem é fungivel, ou se se
refere à infungibilidade e o bem é consumível, tem-se de verificar se se estabeleceu a dupla negativa, ou se não
se estabeleceu, para se saber se se trata, ou não, de comodato.
Se o objeto é fungível, podem os figurantes criar, negocialmente, a infungibilidade, de jeito a se concluir
contrato de comodato, mediante a descrição do bem a ponto de individuá-lo. Todavia, os dados descritivos
podem ser breves, e épossível que se tenha acordado na infungibilidade sem se ter feito a descrição, uma vez
que se possa, no momento da restituição, identificar o que se restitui (e. g., tinha-se a nota de compra dos títulos
de crédito ou das ações). Mesmo se a falta de descrição suficiente, ou de qualquer descrição, faz possível,
fàcticamente, que se substitua o objeto comodado, não tem o comodatário, juridicamente, faculdade de
substituição.
A infungibilização dos bens fungíveis faz comodáveis tais bens. Ê o caso do empréstimo de jóia ou de moedas
para que se exponham na vitrina, ou das peças de cristal para se enfeitar o armário. Lê-se na L. 3, § 6, D.,
commodati vel contra, 13, 6: “Não se pode dar em comodato o que se consome com o uso, a não ser que se
aceita para suntuosidade ou ostentação” (Non potest commodari id quod usu consumitur, nisi forte ad pompam
vel ostentationem quis accipiat”).

5. COMODATO, CONTRATO REAL. O comodato é contrato real, O art. 1. 24S, 2•a parte, do Código Civil é
explícito: só-mente com o tradição do objeto se conclui o contrato. Na doutrina, houve pugnadores da
consensualidade do contrato da comodato (e. g., Tu. Rn’p, em 13. WINDSCHEID, Leh,rbuck, II, 9•a ed., 551;
RONLiÀD COSACK, Lehrbuoh, 1, § 203, 1, 1; JOSEF Kornium, Lehrbuch, II, 1, 283; FR. HELLMANN, Zur
Lehre von der nachtràglichen Ungtiltigkeit der Rechtsgeschãfte, Archiv fUr die civiiistische Prazis, 90, 484; na
doutrina italiana recente, CARLO A. FUNAIOLI, La Tradizione, 821; um tanto con traditório, FRANCESCO
MESSINEO, Istituzioni di Diritto civile, II, 1, 179, e Manuale, II, 2, 439). O comodante não se vincula a fazer a
tradição; fêz a tradição.
A opinião que considera contrato real o comodato é assente (e. g., E. POTHIER, Traité des Contrais de
bienfaisance, n. 6; G. PLANCE, Lehrbuck, II, 460; PAuL OERTMANN, Das Reeht der Schuidverhditnisse,
648; H. DERNBURG, Das Liii gerliche Reekt, II, 2, 257; On’o VON GIERRE, Deutsehes Privat reeht, III,
571; F. SCHOLLMEYER, Reckt der Schuldverhífltnisse, 60; E. ECE, Vortrãge, 1, 505; CARL CROME,
Sqstem, II, 587; SIGMUND SCI-ILOSSMANN, Uber den Begriff des Eigentums, Jherings Jahrbiieh,er, 45,
289 s.; Orro WARNEYER, Kommentar, 1, 987). A discordância, consistente em se admitir a consensualidade,
vem de KONRAD COSACK (Lehrbuch, ~, 6.~ ed., 577; ZABEL Der Leikvertrag, 3), Ri. HELLMANN (Zur
Lehre von der nachtrãglichen Ungiflligkeit der Rechtsgeschãfte, Arch,iv liii- die civilistisefle Praxis, 90, 484),
W. STINTZING (Die Vorverpfiichtung im Gebiet der Schuidverhiiltnisse, 78), Josm? KOHLER (Leltrbu eh, II,
1, 238), Tu. Kí~P (em 13. WINDsduEm, Lehrbuch,, II, 551) e BRUNORI (Comodato, Gommentario dei
Codice civile de MARIANO IYAMEMO e FINZI, II, 2, 7 s.). A consensualidade é defendida, hoje, por
GUSTAv BOEHMER (Realvertrãge im heutigen Recht, Archiv fir B-iirgerliches Recht, 88, 814 s.), HANs
REICHEL, Kosten- und Gefãhrtragung beim Leihvertrag, Lei pzi ger Zeitschrift, 16, 543 s.), JOSEF EsSER
(Lehrbuch des S’chuidreehts, 275), PH. REGE (Grundriss des Schuldrechts, 247), KARI, LARENZ (Lehrbuch
des Schuldrechts, 148) e outros. Todos querem transformar e impor em opinião de jure condito o que pensam
de yure condendo.
No direito alemão, devido aos termos do § 598 do Código Civil alemão, compreende-se que se possa discutir o
caráter real do comodato. Não assim no direito brasileiro. No art. 1.248 do Código Civil frisa-se que o contrato
se conclui com a tradição.
~ Qual a razão para os sistemas jurídicos conceberem o comodato como contrato real? Alguns pensam que a
ratio legis está em que o comodato supõe , ou está no mesmo plano, que o ato de cortesia (e. g., ROBERTO DE
RUOGIERO, Istituzioni, II, 7•a ed., 865; FRANCO CARRESI, Ii Comodato, ii Mutuo, 12 s. e 17 s.). Mas o
êrro é evidente, porque a cortesia pode ter sido o motivo e pode nem isso ter sido. O motivo de comodar pode
ser somente o interêsse do comodante, como se A comoda o cavalo a E, porque vai viajar e não tem lugar
seguro para nêle o deixar, ou se não tem quem dêle cuide na sua ausência. Tão-pouco se há de explicar o
afastamento da consensualidade pelo fato de haver o dever de restituIção. Há dever de restituição irradiado de
contratos consensuais, como o de locação.
O comodato é contrato real porque, na quase totalidade dos casos, o comodante pode precisar do objeto, e não
mais querer comodar, e o comodatário pode não mais querer recebê-lo. A contemporaneidade das manifestações
de vontade e da tradição atende a que há conveniência em que só se tenha como comodado o bem entregue pelo
comodante e recebido pelo comod atá rio.
A tradição, no comodato, não é só o elemento para se ter de restituir. É elemento para a conclusão do contrato.
Daí a unidade do momento, mesmo se houve o escrito ou a manifestação oral de vontade antes da entrega e do
recebimento. É preciso que, no momento da conclusão, aquêle escrito ou aquela manifestação de vontade não
tenha sido revogada. O exemplo melhor esclarece e serve para se afastarem dúvidas que a doutrina não cortou.
Se A telegrafa a 13 oferecendo-lhe entregar, na casa de campo de 13, em comodato, o aparelho de televisão, e
13 responde com aceitação, 13 pode telegrafar, ou escrever, ou dar ordem ao caseiro para não receber, como A
pode não mais querer o comodato. Em todo o caso, há circunstâncias em que a tradição Longa manu se conclui,
e não mais pode A revogar a oferta: o contrato real de comodato vinculou-o.

O art. 1.248 do Código Civil frisa a realidade do contrato. Isso não significa que não se possa prometer a
entrega em comodato (comodato consensual), nem que se vede o pacto de commodando (pré-contrato de
comodato). Se A telegrafa ao amigo, B, que está na Europa e quer passar as férias no Brasil: “Venha para as
férias. Não precisa alugar casa Copacabana. Meu apartamento à sua disposição, entre 1.0 de janeiro e 81 de
março, gratuitamente. Estarei ausente Santos, São Paulo. Responda aceitando comodato”, a resposta afirmativa
de 13 conclui o contrato consensual. Seria velharia inadmissível considerar-se sem valor jurídico tal contrato,
pois a vida de B e a da família tiveram de ajustar-se à viagem e a estada de modo nenhum foi afastada. O
comodato somente real é o tipo. Não se pré-elimina a possibilidade do contrato consensual, o que também
acontece, como vemos, com o mútuo.
De modo nenhum se pode atribuir ao comodatário direito real. O contrato de dação do uso para a constituIção
de direito real tem de ser acompanhado de acôrdo de constituição e do registo, para que o direito real nasça.
Aquêle contrato, se gratuito, é doação de uso, e não comodato. O comodato permanece no plano do direito das
obrigações e somente quanto à posse vai, após a conclusão, ao direito das coisas. O elemento único, de direito
das coisas, é a posse.
Se bem que, com o precarium romano, se transmitisse a posse, se precarium non sim plez (o que era o mais
freqúente (cf. VITToRIo SCIALOJA, Sopra il precarium nel diritto romano, Scritti giuridici, 1, 18), não se há
de confundir o comodato com o precário. Por outro, a redução do poder fáctico do comodatário à detenção e o
dizer-se que o precário é comodato sem determinação de duração, que se encontra na doutrina italiana (cf.
RENATO Míccío, Dei singoLi contratti, 72), de modo nenhum poderia ter acolhida no sistema jurídico
brasileiro. O locatário, no direito brasileiro, tem posse; tem-na, também, o comodatário.
O comodato de habitação também não se confunde com o direito real de habitação (Código Civil, art. 746-
748). O contrato a que se junta o acórdo de constituição do direito real de habitação que é abstrato pode ser
oneroso ou gratuito.
6.UNILATERALIDADE DO CONTRATO DE COMODATO. Ao
contrato de comodato basta a prestação de um dos figurantes. O contrato é unilateral. Não há correspectividade.
Com as manifestações de vontade e a tradição do bem, conclui-se o contrato. O comodatário nada prestou, nem
tem de prestar. Se o comodante se vinculou a não exigir a restituição do bem até que expire o prazo (= se atinja
o têrmo), ou se impla condição, com isso não se vinculou a prestar. Como tradente, prestou. O dever de
custódia, de conservação e de restituição do bem, que tem o comodatário, são efeitos do contrato e se prendem
ao fato de o comodatário haver recebido o bem.
Por outro lado, se há termo ou condição, o dever de não exigir antes do momento previsto que podia não existir
é apenas efeito de cláusula. Não se trata de dever principal.
No tocante ao uso do bem comodado, há dever do comodante a assegurá-lo ao comodatário, enquanto dure o
comodato, e há o dever de usar, que tem o comodatário sempre que houve cláusula de uso obrigatório, ou se o
não uso causa danos ou os pode causar.
As concepções que prendem à relação de cortesia o contrato de comodato tentam tornar causal o motivo.
Podese comodar no só interêsse do comodante, ou sendo mínimo o interêsse do comodatário. Não se doa só por
mera cortesia, nem só por mera cortesia se dá em comodato. Nem se doa ou se dá em comodato apenas por
amizade, caridade, hospitalidade ou generosidade. O que é dado jurídico é que o comodato implica> na
dimensão do direito, vantagem do comodatário, mesmo que tal vantagem não exista. É o caso de E que pediu de
empréstimo o automóvel para viajar e, ao recebê-lo, soube que o seu já estava pronto; ou que pediu a máquina
de tirar cópias fotostáticas e não tem o material que pensa ter para utilizá-la.
Se, antes, na ocasião, ou depois da conclusão ou da extinção do contrato, o comodatário, a seu líbito, dá
presente, ou gorjeta, ou gratificação, ou prêmio, ao comodante, não se muda a natureza do contrato. Aliter, se
fôra prometido, porque se há de pensar em locação, se consistiu em dinheiro a dação prometida, ou outro
contrato, atípico, se o que se há de prestar não é dinheiro. O pequeno valor da prestação não afasta que se haja
de apontar a correspectividade, pôsto que, diante da manifestação de vontade dos figurantes, não se haja de
admitir o contrato misto.
A onerosidade pode não ser aparente, como se A, empresa de transportes, diz dar em comodato o caminhão a B,
para evitar lançamento nos livros da empresa, e B, negociante de vinhos, lhe remete, a título de presente,
algumas caixas ou barris de vinho.
Não retira a gratuidade o exigir o comodante que o comodatário do apartamento pague as despesas de
condomínio do edifício, os impostos e as taxas, telefone, gás e energia elétrica, ou que o comodatário da casa
pague os impostos, taxas e as demais despesas, durante o uso.
Pode ser modaL o comodato, tal como a doação. Com o modus, não se altera o tipo do contrato. Apenas se
adjecta. Exemplo disso tem-se no comodato do prédio para férias se o comodante exige que o comodatário
alimente e cuide das cães que êle lá deixou. Se os cães são pertenças do edifício, não há modus. Nem há modus
se foi comodado cavalo de corridas e se exigiu o treinamento. Se o comodato foi da floresta e se exigiu que o
transporte de madeira só se fizesse com a empresa do comodante, ou se foi convencionado que a madeira
somente fósse vendida a construtores, há o modus.
No direito brasileiro, não existe o precário como contrato especial. Há comodato mesmo se foi convencionado
que o comodato poderia exigir a restituIção quando entenda (FRANZ KLEIN, Die Rechtsformen des
GebrauchsLeihe, 22; L. ENNECCERUS-li. LEHMANN, Lehrbuch, II, § 137, 3).

7.PRÉ-CONTRATO DE COMODATO. Pode haver pré-contrato de comodato (pactum de comnw dando). É


errôneo dizer-se que, se houve as manifestações de vontade de entregar e de receber, se há de considerar
concluído contrato de comodato. Se faltou a entrega do bem, comodato não houve; e do inexistente nenhum
direito ou dever se irradia. De modo que não se pode cogitar de ter havido promessa de comodar, que houvesse
penetrado no mundo jurídico. Para que se pense em pactum de commodando, ou, mesmo, em promessa
unilateral de comodar (e. g., para as festas de aniversário do colégio, a empresa de ánibus prometeu que os
ônibus estariam à espera dos alunos
às dez horas da manhã, em determinada praça), é preciso que me possa alegar e provar que houve
manifestações de vontade acordes, ou manifestação unilateral de vontade, de promessa de conclusão de contrato
de comodato.
Contra o pré-contrato de comodato, li. voN JHERING (Em Rechtgutachten betreffend die Gãubahn,
Jahrbiicher fitr die Dogmatilc, 18, 94), 5. SCHLOSSMANN (tiber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der
sogenannten Realkontrakte, 45, 77 s.), e A. ASCOLI (Trattato deLle Donoizioni, 2Y ed., 182 s.).
Tem-se argumentado contra a admissibilidade do pré-contrato de comodato que, por ser a tradição elemento
essencial à conclusão do contrato de comodato, seria de repelir-se que o simples acôrdo de vontades ou a
manifestação unilateral de vontade pudesse gerar dever e obrigação de entregar. Com isso, acrescenta-se,
reduzir-se-ia a nada a exigência de dação e admitir-se o contrato consensual de comodato, contra a letra da lei
(e. g., FRANCO CARRESI, Ii Comodato, iL Mutuo, 18, 100 s.). A isso havemos de responder que não se
consensualiza o tipo do contrato real pelo fato de se acolher a figura do pré-contrato. Comodato não se
concluiu, nem como contrato real, nem como contrato consensual; o que ocorreu foi que se prometeu contrato
de comodato. O art. 1.006 do Código de Processo Civil é invocável; o que não é invocável é o art. 1.006, § 2Y,
porque, na espécie, o pré-contrato não preenche o que o Código Civil exige para a conclusão do contrato de
comodato. O ad. 1.006, 129, só é aplicável, se o pré-contrato satisfaz todos os pressupostos do contrato que se
prometeu. Ora, se há o pré-contrato de comodato, e não o contrato de comodato, faltou a tradição, pressuposto
do contrato real. Não há a execução específica.
Vem à tona circunstância que merece atento exame. Se A, em vez de concluir contrato de comodato, claramente
se vinculou a concluir o contrato de comodato, como se comprou a E, (ou C), os móveis e B lhe prometeu
emprestar o caminhão para os apanhar e levar ao navio, que sai às onze horas, no dia 10, não pode A obter em
juízo a execução especifica. Todavia, se os motoristas de E não vão com os carros para carregar os móveis e
exigem o pagamento do transporte, o juiz pode condenar ao transporte gratuito, que foi prometido. Não houve,
Propriamente , incidência do art. 1.006, § 29, do Código de Processo Civil, mas há igualdade de conseqúências.
Dir-se-á que a promessa por mera cortesia não vincula. Está certo. E o “comodato” por mera cortesia não é
contrato de comodato e não pode gerar diretos e deveres. Daí a grande importância do exame das espécies para
se saber se houve pré-contrato de comodato ou simples promessa por mera cortesia, que não entrou no mundo
jurídico. (Quando falamos de “mera cortesia”, frisamos, implicitamente, que o pré-contrato de comodato, como
o contrato de comodato, pode existir, a despeito de o motivo ter sido apenas ato de cortesia. O que importa é
saber-se se a manifestação de vontade ou as manifestações de vontade permaneceram no mundo fáctico ai, no
mundo das relações entre amigos, ou conhecidos, ou transeuntes, ou freqúentadores do mesmo bar, hotel ou
garagem ou se houve a juridicização.)
Se é fora de dúvida que as duas pessoas em contacto de modo nenhum supuseram que pudesse haver invocação
da tutela jurídica (= que o promitente do comodato fôsse chamado a juízo>, não se há de pensar em contrato.
Por vêzes, o pré-contrato de comodato é conteúdo de dever e de obrigação resultantes de outro contrato, razão
por que não se há de pensar em contrato de comodato consensual. Também pode haver pré-contrato de
comodato de bem futuro.
Se houve a oferta do comodato, pelo outorgante ou pelo outorgado, enquanto não há a aceitação e a tradição,
não há falar-se de contrato de comodato, nem de pré-contrato de comodato. Para que haja o pré-contrato de
comodato, é de mister que haja a promessa de concluir contrato de comodato, e não a oferta de comodato. A
oferta de pré-contrato de comodato, por parte de quem entregaria a coisa, se concluído o contrato prometido, é
oferta de pré-contratar, e não de contratar.
Não há a coercibilidade do pré-contrato, em execução especifica. Tanto o comodante como o comodatário,
conforme os termos do contrato, podem ir a juízo pedir a execução, conforme o art. 1.006 do Código de
Processo Civil. O que não se lhes dá é a execução específica, porque falta o pressuposto do art. 1.006, § 29.
Se ao pré-contraente do comodato advém necessidade do bem cujo comodato êle prometeu, pode haver a
denúncia cheia do pré-contrato de comodato. Idem, se morre o comodatário (PAUL OERTMANN, Das Recht
der Schuldverhdltnisse, 650).

CAPITULO II

PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.002. Capacidade e titularidade

1.CAPACIDADE. O comodante tem de ser capaz, como o comodatário o tem de ser. Todavia, o outorgado
pode ser incapaz, com a representação ou a assistência do titular do pátrio poder, do tutor ou do curador; e ao
comodante a lei impõe a autorização judicial. Daí o que se lê no Código Civil, art. 1.249: “Os tutôres,
curadores, e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização
especial, os bens confiados à sua guarda”.
No tocante à capacidade dos figurantes, o comodato tem de considerar-se ato que excede os poderes de
administração. Quem apenas exerce podêres de administração, que lhe foram outorgados negocialmente, ou por
lei, não pode comodar, porque o uso, que lhe atribuiu, é em provento de outrem, e não em vantagem própria,
que se possa transferir a terceiro. Se foi dada a autorização, os atos do administrador passam a ser atos de
administração extraordinária. A apreciação do interêsse do incapaz, mesmo se o administrador, que pede a
autorização, ou o curador oficial, que foi ouvido, ou o juiz, que fundamenta o deferimento, frisa a conveniência
do comodato,. tal notificação não muda a natureza do contrato.

2.TITULARIDADE. O bem entregue em comodato não> precisa ser de propriedade do comodante. Segundo o
direito comum, o comodato de bem pertencente ao comodatário era nulo, e a própria aquisição posterior do bem
pelo comodatário extinguia o comodato. No direito brasileiro e noutros sistemas jurídicos não se pode acolher
tal solução. Uma vez concluído o contrato de comodato, o que se outorga é o uso, e não a propriedade, e o
comodatário recebeu o objeto de que pode usar. Há validade e há eficácia. Se, exigida a restituIção, o
comodatário sabe que era o dono e tinha o direito de uso, ou adquiriu o uso, pode objetar que o bem é seu e o
comodante não tinha o uso, ou não mais o tem.
A legitimação para ser comodante é ligada ao poder de transferir a posse do bem. A posse, que se dá. ao
comodatário, há de compreender o uso. Não basta a posse que não legitime ao uso, que é a cawsa do contrato.
Por isso, há de ter tal posse e poder transferi-la o comodante. A posse do mandatário, salvo em causa própria,
não contém o poder de uso; se êle pode transferir a posse que o compreende, comodante é o mandante, e não
êle. O usuário (titular de direito real de uso) não pode comodar. Não assim, o usufrutuário, porque a êsse,
embora não possa transferir o direito real e só lhe seja permitido transferi-lo ao proprietário, se reconhece poder
transferir o exercício, a título gratuito ou a título oneroso (Código Civil, art. 717, 23 parte).
O locatário de bens móveis somente pode comodar, se lhe foi permitido em cláusula do contrato ou em pacto
adjecto (Código Civil, art. 1.192, IV). O locatário de bens imóveis, de edifícios ou apartamentos, se o contrato
foi a prazo fixo, pode comodar, no todo ou em parte, como poderia locar (Código Civil, art. 1.201).
Quem dá em comodato o fundo dá em comodato as servidões . O titular da servidão pode dar em comodato
aquilo que lhe adveio pelo exercício do seu direito, não a servidão mesma. Por exemplo: A é propriedade do
fundo dominante e B do fundo serviente; A, pela servidão de água, pode apanhar no rio o que lhe interessa e
pode doar a C a água que apanha, mas seria contra direito que desse a C, onerosa ou gratuitamente, o direito de
apanhar a água. Deixar C apanhar água é doação, é ato de cortesia ou de generosidade, ou de caridade; não
comodato.
O comprador, na venda a contento ou a prova, não pode comodar. Nem o depositário, mesmo se lhe foi
facultado servir-se do bem depositado (Código Civil, art. 1.275); nem o expedicionário, o mandatário, o
comissário, ou o condutor; nem o credor pignoratício.
O titular do direito de anticrese pode dar em comodato o bem objeto da anticrese, salvo pacto em contrário, tal
como pode dá-lo em locação (Código Civil, art. 806). Se há necessidade de determinação do valor dos frutos, o
titular do direito de anticrese tem de providenciar para se determine. Aliter, por exemplo, se os frutos são
mensais ou anuais, ou por outro período, com valor fixo.
Se ao comodante falta legitimação, o defeito é subjetivo, e não objetivo, mas, devido a tal defeito, o
comodatário não pode usar o bem, como esperava poder usar. Supõe -se que haja transferido posse, para que de
comodato se fale, mas que à posse falte o poder de uso. O comodante tem de responder, como responderia se
suspendesse ou interrompesse o uso do bem. Se não foi transferida a posse, não houve comodato. Poderia ter
havido pré-contrato de comodato, mas, aí, é sem interêsse o problema, porque pré-contrato de comodato pode
fazê-lo mesmo quem não tem a posse do bem. Quanto ao comodato, contrato real, pode concluí-lo quem tem
posse, quem pode fazer a tradição, mesmo o ladrão. No direito romano, o ladrão, com a detentio, podia
comodar (PAULO, L. 13, comemodati vel contra, 6, 15). No direito brasileiro, o ladrão pode ter posse ou
simples tença. A tença não basta à legitimação a comodar. No art. 1.248, 23 parte, do Código Civil, “tradição” é
entrega da posse (cf. art. 520, II).
Se a pessoa tinha posse, sem poder de uso, ou sem poder de transferi-la, responde ao comodatário. O fato de
terceiro, que retira’ ao comodatário a posse, pode ser posterior ou anterior à conclusão do contrato de comodato.
Cumpre, porém, observar-se que a posse que foi entregue não pode ser transferida a outrem.
Se o comodatário sabia que o comodante não podia transferir a posse, não se pode dizer, como fazem alguns
juristas, que a espécie se tenha de tratar como a de compra-e-Venda de bem alheio. A compra-e-venda é
contrato consensual, e não transfere posse, nem propriedade; o que transfere aquela, ou essa, ou ambas, são o
acOrdo de transmissão da posse e o acOrdo de transmissão da propriedade. Se o outorgante comodato não
tinha o uso, transferiu posse sem que o comodatAria recebesse o poder de usar. Se o comodatário conhecia a
falta de poder, n&o houve a conclusão do contrato de comodato, porque nem sequer de gestão de negócios
alheios sem outorga de poder se poderia cogitar, salvo ratificação (cf. Código Civil, arts. 1.832, 1.296, 1.806 e
929), ou a espécie do art. 1.340.
Se o outorgante tem a posse, mesmo sem poder de dispor do uso, há o comodato, pois a ilicitude do ato não é
apreciável na relação jurídica entre o outorgante e o outorgado, por somente ser ilícito no tocante à relação entre
o que teria o direito a dispor do uso e o outorgante.
Quanto ao pré-contrato de comodato, o que o promitente tem de adimplir é a conclusão do contrato de
comodato: esta vinculado a satisfazer todos os pressupostos para comodar, e não a dar, desde logo, em
comodato.
A discussão em tôrno do comodato feito pela pessoa que não é legitimada a dar em empréstimo gratuito parte
de premissas imprecisas e chega a conclusões divergentes e errôneas. Quem tem a posse, com o uso, e dá em
comodato o bem possuido, não é repelido, como outorgante, pelo Nemo uius juris ad aUum transperre potest
quam ipse habet. Seria invocar-se a falta do poder de dispor, O comodatário, se recebeu de possuidor, mesmo se
a origem da posse foi o furto, pode usar o bem e tem de restitui-lo.
No comodato de bem de que é dono o próprio comodatario é possível ocorrer que comodatário não tenha a
posse, com o uso, que recebe, e a tenha, com o uso, o comodante, que a transfere, ou que, tendo êle a posse, o
direito ao uso seja de outrem.
Não é verdadeira a afirmação de que o comodato do bem alheio cessa, sempre, que o comodatário vem a saber
que a propriedade é sua, nem, tão-pouco, se vem a adquirir a propriedade. Pode-se adquirir a propriedade sem a
posse, ou adquirir-se a propriedade, ou a posse, ou ambas, sem se adquirir a posse com o direito de uso, ou o
direito a ir contra o comodatário. Se o comodatário do edifício, comodado pelo locatário, por prazo igual ou
menor do que o da locação, adquire a propriedade do prédio, não se extingue o contrato de comodato. Se o
prazo da locação é maior, o locatário pode exigir a restituição, na qualidade de comodante, para habitar no
edifício, ou para comodar a outrem.
As observações que acima fizemos escaparam a ANTONIO CIOU (Estinzione di rapporti giuridici per
confusione, 130) e a muitos outros.

§ 5.003. Elementos objetivos e cláusulas

1. OBJETO DO COMODATO. (a) Podem ser objeto de comodato bens móveis e bens imóveis. Nada obsta ao
comodato de bens incorpóreos, desde que se possa atribuir a outrem o uso. Quanto aos bens imóveis, há o
comodato do lugar na garagem, ou do canto do quarto para as malas, ou do sótão, ou do subterrâneo, ou de
parte de um ou do outro.
Pode ser de bens imóveis o comodato. Na L. 1, § 1, D., commodati veZ contra, 13, 6, estava explícito:
“commodari enim rem mobilem, nou etiam sou, utendam dari etiam sou sed ut apparet, proprie comniodata res
dicitur et quse soli est, idque et Cassio existimat. Vivianus amplius etiam habitationem commodari posse ait”.
No texto, é evidente que o plius” é chocante: já se havia dito que o imóvel podia ser comodado, de jeito que
estender-se à “habitatio” não se compreende. Aliás, as alterações foram muitas.
(b) Os bens incorpóreos, de que pode haver posse e, pois, tradiçâo, de jeito que o outorgado possa dêles usar,
são comodáveis. Preliminarmente, observe-se que no sistema jurídico brasileiro há posse e tutela da posse de
bens incorpóreos. Direitos de propriedade intelectual, artística ou industrial podem ser exercidos por contraente
de comodato. Sempre que, com tradição de documento ou título, se legitima alguém a exercício de direito, é
concluível o contrato de comodato. Mesmo se, para a legitimação, além da posse, se exige algum outro
elemento, como a procuração, ou o simples escrito, ou telegrama, ou telefonema.
Se o clube exige que os convidados dos socios apresentem o cartão ou o cupão de convite, não há comodato na
redação e entrega do convite. Mas é evidente o comodato se o clube não circunscreve ao cartão ou cupão a
possibilidade de entrada e basta a carteira de sócio. Aqui, há empréstimo, que, se gratuito, se há de considerar
contrato de comodato.
(Tem-se de repelir a opinião dos que negam a admissibilidade do comodato de bens incorpóreos, como, e. g., o
que disseram BRUNOLI!, Comodato, Commcntario direto da MARIANO fl’AMELIO, II, 2, 13, e GLUSEPPE
ROMÂNO-PAVONI, Trasterimento e comodato d’azioni, Rivista, trintestrcde di Diritto e Procedura. civile, VI,
785.)
Para que o bem incorpóreo possa ser objeto de comodato, não é preciso que êle se “corporifique” (se
“materialize”, dizem alguns) ; isto é, que se dê a encorporação em algum titulo. Nem que se haja produzido
pela criação material (livro, película cinematográfica, matriz de discos). O descobridor de fórmula patenteâvel
pede comodar. O autor da obra pode comodar o direito autoral de exploração à nova edição. Aí, não houve
doação do direito autoral de exploração: emprestou-se, gratuítamente, o USO.
O comodato pode ser de direito que não se pode considerar “coisa”, à diferença do que ocorre com o comodato
de bens imóveis, de ações e de títulos de crédito circuláveis. Então, a posse, que se transmite, é a dos
documentos e do que outorgue o poder de uso, segundo os princípios. Tem-se exemplo na carta ou no recibo a
que se permite a retirada de bilhetes para sorteio, mediante a apresentação das pertenças documentárias.
Quanto aos bens incorpóreos, inclusive direitos, se tais direitos são usáveis, como os direitos de propriedade
intelectual e industrial, não há duvidar-se da concluibilidade do contrato de comodato. Opiniões negativas como
a de CONTARDO FERItINI (Storía e Teoria dei Contratto di comodato nel diritto romano, Archivio Giurictico,
52, 481 s.; Opere, III, 81 s.) não podem ter acolhida. As letras hipotecárias e outros titules de que resultem
direitos como uso são comodaveis.
No caso do comodato do automóvel com o motorista, não há comodato de pessoa, O que há é o comodato do
automóvel, com o serviço que Me exige. A responsabilidade do comodatário de certo modo se restringe, salvo
se assumiu o risco da direção do carro pelo empregado do comodante. O comodato poderia ser do serviço, ou,
como de ordinário se diz, poderia “ser emprestado o chofer” (= ser emprestado o serviço do chofer). Empresta-
se a cozinheira, emprestam-se os garções, empresta-se a dactilógrafa, empresta-se o maquinista, expressões em
que há sempre a elipse, porque o que se dá em como dato é o serviço do cozinheiro, e não o cozinheiro, o
serviço do garção, e não o garção, e assim por diante.
O bem futuro não pode ser objeto de comodato. Só de pré-contrato de comodato.
(c) A universalidade pode ser objeto de comodato. Nela podem estar compreendidas coisas fungíveis e
consumíveis (cf. Tornos II, § 185; V, §§ 595, 1-4 e 597; XV, §§ 1.797-1806; DOMENICO BALIBELiO, Lo
Universa,lità patrimoniaii, 192, 161 s., 165 s.). O que se dá em comodato não são os bens que se incluem na
universalidade, mas a própria universalidade. Uma vez que se comodou a universalidade, o comodatário pode
usar os elementos que nêle se compreendem como resulta da natureza da universalidade e do uso que se
exercia, ou se ia exercer, ou seria de exercer-se.
No comodato de universalidade, em que o comodatário pode dispor de elementos componentes, há outorga do
uso, e no uso é que se incluem tais podêres de dispor. Não há transferência da propriedade ou da posse que
havia na doação e no mútuo. A posse que se dá é inferior à posse que fica ao comodante. Qualquer direito que
não caiba no uso que se permitiu é do comodante, razão por que déles pode dispor.
O usufrutuário pode renunciar ao usufruto ou cedê-lo ao proprietário, e o comodato persiste. O proprietário
pode alienar o bem de que é alguém é comodatário. O locatário pode transferir se tem tal poder de dispor,
perante o locador os direitos da locação, permanecendo o comodato. Se o comodato foi da fazenda para
habitação, pode o comodante colhér ou alienar os frutos.
(d) Pode-se comodar o serviço, a mào de obra, do dependente ou dos dependentes do comodante. Aí, o que se
dá em comodato é a atividade manual ou intelectual de outrem, com o assentimento, talvez implícito, do
dependente. O freguês do pôsto de gasolina pede ao proprietário, ou ao gerente do pôsto, que lhe conserte ou
ordene o consêrto de alguma peça, ou do funcionamento do automóvel, e o proprietário ou gerente atende ou
ordena que se atenda ao freguês, dizendo que nada custa. Se já se iniciou a atividade, não pode ser suspensa,
porque tal comodata foi concluído com a cláusula implícita de se terminar o conserto , se possível. Comodato
há se a conserta é feito pelo próprio dono do pôsto de gasolina, ou pela gerente ou pelo dependente.
O que não há é o commodatum personarum, porque êsse exigiria que o ser humano pudesse ser objeto de
direito patrimonial. A dação de sangue ou de parte do corpo, para que se cure outra pessoa, nfto é comodato, e
sim doação.
A propósito do comodato de serviço, ou de trabalho, tem-se objetado que não há a restituição, de modo que em
verdade se doou, e não houve, portanto, comodato. A atividade não é pluralidade; é unidade, O que se dá é o
uso temporário da atividade: findo o serviço ou o trabalho, há a restituIção automática pelo comodatário.
Recomeça, para o comodante, o uso da sua atividade, ou da atividade dos seus dependentes.
A figura do comodato é a ‘mais própria quando se trata de contrato gratuito de abra, de serviço ou de trabalho,
porque se têm as figuras da locação de serviços e do contrato de trabalho, em vez da compra-e-venda de
serviços ou de trabalho. A doação implicaria a transferência da propriedade, o que só seria adequado se a obra
já estivesse feita e fôsse res.
O transporte gratuito é comodato, se o negócio entrou no mundo jurídico, sem ser doação do preço. Se n~o
entrou, houve apenas ato de amizade, de cortesia, de caridade, que se estende na dimensão moral, ou não entra,
sequer, nessa dimensão, como se dá com o gesto do motorista que dá carona. Se o contrato se concluiu e é
gratuito, tem-se a figura do comodato. Se A, pessoa pobre, tem de tomar a aeronave e pergunta a B por quanto o
levaria, imediatamente, ao aeroporto, e B responde que o leva gratuitamente, porque o que êle costuma cobrar A
não poderia pagar, concluiu-se o contrato gratuito e B não pode, após a entrada de A no carro, mudar de
vontade. Está vinculado. Entre outros efeitos,, tem o contrato o de responsabilidade contratual de B. Se não
tivesse havido contrato de comodato, ou outro contrato gratuito, a responsabilidade só seria extracontratual. Se
o motivo foi cortesia, e não generosicla,de ou caridade, dá-se o mesmo, O que é preciso é que as
/‘

14

II
§ 5.003. ELEMENTOS OBJETIVOS E CLÁUSULAS157

manifestações de vontade hajam entrado no mundo jurídico como negócio jurídico.


Cumpre, porém, observar-se que não há comodato se a gratuidade é devida à posição dos beneficiados (e. g.,
sM empregados da empresa), ou resulta de cláusula contratual ou de regra jurídica sôbre transportes públicos.
Cf. Tomo XLV, §§ 4.857, 3; 4.865.
Quanto à conclusão do contrato de comodato de serviços ou de trabalho, ela se consuma no momento em que se
inicia a prestação. A entrada no carro é início. Também o é o começar o consertador de automóveis a fazer o
que lhe parece necessário ao consêrto (e. g., a tirar a peça quebrada ou defeituosa). Tratando-se de atividade de
dependente, basta a ordem dada pela pessoa de que o empregado ou trabalhador é dependente. Em todo caso,
supõe-se que o comodatário haja admitido o serviço, o que resulta da manifestação de vontade.
(e) ~Dá em comodato quem permite ao vizinho a extensão telefônica, ou lhe permite o uso da energia elétrica?
A figura é mais de doação do que de comodato. Doa-se o que, em serviço ou em energia, se obtém da empresa
telefônica ou de energia elétrica.
(f) O comodato de algum bem abrange as pertenças, não o que resulte de aumento do direito patrimonial ou
direito formativo gerador ou modificativo (e. g., direito a subscrever ações a mais, ou a receber as
bonificaçôes). Os figurantes podem estabelecer que o comodatário faça seus os títulos dados em bonificação, ou
que subscreva para si as açôes a que o acionista, comodante, tem direito; mas, ai, já não é de comadato que se
trata: doou-se o direito às novas ações, ou o direito à subscrição.
A infungibilidade doe títulos ao portador pode ser estabelecida pelos figurantes, de modo que o contrato sei a de
comodato.
Os títulos ao portador podem ser dados em comodato.
O titulo ao portador é fungivel, porém não consumível, posto que haja quem negue a inconsumibilidade natural
(e. g., FRANCESCO MESSINEO, Operazioni di borsa e di banca, 107, s., que não tem o mesmo pensamento
em Titoli di credito, II, 274).
O comodato pode ser permíssivo do uso do título ao portador para caução (GIUSEPPE MIRABELLI, Ii
Comodato, 11; NICOLÁ GASPEIIONI, Le Azioni di societâ, 239), ou depósito judicial, ou para discutir e votar
em assembléia de sociedade, ou para exercer pretensão a bonificação de títulos ou a subscrever títulos, ou para
receber dividendos.
Os títulos de crédito e as ações nominativas e à ordem podem ser dadas em comodato. Se o uso, que se atribui,
consiste no exercício dos direitos irradiados no título, tem o comodante de outorgar ao comodatário a
legitimação formal ao exercício dos direitos, ou do direito, de que se trata. Pode dar-se que o comodante
transfira, fiduciàriamente, ao comodatário a propriedade do título, observadas as exigências que a lei faz para a
eficácia do acôrdo de transferência.
Se o uso permitido não é o consumo, o bem consumível pode ser objeto do comodato. Se não se excluiu a
consumibilidade, a restituição tem de ser de bem da mesma espécie, se foi consumido. Haveria mútuo, e não
comodíttô.

2. TRADIÇÃO DO BEM COMODADO. Desde que pode considerar entrega a prestação gratuita do
comodante, tradição há. Não importa se o bem é corpóreo ou se é incorpóreo.
Se o bem é corpóreo, a entrega para uso gratuito é de fácil concepção. Não altera a situação haver pessoa que
tenha de prestar algum serviço, inclusive o dono. Se o automóvel
por exemplo não vai ser guiado pelo outorgado, há co-. modato de serviço. A tradição foi tradição da
atividade, e não do automóvel.
Pode dar em comodato quem pode atribuir o uso do bem. O uso pode implicar a tradição da posse duradoura ao
comodatário (comodato de casa, ou de apartamento, ou do cavalo, ou da máquina de escrever); mas o exercício
da posse pode ser intercalado de exercício de posses do comodato, como se A dá em comodato o quarto da casa
para os fins de semana, ou se o cavalo fica na estrebaria do comodante, porque o comodatário só o usa para
montagem, e. g., pela monta, ou àtarde, ou aos domingos. Observe-se que, a despeito dos interessados, a posse
do cavalo existe, exercível nos momentos convencionados, e não só o direito à posse.
No direito brasileiro, como no direito alemão, o comodatário é possuidor. Tem as ações de esbulho e de
turbação
contra terceiros e contra o próprio comodante, ou contra o proprietário, ou contra possuidor superior, se o
comodante não é o proprietário e o esbulho ou a turbação foi por ato dêsse. Em caso de perda da posse de bem
móvel ou titulo ao portador, tem o comodatário a ação do art. 521 do Código Civil (FRANZ KLEIN, Lhe
flechtsformen der Cebrauchsleihe, 22), que é açdo de vindicação da posse.
A posse pode ser com exercício intercalado. Por exemplo, A dá em comodato, ou loca a B, o automóvel, ou o
cavalo, para o possa usar nos fins de semana, ou à tarde, ou pela manhã; B aluga o apartamento somente para os
domingos, ou dias feriados. A construção como se fôssê de posses distintas, de modo que cada fim de semana,
ou cada manhã ou tarde, ou domingo, ou feriado, A tivesse de fazer a tradição a B, seria incompatível com o
comodato: havia consensualização do contrato de comodato, contra a figura típica que está na lei, O que se há
de assentar é que houve a tradição da posse mediata e o exercício da posse imediata, a cada início de uso. O
hóóspede ou o dirigente do automóvel, ou cavaleiro, tem a posse mediata, exercivel, pela imediatização, nos
tempos prefixados. O comodante, ou o locador, quando usa, usa como possuidor anterior ao comodatário. £
possível mesmo que a posse imediata não esteja com êle, nem com o comodatário, ou o locatário, como
acontece se o automóvel ou o cavalo foi entregue a outro, para a custódia e a alimentação. O comodante, ou o
comodatário, o locador, ou o locatário, quando usa, assume a posse imediata, legitimando-a perante o terceiro.
Qualquer tradição é suficiente, desde que baste ao início da usabilidade, mesmo se há circunstância que retarde
o uso efetivo. A tradição brevi manu, a tradição longa manu, o constituto possessório, todos os meios de
transferência da posse compõem o elemento essencial da entrega. A expedição, se com ela se transfere posse, é
bastante. Não qualquer expedição, como há quem erradamente o sustente (e. g., MICTIELE FRAGALI, DeI
Comodato, Commentario a cura di ANTONIO SCIALOJA, e GIUSEPPE BRANCA, 182). Se o expedidor
transferiu a posse, a contra-ordem é esbulho ou turbação da posse. Não importa qual a informação que o
expedidor deu ao transportador, ou qual a que ao expedidor deu o tradente, se não foi êle que expediu. A
inigualada perfeição da teoria da posse, no sistema jurídico brasileiro, afasta dúvidas e confusões que aparecem
nas doutrinas de outros sistemas jurídicos.
Resta o problema da tradição de parte do objeto. Aqui, ou só a tradição de todo o bem integraria o contrato de
comodato, ou, pela natureza do contrato, ou pelas circunstâncias, ou pelo que se há de depreender do que se
contratou, seria admissível a conclusão do contrato com a tradição de parte do objeto. Quem entregou em
comodato cinqUenta cadeiras que haviam de ser usadas em determinada festa, para a qual são necessárias cem,
a que os figurantes se referiram, e o outorgante avisou que as restantes estavam estragadas, concluiu-se o
contrato de comodato se o outorgado não dá por inútil a remessa das cinqUenta cadeiras (e. g., comunicou,
imediatamente, que não bastavam, ou que outrem lhe alugara cem). Assim, ou se concluiu, ou não se concluiu o
contrato de comodato, razão por que não há ação para se completar a tradição do objeto, salvo se o comodante
conclui, à parte, pactum de .commodando.
Pode haver a pretensão ao ressarcimento do interêsse negativo, e não pretensão ao ressarcimento por
inadimplemento ou por adimplemento ruim. O contrato não se concluiu.
A tradição há de ser no lugar em que se acha o bem, salvo cláusula em contrário, como se o comodante o
expede para o domicílio do comodatário.
Se o comodatario muda de domicílio, ou se tem de transportar para outro lugar o bem comodado, por sua conta
correm as despesas que faça.
Se a tradição foi contemporânea à oferta do comodato, pelo que a faz, a aceitação importa conclusão do
contrato. Se a oferta, feita pelo outorgante, foi anterior à tradição, mas às duas sobrevém a aceitação, dá-se o
mesmo. Se a tradição foi após a oferta feita pelo outorgando, a aceitação pelo outorgante transmuta em tradição
para comodato a tradição que não o fôra. Há, então, tradição brevi manu (cf. Tomo X, §§ 1.084, 8, 6-10; 1.086;
1.087, 2).
Cumpre observar que a afirmação de ter o comodatário a detenção e não a posse, que aparece em alguns
escritores
estrangeiros, revela teoria retardada da posse (e. g., FRANCO CARRESI, Ii Cornodato, ii Mutuo, 42;
MICHELE FItAGALI, Del Comodato, ANTONIO SCLkLOJA e GIUSEPPE BRANCA, Commentarjo dei
Codice civile, 185; FRANCESCO MESSINEO, Manuate, II, 198, que fala de “detenção interessada”). Sôbre a
posse do comodatário, Tomo X, § 1.059, 4; 1.064, 2, 9; 1.082, 1; 1.077, 7.
O comodatário, possuidor imediato, impróprio, tem as ações possessórias. Se terceiro nega a posse própria do
comodante, ou a posse imprópria, nem por isso pode tomar a posse imediata, imprópria, do comodatário, salvo
se judicialmente vai contra o comodante, ou se o comodante não tinha posse e, pois, não podia transferir. Então,
faltou elemento essencial do contrato, que é a tradição.

3.FORMAÇÃO Do CONTRATO. Durante o tempo da formação do contrato do comodato, há a> a


manifestação de vontade do oferente, b) a manifestação de vontade do aceitante e e) a tradição. Pode ocorrer
que o oferente seja o outorgante e entregue o bem na ocasião da oferta e aguarde a manifestação, positiva ou
negativa, do outorgado (a, e, b). esse pode ter prazo para aceitar e recusar ou aceitar, como pode, de posse do
bem, “aceitar” fora do prazo, ou com adições, restrições ou modificações, o que importa nova oferta (Código
Civil, art. 1.083). Nada tem êsse lapso com o que aconteceria se houvesse a) oferta e b) aceitação de pré-
contrato. Durante os momentos a, b e e, ou b, a e e, ou a, e e o oferente está unilateralmente vinculado, sem
que, mesmo nas espécies a, b e e, ou b, a e e, ou a, e e b, se possa antes do último elemento se pensar em
conclusão do contrato. Se falta e, ainda não se concluiu o contrato de comodato, porque falta o elemento real.
Se houve a tradição, o contrato de comodato se concluiu. A posse, suficiente para o uso, o comodante a tinha e
a transferiu. Pode dar-se, porém, que êle não tivesse o poder de dispor. O problema já não se liga à conclusão
do contrato, e sim a seus efeitos. O comodante responde pela indenização se conhecia a falta de legitimação
para comodar, ou se se vinculou a indenizar. ~ o que havemos de tirar, por analogia, dos arts. 1.179, 2.~ parte, e
285 do Código Civil, relativos à doação
Pode ser estimado o valor do bem comodado? Se afirmamos que pode, ainda resta a questão de se saber a) se,
com a cláusula de estimação, assume o risco mesmo em caso de caso fortuito ou fôrça maior o comodatário, ou
6) se apenas se vincula a ter o valor como base para qualquer indenização que venha a dever. A solução
verdadeira é a solução 6). No caso de deterioração, tem-se de verificar qual a diminuição do valor. Os
figurantes podem estabelecer quais as determinações que se hajam de tratar como se houvesse perecimento,
bem como valôres escalares das deteriorações (e. g., por peças, ou conforme as peças). O que o comodato
repele é a cláusula de responder o comodatário pelo dano que resulte exclusiva-mente do uso regular. Mudar-se-
ia de figura contratual.

4. PRAZO DE USO. O comodato sem determinação de duração, nem concernente a uso que implique tempo
suficiente ou mínimo, é comodato em que o uso, contínuo, pode ser contado. Evite-se reduzi-lo ao precarium,
ou chamar-se comodato precário. O comodato, de que se fala, é apenas suscetível de extinguir-se pela denúncia
vazia.
Quando se oferece dar em comodato, ou quando se aceita dar em comodato, implicitamente se estabeleceu que
o uso é por algum tempo, findo o qual se há de restituir o bem (= a posse do bem). A restituição é in individuo.
Se o bem é fungível, compreende-se que se haja de individualizar, para que possa ser restituído in individuo. Se
ao comodatário se permite restituir outro bem, ou o valor em dinheiro, ou determinada quantia, não se trata de
comodato. A individualização pode ser por simples série e número, como acontece com as ações ao podador e
títulos ao portador.
~O prazo para o uso pode ser dilatado se circunstância& determinam que em menor prazo não se possa ultimar
o uso? Se B toma emprestado, gratuitamente, o automóvel para ir do Rio de’ Janeiro a São Paulo e voltar no
último dia do mês e, na volta, caiu na estrada uma aeronave, resultando ter-se suspendido o tráfego, por três
horas, ~,tem B de indenizar? O problema toma feição gritante com o exemplo de R. PoTHIER: A emprestou,
gratuitamente, a B o cavalo para que B fôsse a Beaugency, e B deve de ir mais longe, para o negócio
imprevisto. Mas nenhuma solução é acertada se não se precisa a questão: a) Se, conforme o contrato, o uso é
para ir a tal lugar, ou para se terminar a costura, ou a pintura, ou a gravação, e o tempo que se prevê para isso, é,
explícita ou implicitamente, “mais ou menos”, aproximadamente, ou “pelo’ menos”, o prazo é dilatável, porque
o uso regular, conhecido’ dos figurantes, é o que importa. 6) Se, conforme o contrato,. o uso, que se outorga, há
de ser dentro do prazo, o dies adl quem protege o comodante, e o comodatário sofre o risco de não fazer o que
queria dentro do prazo. e) Se a restituição não ocorreu no têrmo, ou quando se impliu a condição, são
invocáveis os arte. 957 e 956, parágrafo único, do Código Civil.

5.FORMA DO CONTRATO DE COMODATO. O contrato de comodato não está subordinado a forma


especial. Regem os princípios gerais. Tão-pouco o está o pré-contrato de comodato.
O contrato de comodato tem de ser provado. O fato de ter a posse alguém, sem ter assumido dívida, não basta
para provar o comodato (Câmaras Conjuntas Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, ‘7 de dezembro de
1945, E. dos T., 160, 230).

6. COMODATO MODAL. Negar-se a existência de comodatos modais é absurdo (cp. FRANCO CARitEsI,
.11 Comoduto, ii Mutuo, 44). Se o que o comodatário tem de prestar é ínfimo, ou se, não sendo ínfimo, é
insuficiente para que se pense em correspectividade, há comodato. Por outro lado, prestações a terceiros podem
existir, sem serem sequer resultante de modus, como ocorre com o empréstimo do apartamento, pagas pelo
comodatário as despesas, inclusive a dos criados.

§ 5.004. Validade do contrato

1. PRESSUPOSTOS. O contrato de comodato é nulo ou. anulável conforme os princípios gerais sôbre
negócios jurídicos, notadamente sôbre contratos. Os comodantes hão de ter o poder de comodar.

2.ILICITUDE. No tocante à ilicitude, a nulidade é concernente à causa do comodato, e não ao bem, dito
“objeto”, razão pela qual há a confusão com o sentido de objeto, no art. 145, II, do Codigo Civil: “Quando fôr
ilícito, ou impossível, o seu objeto”. Quanto à pretensão à restituição, não existe, porque seria efeito do contrato
de comodato, e êle ex hynpothesi, é nulo. Contudo, uma vez que há direito à posse, que toca ao outorgante, e a
posse para uso está com o outorgado, a retenção é esbulho ou turbação e pode a posse do bem ser exigida, em
ação possessória, ou de vindicação de posse, ou, se se compõem os requisitos, pela ação vindicatória.
Ouso do objeto imoral pode não ser imoral. Não se efetua o comodato de bens religiosos. Os exemplos melhor
esclarecem:
quer B estudar a literatura imoral do país e toma em comodato livros proibidos que A coleciona, viola
costumes; E, padre da paróquia, pede de empréstimo gratuito, para a festa que se programa, a imagem que está
na igreja onde A é o vigário. Aliter, armas de guerra e mercadorias de contrabando.

CAPÍTULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO DE COMODATO

§ 5.005. Direitos e deveres do comodante

1. DEVER PRINCIPAL. O dever principal do comodante é o de ativa e passivamente permitir ao comodatário


o uso do bem, como foi e pelo tempo que foi outorgado. Trata-se de dever e de obrigação de dação suficiente do
uso, pois a prestação já a fizera ao concluir-se o contrato de comodato, que é, em principio, contrato real.
O dever de manter com o comodatário o uso é do comodante e dos seus herdeiros. Tem êle de evitar qualquer
turbação ou esbulho ao comodatário; igualmente os seus herdeiros (per se heredem que suum non fieri
quominus commodatario uti lieeat). Os sucessores entre vivos põem-se no lugar dêle. Nenhum pode
inopportune repetere.
O comodante não está adstrito a não alienar o bem. O que êle não pode fazer, sem violar o contrato, é atribuir
ao adquirente a posse que transferiu ao comodatário.
Se o comodato consiste em extensão telefônica que o comodante outorgou ao comodatário, a proibição de ligar
é esbulho ou turbação. Se o comodato foi da casa, para a qual se entra pelo edifício do comodante, e êsse fecha
a entrada, há esbulho ou turbação da posse.
O comodante tem de assegurar ao comodatário o uso do bem pelo tempo previsto no contrato, explicitameixte,
ou implicitamente, ou segundo a lei, e responde pelos danos que resultem de ter infringido êsse dever. Não se
trata apenas de limitação legal ou convencional ao direito à restituição, no tocante à exigibilidade dessa
(pretensão à restituição). Há dever e obrigação de deixar o bem ao uso do comodatário e resguardá-lo de
vexames e interrupções.
A dação suficiente do uso, como e até quando se convencionou, exige que o comodante, além da entrega, evite
e repila qualquer turbação ou esbulho da posse e qualquer limitação ou restrição que provenha de legitimação
de terceiro. Se algum terceiro exerce ação contra o comodatário, tem o comodante de assumir a lide.
Qualquer limitação ou restrição que resulte de ato ou título proveniente do comodante, é ineficaz contra o
comodatário, porque a êsse se transferiu o uso. Se já havia promessa de comodato, ou outro contrato
concernente ao uso, para que tivesse efeitos contra o comodatário seria preciso que se estivesse estabelecido,
por algum dos meios reconhecidos pelo sistema jurídico, a eficácia contra terceiros, entre os quais estaria o
comodatário. A razão está em que ao comodatário fôra a posse, o uso, antes de o ter qualquer dos outorgados
anteriores. A alegação de ser gratuito o comodato e ser oneroso o contrato anterior é sem qualquer relevância
(sem razão, FRANCO CARRESI, Ii Gomodato, ii Mutuo, 64). O único ponto que merece atenção é aquêle que
se refere à eficácia do contrato anterior contra terceiros. Se não havia tal eficácia, a posse do comodatário passa
à frente de qualquer direito de outrem.

2.DEVER DE MANTER O BEM EM ESTADO DE TISABILIDADE PELO COMODATÁRIO. Tem o


comodante, que, com a tradição, concluiu o contrato, o dever de manter o objeto em estado propício ao uso
convencionado, e ao comodatário nascem direito e pretensão a isso. Se o comodatário tem de fazer despesas
extraordinárias, urgentes, toca-lhe o direito ao reembôlso, porque o dever de conservar, que tem o comodatário,
não vai ao ponto de fazê-lo subordinado à responsabilidade pelo caso fortuito ou pela fôrça maior, fora do caso
do art. 1.253 do Código Civil. Se as despesas são as que se fazem, de ordinário, para a custódia ou para a
conservação do objeto, tem de suportá-las o comodatário.
Diz o Código Civil, art. 1.254: “O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas
com o uso e gôzo da coisa emprestada”. A regra jurídica do art. 1.254 só se refere às despesas ordinárias (= para
o uso, ou, se é o caso,para o gôzo de frutos do objeto). As despesas extraordinárias incumbem ao comodante, e
pode fazê-las o comodatário, para ser reembolsado, se urgentes.
As despesas, a que se refere o art. 1.254 do Código Civil, são as despesas ordinárias. O que é despesa
necessária do uso do bem incumbe ao comodatário. O que êle gasta para manter e curar os animais comodados,
ou para guardar o bem (despesa de custódia), não permite pedido de reembôlso, mesmo com alegação de
enriquecimento injustificado.
Há despesas extraordinárias. Essas, o comodatário só as tem de fazer se são necessárias e urgentes, ou se lhe
deu autorização o comodante. Nas duas espécies, há reembolsabilidade. Se o comodatário não comunicou
existirem necessidade e urgência, nem por isso perde a pretensão a obter o reembôlso. fl assunto para
apreciação em juízo. Se foi o comodatário o causador do que fêz nascerem a extraordinariedade ou a
necessidade e a urgência, não responde pelas despesas o comodante.
Se as despesas extraordinárias forem feitas pelo comodatário, que tem direito ao reembôlso, não importa ter
ocorrido o perecimento posterior.
Para fazer as despesas extraordinárias, necessárias e urgentes, que teriam de ser feitas pelo comodante, tem o
comodatário de atender a que essa extraordinariedade e essa necessidade e essa urgência hão de ser apreciadas
pelo juiz.
Se as despesas necessárias e urgentes são reembolsáveis e houve, devido a elas, aumento do valor do bem, não
tem o comodatário direito a ser indenizado dos melhoramentos. Em todo o caso, cumpre invocar-se, por
analogia, o art. ~ 23 parte, do Código Civil, concernente ao jus toliendi em caso de benfeitorias voluptuárias
levantáveis pelo possuidor sem detrimento do bem.
Tem-se de repelir a opinião que considera a dívida de reembôlso de despesas meramente pecuniária, de jeito
que não influiria qualquer desvalorização ou valorização da moeda. No sistema jurídico brasileiro, indeniza-se
conforme o valor da moeda no momento em que se paga, razão por que sempre se permitiu o requerimento, nas
ações executivas, de nôvo cálculo. Indenizar é restituir, não é compensar. Trata-se de divida de valor.
Cumpre advertir-se que a indenização de melhoramentos não é dívida de reembôlso: ali, avalia-se o
melhoramento ao tempo em que se há de indenizar; aqui, houve o desembôlso e o valor da moeda tem de entrar
em consideração. Aproximadamente assim, para a distinção entre melhoramento e despesa de conservação,
LuIci Mosco (Cli Effetti giuridiei deite Svalutazione monetavia, 157 s.). Sempre que o dinheiro se insere no
bem de modo a poder-se avaliar no objeto o que se há de indenizar, não se pode pensar em atendimento da
valorização ou da desvalorização monetária porque essa ou aquela é atendida no valor do bem.

8.COMPENSAÇÃO E COMODATO. Segundo o art. 1.015, II, do Código Civil, se uma das dividas se origina
de comodato, não há compensabilidade.

4.VÍCIOS DO OBJETO ENTREGUE EM COMODATO. O comodato é contrato gratuito. Contra o comodante


não pode ser invocado o art. 1.101 do Código Civil. Se o comodante conhecia o vício e o ocultou, sabendo que
os danos podiam advir ou adviriam, houve ato ilícito absoluto; portanto, há responsabilidade extracontratual.
Não se há de pensar em culpa in contra flendo, porque, se o comodante veio a saber do perigo depois da
conclusão do contrato, também é responsável (extracontratualmente, frise-se).
Se o comodante ocultou, de má fé, defeito de direito ou vicio do bem, responde pelos danos causados. Êsses
podem ser exigidos em ação (ou por ocasião do exercício mesmo do direito de retenção, frisa, com acêrto,
PAUL OERTMANN, Das Recht der Sehuldverhãltnisse, 646), Cumpre, porém, observar-se que pelos créditos
por danos a responsabilidade é extracontratual, e não se pode pensar em direito de retenção.
Os arts. 1.185 e 1.138 do Código Civil são invocáveis, por analogia. A ignorância culposa não é conhecimento
do vicio. Se ignorava, não sabia.
O comodatário tem o ônus de alegar e provar o vício, o dano e o ter sido causado pelo vício, bem como o ter
tido o comodante conhecimento do vício, antes da causação. O cômodante defende-se com negação de qualquer
dêsses. pontos, de alguns ou de todos, ou com a alegação e a prova de que comunicou ao comodatário a
existência do vicio, a tempo de se evitar o dano. (Não vem ao caso a distinção entre comodato no interêsse do
comodatário e comodato no interêsse do comodante, que faz B. WINDSCI-IEIL, Lehrbuch, ~ 9Y ed., 597 s.)
Se o vício era aparente e o comodatário havia de conhecê-lo, é dispensável qualquer comunicação de
conhecimento por parte do comodante; bem assim, se por outra fonte o comodatário sabia da existência do
vício.
Mesmo se o comodante sabia da existência do vício antes da tradição, pode comunicar a existência depois,
desde que o faça a tempo de se evitar o dano.
No comodato de serviço ou de trabalho, também há de o comodante comunicar o que sabe sôbre os defeitos de
atividade e de materiais com que ela se exerce. Os princípios são os mesmos e a responsabilidade
extracontratual. São exemplos: a imprudência do chofer ou de outro dependente; a falta de peça da máquina
emprestada gratuitamente.
Quanto a êsses créditos por danos, não há direito de retenção. O crédito é compensável com outro crédito que
não provenha do comodato.

5.PRORROGABILIDADE E RENOvABILIDADE. Se a casa ou o apartamento foi dado em comodato, não se


aplica a lei de inquilinato, nem a de renovação de contrato de locação comercial (cp. A. ARIENZO, M. BERRI,
A. DE MARTINI e G. POTENZA, La Nuova Legge suíte locazioni, 45). A prorrogação e a renovação somente
podem ocorrer em virtude de convenção entre os figurantes.

§ 5.006. Direitos e deveres do comodatário

1.COMODATO COM PRAZO EXPLÍCITO OU IMPLÍCITO DE USO.


Se não foi estipulado têrmo ou condição resolutiva, para ouso do bem comodado, resulta do uso a que se
destina o bem, ou foi sem restrição à exigência da restituição, a qualquer momento, a conclusão do contrato de
comodato.

Pode dar-se que o prazo dissimule a doação, como se o objeto do comodato é automóvel e a exigibilidade
somente foi admitida após dez anos de uso e é de entender-se que excede o tempo de utilizabilidade.
Diz o Código Civil, art. 1.250: “Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário
para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz,
suspender o uso e gôzo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo
uso outorgado”.
O Código Civil, no art. 1.250, ao falar de necessidade imprevista e urgente; não definiu “urgente”. Deixou ao
juiz a apreciação (verbis “reconhecida pelo juiz”).

2. COMODATO SEM PRAZO. Para que haja comodato sem prazo, é preciso que não tenha havido fixação e
que não seja de entender-se que o uso outorgado exige determinado tempo. A duração pode ser determinada
expressa ou tàcitamente. Na duração tacitamente estabelecida não se leva em conta a superveniência de novas
necessidades ou planos do comodatário. Salvo, entenda-se, se há. razão para se supor que o comodante anuiu na
dilatação.
Se não há prazo explicitamente, ou implicitamente fixado, o comodato é sem prazo. Então, o comodante pode
exigir a restituição quando o entender.
O uso instantâneo, como o uso do telefone, exaure-se num só ato, ou em atos sucessivos mas de uma só
finalidade. O uso duradouro ou continuado tem unidade no tempo, e não no ato de uso. A restituição é a nuto
do comodante. A denúncia é denúncia vazia.

3.DEVER DE CUSTÓDIA E DE CONSERvAÇÃO. O comodatário tem o dever de custodiar e de conservar o


objeto dado em comodato. O comodato é contrato em que a prestação éde um só dos figurantes:, o comodante.
O dever de custodiar e o de conservar não bilateralizam o contrato, porque não se trata de prestações. No
depósito, sim; o depositário presta custódia e conservação.
No depósito, ó uso do bem depositado é excepcional: depende de cláusula ou pacto posterior à conclusão do
contrato (Código Civil, art. 1.275, verbis “licença expressa do depositante”). No comodato, dá-se o uso. Não
seria admissível que o uso pudesse ser lesivo, ou consuminte de objeto, nem que o comodatário não cuidasse
daquilo que não é seu e que êle, por eficácia contratual, vai usar.
Ao dever de custódia, que tem o comodatário, corresponde, do lado do comodante, direito à custódia. Não
dependem do dever de restituir e do direito de restituir. Há tutela do direito à custódia independentemente da
tutela do direito à restituição. Dá-se o mesmo a re~peito do dever de conservar e do direito à conserva $o.
Custodia quem cuida, resguarda, vigia. Conservar é fazer mais do que isso: é manter a integridade do bem, a
sua existência em utilidade e em valor. Há plus na conservação, porque se cogita do resultado.
Nem sempre, para custodiar e conservar, basta ao comodatário a própria atividade. Quem recebe jóias em
comodato pode guardá-las no cofre, e a atividade para a conservação é infima ou nenhuma. Não se dá o mesmo
com o comodatário do automóvel, quanto à custódia, se não tem garagem; quanto à conservação, se não é
limpador e maquinista. Tem de conservar com os atos de terceiro, ou de terceiros.
Quem tem dever de custodiar tem o de comunicar o que terceiros alegam contra o direito de quem deu em
comodato. O dever de conservar pode ir até ao ônus de segurar, se não ao próprio dever, mas se resulta de
cláusula explícita ou implícita. No dever de comunicar não se inclui o de evitar que terceiros causem danos ao
objeto, mas pode estar compreendido no de conservar ou no de guardar.
Quando há dever de comodatário quanto à guarda ou conservação do bem, não pode êle eximir-se de cumpri-lo
com a alegação de que teria de adiantar a importância das despesas. Se extraordinárias, o comodante tem de
reembolsá-lo.
Lê-se no Código Civil, art. 1.251: “O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fôra, a coisa
emprestada, não podendo usá-la senão de acôrdo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por
perdas e danos”. O dever é o de conservar o bem comodato como se dono dêle fôsse o comodatário. A
diligência quam suis não se confunde com a do bom pai de família, que corresponde a conceito menos concreto.
Não cabe distinção quanto à culpa levíssima ou mesmo quanto à culpa leve, porque o comodatário pode ser a
tal ponto exigente em seus próprios atos que o menor descuido não seja de esperar-se.
O objeto, por sua natureza, pode exigir medidas de custódia, ou de conservação, que vão além do que em geral
se considera suficiente. As cláusulas contratuais podem ser de alcance tal que vinculem o comodatário a
cuidados que não seriam de esperar-se do que êle costuma ter.
Se ocorre que o bem comodado está em perigo e o comodatário toma medidas quanto a objetos que são seus, ou
estão sob a sua posse, com dever de guarda ou de conservação, sem que as tome quanto ao bem comodato, há
infração de dever. Dai a regra jurídica que se lê no Código Civil, art. 1.235:
“Se correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser êste a salvação dos
seus, abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito,
ou fôrça maior
A expressão “abandonando” não foi feliz. Leia-se como se lá estivesse escrito: “deixando de ter o mesmo
cuidado (com a mesma pressa, ou no mesmo momento) “.
Deveres e obrigações irradiam-se de situações criadas pelo contrato de comodato para ambos os figurantes.
Todavia, não há onerosidade ou reciprocidade.

4.Uso no BEM COMODADO E DAS PERTENÇAS. O contrato é que há de dizer qual o uso que se outorga ao
comodatário (Código Civil, art. 1.251, 2Y~ parte: “. . . não podendo usá-la senão de acôrdo com o contrato”).
Se nada se tira dos termos do contrato, tem-se de atender à natureza do objeto, o que, em verdade, faz parte de
interpretação do negócio jurídico. Não há, salvo cláusula expressa, ou se é de entender-se a respeito do bem,
dever de usar. A lei apenas cogitou de limites à usabilidade, e não de dever de uso.
Entregue a posse do bem ao comodatário, tem êle, perante todos, inclusive o comodante, a posse do bem,
durante todo o tempo do contrato. Ao seu direito de uso corresponde o seu dever de proteger o bem, porém êsse
é mais extenso sempre que o bem possa ter outro uso ou o mesmo uso, em maior extensão. Qual o uso
convencionado, expressa ou tâcitamente, e qual a extensão do uso, ou quais os usos que pode ter o bem, decide
a concepção do tráfico.

Uma vez que o contrato é que há de determinar o uso, e não poderia a lei ir além disso, dada a diversidade dos
bens comodáveis, o uso que se outorga pode ser todo o uso de que é suscetível o objeto, ou apenas parte dêle,
ou uso especial. rode-se precisar o modo ou maneira como há de ser usado o objeto, bem assim o lugar e o
tempo.
O uso pode consistir em negócio juridico de que seja objeto o bem. E. g., deu A em comodato a E a casa para
residir ou para alugar, ou somente para alugar; A deu a E, em comodato, títulos de crédito para serem
caucionados, ou empenhados, ou ações, para que pudesse votar em assembléias da sociedade. Se o comodatârio
cauciona ou empenha, tem o dever de restituir, sem qualquer apreciabilidade de sua conduta em caso de
execução.
A determinação expressa do uso não é necessária, mas o comodato supõe que haja tal determinação, razão por
que se há de verificar, na falta de outros elementos, qual o uso que corresponde à natureza e à espécie do bem.
Entre a determinação explícita e a pesquisa do uso adequado está a determinação implícita, revelável pela
intenção dos figurantes (Código Civil, art. 85). Se o comodatário, antes do comodato, já usava o bem, por outro
titulo (e. g., era locatário), é de entender-se que se outorgou a continuidade do uso. Também se há de levar em
consideração a profissão do comodatário.
O direito de voto que têm os acionistas é irradiado do direito de propriedade e há de ser incluído no uso
(NICOLA GASPERONI, Le Azioni di socíetà, 240; MAMO CASANOvA, Disciplina giuridica deile o b b
Ugazioni di restituzio’ne nei fallimento, 15) mas têm de ser observadas as exigências legais e estatutárias para a
legitimação. A transferibilidade dêsse uso pode ter sido pré-excluida pela lei ou pelos estatutos.
Pacto adjecto pode permitir uso diverso do que se previa. Se o comodatário iniciou o uso diferentemente do que
lhe cabia, houve infração dos limites ao uso. Se há dúvida quanto a êsses limites, pode-se levar em conta o uso
começado como elemento de interpretação da vontade dos figurantes.
Se foi convencionado ser dever do outorgado usar o cavalo para o preparar para corridas, sem o empréstimo ser
para as corridas como inscrição do comodatário, há contra-prestação e o contrato é contrato misto, o que
implica responsabilidade do comodante (G. PLANCK, Kommentar, II, 727; CARL CROME, Sys tem, II, 588;
contra, H. DERNBURG, Das Ejirgerliche Recht, II, 2, 259; Orro VON GIERKE, Deutsckes Privatrecht, III,
572, nota).
Se o comodatário não restitui o bem, como devera (e. g., tinha de levá-lo à casa do comodante, no dia tal às
tantas horas, ou foi interpelado), torna-se esbulhador de posse (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de
dezembro de 1946, 1?. dos T., 167, 204).
A propósito de caso fortuito ou fôrça maior, não se pode dizer que em todos os casos responde o comodatário.
O caso da queda da ribanceira, de que foi vítima o animal comodado, podia ser por culpa do comodatário: não
se toma de empréstimo gratuito anima], para se pôr, sôlto, em lugar de perigo (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal
de Apelação de Minas Gerais, 5 de agôsto de 1946, 1?. 1’., 109, 467).
Se o comodatário toma para si o bem, pode-se caracterizar o crime de furto, aliás de apropriação indébita
(Código Penal, art. 168), se o bem é móvel. Não basta, porém, o fazer-se do bem uso diverso daquele que se
convencionou. Assim era a solução do direito romano (GAIO, Inst., III, 196 e 197), que atribuía, aí, ao
comodatúrio a legitimação passiva na adio furti (III, 206). Havia a dupla fórmula para o depósito e para o
comodato (IV, 47). Na enumeração das obtigationes ex contraetu, GAIO não pôs o comodato, a despeito de já
haver entrado no ins civile o instituto do comodato. não é fácil explicar a omissão. De qualquer modo, nas
Institutas de Justiniano (L. 2, 1., quibus nwdis re contra flitur obligatio, 3, 14), completou-se o texto, incluindo-
se o comodato. Deve ter servido a isso a edição das Institutas de GAIO, posterior a êle, que se destinava às
escolas.

5.POSSE DO BEM COMODADO. A posse do comodatário é posse imprópria imediata, que pode ser
mediatizada (e. g., se no uso se inclui a locação). É possível que a tradição já tenha sido de posse imprópria
mediata, como se A deu em comodato a máquina que está depositada, ou qualquer objeto que foi expedido ao
comodatário.

Se o comodanto tem a posse própria, ou se é pessoa que tem a posse própria, e não é proprietário, com o correr
do tempo pode usucapir. A posse ex causa comanodati, transferida pela pessoa que tinha a posse com o uso,
afirma a existência dessa. Se o comodante era possuidor próprio apenas sa mediatou na posse e o poder fáctico
exercido pelo como datário enche o exercício daquela. Para que haja interrupção, é preciso que, a título de
posse própria, alguém venha exercer a posse mediata do comodante, ou retire, a titulo de possuidor próprio, a
posse imediata do comodatário.
Á diferença do locador, o comodante não tem o dever de reparar ou de conservar o bem comodado, nem de
cooperar com o comodatário para recuperar a posse do bem de que foi privado por outrem o comodatário.
Quaisquer despesas que acaso faça no bem o comodatário não alteram o contrato (l•~ Câmara Civil do Tribunal
de Justiça de São Paulo, 15 de março de 1949, 11. dos T., 180, 340 e.).
A responsabilidade pelos defeitos de direito e pelos vícios do objeto, que o comodante ocultou, de má fé,
concerne ao interêsse negativo.
Quanto às despesas de que tem de ser reembolsado o comodatário, são invocáveis as regras jurídicas sôbre
gestão de negócios alheios sem outorga de podêres (Código Civil, arts. 1.331-1.345). Não responde o
comodante pelas despesas extraordinárias que derivaram de uso não outorgado do bem.
Uso permitido é o uso de que cogitou convenção, expressa ou tâcita, dos figurantes, ou resulta da finalidade do
bem (cf. ZAnL, Der Leihvertrag, 46).
O comodatário pode subcomodatar, se o contrato lho permitiu. Há, então, o subeomodato. A posse do
comodatário mediatiz a-se.
Ás vêzes, no uso pelo comodatário se inclui a percepção dos frutos. É o que ocorre quando se comoda
universalidade, quando o objeto do comodato é vaca leiteira, ou casa com fruteiras ou outras plantações.
Todavia, se A emprestou gratuitamente a casa de campo, de que o caseiro colhe os frutos para vender, não se há
de entender que no uso se compreende o gôzo dos frutos. Quem emprestou o cavalo para corrida, fêz do
comodatário dono do prêmio, mas o prêmio que se confere ao animal que foi comodado para guarda da casa do
comodatário é do comodante. O que importa é a vontade dos figurantes.

6.INADIMPLEMENTO PELO COMODATÁRIO. O comodatário tem o dever de restituição do bem que


recebeu. Tal restituíção há de ser imediata. Se houve subcomodato, a pretensão exerce-se contra o comodatário
e contra o subcomodatário. Cumpre, porém, que se não confunda o inadimplemento do dever de restituIção, no
comodato, com o inadimplemento do dever de prestação, de que provém a resolução ou a resilição de contrato
(cf. Código Civil, art. 1.092, parágrafo único), nos contratos bilaterais.
Se o comodatário infringe outros deveres, discute-se a possibilidade de pretensão do comodante a resilição do
contrato de comodato; e alguns escritores de outros sistemas jurídicos chegam a soluções discordantes: uns
invocam princípios que só se referem aos contratos bilaterais (BRUNORI, Comodato, Commentario a cura di
MARIANO D’AMEnO e FINZI, II, 2, 23; FRANCO CARRESI, II Gomo dato, ii Mutua, 71) ; outros o evitam,
razão por que, sob o Código Civil italiano ab-rogado, havia os que sugeriam a pretensão mesma (hoje, cf.
Código Civil italiano, art. 1.804, 33 alínea). A terminologia é errônea e daí é que se há de partir. O que se há de
perguntar é se o contrato de comodato pode ser deseonstituido por infração de dever do comodatário e qual a
figura que se há de invocar. O comodante pede a restituição antecipada, porém não é de resilição que se trata, e
sim de denúncia cheia. A eficácia desconstitutiva é ex nune, decorrente da sentença trAnsita em julgado
(sentença constitutiva negativa). O comodatário pode denunciar o contrato de comodato e pedir a restituição do
bem comodado, mesmo se há prazo : a) quando haja necessidade imprevista e urgente (Código Civil, art. 1.250,
23 parte), ainda que o comodante tenha sido culpado da imprevisão (L. ENNECCERUS-H. LEI-IMANN,
Lehrbuch, II, § 138, IV, 462); b) se o comodatário usa o bem contra o convencionado; inclusive se cede o uso a
terceiro, ou se subcomoda, sem consentimento do comodante; e) sç a falta de custódia ou de medida de
conservação põe em perigo o bem; d) se morre o comodatário.
7.RESPONSABILIDADE PELA NÀO-RESTITUÇÂO . Lê-se no Código Civil, art. 1.252: “O comodatário
constituído em mora, além de por ela responder, pagará o aluguer da coisa durante o tempo do atraso em
restitui-la”. Se o comodatário não restitui o bem no dia fixado, incorre em mora, independentemente de
intimação, e a lei estabelece a onerosidade a partir de tal dia. Isso não quer dizer que o comodante não possa
preferir a retomada da posse imediata. O aluguer é solução supletiva, e não afasta a responsabilidade pelo
atraso, pois o aluguer pode ser inferior à soma aluguer + danos.
Ao ter de restituir, o comodatário precisa dispor da posse que lhe foi transmitida. A posse é de determinado
bem, do bem que lhe foi entregue. Se o comodante deu o dinheiro com que o comodatário adquirisse, para o
comodante, o bem, a tradição da pecúnia foi com outorga de poder e dever de aquisição, o que só se explica
como cláusula à parte da natureza do contrato de comodato. Comodou-se o bem, não o dinheiro. Em vez de
dinheiro, poder-se-ia entregar outro bem, com que o comodatário, por troca, adquirisse para o comodante o bem
comodado. A restituIção é do bem in individuo. Se o comodante admite que se restitua outro bem, ou o valor
(de ordinário, o atual, e não o do momento da aquisição), há pacto sôbre o pagamento (em vez do idem, o aliud,
ou o tantundem, o que, se de cláusula se tratasse, fazia misto o contrato).
A restituição é com as prestações, os acréscimos e os frutos, salvo se houve cláusula contratual segundo a qual
o comodatário usaria e fruiria. No caso de tal cláusula, restituem-se os frutos percebidos no momento em que
cessou O contrato, ou depois de cessar. Os frutos pendentes são partes do bem comodado. Se o objeto foram
ações ou títulos de crédito, restituem-se as cártulas e os cupões ainda não vencidos. Se o comodatário recebeu
qualquer dividendo correspondente a período que se completou depois do têrmo do contrato, ou quaisquer
interêsses, obrou como gestor de negócios sem outorga de podêres, ou, se foi previsto, como procurador.
O que foi percebido, a qualquer momento, por uso não permitido, tem de ser restituído. Aí, o que não podia ser
colhido ou recebido pelo comodatário é objeto de direito do comodante, que, se proprietário do bem comodado,
ou usufrutário, ou titular de outro direito de posse, os adquire em virtude do seu direito, a despeito da
interferência, que ocorra, do comodatário.
Se em parte perece o bem, há de ser restituído pelo comodatário o que sobra.
Se o comodatário, por sua culpa, deixou de ser possuidor, ou o comodatário readquire a posse a tempo de
restituir o bem, ou responde pela falta de restituIção no momento próprio. Na ação que o comodatário propôs,
quer ação de reivindicação, quer ação possessória, quer ação de vindicação da posse, o comodante é interessado
como co-autor.
Se o comodatário não pode restituir o bem, por faltar-lhe direito a isso, o comodante, que não deu causa à
carência da ação, tem a ação para cobrança da stirnatio rei. Qualquer aumento do valor após a mora mesmo
após o cálculo na execução forçada é devido pelo comodatário, a titulo de ressarcimento dos danos.
Se, após a entrega do valor, a posse do bem é recuperada pelo comodatário, o comodante tem a escolha entre
ficar com o que recebeu ou exigir o bem. Tal escolha atende a que o bem pode ter ficado sem interêsse para o
comodante. Se foi o comodante que obteve a recuperação da posse, tem êle de restituir o preço recebido, salvo
se perdeu parte do interêsse, ou todo (sem essa ressalva, mas sem razão, MICHELE FRAGALI, DeI Comodato,
Crnnmentario a cura di ANTONIO SOIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 193).
A ação para restituIção do bem comodado é ação pessoal. Se o comodatário percebeu o que não era para ser
percebido por êle e alega que tinha direito a perceber, a ação do comodante, nesse ponto, é ação real. O valor
da causa é o do uso, e não o do bem. Um dos critérios para avaliação é o da locação, o que tem aplicação
necessária no comodato de casas ou apartamentos.
Se o comodatário alega direito real sôbre o bem ou sôbre frutos, a ação é de vindicação, ou a ação possessória,
que êle há de propor. Aliás, a despeito da existência da ação pessoal de comodato, o comodante diante da
usurpação, ou da turbação, ou do esbulho tem a mesma legitimação.
8.RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM CASO DE PLURALIDADE DE COMODATÂRIOS. Diz o
Código Civil, art. 1.255: “Se duas ou mais pessoas forem simultâneamente comodatárias de uma coisa, ficarão
solidàriamente responsáveis para com o comodante”. Nenhuma distinção se faz quanto aos comodatários. Se
entre êles foi regulada a posse, ou foi dado a um, ou a alguns, o dever de custódia ou de conservação, isso de
modo nenhum altera a responsabilidade solidária. Nem se há de fazer qualquer distinção no tocante ao dever de
restituição.
O art. 1.255 do Código Civil também é invocável no caso de sucessão a causa de morte ou entre vivos, em
virtude de sub como d ato.

9.CESSÃO DO DIREITO AO USO E SUBCOMODATO. Para que o comodatário possa ceder o seu direito ao
uso é preciso que haja o consentimento do comodante. O comodato é feito a. determinada pessoa, cujas
qualidades foram levadas em consideração pelo comodante. Não basta, pois, a simples notificação do
comodante. Não se trata de contrato de fidúcia, mas o elemento fiduciário é o mais encontrável. O que se disse
sôbre a cessão tanto concerne à que se faz a título gratuito como a que se faz a título oneroso.
O subcomodato pode ser permitido na ocasião de se concluir o contrato de comodato, ou depois. A
manifestação de vontade pode ser explícita ou implícita. ~ implícita se resulta da natureza do bem, ou do uso
geral, ou das relações anteriores entre o comodante e o comodatário, ou de pacto adjecto.
O subcomodante responde perante o comodante por fato do subcomodatário. Os contratos são distintos; o
comodante apenas admitiu que o comodatário subcomodasse; as relações jurídicas que se irradiam do contrato
de subcomodato são diversas das que se estabeleceram entre comodante e comodatário (assim, MICHELE
FRAGALI, DeI Comodato, ANTONIO SCIAL’OJA e GIUSEPPE BRANCA, Commentario, 207; sem razão,
FRANCO CARRESI, Ii Co-modato, ii Mutuo, 48). Tudo se passa à semelhança do que ocorre com a
sublocação.
Se foi permitido o subcomodato, o comodatário responde ao comodante pelos atos do subcomodatário. Se a
cessão foi prevista, o comodatário não responde pela culpa do terceiro (L. ENNECCERUS-H. LEHMANN,
Lehrbuch, II, § 138, II, 1; contra, TH. KiYP, em B. WINDSCHEID, Lehrbuch, ~ 93 ed., 596).

10. Ação DO COMODANTE. Qual a ação para o comodante retomar o bem comodado?
No direito grego, havia a ação condenatória pelas perdas e danos (E. PLATNER, Der Prozess und die Klagen
bei den Antikern, II, 878) e a ação condenatória por inadimplemento do contrato (M. II. E. MEIER e G. FR.
SCHOMANN, Der attische Prozess, 2~a ed., 699). Se o comodatário insistia em ficar com o bem, podia êsse ser
pedido; se o comodatário não entregava o bem, havia a ação para haver os frutos; se, vencido pela segunda vez,
não prestava o bem, cabia, para uns, a reivindicação (e. g., A. W. HEFFTER, Die atheniiische Geriehtsverf
assung, 264), ou, para outros, a executiva pessoal (H. F. HITzIG, Das grieehische Pfandrecht, 140), ou, para
outros, uma das duas (M. 11. E. MEIER e G. FR. SCI{OMANN, Der attische Process, 2.~ ed., 967). A ação
seria a executiva pessoal, ao que se pode tirar dos textos de alguns discursos e do Tratada das Leis de
TEOFRASTO.
No direito romano, a ação do comodante era pessoal, a actio commodati directa, com a intentio in factum
concepta e, mais tarde, concebida in ins (O. LENEL, Das Edictum perpetuum, &a ed., 252 s.). Os direitos do
comodatário podiam ser em judidum contrarium. Na L. 8, § 1, D., commodati vel contra, 18, 6, dizia
IJLPIANo: “Si reddita quidem sit res commodata, sed deterior reddita, non videbitur reddita, quae de.. tenor
facta redditur, nisi quid interest praestetur: proprie enim dicitur res non reildita, quae deterior redditur”. Se foi
restituida (rodada) a coisa comodada, mas deteriorada, não se tem como restituida a que foi restituida em estado
de deterioração, se não se satisfaz o que interessa: porque com propriedade se diz que não foi restituida coisa
que deteriorada se restituiu (cf. L. 10). Na L. 13, pr., POMPôNIO referiu-se à condenação à restituição, mas a
favor do comodatário se foi perdida a coisa comodata (o contrato não seria, então, contrato real). Na L. 17, § 5,
PALTLO alude ao pagamento do valor da coisa comodada se foi perdida quando ainda estava com o
comodatánio.
Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 53, § 2, estava escrito: “E porque êste contrato se faz regularinente
em proveito do que recebe a coisa emprestada, e não do que a empresta, fica obrigado aquêle, a que se
empresta, guardá-la com toda a diligência, como se fôsse sua. E não somente sa lhe imputará o dolo e culpa
grande, mas ainda qualquer culpa~ leve e levissima, assim pela coisa principal como pelo acessório.E portanto,
se um emprestasse uma égua a outro, a qual consigo levasse um poldro, a mesma obrigação terá na guarda dc’
poldro que na da égua”.
A ação de despejo é ação executiva pessoal. Toca aos locadores de imóveis. De modo que se há de indagar se
há, no sistema jurídico brasileiro, ação executiva pessoal, que possa ser exercida pelo comodante. Nas
Ordenações Filipinas, os textos em que se fundava a ação de despejo não se referiam ao comodato (Livro IV,
Título 23, §§ 1Y e 2.~, e Título 24, pr. e § 1.0; Livro III, Título 80, § 3?, in flue).
Alusão a comodato e locação, somente aparece nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 54, pr., e §§ 1, 3 e 4,
mas, aí, não se trata, absolutamente, de despejo. No § 4, prevê-se mesmo que algum terceiro, ao ser demandado
o comodatário, intervenha e se diga dono da coisa, ou oponha embargos à entrega, caso em que se daria o
seqUestro, se móvel o bem. Se imóvel, o terceiro teria de propor ação depois de entregue ao comodante. Por
onde se vê que se tratava de ação pessoal de restituição. As regras jurídicas das Ordenações Filipinas, Livro IV,
Título 54, pr., e §§ 1, 8 e 4, vieram de leis dos imperadores Zenão, Diocleciano e Maxímiano.
Se o comodatário diz que a coisa é sua, ou que dela tem posse própria, ou que dela tem posse imprópria que não
é a que lhe atribuira o comodante, então há ofensa ao domínio e à posse, ou só à posse, e cabem as ações
concernentes àquele ou a essa. No Livro IV, Título 54, § 8, as Ordenações Filipinas previram êsse caso de o
comodatário, o locatário ou o arrendatário alegar que é dono da coisa <verbis “não lhe poderá dizer o a que
assim foi emprestada, alugada ou arrendada, que a. coisa é sua, e que lhe pertence por Direito por algum
título”). Na ação de restituição do bem comodado, não cabe tal objeção, porque o que se há de julgar é a
existência e a eficácia do. contrato de comodato. Daí acrescentar o texto reinicola: “E posto que alegue tal
razão, não lhe será recebida; mas será em todo caso obrigado de entregar a coisa ao senhor dela, de quem a
recebeu, e, depois que lha entregar, lha poderá demandar”. Já estava na L. 25, O., de tocata et conducto, 4, 65:
“Si quis conductionis titulo agrum vel aliam quamcumque rem accepit, possessionem debet prius restituere et
tunc de proprietate litigare”. Uma vez que há a relação jurídica de condução, ou de comodato, primeiro o
comodatário tem de res tituir. Discuta, depois, o direito que tem, eliminativo da posição jurídica do comodante.
As Ordenações Filipinas foram até onde deviam ir; não se restringiram à referência à locação.
Se o comodatário deixa de entregar e alega outra causa de posse, já seria de empregar-se o interdito unde vi (cf.
MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, li, 281, a propósito do locatário). Se diz que é dono, a
ofensa é ao domínio, e tem o ofendido a ação de reivindicação.
Se, durante ação commodati, o comodatário desocupa o prédio, ou deixa de possuir, pode o comodante requerer,
incidentalmente, a missio in possessionem.
Trânsita em julgado a decisão que decidiu sôbre mora do comodatário e o condenou a pagar alugueres durante o
tempo em que demorar a restituição (Código Civil, art. 1.252), não passa êle a ser locatário para se prevalecer
dos benefícios das leis, mas está sujeito a despejo por falta de pagamento e outras infrações de dever de
locatário. Para o inicio da dívida dos alugueres pode ser usada a ação cominatéria (Código de Processo Civil,
art. 302, XII), ou ser cumulado o pedido, na ação de condenação a restituir, ou concebido como pedido de
declaração (declaram-se a mora e a divida de alugueres, que serão arbitrados na ação condenatória).
O comodatário tem direito de retenção pelas despesas extraordinárias, que não lhe cabia fazer mas teve de fazer
(2.’ Turma do Supremo Tribunal Federal, ‘7 de julho de 1953, Á. 3., 112, 288).

CAPITULO IV

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE. COMODATO

§ 5.007. Causas de extinção

1.ESPÉCIES DE EXTINÇÃO . O comodato extingue-se conforme os princípios gerais. Todavia, há a


denunciabilidade, que obedece a regras jurídicas peculiares.

São causas de extinção a decretação de nulidade e a anulação. Os arts. 145-155 do Código Civil são
invocáveis, no tocai)te ao comodante.
A tradição não é negócio jurídico; é ato-fato jurídico. Não se há de pensar em nulidade, anulação. No comodato,
o seu papel é de elemento do suporte fáctico do contrato, por ser real o de comodato. A nulidade e a anulação
atingem o contrato porque atingem as manifestações de vontade, ou uma delas. A questão, que se tem
levantado, sôbre ser de exigir-se a capacidade no momento do consenso, ou no da tradição, é sem grande
alcance; porque, se houve a capacidade ao tempo do consenso, tem de ser exigida no momento da tradição,
porque, com a incapacidade intercalar, se pôs de lado o que foi querido sem se ter concluído o contrato.
O momento em que tem de ser capaz o comodante é aquêle em que se satisfaz cada pressuposto para a
conclusão do contrato de comodato. Não bastaria o do consenso, nem bastaria o da tradição. A tradição, pelo
que se tornou capaz, ou implicaria nôvo consentimento, ou não seria o pressuposto para a conclusão do contrato
do comodato, porque o consenso anterior teria sido inválido e, ex hypothesi, não houve nôvo consenso, nem
manifestação de vontade que ratificasse a manifestação anterior feita pelo incapaz.

É errada a afirmação, que faz FRANCO CARRESI (li Coinodato, ii Mutuo, 67), de ser válido o contrato de
comodato se, no momento da incapacidade, A consente em emprestar, gratuitamente, a B o seu automóvel e,
ficando capaz, lhe faz a tradição. Tal solução implicaria que a tradição contivesse manifestação de vontade, e
ela, ato-fato jurídico, não a contém. Se nôvo consensus advém, então, sim, estão completos os pressupostos da
conclusão (consensus + traditio). Quase sempre o tradente, além de fazer a tradição, consente; mas daí não se
há de tirar que a tradição só por si opere como manifestação de vontade, que, por exemplo, baste à ratificação.
No tocante ao comodatário, seria sem sabedoria que o sistema jurídico exigisse, sempre, a capacidade do
outorgado. O contrato é unilateral, O comodatário somente recebe vantagem. Abstraindo-se dos casos de
contratos mistos, o comodato ao relativamente incapaz, ciente o comodante, vaie. É o que se há de concluir do
Código Civil, arts. 149 e 151, pois o contrato de comodato é real. Se o comodatário é absolutamente incapaz, as
circunstâncias podem sugerir a invocação tnaii,-. gica do Código Civil, art. 1.170, concernente à doação.

2.DENuNCIA VAZIA E DENUNCIA CHEIA. Se o contrato de comodato foi concluído sem que se
estabelecesse prazo e sem que o prazo resulte do uso, há a denunciabilidade vazia do comodato (cf. Código
Civil, art. 1.250).
Se o comodatário infringe algum dever, como o de não usar o bem fora dos limites convencionados, expressa
ou tàcitamente, a espécie é de denúncia cheia, e não de resilição. Evite-se a confusão que, na terminologia e nos
conceitos, aparece em escritores estrangeiros (e. g., ROBERTO DE RUOCIERO e FULVIO MARO!,
Istituzioni, II, 261; GINO GoELA, Dei Rischio e Pericolo nelie obbligazioni, 139).
A denúncia cheia é para os casos em que o comodato tem prazo expressa ou tâcitamente determinado. A
necessidade imprevista e urgente é que pode ser alegada para se encher a denúncia. Em juízo é que se há de
declarar que foi imprevista e urgente a necessidade. Não se disse que a necessidade havia de ser absoluta, nem
que se haviam de pesar a necessidade do comodante e a necessidade do comodatário.

Expirado o prazo para o uso do bem comodado, ou se o comodatário já o usou de acôrdo com o contrato, ou a
natureza do uso, tem o comodatário de restituir o que recebeu. Não épreciso que o comodante promova a
intimação do comodatário, nem, sequer, que o interpele ou lhe exija a reentrega. Se ocorreu o advento do têrmo,
ou se se impliu a condição, e o comodatário não restituiu, incorreu em mora. Dá-se o mesmo se já se ultimou o
uso, ou a usabilidade.
Se não há tempus, a intimação ou a exigência é necessária, porque se trata de denúncia vazia. Dá-se o mesmo se
a restituição há de ser no domicílio do comodatário ou em algum armazém ou pôrto da empresa comodatária.
Resta o caso do bem cujo uso já não é do proveito do comodatário. E. g., foi comodado o refrigerador e o
comodatário fechou o bar, O comodante pode fazer a denúncia cheia. Quanto ao comodatário, êle somente pode
restituir se não há térmo ou condição para o uso; se há, a restituição poderia ser danosa para o comodante.
Só existe a denúncia vazia se a duração do comodato não deriva de cláusula contratual, ou da finalidade do
negócio, e então o comodante pode exigir o bem a qualquer momento, desde que comunique ao comodatário a
sua vontade.

8. MORTE DO COMODATARIO. A morte do comodatário não determina a extinção automática da relação


jurídica oriunda do contrato de comodato. A relação jurídica passa aos herdeiros, que são vinculados à custódia
e a fazer os gastos ordinários de conservação, bem como têm direito a continuar a usar o bem, salvo se resulta
do contrato, explícita ou implicitamente, que se convencionou o uso somente pelo comodatário.
A razão para se ter a’ morte do comodatário como causa de extinção é a mesma em que se funda a vedação de
subcomodato se não o admitiu ou não o admite o comodante: o USO, no comodato, tem caráter pessoal. Daí a
denúncia cheia.
Os herdeiros ou legatários do comodatário podem contestar a ação do comodante com a alegação de ter sido
pré-excluída a denunciabilidade, por ter o intuitus personae extensão aos herdeiros ou legatários (e. g., o
comodato a A foi à empresa de A; o comodato a A foi a A ou sua família).

4.PERECIMENTO E DETERIORAÇÃO DO BEM. O comodatário é responsável se o bem perece por sua


culpa (Código Civil, arts. 869 e 870). No direito brasileiro, a responsabilidade em caso de perda por fôrça maior
ou caso fortuito somente existe, para o comodatário, se ocorre o que se prevê no ad. 1.258 do Código Civil. Se
há deterioração, rege o art. 871.
Se o bem perece ou se deteriora pelo uso, sem que com a custódia e as medidas de conservação se pudesse
evitar, não há responsabilidade do comodatário. É restituível a parte salva, e ressarcível, quanto à parte perdida,
de ordinário, o valor dos bens divisíveis. O ônus de alegar e provar que o perecimento ou que a deterioração
resultou do uso regular incumbe ao comodatário.
A perda, por perecimento ou por tomada da posse por terceiro, são a risco do comodante. Aliás, tem êle de fazer
as despesas extraordinárias, ou delas reembolsar o comodatário. Se êsse não faz as despesas necessárias e
urgentes, é responsável pelas consequências.
Se o comodatário deixa de restituir o bem quando o devia fazer, responde pelo perecimento ou pela
deterioração: rege, por analogia, o art. 95.7 do Código Civil, mesmo se o comodatário está pagando o aluguer a
que alude o art. 1.252.
A simples estimação do bem pelos figurantes não basta para se entender que o comodatário assumiu os riscos.
Ter-se-ia de interpretar como estima tarcationis causa ou demonstrationis causa, sem qualquer regra jurídica
que transfira, em tais casos, a suportação dos riscos do comodante ao comodatário (aliter, o Código Civil
italiano, ad. 1.806). É acolhível, se há cláusula de transferência dos riscos, a opinião que aí vê comodato
irregular. Salvo, advirta-se, se a cláusula apenas estima o valor para dêle se diminuir o que se há de considerar
valor da deterioração (cláusula de limite da responsabilidade do comodatário pelo deterioramento culposo).
Se o comodatário tem de indenizar o perecimento ou a. deterioração, o valor do bem é o do momento da
liquidação e do pagamento. Se êsse tarda, por atraso ou atuação em juízo, em defesa, do comodatário, pode ser
requerida nova avaliação dos danos, quer a diferença haja resultado de crescimento do custo do bem quer da
desvalorização da moeda. A estima somente pode excluir a correção do cálculo se explicitamente substituiu a
dívida de valor em dívida de dinheiro.

5.SE O COMODATÁRIO PODE DENUNCIAR O CONTRATO. Há três opiniões quanto a poder o


comodatário, antes do termo, ou antes de completar o uso, denunciar o contrato:
a) antes de expirar o prazo, ou de usar o bem, poderia o comodatário denunciar; 14 se da antecipada restituição
resulta dano ao comodante, não é denunciável pelo comodatário o contrato. Mas e) a opinião certa é a que
entende restituível o bem, antes do prazo, se o prazo somente foi no interêsse do comodatário, o que, na falta de
cláusula explícita ou implícita em contrário, é o que se há de entender. As circunstâncias em que foi concluído o
contrato podem compor a cláusula implícita. Com isso não se bilateraliza o contrato. Pode A emprestar,
gratuitamente, a B o automóvel, no momento de viajar, e dar o prazo de quatro meses para a entrega. Embora,
pela letra do contrato, o prazo seja só a favor do comodatário, seria absurdo que êsse pudesse restituir o
automóvel a quem se acha ausente e êle sabia que ausente se acharia.
6.USUCAPIÃO . Para que o comodato se extinga pela usucapião do bem pelo comodatário, é preciso que à sua
posse se haja substituído posse própria e tenha decorrido o tempo que a lei exige para se usucapir.
Cumpre observar-se que, exigida a restituição, o comodatário não pode deixar de restituir porque usucapiu. Tem
de restituir e propor a ação real: “debet prius restituere et tunc de proprietate litigare”.

1.INSOLVÊNCIA DO COMODATÁRIO. Se a insolvência do comodatário é tal que possa dar ensejo à


declaração de abertura da falência, ou da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores, tem-se de
examinar se o estado de insolvibilidade pode ter conseqúências nocivas aos interêsses do comodante (= pode
retirar a confiança que no comodatário tinha o comodante). Quem emprestou, gratuitamente, a alguém o
automóvel, pode alegar a insolvibilidade se o comodatário não tem meios para manter e conservar o veículo.

2.INCAPACIDADE SUPERVENIENTE DO COMODATÁRIO. A opinião que em todos os casos considera a


incapacidade superveniente do comodatário fundamento para denuncia cheia desatende à diversidade das
espécies. Se a incapacidade superveniente não é óbice ao uso do bem pelo comodatário, nem afasta a confiança
que estêve à base do contrato, seria contra os princípios que se considerasse denunciável o contrato de
comodato. Não disse “uso pessoal”, porque casos há em que o bem pode ser usado por terceiro para o
comodatário (e. g., 4 há o chofer do comodatário, que guia o carro).
Título LII

DOAÇÃO

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA DOAÇÃO

§ 5.009. Conceito do contrata de doação

1.CONCEITO. Donunz é dom, o que se recebe, sem contraprestação. O dare contém ato mais simples, porque
se abstrai de causa e, pois, serve a qualquer causa de atribuição. O que vende e adimple dá; o que paga dá; o
que empresta dá; o que faz apenas tradição dá. E dá o que doa. Mas o próprio doar tem dois sentidos: um
largo, que abrange qualquer liberalidade; outro, estreito, que só se refere a liberalidade com a coisa. Nos
Comentários de SABINO, o título de donationibus foi incluído como um dos modos de aquisição da
propriedade, mas o intuito era apenas prático. Falava-se de do’noiionis causa mancipare, donationis causa
tradere, donatio nzs causa promittere. Era o sentido largo da causa donandi. Na lex Cincia (204 a.C.), segundo
CICERO (de Seneot., 4, 10), também chamada muneralis, tratou-se de dona e de munera. O donum era a
doação, provâvelmente, pela primeira vez, considerado à parte dos outros atos jurídicos. O munus, conceito de
direito público e de direito privado, aí só privado (MARCIANO, L. 214, li, de verborum significatione, 50, 16:
munus, cargo), às vêzes era empregado no sentido de espécie de doação, o que se doa por dever de costume ou
decêro, donde aparecerem nos textos juntos donum (vel) munus, donum (et) munus (sôbre isso, E. SENN, Leges
perfectae, 17 s., e LUDwIG Mrrn~ís, Rõmtsches Privatrecht, 1, 154).
No direito romano, a doação e a promessa de doação foram, a princípio, pactos que ficavam no mundo fáctico.
A entrada no mundo jurídico, posteriormente, foi para a doação e para a promessa de doação.
Diz o Código Civil, art. 1.165: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade transfere
do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”. Alude-se à oferta e à aceitação, à
transmissão da propriedade, em sentido amplo, que excede, em compreensão ~ de domínio. Doa-se o domínio,
doa-se a enfiteuse, doa-se o usufruto, doa-se o uso, doa-se o direito de habitação, doa-se o título de crédito, doa-
se a hipoteca ou qualquer outro direito real de garantia.
O doador se eliminamos, como devemos, a referência aos motivos obra sem interêsse, porque somente
considera (causa) o beneficio do donatúrio Não o seu, que existe, sim, mas subestá Não se compreenderia que
ficasse sujeito às responsabilidades contratuais ordinárias. Se há dolo, muda de figura a razão de ser
responsável. E. g., no caso de doação, se falta o título, se o ocultou de má fé, e adveio dano ao donatário, uma
vez que o dano foi oriundo da sua omissão. Não se trata de indenização do valor do objeto, mas sim do dano
resultante do ato de má fé.
No direito romano e no direito comum, o conceito de doação atendia à variedade de elementos do suporte
fáctico, <de modo que tinha de haver regras jurídicas gerais e regras jurídicas especiais precisas (Ruço
BURCKTIIAJiD, Zum Begriff der Schenkung, Festgabe fur ERNST IMMANUEJJ BEucn, 71 s.).
Quando se analisa o que, em cada caso, se transfere de um patrimônio a outro, sem ser o uso inse’pardvez do
bem, que faria de comodato, e não de doação o contrato, justifica-se certa perplexidade diante do conceito de
doação. Alguns especificam, e evitam generalizar Outros exprimem a excitação diante da variedade de
elementos fácticos (e. g., MAx STOLTE, Der Begriff der Schenkung 5; ALBERT MERZBACH, Regriff und
recktliche ATatur der Schenlcung, 15). A linha de limites com o comodato não basta: ali, dispõe-se do uso
inesperado; aqui, do bem ~ da Propriedade, ou da posse, ou de ambas, ou da simples titularidade do direito
pessoal). A atividade, que há na disposição, pode ser positiva ou negativa, e nem sempre a disposição, por si só,
é negócio jurídico, como alguns pareceu (e. g., EONRAD COSACX, Lehrbueh’, J, 6? ed., 563), confundindo o
ato de disposição e o negócio juridico da doação. Há o negócio jurídico de disposição, mas há, também, a
disposição em ato. Na doação de bem imóvel, precisa-se do acôrdo de transmissão, que é negócio jurídico, e é o
que se regista. O que importa é o enriquecimento do outro figurante (cf. P. SIMÉON, Recht und Rechtsgaflg,
386; HERMANN HOitN, Begril f uná rechtliche Natur der Schenkung, 18). O ato pode não ser ativo (sem
razão, VICTOR LJNGNAD, Der Schenlcungsbegrif 1, 6). Ativo é o doar, o elemento-efeito do contrato real:
O enriquecimento de um figurante, com diminuição patrimonial do outro, alterações que poderão ser iguais em
valor, porém, no doar, não pode uma existir sem que a outra exista (sem razão, por exemplo, O. FHILLER,
Vorl&sflnllefl liber das BGB., 126).
O propósito de enriquecer não é essencial. O que é essencial é a intenção de doar. Se A transfere a 13 as ações
que tem na compantia em liquidação e sem valor no mercado, porque B as deseja ter, há doação. Idem, se A
pensa que C morreu sem bens e entrega a 13 a nota promissória de O, a quem D, herdeiro de O, com bens sitos
no estrangeiro, paga o título.
1-lá a doação de cartaz, que é a que A faz à sociedade de caridade ou de cultura, ou de beneficência, para entrar
em determinada ordem ou obter determinado titulo. É a chamada “schreiende Schenkung”, doação gritante, de
que falam juristas alemães. Tem-na como verdadeira doação MALITIN SCHERER (Recht der
Schzddverhãltfljsse, 631, e E. NEUMANN); contra J. MEISNER (Das Bilrgerliche Gesetzbuch, li, 471 s.), que
zurzia o fim egoístico, estranho à doação. De regra, ha doação; as circunstâncias podem estabelecer, embora
dificilmente, a bilateralidade.
Quem renuncia à herança não doa (sem razão, VICTOR. tINONA», Der Schenkungsbegrif 1, 27). Não, porém,
quem renuncia à percepção de juros futuros, porque já há o direito a êsses juros futuros (sem razão, HuGO
BURCKHARD, Zum Begriff der Schenkung, Festgabc fiir E. 11. BEEXER, 36; HERMANN HoRN, Begriff
und rechtlicke Natur der Sohenlcung, 68 s.; e HUMANN QWrLOFF, Pie Schenkung, Aro/tu> fi≥ Ehirgertiches
Recht, 21, 291). Se aos juros ainda não está vinculado o devedor (não se pense em ainda não existir a pretensão,
porque nem só após sobrevém), não há doação.
A repudio-tio hereditatis torna inexistente qualquer efeito que a lei estabeleceu entre a morte e a aceitação da
herança Uma vez que não houve aceitação pela pessoa a que, ex lege, ou por disposição testamentária, se
tinham de transferir a propriedade e a posse da herança ou do legado, houve com a pessoa que veio a aceitar,
por ter a outra pessoa repudiado. Dá-se o mesmo com a repudio-tio lego-ti. A figura não é bem a de herdeiro
provisório, ou de legatário provisório, como pretendia KONRAD HELLWIG (Lehrbueh des deutschen
Zivilprozessrechts, 1, 296 s.). O que se passa é que se tem por inexistente, quanto ao repudiante, o que se teve
por existente, e por existido aquilo mesmo que, a respeito do aceitante, não se tinha como existente.

2.ATRIBUIçÃO PATRIMONIAL AO DONATÁRIO. A doação é atribuição patrimonial. Se não há atribuição


ao donatário, não há doação. Não importa o que se doa, desde que com isso se enriqueça o donatário. Doa-se,
com a transmissão da propriedade de qualquer bem móvel ou imóvel, corporeo ou incorpóreo, fungível ou
infungível, consumível ou inconsumível. Doa-se, com a transmissão ou a constituição de qualquer direito real
limitado. Doa-se, com a constituição de crédito, irradiado de negócio jurídico causal ou de negócio jurídico
abstrato. Doa-se, reunindo-se créditos, renunciando-se a direitos, como ocorre se alguém renuncia à hipoteca
(Código Civil, art. 849, III), ou a outro direito real de garantia (arts. 802, III), ou à servidão (art. 709, 1). Doa-se
cedendo-se créditos. O que se exige, bâsicamente, é que o direito seja alienável e transmissível à pessoa a quem
se doa.

Com o aumento do patrimônio do donatário diminui-se o do doador. Se não há causalidade entre essa
diminuição e aquêle aumento, não há doação. Se A era chamado à herança de C e renuncia à herança, e a aceita
13, não houve doação de A a 13, porque, segundo o conceito de repúdio da herança, A não herdou. Para que do
seu patrimônio houvesse saído o que B herdou, seria preciso que A tivesse aceito, e A não aceitou.
Se A apenas atribui uso do bem ou promete serviços gratuitos seus ou de outrem, não doa, salvo se B ia pagar
despesas e tais despesas A afastou, com o seu ato. Mas, para que tal se dê, é preciso que haja atribuição
patrimonial, e não só’ dação de uso. Não doou A se ordenou, em acôrdo com B, ao seui motorista que dirigisse
o cano de 13, e não recebeu pagamento~
Quem paga obrigação natural não doa. Quem dá garantia a C, para que empreste ou venda algum bem a 13, não
doa. Se A se fêz fiador de E perante C, ou empenha ou hipoteca em garantia de dívida de 13, e não cobrou o que
pagou, com o consentimento de E, doou. Aí, 13 acordou na gratuidade.
No patrimônio inclui-se qualquer valor econômico e qualquer elemento que o diminua. Não poderia ser só o
ativo. Trata-se, portanto, de expressão de valor. O que é de alguém e ainda não tem vida, figura, embora como
interrogação, no cômputo patrimonial. Na L. 49, D., de verborum signi/icatione, 50, 16, só se considerava o
ativo. Isso levou K. BIRKMEYER (Uber das Vermàgen im juristischen Sinn., 25) e E. 1. BEKKER <Siustem
d.es heutigeu Pandektenrechts, 1, 7 s.) às afirmações de se não levar em consideração o passivo. Sôbre
patrimônio, ex extenso, Tomos V, §§ 595-602, e XIX, §§ 2.305-2.809. No direito civil alemão, há emprêgo dos
dois sentidos, o que não se justifica (Código Civil alemão, §§ 419, 719 e 788, ativo; § 1.981, ativo e passivo).
O patrimônio do outorgado tem de algo receber, para que se possa pensar em doação. A simples transmissão
fiduciária não enriquece. Nem a fiança que se dá à dívida de outrem; nem a hipoteca, ou o penhor. Salvo se,
com isso, o credor renuncia ao direito de cobrar ao devedor, ou se o garante renuncia ao direito de regresso, O
empréstimo gratuito de dinheiro, ou de outro bem fungível, não é doação. Quando. se atribui a trabalhador
mensalidade ou qualquer quantia de festas, conforme o salário, retribui-se; não se doa.

8.DIMINUiÇÃO DO PATRIOMONIO DO DOADOR. A atribuição patrimonial a que não corresponda


diminuição do patrimônio do doador não é doação. Quem doa sofre com a doação. Quem dá, sem que aumente
o patrimônio de outrem, não doa. Nem doa quem faz aumentar o patrimônio de outrem, sem que, com
isso, diminua o seu. Se A, com as obras que está fazendo de muralhas do rio, aumentou a margem que tinha o
terreno do vizinho, com perda, ou não, de extensão do terreno de outro vizinho (Código Civil, arts. 538 e 541),
não doou. Se o possuidor de má fé construiu no sítio ou na fazenda de outrem, ou se aplainou o terreno de
outrem, a benfeitoria é adquirida pelo dono da área (Código Civil, art. 517), sem que haja, aí, contrato de
doação.
Se quem emprestou determinada quantia a juros a cada mês, ou no mês do aniversário do devedor, remete o
recibo e diz ao portador que não traga a importância, doou.
O que acima dissemos não corresponde ao conceito largo de doação no direito romano. Tentou Huco
BULICKHARD (Zum Begriff der Schenkung, Pestgabe flir E. 1. BEKKER, 1 s.) sustentar tal sentido, que F.
VON SAvIGNY (System, IV, 4) combatera. No direito comum, foi o sentido estrito que dominou; e o Código
Civil segue a mesma esteira.
A atribuição patrimonial tem de ser sem restituição; portanto, por transmissão sem ser só do uso ou proceito
futuro que resulte do objeto. O comodato não é doação. Nem é doação o ato de A se, para que B aceite, o que é
do interêsse de B, deixa de aceitar oferta de C. Nem o é a renúncia a direito de preferência. Discute-se se os
direitos expectativos podem ser objeto de doação (sôbre direitos expectativos, Tomo V, §§ 576-578).
Preliminarmente, não se confundam com os direitos formativos. Entendem que são doáveis os direitos
expectativos A. VON TUER (Der Allgemeine Teu, III, 159) e WOLFGANG SIEBERT, em
Rechtsvergleiehendes Handwõrterbueh de FRANZ SCHLEGELBERGER, VI, 147). Contra, com razão, a
opinião dominante. Quem rompe o titulo de crédito, para extinguir, gratuitamente, a dívida de alguém, doa.
Quem deixa, com vontade de alienar, que o líquido se despeje no tanque de outrem, com intenção de doar, doa.
Se o dono do bem permite que outrem o apanhe para si, doa. Não doa quem ajuda a outrem, ou faz sôzinho para
outrem, gratuitamente, a cópia a máquina, ou presta outro trabalho.
Há, todavia, um ponto que precisa ser esclarecido. Fala-se de enriquecimento de um e correspondente
empobrecimento de outrem, O objeto, que A entende doar a 13, pode não ter valor venal, nem ser, sequer, útil a
A. Ora, o não ser útil a A pode acontecer, também, com objeto de valor venal, que não justifique levá-lo à
cidade para que alguém o compre, tanto mais quanto pode bem ser que A, sem resultado, haja pôsto anúncio
nos jornais. Se 13 dá valor (= acha que lhe é útil) o que A reputa inútil, há doação. Porque A tinha a propriedade
e a atribuiu a B, que recebeu o objeto. Bem relativo, portanto, o conceito de empobrecimento de um e
enriquecimento do outro. Acrescente-se que A pode pensar que o objeto nada valha, e seja de valor, ou, até
mesmo, valiosíssimo, e 13, que aceita a doação, creia que tem valor o que A lhe doa e, para os outros, ou talvez
para todos, incluído E, nada valha.
4.ESP1~CIES DE ATRIBUIÇÃO PATRIMONIAIS GRATUITAS.
O contrato de doação tem como figurantes o doador e o dono tário, mas a atribuição patrimonial pode ser feita,
diretamente, pelo doador ao donatário (e. g., se aquêle transfere a êsse a propriedade ou se constitui, a favor
dêsse, direito real ou pessoal), como pode ser em virtude de ato jurídico (nem sempre negócio jurídico) com
terceiro, cujo ato-fato, ou ato jurídico stricto sensu, ou negócio jurídico, aumente o patrimônio do donatário (e.
g., pagamento da dívida do donatário, construção de casa em terreno do donatário, assunção de dívida pelo
terceiro).

§ 5.010. Natureza do contrato de doação

1.NEGÓCIOS JURÍDICOS GRATUITOS. A doação é negócio jurídico bilateral gratuito. A promessa


unilateral de recompensa é negócio jurídico unilateral abstrato. A doação énegócio jurídico bilateral causal,
porque a causa está na liberalidade. Se por baixo há algum elemento que explica ou enche a liberalidade, tal
elemento é apenas motivo.
Para o povo romano, em sua linguagem vulgar, qualquer liberalidade era doação. A própria concessão de
cidadania era donatio. Na terminologia jurídica, restringiu-se o sentido:
doação era a atribuição patrimonial gratuita, desde que não só se trata de dação do uso (commodatum).
Cumpre observar-se que até se chegar à época pós-clássica, a doação não era contrato, nem, sequer, negócio
jurídico.

2. CONTRATO UNILATERAL. Doação é contrato. Têm de existir a oferta e a aceitação. Em conseqúência, se


A paga a dívida ou as dívidas de 13, com intenção de doar, somente se há de pensar em contrato, concluído, de
doação quando B consentir, expressa ou tàcitamente, em que se considere a título gratuito tal prestação de ato-
fato jurídico por parte de A. Pagamento, que é ato-fato jurídico, houve, e ou 13 deve isso, porque A foi gestor de
negócios alheios sem outorga de poder, ou 13 aceita a doação, e nada deve a A. Pode ocorrer que 13 alegue não
dever a A o que prestou ao terceiro, credor de 13, porque A estava obrigado a êsse pagamento de dívida alheia.
Se nenhuma relação jurídica existia entre A e 13 que vinculasse A ao pagamento por B, a manifestação de
vontade de 13, no sentido de considerar onerosa a atribuição patrimonial, afasta a aceitação da oferta de doação.
Se A quis doar e 13 não aceitou a oferta, o que A prestou pode ser exigido com fundamento no enriquecimento
injustificado (cf. Código Civil, arts. 964-971).
Se o oferente-outorgante fixa prazo ao outorgado para manifestar a sua vontade de aceitação ou de recusa, rege
o art. 1.166 do Código Civil. Se não fixou prazo, pode fazê-lo enquanto não se manifesta o outorgado.
Contrato unilateral, a doação supõe bilateralidade do negócio jurídico, sem bilateralidade do contrato. Quem
doa contrata, e o donatúrio, aceitando, apenas aceita o contrato, que é unilateral. Quem vende vende a alguém
que simultáneamente compra, de modo que há oferta e aceitação, com a qual e já então se conclui o contrato,
que é bilateral.

8. GRATUIDADE. A atribuição patrimonial tem de ser gratuita para que haja doação. Na gratuidade hão de
acordar doador e donatário, pois, se o donatário não acorda, doação não há; por exemplo, se êle estabelece que
tem de restituir. Se assim não fôsse, não haveria o contrato de doação.
As atribuições patrimoniais feitas sem que tenha havido a manifestação de vontade do outorgado (e. g., A
pagou as dívidas de E, contra a vontade de E) são simples elementos do suporte fáctico, simples ofertas, que se
tomam doações quando se dê a aceitação, expressa ou tácita. Se o outorgado recusa ou manifesta a vontade de
considerar a dação como onerosa (o que constitui recusa e nova oferta, agora por parte do outorgado, cf. Código
Civil, art. 1.088), ou por entender que o outorgante estava vinculado a prestar, doação não há. A falta de causa
permite a ação de enriquecimento injustificado, por parte do outorgante. Se êsse não dera prazo para que o
outorgado aceitasse, pode fixá-lo depois, com a cominação de se considerar não aceita a oferta se não fôr aceita
dentro do prazo. Se tal cominação não se fêz, o contrato de doação conclui-se com a expiração do prazo sem
recusa (Código Civil, art. 1.166, 2~a parte).
No tocante ao suporte fáctico, a doação, que é contrato, pode concluir-se: a) com oferta pelo doador, a
aceitação pelo donatário e a entrega do bem pelo doador, seguida do recebimento pelo donatário; b) com a
oferta pelo doador, a entrega por êsse, seguida do recebimento do bem pelo donatário, e a aceitação pelo
donatário; c) com a entrega do bem pelo doador, seguida do recebimento pelo donatário, a oferta pelo doador e
a aceitação pelo donatário; d) com a oferta pelo donatário, a aceitação pelo doador, a entrega pelo doador e o
recebimento pelo donatário; e) com a oferta pelo donatário, a entrega pelo doador, seguida do recebimento pelo
donatário, e a aceitação pelo donatário; f) com a entrega pelo doador, seguida do recebimento pelo donatário, a
oferta pelo donatário e a aceitação pelo doador; g) com a posse do donatário, a oferta do direito pelo doador
(ou pelo donatário) e a aceitação pelo donatário (ou pelo doador).

§ 5.011. Doação e outras figuras jurídicas

1. SERVIÇOS E DOAÇÃO. Se alguém presta serviços sem pensar que se lhe vão pagar, a prestação de quem
foi o outorgado não faz de doação o contrato: a pessoa que prestou os serviços não contava com a retribuição,
mas teve-a, e aceitou a bilateralidade. Se os serviços foram prestados, sem que adviesse retribuição,
gratuitamente outorgou quem assim os prestou. Se êsses serviços foram pagos, e mais tarde, por terem sido do
agrado do outorgado, êsse entende dar algo mais ao outorgante, há doação. Sem razão, A. LIEBISCE (Das
Wesen der unentgeltiichen Zuwendungen unter Lebenden, 89 s.).

2. PRESTAÇÃO SEM CAUSA. A prestação que se faz por se crer, errôneamente, que se devia, não é doação, é
prestação sem causa, razão por que cabe a ação de enriquecimento injustificado (cf. FRANZ HAYMANN,
Zuwendung aus fremdem Vermõgen, Jherings Jahrbucher, 77, 241; sem razão, A. VON TUHR, Der
Aligemeine TeU, II, 2, 141 s.).
Pretendeu-se que o mútuo oneroso não é bilateral; porque, se assim fôsse, tôdas as relaçôes jurídicas
obrigacionais seriam onerosas (está certo), mas nem tôdas as onerosas seriam bilaterais, e deu-se como exemplo
o mútuo a juros (L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, Lehrbuch, II, § 120, nota 6, 405). O exemplo é
inadmissível; a doação dita onerosa não deixa de ser unilateral: o mútuo com juros bilateraliza-se.
3. DOTE, DOTAÇÃO E DOAÇÃO. No direito brasileiro, o dote é doação. A doutrina alemã é no sentido de
não ser doação a promessa de dote, quer feita pelo pai, ou pela mãe, ou por ambos, quer pela mulher, que se vai
casar, ou por terceiro (e.g., PAUL OERTMANN, Entgeltlicke Geschitf te, 17 s. e 76 5.; FRANZ HAYMANN,
Grenzziehung zwischen Schenlcung und entgeltlichem Geschãft, Jherings Jahrbúcher, 56, 125; II.
DERNEURG, Das Riirgerlicke Gesetzbuch, II, 2, 158; Orro voN GIERKE, Deutsches Privatrech,t, II, 416). Tal
asserção não pode ser recebida sem exame. A promessa de dote é promessa unilateral de doar. Tem-se de
indagar se o caso é de promessa de dotação ou de doação.
Pode dar-se que, no dote ou na promesa de dote, esteja implícita a doação à mulher, que se casa.
Na L. 25, § 1, D., quite in fraudem creditorum fada sunt ut restituantur, 42, 8, supóe VENULBIo concepção do
dote, que o direito brasileiro não acolheu: a de o marido, em caso de alegação de fraude contra credores, poder
objetar que, se dote não tivesse havido, não casaria.
O que a filho, ou a outra pessoa, que seja dependente nas despesas de vida e de educação, se dá para se instalar
com independência, é dotação (Ausstattung), se não ultrapassa o que, pelas circunstâncias, principalmente
pelos meios de que dispõe o outorgante, seria razoável como contribuição. Não há, no direito brasileiro, regra
jurídica explícita como o § 1.624 do Código Civil alemão; mas é o que se tem de extrair do sistema jurídico.
Quem provê de alimentos, vestes e educação, não doa, se, ao ter de mudar de vida o dependente, presta o que é
indispensável, ou que auxilia, se o outorgante, pelas circunstâncias, o pode fazer. O que se considera dotação de
regra não se presta em dinheiro. De qualquer modo, a vontade do outorgante é que decide se o caso é de
dotação ou de doação. Se o dador tem outros filhos ou dependentes, a dotação tratamento igual, pôsto que a
profissão do outorgado ou outro elemento pessoal possa influir na conceituação.
(Na doutrina alemã recente, tem-se limitado a filho ou filha o ser outorgado de dotação. Excluem-se os outros
dependentes. Não nos parece que seja acertado, tanto mais quanto se tem admitido dotação a genro ou nora, se
se teria de fazer dotação, afastadas circunstâncias, à filha ou ao filho. Há sustento e educação, regularizados e
compreensíveis, de outros dependentes, como o irmão ou a irmã que se criou, ou o exposto a que se deu
sustento e educação e que talvez mais signifique que o filho ou a filha. Têm-se de examinar as circunstâncias e
o valor do que se entrega.)

§ 5.012. Promessa de doação (pré-contrato de doação e doação consensual)

1. PRECISÕES. As falarmos de promessa de doação, o que mais importa é o advertir-se quanto à duplicidade
de emprêgo: a) promessa da doação é promessa de contrato de doação; b) promessa de doação é contrato
consensual de doação. Há esforços para se alijar o passado, que resiste, na concepção da doação contrato real,
mas há a regra jurídica que se lê no art. 1.165 do Código Civil: “Considera-se doação o contrato em que uma
pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”. Em todo
o caso, há o art. 1.172 do Código Civil, que nos merece exame atento.

2. . ESPÉCIES DE DOAÇÃO. Espécies de doação são a doação real e a doação consensual. (Não é espécie de
doação o pré-contrato de doação, que até pode ser oneroso, como se A pré-contrata com 13 que êsse doe a C a
casa de campo.) Na primeira espécie, transfere-se, desde logo, a titularidade. Na segunda, promete-se tal
transferência. No pré-contrato de doação promete-se o contrato real ou o contrato consensual de doação. A
doação em. cumprimento de dever moral ou de decóro (Código Civil, art. 1.187, III) não é espécie; é caso
especial de doação. Acontece o mesmo com a doação entre cônjuges ou noivos, a dotação como doação, a
doação a causa de morte e a doação modal. Cf. EMm STÚTZEL (Sckenkung ztnd Ausschlagung einer
Erbschaft oder eines VermiicI&tnis zuni Vorteil eines Anderen, 12).
Se se trata de contrato consensual de doação, no que não só o art. 1.172 do Código Civil permite pensar-se,
nasce ao doador dívida do direito doado. Se se trata de pré-contrato de doação, o que se deve é o contrato de
doação.
A 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 7 de dezembro de 1951 (D. da J. de 15 de
abril de 1952), entendeu que nenhuma dívida surge de promessa de doação: não vale a declaração de vontade
que não se fêz. (Sôbre o pacto de donando, Tomo III, 251, 5 e 7.) Essas afirmações, sem estudo do assunto,
afeiam a estrada dos julgados; depõem contra a justiça. A doação é atribuição patrimonial que enriquece o
outorgado, com diminuição do patrimônio do doador. A promessa de doação mortis causa pode infringir o art.
1.089 do Código Civil; mas essa é outra questão.
A promessa de doação é tratada, no concurso de credores, como a doação (cf. ARNOLD COHN, Das
Schenkungsvers~rechen im Konkurse des Sehuldners, 30; MAX OPPENHEIM, Das Schenjcungsverspreclven
des RGR., 56).
Outro êrro, que se tem de repelir, é o de se dizer que a doação, no direito brasileiro, é contrato consensuol. Não
o é, pôsto que excepcionalmente o possa ser.

§ 5.013. Espécies e casos especiais de doação

1.EsPÉCIEs DE DoAÇÃO. Já falamos das duas espécies: a doação real e a doação consensual.
Temos de examinar os casos principais de doação.

2.DoAÇÃo POR MERECIMENTO DO DONATÁRIO. Diz o Código Civil, ad. 1.167: “A doação feita em
contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como o não perde a doação
remuneratória ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados, ou ao encargo impôsto”.
A donatio reciproca, mutua, vicissitudinaria, doação não é. Seria preciso, para que doação fôsse, que não
houvesse permutatio nem compensatio. Então ou seria ocasional a correspondência, o que afastaria a
reciprocidade, ou seria remunerativa. Nos juristas dos séculos passados, a confusão éenorme. Basta que se leia a
FACHINEUS (Controversiaram inris libri tredecim, III, 82), HUBERTUS GIPHANIUS (Lecturae Altorphine,
194), GARSIAS A SAABEDRA (Tractatus de Donatione remuneratoria, n. 21).

3.DOAÇÃO REMUNERATÓRIA . Na doação remuneratória, o doador não deve ao donatário. Remunera sem
dever. Daí o êrro de dizer-se que “donatio remuneratoria proprie non est donatio, sed compensatio satisfactio et
permutatio et accedit naturae contractus onerosi, non vero lucrativi”. Não há reciprocidade, porque o que se
remunera já foi prestado; nem há pagamento, porque nada se deve. A doação remuneratória de modo nenhum se
pode colocar no rol das donationes reciprocae. Nesse sentido, o jurista português AmES PINHEL
(A.PINELLUS, Ad const. Cod. de bonis ‘maternis, III, 65) foi claríssimo: “diversaque sunt donatio
remuneratoria et reciproca”).
Se A chega em Roma e leva a 13 algumas águas marinhas e 13, ao receber, entrega a A, em doação, obra que
adquiriu para presente a A, por saber que A estimaria possui-la, não há donatio reciproca: 13 presentearia a A
mesmo se A não lhe houvesse levado as águas marinhas. Se B só tivesse dado por ter recebido de A a
lembrança, nem por isso deixaria de haver doação. Áliter, se A somente doou as pedras marinhas para que 13
lhe desse a obra.
~ Tem-se de repelir a afirmação de E. ZIMMERMANN (Beitrilge zur Th,eorie der condictio indebiti, 32 s.)
quanto a não ser doação a prestação por espontâneo reconhecimento de dívida não existente? Assim pensava
13. WINT>SCHEID (Lehrbuck, fl, 93 ed., 545, nota 4); mas sem razão, porque tem de haver a oferta e a
aceitação como liberalidade. Se o reconhecimento de dívida foi com a ciência de não existir a
divida,dissimulou-se a doação. O pressuposto do animus donandi foi pós-clássico, mas persistiu como tal, e não
se compreenderia que o contrato de doação ou a promessa de doação pudesse ser sem a intenção de doar.
Quanto à doação por meio de pagamento de dívida alheia, a opinião de F. W. L. VON MEYEREELD (Die
Lehre von den Seflenicungeu, 1, § 6) e Fa. VON SAvIGNY (System, IV, § 160) sôbre poder ser concluída sem
aceitação pelo donatário, não pode ser acolhida. Ressalta a confusão entre o elemento do suporte Láctico do
contrato, quase sempre simples ate-fato jurídico, e o contrato em si, que é negócio jurídico bilateral, de que a
atribuição patrimonial, mero elemento do suporte fáctico, pode ser, também, por meio de outro negócio
jurídico.
~ verdade que há o gritante art. 1.170 do Código Civil, onde se permite ao incapaz, mesmo ao absolutamente
incapaz, aceitar doação pura. Mas tirar-se daí argumento a favor da opinião de F. W. L. VON MEYERFELD e
FR. VON SAVIGNY seria considerar-se supérflua a regra jurídica do art. 1.170.
Demais, o art. 1.170 do Código Civil estabelece, ex Zege, a aceitação, se há elementos, não a dispensa.

4. SUBvENÇÃO PERTÓnICA. Lê-se no Código Civil, art. 1.172: “A doação em forma de subvenção
periódica ao beneficiado extingue-se, morrendo o doador, salvo se êste outra coisa dispuser”. A doação de
subsídio ou subvenção (alimentos, rendas, dividendos) é feita em contrato real de doação, ou em contrato
consensual de doação. Pode ser incluída a cláusula pré-excludente do têrmo de eficácia ex nune, de que fala o
art. 1.172. O que se disse sôbre a doação real também incide em se tratando de contrato consensual de doação.
Se advém a morte do doador ou do promitente da doação em vida do outorgado, há a extinção da eficácia.
O art. 1.172 é ius dispositivum. O caso pode ser de doação, ou de promessa de doação. O doador não pode
estabelecer que da sua herança se tire o necessário para o cumprimento, como, por exemplo, adquirindo-se bens
que dêem a renda suficiente.
(Se no testamento o outorgante deixa a alguém subvenção periódica, não há doação, há legado. Pode êle doar
subvenção periódica até a data da morte; e legar a mesma ou outra subvenção periódica, a partir da morte.)
1
A morte do donatário extingue, pela natureza da doação, o direito às prestações não vencidas. O vencimento da
última é no dia da morte. As pretensões do donatário ao que se venceu não se extinguem.
Os princípios acima expostos sôbre influência da morte do doador ou do donatário incidem em caso de
assunção cumulativa de divida (HANS REIÇHEu, Die Schuldmitúbernah,me, 429). CL. Tornos XXII, §§
2.690, 2, e 2.754, 4; XXIII, §§ 2.820, 8, e 2.865.
§ 5.014. Doação modal

1. CONcEITo. Na doação modal, o donatário é vinculado ao modus. Há direito ao cumprimento do encargo, ou


pelo doador, ou por terceiro, ou pelo Ministério Público, conforme os princípios. No direito comum, se o
doador não cumpria o modus, qualquer que fôsse a causa do inadimplemento, havia a condictio, para que o
donatário devolvesse o que foi doado; não no direito clássico (FRANZ HAYMANN, Die S’chenlcung unter
Auflage, 124 s.; L. MITTEIs, Rdrnisches Privatreeht, 1, 201) : na L. 10, C., de revocandis donationibus, 8, 55,
Justiniano criou a revogação por inadimplemento, na doação entre vivos, preferindo a técnica da subtração ao
suporte fáctico, em vez da técnica da resolução, em que o ato se daria no mundo jurídico. A concepção do
Código Civil, no art. 1.181, parágrafo único, é essa: “A doação oneros.a poder-se-á revogar por inexecução do
encargo, desde que o donatário incorrer em mora”. Veio-nos das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 68, § 5,
que aliás subsumia a espécie na revogação por ingratidão: “A quinta causa é, quando o donatário prometeu ao
doador por lhe fazer a doação, dar-lhe, ou cumprir-lhe alguma coisa, e o não fêz, nem cumpriu como prometeu”
(Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 70, § 5; Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 55, § 5).
Sôbre modus, falamos nos Tornos V, §§ 558 e 544, 12; 1, § 104, 12; III, § 260; IV, § 490,3; XIX, § 2.311, 2,3;
XXV, § 8.019, 5; XXXIII, § 8.782, 3. Todavia, convém focalizemos o assunto no tocante à doação.
Trata-se de determinação anexa (Tomo V, §§ 557 e 558). De ordinário, o modus refere-se ao bem que se doou,
à atribuição patrimonial recebida, ou ao seu valor, de jeito que concerne ao seu emprêgo, no todo ou em parte.
Mas pode não ser, sequer, alusivo a ela, ou ao seu valor, e sim a qualquer outro objeto de dívida. Não se exige
que exista interêsse pecuniário do doador no adimplemento do modus. O que é essencial é que tenha havido a
intenção dos figurantes (ou do testador) de vincular o beneficiário ao adimplemento do que se estabeleceu. Não
há modus se o interêsse no cumprimento éexclusivamente do donatário. Não é fácil a distinção. Se A doa
determinada quantia para que B possa veranear em alguma cidade ou vila de montanha, não houve a intenção
de modus. Mas, se A doa determinada quantia para que B possa cursar alguma faculdade de química e preparar-
se para servir em determinada indústria, ressalta a determinação anexa. Dá-se o mesmo se o dinheiro que A
presta é para os livros de que B precisa, no comêço do ano, para os seus estudos (sem razão, FRANZ
HAYMANN, Die Schenkung unter ejuer Auflage, 27 s. e 38 s.). É doação com finalidade (Zweckschenkung).
Negar-se a tal ato o caráter de prestação modal seria af astar-se a invocabilidade do art. 964, 1,a e 2~a partes, do
Código Civil. Nem é de admitir-se que haja o direito, porém não a pretensão ao adimplemento do encargo,
como pareceu a Oro VON GIERKE (Deutsches Privatrech.t, III, 431). O modas não torna onerosa a doação.
Pode mesmo ser sem valor econômico a prestação do encargo. Ainda mais: ser apenas em proveito do donatário
(e. g., para se internar no hospital, ou para pagar dívida ou pedir concordata), ou em proveito de terceiro, ou
para uso do próprio objeto doado, ou no interêsse do doador (e. g., para que o donatário satisfaça o pagamento
da dívida que tem com o doador).
Não há doação modal se o doador apenas exprimir conselho, ou sugestão, ou desejo, ou opinião.
O modus não pode ser de tal valor que torne contrato oneroso a doação. Todavia, se o modus é para proveito de
terceiro, em cujo enriquecimento tenha interêsse o doador, pode ser convencionado (e. g., B quer dar um
apartamento a filha, que se vai casar, e A doa-lhe determinada quantia para que E o adquira por essa quantia ou
por mais).

2.DOAÇõES MISTAS E DOAÇÃO MODAL. A doação sub-modo é uma das espécies de doação. Na L. 18, §
1, D., de donationibus, 39, 5, ULPIANO cita opinião de AlISTO sôbre a doação modal, que êle distinguia do
contrato bilateral, O negócio jurídico é um só. Não há separabilidade da parte onerosa e da parte gratuita,
porque não há partes. Se o que se entende ser modus é tão elevado, em valor, que o enriquecimento do
donatário não ocorre, ou é ínfimo, a ponto de não haver interêsse do outorgado acima do que tem de prestar,
não há doação. Não se confunda isso com o caso da doação com fim, o datum ob causam, se o outorgado é
fundação ou outra pessoa jurídica a cujo fim ou a um de cujos fins (legais ou estatutários) corresponde o da
doação (Zweckschenkung). Mesmo aí não se há de pensar em negócio jurídico oneroso.
O modus pode consistir em ter o donatário de prestar ao doador ou a terceiro outro objeto (sem razão, PAUL
OERTMANN, Entgeltiiche Geschãfte, 61 e 75). O que é preciso, para que a figura seja de doação modal, é que
a atribuição seja sub modo, como se A doa a B a fazenda com a vinculação de 13 transferir a propriedade de
uma das casas ao Estado-membro, ou ao Município, para escola ou pôsto sanitário.
A compra-e-venda com atribuição patrimonial gratuita, que não sej a a título de abatimento no preço, para
maior vendagem, porque aí não haveria atribuição patrimonial gratuita, é venditio donationis causa pretio
viliore facta (L. 38, D., de contrahenda emptione et de pactts inter emptorem et vendit ores compositis et quae
res venire nou possunt, 18, 1, e L. 5, § 5, D., de donationibus inter virum et uxores, 24, 1).
Chama-se contrato de doação mista o contrato segundo o qual a prestação do doador é até certo ponto
correspondida pela contraprestação do outorgado. Supõe-se que se doe o excesso e os figurantes acordem na
gratuidade. A diferença gratuitamente prestada é elemento essencial para se pensar em doação mista (ARNOL»
LirnIscli, Das Wesen der unentgeitlichen Zuwendungen unter Lebend eu, 67). Aqui surgem pontos que precisam
ser postos em relêvo: a) se o bem é indivisível, não há pensar-se em pluralidade de contratos, o contrato é um só
e misto; b) se o bem é divisível, há dualidade, ou mesmo outra pluralidade de contratos (e. g., doação e compra-
e-venda, doação e troca).

O contrato é negócio juridico unitário e incidem as regras jurídicas concernentes à doação e as regras jurídicas
atinentes ao outro contrato, ou dos outros contratos, conforme o que se refere a êles, desde que não se choquem
com o contrato unitário. Chama-se a essa explicação teoria da incidência respectiva, para que se distinga do
que sustentam a teoria da unidade, que põe sempre como básico o contrato de doação (ANI}REAS VON
TIJHR, Der Atigemeine TeU, III, 77), e a teoria da doação consumada (ER. LEONHARD, Besonderes
Schuldrecht, 181; II. SrnER, Schuldrech,t, 186). Com mais forte razão, tem-se de repelir a opinião, anterior a
essas, que considerava distintos (ANDREAS vON Tunit, Der Alígemeine TeU, III, 77), e a teoria pluralistica
da doação mista (e. g., Fa. VON SAvIGNY, Sys tem des heutigeu Rômiscken Rechts, IV, 99 e 103; F.
REGELSBERGER, Pandekten, 1, 671; W. KOEPPEN, Das negotium mixtum
donatione, 26 5.; WEIRAUCH, fie gemischte Schenkung, Gruchots Beitrage, 48, 244 s.; cf. contra isso,
WILHELM MDLLER, fie gemischte Schenkung, Jherings Jahrbiicher, 48, 211 s.). Se se admitisse tal teoria,
nula a doação, nulo seria todo o contrato; isto é, a regra jurídica do art. 158 do Código Civil nunca seria
invocável.
Na doação mista, o direito à devolução só se refere à quota do valor que corresponde à doação. No tocante aos
vícios do objeto, há a indenização dos danos segundo os princípios que regem os contratos comutativos
(Código Civil, arts. 1.101-1.106), mas apenas no que se liga à quota a que corresponde a contraprestação. No
tocante à quota a título gratuito, as regras jurídicas da doação é que incidem.
Do que acima dissemos resulta que não há doação mista na doação modal. O modus existo com a sua
vinculação, mas sem se elevar à categoria de outro contrato.
~ Quais seriam as doações “onerosas”, a que se refere o Código Civil, art. 1.181, parágrafo único? ~ São as
doações modais, ou as modais e as remuneratórias, ou essas e qualquer doação mista? Devemos entender que se
alude a qualquer doação em que haja, também, negócio jurídico oneroso, inclusive a doação modal, que já os
juristas romanos reputavam negócio jurídico unitário (L. 18, § 1, 13., de donatiordbus, 39, 5).
A expressão infeliz “doação onerosa” proveio do Parecer de RUI BARBOSA (Trabalhos dxi Comissão
Especial do Senado, 1, 395), que, em lugar de “doação onerada com encargo”, pôs o absurdo “doação onerosa”.

3.CLÁUSULAS E EFICÁCIA DO “MODUS”. O modas pode ter qualquer determinação mexa (têrmo ou
condição).
A eficácia do modus começa com a prestação do doador. O direito a adimplemento nasce nesse momento; a
pretensão, no momento em que tenha de ser adimplido o dever oriundo do modus. Os direitos, pretensões e
ações do doador passam aos seus sucessores. No caso de modus a favor de terceiro, regem os arts. 1.098-1.100
do Código Civil.
No contrato de doação pode-se estabelecer que o modus seja atendido simultâneamente à prestação com que se
concluiu o contrato (e. g., pagamento dos impostos e outras despesas). Se o caso é de promessa de doação, nada
obsta a que se convencione a satisfação prévia. Sôbre o modus quanto a despesas de cartório, de selos e outras,
FRÂNz HAYMANN (Die Schenkung unter einer Auflage, 105).
O modus distingue-se da condição suspensiva, porque o donatário não está adstrito ao implemento da condição
suspensiva, e a isso se vincula no modus.
Os deveres de administração, quer oriundos de lei quer de negócios jurídicos, não são oriundos de modas.
As doações a pessoas juridicas, publicísticas ou privatísticas, com explicitude de destinação, implicam, além do
modus ou da convenção do fim, a dotação estatutária ou regulamentar, interna, no tocante ao seu patrimônio.

4.ADIMPLEMENTO DO DEVER MODAL. No Código Civil alemão, § 525, 2•a alínea, permite-se à
autoridade pública a exigência do adimplemento do encargo se de interêsse público, mas somente depois da
morte do doador. Não há, no direito brasileiro, tal regra jurídica.
O interesse público pode ser sem a convenção a favor de terceiro. Se foi a favor de terceiro estabelecido o
modus, regem os arts. 1.098-1.100 do Código Civil. Se não houve a estipulação a favor de terceiro, e há
interêsse público, cabe à autoridade pública, competente segundo a lei, exigir o adimplemento, salvo se é de se
interpretar que o doador se reservou a pretensão enquanto vivesse.
A pretensão ao adimplemento é renunciável pelo doador (H.DERNEURO, Das Biirgerliche Recht, II, 2, 176).
Morto o doador, a pretensão ao adimplemento é irrenunciável pela autoridade pública. Se ao terceiro cabe
renunciar é questão de interpretação do contrato de doação.
A impossibilidade superveniente, sem culpa, da prestação modal exime do adimplemento o donatário. Se houve
culpa, ou se estava em mora o donatário, incide o art. 957 do Código Civil.

5.VICIO DO DIREITO E VICIO no OBJETO. Se, devido a vicio do direito ou a vicio do objeto, o que se doou
não basta para que se adimpla o modus, pode o donatário recusar-se a cumprir o que prometeu até que se
compense o importe da diferença. Se assim não fôsse, ter-se-ia deturpado a doação, criando-se a bilateralidade
do contrato. Se, desconhecendo o vício do direito ou do objeto, o donatário cumpriu o dever oriundo do modus,
pode exigir do doador a diferença. Tal solução não se prende somente à equidade: no que se refere ao modus,
há dever do donatário. Aí, o vício do direito ou do objeto não influi na prestação unilateral do doador, mas
repercute no dever de prestar que tem o donatário. O que se leva em consideração é o importe do adimplemento
do modus. Se o donatário ainda não adimpliu o dever modal, tem exceção suspensiva, quer contra o doador,
quer contra terceiro, quer contra quem exija, no interesse público, o adimplemento. Se o donatário já cumpriu o
dever modal, ignorando o vício do direito ou do objeto, a pretensão é à indenização da diferença. A ignorância
por negligência não equivale, aí, a conhecimento do vício ou dos vícios <cf. PAUL OERTMANN, Das Recht
der Schzddverhtittnisse, 524; Orro WARNEYFM, Kommentar, 1, 864). Contra o terceiro que recebe a prestação
do encargo nenhuma pretensão de enriquecimento injustificado tem o donatário (ERNST ZITELMANN,
Aligemeiner TeU, 135). Se o vício do direito ou do objeto somente foi conhecido pelo donatário por ocasião de
se exercer contra êle a pretensão ao cumprimento do dever modal, há a exceção suspensiva (FEANZ
HAYMANN, Die Schenkung unter einer Auflage, 121).
O ônus de alegar e provar a existência do vício do direito ou do objeto incumbe ao donatário. Ao doador se êle
mesmo já pediu que se fizesse a reparação ou a indenização (Eu. LEONHARD, Die Beweislast, 395).
No contrato de doação pode o doador vincular-se pela afirmação de ter o objeto doado as qualidades que êle
aponta.
6.IRREVOGABILIDADE POR INGRATIDÃO. No direito brasileiro, não se revogam por ingratidão (Código
Civil, art. 1.183) as doações sub modo. t o que explicitamente se diz no art. 1.187, II (“As oneradas com
encargo”).

7.RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO. No que se refere ao modus, os princípios dos contratos


bilaterais são invocáveis. Por isso, não adimplido o modus, pode o doador exigir a resolução do contrato, com a
consequente restituição do bem doado. O modus apenas resulta de fim anexo do negócio jurídico da doação,
mas a infração do dever repercute no contrato unilateral. A pretensão cabe ao doador ou a seus sucessores. Se
terceiro tem a pretensão a exigir, ou rege o art. 1.098, ou o art. 1.098, parágrafo único do Código Civil, ou o art.
1.100. No caso de modus estipulado no interêsse público, a autoridade competente para exigir o adimplemento
não está legitimada a pedir a resolução (FRANZ HAYMANN, Die Sche<nlcung unter ejuer Auflage, 177; G.
PLANa, Komentar, II, 438; sem razão: OPTO VON GIERKE, Deutsches Privatrecht, III, 432, nota 72; CARL
CROME, System, II, 522; F. SCHOLLMEYER, Das Recht der einzeinen Schuldverhãltnisse, 23 ed., 57).
Terceiro, ai, é apenas o que foi imediatamente contemplado com o modas. Se cabe a alguma autoridade
reclamar a execução, os herdeiros do doador não ficam afastados.
Se advém impossibilidade de adimplemento do modus por circunstância provinda do doador, não cabe
resolução. Também se a causou circunstância que não foi de qualquer dos contraentes (1-1. TITzE, Die
Unmõglichlceit der Leistung, 322) ou do terceiro contemplado com a prestação modal. Se, no último caso, há
outro interessado, o legitimado à ação por nadimplemento se sub-roga em tódas as pretensões contra o
responsável pela impossibilitação.
A equidade exige que não se exerça a pretensão à devolução do bem doado a) se o demandante criou a situação
ou b) se o donatário alega e prova, em exceção, que a satisfação da pretensão Contra êle exercida implicaria
ficar sem outros meios para se manter, ou para prover de alimentos as pessoas perante as quais tem dever de
prestá-los. Cf. Código Civil alemão, § 29, 13 alínea, em que, quanto a a), a extinção é automática, e não em
virtude de exceção. No direito brasileiro, não se poderia estabelecer o mesmo, porque falta o texto legal. Nem
tão-pouco tem o doador, ou outro legitimado a exigir a restituição, o ônus de provar que não existe o
pressuposto para a não-restituibilidade. Aliás, advirta-se que, no direito alemão, contra a opinião dominante
(ER. LEONHARD, Die Reweislast, 395; PAuL OERTMANN, Das Reckt der Schu&t. verhiiltnisse, 529; F.
ENDEMANN, Lehrbuch, 1, 83-93 ed., 1087, nota 16; CARI, CROME, System, II, 526), existem autores que
sustentam tratar-se de exceção (G. PLÂNCK, Ko’nvmentar, ~J, A~3 ed., 441; II. DEENHURO, Das
RUrgerliche ReaJa, II, 2, 169, nota 16). Quanto a b), é óbvio que só se trata de exceção. Não há, aí,
renunciabiidade da exceção por parte do donatário (H. DERNBURG, Das Bitrgerlicke Recht, II, 2, 169). Aliter,
no tocante a a), pois negócio jurídico a respeito pode existir, salvo se ilícito (= contra a moral e os bons
costumes).
Só há a devolução do bem doado se houve o enriquecimento do donatário.

§ 5.015. Doações a causa de morte

1.CONCEITO DAS DOAÇÕES “MORTIS CAUSA”. As doações a causa de morte, doações mortis causa, são
as doações cuja eficácia depende da sobrevivência do donatário. A condição pode consistir na sobrevivência, a
qualquer momento e qualquer que seja a causa da morte do doador, ou somente para o caso de sobrevivência do
donatário se o doador tem de se expor a algum perigo (e. g., o doador vai voar em aeronave ou foguete e
outorga a alguém a propriedade da casa em que habita).

Na L. 2, D., de mortis causa donationibus ei cagonibus, 39, 6, PAULO referiu-se a JULIANO, que distinguia
três espécies: a doação sem haver perigo iminente e incondicionada; a doação com perigo iminente e
incondicionada; a doação com perigo iminente, com condição suspensiva (tertium genus essê donationis ait, si
quis periculo motas non sic det, ut statim. faciat accipientis, sed tunc demum, cum mors fuerit insecuta) -Na L.
29, ULPIANO cogitou da cláusula resolutiva.
A posição do problema de ser anterior ou posterior a doação negócio jurídico entre vivos a doação mortis causa
regida como testamentária (negócio jurídico a causa de morte, pacto sucessório), colocou em detidos exame o
texto de JuLIANO. A distinção entre doação negócio jurídico entre vivos e negócios jurídicos a causa de morte,
no sentido de hoje, é estranha ao direito clássico. Na doação mortis causa o que se sublinhava era a finalidade,
não a espécie de figura jurídica. É inegável que a irrevogabilidade afastara a sucessoriedade do negócio
juridico.
O que importa, para o sistema jurídico brasileiro, é saber-se que a doação mortis causa é negócio jurídico entro
vivos, que não se têm pactos sucessórios e que a doação em negócio jurídico a causa de morte (testamento,
codicilo) é legado, ou, mais dificilmente, herança (= não é doação).
(A expressão mortis causa, empregada no direito de hoje, já não se identifica com a donatio martis causa do
direito romano, porque é ato entre vivos e não de última vontade. Tem-se de admitir que o direito clássico já
permitiu a do’natio sem a transmissão adiada para a morte e a donatio com a transmissão adiada, cf. L. 2, D.,
de mortis causa donationibus et capionibus, 39, 6. Sôbre isso, FRITZ SCHWARTZ, Die Grundiage der
Conditio im klassischen ràmischen Rech,t, 166, e M. AMELOTTI, La “donatio mortis causa” in diritto
romano, 1 s., que não convence ao não considerar que fôra essa a espécie originária; cp. P. SIMONIUS, Die
Donatio mortis causa irn klassischeu rõmischen ReaJa, c. VI.)
A condição pode ser suspensiva ou resolutiva. É suspensiva se a transmissão somente tem eficácia ao morrer o
doador, ou se êle morrer, em determinado perigo, e o donatário lhe sobrevive. É resolutiva, se já se operou a
atribuição patrimonial, e o donatário falece antes do doador, ou se o doador sai incólume do perigo a que se
expusera.
Teremos ensejo de examinar o assunto perante o direito brasileiro.
Se o doador apenas concluiu o contrato de doação porque tinha por certa, ou provável, a sua morte próxima,
não há condição. Cf. L. 42, § 1, D., de mortis causa donationibus et capionibus, 89, 6.
As doações mortis causa regem-se pelas regras jurídicas concernentes às doações. São doações condicionais,
como podem ser condicionais outras doações. A promessa de doação mortis causa não é admissível porque o
sistema jurídico não tem o contrato sucessório.
Uma das conseqUências da intrínseca revogabilidade do testamento seria a proibição dos pactos sucessórios,
das instituições contratuais, dos testamentos conjuntivos, sejam simultâneos, recíprocos ou correspectivos. Mas
a lei entendeu de os vedar expressamente (Código Civil, arta. 1.089 e 1.630). E as doações mortis causa?

2.DAnos DE DIREITO COMPARADO. O Código Civil francês, arts. 893-895, proibe as doações morti.s
causa; jurisprudência, esclarecida, admitiu que valha a doação, se apenas se arguiu de nulidade, por ser causa
inortis, e se satisfaz os pressupostos da doação entre vivos. Se o direito brasileiro, no assunto das doações
mortis causa, tivesse de inspirar-se no direito francês, não haveria discussão possível:
a omissão do Código Civil teria de significar invalidade de tais liberalidades. Porque, feitas por contrato, porém
com efeitos de testamento, caracterizadas pela condição de sobrevivência do donatário e a revogabilidade pelo
doador, as refugou, desde muito, aquêle direito. No século XVII, combatia-se a independência de tais doações,
em relação aos testamentos. No século seguinte, o art. 3 da Ordenança de 1781 resolveu: só haveria duas
formas de dispor, a doação entre vivos e o testamento, de modo que as doações a causa de morte (salvo, ainda,
as feitas por contrato de casamento) se tinham de fazer na forma testamentária. Em verdade, desapareceu como
forma particular, apagou-se-lhe a figura, que se herdara do direito romano. Em todo o caso, erraríamos, se tor
nada impossível a doação mortis causa, afirmássemos não na ter o direito francês, O que se proibiu foi a
autonomia, não a doação em si. Proibindo-se-lhe a existência independente, a forma particular, vedou-se a
revogabilidade do ato de doar, por condenarem as leis tal faculdade de revogação. Só seria revogável a que se
fêz em testamento, por ser da essência dêsse a revogabilidade. Mas, feita inter vivos, de acôrdo com
o direito das obrigações (portanto, irrevogável a arbítrio do doador), vale a que se faz com a condição da
sobrevivência do donatário. Entra numa das formas gerais; em conseqUênda: vale.
No direito suíço, antes do Código suíço das Obrigações de 1911, cujo art. 245 provém do Projeto de 1905, art.
1.287, não havia nenhum regime especial às mortis causa doruitiones (Schenkungen mil den Todesi ali). Era
possível a doação entre vivos, para o caso da morte do doador. Excluia-se a promessa de doar, uma vez que só o
testamento, as formas consagradas de disposição para a morte poderiam limitar o direito doe herdeiros do
doador (A. ESCHER, Erbrecht, Kommentar de A. EGOER, III, 3). Mas o art. 245, alínea 23 do Código suíço
das Obrigações (1911) veio dispor sôbre as doações cuja execução se deixa para a morte do doador, estatuindo
que se lhes apliquem as regras das disposições para a morte. A outra, a que se executa desde já, mas que se
desfaz, se resolve, se o donatário morre antes do doador, é perfeitamente válida: mera cláusula de reversão (II,.
TUOR, Das Erbrecht, Kommentar
M.GMÍIR, 1111, 93). Entra no caso do art. 247 do Código suíço das Obrigações, com a diferença, em relação
ao direito francês, de se não resolver ex tuna o direito do donatário, por não haver (Código Civil suíço, art. 154,
alínea 23) o efeito retroativo da condição resolutiva. Se bem que o art. 245 mande aplicar as regras jurídicas
concernentes às declarações para a morte, as doações de execução deixada ao óbito não se confundem com os
legados e as outras liberalidades de última vontade (P. AEBY, La Donation à cause de mort, 23; El. ScHMflY,
fie Schenicung, 52 5.; P. TOuR, Das Erbrecht, Koinment ar, 94): por isso mesmo, o objeto há de pertencer ao
doador ao tempo da doação (E. Osmt, Das Obligationenrecht, Kommenter de A. EGOER, V, 560). Direito que
possui o contrato de herança, como o alemão, compreende-se que hoje permita as promessas de doar. Mas
veremos que se distinguem: no Código Civil alemão, a espécie tem de caber no contrato de herança, ou no
testamento, ou na doação comum.
No Código Civil alemão, que aceita o contrato de herança (§§ 2.274.2.302), não condescendeu o legislador em
deixar sem traços gerais a doação para o caso de morte, É inegável a finura, a circunspecção, com que na
esteira do Preussi-. soltes Allgerneines Landrecht e do Código Civil saxônico
afastou a doação mortis causa como instituto autônomo.. O § 2.301 constitui exemplo de prudência. Sem ê]e,
ter-se-ia a lamentável omissão, que deixa portas abertas à variedade de doutrina. Variedade, de certo inevitável,
pela diferença de graus evolutivos na mentalidade dos juristas. Tão exato, tão comedido, e tão seguro, em seus
critérios, é o § 2.301, quer pendendo-se para a não-autonomia da doação mortis causa, a solução técnica do
direito moderno terá de ser a que nêle se estatui: “promessa de doação, que é feita sob a condição de que o
donatário sobreviva ao doador, aplicam-se-lhe as regras sôbre as disposições a causa de morte. O mesmo vale
para uma promessa de divida ou reconhecimento de dívida, da espécie indicada nos §§ 780 e 781, feito, a titulo
de doação, sob essa condição”. Na 2~a alínea: “Se o doador executa a doação pela prestação do objeto destinado,
aplicam-se os preceitos sôbre as doações entre vivos”. Conseguiu o Código Civil alemão varrer as dúvidas e
discordâncias do direito comum:
adotou, como elemento diferencial, a atualidade da entrega. Havendo essa, é doação entre vivos. Nada importa
que seja prestação donandi ou solvendi causa (Protokolle, V, 462). Mas pode ocorrer: a) que haja atualidade da
entrega, porém se intrometa a condição de sobrevivência do donatário; b) que, atual a entrega, não obstante
isso, se mantenha a revogabilidade. No primeiro caso, não há dúvida que se trata de doação entre vivos
condicional. No segundo, resolveu-se que seria aplicável a alínea 2~a (Protokolle, V, 461, 462; F. RITGEN, em
O. PLANÇK, Bi.~rgerlickes Gesetzbuck, V, 560), mas cumpre advertir-se na diferença entre o direito brasileiro
e o alemão, em matéria de condições potestativas: enquanto o Código Civil alemão deixa à doutrina, à Ciência,
o trato do assunto, o Código Civil brasileiro entendeu proscrevê-las (art. 115). Resta, ainda, o caso da não-
entrega, condição de sobrevivência e irrevogabilidade: havendo no Código Civil alemão contrato de herança,
cumpre distinguir materialmente:
se o negócio é de última vontade, não opera a cláusula; se contrato de herança, têm de ser observados os §§
2.293-2.299.
Em alguns sistemas jurídicos diz-se que se pode doar, deferindo-se ao dia da morte a entrada na posse e no gôzo
dos bens doados e reservando-se o usufruto. Trata-se de ato inter vivos, irrevogável, transmissão atual, que a
cláusula aposta não pretere. Aí, a doação martis causa constitui contrato, na forma, com a aceitação do
donatário, mas, no fundo e na substância, seria testamento. Revogada ipso jure, se sobrevive o doador.
Usou-se a doação a causa de morte (HOMERO, Odisséia, 17, v. 78-83), nos casos de perigo de vida para o
doador, como as guerras e as pestes. Para admitir-se, invoca-se que pode o doador estipular a reversibilidade, no
caso de premorrer o donatário (Código Civil brasileiro, art. 1.174). Tal volta do bem constitui um dos
elementos, tidos por diferenciais, da doação morcausa. Ao que se responde: falta-lhe o outro elemento,
a revogabilidade a arbítrio do doador, inerente à donatio mortis causa. Treplica-se: já o direito romano pennitia
a renúncia expressa ao direito de revogação. Cita-se a L. 35, § 4 (Paulus), 13., de mortis causa donationibus et
capionibus, 89,6, que diz: “et sic donari potest, ut non aliter reddatur, quam si prior ille qui accepti decesserit.
sic quoque potest donare mortis causa, ut nuílo casu sit repetitio, id est ne si convaluerit quidem donator”. 1-lá
outros textos, assaz explícitos (L. 18, § 1.~, 13., de mortis causa donationibus et capionibus, 39, 6, e Nov. 87 de
Justiniano), que A. ASCOLI (Trattato degli Donazioni, 166 s.) considera interpolados. Sem entrar em tal
apreciação, já J. VoET (Commentarius ad Pandectas, II, 590 s.) contrapusera aos três textos os de PAPINIANO
(L. 42, § 1.0) e de MARCIANO (L. 27), onde se decide que em nenhuma espécie se revoga o que se deu mortis
causa, pois, nesse caso, mais há causa de dar do que doação por causa de morte, causa donandi magis est quam
mortis causa donatio. Deve considerar-se como qualquer doação entre vivos: “et ideo perinde haberi debet
atque alia quaevis inter vivos donatio”. Têm de

ser eliminadas questões de palavras, para que se possa dar, no direito contemporâneo, satisfatória solução aos
problemas delicados que o assunto envolve: a) tVale a doação em testamento, para o caso de morte, entregue ou
não desde já os bens doados? b) Se vale, tpode ser revogada, pela natureza do instrumento em que se fêz? c)
Aceita pelo donatário a doação, te révogável, fere o princípio da irrevogabilidade das doações?
d) Feita, morti cansa, mas fora do testamento, reservado o usufruto, &vale? e) Fora do testamento, evidente
negócio jurídico inter vivos, ~pode valer na ocasião da morte, e revogável até então, a doação, para só se
completar com o advento da morte do doador? f) ~Quais os efeitos da premorte do donatário? Evidentemente,
só assim evitaremos perder tempo com questões de palavras.

3.PROBLEMAS DO DIREITO BRASILEIRO. Antes de exame dos casos, cabe a preliminar: ~ vale a doação
com a condição da morte do doador? Sim, respondemos, há uns quarenta anos, em sentença: “A questão da
validade ou nulidade pode ser encarada, ou diante do art. 1.089, ou do ad. 1.721, do Código Civil. Não é a
mesma coisa. A primeira regra juridica veda que seja objeto de contrato a herança de pessoa viva. A herança, e
não coisa que se ache no patrimônio de alguém. Se essa não fôsse a interpretação, só haveria uma espécie de
negócios jurídicos para a morte: os testamentos. Ora, no art. 314 alude-se a doações para depois da morte do
testador. Em 1928, escrevemos, em alemão, o que depois trasladamos ao livro Fontes e Evolução do Direito
Civil Brasileiro (306) : “Não se regulou a doação mortis causa, mas alude-se à ela, no ad. 314, a respeito de
doações propter nupcias. Pelo fato de não tratar delas, não se presume que a pro4biu”. O doador podia entregar
a coisa desde logo, estipular dois, três, dez, vinte, setenta anos para a entrega: podia, pois, optar por
acontecimentos fixadores, como a morte de B, de C ou a sua morte. Não dispôs da sua herança; dispôs de uma,
de duas coisas, que se acham no seu patrimônio. Há vendas com o têrmo da morte, há de haver doações para a
morte. A análise das relações logo nos diz que a proibição do ad. 1.089 não atinge tais negócios jurídicos. Outra
questão é a da validade perante o ad. 1.721,
que estabelece a necessariedade de certos herdeiros (descendentes, ascendentes), quanto à metade dos bens do
testador e, também, do doador, porquanto, no capítulo sôbre doações (ad. 1.176), encontramos a disposição
simétrica: “Nula é também a doação quanto à parte, que exceder a de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento”. Conferida com o art. 1.089, a doação de que se trata, é válida.
Quanto ao ad. 1.721, precisaria ser feito o cálculo para verificação da inoficiosidade”. O Acórdão da Câmara de
Agravos do Distrito Federal, de 5 de junho de 1928, citando a nossa obra, confirmou a decisão.
Por método, dê-se outra ordem às questões.
a)Quanto à doação com o termo ou a condição morte do doador, que chamaremos doação por morte, nada obsta
àsua validade. Trata-se de contrato ordinário, a termo, ou condicional. Ocorre o mesmo no direito francês, que
foi o direito tipicamente hostil a tais liberalidades, É irrevogável, porque são defesas (Código Civil, art. 115, 2.~
parte) tôdas as condições que sujeitam o ato ao arbítrio de uma das partes.
b)Feita em testamento, é apenas legado, se, efetivamente, a causa fôr a morte (note-se bem: a causa, e não a
condição); como o legado, caduca nos mesmos casos em que caducam os outros legados (arts. 1.708 e 1.709),
os seus efeitos são os dos arts. 1.690-1.709 do Código Civil, e não se lhes exige ter por objeto bens presentes.
Em suma: é legado. Legatum est donatio testamento relicta. Pela natureza do instrumento, é revogável. Surge a
primeira questão relativa a essa espécie: pode ser aposta à cláusula de renúncia à revogabilidade, isto é, é
possível estipular-se a “irrevogabilidade”? No testamento, ato unilateral, t pode intervir outra pessoa, que o
bilateralize? A aceitação teria de ser fora:
~constituIria isso caso comum de doação inter vivos? Haveria ato unilateral, visivelmente supérfluo, ou, se se
prefere, confirmador do negócio jurídico bilateral. Outra questão, ainda tocante à doação feita em testamento: ~
vale como legado, se entregue, em vida, o bem doado? Em si, vale o legado, pois a entrega constitui ato de
disposição, só dependente da vontade de quem é dono. A dúvida sómente pode consistir na irrevogabilidade de
tal entrega. Se essa só tem por título o futuro legado, revogável portanto, terá de sofrer a sorte dêle, se outro
testamento se faz. Mas, se há doação inter vivos do usufruto e legado da propriedade, tem eficácia, por si,
aquela, irrevogável por ser bilateral, e tem valor o legado, enquanto se não se revoga o testamento, porque,
quanto à propriedade, é mortis causa o ato. Todo o critério se limita à separabilidade. O que é preciso é que a
condição puramente potestativa não invalide o que é bilateral, e a fixidez jurídica, oriunda da renúncia à
revogação, não repugne ao que deriva, tão-só, de ato unilateral essencialmente revogável, como é o testamento.
Restam as duas espécies formais de reserva de usufruto:
doação, reservado o direito de usufruir, feita inter vivos, ou feita em testamento. A primeira tem validade. A
segunda depende do mesmo critério de separação, que acima se expôs. Não há entrega, como na espécie do
legado com a doação de usufruto, mas, construtivamente, apenas se inverte a figura:
doação da propriedade, legado de usufruto. (Noutro Tomo trataremos de questão preliminar, que aqui, por muito
geral, se não justificaria a de, em testamentos, se poderem, segundo TrnxEntÀ DE FREITAS, ou não, segundo
CORREIA TELES, concluir contratos. Tão contrárias opiniões se sustentaram, que MANUEL ALMEIDA E
SOnsA disse haver, pela afirmativa e pela negativa, dois opostos esquadrões de doutôres.)
fl nula a doação por morte: a) se inter vivos, intervém potestativa pura (revogabilidade ad libitum), morrendo o
doador, não vale; b) se, inter vivos, tem por objeto bens futuros, salvo em pactos antenupciais; c) se, em
testamento, ou não, dissimula o contrato de herança, que a lei proibe.
Os escritores falam em doação facta in testamento, vel in contracto revocabili. Mas o direito anterior não tinha
a regra do art. 115. Por exceção, permite o Código Civil que se pactue a reversão ao doador, nas doações inter
vivos, sendo, portanto, irrevogáveis (art. 1.174). Mas, revogáveis, como são, as dos testamentos, a premorte do
donatário fá-las caducar. O que, ali, se convencionou operar, aqui, por si, opera. j,~ absoluta a irrevogabilidade,
ou elidível pelo pacto de non revocando?
Em verdade, na fieira do Preussisefles Alígemeines Landrecht e do Código Civil saxônico, o Código Civil
brasileiro, como o Código Civil alemão, afastou a autonomia do instituto jurídico da doação causa mortis. Se
compararmos os três Códigos, veremos que o brasileiro exige a irrevogabilidade da que se classifica como
doação inter vivos (art. 115) ; a lei suíça, que lhe dá certa autonomia, limita o objeto aos bens pertencentes ao
doador no momento da doação; a lei alemã permite que sejam futuros. Tal doação, no Brasil, feita no
testamento, de bens futuros, se de parte da herança (vale dizer do que então tiver), ou de determinado bem, é
instituição de herdeiro, ou legado, como tal revogável e só regida pela sucessão testamentaria. À igual solução
chegam, quanto às doações de tal natureza, os doutrinadores alemães (K. MaLwío, Die Vertrtige auf Leistung
an Dritte, 594 s.; E. STRoHAL, Das deutsche Erbrecht, 202, nota 21; F. RITGEN, em G. PLANCIC,
Búrgerliches Gesetzbuch, V, 559).
Se, havendo a condição, a morte do donatário ocorre ao mesmo tempo que a do doador, ou se há de presumir
que o foi (Código Civil, art. 11), não é possível considerar-se realizada (E. RITGEN, em G. PLANCK,
Biirgerliches Gesetzbueh, V, 559). j,Quid iuris, se houve atualidade da entrega? Incide o direito das doações
inter vivos: a cláusula de reversão só interessaria, sobrevivendo o doador (art. 1.174); êsse não sobreviveu. Para
bem caracterizarmos as situações, digamos: assimilada aos testamentos, isto é, revogável, a doação não se
opera, porque se não operaria o legado, ou a herança, que supõe premorte do testador; fora do testamento, com
a condição (não mais causa, como na espécie anterior) de sobrevivência do donatário, é matéria de
interpretação: se houve entrega, valeu; se não houve entrega, não se há de presumir que o doador quisesse doar
aos descendentes do donatário; no caso de reversão estipulada (e não havendo outros elementos de
interpretação contratual, claro que muito importa o da entrega), se não sobreviveu o doador, não se justificaria
voltarem os bens. Se não houve entrega, porém não havia a condição da morte, nada obsta a que se peça.
O que é aconselhável, na prática, é classificar-se, desde logo, a doação para o tempo da morte. Se inter vivos (e
para isso basta ser irrevogável), ter-se-á de observar o direito comum das doações. Se revogável a arbítrio do
doador (potestativa pura), somente poderia valer como disposição de última vontade. Se há condição de
sobreviver o donatário, não havendo entrega, há de presumir-se de última vontade. Se há entrega, é doação
inter vivos, salvo casos especiais, que o teor do instrumento caracterize. Compreende-se que passe à frente o
direito das obrigações, dos contratos, quando o testador traspassa ao donatário a sua situação subjetiva em
relação ao bem. É negócio jurídico inter vivos. Por isso mesmo, requer-se capacidade contratual, e os efeitos,
nesse ponto, são os efeitos contratuais. Cabe a revogação especial por ingratidão (art. 1.183), pleiteável dentro
de um ano (arts. 1.184, 178, § 6.~, 1), e não cabem as exclusões do direito sucessório (art. 1.595-1.602).
Negócio jurídico entre vivos, a doação para a morte ou é condicional resolutiva ou é condicional suspensiva. Se
em negócio unilateral, testamentário, não há condição: a morte ésuposição legal, intrínseca ao negócio. Por isso,
o § 2.801, 1~a alínea, parte 1~a, do Código Civil alemão transforma a declaração do doador, a forma, em
substância do ato jurídico: pôs-se a condição, passa a ser condicio iuris (1?. ENDEMANN, Lehrbuch, V, 660).
Por não haver igual texto no direito brasileiro, seria forçar a doutrina submetê-la a tal critério optativo. No
próprio direito alemão, se o doador entrega o bem (§ 2.801, 2•a alínea), os intérpretes são acordes em desprezar
a 1•a alínea, isto é, a condicio turzs. flirimidas as questões principais, voltemos às de palavras. a Qual a espécie
a que devemos reservar a expressão causa mortis? Às revogáveis ao arbítrio do doador? No direito romano, se
disséssemos sim, teríamos de acrescentar: salvo renúncia expressa ao direito de revogação. Mortis causa
donatio seria a que se presume revogável. Assim entenderemos os textos romanos. Mas, se avançamos aos
nossos dias, vemos o compreensível simplismo, que ama avivar figuras, tornar a revogabilidade elemento
essencial da doação causa mortis. Em vez da condição de sobrevivência e da ordinária revogabilidade, somente
essa, absoluta e inelidível por cláusula expressa. Nesse tempo, é que surgem as definições: entre vivos, colhem,
apanham e não se revogam; mortis causa, são revogáveis, e não colhem: “Les donations entre vifs saisissent et
sont irrévocables; les donations à cause de mort sont révocables et ne saississent point”. Com tal superposição
de conceitos, de definições, e discordâncias nos caracteres do próprio objeto definido, quase não se pode saber
o que os intérpretes do direito romano e o uso moderno entendiam por doação mortis causa. Não as menciona o
Código Civil francês; o da Prússia (Título 11, § 1.184) possuía a irrevogabilidade de tôdas as doações, ao passo
que o austríaco equiparou aos atos de última vontade as doações para depois da morte (§ 956). Igual embaraço
confessou COELHO DA ROCHA (Instituições, § 768, 602); mas definiu-as como de transferência por ocasião
da morte, sempre revogáveis (§ 751, 594), caducáveis com a morte do donatário (§ 768, 602), convertendo-se
em inter vivos se interviesse a promessa de em nenhum caso as revogar. Adotava, pois, uma das duas
explicações dadas ao direito romano, particularmente ao texto de MARcIANO. Se dêle passamos a TEI-.
XEIRA DE FREITAS, vemo-lo distinguir: as doações a que o fôro do seu tempo chamava mortis causa,
promessas gratuitas de bens para produzir efeitos depois da morte dos promitentes, portanto dependentes das
solenidades testamentárias e revogáveis a arbítrio dos doadores; e as que reputava verdadeiras doações mortis
causa, com entrega dos bens aos beneficiados, e restituição, se os doadores não falecessem em lance previsto,
ou restituição se sobrevivessem os doadores, revogáveis, salvo renúncia (Consolidação, art. 147, § 2.~, nota
10). Bastaria tal nota de TErcEIRA DE FREITAS para se ver a extraordinária complicação a que se chegara. A
confusão foi tão grande que MANUEL DE ALMEIDA E SousA se referiu a doadores “idiotas”, que se não
sabem exprimir, e tabeliães, igualmente “idiotas”. Aqui, como a respeito do usufruto e fideicomisso, mais vale
figurar o instituto que ouvir o nome que se lhe deu.
Temos, portanto:
a) Preliminarmente, se a atribuição é em testamento, ou, excepcionalmente, em codicilo, há legado, e não
doação. Em negócio jurídico unilateral, de última vontade, dispõe-se de herança ou de parte dela, em legado.
b) A doação precisa conter os elementos do suporte fáctico do contrato unilateral sem que, com êle, se esteja a
fraudar a lei (Código Civil, art. 1.089), isto é, a proibição de pactos sucessórios.
Se o que se chamou “doação” é alienação de que será a herança, há pacto sucessório, salvo se se pode, pela
forma e pelo fundo, pensar em disposição de última vontade. Quem diz “disposição de última vontade” fala de
testamento ou de codicilo. É preciso, portanto, que se trate de doação irrevogável, porém de contrato que não
seja pacto sucessório. Se o é, há nulidade.

CAPITULO II

PRESSUPOSTOS E VALIDADE DO CONTRATO


DE DOAÇÃO

§ 5.016. Pressupostos da capacidade e das manifestações de vontade

1.CAPACIDADE EM GERAL. Os princípios que regem a capacidade para doar ou para aceitar doação são os
mesmos que se referem aos outros contratos. Por outro lado, há de ter o doador o poder de dispor. Há, porém, a
regra jurídica do art. 1.170 do Código Civil, de que já falamos; e marca exposição especial.

2.PESSOAS ABSOLUTAMENTE INCAPAZES E RELATIVAMENTE INCAPAZES. Lê-se no Código Civil,


art. 1.170: “Às pessoas que não puderem contratar é facultado, não obstante, aceitar doações puras”. A regra
jurídica surpreende pelo rompimento de principio geral. A doação é contrato. Para que alguém figure em
contrato, é preciso que seja capaz, ou que alguém o represente, ou, sendo relativamente incapaz, que alguém o
assista. O doador tem de ser capaz, e não se compreenderia que o representante do incapaz pudesse por êle doar.
Tem de haver o poder de dispor. A doação tem de ser aceita pelo donatário, se oferente foi o doador. O art.
1.170 do Código Civil brasileiro, como o art. 1.478 do Código Civil português e o art. 629 do Código Civil
espanhol, abstrai da incapacidade absoluta e da incapacidade relativa para admitir que o ato acolhedor do
outorgado, se incapaz, se tenha como ato de aceitação.
Seria contradição extrema reputar-se válida e eficaz a manifestação de vontade do absolutamente incapaz. A
construção, diante dos princípios gerais, seria difícil. Admitamos, porém, que sempre foi difícil, em todos os
tempos, construir-se o negócio jurídico da doação. A propósito da aceitação, o princípio sôbre tal pressuposto
aparece, no direito romano, como que flácido. Além de A. FAnn e, nos nossos dias, de FE. VON SAvIGNY,
muitos negaram que a doação precisasse ser aceita. Por exemplo, J. GRENIER (Traité des Donations, 1, 76 s.),
R. TROFLONG, AUBRY e RAU, C. TOULLIER, F. LAURENT, V. MARÇÀDÉ, C. DEMOLOMBE, F.
MOURLON, MARCEL PLÂNIOL e E. PÁCIFICI-MAZZONI.
~ Como explicar-se o contrato de doação se ocorre incidência do art. 1.170 do Código Civil? ~UPresume-se a
aceitação da oferta do outorgante? Não; porque se supôe ter o outorgado praticado ato que significa, para a lei,
aceitação. Seria, então, tácita a manifestação de vontade; , mas o absolutamente incapaz pode manifestar
vontade? ~ Ou se há de pensar em negócio jurídico unilateral, à semelhança do que ocorria, no direito romano,
com a poilicitatio?
Se a atribuIção patrimonial se opera com a simples tradição, ao problema atenua-se a gravidade, porque a
tradição da posse é ato-fato jurídico. Restam os casos em que é de mister a transcrição do acôrdo de transmissão
de propriedade, ou de constituição de direito real limitado. Aí, falta o acôrdo de transmissão ou de constituição;
só há, ex hypothesi, a manifestação de vontade do doador. ~ Pode o oficial do registo transcrevê-la ou inscrevê-
la?
A solução de não ser preciso haver assentimento do titular do pátrio poder, do tutor ou do curador do
relativamente incapaz, se não há modus, ou outro elemento de onerosidade, é comum aos sistemas jurídicos, O
problema, no sistema jurídico brasileiro, adensa-se a propósito dos absolutamente incapazes. Advirta-se, porém,
em que, mesmo em sistemas jurídicos que não têm regra jurídica como a do art. 1.170 do Código Civil, se
pensa em aceitação consistente, por exemplo, em simples. atitude passiva (PAUL OERTMANN, Das Recht der
Schuldverhkiltnisse, 508).
No direito anterior, havia a regra jurídica da revogabilidade dos negócios jurídicos em que não se precisava de
assinatura do outorgado, enquanto êsse não aceitava. A escritura pública e o instrumento particular das doações
podiam ser sem a assinatura do outorgado; mas eram revogáveis enquanto não adviesse a aceitação (MANUEL
ÁLVARES PÊGAS, Reso lutiones Forúnses, 1, 383 s.). A aceitação Unha de ser feita para que se concluísse o
contrato; mas bastavam atos-fatos jurídicos. A posse dos bens, resultante de entrega, bastava (MANUEL
ÁLVARES PÊGAS, Resolutiones Forenses, II, 974:
~‘... quis appellati in suis petitionibus confitentur, illos esse in possessione bonorum, de quibus donatio f acta
fuit, et per omnes testes appellatorum comprobatur, quod plenam facit probationem. Ex quo liqúide expressa
acceptatio donationis probatur; quia voluntas magis facto quam verbis declaratur. Possessio enim bonorum est
maxima coniectura voluntatis accipientis, et voluntas ex coniecturis promissitur, et declaratur”.
O princípio que os juizes e os juristas extraiam das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 63, pr., era o de não
se exigir aceitação para que se fizesse a doação, e o de ter a aceitação o efeito de afastar a revogabilidade
(“solum ad eius non revocatione”).
Ésse princípio, hoje, tem de ser apresso de outra maneira: se o outorgante da doação assina instrumento público
ou particular, sem que conste, com a oferta, a aceitação do outorgado, há eficácia unilateral de que cogita o art.
1.080 do Código Civil. A oferta, seguida de transmissão, como é oferta de contrato real de doação, dá a posse
ao outorgado e o seu exercício compõe aceitação tácita, se capaz o outorgado. Se incapaz, a lei atribui eficácia
de aceitação ao ato-fato jurídico do próprio surdo-mudo ou do louco, a que faltem a propriedade e a posse, ou
só a posse. Assim, o menor de’ dezesseis anos e o louco, que põe no bôlso o título de crédito endossável em que
há o endôsso, ou o título ao portador a que se refere a oferta, é tratado como se tivesse manifestado a vontade
de aceitar. Incide a regra jurídica do art. 1.170 do. Código Civil, que atribuiu efeitos de aceitação ao ato-fato
jurídico. Cf. Tomo IV, § 386, 6 e 7. Se o doador vai ao cartório do tabelião e com as testemunhas exigidas por
lei declara doar
O prédio ao louco, para, por exemplo, pagarem-se com o aluguer as despesas do hospício, e não aparecer a
tempo de aceitar a doação pura o curador (ou se não foi nomeado), nem o tabelião se pode recusar a lavrar a
escritura, nem o oficial do registo de imóveis a transcrever o acOrdo de transmissão, ainda consistente em
simples oferta, mas protegido pelo art. 1.170 do Código Civil.
Nenhuma base teria hoje dizer o tabelião que aceita a liberalidade pura e simples. O instrumento público ou o
instrumento particular contém a manifestação de vontade do doador. O elemento da tradição ou transmissão é
essencial. Falta a aceitação, que pode ser expressa, ou tácita, ou resultar da incidência do art. 1.070 do Código
Civil, ou do art. 1.173. O que importa é que o donatário não haja recusado a doação. Se o donatário recebe o
bem, como liberalidade, ou se requer a transcrição ou inscrição do livro, ou outro registo, necessário à
atribuição patrimonial, aceitou. Se a doação foi para o caso de casamento com determinada pessoa, o que se há
de presumir é que o outorgado aceitou (art. 1.173). Cf. arts. 1.079, 1.085 e 1.084. Tal interpretação foi a do
Supremo Tribunal Federal, a 8 de julho de 1948 <1?. dos T., 191, 399).
A despeito da explicitude do art. 1.170 do Código Civil, a 23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,
a 11 de setembro de 1951 (1?. dos 2’., 195, 227), invocou o art. 427, III, para interpretar o art. 1.170 o que é
absurdo como se a aceitação tivesse de ser com representação pelo tutor, ou com o assentimento do tutor. Só o
fato de haver questão judicial em que eram interessados os menores bastaria para se concluir que aceitaram. A
decisão foi injusta. Em igual êrro não incorreu a 53 Câmara Civil, a 28 de maio de 1948 (1?. dos T., 175, 247),
ao reputar não aceita a doação feita a pessoa absolutamente incapaz, por precisar de autorização judicial o
curador para a aceitação, pois, in casu, havia encargo.
Alguns julgados tiveram a mancha de considerar o art. 427, III, como em contradição com o art. 1.170 e, pois,
eliminativo dêsse (e. g., Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de novembro de 1952, com
votos vencidos).

3.NASCITURO. Lê-se no Código Civil, art. 1.169: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelos
pais”. No direito brasileiro, estão a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (Código Civil, art. 4.0), de
modo que o art. 1.169 muito perde de relevância. Pode aceitar a doação o pai, titular futuro do pátrio poder, ou
a mãe, titular futuro do pátrio poder, ou o curador. Cf. Código Civil, arts. 357, parágrafo único, 363, 462, 1.169
e 1.718; Código de Processo Civil, arts. 739 e 741. Verdade é que, nascido o concebido, é pessoa absolutamente
incapaz e, a despeito do art. 1.169, incide o art. 1.170. Aliás, o art. 1.169 somente cogita da aceitação pelo pai
ou pela mãe (ou pelo representante do pai, ou da mãe, se incapazes) enquanto não ocorre o nascimento. Depois,
rege o art. 1.170.

§ 5.017. Manifestação de vontade

1.PRECISÕES. A manifestação de vontade do outorgante, na doação, não é a de contrair dever e obrigação de


prestar ao outorgado; portanto, não é a de atribuir a êsse direito a exigir o objeto. Apenas consiste na própria
dádiva. Quem doa não promete dar: dá. Não há pretensão do outorgado por inadimplemento por parte do
outorgante. Quis dar, deu. Por isso mesmo, somente por dolo responderia em caso de vício do direito ou do
objeto. Se há promessa de doar, há pré-contrato. Tal a solução do direito brasileiro, que não afasta a doação
consensual, mas promessa de doação, no direito brasileiro, é promessa de contrato de doação.
Tanto o outorgante quanto o outorgado têm de manifestar-se sôbre a gratuidade da atribuição patrimonial. A
doação remuneratória só é remuneratória no motivo; daí, a unilateralidade do contrato. Se o outorgado conta (ou
contava) com a remuneração, não há doação. Mas, aí, “contar compra e o mesmo que considerar devedor, desde
já, ou no futuro, o outorgante. A gorjeta não é doação, salvo se nada tem com a prestação do serviço pelo que a
recebe, como a gorjeta ao empregado da empresa de cofres (Tomo XLII, § 4.661, 5).

2.ATRIBUIÇÃO PATRIMONIAL E CONTRATO REAL. A atribuição patrimonial pode consistir em alienação


da propriedade, ou de direito real limitado, em constituição de direito real limitado, em assunção de dívida
própria ou alheia, em libe ração de gravames, em remissão de dívida, em assunção de dívida ou de outra
vinculação, em pagamento de dívida do outorgado. Se há doação, a transmissão do bem é simultânea, por se
tratar de contrato real, que a supôe. Se há promessa de doar, o que se prometeu foi o contrato de doação.
Enquanto não se opera a atribuição patrimonial não se concluiu o contrato real. A escritura pública de
transmissão da propriedade imóvel e a do acôrdo de transmissão integram o contrato real, embora falte o
registo. Se o doador obsta, sem razão, ao registo, já ofende o direito do donatúrio, tal como lhe foi transferido.
Quando se repudia a herança ou o legado, a favor de outrem, isto é, com intenção de enriquecer outra pessoa,
que é aquela a quem cabe, após a repúdio, aceitar, não se doa. O direito ainda não entrou, com definitividade,
no patrimônio do herdeiro ou do legatário, pela concepção mesma do repúdio, O “a favor~~, “em benefício de”,
ou “para que B possa herdar” (ou “receber o legado”) é apenas motivo, não é, de jeito nenhum, condição do
repúdio; nem pode ser elevado a tal figura, mesmo em declaração de vontade por têrmo nos autos (cf. EMIL
STtJTZEL, Schenkung uni Ausschlagung evner Erbschajt oder eines Verintichnisses zur Vorteil eines Anderert
im BGB., 3s.).
A designação de alguém como beneficiário de seguro de vida não é doação (cf. A. EMMINGHAUS, Die
LebensverÀcherung zugunsten Dritter; Schenkung?, Leipziger Zeitsch~rift, III, 454 sj: não é com a conclusão
do contrato que se dá o enriquecimento, êsse pode provir da premorte do segurador. Em todo o caso, pode ser
doação o que se presta como prêmio (Ori’o WARNEYER, Kommentar, 1, 843). A garantia resultante de
anticrese pode ser doação, se o devedor é terceiro.
A abertura de conta corrente, ou outra conta de crédito, em nome de outrem, pode ser doação: tem de satisfazer
os pressupostos de enriquecimento do terceiro e do empobrecimento do depositante.
A doação conclui-se com a observância das regras jurídicas concernentes à transferência do direito. Se se trata
de título ao portador, basta a tradição. Para a doação do título endossável, são de mister o endôsso e a tradição.
No tocante a títulos nominativos, tem-se de observar o que a respeito da sua transferência se exige legal e
estatutàriamente. Se os direitos são direitos que exigem cessão, para que se transfiram, as regras jurídicas sôbre
cessão têm de ser atendidas.
Se a entrega de título cambiário ou cambiariforme corresponde a doação, ou a outro negócio jurídico, não é
questão que se haja de responder a priori. Trata-se, como, também, a respeito de pro,nessa de dívida e de
reconhecimento de dívida., de negócio jurídico abstrato, e a doação ou outro negócio jurídico apenas tem a tais
fatos jurídicos como elementos do suporte fáctico.

3.CONSENTIMENTO. Cumpre observar-se que, no direito contemporâneo, há mais do que a exigência do


animus donandi. O consenso há de ser quanto a essa intenção de liberalidade. Da parte do doador, há o ânimo
de doar; da parte do donatário, o animus donum accipiendi. Os dois elementos compôem o acôrdo quanto à
gratuidade, com os fatôres subjetivos da doação, sem que se possa afastar o pressuposto objetivo de ser
verdadeiramente gratuito o contrato. Êsse pressuposto é que permite distinguir-se da onerosidade, que pré-
elimina a doação, a gratuidade que não desaparece com o modus ou a remuneratoriedade. No art. 1.167 do
Código Civil, êsse ponto é da máxima importância conceptual: abstrai-se do valor econômico das qualidades ou
atos do donatário (“doação feita em contemplação do merecimento do donatário”), como do valor econômico
dos serviços, na doação remuneratória, ou do encargo, se modal a doação. O que importa é que, do lado do
doador, êle, juridicamente, não deve aquilo que presta, porque então estaria contraprestando, e, do lado do
outorgado, que êle, se tem de prestar, não seja em cumprimento de contraprestação.
A “doação” em cumprimento de obrigação natural não é doação. Quem solve naturale debitum, paga. Se êsse
débito existe, não existem a pretensão e a ação, ou a ação, e apenas não poderia ser constrangido a adimplir
quem, em verdade, deve. No art. 1~1S7, III, do Código Civil, há êrro de terminologia, que, ao falarmos da
extensão das doações , teremos de apontar. Quando se cogita de naturales obligationes, é a dívidas sem
exigibilidade ou sem açao que se refere a expressão. Tal como está na paráfrase de TEÕPILO ao § 1, 1., 3, 2:
“naturales (obligationes) sunt quae neque actionem pariunt neque condemnationem inferunt”. “Actio”, aí, é
mais do que o que hoje chamamos açao, porque pode compreender a pretensão (cf. H. A. SCHWANERT, Pie
Naturalobiigationen des ràmúchen Rechis, 7 s. e 165). Se A paga o que só deve por obligatio naturalis, solve,
não doa.
Sem que se haja querido, não se pode adquirir doação. Non potest liberalitas ~notenti adquiri (L. 19, § 2, E, de
donationibus, 39, 5). É preciso que ambos os figurantes queiram que de liberalidade se trate (L. 18, pr., E, de
rebus ereditis si certum petetur et de condactione, 12, 1: “Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi
mutuam accipias, lulianus scribit, donationem non esse”). Portanto, que a dação seja gratuita e com a figura da
doação, de que é elemento necessário a transferência da titularidade de bem patrimonial. Trata-se da causa.
Se se entregam tabletes, ou cerveja, ou outro objeto, ao comprador, não se trata de doação, porque, de regra, se
pré-incluiu no preço.
Em muitos casos de doação, o doador aguarda a aceitação, e fica em suspenso a composição do contrato.
Exemplo freqUente é o do pagamento, animo donandi, de dívida alheia.
Se alguém paga a dívida de outrem, não doa, só por isso, ao devedor. Tem-se de verificar qual a vinculação
jurídica entre o terceiro que paga e o devedor, cuja dívida ficou soluta. Se foi o devedor que pediu ao terceiro
que fizesse o pagamento, a título gratuito, isto é, que por êle, e pois doando, solvesse a dívida, e o terceiro
aceitou fazê-lo e com a.nimus donandi, houve doação. Idem, se foi o terceiro que se ofereceu a• pagar, como
doação ao devedor, e êsse aceitou (IV. KOEPPEN, Das negotium mixtum cum donatione, 5). Até a aceitação
não há contrato, não há doação: com ela, sim.
No contrato consensual de doação, o doador deve a prestação, não a doação (contrato de doação). Ao
outorgado, donatário, nasce o direito à prestação.
A atribuição patrimonial pode depender de negócio jurídico. Nada obsta a que consista em efeito de ato n~o-
negocial ou de omissão. ~ o que acontece em casos de confusão, e adjunção (Código Civil, arts. 615-617), de
não-intimação para que se complete o prazo prescripcional ou preclualvo, de se deixar de protestar título de
crédito, de destruição de documento, ou de não interposição de recurso contra decisão favorável ao outorgado
(O. PLANCIC, Kommentar, II, 423 s.;Ii.DFIRNIITJRG, Das uuirgerliche Recht, II, 2, 154). O que épreciso é
que se caracterize enriquecimento gratuito do outorgado.
A atribuição patrimonial pode não ser direta, como é o caso do pagamento da divida do outorgado.
O patrimônio do doador diminui-se de algo. A simples abstenção quanto a oportunidade de adquirir não é
doação (e. g., A está com B diante de joalheria e quer adquirir a jóia, mas percebe que E também o quer e lhe
diz, mesmo depois de ter feito a oferta ao joalheiro: “Você quer; compre você”).
Ouso e os frutos de determinado bem somente são doação quando o uso e a fruIção esgotam o valor econômico
do bem (doação do bujão de gás, doação dos frutos pendentesi.
O enriquecimento pode consistir em diminuição ou supressão de despesas (H. DEaNHULtO, Das Biirgerliche
Recht, II, 2, 156). Idem, em pagamento antecipado de dívida, se os juros já tinham sido pagos, ou se a divida
era sem juros (PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhi-iltnisse, 505).
Tem de haver acOrdo de vontades sôbre todos os pontos da oferta, inclusive quanto à gratuidade. Não basta,
portanto, que o outorgante nada tenha recebido do outorgado. O elemento subjetivo é essencial. Por isso, não é
doação o que se há de considerar suplemento de remuneração (.=z retribuição suplementar) , por serviços já
prestados; nem a gorjeta (cf. ARNOLD LIEBISCH, Das Wesen der unentgeltlichen Zuwendttflgen unter
Lebenden, 37 s.).
Estatui o Código Civil, art. 1.173: “A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e
determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um dêles, a ambos, ou aos filhos que, de
futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o
casamento não se realizar”.
Se alguém estipula a favor de terceiro e êsse anui (Código Civil, art. 1.098 e parágrafo único), sem que possa o
estipulante exonerar o devedor (art. 1.099), ou substituir o terceiro (art. 1.100), conclui-se o contrato de doação,
se não fOra concluído antes mesmo da anuência.
Se alguém paga a dívida de outrem, por ter havido acOrdo para isso, animo donandi, o adimplemento conclui o
contrato de doação. Se não houve acOrdo prévio e quem paga a dívida de outrem o faz com liberalidade, o
contrato de doação só se conclui se o devedor, cuja dívida se extinguiu, aceita como donatória a prestação pelo
terceiro.
No art. 945 do Código Civil diz-se que a entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento. Tal
presunção é eliminável pela prova contrária, que se faça dentro de sessenta dias (art. 945, § 1.0). Se foi o credor
que entregou o título sem ter recebido o que lhe era devido, ou o fêz em confiança, ou animo donandi. No
segundo caso, conclui-se contrato de doação se o devedor não prometeu pagar (o que significaria não aceitar a
doação), ou se não admite a existência da dívida.
Se o tomador ou outro endossante de titulo cambiário ou cambiariforme o entrega ao endossatário sem que haja
existido prestação dêsse àquele, o negócio jurídico subjacente, justajacente ou sobrejacente, que se não insere
no negócio jurídico abstrato do endOsso, é de doação, se não houve outro negócio jurídico. Cumpre, porém,
advertir-se que, se o tomador ou outro endossante opõe exceção pessoal, a doação tem de ser alegada e provada
com observância do art. 1.168 ou do parágrafo único. Se a letra de câmbio foi aceita pelo doador a favor do
donatário, o aceitante tem de pagá-la à apresentação:
a exceção de ter havido doação sem a forma exigida é repelida, porque o titulo cambiário é abstrato, e, se não
houve doação válida, outra relação jurídica há de ter existido, mas relação jurídica oriunda de negócio jurídico
subjacente, ou justajacente, ou sobrejacente.
A oferta de doação é, de regra, sem prazo. Se a pessoa está presente, ou é imediatamente aceita, ou não no é. Se
o é, à oferta de contrato gera doação ou se segue, desde já, a tradição, integrando-se logo o suporte fáctico, ou
se faz dentro de lapso de tempo que se haja de considerar razoável, mas, quase sempre, a oferta já contém o ato
de tradição longa -manu, ou o constituto possessório. Alguns juristas e julgados confundem a revogação da
oferta de contrato de doação com revogação da doação, revogação excepcional do contrato de doação (e. g., ~
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de março de 1947, R. dos T., 167, 273; J. M. DE
CARvALHO SANTOS, Código Civil brasileiro interpretado, 16, 482, ao art. 1.181). Se a oferta é de contrato
consensual de doação, com a aceitação conclui-se êle. Enquanto não se aceita, é revogável a oferta. Note-se
bem: a oferta. Se a oferta é de contrato real de doação, a aceitação, antes da transmissão, não o conclui, de jeito
que não se precisa, sequer, revogar a oferta. Basta não se atribuir o direito que se quis doar.
Se feita com prazo a oferta de contrato real de doação, o prazo é para se aceitar, e o outorgado ou a aceita, se
sujeita a encargo ou mista a doação, ou, se sem encargo e sem qualquer elemento que a faça mista, a expiração
do prazo significa aceitação. O oferente já entregou o bem, ou fêz só dependente da aceitação expressa, ou
tácita, a tradição. Se a oferta de contrato consensual de doação foi com prazo, a aceitação faz concluído o
contrato e o outorgante está. vinculado a prestar (cf. Código Civil, arts. 1.172 e 1.179, 13 parte). Se o prazo
expira sem que o outorgado recuse, entende-se que êsse aceitou <art. 1.166).
• Quer se trate de oferta de contrato real de doação, quer de oferta de contrato consensual de doação, se a
doação é para o caso de o outorgado casar-se “com certa e determinada pessoa”, o casamento toma-a
irrevogável. Entende-se real o contrato se já entregue, antes do casamento, o bem; consensual, se ainda não
fOra entregue.
Há trecho de CLÓvIS BEvILÁQUA (Código Civil comentado, IV, 333) que tem concorrido para decisões
injustas. Disse êle: “Se o doador falecer antes da aceitação por parte do donatário, resolve-se a doação, porque o
contrato não chegou a firmar-se”. Primeiramente, frisemos que não se trata de resolução, nem de revogação da
doação, mas sim da oferta:
ainda não se dera a conclusão. Depois, havemos de atender aos princípios. Ou há prazo, ou não há prazo. Se há
prazo, a morte do oferente é sem relevância. Se não há prazo, é preciso que o outorgado aceite antes da
revogação (aqui, revogação, no estrito sentido do art. 1.085 do Código Civil, que aliás fala de “retratação”). Se
morre o oferente, os herdeiros é que teriam de revogar. Tem-se de repelir a influência que o trecho citado
exerceu em julgados (e. g., 53 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1948, R. dos
2’., 175, 247).
Nos casos do art. 1.081, 1 e II, do Código Civil (oferta sem prazo), a aceitação é indispensável. No caso do art.
1.081, IV, não houve conclusão do contrato. No caso do ad. 1.081, III, tem-se de atender ao art. 1.166, que o
altera. Se a doação foi feita “em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa” (art.
1.173), o casamento é aceitação. Se o casamento não se vai celebrar, ou o oferente tem como ineficaz a oferta,
ou, para maior segurança, a retira, frisando a ineficácia. Nos casos do ad. 1.170, o que se há de alegar e provar é
que não houve recusa do outorgado e sim acolhimento.
Só o art. 1.170 e o art. 1.173 abrem exceção aos princípios. O art. 1.166 é mais explicitação, porque se entende
prazo para aceitar e, se não responder, ter-se como feita a aceitação. Se não há qualquer das três espécies (art.
1.166, 1.170 e 1.173), tem o outorgado de alegar e provar que aceitou (33 Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 7 de março de 1939, R. dos T., 118, 642), expressa ou tàcitamente.
A doação com reserva de usufruto não é doação com encargo. Doou-se a nua propriedade, e a extinção do
usufruto não tem outra consequência que a integralização da propriedade. Se o doador marcou o prazo do art.
1.166 do Código Civil, não precisa haver a aceitação expressa (23 Câmara da Côrte de Apelação de São Paulo,
12 de junho de 1936).

4. PRAZO E CONDIÇÃO . Código Civil, ad. 1.166: “O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se
aceita, ou não, a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro nêle, a declaração,
entender-se-á que aceitou, se a doação não fOr sujeita a encargo”. A fonte está no Código Civil alemão, § 516,
23 alínea, mas, enquanto, no direito alemão, se exige a intimação com o prazo, o direito brasileiro reputa
suficiente a inserção do prazo, de que tenha conhecimento o outorgado, O ad. 1.166 do Código Civil brasileiro
é exceção ao princípio que se estabelece no ad. 1.083, 13 parte, mas de certo modo se ajusta ao que se enuncia
no art. 1.084.

O art. 1.166 não incide em se tratando de doação modal, nem se a doação é contrato misto (HANS GRAMM,
Palandt RiirgerLicites Gesetzbuch, 143 ai., 516, nota 6).
5. CO-DONÂTÁRIOS . Lê-se no Código Civil, ad. 1.178:
“Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas
por igual”. Acrescenta o parágrafo único: “Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na
totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo”. Em vez de se deixar à interpretação a solução do problema que
exsurge da pluralidade de outorgados, a lei, em regra jurídica dispositiva, distribui em partes iguais a doação
(cf. Código Civil português, ad. 1.467; argentino, ad. 1.798). No ad. 1.178, parágrafo único, estabelece-se o
direito do cônjuge sobrevivo à totalidade da doação. Nada tem isso com a sorte da doação conforme o regime
matrimonial de bens, O que o parágrafo único faz entender-se é que, se os donatários são cônjuges, a parte do
cônjuge que premorre passa ao sobrevivo. Nada tem isso com a doação a um dos cônjuges, se o regime é da
comunhão de bens, ou outro regime. O parágrafo único supõe pluralidade, aí duas pessoas, que foram os
outorgados, e em atenção à situação jurídica entre êles estatui que tOda a doação vai ao que está vivo. Se já a
haviam recebido, não há invocabilidade do parágrafo único.

6.CLÁUSULA DE DEvOLUÇÃO. Diz o Código Civil, ad. 1.174: “O doador pode estipular que os bens
doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário”. Trata-se de cláusula, de reversão . Não há
reversão se não foi preestabelecida. A condição resolutiva é a premorte do donatário. O- doador contava com a
existência do donatário durante tOda a vida do doador. Todavia, previu que sobrevivesse o doador e estabeleceu
a reversão. O que se atribuiu volta, então, ao patrimônio do outorgante.
Não se tire do art. 1.174 do Código Civil que só se permite a reversão ao doador. Pode ser estipulada a
resolutividade a favor de terceiro, à semelhança dos fideicomissos. Por analogia, tem-se de interpretar que só se
admite a transmissão a segundo outorgado (cf. Código Civil, ad. 1.739). A outorga em segundo grau pode ser a
um ou mais donatários. O que se veda é o terceiro grau. Se inválida a segunda outorga, incólume fica a
primeira.
Nada obsta a que a cláusula seja de reversão por premorte, ou por premorte sem herdeiros legítimos, ou por
premorte sem herdeiros. Não há reversão sem cláusula, e na falta de explicitude entende-se que a cláusula é
apenas de premorte, tenha herdeiros ou não o premorto.
A reversão opera-se automàticamente. O doador torna-se titular do direito sem que precise de qualquer ato.

§ 5.018. Forma

1.FORMA. DADOS HISTÓRICOS. Na época clássica do direito romano não havia documentos públicos, Os
atos administrativos e as deliberações das autoridades públicas eram dados à publicidade, nos lugares públicos,
sem qualquer notificação especial ao interessado. Quem tinha interêsse em documento buscava cópia privada.
Os próprios diplomas militares eram privados (Corpus Inscriptionum Latinarum, III, 843 s.). Privados são os
documentos que se reproduzem na inscrição de Escaptopara. No comêço do século III é que surge a
instrumentação pública, o documento público, mediante declaração apud acta nos protocolos de funcionários
públicos. Os funcionários públicos especiais para essa função vêm depois, com o tus actorum conficiendorum,
que se lhes atribuiu, já no fim da época imperial. Acabaram por tê-la os eclesiásticos
(A.STEINWENTER, Reitrd.qe zum õffentlich,en Urkundenwesen der Rómer, 35). Apareceu, então, a
documentação pública como pressuposto formal de alguns negócios jurídicos, com a insinuatio. Observe-se
porém que a regra era a documentação privada, que se fazia perante profissional de escrita, o tabelijo. Nas
doações, a insin’uatio era exigida a partir de determinado valor do bem doador (cf. HEREERT PERNICE, Zur
Leh,re von der insinuatiou der Sckenkungen, 7 s., 13 5.; B. HIRSCIIFELD, GeMa municipalia, 36 s.).
A exigência da forma é posterior à Lex Cincia (cf. A. E. RUDORFF, Dissertatio de lege Cincia, 25 s. e 31;
MEISNER, De ortgzne et progressu Insinuationis Donationum, 30; Fa. LIEBE, fie Stipulation unci das
em/ache Versprechen, 105, 107 e 117; sem razão, DE SCHROTER, Observationes inris’ civilis, 88 e 91;
BRUMMER, Commentarius ad legem Cinciam, 194 e 205). Antes da regra jurídica cogente, havia o uso (cf.
Fragmenta Tlaticana, §§ 252, 265, 268, 297, 814; F. W. L. vON MEYERFELD, Pie Leitre vou deu Schenkung
eu, 97; 1<. O. BRUNS-E. SACHAU, Syrisch-rõrnisches Rechtsbuch. aus d. 5. Jahrh., 197). Conforme muitos
textos, emprega-se a forma de carta (cf. E. SPANGENBERG, fie Leitre vou dem Urkundenbeweise, 1, 306, 410
5.; luris romani tabula,e negotiorum, 157 s.), quase sempre lit era inter presentes enussa.
Depois, falou-se de “actorum testifatio” (L. 17, C., de donationibus ante nupsias vel propter nuptias et
sponsaticiis, 5, 8), “actis insinuare”, “gestis intervenientibus insinuare”, “gestorum ordinatio”, “gestorum
allegatione firmare”, “apud acta adlegare”, “gestis adlegare”, “apud acta publicare”. No comêço do século iv é
que se chega ao “Nulíam liberalitatem valere, si actis insertó. non esset” do Codex Theodosianus (L. 1, Cod.
Th., 3, 5).
A forma, mediante a insinuatio, foi atinente a qualquer doação (L. 34, pr., C., de donationibus, 8, 53: “oumem
donationem”; L. 36, § 3: “sine aliqua distinctione”). Cfr. J. BREMER (Zur Lehre von der Insinuation der
Schenkungen, Jahrbiciter /1k die Dogmatik, 13, 188).
As regras jurídicas sôbre insinuação apanharam a doação remuneratória (F. W. L. VON MEYERFELD, fie
Leitre von deu Sehenkung eu, 1, 868; li. HARBURGER, fie remuneratoriscite Schenlcung, 78 s.).
No direito luso-brasileiro e no direito brasileiro anterior ao Código Civil havia a exigência da insinuação
(Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 62, § 1.0; Lei de 22 de setembro de 1828, art. 29, § 1.~), que consistia
na inquirição do doador sObre sua livre e espontânea vontade, sem influência de qualquer engano, induzimento,
mêdo ou conluio, e na inquirição dos vizinhos do doador que tinham razão de saber como foi feita a doação. Se
ficava verificado o livre consentimento do doador e afastada qualquer suspeita de artifício, o juiz confirmava a
doação. Não precisavam de insinuação as doações ou dotes, feitos aos filhos pelos pais, se não excediam as
legítimas dos donatários (Assento n. 1, de 21 de julho de 1797), as doações causa mortis (Resolução de 10 de
outubro de 1805), as doações de bens aforados se o foreiro se reservava o usufruto durante a vida (Provisão de
16 de novembro de 1775; Assento de 21 de julho de 1797). As doações remuneratórias a pessoas estranhas à
família do doador eram insinuadas após a prova de equipolência dos serviços (Lei n. 25 de janeiro de 1775).
As doações que tinham de ser insinuadas só se faziam por escritura pública.
Não há, no Código Civil, o instituto da insinuação.
Conforme resulta da exposição que fizemos, a permanência da insinuação era reminiscência histórica de
atividade necessária a que os funcionários públicos tivessem de obrar. Ficou, por muitos s&ulos, embora sem
razão de ser, e a falta de conhecimentos da sua origem e da sua função permitiu que não se visse e não se
refugasse a sua exigência legal.

2.FORMA, DIREITO VIGENTE. Contrato real, a doação tem de conter, como um dos elementos de formação,
a transferência da posse e, no caso, da propriedade, ou só da propriedade. A atribuição patrimonial pode
implicar forma especial, como ocorre nas doações de bens imóveis, cujo elemento de atribuIção patrimonial
supõe o acôrdo de transmissão da propriedade, sujeito à forma especial. Sempre que a tradição da posse própria
determina a transferência da propriedade, é preciso que os elementos formativos sejam, pelo menos, a oferta do
outorgante e a tradição, e sejam simultâneos, para que se possa apontar, no caso, doação verbal (Código Civil,
art. 1.168, parágrafo único).
Lê-se no Código Civil, art. 1.168: “A doação far-se-á por escritura pública, ou instrumento particular <ad. 184)
“. Acrescenta o parágrafo único: “A doação verbal será válida, se, versando sôbre bens móveis e de pequeno
valor, se lhe seguir in continenti a tradição”.
O sistema jurídico brasileiro nenhuma distinção fêz, quanto à forma, entre a doação real e a doação consensual.
Apenas, no art. 1.168, parágrafo único, do Código Civil, se fêz independente da forma escrita a doação de bens
móveis, e de pequeno valor, se imediata a tradição. Aí, há dois conceitos que suscitam questões: o de
modicidade e o de imediatidade (“in continenti”, diz o art. 1.168, parágrafo único).

Quanto à modicidade, têm-se de levar em conta o nível patrimonial do doador e o do donatário, além de outras
circunstâncias, como a de ser de dever moral, ou social, a prestação gratuita. O dever moral faz socialmente
recomendável a doação, sem que se possa falar de “consciência jurídica popular” (e. g., FULvIo MÃROI, Delie
Donazioni, 283 s.), porque, se fOsse jurídica a consciência, seria jurídico o dever que ela determinasse. Nem
sempre há dever moral: há deveres sociais, fora da dimensão moral, como são os deveres de presentes usuais. A
modicidade não pode ser definida em termos de valor determinado. Por isso mesmo, as doações manuais podem
ser de alto custo. Não se há de considerar a função da doação, social e econômicamente considerada, como
pressuposto (e. g., Vrrrouo SOTALOJA, Dei Mandato a. donare cui voles, 7). Aí, o elemento social ou
econômico-social é apenas um dos elementos para se assertar a existência da modicidade.
Os juizes têm de dizer se foi módica, ou se não foi módica, in casn, a prestação. Não pode fixar valor máximo
para outros casos. Têm de ser prudentes na apreciação, mas igualmente atentos às razões do animus donandi.
No art. 1.168, parágrafo único, permite-se a doação oral, dita verbal, se, a respeito de móvel, se lhe seguir
imediata tradição. Se imóvel o bem, tem de haver o escrito. Quanto ao pequeno valor do móvel, não se pode
estabelecer um só valor, sem atendimento das circunstâncias. Se o milionário A entrega à filha de B, que vai
casar, ou no dia do aniversário, ou do noivado, pacote que contém títulos de crédito ao portador, ou ações ao
portador de alguma empresa, ou títulos endossados ao portador, o valor é pequeno, pelas circunstâncias. A 5•a
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 12 de julho de 1946 (A. .7., 80, 75), teve de julgar o
caso de doação de piano, e acertadamente atendeu às circunstâncias subjetivas (doador e donatário) e objetivas
(e. g., núpcias). A 88 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 14 de julho de 1949 (R. F.,
129, 213), assentou: “a estimativa do valor da coisa doada está em função dos bens de fortuna do doador e da
natureza da própria coisa doada, tendo-se sempre reconhecido a sua validade mesmo que a coisa seja de
elevado preço”. A 6.8 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de novembro de 1958, teve de
admitir doação de título de grande valor, porém não excessivo, in casu. Noutra oportunidade de apreciação das
circunstâncias, acerta-. damente, julgou a 4!- Câmara Civil, a 10 de maio de 1951 <1?. dos 7’., 198, 742), que o
valor quase o mesmo não era “pequeno” (sem suficiente excesso conforme as circunstâncias, a ta Câmara
Civil, a 10 de dezembro de 1945, 160, 181).
No direito brasileiro, a promessa de doar só exige forma escrita; não a escritura pública, O ad. 1.168 do Código
Civil, referente à doação, também incide quanto às promessas de doar (pré-contrato de doação).
A doação oral, se alegada pelo donatário, de regra fica privada. Não assim se dela não há alegação pelo
donatário, mas somente pelo doador, ou por terceiro ou terceiros. Não prova a doação, por exemplo, dizer o
testador que a fêz (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de novembro de 1952, 1?. dos 7’.,
207, 207).
A imediatidade da tradição não afasta tôdas as doações consensuais, porque seria ilógico que A pudesse doar a
13 o relógio que tem no bôlso e não pudesse doar ou prometer doar a E o relógio que está em casa: se A entrega
ou remete a E, mais tarde, o relógio, êsse contrato consensual seguido de adimplemento há de ser tratado como
se trataria o contrato real.
O Código Civil suíço, arts. 242 e 248, faz a distinção, no tocante a doações manuais, só exigindo àquele a
forma escrita. Mas aprofundemos o assunto: se a doação manual seria real e a tradição não se fêz, o contrato
não se concluiu; se a doação foi prometida e a tradição ocorreu, contrato houve, O que se há de assentar, no
tocante aos contratos não escritos de doação, é que, antes da tradição, não produzem efeitos, os contratos reais
porque não se concluíram, os contratos consensuais porque seriam contratos cuja exigibilidade se chocaria com
os princípios de proteção do patrimônio. Em verdade, o que importa é a tradição do bem móvel. O ser módica a
prestação é outro pressuposto de que já falamos, O legislador podia abstrair dêle (e. g., Código Civil austríaco,
§ 948; Lei austríaca de 25 de julho de 1911, 96).
243
Temos ainda de ferir dois pontos que, no direito brasileiro, são de relevância: a) a tradição, que se exige ao
contrato real de doação, não precisa ser, em todas as circunstâncias, a tradição simples, e nada obsta a que se dê
a tradição longa manu, a tradição brevi monu, ou o constituto possessório; b) a prova da doação manual é por
testemunhas, ou pela confissão, ou pela gravação, ou por outro meio, de jeito que, se a modicidade, in casu, é
admitida, pela consideração das circunstâncias, principalmente subjetivas, também se pré-exclui a
invocabilidade do art. 135 do Código Civil, para se exigir a forma escrita.

8.REGISTO E OUTRAS FORMALIDADES. Aceita a oferta de doação de bem imóvel, ou de qualquer outro
bem cuja. transferência de propriedade seja sujeita a formalidade registaria, ou outra formalidade, nada obsta a
que os outorgados ou seus herdeiros providenciam após a morte do doador (Decreto n. 4.857, de 9 de novembro
de 1989, ad. 233 e parágrafo único). Cf. 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de março de
1947 (1?. dos 7k, 167, 278).
Feita a escritura pública, a doação do imóvel está concluída, se dela consta o acórdo de transmissão da
propriedade e da posse, ou só da propriedade (ou a oferta de transmissão, seguida de aceitação ou incidência
do ad. 1.170 ou do ad. 1.173 do Código Civil), e o registo apenas concerne a efeitos que dêle dependem. Se
apenas se transmitiu a posse própria, não deixou de haver doação, pois que a transmissão da propriedade é
prometida. Aliás, pode ocorrer que só se doe a posse, como se 13 é dono do prédio, A possuidor próprio, que
talvez venha a usúcapir, e A doa a posse.
A doação a causa de morte, essa, tem de transferir algo em vida, para que não se reduza a pacto sucessório e
não viole o art. 1.089 do Código Civil. E. g.: A doa a B a fazenda, transferindo-lhe a posse desde já (ou em
momento determinado ou determinável antes da morte) e sujeita ao evento da morte a eficácia da transmissão
da propriedade; A doa a 13 a fazenda, transferindo-lhe, hoje ou antes da morte, a posse, mas subordinando à
data da morte a eficácia da transferência da propriedade. Note-se a diferença: não se subordinou ao fato da
morte a transferência, mas a eficácia da transferência,
de modo que se faz desde já o registo, com a conseqúência de se transferir a propriedade sob condiçâo
suspensiva.

§ 5.019. Proibição de doações e limites de doações

1.PROIBIÇÕES DE DOAR E LIMITAÇÕES . A doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistência do doador, é nula (Código Civil, art. 1.175). Nula também é a doação quanto à
parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (art. 1.176>.
Ali, há proibição ; aqui, limitação. A doação do cônjuge adúltero ao cúmplice é apenas anulável.
As doações antenupciais não podem exceder, em valor, à metade dos bens do doador (Código Civil, arts. 812,
263, VIII, e 282, II).
Se o casamento se faz com infração do art. 183, XI e XVI, do Código Civil, as doações são nulas, se feitas pelo
cônjuge infrator (art. 226).
2.DOAÇÃO EXAURIENTE DOS MEIOS flE SUBSISTÊNCIA . Lê-se no Código Civil, art. 1.175: “Ê nula a
doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador”. A sanção é a
de nulidade, O que se considera pressuposto para a nulidade ficar o doador com bem ou renda que baste para
prover à própria subsistência. Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 70, § 3, considerava-se i]ícita a
cláusula de entrega ~e todos os bens, não se “reservando dêles coisa alguma”. ~ai se tirava o beneficium
competentiae. No texto havia alusào ao Direito, isto é, ao Direito Romano. Valia a doação de todos os bens se o
doador reservava algo; não valia, “não reservando dêles coisa alguma”. ~ Que algo ou alguma coisa podia
reservar para que a nulidade n~o ocorresse? A opinião dominante foi no sentido de ficar ao juiz a apreciação do
quanto. Assim, SILVESTRE COMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, II, 883: .... sed cum hoc jure
expressum non inveniatur in mdicis possunt arbitrio communiter omnes, attenta quantitate patrimonli, et
personas qualitate, juxta doctrina”). Árbitrio judicial está, aí, no sentido de exame judicial do caso. Os critérios
eram exempilficativos, tais como o de doaçâo de todos os bens, reservado o usufruto, ou o uso, e o de doação
com o mnodus de prestaçôes periódicas suficientes à subsistência do doador, atendidas a qualidade do doador e
o seu patrimônio. De qualquer maneira, a opinião preponderante era a “opinio,. quae remittit arbitrio judicis,
qualis sumnm sit sufficiens ad danationem invalidandam, qualis nan; quod arbitrium regulaxi debet juxta
qualitatem personae, et quantitatis”.
Na sentença que há de proferir em ação fundada em pré-contrato de doação (pacto de donando), ou em contrato
consensual de doação, o juiz não pode condenar à constituição de negócio jurídico cujo objeto seria ilícito. Há
mais do que exceçâo. Há a regra jurídica de nulidade. Nenhum julgado pode ser para se constituir negócio
juridico nula.
O juiz podia restringir a condenação in id quod facere potesi. No século II. houve o direito de retençào do
necessário à subsistência. Na L. 19, § 1, D., de re judicata ei de effectu sententiarum et de interlocutionibus, 42,
1, PAULO afastou que se possa arrancar ao doador tudo que tem, e frisou que se há de considerar que n~o lhe
tenha de faltar o necessário. Na LÃ. ao, POMPÔNIO alude ao deixar-se algo que dê para a herança.
Onome benefirÁum cornpetentiae apareceu no século XVI. Nos textos romanos, há os ténnos beneficium,
honor e exceptio. Esse era, evidentemente, impróprio, porque se tratava de taccatio, e não de exoeptio. Tudo
concorre para se considerarem alteradas a L. 68, 2, O., pra sotia, 17, 2, a L. 17, § 1, IX, soluto matrinzonio dos
quemadmodum petatur, 24, 8, a L. 41, pr., O., de re judicata a de effectu sententiarum et de interlocutionibus,
42, 1, a L. 7, pr., de ezceptionibus praesoriptionibus d praeiudiciis, 44, 1, e a L. 38, 13., de novationibus et dele
gationibus, 46, 2 (ef. A. PERNICE, Labeo, II, 1 263; GERHARD BESELER, Studi in onore di PIETRO
BONFÂNTE, II, 60 s.; Snw SOLAZZI, L’Estinzione deila Obôligazione, 102 s.).
(Na L. 19, § 1, o “humo... ne egeat” é interpolado e o “extorquere” revela a alteração, O “ipsius”, em vez de
prova influência grega. Na L. 80, o “ipsi” reafirnia, à evidência, o grecismo.)
No direito brasileiro, não se pede pensar só em exceção,. porque se estabeleceu mais: há a impenhorabilidade
absoluta, nos casos do art. 942 do Código de Processo Civil, que não precisa, sequer, ser alegada; e a nulidade
das doações, nas espécie do ad. 1.175 e 1.176 do Código Civil. A apreciação tem de ser pelo juiz, porque não se
adotou critério concreto. Tudo ainda conserva a vaguidade do “aliquid sufficiens”, do “deducto ne egeat”, com
tôda probabilidade conceito de caridade, de sentimento, peculiar aos tempos cristãos romano-helênicos (cf.
LEVET, Le Béné fite de compétence, 233 s.). Mas, j,que se há de entender por “parte, ou renda suficiente para a
subsistência do doador’, a que se refere o art. 1.175 do Código Civil? O aliquid sul ficiens pode ser: a) o que
baste para a subsistência do doador e sua família; b) o que baste para subsistência do doador, da família e
demais dependentes; e) o que baste para a subsistência do doador; <1> o que baste para a subsistência, em a),
ou em b), ou em o), conforme o que é estritamente necessário para viver; ou e) o que baste, em a), ou em b), ou
em o), conforme a posição social do doador. As expressões “ne egeat”, “ne inops fieri periditetur” levariam a
sustentar-se d) o). Mas a solução verdadeira é e), atendendo-se a b).
Para se afastar a incidência do art. 1.175 não basta que o donatário se vincule a assistir ao doador, a prestar-lhe
alimentos (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federai, 25 de abril de 1950, A. 3’., 95, 97). “Parte suficiente para a
subsistência do doador’ é parte que não seja doada, que fique ao doador. “Renda suficiente para a subsistência
do doador’ é a renda vitalícia, que se reservou nos bens (Código Civil, art. 749-752), ou a renda proveniente do
gravame dos bens doados <hipoteca, penhor). “Parte suficiente para a subsistência do doador’ tem-se na reserva
de usufruto (2.a Turma, 8 de abril de 1947, 1?. IX, 114, 78; 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 26 de agôsto de 1952, R. dos 2’., 205, 212). O ônus de alegar e provar que nada ficou para a subsistência
do doador, ou que é insuficiente o que ficou, incumbe ao doador (Tribunal de Justiça de Alagoas, 26 de março
de 1958, 1?. De J. R., 101, 125). Não se pode dizer, a priori, que a fixação de mensalidade que o donatário há
de pagar ao doador afaste a incidência do ad. 1.175 (cp. 1•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 16
de março de 1954, R. dos 2’. da Bahia, 49, 352). Nem que o usufruto baste.
A renúncia, por um dos cônjuges, na meação de único bem (6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 2 de fevereiro de 1951, A. 3’., 103, 391), ou de todos os bens, é doação, com infração do princípio do
ad. 1.175 do Código Civil.
Quem doa todos os bens, ou o único bem, mas se reserva o usufruto, não doa nulamente (art. 1.175). Ai, a
“parte” dos bens pode ser suficiente para a subsistência do doador (5Y~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 26 de novembro de 1948, R. dos 2’., 178, 211). A doação do usufruto de todos os bens ou do único
bem pode ser caso de incidir o art. 1.175, porque díficilmente se conceberia renda que desse. Se o bem nada
produz, nem pode produzir, que dê para a subsistência, o ad. 1.175 não é invocável <3.a Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, 5 de setembro de 1945, 159, 197).
O credor (1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de maio de 1943, R. dos 2’., 146, 693),
ou qualquer interessado, ou o Ministério Público, pode argúir a nulidade de que cogita o ad. 1.175 do Código
Civil (ad. 146), e pode, de ofício, pronunciá-la o juiz (ad. 146, parágrafo único).
Quem alega a nulidade tem de prová-la. A doação tem-se como válida até que haja sentença trânsita em julgado
que a desconstitua (1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de SM Paulo, 17 de maio de 1943, 1?. dos 2’.,
146, 693). Não há ratificabilidade (13 Câmara Civil, 10 de novembro de 1941, 138, 181).

3.DOAÇÃO CONSENSUAL E O CÓDIGO CIviL, ART. 1.175. ~O promitente de doação pode recusar-se a
adimplir o que prometeu se, no momento, não pode cumpri-lo? Por exemplo:
prometeu o bem que ainda não era seu e por enquanto, devido a dívidas, não tem o capital para aquisição. É a
chamada exceção de necessidade (Einrede dos Notbedarfs). Supóe-se que, tendo o suficiente, o cumprimento
da promessa atingiria os meios para se manter, ou para prestação de alimentos. Cf. Código Civil, ad. 1.175.
Cumpre advertir-se que a eficácia de coisa julgada da sentença favorável ao promitente não afastaria que se
exigisse depois, em ação, o cumprimento, porque o que se julgou foi a situação existente naquele momento.
Evite-se, porém, dizer que a exceção, aí, seria dilatória.
Se há duas ou mais promessas de doação, tem-se de atender às datas em que foram feitas, e não às dos
exercícios das pretensões. Salvo, porém, se a anterior era a termo ou sob condição, o que fêz posterior a eficácia
(PAUL OERTMANN, Das Rech.t der Schuldverhdltnisse, 516).
No caso de pluralidade de outorgados no mesmo dia, a solução acertada é a da diminuição proporcional das
pretensões <L. ENNECCERUS-H. LEHMÂNN, Lehrbuch, II, 410), e não a da primasia do primeiro
demandante (Ii. DERNBURG, Das Ritrgerliche Recht, II, 2, 167>, nem a da escolha pelo doador (PAUL
OERTMANN, Das Reckt der SchuldverhUltnisse, 516; G.PLANGK, Kommentar, II, 430).

O assunto foi versado no Tomo 1, § 104; V, §§ 587, 2; 600, 4; 605, 4, que é o lugar principal; VI, § 629, 1; e
XXVIII, § 3.346, 1. Não se há de confundir com o beneficium competentiae do art. 942 do Código de Processo
Civil (Tomo XXVIII, § 3.346, 1).
Se houve pré-contrato de doação, a exigência do contrato consensual pode ser feita e o contrato há de ser para
se prestar posteriormente à época em que se verifica a exceção de necessidade; portanto, quando já inoponível.

4.DOAÇÃO SIMULADA E DOAÇÃO DISSIMULADA. Preliminarmente, frisemos que se há de afastar


terminologia ambígua e, a fortiori, equivoca, a respeito de simulação e de dissimulação. Quem simuladamente
doa, êsse, doa, sem, no fundo, ter doado. E o caso de quem, tendo de pagar a outrem o que lhe pedira em
mútuo, mas, pelas circunstâncias, não poderia ter relações jurídicas de tal espécie com o mutuante, faz presente
de um apartamento que vale o importe da dívida, com as formalidades da doação. Simulou-se a doação. Quem
dissimuladamente doa, conclui, com a pessoa que aparece como figurante do contrato bilateral, compra-e-
venda, troca, ou outro contrato oneroso. É o caso de A que, com a intenção de’ doar, vende a fazenda E, que
talvez não tenha meios, sequer, para tal preço. Às vêzes, as aparências são gritantes: no cartório do tabelião, B,
ao assinar a escritura pública, entrega a A a quantia, que A lhe pôs na maleta, para o efeito da simulação da
compra-e-venda e, pois, dissimulação da doação . Na doação simulada, há anulabilidade da doação; na doação
dissimulada, há a anulabilidade do contrato bilateral, pois a doação não entrou no mundo jurídico (cf. Código
Civil, arta. 102-105).
5.DOAÇÃO NULA POR OFENSA À QUOTA HEREDITÁRIA NECESSÁRIA. A querela inofficioszae
donationis, posterior àinofficiosi testamenti, provém de rescrito de Alexandre Severo, que se conservou na L.
87, § 3, D., de lega.tú et fideiccnnmissis, 31: “Si liquet tibi, Tuliane carissime, aviam intervertendae inofficiosi
querellae patrimonium suum donationibus in nepotem factis exinanisse, ratio deposcit id, quod donatum est, pro
dimidia parte revocari”. Em vernáculo: “Se te conste, caríssimo Juliano, que para impedir a querela de
inoficioso testamento, a avó consumiu seu patrimônio em doações feitas a seu neto, exige a razão que se
revogue a respeito da metade do que doou”. Diocleciano e Maximiliano, na L. 8, pr., C., de inofficiosis
donationibus, 3, 29, estabeleceram que a doação de todo patrimônio a um dos filhos dá direito ao outro, ou aos
outros, de obtenção da diminuição pro ra.tione quartae. Na L. 1, o imperador Filipe previu o dano aos filhos
em caso de doações feitas pela mãe. Justianiano, na Novela 92, alude à redução em favor das legítimas. O mais
relevante é saber-se que a L. 2, C., de ino/ficiosis donationibus, 3, 29 (Valeriano e Galieno), se referia a doações
imódicas a terceiro e que em tudo, a despeito de se exemplificar com as doações (mais vulgares) aos filhos, era
a querela inofficiosae donationis simétrica àquerela inofficiosi testamenti, com a diferença após Alexandre
Severo de a redução ser aos limites da disponibilidade. Discutiu-se se era preciso ter havido dolo do doador
impetuoso para nascer a querela inofficiosae donationis, mas em verdade se abstraía de qualquer má fé, ou dolo,
porque éacidental na L. 87, § 3, D., 31, e na L. 1 e na L. 8, C., de inofficiosis dona tionibus, 3, 29 (Vaticana
Fragmenta, § 270) a referência a dolo (cf. Ls. 2, 3, 4, 6 e 7, C., 3, 29; Vaticana Fragmenta, §§ 271, 280 e 283),
abstraindo-se de qualquer alusão a dolo como pressuposto necessário (W. FRANCKE, Das Recht der Noterben,
505; E. ARNDTS, Pflichtteil und Noterbenrecht, J. WEISKE, Rechtslexikon, VIII, 165 s.; B. WINDSCIIEID,
Lehrbuch,, ~ 93 ed., 8.97; sem razão, P. L. KRI’rz, Exegetisch
-‘praktische Abhandlungen, 125 s.; Fa. SCHRÕDER, Das Noterbenrecht, 515; H. DERNBURG, Pandelcten,
III, 73 ed., aos s.).
Na L. 9, C., de ino/ficiosis donationibus, 3, 29, disseram o Imperador Constâncio, Juliano e César que a querela
inoffiei osae donationis era à semelhança da querela ino/ficiosi testamenti, quanto à causa, quanto aos termos e
usanças. Portanto, a mesma seria a prescrição (cinco anos, li. DERNBURO, Pandekten, ~ 73 ed., 805; salvo,
ressalvamos nós, casos excepcionais, cf. L. 8, § 17, D., de ino/ficioso testamento, 5, 2>. A prescrição começava
da adição da herança (L. 86, § 2, C., de inolficioso testamento, 3, 28, segundo opinião de ULnANO, contra a de
MODESTINO, que pretendia se contasse da morte do testador). A ação era subsidiária (L. 4, C., de inofliciosis
donationibus, 8, 29), de modo que dependia de existir a ação do herdeiro necessário.
No direito brasileiro, o Código Civil, ad. 1.176, tem, pela explicitude da regra jurídica de invalidade, ação de
nulidade (verbis “nula é a adoção”). De inre condendo, poder-se-ia ter concebido a ação como de anulação, mas
não foi isso o que se inseriu no art. 1.176. Haveria, por certo, inconveniente em que se tivesse como de
nulidade, por serem imprescritíveis tais ações, porém, sendo, como é, ação subsidiária, cessa com a prescrição
da ação do herdeiro para haver a herança em mãos de outrem.
6. DIREITO BRASILEIRO. (a) Diz o Código Civil, no ad. 1.176: “Nula é também a doação quanto à parte,
que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento”. Se o doador não
tinha, no momento de doar, herdeiros necessários, - inclusive filho concebido, ou filho concebido de
descendente já falecido ao tempo da doação, válida é lida a doação, ou a soma das doações feitas. Se já existe
algum filho, ou se ainda existe algum ascendente, a doação, no que exceder à metade disponível, é nula. Se
houve diferentes doações, lidas desde que houve herdeiros necessário se computam, para se saber se há
violação da porção disponível. Não se levam em conta as doações que foram feitas ao tempo em que o doador
não tinha herdeiros necessários; mas somam-se os valôres das que se fizeram em todo o tempo
em que o doador tinha herdeiros necessários. Se a doação foi remuneratória, até onde houve remuneratoriedade
não se computa; bem assim, se feita para cumprir dever moral, ou onerada com encargos que não sejam
também gratuitos (art. 1.187, 1-111). As feitas para determinado casamento, embora não revogáveis por
ingratidão (ad. 1.187, IV), são nulas no que excedem do que o doador, no momento da liberalidade, poderia
deixar em testamento. Leva-se em conta o que se pagou, de mais, em prêmios de seguro, não a soma segurada
(K. HELLWIG, fie Vertrdge auf Leistung um Dritte, 886); nos outros contratos a favor de terceiro, o de que
gratuitamente se dispôs (R. HAHN, Das Rechet auf Ergdnzung des Pflichtteils, 25 s.). A comunhão universal de
bens não se leva em conta, ainda se o outro cônjuge nada tem de seu: na lei já se tomaram as cautelas
aconselháveis (arts. 258, 1-1V); porém a doação por um cônjuge, no que é superior ao que êle tem na
comunhão, é ineficaz. A regra jurídica do ad. 1.176 incide quanto às disposições para fundações (FE.
LEONHARD, Erbrecht, 504).
A ação de doação ofensiva da legítima é da mesma natureza que a ação de redução das disposições
testamentárias (arts. 1.726-1.728), apenas nasce ao ser feita a doação, de modo que, de regra, nasce antes da
abertura da sucessão. A nulidade pode ser decretada antes da morte do doador. Qualquer pessoa que interêsse
tenha pode suscitar a decretação da nulidade, mas êsse interêsse, de regra, só o tem o que seria herdeiro
necessário ao tempo da doação, ou se, antes de existir êsse herdeiro, a doação já fôra nulamente feita o
herdeiro necessário que surgiu depois. Se já faleceu o doador, legitimados ativos à ação são apenas os herdeiros
necessários ao tempo da abertura da sucessão. A ação dirige-se contra o donatário.
A pretensão não desaparece se algum dos herdeiros necessários repudia a herança, ou algum herdeiro
testamentário. Se, somando-se, ao que deixou o falecido o em que importaram as doações, há menos do que a
soma das dívidas, legitimados ativos também são os credores, uma vez que no Código Civil, art. 1.176, se
concebeu a regra jurídica como de nulidade (aliter, o direito alemão, TH. Kn’r, Lehrbuch, II, 3, 17.a~213 ed.,
464). Os frutos não são restituidos. Restitui-se o que foi doado, mas há de interpretar-se que se pode evitar a
restituição prestando-se o valor pedido, porque o art. 1.176 concerne a valôres (metade disponível + metade
necessária). Em vida do doador, a restituição é a êsse, e não ao que pediu a decretação da nulidade. Não importa
saber-se se o donatário não mais tem consigo a coisa doada, mas importa saber-se se o enriquecimento persiste;
e. g., se a coisa pereceu, sem culpa do donatário, não tem de restituir o valor. A pretensão não prescreve porque
o Código Civil, art. 1.176, é regra jurídica de nulidade.
Se há colações, soma-se ao que foi ou há de ser colado o que foi nulo por infração do art. 1.176. Se o donatário
é herdeiro necessário, imputa-se à legítima o que nulamente foi doado. Se a. doação foi feita pelos cônj uges,
casados com comunhão de bens, a terceiro, tem-se por feita por metades; salvo se a herdeiro necessário de um
dêles, que o não seja do outro, caso em que o figurante não genitor nem descendente se tem como simples
consentinte para se poder realizar, a despeito da comunhão, a doação ao parente do outro. Se a doação anterior
não excedeu, de si só, o de que poderia dispor o testador, não é nula, embora se lhe conte o valor para se
verificar se poderia ser feita a doação posterior. Se excedeu, é nula, de si mesma. Somente pode ser legitimado
passivo da ação o donatário anterior, cuja doação de si só não excedeu a parte disponível, se a posterior não
basta.
(b) O problema da determinação do momento em que se há de apreciar a disponibilidade donatória tem de ser
levantado de iure condendo e de iure condito.
Como problema de técnica legislativa, haveria a conveniência de se considerar o dia da morte do doador,
porque assim se uniformizaria a regra jurídica com a do direito das sucessões, pois é no momento da morte do
decujo que se sabe qual a legítima (Código Civil, arts. 1.721 e 1.722), inclusive para a colação (art. 1.785-
1.795). Mas há inconvenientes: a nulidade, antes de se chegar à data do falecimento, seria ignorada; não poderia
haver decretação da nulidade antes de se saber qual a legítima; a doação que seria nula, por faltar ao patrimônio
valor suficiente para ela, passaria a ser válida, quando o patrimônio aumentasse; a que era válida, porque o
doador tinha bens bastantes para, se morresse na ocasião, dêles poder dispor em doação ou em testamento,
tornar-se-ia nula, por ter diminuído, depois, o valor da herança. Nem o próprio doador poderia saber se seria
válida, ou nula, a doação que fizesse. O milionário, que presenteasse com o automóvel o filho do amigo ou do
parente, ou desse a alguma noiva, ou noivo, presente de núpcias, nulamente estaria presenteando porque a
decretação de abertura da falência, anos depois, de uma das empresas, o empobrecera. A doação do noivo à
noiva, ou da noiva ao noivo (art. 312), embora menor do que seria a parte disponível, se morresse no momento,
ou enquanto se inantivesse a disponibilidade, ficaria nula, por ser menor, ao morrer, a parte disponível. Se
sobreviesse desquite, ou divórcio, o empobrecimento posterior do doador atingiria a doação que fôra feita. Tudo
isso somente ocorre porque se entendera subordinar a inoficiosidade da doa çdo à inoficiosidade do testamento,
a regra jurídica de indisponibilidade donatória à regra jurídica de indisponibilidade testamentária. Ora, a
despeito da referência à legítima, com simples propósito, aliás, de remissão à fração legalmente estabelecida, a
regra jurídica de indisponibilidade donatória (Código Civil, art. 1.176) é regra jurídica de nulidade, regra
jurídica que pode ser invocada pelos herdeiros legítimos necessários, mesmo antes da morte do doador.
-A solução de serem verificadas, no momento da liberalidade, o valor da doação e o valor do que seria
disponível, assenta em que se está a estabelecer sanção para contratos de doação, e não para disposições
testamentárias. A doação é inoficiosa desde que excede o quanto; não se faz inoficiosa se vier a exceder o
quanto.
O limite à doação segundo o Código Civil, arts. 1.176 e 312, é à semelhança do que ocorre para o testamento
(arts. 1.721 e 1.576). A nulidade, no tocante ao testamento, é apreciada antes da entrega, e a própria saisina tem
de atender à limitação: só se transfere o que se pode transferir. A nulidade, se o caso é de doação real, exige
verificação, mas, de qualquer maneira, a excessividade fica fora da transmissão, pois a eficácia da decretação da
nulidade é ex tune, pela não-irradiação de efeitos do negócio jurídico nulo, ou pela irradiação só parcial se
parcial a nulidade. Não se há de considerar ex Nuno a eficácia da decisão, nem, sequer, como desconstitutiva de
efeitos. É desconstitutiva do negócio jurídico.
(Cumpre observar-se que no rescrito de Alexandre Severo, que está na L. 87, § 3, D., de legatis, 2, 31, se fala de
“revocari”.)
A querela inofficiosae donationis fêz-se à imagem da querela inofliciosi testamenti, mas com a redução. Os
Glosa-dores não eram acordes: havia os que não viam a redutibilidade, os que a sustentavam e os que
distinguiam a inoficiosidade de má fé (que faria total a nulidade) e a inoficiosidade sem má fé (com a redução).
Outros ainda tratavam diversa-mente a doação a estranhos e a doação a filhos.
Como problema de interpretação do Código Civil brasileiro, art. 1.176, temos de partir do exame da letra da lei.
Nêle está dito que “nula.., é a doação quanto à parte, que exceder a de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento”. Se de nada poderia dispor, porque, no momento, de todo o
disponível já dispusera, tôda a doação é nula. A referência a testamento não tem outra finalidade que a de alusão
à metade. O legislador poderia ter dito que a doação é nula se, ao morrer, não podia dispor do quanto o doador.
Não no disse. O que está explícito é a ligação ao momento da conclusão (verbi “no momento da liberalidade”).
O valor da doação é apreciado no dia em que se concluiu o contrato, e não no dia em que falece o doador. Resta
saber-se a) se tse soma tudo que se doou antes e b) se a doação que era excessiva se torna válida por ter
aumentado depois dela o patrimônio do doador. Quanto a a), a resposta tem de ser afirmativa: se o patrimônio
de A tem o valor 5 e êle doa, hoje, 2 e, amanhã, 1, há excesso de 1/2, que se diminui à doação de 1.
Quanto a b), em verdade a legítima só é determinável na data da morte do doador, mas o art. 1.176 do Código
Civil fala de momento em que a liberalidade foi feita. B. WTNDSdHEm (Lehrbuch der Pandekten, III, 9,3 ed.,
395) frisou que a liberalidade que foi feita, sem atingir a parte legítima existente na época em que se fêz, é
incólume; e não se torna inoficiosa se o patrimônio sofre posterior diminuição. Se a diminuição resulta de outra
liberalidade, que somada às anteriores, atinge a legítima, a doação é inoficiosa. A doação não é válida se a
soma com as anteriores excede ao valor da legitima que seria a do momento da doação, se nesse dia faleceu o
doador. Com doações sucessivas não se pode dispor do que seria indisponível com um só ato.
Se, depois da conclusão da doação, nasceram filhos, ou há outros herdeiros legítimos, a doação que fôra feita ao
tempo em que o doador poderia dispor, testamentàriamente, de todos os bens, o fato oa superveniência de
herdeiros legítimos é sem qualquer repercussão na doação.
Se só havia pessoa que seria herdeiro necessário e a doação a ela foi de mais do que a metade disponível, têm-
se de considerar adiantamento de legítima o que a essa corresponderia e o próprio excesso, de modo que, por
ocasião da morte do doador, havendo outros herdeiros, há a colação. Como, porém, já se infringira o art. 1.176
do Código Civil, há a redutibilidade da doação. A lei não estatuiu que se atenderia, subjetivamente, ao futuro
direito do herdeiro necessário, mas, objetivamente, à relação com a legítima. Uma vez que havia uma pessoa
que seria herdeiro necessário, a legítima tem de ser considerada ao tempo da conclusão da doação. Não importa
quem seja o donatário.
Se o doador doou a muitas pessoas ou em vêzes sucessivas, discute-se se a redução a) é sómente sôbre a última,
ou sôbre as últimas, que excederam, ou b) se há de ser proporcional ao valor de cada uma. A primeira opinião é
que é a certa (CIR. FR. vON GLÚCK, Ausfiihrliche Erltiuterung der Pandecten, VII, 174; A. VON
VÂNGEROW, Lehrbuck der Pandekten, § 482). A segunda, sem razão de ser, foi a de A. FABER (Codex
definitionum, Liber III, Tit. 29, def. 7), ANTõNIO PEREZ (Praelectiones, Liv. 39, Tit. 5, n. 6), e J. VOET
(Commentarius ad Pandectas, II, 587).
A opinião certa remonta a SICHARDUS, em 1614, no comentário à L. 5, C., de inofficioso testamento, 3, 28,
em que se apoiou CnIt. ER. VON 01130K. Já assim C. C. HOFACXER (Principia inris civilis Roinano-
Germanici, II, § 1000, n. V) e .1. Ri. MALBLANK (Principia juris rornani secundum ord. Digestorum, Pars II,
Sect. II, § 788).

7.DOAÇÃO DO CÔNJUGE ADÚLTERO AO SEU CÚMPLICE. Lê-se no Código Civil, art. 1.177: “A
doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros
necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (arts. 178, § 79, n. VI, e 248, n. IV)”. A
sanção é de anulabilidade, e não de nulidade, devido à expressão “anulada”, que aparece no texto da lei, e ao
prazo prescripcional de dois anos para o exercício da ação constitutiva negativa (Tomo VI, § 708, 2). Nas
Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 66, só se cogitava da doação feita pelo marido “à barregá, ou a qualquer
outra mulher, com quem tenha canal afeição”. Também se cogitava da fra.us legis:
“E tudo isto, que temos dito na doação, feita pelo homem casado a sua barregã, haverá lugar na coisa, que por
êle a ela fôr vendida, ou apenhada, ou por outro qualquer modo traspassada, ou que a barregá, fugindolhe,
levasse furtada ou roubada, e em êstes casos a mulher a poderá demandar e haver, sem por ela pagar preço
algum. Porque de presumir é que a tal alheação foi feita conlulosamente, por o marido defraudar sua mulher. A
qual demanda ela poderá fazer em todo o tempo, que estiver com o marido sob seu poder; e sendo apartada dêle
por morte, ou por qualquer outra maneira, a poderá fazer do dia, que o tal apartamento fôr feito, quatro anos
cumpridos~ e morrendo a mulher em vida do marido, e ficando-lhe filhos, ou outros descendentes, ou
ascendentes, eles poderão isso mesmo demandar a dita coisa, até quatro anos contados do dia, que a mãe
morreu”. O texto proveio das Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 13, que atribuiu tais regras jurídicas a
costume dos Remos. Passou às Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 8, já sem alusão à fonte nos costumes.
Nada se diz quanto às doaçóes que a mulher casada fizesse ao amante. Só se cogitou do marido concubinário.
Mas era o que se havia de entender, pôsto que, na legislação luso-.brasileira, mais se considerasse o adultério do
marido do que o da mulher, tido como raro.
Legitimados a pedir a decretação da anulação são apenas o cônjuge e, morto êle, os seus herdeiros necessários
<ta Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 22 de fevereiro de 1943, R. dos T., 146, 168).

A lei fala em cônjuge, mas o art. 1.177 supóe, sem no dizer, a existência da sociedade conjugal. Se houve
desquite e a doação foi posterior, não se pode invocar o art. 1.177 (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 11 de novembro de 1949, 1?. dos 7’., 184, 106). Se se ofendeu o art. 1.176, é outra questão.
A instituição de beneficiária de seguro não é doação, mas o art. 1.474 do Código Civil estatui: “Não se pode
instituir beneficiário pessoa que fôra legalmente inibida de receber doação do segurado”. Há proibição; a
sanção é a nulidade.
A doação feita à pessoa que, depois do casamento do dota-dor, foi sua concubina, é válida. Idem, o seguro em
que a beneficiada, ao tempo em que se fêz o seguro, ou foi instituído, não era concubina do doador (cf. 4•5
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de setembro de 1952, D. da J. de 24 de setembro de
1953).
Se a doação foi de dinheiro para aquisição de imóveis (29 Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 18 de dezembro de 1947, 1?. dos T., 172, 548), ou de móveis, anulável é a doação; não a compra-e-
venda, ou a troca, ou qualquer outro contrato de que resultou a aquisição.

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO DE DOAÇÃO

§ 5.020. Deveres e direitos do doador

1. DEVER PRINCIPAL. Dever principal tem o outorgante, se o contrato de doação é consensual, ou se há,
apenas, pré-contrato. No contrato real de doação, o que se tinha de dar já se deu. A responsabilidade pelos
vícios de direito ou do objeto é regida por princípios especiais. Cf. Código Civil, art. 1.179.
(Observemos que não se pode ver nas regras jurídicas do Código Civil, arts. 1.181 e 1.183, 1-1V, dever
contratual, inclusive o de prestar alimentos ao doador. Foi êsse o grande êrro de RICAItD, Traité des
Donations, 1, 214, um dos sustentadores da doutrina bilateralística do contrato de doação. Se o donatário
assume algum dever e obrigação, não é por alguma cláusula ou pacto acidental.>

2. Vícios »o DIREITO. Quer se trate de doação quer de promessa de doação, o outorgante não responde pelos
defeitos do direito, salvo cláusula em contrário, ou se, no caso de dote constituído por estranho, houve má fé
(Código Civil, art. 1.179 e 285). Se houve dolo e do defeito resultou dano ao outorgado, responde pela
indenização (e. g., doou o bem roubado ou furtado).
Diz o Código Civil, art. 1.179: “O doador não é obrigado. a pagar juros moratórios, nem é sujeito à evicção,
exceto no caso do art. 285”. A doação, contrato real gratuito, não cria dever principal ao doador. Sendo
consensual, há o dever de restar, mas a lei afasta que fluam os juros. Também no Código Civil alemão, § 522,
há a regra jurídica pré-eliminativa da produção de interêsses. Se, de má fé, o doador prestou bem de outrem,
responde pelos danos causados pela evicção e responde pelos juros.
Embora o doador não responda pela evicção, o donatário sub-roga-se em todos os direitos, pretensões e ações
contra o terceiro, que toquem ao doador.
O ad. 1.179, in fine, afasta a regra jurídica de irresponsabilidade se houve má fé. A alusão ao ad. 285 foi infeliz,
porque a remissão se fêz à regra jurídica de responsabilidade por má fé, de que há exemplo no ad. 285.
Se a doação é com encargo, rege o ad. 1.101, parágrafo único, que é explícito; se remuneratória, ou para
casamento, não, pôsto que diferente fôsse a opinião de CLÓvIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, IV,
347).
Pode sempre ser inserta a cláusula de responsabilidade pelos vícios do direito.

3. VícIos DO OBJETO. O doador não responde pelos vicios do objeto, salvo cláusula em contrário, ou se
dolosamente ocultou. Se cabe a responsabilidade, é só pelo interêsse negativo. A regra jurídica de não
responder pelos vícios do objeto estava nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 17, § 9~O, verbis “não se
poderão enjeitar se havidas per título de doação”.
No caso de doação consensual, se foi prometido determinado objeto somente por seu gênero, de jeito que o
promitente o teria de adquirir, fica adstrito a prestar bem sem vicio se, ao adquiri-lo, conhecia o vicio. A
indenização por inadimplemento cabe sempre que houve dolo e se o outorgado não prefere ficar com o bem.

4. MoitA E DOAÇÃO. O doador que deixa de adimplir algum dever incorre em mora. Se incorre em mora,
nem por isso tem de prestar interêsses, incluídos os juros moratórios (Código Civil, art. 1.179, 1.a parte).
Todavia, os juros e mais interêsses quer fluam depois da interposição da demanda são devidos (O. PIÃANCK,
Kommenta.r, II, 1, 4a ed., 286; H. DE1tN-BIlRO, Das B’llrgerlixhe Recht, II, 2, 164). Os herdeiros do
doador podem invocar o ad. 1.179, 13 parte (O’rro VON GInXE, Deutsches Privatrecht, III, 425, nota 43).

5.EFICÁCIA PROMESSA DE CONTRATO DE DOAÇÃO. Se houve pacto de donando, e não doação, e o


outorgante não doa, isto é, não conclui o contrato de doação, contrato unilateral, tem o outorgado a pretensão ao
cumprimento. Para exercê-lo, judicialmente, ou propõe a ação condenatória, ou a ação de preceito cominatório,
com fundamento no ad. 302, XII, do Código de Processo~ Civil. Seria escusado frisar-se que poderia exercer,
apenas, a ação declaratória, para suscitar, depois, o efeito preceptual (Código de Processo Civil, ad. 290 e
parágrafo único).
Se o outorgante não cumpre, por ter ocorrido impossibilitação culposa, tem o outorgado a ação de indenização
por inadimplemento. Se bem que o contrato prometido fôsse contrato real, não há a ação para a entrega do bem,
pois o que se prometeu foi o contrato, e não o bem. Por isso mesmo, se, ao concluir a promessa de contrato de
doação (dita, por elipse, promessa de doação), o outorgante não é dono do bem que seria doado, não tem, à
diferença do que promete o bem, o dever de adquiri-lo, ou de obter do terceiro que satisfaça a divida assumida.
Cabe, somente, a ação de indenização por inadimplemento. O promitente vincula-se a fazer o contrato de
doação, não a prestar o bem. De passagem, observemos que não há, no direito brasileiro, a regra jurídica escrita
do § 523 do Código Civil alemão, mas o promitente não responde pelo inadimplemento se desconhecia o vício
do direito, ou por negligência grave o desconhecia.
Quanto aos vícios do objeto, não se pode extrair do sistema jurídico brasileiro regra jurídica especial, que seja
diferente da regra jurídica acima revelada, uma vez que a promessa de contrato de doação foi em contrato
unilateral. Se supusermos a bilateralidade (e. g., A prometeu a B, em contraprestação em terrenos, doar a C a
casa de campo), então, sim, o~ arts. 1.101-1.106 do Código Civil seriam invocáveis, como também os arts.
1.107-1.117.
Se, no pré-contrato, o promitente se referiu a ter de adquirir o bem cuja doação prometeu, a pretensão do
outorgado é a que se conclua contrato de doação de objeto sem vícios de direito, O outorgante conhecia, ao que
se presume, o vício do bem determinado e a êle referiu-se.

§ 5.021. Direitos e deveres do donatário

1.DEVERES SECUNDÁRIOS DO DONATÁRIO. O donatário não se vinculou a qualquer prestação.


Qualquer dever que lhe incumba, ou qualquer ônus, há de exsurgir de elemento volitivo a mais, contanto que
êsse elemento não bilateralize o contrato. A bilateralização afastaria cogitar-se de contrato de doação, quer real
quer consensual.
Lê-se no Código Civil, art. 1.180: “O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a
benefício do doador, de terceiro, ou do interêsse geral”. Acrescenta o parágrafo único: “Se desta última espécie
fôr o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se êste não o tiver
feito”. Aí, a doação écom modus. Temos de repelir que o modus torne bilateral o contrato de doação, o que
pareceu a CLóvís BEvnIÁQUÂ (Código Civil comentado, IV, 398 s.). A acessoriedade do modus é inegável.
Restringe, de certa maneira, a doação; não a bilateraliza.
Desde o momento em que se conclui a doação, pode o doador exigir o cumprimento do modus. Êsse, por vêzes,
ésimultâneo à tradição ou à aceitação. O contrato, com o modus, vincula e obriga o donatário. Na doação real,
concerne à causa da obrigação. Na doação consensual, há deveres de cada um dos contraenites, sem que haja a
bilateralidade típica. Falta a correspectividade. A prestação modal é redutiva do valor da doação, porém não
contraprestação. E. g., A doa o bem imóvel a B e E vincula-se a dar em comodato apartamento a C. Não se
pode pré-eliminar o pressuposto do enriquecimento do donatário, que é essencial à doação. Na doutrina, fala-se
de “fim anexo” (Nebenzweclc, cf. A. vow TUHR, Der Áligemeine TeU, III, 168), ou de “vinculação anexa ao
conteúdo” (Nebenverbindlichlceit aus dem Erhaltenen, cf. Jos»F’ Essmt, Lehrbuch. des Schiddrechts, 247). No
caso de vício do direito ou de vício do objeto, tal, que o valor da doação não dê para cobrir as despesas, ou de
desvalorização monetária, pode o donatário recusar-se a adimplir a obrigação modal (ARNOLD LIEBIsCH,
Das Wesen der unentgeittichen Zuwendungen unter tebenden, 33).
O donatário que não adimple a dívida modal incorre em mora, nos casos e com as conseqUências que se
estabelecem em geral. A regra jurídica do art. 1.179 do Código Civil só se refere ao doador: o donatário, que
deixa de adimplir a obrigação modal, responde ao doador, ou ao terceiro legitimado à pretensão, ou no interêsse
público, inclusive quanto aos juros da mora. A cláusula de modus pode ser no interêsse do próprio donatário,
mas isso não pré-exclui a legitimação do doador a exigir o cumprimento, se há verdadeiramente modus, e não
simples recomendação.

2.DIREITOS DO DONATÁRIO. O donatário, na doação real, adquire a titularidade do direito doado, já


independente de qualquer dever do doador. Qualquer outro direito, contra o doador, somente pode resultar de
excepcional responsabilidade dêsse.
3.ÔNUS DA PROVA. Se o autor da demanda postula a existência de contrato oneroso (compra-e-venda, troca,
locação ou outro contrato) e o réu afirma tratar-se de doação, há objeção ao fundamento da ação: ao autor
incumbe a prova do que alegou (FR. LEONI{ARD, fie Reweislast, 112). Se o proprietário do imóvel diz que
houve doação do crédito que se garantiu com a hipoteca, cabe-lhe o ônus da prova.
Se o autor da demanda é o doador e afirma a existência de modus, tem de prová-la. Se quem propõe a ação ou a
reconvenção é o beneficiário do modus, tem de alegar e provar que êle existe. A parte contrária pode objetar ser
inválida a cláusula modal, com ou sem a alegação da invalidade da doação.

§ 5.022. Efeitos em relação a terceiros

1.PRECISÕES. Ao lado dos efeitos entre os figurantes, o contrato de doação pode ter efeitos a favor de
terceiros, como os de que falamos a propósito das doações do cônjuge a amante (Código Civil, art. 1.177) e do
art. 1.171 do Código Civil, O Direito das Sucessões estabelece qual a parte disponível e qual a parte que,
falecendo, teria de ser dos herdeiros legítimos. Para que as doações não prejudiquem osfuturos
herdeiros legítimos, o art. 1.176 estabeleceu a sanção de nulidade do contrato (nulidade parcial), no
tocante ao excesso em relação àquilo de que o doador poderia dispor no momento da liberalidade.

2.DOAÇÕES DO PAI OU DA MÃE AOS FILHOS. Lê-se no Código Civil, art. 1.171: “A doação
dos pais aos filhos importa adiantamento da legítima”. Se a doação foi a filho, em vez de só se ater à
regra jurídica do art. 1.176, a lei considerou a doação adiantamento de legitima. Se a doação excede à
legítima, há de caber na parte disponível ou sofre a incidência do art. 1.176.
O art. 1.171 do Código Civil somente fala de pais. Herdeiros necessarios não são apenas os filhos (art.
1.721). O art. 1.176 protege descendentes e ascendentes. E o art. 1.171? Se A doou ao filho e êsse morreu,
os netos, que o representem, ou os netos que herdem sem herdarem filhos, estão sujeitos às regras
jurídicas que os protegem e às regras jurídicas que os submetem a reduções.
No art. 1.722, parágrafo único, já se alude a doações “feitas aos seus descendentes”, e não só a
doações feitas aos filhos.
Se, com infração do limite estabelecido pelo art. 1.176 do Código Civil, foi feita a doação (cf. arts. 1.576 e
1.721), a alguma pessoa que não é herdeiro legítimo, o herdeiro legítimo ou os herdeiros legítimos podem
exigir a restituição do excesso. Se donatário foi o herdeiro legítimo, tem de levar à colação o que recebeu
em doação (art. 1.785). Pode dar-se que tais doações, no excesso, se hajam de computar na metade disponível
(art. 1.788).
1
CAPITuLo IV

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO

§ 5.023. Causas de extinção

1.DESCONSTITUIÇÃO DO CONTRATO DE DOAÇÃO. De extinção do contrato de doação só se pode


cogitar ou pela desconstituição ex tunc, ou pela desconstituição ex nune. A revogação por ingratidão é ex tune,
mas há efeitos excepcionais que não são atingidos, O distrato desconstitui ex tunc o contrato de doação, ou ex
nunc.

2.NULIDADE E ANULABILIDADE. As doações são nulas ou anuláveis pelas mesmas causas que
determinam a nulidade ou a anulabilidade dos outros contratos. Há, porém, regras jurídicas especiais.
A nulidade ou a anulabilidade do modus somente atinge a da doação se a incapacidade (Código Civil, arts. 145,
1, e 147, 1), a proibição legal ou a insatisfação de pressuposto essencial (art. 145, III-V), ou a ilicitude (art. 145,
II), ou o vício de vontade (art. 147, II) apanhar todo o negócio jurídico (cf. art. ~53, l.~ e 2,a partes). Não se há
de afirmar, a priari, que todo o contrato fique atingido.
Se A faz, no mesmo momento, muitas doações a B, pode ocorrer fraus legis; não ocorre sempre.
Se A faz doação a E, C e D, pode haver fraus legis, e. g., fraude ao art. 1.176 do Código Civil. Mesmo que não
seja uno tempore.
A cláusula sobre o nudus é separável do resto do contrato sempre que seria de supor-se que, sem ela, o doador
teria querido doar.

3.REVERSÃO E CLÁUSULA RESOLUTIVA. O art. 1.174 do Código Civil não pode ser interpretado como
se só se permitisse a clausula de reversão se a favor do doador. O usufruto pode ser doado a B até determinado
momento e a propriedade a C. A propriedade resolúvel, que o direito brasileiro tem (Código Civil, art. 647 e
648), pode ser objeto de doação. A propriedade, aí, é tratada como objeto de doação com cláusula de reversão a
terceiro, ou ao doador. Sem razão, a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 2 de outubro de
1940 (R. dos T., 130, 140), que se deixou levar por afirmações, sem qualquer fundamento, de J. 1W. DE CAL
VALHO SANTOS.
4.DOAÇÃO DE RENDA E PROMESSA DE DOAÇÃO DE RENDA. O art. 1.172 do Código Civil é ius
dispositivum. Supõe o contrato consensual de doação, porque, se o contrato é real, o que se deu como renda já
foi transferido, conforme cálculos, e então é de entender-se que foi afastada a incidência do art. 1.172. Se houve
prazo, ou se inseriu cláusula que contém condição resilitiva, o art. 1.172 foi afastado.
A morte do outorgado, essa, pela natureza da subvenção, extingue a prestação.
No caso de transmissão cumulativa de divida, extingue-se a doação pela morte do doador, ou pela do co-
assumente (HANS REICHEL, Die Sckuldmitiibernahme, 429).

5.DOAÇÕES MODAIS E DOAÇÕES MISTAS. As doações modais e as doações mistas não são incólumes às
conseqUências jurídicas do inadimplemento pelo donatário a que incumbe o modus, ou que é sujeito passivo na
relação jurídica oriunda do outro contrato.
(a)A propósito da doação modal, o Código Civil, art. 1.181, atribui ao inadimplemento do encargo o nascimento
da pretensão à desconstituição, a que êle chama “revogação”. Só se revoga a doação por ingratidão. A doação
sub modo pode ser revogada se o donatário está incluído num dos casos de donatário ingrato. Fora dai, o que
competia era a condictio ob causam datorum (L. 8, L. 3 e L. 2, C., de condictione ob causam datorum, 4, 6; L.
3, C., de donationibus quae sub modo vel condicione veZ ex certo tempore confiduntur, 8, 54).
4
Em nenhum texto romano se emprega a expressão “revocare”, quanto à desconstituição por inadimplemento do
encargo. Só-mente aparece para as desconstituições por ingratidão. Na L. 8, C., de condictionem ob causam
datorum, 4, 6, apenas se diz, no tocante à doação com modas “si non impossibilem contineat causam” e se não
foi cumprida a causa, que se aceitou, não se proibe que se repita o que se deu. Na L. 3, também se fala de
condictio, “si non fuerit condicio servata”. fl de entender-se também alusiva ao modus. Na L. 3, C., de
doiw,tionibus quae ad modo vel condicione veZ ex certo tempore conficiuntur, 8, 54, nenhuma referência se faz
a revogação, mesmo se a doação foi feita para se entregar a outro. (Para se saber quando a condictio já podia ser
por eqUidade, e não só ob turpem causam ou ex causa furtivo,, inovação bizantina, a L. 2 é de grande
significação, cf. FRITZ SCHWARZ, Die Grundiage der Gondictio im klassischen rõmisch,en Recht, 1 s., e U.
v. LÚBTOW, Beitrãge zur Lehre von der Condictio nach rõmischem und geltendem Recht, S’tudien zum
rdmischen und bilrgerlichen Recht, 1, 1-184.)
Se a doação modal é doação com encargo a favor do doador, indiscutivelmente cabe ao doador a ação para
exigir o adimplemento do modus. Idem, se a favor de terceiro, caso em que se pode atribuir ao terceiro a ação,
nos termos dos arts. 1.098-1.100 do Código Civil. Não se pode excluir tal ação do doador se o donatário é o
favorecido, como se A doou o dinheiro a B para terminar a construção da casa que 13 iniciara. O doador tem a
ação para exigir a restituição, algo como a condictio ob causam da,torum.
O modas de jeito nenhum faz oneroso o contrato de doação. Há ônus, mas sem se estender ao contrato o
elemento de onerosidade. Qualquer alusão a correspectividade seria absurda. A própria doação para que B se
transporte, se instale e curse Faculdade noutro lugar, não é contrato oneroso (sem razão, ALFREDO AsÇoLI,
Trattato deile Donazione, 23 d., 217 s.). Se B faz os preparativos para o casamento da filha e A lhe doa a
quantia suficiente para isso, A não concluiu com B contrato oneroso: se A doa porque B quer doar e não tem
para doar, ou não lhe convém tirar do que tem,e A explicita o fim da doação, o contrato não se faz oneroso. A
prestação modal não corresponde à prestação donatória.
“A doação onerosa”, diz o art. 1.181, parágrafo único, “poder-se-á revogar (‘?) por inexecução do encargo,
desde que o donatario incorrer em mora”. Pergunta-se se se pode cumular o pedido de reivindicação. No direito
romano, se o encargo era de prestação de alimentos ao doador, havia a rei vindicatio utilis (L. 1, C., de
donationibus quae sub modo veZ condicione veZ ex certo tempore confiei uni ur, 8, 54. Se a doação era com a
cláusula de reversão por sobrevivência (art. 1.174), exigia-se a revogação, o de que, hoje, não se precisa (art.
647), cabendo a condictio e a utilis rei vindicatio (L. 30, D., de moflis causa donationibus, 39, 6). Na espécie do
art. 1.181, parágrafo único, não teria interêsse a cumulação, porque a sentença tem a execução da condenação
por obrigação de coisa certa. Na espécie do art. 1.174, o direito romano está superado: não se precisa de
revogação; a cláusula de reversão por sobrevivência opera no plano obrigadonal e, porque houve o registo da
propriedade resolúvel, no plano do direito das coisas, à morte do donatário. (Aliás, não havia precisão no
conceito da utilis rei vindicatio, o que deu ensejo às disputas de R. VON JUERING, Jahrbitcher flir die
Dogmatilc, 1, 120 s., B. WINDSCHEID, Die Actio des rõmischen Civilrechts, 214 s., continuada na doutrina
posterior, e. g., A. crundlehren der Cession, II, 337 s.)”
(b)Quanto às doações mistas já dissemos o bastante (§ 5.013). A doação mista contém negócio jurídico oneroso.
Daí a necessidade de verificarmos os casos concretos.

§ 5.024. Revogação por ingratidão

1. “REVOCATIO”. A lei enumera os casos de ingratidão, como o faz a respeito dos casos de irrevogabilidade.
A doação existia, era válida e eficaz; a ingratidão, fato posterior (ou somente conhecido posteriormente), não a
faz inválida: a retirada da voz, com o fundamento, faz dever o donatário a restituição (cf., para o direito romano,
VON BOTEMER, fie rechtliche Construction des Widerrufs gúltiger Schenkungen, Archiv liii- die civilistische
Praxis, 61, 335 5.; PoLrÃcx, Der Sckenkungswiderruf, insb. gene keit, 40-65). “Revocare”, “revocare res
donatas” (“repetere”), “revocare donationem” estão nas fontes. No direito j ustinianeu também se fala de
“evertere donationem” e de “retractare donationem”. As opiniões que substituem à revocatio a rescisão, a
denúncia cheia, cometem desprezo da lei.
Diz o Código Civil, art. 1.181: “Além dos casos comuns a todos os contratos, a doação também se revoga por
ingratidão do donatário”. Acrescenta o parágrafo único: “A doação onerosa poder-se-á revogar por inexecução
do encargo, desde que o donatário incorrer em mora
O art. 1.181 do Código Civil tem de ser lido como se lá estivesse escrito: “Além dos casos de desconstituíção,
comuns a todos os contratos, a doação também se revoga por ingratidão do donatário”. O êrro proveio do
Projeto revisto, art. 1.342, onde se inseriu que “a doação é revogável, além dos casos em que o é qualquer
contrato.. .“ Responsável foi a Comissão do Instituto dos Advogados (Trabalhos da Comissão EspeciaL da
Câmara dos Deputados, II, 189), com redação posterior de RUI BARROSA (Parecer, 395).
Não há, no direito brasileiro, doação revogável a arbítrio do doador. É a marca do principio costumeiro francês
Donner et retenir ne vaut. Por isso, se a aquisição de bem futuro ficaria dependente de vontade do doador, não
há pensar-se em doação. Nem é doação o contrato pelo qual alguém presta, gratuitamente, mas se reserva o
poder de dispor. Isso não afasta a doação com a cláusula de reversão ao doador (Código Civil, art. 1.174), nem
a doação condicional, como se A doa a 13 com o traspasse aos filhos de 13 se B contrai novas núpcias, ou se A
doa a E, com a transmissão a C, se C se casa. Em vez da condição, pode haver o têrmo. O têrmo pode ser dies
ad quem, ou dies a quo. Ao outorgado, na doação, pode ser atribuído o direito de propriedade, após o
implemento da condição ou o advento do têrmo, a que se refere o art. 647 do Código Civil.
A aposição da condição suspensiva não protrai a conclusão do contrato real de doação se já há o direito. Se A é
o proprietário sob condição resolutiva e C o proprietário a quem irá a posse do bem (Código Civil, art. 647),
pode C doar a E o seu direito real, pois o sistema jurídico brasileiro tem o instituto da propriedade resolúvel, O
que se doou foi o que se tinha no momento da doação.
Se a condição é resolutiva, ao implir..se, passa ao doador, ou a outrem, aquilo que se atribuira ao donatário. A
velha discussão sôbre a permissibilidade de tal condição, em se tratando de direito de propriedade (cf. C.
APPLETON, Histoire de la Propriété prétorienne et de l’Action Publicienue, II, n. 265 s.), perdeu razão de ser
diante dos arta. 647 e 648 do Código Civil.
A.doação moreis causa é irrevogável a arbítrio do doador, pôsto que possa ser revogada por ingratidão, se cabe
em algum dos incisos do art. 1.187, 1-1V, do Código Civil. No direito’ romano, supunha-se a persistência da
vontade do doador usque ad mortem (cf. L. 16, D., de mortis causa dono,tionibus et capionibus, 39, 6). No
direito justinianeu, podia ser inserta a cláusula de revogabilidade (L. 18, § 1, e L. 35, § 4, D., de mortis causa
donationibus et capionibus, 39, 6), o que de certo modo a deturpava (L. 27 e L. 35, § 2).
Se bem que todos os casos do ad. 1.183 do Código Civil sejam de fatos posteriores à conclusão do contrato de
doação, ou pelo menos desconhecidos, até então, pelo doador, a expressão “revogação” é acertada, porque
não houve infração de dever negocial por parte do donatário. Não seria adequado falar-se de denúncia, nem de
resilição. Não se exige que os atos, a que se refere o art. 1.188, sejam contra direito, pôsto que alguns o sejam.
Se doador e donatário se conluiem para que se revogue a doação por ingratidão, com prejuízo para terceiro, não
há revogabilidade, porque não ocorre, ex hypothesi, “ingratidão”. Houve simulação. A 1.a Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de setembro de 1940 (1?. dos 2’., 133, 575), teve ensejo de apreciar o
caso de briga simulada entre pai e filho (doador e donatúrio), com intuito de, revogada a doação, tirar-se à nora
a metade do bem.
Odireito romano clássico não tinha a revogação por ingratidão. À revogação da doação feita pelo patrão ao
liberto (Fragmenta Vaticana, 272) não se há de ligar a revogação por ingratidão, que não supóe vínculo entre os
interessados. Segundo os Fragmenta Taticana, 275, que não pode ser de Constâncio (ano 292), e sim só de
Diocleciano, porque é anterior àquele (ano 286), haveria rescisão (Perfectaxn donationem, mutata voluntate
donatoris etsi parum gratus existent cui dono res data est, minime rescindi posse saepe rescriptum est). No texto
estava apenas “minim di”. De qualquer maneira, aí está indício de aparição. Mas no ano 349 é que se tem a L.
1, Codex Theod., de revocandis do’nationibus, 8, 13 (L. 7, C., de revocandis donationibus, 8, 55). Se as mães
passavam a segundas núpcias, podiam revogar as doações feitas aos filhos que foram ingratos. Poeteriormente,
no ano 426, a L. 6, Codex Theod., de revocatione donationi.s (L. 9, C., de revocandis donationibus, 8, 55),
atribui-se aos pais o mesmo poder, no tocante a filhos, netos e bisnetos, mas já se apontavam espécies de
ingratidão (ex causis quae legibus continentur fuisse constabit ingratam).
Na L. 31, 1, 39, 5, ressalta que seria irrevogável a doação à filha, não a que fôsse feita ao genro. N~ há, porém,
o fundamento, e há conjecturas, e não exatas interpretações.
Com a L. 8, C., de revocandis donationibus, 8, 55 (L. 3, Codex Theod., de revocandis donationibus, 8, 13), há
alusão a superveniência de filhos.
De revogação por ingratidão somente se cogitou na L. 10, C., de revocandis donationibus, 8, 55, onde a
legislação justinianéia interpelou a referência à ingratidão no texto de Filibe Árabe (Fragmenta Vaticana, 272).
A ingratidão, por si só, não determina a desconstituição do contrato de doação. A técnica legislativa, devido à
superveniência do fato ou dos fatos, poderia ter admitido a figura da denúncia cheia. Em vez disso, firmou-se a
concepção da retirada da voz.

2.CAUSAS DE REVOGABILIDADE POR INGRATIDÃO Lê-se no Código Civil, ad. 1.183: “Só se podem
revogar por ingratidão as doações: 1. Se o donatário atentou contra a vida do doador. II. Se cometeu contra êle
ofensa física. III. Se o injuriou gravemente, ou o caluniou. IV, Se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os
alimentos, de que êste necessitava”.

8.ATENTADO CONTRA A VIDA DO DOADOR (CÓDIGO CIVIL,ART. 1.188, 1). A primeira causa de
revogabilidade da doação é o ter o donatário atentado contra a vida do doador.

Se o donatário assassinou o doador, ~ podem os herdeiros exercer a revogação? O art. 1.185 do Código Civil
diz, em tom geral, que o “direito” de revogar não se transmite aos herdeiros. Mas, se o donatario foi o causador
da morte, não é de se interpretar que não há a legitimação dos herdeiros. Idem, se o donatário impediu a
revogação da doação por ingratidão. Cf. Código Civil alemão, § 530.

4.OFENSA FÍSICA OU PSÍQUICA (CÓDIGO CIVIL, ART. 1.183, II). O Código Civil, art. 1.183, II, somente
fala de ter o donatário cometido “ofensa física” contra o doador.
Nenhuma alusão fêz a lei à gravidade da ofensa. A ingratidão pode manifestar-se em pequeno ferimento ou
pancada, porque o que mais importa é a intenção de ofender. A ofensa física ou psíquica de gravidade não basta
se não houve qualquer intenção. Por outro lado, o simples empurrão para ferir, ou jogar no rio, ou no mar, basta
para a alegabilidade.
5.INJÚRIA GRAVE OU CALÚNIA (CÓDIGO CIVIL, ART. 1.183,
III). A injúria grave e a calúnia têm os seus conceitos suficientemente precisados no direito penal. No art.
1.183, III, do Código Civil não se alude ao direito penal; mas supõem-se os dois conceitos conforme aquêle
ramo do direito. No Código Penal, o art. 140 aponta como crime a injúria a alguém (“Injuriar alguém,
ofendendo-lhe a dignidade ou o decôro”). No § 1.0, I e II, diz-se que o juiz pode deixar de aplicar a pena
quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria, e no caso de retorsão imediata, que
consista em outra injúria. No § 2.0, acrescenta que há crime se a injúria consiste em violência ou vias de fato,
que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes. No art 142, pré-exclui-se a
criminalidade da injúria ou difamação se o caso é: (1) ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela
parte ou por seu procurador, ou <II) de opinião desfavorável de crítica literária, artística ou científica, salvo
quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar, ou de (III) conceito desfavorável emitido por funcionário
público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do oficio. Se houve publicidade,
responde, nos casos dos ns. 1 e III, quem lha deu.

No art. 148 do Código Penal, estatui-se que fica isento da pena o querelado que, antes da sentença, se retrata
cabal-mente da calúnia ou da difamação.
Calúnia é a imputação falsa de ato definido como crime (Código Penal, art. 138). Se não há falsidade na
imputação, não há calúnia; nem há calúnia, se o ato que se atribui não é crime. A difamação, imputação de ato
que não se considera crime, mas é ofensivo da reputação, não é, no direito penal, calúnia, nem injúria, porque a
lei penal a considerou crime diferente (Código Penal, art. 139: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à
sua reputação”; parágrafo único:
“A exceção de verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício
de suas funções”). No direito privado, a difamação falsa é calúnia, a difamação cuja falsidade não foi alegada e
provada é injúria.
Tem-se de levar em conta o caso concreto, com o exame das circunstâncias, para se saber se a injúria foi grave.
Se houve grave provocação, pré-excluída está a alegabilidade da injúria, mesmo se grave.
O donatário tem de conhecer a doação: se injuriou ou caluniou antes de conhecer a doação, não há
revogabilidade por ingratidão (L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, Leh.rbuch., II, 411, nota 2).
O que o donatário alegou em juízo, em defesa, ou foi fundamento de propositura de ação, que se julgou
favoràvelmente ao donatário (e. g., ação de busca e apreensão de filhos, 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça
de São Paulo, 30 de janeiro de 1953; cp. 3•a Câmara Civil, 18 de fevereiro de 1952, defeituosa decisão, por ser
sem referência à coisa julgada), não é de se considerar injúria, ou calúnia, para se invocar o art. 1.188, III.
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6.RECUSA DE AlIMENTOS NECESSÁRIOS AO DOADOR (CóDIGO CIVIL, ART. 1.188, IV). O art. 1.183,
IV, do Código Civil nem supõe que se trate de donatário que deva alimentos, nem cria ao donatário dever de
alimentos. Se outrem deve alimentos ao doador e pode prestá-los, o donatário não tem de prestá-los para evitar
a revogabilidade por ingratidão. Por outro lado, a doação é revogável se o valor doado cobriria,
com os prováveis proveitos, os alimentos que se prestassem (princípio da correspondência dos alimentos com a
doação).
Quanto aos alimentos, parte da doutrina italiana, a despeito de o Código Civil italiano revogado ter copiado o
francês, viu no “indebitamente” que se adicionara, o pressuposto de serem devidos os alimentos, ou por lei, ou
por testamento, ou por convenção. Assim, por exemplo, EMANUELI GLANTURco (Contratti speciali, 123),
V. A. COTRINO (La Donazione nel diritto civile italiano, 164) e CARMELO ECUTO (Le Donazioni, ‘734,
827 s.).
No direito brasileiro, como no direito francês, não se supôe infração de dever jurídico de prestar alimentos, mas
sim de dever moral, incluso na gratidão. Para que tal dever exista, basta que tenha havido a doação, que o
doador houvesse necessitado dêles e que o donatário, a despeito de poder prestá-los, os houvesse recusado.
Se há dois ou mais donatários, sem ser em comum, o dever existe para qualquer dêles. Cada um só se libera se
o outro prestou o necessário. Se a doação foi em comum, também, mas o co-donatário pode alegar que o outro
há de prestar a sua quota, se pode. Se os co-donatários eram cônjuges e prestavam, porém um dêles faleceu, o
cônjuge sobrevivo tem de prestar todos os alimentos necessários (cf. Código Civil, art. 1.178, parágrafo único).
Tudo, na ação de revogação, só se passa entre o doador e o donatário, ou donatários em comum, se há
legitimação passiva dêsses. O art. 1.186, 1.~ parte, do Código Civil afasta qualquer prejuízo a terceiro, salvo se
a litispendência já então podia ser alegada.
T

o
Mesmo se houve estipulação a favor de terceiro, ou se se doou para que o donatário pagasse divida sua, a
revogação da doação de modo nenhum atinge o terceiro. Idem, se o outorgante doou porque terceiro lho exigiu.
Qualquer direito real limitado que atingiu o bem, a favor de terceiro, no intervalo entre a doação e o exercício
do iva poenitendi, não pode ser ferido pela sentença que acolheu a retirada da voz do doador. Dá-se o mesmo
quanto a medidas cautelares ou executivas anteriores ao despacho sôbre a citação, na ‘ação de revogação.

Para a legitimação dos herdeiros à continuação da demanda que o doador iniciou (Código Civil, art. 1.185,
verbis “ação iniciada pelo doador”), não é preciso que a citação tenha sido feita em vida do doador, mas sim
que a petição tenha sido despachada pelo juiz. Se o juiz deu despacho desfavorável à citação e sobreveio
reforma do despacho, foi em vida iniciada a demanda. Os herdeiros são legitimados a recorrer.
Não bastaria o exercício extrajudicial da ação, a despeito da L. 10, C., de revocandis donationibus, 8, 55). Se o
donatário reconheceu o fundamento da revogação e acordou em restituir, houve negócio jurídico bilateral, cuja
eficácia equivale à da revogação.
Quanto aos frutos, tem o donatário de restituir todos os que percebeu desde da litispendência. No art. 1.186, 2,a
parte, do Código Civil, diz-se que êle não é obrigado a restituir os frutos “que percebeu antes de contestada a
lide”. Mas a superveniência do Código de Processo Civil não pode ser sem repercussão no art. 1.186, 2.~ parte,
do Código Civil, O art. 166, II, do Código de Processo Civil diz que a citação válida “induz” litispendência
(aliás, “produz”>. A litis con.testatio é conceito superado, que somente se encontra, hoje, onde o passado
persiste, contra as linhas de evolução (cf. F. HEINER, Der kirchlicite Zivilprozess, 75; RÍICK, Die
Organisation der riimischen Kurie, 54; ROBERT PUILLIMORE, Tite ecciesiastical Law of fite Church. of
England, 2.8 ed., 961). Cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo III, 2.8 ed., 25, 119, 142 e 354.

7. PERDÃO E RENÚNCIA. ‘ Pode haver perdão do ato que seria causa para se pedir a revogação por
ingratidão. Sem efeito é qualquer renúncia prévia (H. DERNEURG, Das Riirgerifrite Reckt, II, 2, 173; PAUL
OERTMANN, IDas Recht der Schuldverhãltnisse, 532). O perdão é ato jurídico stricto sensn (cf. Tomos II, §§
159, iii. fine, tabela, 240, 241, 243, 245, 246; IV, § 420, 4; VIII, § 833, 2, 8; XXII, § 2.723). A renúncia é
negócio jurídico, manifestação unilateral de vontade, recepticia, e sbmente pode ser concluido por pessoa que
tenha podêres para isso.
Pode haver renúncia a ação de revogação da doação em qualquer das espécies do art. 1.183, 1-1V, do Código
Civil. Pensava diferentemente FR. vON SAvIGNY, porque seria renúncia
à ação de injúria. Sem razão, porque a ofensa à vida, a ofensa física ou psíquica, a calúnia e a injúria e a própria
recusa de prestar alimentos devidos geram ações com fundamento em interêsse público, e na ação de revogação
só se atribui a esse a fatos interêsse particular.
Diz o Código Civil, art. 1.182: “Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por
ingratidão do donatário”.

8.REVOGAÇÃO DE DIREITOS DE TERCEIROS. Lê-se no Código Civil, art. 1.186: “A revogação por
ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiro, nem obriga o donatário a restituir os frutos, que
percebeu antes de contestada a lide; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em
espécie as coisas doadas, a indenizá-las pelo meio térmo do seu valor”, O art. 1.186, 2? parte, sàmente se refere
ao donatário. Se acaso houve razão para se ir contra o terceiro, como se foi de má fé a aquisição pelo terceiro,
então o art. 1.185, 2.8 parte, é invocável contra o terceiro, quanto aos frutos que percebeu.

9.AçÃo DE REVOGAÇÃO. No direito brasileiro, o ius poenitendi é exercido pela ação de revogação. O art.
1.18.4 do Código Civil fala de “pleitear-se”. Não basta o exercício extrajudicial.
No art. 1.184 do Código Civil frisa-se que se há de “pleitear” a revogação por ingratidão. Trata-se, portanto, de
revogação por aço» constitutiva negativa. O prazo do art. 178, § 6.~, 1 (art. 1.184, in fins), é prescripcional, de
modo que pode ser itterrompido (arte. 172-176; Decreto-lei n. 6.700, de 15 de agôsto de 1944, art. 1.~),
Também são invocáveis as regras jurídicas sôbre suspensão .
A ação de revogação de doação é ação pessoal. Por outro lado, personalíssima, porque se extingue com a morte
do doador, ou do donatário. As exceções únicas são a do Código Civil, art. 1.1SB, 2.8 parte, que, no caso de ter
sido proposta, em vida, pelo doador, aos seus herdeiros (ou legatários, pois, pro posta ação, é legável) permite
que a continuem, e a de assassínio do doador ou de impedimento do exercício da pretensão a revogar.

Diz o Código Civil, art. 1.184: “A revogação por qualquer dêsses motivos pleitear-se-á dentro em um ano, a
contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato, que a autorizar (art. 178, § 6.~, n. 1)”.
Quanto à legitimação regem os princípios gerais no tocante ao doador que se tornou absolutamente incapaz ou
relativamente incapaz. Morto o doador, a ação iniciada contra o’ donatário pode ser continuada pelos herdeiros.
Se após a litiapendência faleceu o donatário, contra os seus herdeiros. Lê-se no Código Civil, art. 1.185: “O
direito de que trata o artigo precedente não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário.
Mas aquêles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se
êste falecer depois de contestada a lide”. Antes tivemos de tratar de caso especial, que exige interpretação da
lei: se o donatário assassina o doador.
A revogação não prejudica terceiros. Se A doou a E o terreno e E o alienou a C, não pode C ser atingido pela
eficácia da sentença a favor de A (Código Civil, ad. 1.186, 1.8 parte). Salvo conluio (e. g., simulação).
§ 5.025. Irrevogabilidade por ingratidão

1. CÓDIGO CIVIL, ART. 1.187. Diz o Código Civil, ad. 1.187: “Não se revogam por ingratidão: 1. As doações
puramente remuneratórias. II. As onerados com encargo. III. As que se fizerem em cumprimento de obrigação
natural. 11V. A~ feitas para determinado casamento”.
2. CÓDIGO CIVIL, ART. 1.187, 1. O Código Civil, no art. 1.187, 1, pré-exclui a revogabilidade por ingratidão
se a doação só se fêz porque se quis remunerar. O “puramente” do ad. 1.187, 1, apenas afasta que sejam
irrevogáveis por ingratidão as doações a alguém que prestou serviços de pequena. valia, em relação ao valor da
doação. Por exemplo: A conheceu E quando, tendo parado o automóvel de A, E o levou a. casa, com o seu;
fizeram-se amigos, e A doou a E um terreno. Tal doação é revogável. Se E auxiliou A a tirar do atoleiro o carro
e o consertou, e não quis, apesar de ter casa de consertos de automóveis, qualquer remuneração, a doação do
terreno a E é “puramente” remuneratória.

Quando alguns escritores entendem que, na doação remuneratória, o aninuts donandi, a intenção de
liberalidade, deixa de existir, o êrro é grave. O doador podia doar ou não doar; doou porque quis. Mais: não
existia, sequer, divida sem obrigação, ou sem ação; dívida não existia. Não se pode assimilar tal espécie à de
quem paga dívida desmunida de pretensão ou de ação, ou divida prescrita. Quem pensa doar por dar ao credor
de dívida prescrita, ou de divida sem pretensão ou sem ação, não doa: paga.
Se o garção serve o almôço e, a despeito de estar na conta o percentual da gorjeta, o freguês lhe entrega
algumas notas, ou objetos, há doação, e não datio oh causam, êrro de CUJÁcio, do CARDEAL DE ErrEs, de A.
LEYSER e de outros. Mesmo se de altíssimo valor o ser-viço, como é o caso de salvamento da vida do doador
ou do seu barco (sem razão, por exemplo,L. ARNDTS, Lehrbuch der Pan.dekten, § 83, 113. WINDSCHEW,
Lehrbueh der Pandekten, II, § 868, E. W. 1. VON MEYEREELD, Die Lekre von der Schenlcungen, 1, 368 a. e
375).
As doações remuneratórias são doações como as outras, e di-lo, explicitamente, o Código Civil, art. 1.167, a
despeito da má redação; apenas há a regra jurídica especial do ad. 1.1W]’, 1, do Código Civil. Não importa se
estimável, ou não, o serviço.

A doação remuneratória supõe que tenha havido serviços, ou méritos, ou que os haja, sem que exista qualquer
relação jurídica entre o doador e o donatário, de que possa irradiar-se dívida. Remunera-se, com a doação, sem
que se tivesse de remunerar. Não há pensar-se em parte onerosa e em parte gratuita: a doação remuneratória é
integralmente gratuita; tôda ela é gratuitamente feita, pêsto que com tôda ela se remunere, A remuneração é só
no mundo fáctico.

3.CóDIGO CIVIL ART. 1.187, II. O art. 1.187, II, do Código Civil pré-exclui a revogabilidade por ingratidão
dos contratos de doação em que haja “encargo”. Encargo é modus. Mas, aí, a lei não podia referir-se, apenas, às
doações modais:
havemos de interpretar o ad. 1.187, III, como abrangente das doações modais e das doações mistas.
O art. 1.187, 11, concerne a doações modais e a doações mistas. Por exemplo, a doação em que o donatário
presta mensalidade ao doador (2? Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de dezembro de 1950, 13. O. de 20
de outubro de 1952), ou a térmo. Não é de admitir-Se, porém, que não seja revogável por ingratidão, como
pretendeu a 2? Tunna, a doação em que o doador se reserva residência no prédio doado. Aí, não há encargo,
nem contraprestação há limitação.
As reservas não são encargos. Por exemplo: não é modal a doação com reserva de usufruto (e. g., 4? Câmara
Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de setembro de 1950, 1?. dos T., 189, 403); nem a doação do
prédio em que haja de morar o doador, ou de cujos alugueres receba parte (sem razão, a 2? Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948, 1?. F., 122, 501).

4.CÓDIGO CIvIL, ART. 1.187, 111. O art. 1.187, III, do Código Civil, onde se diz que são irrevogáveis por
ingratidão as doações “que se fizeram em cumprimento de obrigação natural”, tem pensamento certo e forma
erradíssima . Primeiro, o que se presta para se cumprir obrigação natural não é doação, é pagamento (ato-fato
juridico). No Projeto primitivo, ad. 1.327, estava escrito: “Não estão sujeitas à revogação por ingratidão as
doações exclusivamente remuneratórias , as oneradas com encargos, as que forem realizadas em satisfação de
um dever moral, e os dotes”. O êrro provém do Projeto revisto, ad. 1.350, onde se substituiu a “dever morar’ a
expressão “obrigação natural”.
O que se presta por dever moral como se A dá a E o automóvel, porque 13, para salvá-lo, se jogou no no e, na
pressa, deixou o automóvel mal brecado e o perdeu na ribanceira está fora das regras jurídicas de
revogabilidade.
Não é fácil dizer-se se determinada atribuição patrimonial, entre pessoas em contacto de colaboração moral, ou
de nequitas, foi doação remuneratória ou não. Em todo o caso, o problema tem a importância que assume diante
do Codigo Civil alemão, § 534, que também pré-exclui a revogação e a devolução’ se a doação correspondeu a
dever moral.
O que se presta por dever moral é o que se presta por existir, na dimensão da moral, porém não na dimensão do
direito, a vinculação. Para o jurista, êsse liame é só no mundo táctico. Mesmo se o caso é de honra, ou de
decôro, sem dever jurídico. A apreciação há de ser feita com os dados do caso, inclusive pelo juiz (cf. MÂx
SússilEmi, fie Anstandsschenkungen, Juristiscke Wochensehrift, 1, 744), que responde à pergunta: ~há, ou não,
dever moral? Na espécie do art. 1.187, III, do Código Civil, já se supôs, para que houvesse doação, a resposta
negativa, no tocante a existência de dever jurídico (se houvesse, haveria solutio, e não donatio) ; e se há de
declarar se há dever moral, para que então se afaste a revogabilidado por ingratidão.
~No art. 1.187, III, do Código Civil, está incluída a doação por decôro? Não se pode dizer, em todos os casos,
que a doação por decôro seja sempre doação por dever moral (MAR MARLER, 13k natitrliehen
Verbindlichkeiten im RGR., 79): o que basta, ali, como elemento de pressão interior, não corresponde, sempre, à
vinculação moral. Mas havemos de entender que está incluído no que se prevê no art. 1.187, III, a despeito de
não serem o mesmo dever moral (sittliche Pflicht) e dever de decôro ou cerimónia (Anstandspflicht).
O dever moral pode ser resultante de reação do doador com terceiro (Orro WARNEYER, Kommentar, 1, 873),
como se A doa o dinheiro, para a passagem de aeronave, a 13, filho de C, por ver 13 em dificuldades e lembrar-
se de que C o salvara no banho de mar. Também o dever de decôro pode ser perante outrem, ou clube, ou
empresa industrial ou comercial, ou sociedade cultural.
Os presentes aos dependentes e aos trabalhadores, a que não se tem de prestar salário, os presentes de natal, de
festas, de aniversários, ou de outras ocasiões, são doações irrevogáveis por ingratidão. Idem, as “gratificações”
de ano bom e outras aos trabalhadores.
O art. 1.187, III, do Código Civil não pode ser invocado a propósito de doações entre cônjuges.
Se parte da prestação do devedor foi por dever moral ou de decôro, essa parte é protegida pelo art. 1.187, III
(MAX StYS5HEIM, fie Anstandschenkungen, Juristiche Wochenschrift, 1, 744).
De modo nenhum, a propósito de doação de que cogita o art. 1.187, III, do Código Civil, se podem invocar
regras jurídicas sôbre doação modal, como a do art. 1.180, de que pode resultar resilição (O. PLANCK,
Kommentar, II, 441).
A dota $o (Ausstattung) por exemplo, a que o paa, ou a mãe, ou quem criou e educou a pessoa, presta, por
ocasião de instalar o consultório médico, ou o escritório de advocacia corresponde a dever moral. Mas a
tendência da doutrina é para incluir isso no que se presta por dever jurídico (cf. W. E. KNITSCHKY, Das
Rechtsverhiiltnis zwischen Eltern ind Kindern, 99), tanto mais quanto, se A cria desde cedo filho de outrem,
mesmo na dimensão do direito se tem de considerar com dever juridico, embora as leis não tenham regras
jurídicas explícitas.

Se o protesto não foi regular (aliter, se não houve protesto) e está sem qualquer dever jurídico o endossante do
título cambiário ou cambiariforme, mas doou ao credor o que êle deixou de receber do subscritor do título, em
verdade doou por dever moral (VICTOR UNGNAD. Der Sckenkungsbegrill, 41).
Para se saber o que é dever moral, tem-se de atender à ética que existe na civilização ou no povo (ERICH
KUHN, Welche Erscheinungen kennt das RUI?., die den gemeinrechtlichen Naturalobligationen. gleichartig
oder ãhnlich. sinti?, 107). Em todo o caso, é preciso que a moral ou os bons costumes imponham dever, que se
repute dever moral ou dever de decôro.

5.CÓDIGO CIVIL, ART. 1.187, IV. Se a doação foi para determinado casamento, ou o casamento se celebra,
ou não se celebra. No segundo caso, não há pensar-se em persistir a vinculação; no primeiro caso, enquanto se
espera a celebração, a doação é irrevogável. Depois do casamento, seria discutível, na técnica legislativa, que se
permitisse revogar por ingratidão doação que teve tal finalidade. No art. 1.187, IV, do Código Civil, deu-se
solução radical.
6.EFICÁCIA DA REVOGAÇÃO . O efeito especifico é a retirada da voz. Com a revogação da doação nasce a
pretensão à restituição do bem que fôra doado.
Feita pelo doador a revogação, a pretensão à restituição transmite-se aos herdeiros ou legatários. Não se trata,
aí, de revogação por herdeiro ou outro sucessor a causa de morte,mas sim de transmissão, a causa de morte, do
direito ao bem ou aos bens que têm de ser restituidos. Se, revogada a doação, o donatário ficasse com o bem ou
com os bens doados, injustificadamente estaria enriquecido.
A responsabilidade do donatário à restituição, em caso de ingratidão, nada tem com a diferença entre o valor do
que foi doado e o mais, no tocante ao grau da culpa (sem razão,
H.HOENIGER, Die gemisch.ten Vertrãge, 297 s.). Cada quota se rege pelas regras jurídicas respectivas, sem se
ter de verificar qual o grau de onerosidade para se medir a culpa (cf. Orro SCHREIBER, Gemischte Vertrãge,
Jkerings Jahrbicher, 60, 205 a.).
Se foi proposta a ação de revogação por ingratidão, em caso de doação de bem imóvel, tem de ser feita a
inscrição da citação, por se tratar de ação pessoal reipersecutória (Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939,
art. 178, a), VII). Com a sentença, trânsita em julgado, faz-se a transcrição (art. 178, b), X).

§ 5.026. Ações concernentes à doação

1. DOAÇÃO CONTRATO REAL. Se a doação foi real, a propriedade ou outra titularidade transferiu-se ao
donatário. Qualquer ofensa do doador ao direito do donatário dá ensejo às ações que se irradiam do direito, que
fôra do doador e não mais o é (e. g., ação declaratória, ação reivindicatória, ação de posse).

2.DOAÇÃO CONTRATO CONSENSUAL. Se a doação foi consensual, o doador prometeu transferir o direito,
não o transferiu. O doador pode objetar que prometeu ato ilícito (não poderia doar, ou porque a lei lho proibe
até determinado valor, ou porque o demandante não poderia receber do demandado a doação). Também é
oponível a exceção de não ter o donatário cumprido o modus ou implido condição.
A ingratidão do donatário pode ser oposta em reconvenção, porque, para a decretação da revogação, a lei exige
ação (Código Civil, art. 1.184, verbo “pleitear-se-á”).

3.SE A AÇÃO POR INDISPONIBILmADE DO BEM DOADO ~ REAL OU PESSOAL. ~ de considerar-se


pessoal ou real a ação de inoficiosidade da doação ? Muitos foram os que sustentaram ser pessoal a ação e
somente poder ser intentada contra o donatário, e nunca o poder ser contra terceiros (e. g., W. PRANOXE, Das
Reckt der Notherben unti PfUchtteitberchtigen, 520; FR. SCHRODER, Das Noterbenrecht, 504;
W.WINDSCHEID, Lehrbuck, ~ 93 ed., 397). Outros opuseram a analogia com a querela inofficiosi testamenti,
podendo ir contra os terceiros (HuGo DONELO, Comlflt3ntaru Juris Civiles, 12, 314 5.; CH ER. VON
GLÚCE, Ausfúhrliche ErUiuterung der Pandecteu, VII, 175; A. BRINZ, Lehrbuch. der Pandekten, ~ 2•a ed., §
405, nota 52). Afirmavam outros tratar-se de ação real (e. g., J. 1-1. BOERMER, Doctrina de Actionibus, sec.
II, cap. III, § 43).
São argumentos a favor da afirmação de ser ação real a ação para a decretação da nulidade por
indisponibilidade donatória e restituição da posse do bem doado, ou de parte dêle: a) uma vez que a lei
considerou nula, e não só anulável, nem, tão-pouco, revogável, o contrato de doação em que se dispôs de mais
do que se podia, não houve eficácia translativa (o que nulo é não produz efeitos); 74 a ação tem o elemento
desconstitutivo, que se refere ao contrato, mas, no tocante aos efeitos, é declaratória, pois o que não é não se
pode desconstituir; c) a vindicação da posse, e não da propriedade, porque o direito de propriedade, ex
hypothesi, não se transferiu.
Também a ação se pode dirigir contra terceiros que não hajam adquirido a propriedade, tal como acontece com
a quereta inofíiciosi testamenti e com as outras ações vindicatórias.

EFICÁCIA DAS SENTENÇAS NAS AÇÕES DO CODIGO CIVIL,


ART. 1.176 E 1.177
Ação do art. 1.176 do Código Civil

Ação do art. 1.177 do Código Civil

4.LEGITIMAÇÃO PASSIVA NA AÇÃO DE NULIDADE POR EXCESSO. A ação de redução da doação é


ação de decretação de nulidade. O donatário é um dos legitimados passivos, porém também o é o doador, se êle
mesmo, que doou de boa f e, não propôs a ação. Se A doou x a E, certo de que o seu patrimônio era maior do
que 2x, e depois veio a saber que a empresa, devido, por exemplo, a desfalque do tesoureiro, já estava
insolvente, pode A alegar a nulidade da doação.
Não se justificaria que não pudesse o legitimado ativo ir contra o possuidor sem titulo de propriedade. Ao
possuidor objetar alegando e provando o seu direito, que somente nasce conforme os princípios. Se, por
exemplo, a doação fôra de bem imóvel e estava devidamente registada, a favor do donatário, o terceiro adquire,
de boa fé, a propriedade, porque éassim que se bá de entender em todos os casos. Pode dar-se mesmo que o
terceiro haja adquirido de pessoa que adquira do donatáriO.
Quando a ação é proposta, o que se espera é que o donatário possa restituir o bem, ou a parte do bem, que o
principio de indisponibilidade atingiu. Se já não tem a propriedade e a posse própria do bem, ou a posse
própria, cabe-lhe o ônus de alegá-lo e prová-lo, de jeito que seja condenado a prestar o equivalente. Essa
condenaçãO corresponde a de quem, sendo executado por divida de coisa certa (Código de Processo Civil, art.
994, § 2.0), alienara antes o bem, ou, se a alienação foi posterior à litigiosidade da coisa, à do terceiro
adquirente (Código de Processo Civil, arta. 895 e 994, § 3?).
Se o donatário alienou em diferentes momentos os bens doados por um só ato, o terceiro atingido pela ação é
aquêle que adquiriu depois. Primeiro se faz a verificação do valor que era disponível e do valor que não no era,
e a ação não se dirige contra o donatário para se haver determinado bem ou determinados bens, mas o bem ou
os bens que correspondem ao acesso em relação ao valor disponível. Se os bens a, b e e tinham os valôres 1, 2 e
S e só se podia doar o valor 3, tem de volver o bem de valor 3 ou têm de volver os bens de valôres 1 e 2. Se o
donatário alienara o de valor 3, nenhuma questão surge. Se alienou o de valor 2 e, após, o de valor 3, o terceiro
adquirente do bem de valor 3 é atingido. Impõe –se o respeito à ordem das alienações , a começar da última.
Na aplicação do art. 1176 do Código Civil, nos casos de doação de bens imóveis, tem-se de atender ao sistema
do direito civil brasileiro, no tocante à propriedade imobiliária, que não é assimilável ao dos outros povos
latinos. No que concerne às doações de bens móveis, também não há, no direito brasileiro, salvo lez specialis, a
regra jurídica t.

Título LIII

CONTRATO DE HOSPEDAGEM

CONCENTO E NATUREZA DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM

§ 5.027. Preliminares

1.HOSPEDEIROS E HÓSPEDES. Os hoteleiros, os albergueiros, os estalajadeiros, os armadores e em geral os


hospedeiros alojam. Alojam partes divisas, ou partes indivisas de partes divisas (e. g., duas pessoas no mesmo
quarto). Quando a colocação somente consiste em prestação do uso de bem imóvel (ou de móvel fixável, como
os carros de acampamento), apenas se há de pensar em locação de coisa. O assunto já foi exposto no Tomo
XL. Os transportes raramente são por simples locação de coisa (e. g., aluguer do barco ou do automóvel).
De início, observemos que de modo nenhum se pode reduzir a contrato de locação o contrato de hospedagem.
Quem hospeda faz mais do que locar. O locus é elemento necessário da prestação que o hospedeiro promete,,
mas só um dos elementos. Quem aluga o quarto, o apartamento, o andar, o edifício, não é hóspede: é locatário.
Há mínimo de serviços e de dação do uso de móveis que é essencial, na prestação do hospedeiro.
Desde que entre tribos pôde haver viagens, com paradas nos caminhos, que surgiram os hospedeiros, com a
estada em casa do que presta o local, a pousada. O locatário tem posse imediata, em que não há as
intercorréncias legitimas do possuidor mediato, como a teria o hóspede, em virtude do conteúdo mesmo do
contrato de hospedagem. Há deveres e direitos do hospedeiro, que não poderiam irradiar-se se não houvessem
aquelas intercorrências. A custódia direta e, mais do que ela, a custódia indireta (= custódia dos bens que o
hóspede tem nos aposentos) exigem o cuidado do hospedeiro, tanto mais quanto, conforme mais de espaço
exporemos, há responsabilidade legal do hospedeiro.
Os assuntos têm de ser versados com tôda a precisão e clareza. De modo nenhum se pode cogitar da relação
jurídica de hospedagem e dos direitos e deveres que dela se irradiam com os dados da locação. Teremos de
insistir, por vêzes, nesse ponto. Hospedeiro não loca; hóspede não é locatário.
Aqui, o que nos interessa é o contrato em que, além da prestação de uso de bem, há outra prestação que torna
misto o contrato. Por exemplo: alimentação (café da manhã, almôço, lanche, jantar) aquecimento, refrigeração
(ou ar condicionado); serviço; água mineral para banho ou bebida. Introduz-se, além do elemento uso ou uso e
fruição do bem imóvel (ou bem móvel fixável), o que é peculiar à locação de serviços, à locação de obra de
empreitada, ou à compra-e-venda. Daí a remissão doutrinária às regras jurídicas dêsses contratos.
Na legislação civil e na comercial, o que ocorre, em quase todos os sistemas jurídicos, é a referência ao contrato
de hospedagem somente a propósito de obrigações do hospedeiro e da garantia dos seus créditos. Não se entra
em considerações sôbre a prestação do hotel, ou, em geral, da hospedaria, a organização dos seus serviços e
problemas que resultam da contactação repetida, mais ou menos rápida, quase sempre passageira, às vézes
somente passageira, dos seus serviços. Não se deu a contrato que é, hoje em dia, um dos mais relevantes e
freqUentes da vida humana, a importância jurídica que resulta da sua significação econômica, moral e
organizatória. Contrato misto, o contrato de hospedagem submete à sua unitariedade contratos que se prendem,
profundamente, à atividade e ao repouso do homem. Socialmente, é contrato típico. Econômicamente, a sua
tipicidade permitiu a indústria hoteleira, com tôda a sua altura de investimentos, de ramificações e de relações
jurídicas com outras indústrias, comércios e autoridades públicas. Por outro lado, permite, com os seus salões e
os seus lugares esportivos, o que antes só se conseguia em castelos, praças de comércio, associações e clubes.
Juridicamente, as legislações, quase tôdas, deixaram de conceber o regramento do contrato de hospedagem
como contrato típico.

Desde os tempos mais remotos, os estabelecimentos de hospedagem ficaram subordinados a disciplina


administrativa. Os interêsses do público e dos hospedeiros exigem contrôle, fiscalização das autoridades
policiais, fiscais e sanitárias, ao mesmo tempo que precisam de tutela juridica imediata.
Os contratos entre os povos primitivos eram clânicos e tribais; portanto, entre comunidades. Quem chegava de
fora ou era inimigo ou amigo. O alojamento atendia à finalidade da custódia: proteger-se e punir, ou ser cortês
com o amigo. Ali, o aposentar subordinava-se a regulamento militar, ou de guarda; aqui, permanecia no mundo
fáctico, como ato de benevolência ou de cortesia. As caravanas em terras egípcias, babilônicas e persas
suscitaram as hospedarias, em suas formas mais primitivas. As viagens até a China exigiam pousadas onde não
houvesse hospedarias. Às pousadas dos viajantes sucederam as pousadas para os viajantes. A figura do hospe
deiro surge.
Na Idade Média, diminuíram as incursões. As estradas eram cheias de assaltantes e de malfeitores. Todavia,
êsses; mesmos precisavam alojar-se. Quando cresceu a importância do tráfego comercial e das peregrmnações
religiosas, também cresceu o papel das hospedarias, sem se falar das hospedagens caritativas aos peregrinos. A
classe média, essa, não tinha a mesma oportunidade das hospedagens dos nobres e dos viajantes de classe
inferior.
A hospedagem passou a ser para casais, família ou grupos de viajantes, o que necessAriamente impôs a
pluralidade. de preços.

2. ALBERGUES GREGOS. Os (}regos tinham estradas,. com requintes de trabalho, que ficavam sob a guarda
dos deuses Hermes e Hecate, cujas estátuas e capelas protegiam as encruzilhadas. Diante delas ficavam
alimentos; e ao longo das vias estavam plantadas árvores frutíferas. Havia indicações de caminhos. O Estado
mantinha albergues, para alojamenta e leito. Noutros,, os hospedeiros, forneciam comidas e bebidas.
Exploradores gananciosos e com outros defeitos, que chocavam a gentileza grega (cf. PLATÀO, Leges, XI,
918; TEOFRASTO, Charact., 6).

As povoações gregas acolhiam bem os estranhos. Desde tempos remotos, o estrangeiro, como o pobre, estava
sob a proteção dos deuses, principalmente de Zeus. Aos próprios deuses se atribuia, quando vinham ter com os
sêres humanos, baterem na porta como se estrangeiros fôssem. Em Creta, nos banquetes públicos, havia mesas
para os estrangeiros, que eram servidos antes dos magistrados.
Os próprios reis acolhiam os que batiam na porta, pedindo agasalho. As amizades nasceram assim entre os
cidadãos gregos e os estrangeiros. Diomedes e Glaco reconheceram-se como hospedeiro e hóspede e não se
bateram. Quando o cidadão grego ia para outros países procurava os que foram seus hóspedes, ou dos seus pais,
ou dos seus avós.
Aos Lídios atribuem-se as primeiras hospedarias, ao longo das estradas (G. RADWr, La Lydie et te mOnde greo
au temps des Mernrnades, 97 s.).
Nas regiões agrícolas, diminuía a hospitalidade. Crescia onde o comércio se intensificava. Pense-se em Esparta
e em Atenas. Ali, misoxenia; aqui, polixenia.
A proxenia era a honra maior que, na Grécia, podia contar o estranho. Durante muitos séculos foi dever, no
tocante a enviados estrangeiros e a particulares. Resultava de título (cf. PAUL MONCEAUX, Les Prozénies
greeques, 1 s.; fi. FRANGOTTE, Mélanges de droit publie grcc, 169 5.; COLEMAN Fim>LIPSON, The
Internationai Law and Custom of ancient Greece and Rome, 1, 145 s.). Depois, reduziu-se a título honorífico,
de que é reminiscência, hoje, em alguns países, fazer-se alguém cidadão de Estado-membro, Província,
Município ou cidade.

3. HOSPEDAGEM E DIREITO ROMANO. O hospedeiro, caupo, e o albergueiro (senso estrito), stabularius,


interessavam, nas suas relações com os hóspedes, o direito romano. O contrato era considerado de tocatio
conduotio, mas o direito honorário estabeleceu regras jurídicas especiais para a res~ponsabilidade pelos objetos
que lhes fôssem entregues. Tudo leva a admitir-se que era de uso a cláusula de responsabilidade, inclusive em
anúncios. O “salvum fore recipere” do Edicto sObre receptum nautarum cauponum é expressivo. Na L. 1, pr.,
li, nautae caupones stabularii ut recepta restituant, 4, 9, reproduziu-se o texto do Pretor: “Nautae caupones
stabularii quod cuiusque salvum fore receperint nisi restituent in eos iudicium dabo”. O Pretor daria a ação
contra o navegador, o hospedeiro e o estabulário se não restituiam o que de alguém receberam. A cláusula
aparece em muitos papiros, e. g., nos transportes de cereais (L. MITTEIS-U. WILCKEN, Grundzitge rmd
Ghregton’.athie der Papyruskunde, 259; L. MITTEIS, Das Recentum nautarum in den Papyrusurkunden, Verh.
der ktg. sdths. GeseUschaft der Wissensehaften, 62, 270 s.; P. M. MEXER, Jurtstische Papyri, n. 48). Discute-
se se a cláusula note-se: a cláusula abrangia os casos de fOrça maior. Afirmativamente, ERNST RABEL
(Grundzilge des rãmischen Prívatreehts, 480; P. M. METER, Juristisefle Pap~jri, n. 48>. Contra. PAUL JÓRS-
WOLPGANG KUNKEL (Ràmisches PrivatreaJa, 8~ ed., 240).
Para LEVIN GOLDSCHMTDT (Handbuch des Handelsrechts, j g•a ed., 98), na época romana antiga, o
hospedeiro concluia contrato de hospedagem oral e expressamente, com a promessa de responder pelos objetos
introduzidos. Tornou-se usual, e o Edicto pôs a regra jurídica. No mesmo sentido, J. BARON (Die Haftung bis
zur hõheren Gewalt, Archiv flir die civiiistische Praccis, 78, 239). Contra, H. DERNBURO (Pan&kten, ~f, 73
ed., 108), cuja argumentação não convence. LEvIN GOLDSCHMIDT não disse que se podia deixar de fazer a
entrega dos bens, a tradição, nem que o hospedeiro não pudesse manifestar vontade diferente da que o viajante
ou transeunte queria. Demais, havia manifestações ao público, quanto à promessa de responsabilidade (e. g., em
anúncios); e não é justinianéla a dispensa da cláusula expressa (sem razão, H. SIBER, Rômisofles Rech.t, II,
189; e R. SOHM, Institutionen, 17~ ed., 451).
A responsabilidade, depois da regra jurídica escrita, era mesmo em caso de fôrça maior. Não se exigia ter
havido culpa do hospedeiro (L. 1, § 1, D., nautae caupones stabularii ut recepta restituant, 4, 9; L. 8, § 1). Os
hospedeiros tinham mau nome, falava-se de talespécie de gente (hoc genus hominum), com deaprêzo e repulsa.
Devassidão, furtos, pressões, aventuras e desordens eram freqUentes (MAU, Caupona, PAULY-WISSOWA-
KROLL> Realenzyklo’pddie, III, 1806 s., que descreve as cauponae).

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ULPIANO (L. 3, § 2) acentuou que os hospedeiros respondem pelos objetos porque os recebem no exercício do
seu negócio (Eodem modo tenentur caupones et stabularii, quo exercentes negotium suum recipiunt). Se os
recebem fora disso, não respondem (ceterum si extra negotium receperunt, non tenebuntur). O preço que o
hospedeiro recebe não é pela gua.rda dos objetos, é para que o cliente permaneça na hospedaria, como o
estabulârio permite porem-se os cavalos no estábulo (GAIO, L. 5, pr.: “Nauta et caupo et stabularius mercedem
accipiunt non pro custodia, sed nauta ut traiciat vectores, caupo ut viatores manere in caupona patiatur,
stabularius ut permittat iumenta apud eum stabulari).
Quanto aos caupones e etabularji que tinham a responsatilidade, havia-se de entender que eram os hospedeiros,
que estavam à frente do negócio (que exerciam a função de hospedeiros), como seus administradores (qui
cauponam vel stabulum exercent, iustitoresve ecrum). Somente ficavam de fora os que tinham ofícios
inferiores, como os porteiros, os cozinheiros e outros semelhantes (ceterum si qui opera mediastini fungitur,
non continetur, ut puta atriarii et focarii et bis similes). Assim, ULPL&NO, L. 1, § 5.
Uma vez que se respeitava o principio de auto-regramento da vontade (L. 1, § 19, D., nautae caupones
stabidarii ut recepta restituant, 4, 9: ‘~... nam est in ipsorum arbitrio, ne quem recipiant”) e se tinha por fito
evitar conluio dos hospedeiros com os ladrões, justificava-se o rigor da regra jurídica. ULPIANO frisa isso: “et
nisi hoc esset statutum, materia daretur cum furibus adversus eos quos recipiunt coeundi, cum ne nunc quidem
abstineant huiusmodi fraudibus”.

4. DIREITO Pós-ROMANO. Na França, em Portugal e noutros países da Europa, a albergaria cedo


desenvolveu-se. Nos palácios, castelos e conventos existiam habitações destinadas a hóspedes. Era hospedagem
fundada em cortesia. Em Portugal cedo começaram as albergarias-hospitais e as albergarias para pobres e
velhos, há quase um milênio.
A hospedagem com correspectivo, essa, é anterior, devido às lutas internas e às guerras ou às necessidades de
alojamento para viajantes das estradas ou dos portos. Já no direito romano há referências à inescrupulosidade
dos hospedeiros e às suas relações com bandidos e salteadores. Por outro lado, hospedavam-se mulheres, para
exploração, e não só transeuntes e viajantes. Luís IX, no ano de 1254, exigiu que só se desse hospedagem paga
a passageiros e viajantes. Carlos VI, a 26 de novembro de 1407, exigiu o registo dos hóspedes, com os nomes,
qualidades e domicílio, sob contrôle policial. Atribui-se ao reinado de Luís IX a proibição de abrirem as
hospedarias, pela manhã, as portas, antes de se perguntar aos viajantes se algo lhes faltava (M. LEVY,
L’Hôtelier et sa cliente fle, 30, refere-se a Carlos V, um século depois). A fixação do preço máximo tem
exemplo em Ordenança de 1540. Em 1563 exige-se a autorização policial para abertura das casas de
hospedagem. Idem, para o fechamento, em 1572. A polícia de alimentos também se exercia (cf. B. RUL, Le
Contrat d’hôteilerie ou rapports juridiques entre l’hôtelier et te. voyageur, 16).
Em Portugal e no Brasil, não podiam hospedar-se em estalagens e albergues mulheres solteiras ou viúvas que
não tivessem mais de cinquenta anos (Alvará de 25 de dezembro de 1608, § 14).
As estalagens e albergues eram inspecionados pelos Corregedores, Juizes de Fora e Câmaras (Regulamento de
6 de março de 1810, Tit. 2, § 16).
Os hospedeiros eram punidos se admitiam na estalagem ou albergue mulheres públicas (Alvará de 25 de
dezembro de 1608, § 14).
A Lei n. 31 de O. João III, de 1538, cogitou dos preços de hospedagem. O rei ordenou e mandou que, “quando
os juizes provessem as estalagens, se informassem do preço, por que davam os mantimentos e camas”. “E
achando que as davam por muito mais do que comumente valiam nos tais lugares, ao dito tempo, lhes taxassem
os preços, por que houvessem de dar cada uma das ditas coisas, pondo-lhes maiores alguma coisa do que nos
tais lugares comumente valessem, de maneira que os estalajadeiros pudessem receber proveito. E não
guardando os estalajadeiros as ditas taxas perdessem os privilégios, que até então fôssem passados”. Havia
obrigação dos juizes, uma vez por mês, de exame das estalagens e de “saberem se estavam providas de todo o
necessário, e taxarem as ditas coisas, e se informarem se cumpriam as taxas, que fôssem postas, e que
procedessem contra os culpados”.
Observe-se que se deixava aos hospedeiros a fixação dos preços e ao juiz cabia o exame, para que, se fôssem
excessivos, os taxasse o juiz, com a margem para o lucro. Mesmo ao tempo dos reis, conforme se conclui,
repugnava a tarifa pelos membros do Poder Executivo, sem que se ouvissem os interessados.
Em Portugal e no Brasil, desde 1521, há o texto das Ordenações Manuelinas, Livro V, Título 89, em que se
alude a “danos e crimes” cometidos nas estalagens e se determina que o estalajadeiro “ou qualquer outra pessoa
que aguasalhar gente por dinheiro, cada noute antes que se va deitar cerre as portas da sua estalagem, ou casa,
pera o que terá sua chave, ou chaves, de todas as portas que a dita casa tever, em modo que como as portas
forem fechadas nom possa alguem sahir sem lhe pedir licença; e como for manhaã e se alevantar, nom abrirá a
porta, nem deixará sahir nenhúa pessoa fora atee nom preguntar a toda a gente, que em sua casa, ou estalagem
donnir aqueila noute, se lhe falece, ou lhe foi furtada algia cousa, ou se lhe foi feito alguú mal, e dizendo
alguem que lhe falece qualquer cousa, ou lhe foi feito alguú mal, nom leixará sahir ninhfla pessoa das que ali
dormiram, sem primeiro o notificar o Juiz da Cidade, VilIa, ou Luguar onde este acontecer, e sem mandado do
dito Juiz depois que lho notificar; e nom fazendo a dita diligencia como dito he, Avemos por bem, que o dito
estalajadeiro, ou pessoa que a dita gente aguasalhou, seja obrigado a pagar todo o furto, e dáno que se provar,
que foi feito aa pessoa, que se assi queixar”.
O texto passou, com pequenas alterações de forma, às Ordenações Filipinas, Livro V, Título 64.
Na Sentença de Coimbra, datada de 13 de novembro de 1679, apesar do buraco na parede entre o aposento de
religiosos e dos autores, julgou-se improcedente a ação, por na estalagem dos réus “não se costumar fazer
furtos” e “serem bem procedidos” os estalajadeiros. Houve apelação para a Relação do Pôrto e a sentença foi
confirmada, com os votos de 19 de fevereiro e 2 de junho e de julho de 1680. Da decisão da Relação do Pôrto
houve agravo e o Desembargo do Paço, a 10 de fevereiro de 1684, frisou que, “conforme a Direito, as
estalajadeiros ficam obrigados a todo o furto, e dano sucedido em suas estalagens” e o réu tinha de satisfazer o
dano, “principalmente não protestando que não deu guarda a fazenda”. Em sentença de Leiria, a 11 de
dezembro de 1665, levantou-se a questão sôbre se seria preciso haver autorização (“não era estalajadeiro
obrigado pela Câmara”) para que se estabelecesse a responsabilidade legal; e foi condenado o réu, porque o que
importava, como importa hoje, é o exercício da profissão (Relação de Lisboa, 25 de julho de 1666).
No comêço do século XVIII, os albergues passaram a ser em grande número e a ter relevância econômica e
social na França, especialmente ao redor de Versalhes (e. g., cêrca de cento e setenta, em 1715). Quase sempre,
subtipos da casa de pensão. No século seguinte, mais se preocuparam os hospedeiros com a beleza das casas e
dos alojamentos. Um pouco de ostentação na França e na Inglaterra. No século XIX, foi na Suíça que se
caracterizou o nôvo hotel, inclusive com a importação de cozinheiros franceses. Era a internacionalização do
hotel. Ao longo das estradas da Europa, principalmente na França, na Suíça, na Espanha, em Portugal e na
Itália, as próprias empresas de condução cogitaram de instalações de hospedarias. As exposições e feiras do
século XIX deram nôvo impulso à construção e à concepção organizatória dos hotéis. Ao voltar da Inglaterra,
Napoleão III construiu o Hotel do Louvre.
Governos subvencionaram hotéis. Grupos internacionais fundaram, no século XX, grandes hotéis,
principalmente no Oriente e na América do Sul, “very important centers of commercial penetration and
imperialist intrigue” (URSULA BArCHELDER STONE, Hoteis, Enc-yclopedia of the Social Sciences, VII,
474).
Viena fêz dos seus hotéis o centro de negócios dos Bálcans. Nos Estados Unidos da América, o hotel tomou
aspecto espetacular, com requintes de alojamento e de serviços manuais e mecânicos. Em 1929, havia 26.800
hotéis nos Estados Unidos da América. Cumpre, porém, lembrar-se que a gerência dos hotéis permaneceu, em
quase tôda a América, entregue a pessoas de nascimento na Suíça, na Áustria e na Alemanha

§ 5.028. Conceito do contrato de hospedagem

1. CONTEÚDO. (a) Contrato de hospedagem é o contrato pelo qual um dos contraentes, o hospedeiro, se
vincula, mediante contraprestação, quase sempre promessa de contra-prestação, a dar a outrem, o hóspede,
alojamento e, por vêzes, comida, com os serviços indispensáveis ou indispensáveis e voluptuários. Cada dia que
passa, o hotel mais se aproxima do confôrto que, nos tempos passados, só existia nos palácios, nos castelos e
nas residências da alta burguesia. Com êle, deu-se ensejo à existência em local suntuoso, ou cômodo, com os
serviços só obtidos pelos que podiam prestar correspectivos elevados, a pessoas que, por seus haveres e rendas
e por suas situações pessoais (e. g., solteiros, viúvos, divorciados ou desquitados, sem parentes), não poderiam
organizar o que o hotel lhes organiza, pela inversão de capitais, técnica apurada e especialíssima e preparação
de níveis sociais altos, inclusive para quem, sem êles, não os poderia ter. A despeitn da elevação social e de
bem-estar ecônômico, o contrato de hospedagem concorre para a igualização. Mas igualização que não pré-
exclua seleção e apuramento da convivência humana.
(b) E grande a variedade de prestações que se fazem de imediato, ou que se prometem no contrato de
hospedagem. A despeito da diminuibilidade do número delas, ou da sua completa dação e promessa, como
ocorre, respectivamente, na hospedagem só de instalação, com os serviços, e na hospedagem de casa, comida,
esportes, lugares de trabalho e serviços que não só se prendem a casa e comida, a unitariedad.e do contrato de
hospedagem é inegável. Há prestações que não podem ser tidas por acessórias ou subordinadas à de instalação
do hóspede. Não seria possível negar-lhes mais do que a instrumentalidade, como é o caso dos serviços de
limpeza dos cômodos, de roupa de cama, de água e preparativo de banho.
A organização de hotel envolve, hoje em dia, pela variedade dos serviços e pela própria extensão das
instalações, problemas que dizem respeito a quase tôda a vida econômica e social do homem contemporâneo. O
número de empregados éenorme. Às vêzes, um para cada dois hóspedes. Muitos vivem no próprio hotel. A
tendência foi, e é, no sentido de se evitar o alojamento dos empregados.

O contrato de hospedagem compreende prestações inclusas no preço e prestações não inclusas no preço. O bar,
com o seu serviço, é pôsto ao alcance dos hóspedes, com as regras regulamentares de idade e de horário, sem
que se possa considerar, normalmente, como prestação inclusa. Quase sempre, o preço não se estende à comida
e às bebidas. Mais frequente é a menção do café da manhã. Seja como fôr, ao hóspede fica a utilizabilidade
regular de tôdas as partes pra indiviso do edifício ou da parte do edifício. Como nas residências, há nos hotéis
lugares reservados aos serviços.
O problema jurídico mais delicado, que à doutrina se apresentou, foi o de haver dois contratos ou um só
contrato quando o hotel, ou outra hospedaria, faz dois preços para a instalação e para comida, em vez do preço
somente para a instalação e possível utilização do restaurante e do bar, ou do preço global, típico das casas de
pensão. A comida e os próprios esportes, como outros serviços (cabeleireiro, barbeiro, massagista, serviço
médico), podem ser in fasndtate, sem que se altere a unitariedade típica do contrato de hospedagem, porque o
elemento essencial é a instalação , com os serviços peculiares à instalação, tendo sido exigência como plus
plenamente justificada a de haver restaurante. Por outro lado, o ser ou não ser global o preço de modo nenhum
distingue, quanto à natureza, o contrato de hospedagem.
O fato de só serem utilizáveis pelos hóspedes e convidados o restaurante e o bar, ou de poderem ser servidas
pessoas estranhas, de jeito nenhum diferencia os contratos.
A hospedaria pode ser a residência ou o domicílio do hóspede. O hóspede de passagem, que permanece alguns
dias no hotel como poderia ter preferido outro, ou que nêle está porque não encontrou outro, não reside nêle.
Mora, não reside. (Tomo 1, § 78, 2,; cf. §§ 71, 72 e 73, 1). A morada é fáctica; a residência é ato-fato jurídico
(Tomo II, § 159, in fins). A constituição de domicílio é ato jurídico stricto sensu. são fatos, êsses, dignos de tôda
a atenção. O que só se pode passar no domicilio, e não na residência, ou na morada, somente se tem por válido
ou eficaz se no domicílio foi feito. Só se pode propor ação contra pessoa que tem domicilio no fôro do
domicílio (Código de Processo Civil, art. 133, 1, 184). Se não tem domicílio, o fôro é o de qualquer residência
(art. 134, § 1.0, 13 parte). Nas açôes de desquite ou de nulidade do casamento.
o fôro é o da residência da mulher; nas de alimento, o do domicílio ou da residência do alimentado (art. 142).
Não basta a morada. Mas há quem tenha domicilio, e não só residénda em hotel.
Pode-se somente morar, pode-se residir e pode-se ter domicílio no hotel, ou na estalagem, ou no albergue, ou na
casa de pensão, ou no pouso. Fogem dos princípios jurídicos os que não admitem o domicílio no hotel porque o
domicílio é inviolável, por principio constitucional. Mas ~poder-se-ia admitir que o apartamento do hotel, ou da
casa de pensão, ou outra hospedaria, não fôsse inviolável, se há domicilio ou residência? Problema poderia
surgir se a pessoa, que alega inviolabilidade do domicilio, apenas se alojou, transitôriamente. Porém, mesmo
em tais casos, só se poderia penetrar no aposento, de noite, para se acudir a pessoas vítimas de crime ou de
desastre, ou, durante o dia, nos casos e pela forma que a lei estabelece (Constituição de 1946, art. 141, § 15(i.

2. FIGURAS DE EMPRESAS DE HOSPEDAGEM. (a) Pousada, pouso, é o lugar onde pousa (onde se aloja)
o caminhante. As formas mais velhas são pousa, pousadea e pousadia. Pousa-douro era a pousada para quem ia
com carga: podia alojar-se e guardar a carga. Em documento de Pendorada, datado de 1285, diz-se que,
“perguntados os homens mais velhos, onde havia de haver pousa o prestameiro da terra”, isto é, quem cobrava
os apréstamos (foros em frutos), se respondera que não devia “pousar na granja do Moesteiro de 8am Qane de
Pendorada, e nem deve hi a filhar condoyto”. Por Provisão de 23 de julho de 1299, D. Dinis proibiu as
“pousadias nos mosteiros das Donas de Ordem e as extorsões que os fidalgos faziam”. Nas Ordenaçôes
Afonsinas, Livro II, Titulo 17, refere-se lei de Dom J0ã0 em que exprobrava a conduta de fidalgos que se diziam
com direitos a “pousadias e comedorias” e mandou que se soubesse de tôda a verdade.
Os nomes “pousada” e “pouso” só se empregam, hoje, em sentido de pequeno hotel, como que a lembrar os
tempos em que não havia hospedarias organizadas e hotéis.
Na velha terminologia dos clérigos, falava-se de hospitais, capelas e albergarias (Ordenações Filipinas, Livro 1,
Título 62, § 39); porém não se deve atribuir a “albergaria” o sentido restrito que se dava, devido a
particularidade religiosa da instituição. Albergue é o lugar em que alguém se hospeda. Primeiro se falou de
albergar soldados. Depois, de albergar viajantes, fidalgos, ou qualquer pessoa. Proveio do germànico Herberge,
lugar do dono, lugar para pôr o senhor. Da! albergue, em português, albergho, em italiano, e auberge, em
francês. E difícil saber-se se primeiro se criou o verbo e, depois, o substantivo.
O “auberge” francês é de 1477. “Albergar”, “albergaria~~ e “albergue” já se encontram, em Portugal, nos
séculos XII e XIII.
Albergaria, no sentido de casa de hospedagem, é o “edifício destinado para recolher tôda a qualidade de
pessoas que fazem jornada, e precisam das comodidades do sono, mantimentos, e descanso. É o que hoje
prôpriamente chamamos estalagem ou albergue, onde o dinheiro indevidamente se consome, a caridade
inteiramente falta, e o passageiro mal acomodado, e pouco satisfeito, sente cada vez mais penetrantes os
trabalhos duros da jornada” (JOAQUIM DE SANTA ROSA DE VITERBO, Elucidário, 1, 2.~ ed., 44>.
Albergaria era e é a hospedaria, ou o contrato de hospedagem. Também se dizia o direito de albergagem, que
não resultava de contrato, mas de leis ou de outros atos de regramento jurídico de que resultavam o direito, a
pretensão e a ação para que alguém se hospedasse, gratuitamente (e. g., em mosteiros e outros edifícios). Algo
que lembra a proxenia dos primeiros tempos gregos.
A pessoa que alberga chama-se aibergueiro. A que dá pousada, ~pousadeiro.
Tanto quanto se pode perceber nos documentos dos séculos XII a XVI, albergue era mais do que a pousa, a
pousada, a pousadia, que provàvelmente só prestava lugar e serviços mínimos. Isso não quer dizer que não se
houvesse, em tempos relativamente recentes, empregado a expressão “pouso”, ou “pousada”, para se aludir ao
passado, tido como de mais confôrto e tranqúhidade.

Ponto que merece atenção é o que concerne a hóspede, hospedeiro, hospedaria, hospital e hospício, expressões
as duas últimas que não tinham os sentidos especiais, restritos, que hoje lhes damos.
Hoste era o exército pêsto em campo contra o inimigo.
O significado de inimigo é posterior, tanto assim que, por volta de 1250, hoste era a milícia, o exército, mesmo
se pátrio. Daí falar-se das “hostes dos inimigos” (DIOGO DO COUTO). Em ANTÓNIO VIEIRA, por exemplo,
já “hoste” é a milícia inimiga, o inimigo.
Hostir significava ferir. Tanto o amigo fere, como fere o inimigo. Compreende-se que surgissem hostil e
hostilidade sem ser preciso que se cogitasse do inimigo.
Na língua espanhola, também hoste, hueste, ueste, mueste, era o exército, a campanha (VICTOR FERNANDEZ
LLERA, Grornuítica y Vocabulario dcl Fuero Juzgo, 200).
Hostelageíin, de que deriva estala gent, era a casa aberta ao público para alojar1 viandantes. É de DUARTE
NUNES DE LEÃO: “Quando chegava a uma cidade ou povo.., mandava sua familia à hostalagem”.
No comêço do século XIV, D. Dinis definiu o tributo de hoste e forrado, que era a contribuição de serviços
pessoais de peões e cavaleiros para a defesa comum, incluída a anúduva (ALEXANDRE HERCuLANO,
História de Portugal, VIII, 7Y’ ed.). O elemento de inimizade aí não estava.
Estalagem é mais do que pousa, pousada e pouso. Há a intenção de quem hospeda. Mas a etimologia diz-nos
mais do que isso, a despeito das alterações e das mudanças de sentido. Temos de acentuar o que pensamos, com
alusão a oposição corrente que refusamos. Hostis, na língua latina, é o estranho, não necessAriamente o inimigo
(hostil, hostilidade, são expressões posteriores, pejorativas). Hospes é o hóspede, a quem se presta a
hospitalidade; e Fios pita, a mulher amiga. O potis (hosti-potis) revela a relação entre o hostis e o potis, potente,
com poder. De hospes vieram o hospede e hospitem, acusativo de hospes. Depois Fios pitale, hospital, lugar
para receber os hóspedes; mais tarde, o hotel, lugar para residência momentânea do rei, com alusão à
suntuosidade. Mas em verdade hotel e hotelaria supunham haver espaço especial para se hospedar.
Em algumas leis municipais, distinguem-se o hotel e a estalagem. Aquêle, edifício ou parte de edifício em que
temporâriamente residem pessoas de famílias diversas; essa, o conjunto de habitações anteriomente à satisfação
das exigências legais. Tais definições têm função fiscal, que de modo nenhum se pode generalizar. No emprêgo
das expressões “hotel”, “estalagem”, “albergue”, “albergaria”, “pousada” ou “pouso”, é ineliminável a remissão
ao estado econômico dos séculos em que foram mais usadas. A “casa de pensão” sugere a não-introdução da
atividade hospedeira no comércio local.
Não é ato de comércio a instalação onerosa de alguém em cômodo de casa. Ou há contrato de sublocação, ou
contrato de hospedagem (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5 de novembro de 1956,
D. da J., a 23 de janeiro de 1958). Todavia, ai está um dos pontos dignos de exame atento: se o possuidor da
casa dá lugar mobilado a alguém, onerosamente, e se encarrega da limpeza, das roupas de cama e outros
serviços, há contrato de hospedagem, e não de locação.
Chama-se balneário (ou hotel-balneário) a hospedaria ou lugar em que é elemento principal ou um dos
elementos principais o banho, quase sempre em água mineral ou em mar. Diz-se sanatório (ou hotel-sanatório)
a hospedaria em que é elemento essencial a terapêutica.
Quanto à expressão hospital, no sentido de lugar em que se guardam doentes ou se curam, foi sentido estrito
que acabou por prevalecer. O hospital era a hospedaria, em geral. Com a função do hospitalius, que no século
XII e no século XIII hospedou doentes, crianças e velhos, e das ordens hospitalárias, hospital passou a ser lugar
para alojamento e tratamento de doentes.
Hospício significou lugar de habitação de hóspedes, viandantes. Era a hospedaria. Foi a casa dos mosteiros em
que se recolhiam religiosos que iam tratar de negócios. O sentido de casa menor que o convento, para depois se
unir a convento, apareceu no seculo XVII (e. g., Decreto de 22 de setembro de 1656). O sentido de hospedaria
de doentes mentais é posterior, em típica especialização.

O conceito publicístico de Fios pitium, direito de hospitalidade, era básico para se saber se o estrangeiro podia
ter direitos. Quem não tinha tal direito, nenhum outro podia ter. Somos contra tôdas as afirmações que dão ao
étimo o sentido de estranho. O que fêz chamar-se estranho ao hostes foi a atribuição da qualidade de amigo ao
estranho e, depois, a concepção publicística do direito à hospitalidade. Não se compreenderia que se dissesse ter
estrangeiro direito de ser estranho. Mesmo hostis não era o estranho, pois o sentido ligado à hostilidade,
posterior, começou com as tropas do país, que iam combater. Aliás, o direito de hospitalidade era atribuído por
tratado, teve observância por funcionário especial, o praetor peregrinas (peregrino, sim, é o que vem através
dos campos, per agros), no século III antes de Cristo. O estranho não era hotpes, nem hostis; passou a poder ser
Fios pes e ser tido como hostis. Sêbre o direito de hospedagem tudo isso é de grande relevância.
Os Fratres Hospitalarii de S. José foram os primeiros gestores do hospital fundado em Jerusalém por Judas
Macabeu. Fundaram-no mercadores amalfitanos. Inspiraram-se nas regras de Santo Agostinho. Perdida a Terra-
Santa, a Ordem de Rodes, depois de Malta, fundou, com caráter sobreestatal, as “enfermarias sacras” para
peregrinos e pobres. Com a preponderância da potência otomana, a Ordem foi a ilhas de Rodes e de Malta
(MÁRIO COSTÂRELLA, 1 Gavaltert di Malta, 11 s.). A Ordem tomou caráter militar em 1125.
Hospitalarius não era só o que cuidava de doentes. Dai falar-se de hospital sanatorial, de sanatorium.
O hospital e o Fios pício, nos sentidos estritos, que são os de hoje, foram tardos em Espanha, devido à invasão
árabe. Em Portugal, a rainha Teresa doou, em 1097, para a albergaria, no sentido de hospital e hospício, terras e
plantações, com criações e outros frutos, e no documento se vê que o presbítero Pedro havia comprado casas
para albergar pobres, enfermos e peregrmnos. A mesma rainha contara (rz destinara aos fins indicados) a
Gonçalo Eriz a quinta de Osseloa, junto da qual estabeleceram, de mão-comum, albergaria para ser sustentada
pela renda da quinta. Muitas outras albergarias caridosas a rainha e descendentes criaram em Portugal. Às vêzes
transformaram em casas de misericórdia albergarias que funcionavam sem essa destinação (e. o., em 1200). Em
1192 os herdeiros da Albergaria de Amarante doavam-na para a caridade, compreendidos um casal de serviço e
um mouro.

Hotel primeiro foi a casa do castelo, do palácio, a habitação do rei ou do príncipe. Inseriu-se-lhe a qualidade de
ser suntuoso, rico, de alta classe. Foi essa a origem do hotel de hoje, que supõe confôrto e grau que corresponda
ao mais elevado nível dos seus clientes possíveis. Há algo de imitação ao castelo, O “Hotel Palace”, ou “Palace
Motel” sublinha, pleonàsticamente, êsse elemento. Aliás, “palatium” foi o monte palatínico em Roma; depois,
palácio. O étimo é pa.lns, esteio, poste. Pálace Hotel diz mais do que Grande Hotel, pela implícita alusão a
luxo.
Motel é a hospedaria com entradas em parque ou jardim amplo, piscina ou outros confortos equivalentes,
varandas ou alpendres, com mobiliário adequado ao lugar ou à estação, peças interiores, com mobilia, rádio, às
vêzes televisão, telefone, pequena cozinha, ar condicionado, refrigerador, armário para víveres e para bagagem.
A destinação a breve permanência, com a diminuição do serviço, caracteriza o motel. Mas o nome alude à
época do carro-motor, do automóvel, indispensável ao transporte, o que torna exigência, necessária ao
conceito, a existência de lugar ou lugares para a guarda dos automóveis e demais carros e aparelhos usáveis na
região. A limpeza é feita pela empresa, nas horas próprias. O hóspede conta mais consigo do que com o
moteleiro, à diferença do que se passa no hotel, O hospedeiro fica livre de serviços secundários e do
restaurante-bar. Isso não significa que não possa haver, sem inserção no preço, o restaurante e o bar.
Albergue, em senso estrito, é o que hoje corresponde à hospedaria de outrora, antes dos hotéis e dos pálace-
hotéis.
A pensão ou casa de pensão é a hospedaria em que necessàriamente se dá a comida, e se distingue do
albergue, porque asse mais supóe a estrada por onde passam os clientes e o vêm procurar. A pensão ou casa de
pensão destina-Se a maior permanência, estabilidade dos fregueses, com a urbanidade ou a suburbanidade da
localização. A pensão na rodovia, ou no ponto de parada de trem ou de pouso de aeronave, ou pequeno pôrto de
mar, é rara. Para que o nome seja adequado, é preciso que os clientes permaneçam, como ocorre com as
pensões para os empregados da rodovia, da polícia e do fisco, ou dos que trabalham para a empresa de
aeronaves, ou da estrada de ferro, e outras pessoas que residem no local.
Pensão ou casa de pensão é a hospedagem em que alojamento e refeições são a preço fixo global. Porém não se
estende o nome aos hotéis em que as refeições são servidaS a estranhos, sem limite de duração, de modo que se
pode consentir em simples pousada de dia e noite. O hotel que adotasse o nome de pensão seria com intuitos de
reminiscência histórica, como acontece com o que se diz “pouso”.
O hotel-residéncia l é o tipo entre o hotel e a pensão: pôsto que haja pessoas que residam em hotel, o hotel, se
não é hotel~residência, não se destina a clientela permanente, a cliente que nêle fixam a residência.
Para bem distinguirmos os hotéis, temos, hoje, de considerar três subtipos principais: o hotel comercial, hotel
quase exclusivamente para pessoas que vêm a negócios, ou que se alojam para negócios; o hotel de pousada
ocasional ou de repouso, ou de água; o hotel residencial (hotel~residência ). O comerciante, o industrial e o
caixeiro viajante são os frequentadores principais dos hotéis comerciais. A empresa hoteleira tem diante de si
problemas assaz relevantes, para que os homens de negócios prefiram os seus hotéis. Por exemplo, salas de
receber, separadas, silentes e confortáveis, facilidade de ligações telefônicas e de telegramas.
As hospedarias, hotéis, albergues, moteis e outros lugares de hospedagem são empresas em cuja organização se
há de ter o uso do espaço em que ocorra a hospedagem, por partes divisas (apartamentos, andares, quartos) e
por partes indivisas (salão de jantar, bar, restaurante, piscina, salão de recepção, alpendre, jardim, campos de
esporte, salões de jôgo) e de prover dos necessários serviços o estabelecimento.
L.
As tentativas intraestatais e internacionais para se uniformizar a terminologia referente às hospedarias têm
fracassado. Cada pais tem, na linguagem de hoje, expressões que aludem a determinado momento histórico em
que foram usadas. As razões de exigências higiênicas e segurança não convenceram, nem convencem, porque,
com o ritmo da civilização hodierna, o Estado tem o mesmo interêsse em que haja higiene, custódia e proteção
iguais para as pousadas dos ricos e aa pousadas dos pobres. Mais hão de diferençá-las o luxo, o confôrto e o
requinte dos serviços e da alimentação. Em pequenos hotéis e estalagens há mais diversões e boa comida do
que nos grandes hotéis e nos pálace-hotéis. De qualquer modo, o interêsse do Estado de hoje há de ser para
todos. Não só. a vigilância policial há de ser a mesma, com as variações que decorram do peculiar rigor moral
da empresa.
O hotel é aberto ao público; daí falar-se de natureza semipública do hotel, com os deveres de ordem sanitária,
de confôrto e de moral. Há o problema da casa de pensão, que às vêzes só se destina a poucas pessoas e sem o
dever de acolher quem preenche os requisitos. Todavia, não se pode dizer que, a respeito delas, desapareça a
semipublicidade. Por mais que se insira no ambiente familiar, o hóspede da pessoa é estranho, mesmo que haja
laços de família. Os elementos diferenciais, em comparação com o contrato de locação, persistem e, no plano
jurídico-econômiCo, o hóspede da pensão tem os deveres e direitos dos outros hóspedes.

O que, no tocante à duração da permanência, mais dis-. tingue as hospedarias é a destinaçáo , não o fato da
duração. Pode acontecer que quase todos os hóspedes se hajam instalado, com residência e domicílio, no hotel,
ou na pousada, e isso de modo nenhum transforma em hotel-residência o hotel, talvez Palace-Ilotel,
A respeito da comida nos hotéis e nas casas de pensão há diferença que tem fundo histórico: o hotel e as outras
hospedarias que servem comida e não são casas de pensão têm restaurante para os hóspedes e as pessoas que
procurem servir-se de refeição; a casa de pensão só tem, de regra, comida para os hóspedes e os que tomaram
pensão, sem serem hóspedes, e
excepcionalmente para convidados, o que depende de aviso e anuência do hospedeiro.
A propósito da infixação dos conceitos de hospedaria, conforme as suas espécies, cumpre atender-se ao reflexo
das circunstancias econômicas, pois, hoje, se vai para o hotel, ou para o chamado albergue, ou para a chamada
pousada, com plano de permanência, como o de férias, descanso, verão, inverno, primavera e outono, curas e
diversões, em vez de apenas se pensar em hospedaria quando se viaja e se tem de parar. Nos próprios Estados
Unidos da América, a decisão no caso JFriedman versas Shindler’s Prairie House, mc., 224 App. Div. 232,
frisou: “In earlier times it was the entertainment of the traveler or transient guest who had errands of business
that ;vas important in determining the character of the house. The function and purpose of hoteis change with
the period, methods of travel and conditions of society. Now hotels are often devoted to the entertainment of
guesta seeking rest, recreation and pleasure”.
(b) Quanto ao problema da classificação juridica das hospedarias, problema de iure condendo, que só alguns
Estados enfrentaram, ou se adota o critério do confôrto mínimo que permita chamar “hotel” a hospedaria, ou o
do número de aposentos.
a) Segundo a Lei francesa de 4 de abril de 1942 e dos Despachos de aplicação de 24 de junho de 1950 e 14 de
abril de 1953, as categorias são a do hotel de uma estrêla, com dez quartos pelo menos, salão à disposição da
clientela e hali, aquecimento, cabina telefônica à disposição dos clientes, quartos claros e bem arranjados de
dez metros quadrados pelo menos e paredes separativas de dez centímetros de espessura, mobiliário de boa
qualidade e tapête, equipamento elétrico completo e moderno, mesa de telefone e telefone interno nos quartos,
telefone com ramal em algum quarto e pelo menos um por andar, água corrente quente e fria em todos os
quartos e pelo menos em vinte e cinco por cento dos quartos bidê com água corrente, alguns quartos com
gabinete de toucador por meio de instalações fixas ou chuveiro, banheiro comum para cada quinze quartos,
privada comum para cada dez quartos e, pelo menos, um por andar, instalações sanitárias de boa qualidade e em
perfeito estado, de jejum servido nos quartos, entrada do hotel independente, no caso de existir restaurante ou
bar. A. segunda categoria, hotel de duas estrêlas, há de ter MIL e salão de estar atapetados, calefação central ou
aquecimento automá tico, cabina telefônica à disposição da clientela, quartos claros. e bem mobilados, de dez
metros quadrados e paredes separativas de dez centímetros de espessura, com tapêtes e equipamento elétrico
completo e moderno, mesa de telefone e telefone interno nos quartos, telefone com ramal em certos quartos e
pelo menos um aparelho por andar, água corrente quente e fria em todos os quartos, vinte e cinco por cento dos
quartos com toucador, de instalações fixas, quarenta por cento com bidê de água corrente, sala de banhos
comum para dez quartos e pelo menos uma por andar, alguns quartos com sala de banho ou chuveiro, comum,
privada comum para dez quartos e pelo menos uma por andar, equipamento sanitário de qualidade, elevador a
partir de três andares, pessoal qualificado, serviço de recepção, de jejum nos quartos, entrada do hotel
independente, no caso de haver exploração de restaurante ou de bar. O hotel de três estrêlas há de ter Mil, salão
de recepção e salão de leitura, aquecimento central, água corrente quente e fria nos quartos, eventualmente
apartamentos privados, cabina telefônica à disposição da clientela, quartos espaçosos, dotados de todos os
elementos de confôrto e mobiliário de qualidade, equipamento elétrico moderno, sala de banhos comum para
dez quartos e pelo menos uma por andar, pelo menos cinqúenta por cento de quartos com toucador (com água.
corrente) de instalações fixas, pelo menos setenta por cento dos quartos com bidê de água corrente, privada
comum para dez quartos e pelo menos um por andar, instalações gerais, notadamente sanitárias, muito cuidadas,
elevador a partir de três andares, pessoal suficiente para assegurar todos. os serviços da grande hospedaria,
recepção e portaria com, pelo menos, um empregado para cada serviço, serviço de dejejum nos quartos, entrada
do hotel independente em caso de expIo--ração também de restaurante ou bar. No hotel de quatro es trêlas, há
de haver hali, salão e salão de leitura atapetados, apartamentos com salões privados, telefone com ramal em
todos os quartos, cabina de telefone à disposição dos clientes quartos espaçosos com mobiliário de classe, pelo
menos sessenta por cento dos quartos ou apartamentos com sala de banho privada completa (bidê, água
corrente, privada), todos os quartos com toucador (bidê, água corrente), salas de banho comuns ao andar,
privada em cada andar, ascensor, pessoal qualificado, grande recepção, serviço de caixa e portaria, serviço de
dejejum nos quartos, restaurante, O hotel de quatro estrêlas de luxo há de ter o de que os outros dispõem e mais:
locais comuns de grande classe, vastos halls, salões de recepção e de leitura, numerosos apartamentos com
salões, quartos espaços mobilados com requinte, pelo menos setenta e cinco por cento dos quartos ou
apartamentos com sala de banho privada e todos os outros com toucador completo (bidê, água corrente),
telefone’ interior em todos os quartos, equipamento e instalações gerais com os últimos anúrfeicoamentos, alto
nível e qualidade do pessoal e do serviço correspondente.
No Despacho n. 273 do Conselho do Govêrno do Principado de Mônaco, de 27 de outubro de 1959, os hotéis
foram classificados em quatro clases (uma, duas, três ,quatro estrêlas), sendo a última dividida em duas
subclasses. A classe de uma estrêla há de ser de hospedarias de, pelo menos, dez quartos, com salão e Mil,
aquecimento, cabina telefônica à disposição da clientela, quartos claros e bem arranjados, mobiliário de boa
qualidade e tapêtes, equipamento elétrico completo e moderno, água corrente fria e quente em todos os
aposentos, quartos com banheiro e privada, vinte e cinco por cento dos quartos com bidê com água corrente,
sala de banho comum a quinze quartos (no máximo), privada comum para dez quartos (no máximo) e pelo
menos uma por andar, equipamento samtário de boa qualidade e em perfeito estado, pessoal qualificado, serviço
de dejejum nos quartos, entrada do hotel independente, no caso de haver restaurante ou bar. A classe dos hotéis
de duas estrêlas supõe o que se exige ao hotel de uma estrêla ‘mais elevador a partir de três andares, tapêtes nos
lugares comuns, vinte e cinco por cento dos quartos com gabinete de toucador de instalações fixas, quarenta por
cento com bidê de água corrente, quartos com sala de banho ou chuveiros, privadas, mesa de telefone e
telefones nos quartos, telefone com ligação em alguns quartos e pelo menos um por andar, sala
de banho comum por dez quartos e pelo menos um por andar, equipamento sanitário de qualidade e serviço de
recepção. O hotel de três estrêlas há de ter o que se exige às classes de uma e de duas estrêlas e mais: hail de
recepção e salão de leitura, eventualmente apartamentos privados, quartos espaçosos, com todo o confôrto e
mobiliário de qualidade, pelo menos vinte e cinco por cento de quartos com sala de banho privada e cinquenta
por cento com cabine de toucador (bidet à eau courrant), pelo menos setenta e cinco por cento dos quartos com
bidê de água corrente, telefone com ramal em cinqUenta por cento dos quartos, instalações gerais, notadamente
sanitárias, muito cuidadas, pessoal suficiente para assegurar todos os serviços de grande hospedagem, recepção
e portaria com o mínimo de um empregado para cada uma. Os hotéis de quatro estrêlas são de duas
subespécies: hão de satisfazer tôdas as exigências concernentes aos hotéis de três estrêlas mais lugares comuns
importantes, apartamentos com salão privado, telefone com ramal em todos os quartos, quartos espaçosos com
mobiliário de classe, dez por cento dos quartos com instalações de rádio e televisão, pelo menos sessenta por
cento dos quartos ou apartamentos com sala de banho privada, todos os quartos com privada e bidê de água
corrente, grande recepção, serviço de caixa e portaria, restaurante, direção e pessoal com referências
apropriadas. À subespécie mais alta chama-se “Palace”, “Palace Hotel”, e além do que há de satisfazer a
subespécie anterior tem de ter: vasto Mil, salões de recepção, equipamento e instalações gerais com os últimos
aperfeiçoamentos, dez por cento dos quartos com instalações de rádio e televisão, importància e qualidade da
direção e do pessoal correspondente. A 1.0 de janeiro de 1965 todos os quartos e apartamento hão de ter sala de
banho privada completa.
b)Na Irlanda, para que haja o registo da hospedaria como hotel, é preciso que as dependências sejam usadas
exclusivamente, ou principalmente, para o alojamento de viajantes ou moradores, em quartos particulares ou
apartamentos e prestação, em horas razoáveis, de refeições e bebidas. Exigem-se também a construção, o
planejamento apropriado e medidas de extensão, ventilação e percentual de dependências sanitárias
(Tourist Trafic Act n. 29 de 1939; Tourist Trafic Act n. 15 de 1952).
e)Nas Filipinas, os hotéis têm três classes: os de primeira classe hão de ter pelo menos cem quartos, ar
condicionado, banheiros privativos, com água quente e fria, telefone em todos os quartos, salão de refeições ou
restaurante, bar, lojas, facilidades recreativas, serviços de lavanderia e tinturaria, serviços de telefone ou
telegramas internacionais; os de segunda classe, pelo menos cinqUenta quartos com banheiros privativos, com
água quente e fria, salão de refeições ou restaurantes, lojas e serviços de lavanderia e tinturaria; a terceira classe
é a dos hotéis de trinta quartos pelo menos, com salão de refeições ou restaurante.
Não podem ter o nome de “hotel” hospedaria de menos de dez quartos.
d)Na Grécia, há seis classes de hotéis, sendo à parte a classe de luxo. Também lá se fala dos motéis, dos
bangalôs e das pensões. O motel há de estar situado em estrada de circulação automobilística, com um ou mais
edifícios. Os bangalôs têm recepção e supõem espaço fechado e diversões. (Não é êsse o significado de
bangalô, na língua portuguêsa.)
e)No direito panamenho, para a hospedaria ser admitida como hotel exige-se-lhe o mínimo de trinta quartos,
nos centros urbanos com mais de vinte mil habitantes. Nos centros urbanos de menos de vinte mil habitantes,
não se atende ao número de quartos. Considera-se motel .0 estabelecimento de boa hospedaria, preferentemente
localizado em zonas rurais ou próximo a praias e rodovias, com mínimo de vinte quartos, com destinação a
alojar automobilistas, com alimentação e outros serviços. Fora daí, a hospedaria é pensão. Todos têm de ter
registo dos hóspedes, com o nome, nacionalidade, procedência e destino.
f)Na regulamentação argentina, entende-se por hotel--alojamento todo local em que se preste serviço de
hospedagem e se proporcione aos passageiros (Mc) serviço de roupa de cama e toucador, destinando-se a êsse
fim mais de quatro habitações com os seus móveis; e por hotel, o mesmo, se se serve comida em partes
indivisas (um ou mais salões ou salas) especialmente destinados a isso, aos quais podem vir pessoas
estranhas. Chama-se casa de pensão o local em que se hospedam até dez pessoas e onde a comida só se serve
aos hóspedes. Hotel-residencial diz-se aquêle em que há a habitação, o quarto de banho e a cozinha ou espaço
para cozinhar, com o mínimo de dez unidades de alojamento.

3.RESTAURANTE E BAR. O restaurante e o bar são lugares em que se comercia com as comidas e os vinhos
e outras bebidas, com serviço para os fregueses. Às vêzes, são providos de conjuntos musicais ou de cantores,
com outras diversões e comodidades. Não há o elemento da hospedagem. O restaurante é que pode ser parte do
fundo de empresa de hospedagem, como o bar o pode ser, figurando o hotel ou outra hospedaria como o
contraente do alojamento, da comida e da bebida. Não importa qual a relação jurídica em que se acham os dois
serviços. O que é preciso é que haja entendimento com o hóspede no tocante ao preço (global, ou separado;
pagável na caixa da hospedaria, ou nela e no restaurante, ou no bar). Quando a empresa só serve bebidas e
pequenas refeições, diz-se empresa de bar. Desde que haja o serviço normal de refeições (café da manhã,
almôço, lanche, jantar, ceia, ou só alguma delas), diz-se empresa de restaurante.
Casa de pasto é o pequeno restaurante. Também aqui ocorreu restringir-se ao objeto do tempo passado o
sentido de hoje. Casa de pasto é “o lugar em que se vende vinho e em que se dá de comercio, “o que a distingue
da taverna em que só se vende vinho” (J. J. C. PEREIRA E SOnSA, Esbóço de um Dicionario juridico, verbo
“Casa de pasto”). Nem a taverna, nem a casa de pasto são hospedarias. Aquela é o bar de outrora, em seu
sentido próprio e estreito; essa, o pequeno restaurante de outrora. Casa de pasto só é, hoje, o restaurante que
lembra o passado, por sua inadaptação às exigências luxuosas de hoje.

4.POSSE DO HÓSPEDE E POSSE DO HOSPEDEIRO. O hóspede tem posse imprópria imediata. Enquanto
existe e tem eficácia o contrato de hospedagem não se lhe pode turbar ou esbulhar a posse. A posse acaba com a
extinção do contrato de hospedagem. Após isso, se não sobrevém nôvo contrato, ou outro contrato que dê
posse, o poder fáctico de quem se acha no cômodo é ofensivo da posse do hospedeiro. Se êsse anuiu
em prazo posterior para a saída, inclusive por ter consentido em prazo de graça para o pagamento, atribuiu
posse durante êsse prazo. Porém tão só até expirar o prazo.
O fato de ter as chaves do apartamento ou quarto o hoteleiro, ou seu preposto, de modo nenhum desnatura a
posse do hóspede. O hoteleiro ou o preposto apenas tem o meio para os serviços e a vigilância, que é elemento
exigido pela função social, publicística, da indústria hoteleira, mesmo quando não é comercial.
A posse do hoteleiro, essa, é a posse própria (se é dono do edifício ou dos apartamentos de hospedagem), ou a
posse imprópria, mas mediata, porque não há composse imediata do hospedeiro e do hóspede, no tocante ao
apartamento ou o quarto. Quando o hoteleiro, que ouviu pedido de socorro, ou viu sair fumaça do cômodo, ou
tem de examinar ou fiscalizar o serviço do camareiro ou do limpador dos banheiros, usa a chave, não exerce ato
de posse, e o seu poder fâctíco é o mesmo do mordomo ou do serviçal da casa de residência Àssim, o
hospedeiro não é co-possuidor do apartamento ou do quarto, em que está instalado o hóspede, ou onde se vai
instalar, pois que já se lhe entregou a chave, ou já se lhe entregaram as chaves. Na pesse imediata do hospede há
intercorréncias legitimas, por parte do hoteleiro (e, em conseqüência , dos seus serviçais e locadores de
serviços e de obras) porém isso de modo nenhum atribui posse imediata ao hospedeiro. Essa posse imediata do
hóspede acaba, automâticamente, ao extinguir-se o contrato, sem que se precise como ocorre com o locatário
que seja despejado. O despejo é ato judicial. O hospedeiro não precisa disso. A posse, que êle transferiu, devido
à natureza do contrato de hospedagem e às intercorrências legítimas de que acima falamos (e, antes, no § 5.027,
2), é posse que se transforma em esbulho da posse do hospedeiro, se o apartamento ou o quarto não é entregue
imediatamente. O hospedeiro tem responsabilidades que o locador não tem. Por isso mesmo, tem direitos que
o ]ocador não tem. O locatário que fica no edificio locado continua na posse, salvo se lha tira, judicialmente, o
locador. O hóspede perde a posse com a extinção do contrato e expõe-se à justiça de mão própria (cf. Tomo X,
§§ 1.069, 1, 5; 1.092; 1.110; 1.117, 2; 1.118, 5; 1.121-1.125).
Em conseqúência de a posse do hospedeiro só ser posse mediata, tem êle de bater na porta ou tocar a campainha
antes de entrar, mesmo se entra com a chave que está na portaria, deixada pelo hóspede que tem companhia (e.
g., pode ter saído e cônjuge e preferido deixar a chave na caixa ou pendurador de chaves, para não acordar o
outro cônjuge, que, se o quiser, pode telefonar e pedi-la). O bater na porta ou o tocar a campainha só é
dispensável em caso de certeza de não se achar no apartamento ou no quarto o hóspede, ou se houve permissão
explícita ou implícita (e. g., o hóspede espera o dejejum ou o almoço que pediu no quarto, ou a porta está
aberta, ou, ao telefonar para pedir mala, o hóspede disse que entrasse porque ia tomar banho).
A violaçào do quarto ou apartamento, fora dos casos em que é constitucional e legalmente permitida, é
violação do domicílio. Domicílio, no sentido de principio de inviolabilidade do domicilia (Constituição de
1946, ad. 141, § 15), é o lugar em que se mora ou reside ou em que se tem domicílio (cf. Comentários à
Constituição de 1946, V, 3a ed., 8-17).
Quanto às partes indivisas do hotel, na indivisão só se alude às posses (imediatas, portanto) dos hóspedes,
porque a posse mediata é de partes divisas. O hoteleiro tem a posse mediata exclusiva. A posse que têm os
hóspedes é composse imediata. O hospedeiro tem, com êles, composse imediata.
(A concepção do poder fúctico do hospedeiro, quanto às bagagens, como de servidor da posse, Resitzdiener, do
hóspede, e. g., Huao KRESS, Besitz und Recht, 166, é de repelir-se. Outrossim, a de ser servidor da posse,
quanto ao cômodo, o simples convidado, pois não pode ser considerado, em todos os casos, servidor da posse.
Cf. Tomo X, § 1.069, 1, 2.)
A posse imediata que o locador deu ao locatário, mesmo se havia têrmo ou condição , e aquêle foi atingido, ou
essa foi implida, não pode ser retirada por ato de justiça de mão própria: é preciso que se lhe retire, é preciso
que o “landlord can dispossess the tenant”. Falar-se de despejo do hóspede é errôneo; o despejo é ato judicial,
não é ato de justiça de mão própria. Mesmo quando o hoteleiro pede à justiça ou à polícia,
o que é mais próprio, que expulse o hóspede, êle, que tinha o direito a pôr fora o hóspede, quis a declaração do
seu direito e a execução pelo Estado do que êle mesmo poderia executar. O hóspede que não mais tem direito
ao aposento é como o estranho que entrasse no apartamento alugado ou no cômodo para hospedagem, O
locatário continua de possuir, mesmo sem direito a isso, como se terminou o prazo, O hóspede que permanece
contra a vontade do hospedeiro está a esbulhar e a turbar. A inteligência viu isso, em quase todos os países,
embora nem sempre lhe assistisse o conhecimento científico do que ocorre.
O locador nenhum dever tem de ir evitar que alguém viole a casa, o apartamento, ou o quarto alugado. Nem,
com mais forte razão, de ir retirar da casa, ou do apartamento, ou do quarto, que locou, o estranho talvez o
ladrão, talvez o amigo que vai deixar presente de aniversário, recentemente que pulou a janela e entrou, O
hospedeiro, sim. Se alguém o vem avisar ou se êle percebe que alguém vai penetrar ou penetrou no aposento do
hóspede, pode e deve tomar tôdas as providências, porque hospedar não é locar.
Finda a locação, o locatário tem de restituir o bem locado (Código Civil, art. 1.192, IV; Código Comercial, art.
230). Cessou o direito. à posse, ao uso ou ao uso e à fruição. Daí poder ser exigido o aluguer que pagava, ou ser
proposta ação cominatória, ou, se se caracteriza a turbação ou esbulho, a ação possessória. A ação de despejo é
a judicialização do “lançar fora” (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 24; cf. Título 23), ação executiva
pessoal. Não se precisa de ação de desalojamento do hóspede, e, quando se requer à policia ou ao juiz, o que se
quer é a ajuda do Estado, a ação de desalojamento do hóspede é declaratória do direito de desalojar e da ajuda:
não se manda despejar; manda-se que se preste auxílio, porque o hospedeiro quis o “lançar fora”. Juiz e
delegado de polícia estão no lugar do Alcaide.
A simples ajuda do Alcaide ou execução . (extrajudicial), em se tratando de hospedagem, compreendia-se,
porque o hospedeiro, por si só, poderia desalojar: não era de conservar-se se o contrato era de locação. Hoje,
regra jurídica que permitisse o locador “despejar”, sem exercício da pretensão à tutela jurídica, perante o juiz, o
locatário, seria chocante. Não no é, porém, se o contrato é de hospedagem, e o contrato se extinguiu. O hóspede
não mais tem a posse. Fêz-se tenedor.
As considerações que acima fizemos são da máxima importância para a inteligência do contrato de hospedagem
e da posse do hospedeiro e da posse do hóspede. O advento do têrmo, ou o implemento da condição, se a
hospedagem foi de duração predeterminada, corta a posse do hóspede, como, no contrato de locação, não
cortaria, O hospedeiro deu posse imediata da parte divisa e composse das partes indivisas, em sua casa. O
locador, não. Deu a posse imediata do edifício locado, ou do apartamento, ou do quarto, para que o locatário ou
alguém por êle faça dêle, também, a sua casa.
Por isso, não se há de pensar em despejo do hóspede, porque se estaria a confundir com a posse do locatário a
posse do hóspede. O que o hospedeiro entrega ao hóspede, embora bastante para êle ai se domiciliar, residir,
morar, ou ràpidamente pousar, não é o mesmo que o locador entrega ao locatário. A hospedagem,
originàriamente gratuita, tornou-se, através dos tempos, oneroso porém não deixou, com isso, de ser
hospedagem, com as características que estão no étimo, na vida de hoje e na doutrina. A diferença entre as duas
posses é um dos problemas mais sutis da teoria da posse; porém, igualmente, um dos mais dignos da atenção
humana.
§ 5.029. Natureza do contrato de hospedagem

1. CONTRATO UNITÁRIO. De modo nenhum se pode reduzir o contrato de hospedagem ao de locação de


parte de edifício, locação de coisa (apartamento, quarto, chalé ou uma das pequenas casas do hotel, ou parte de
pequena casa integrante do hotel). Nem, tão-pouco, a contrato de fornecimento. Àquela opinião ainda se
aferravam BIAGIO BRUGI (Istituzwm di Diritto civile, 486), IsmoRO LA LUMIA (1 Depositi bancari, 32) e
GEORCES POUCHEOL (De Ia Responsabilité civile des aubergi.stes et hôteliers en droit français, 46 s.); a
essa, que surpreende, ALBERTO MARCHIERI (Manuale di Diritto commereiale, 231) e tantos outros.
O contrato de hospedagem tem sido examinado, em sua estrutura, como contrato unitário, que compreende a
dação dolocal, os serviços e as refeições, ou como dois (ou mais) contratos. O emprêgo do adjetivo
“complexo”, para aludir ao contrato de locação de coisa, ao de locação de serviços, o de prestação de alimentos
e o de depósito, concorre para confusões (e. g., BERNÂRD BERNIS. Le Dépôt d’hôteilerie dans Ia législation
française actueile, 2 a.).
Inominado, por deficiência de técnica legislativa, porque. em geral, não se compreende que os Códigos Civis e
os Códigos Comerciais dêle não hajam cogitado, em título ou capitulo especial, o contrato de hospedagem é
oneroso. Os figurantes assumem vinculações e deveres, em essencial bilateralidade.
O Código Civil português, arts. 1.419-1.423, dedicou-lhe seção especial e nominou-o. Também o Código suíço
das Obrigações, dêle cogitou nos arts. 481491, mas com regras jurídicas só-mente relativas às bagagens, à
responsabilidade do hoteleiro e ao direito de retenção.
No Código Civil português, diz o art. 1.419: “Dá-se contrato de albergaria quando alguém presta a outrem
albergue e alimento, ou só albergue, mediante a retribuição ajustada ou de costume”. No parágrafo único do art.
1.419 acrescenta-se: ‘lste contrato deduz-se de fatos, sem necessidade de estipulação expressa, quando o que
presta albergue é albergueiro por ofício”. No art. 1.419, a definição se resume em dizer que “contrato de
albergaria” é contrato em que se presta “albergue e alimento, ou só albergue”, no que ressalta a tautologia. O
que se presta consiste no lugar e serviços, ou no lugar, nos serviços e nos alimentos, ou em mais do que isso.
As manifestações de vontade podem ser tácitas ou expressas, porém não se há de acolher a referência a deduzir-
se dos fatos. Quem entra no hotel e se aloja não manifesta vontade de hospedar-se, pode ter entrado como
ladrão, ou pessoa que deseja praticar algum crime, ou esconder-se, ou pensa que alguém lhe locou o
apartamento, ou foi convidado, gratuitamente. A manifestação de vontade é que pode ser tácita. Por outro lado,
o art. 1.419, parágrafo único, restringe aos contratos de quem presta albergue “por ofício” a regra jurídica de
poder ser tácita a manifestação de vontade. Em verdade, ela apanha quaisquer contratos de hospedagem, mesmo
se só excepcionalmente o possuidor da casa resolve dar pouso
1
e pensão a alguma pessoa. Não importa se houve ato de comércio, ou se não houve. Nem a categoria da
hospedagem:
grande hotel, albergue (no senso de hoje), pousada, baiúca ou locanda, casas de pernoite (ou pernoita).
O contrato é misto, combinado, e nêle a unitariedade éessencial, O serviço não é prestação secundária ou de
acôrdo adjecto. O locador de cômodo que admite dar o café ao locatário, ou ordenar que lhe lustrem os calçados
ou lhe passem a ferro as roupas, não se faz hospedeiro (XoNRAn CoSACK, Lehrbuch des deutschen
biirgerlichen Rechts, 1, 6.~ ed., 544). O que é preciso é que haja prestação do locus e dos serviços próprios, de
jeito que a posse do cliente seja a de hóspede, e não a de locatário, e nessa posse, portanto, haja as
intercorréncias legitimas do hospedeiro: êle deu a posse imediata ao hóspede, mas tem deveres e em
conseqúência direitos que o locador não tem, O hóspede passa a estar em sua casa, como estaria o locatário,
sem que deixe de estar em sua casa o hospedeiro. Apesar da evolução que se operou no tocante ao conceito de
hospedagem e de hospedaria, o hóspede continua hospes.
A profissionalidade do hospedeiro não é, de jeito nenhum, elemento essencial do contrato de hospedagem (sem
razão, por exemplo, EUGENIO M. SACARELO Y FUENTES, El Contrato de hospeda je, 50).
O hospedeiro, se hoteleiro, é comerciante (contra o direito alemão, HANS WÚRDINGER, Kommentar zum
HandeIsge~etzbuch, ~, 2Y ed., 76), não só no caso de o restaurante ou o bar ser estabelecimento para servir a
qualquer pessoa, e não só a hóspedes e a amigos ou pessoas em contacto com os hóspedes. Pode o hotel ser
empresa anexa a estabelecimento comercial, como se somente ou principalmente se destina a pessoas que dêle
fazem parte, como dirigentes ou como empregados (cf. OITO SOBERNHEIM-WALTER STRAuSS,
nlandelskammern und Handetsre~yister, 2,a ed., 175), ou empresa comercial para servir dirigentes ou
empregados de empresa civil ou de direito público. Surge, então, o problema: ~quando o hotel, com clientela
específica, deixa de ser comerciante? O hotel, que somente serve aos empregados de determinada empresa, ou
repartição pública, pode ser cooperativa, ou parte integrante da empresa ou dependência da repartição pública,
com as características de internidade. Então, não é comerciante. Fora daí, se não passa de casa de pensão, que
possa, segundo os princípios, não ser classificada como comercial, é empresa comerciai, mesmo se, tratando-se
de clientela de empregados de repartição pública, essa se incumbe dos pagamentos dos preços de alojamento e
das refeições.
No direito italiano, tem-se assente que as empresas de hospedagem são comerciais (e. g., ALBERTO
ASQUINI, 11 diritto commerciale nel sistema della nuova codificazione, Rivista dei Dirttto Commerciaie, 48,
1, 487; LORENZO MOSSA, La nuova scienza deI diritto commerciale, 43, 1, 445; Lutor LOIiDI, Contratti
civili e contratti commerciali, 43, 7, 142 s.; contra, DE GENNARO, Contratti speciali, Commentario ai Codice
civile de M. D’AMELIO e FINZI, II, 1, 668 s.). Não se pode ter diferente atitude no direito brasileiro.
De regra, a hospedagem profissional é atividade comercial, mesmo se ao lado de outras atividades do
hospedeiro. A semipublicidade das hospedarias, estalagens, pousadas e outras espécies, frisam a
comercialidade, e não se poderia, no direito brasileiro, negar a comercialidade dos pálace-hotéis, dos grandes
hotéis, dos hotéis-residências, ou de veraneio ou de inverno. A casa de pensão somente pode não ser comercial
se é, in casu, de admitir-se a acidentalidade, ao lado da seleção estrita dos hóspedes.
Como comerciante, o hospedeiro, que é locatário do edificio do hotel, casa de pensão, ou albergue, ou outra
hospedaria, tem direito à’ renovação do contrato, se satisfaz os pressupostos do ad. 2.0 do Decreto n. 24.150, de
20 de abril de 1934, ou dos art& 30 e 29
Se a casa ou apartamento foi alugado a quem, sem permissão, montou hospedaria, inclusive casa de pensão,
tem-se de verificar se para a comercialidade da hospedagem não ocorreu, depois, permissão tácita. Somente
após essa resposta é que se pode pôr o problema da invocabilidade, contra o locador, do Decreto n. 24.150, de
20 de abril de 1984, arts. 2.0, ou 3~O e 29

2. ELEMENTO PRESTACIONAL nos serviços . A prestação de serviços, no contrato de hospedagem, é


essencial: não seria contrato de hospedagem o contrato de uso do quarto
ou do apartamento, ou de alguma casa do hotel, sem que alguns serviços fôssem dirigidos pelo outorgante. Não
há só preparatoriedade, nem simples prestações conseqUenciais. O serviço e os cuidados põem-se no mesmo
nível da prestação de uso. A causa locativa não supera os serviços, a assunção de custódia e de proteção, que o
contrato de hospedagem supõe . Cada vez mais, com o desenvolvimento e o aperfeiçoamento da indústria
hoteleira, a instalação espacial na parte pro diviso se mostra sem a principalidade de prestação, que tem na
locação de coisa. No contrato de locação de coisas, o locatário tem o dever de fazer, por sua conta, as pequenas
reparações de estragos, que não provenham naturalmente do tempo, ou do uso (Código Civil, ad. 1.206,
parágrafo único>. $o contrato de hospedagem, o hóspede apenas responde pelo mau uso.
O contrato de hospedagem é inconfundível com o contrato de obra e com o contrato de empreitada.
Trata-se de contrato unitário. A prestação, embora diminuível ou aumentável em elementos, é a de hospedagem,
de hospitalidade onerosa. Contrato misto, cuja mistidade é variável; com correspectividade e comutatividade.
As regras jurídica sôbre vícios redibitórios (Código Civil, arts. 1.101-1.106) são invocáveis. Se a gratuidade se
estabelece, ou se trata de presente de estadia, ou de comodato. Uma vez que o hotel convidou, em retribuição
de serviços que não devia, doou o que corresponde ao preço. Não há, então, comodato, e o hoteleiro tem a
mesma responsabilidade que teria se tivesse, ao alojar, exigido o futuro pagamento.
Mesmo que a estadia seja certa (e. g., de horas), o contrato de hospedagem é contrato de prestação duradoura. A
prestação é continuatíva, ou reiterada. O preço, conforme o regulamento interno do hotel, ou a cláusula
contratual.

No que concerne aos serviços, o hospedeiro tem de organizá-los de modo que os hóspedes sejam bem servidos
(= servidos como o esperam ser). Não se pode dizer, em termos gerais, em que hão de consistir os serviços,
pôsto que o de limpeza, arrumação dos quartos, das salas e das camas, e a lavagem das roupas de cama, bem
como o de portaria e o de aviso de visitantes, sejam exigidos. Se a hospedaria não tem telefones para os
cômodos, há de ter empregado que atenda às chamadas e avise o hóspede.
Se a hospedagem compreende as refeições, tem-se de distinguir do que é comum a todos os contratos de
hospedagem com essa extensão o que só diz respeito a determinadas espécies de contrato de hospedagem. O
contrato de hospedagem em que no preço periódico se inclui o preço das refeições não se confunde com o de
hospedagem em que apenas pode o hóspede servir-se no restaurante do hotel. O dever de limpeza e de serviço
normal existe em todos êsses contratos. As horas do serviço são as que o hospedeiro fixa, porém pode êsse
vincular-se ao serviço a qualquer hora. Se o hospedeiro que hospedou com a comida não a pode prestar, tem o
hóspede ação para se resilir o contrato, ou ação para que se abata o preço.
O hoteleiro tem o dever de mudar as toalhas, os tapêtes de banheiro e as roupas de cama, conforme os usos ou o
regulamento da hospedaria. No que concerne ao sabão, que há de pôr, o dever resulta dos usos ou do
regulamento, estabelecida a pariodicidade, ou a fixação de quantidade máxima que se pode exigir durante a
semana ou outra unidade temporal.
de uso porem os hóspedes à porta os sapatos, ou chamarem empregado que os apanhe no quarto, para que sejam
engraxados ou lustrados, ou empoados, ou limpos. O serviço é compreendido no preço, salvo cláusula em
contrário.
Ainda a respeito dos serviços, os hospedeiros têm o dever de receber e levar ou entregar ao hóspede as cartas,
telegramas e recados telefônicos, bem como comunicar-lhe os nomes das pessoas que o procurarem, em sua
ausência ou quando não queira ser disturbado. Pertencem também ao serviço das hospedarias o recebimento de
aquisições, encomendas e presentes que cheguem e a guarda ou o envio aos cômodos. Quanto a êsses objetos,
tem o hospedeiro, enquanto não os entrega ao hóspede, ou não lhes põe no apartamento ou quarto, a custódia
direta. Depois que os entrega ou põe no lugar próprio, a custódia é indireta. Rege o art. 1.284 e parágrafo único
do Código Civil (responsabilidade legal).
São casos de adicionais aos preços, ou preços adicionais, o que melhor os define, os preços que o hospedeiro
cobra pelo serviço de comida nos cômodos (raramente se prevê isso quanto aos dejejuns).
Se a comida está compreendida na prestação do hospedeiro, o fazer fora a refeição não importa, salvo cláusula
em contrário, diminuição do preço global.
A propósito da prestação inclusa de serviços, o problema mais delicado é o dos alojamentos que se entregam
aos clientes, sem que tenha o outorgante o dever de mudar as roupas de cama e as peças de banheiro, e a
cozinha há de ser limpa pelo outorgante. O motel, se afasta tais deveres, tem o de limpeza e serviço das partes
indivisas, como corredores, pátios, jardins, entradas e lugares de colocação em comum de automóveis. Ainda
assim, o elemento da prestação de serviços pode ser infima, a ponto de não se pensar em contrato de
hospedagem, e sim em contrato de locação de apartamentos ou de casinhas. Não há solução a priori.

3.CONTRATO DE HOSPEDAGEM E OUTROS CONTRATOS.


O contrato de hospedagem é inconfundível com o de locação de apartamentos mobilados, com os serviços e a
permanência, ou não, dos empregados.
O contrato de quarto ou apartamento com serviços dirigidos pelo outorgante não é contrato de locação
combinada com prestação de serviços (sem razão, FLiANCESCO MESSINEO, Manu.aI.e di Iiinitto civile e
commerciate, flf J, ~, 8•a ed., 1843 e 272), porque isso somente ocorre se, em relação à locação, éinfima a
prestação de serviços dirigidos pelo outorgante. A vida de hoje exige que os locadores, sobretudo os que locam
partes de imóveis, satisfaçam determinadas exigências, inclusive de proteção. Cresce de ponto êsse interêsse se
a locação da parte pro diviso se estende a partes indivisas, de uso comum, como elevadores e outros
instrumentos necessários ou úteis. Mas isso, por si só, não tira ao contrato de locação a sua figura típica, como
não se torna de locação de coisa o contrato de hospedagem em que se põe in facultate tudo que não seja o uso
do apartamento ou do quarto e o serviço correspondente.
Acresce que a posse do hóspede, posse imprópria imediata, não se identifica com a posse imprópria imediata do
locatário. O hospedeiro tem composse (própria ou imprópria) imediata das partes indivisas, de uso comum, e
posse exclusiva de partes divisas destinadas a serviços de escritório, ou de limpeza, ou de cozinha, ou de
trabalho de bar. Quanto ao próprio apartamento ou parte ocupada pelo hóspede, há em sua rigidez normal o
princípio da inviolabilidade do domicílio (Constituição de 1946, art. 141, § 15). Assim como o locatário do
imóvel pode permitir que o locador entre na casa e verifique algum defeito, ou necessidade de obra, está
implicito nó contrato de hospedagem que o hoteleiro pode, nas horas próprias, ou, de noite, nas espécies do art.
141, § 15, 2•a parte (verbis .... . para acudir a vítimas de crime ou desastre”), ou para medidas urgentes de
custódia ou de evitamente de danos ao edifício, ou ao apartamento ou quarto, ou a outras partes do edifício, usar
as chaves e entrar.
Os hoteleiros têm chaves com as quais podem, nas emergências graves, entrar no quarto, sem que isso afaste
poder o hóspede usar o fecho de segurança. Se o hóspede usa o fecho de segurança, ou por outro meio impede
que o hospedeiro use as chaves que lhe ficaram, o hospedeiro tem de comunicar-se com o hóspede (e. g., pelo
telefone, se há) ou ficar adstrito à observância do art 141, § 15, 2•a parte, da Constituição de 1946. O fecho de
segurança, freqúentemente o pino, a tranqueta ou a chave só interna, é usual em muitos hotéis. Outrossim, nas
hospedarias em estradas, ou em florestas ou praias. Com isso, afastam-se os perigos do furto da chave do
hoteleiro, ou do emprêgo de chave falsa. Se a hospedaria não tem o fecho de segurança, depende do hospedeiro
acordar, ou não, em pôr ou permitir que o ponha o hóspede.
A distinção entre locação e contrato de hospedagem é de profundo interêsse científico. Quando se percorre a
legislação de diferentes Estados e até de continentes, para bem se conhecerem os problemas legislativos, que
ainda não foram resolvidos com uniformidade, é raro não surgir a especificidade da hospedagem, a que se deve,
ainda hoje, a falta de suficiente tratamento da relação jurídica negocial. Ninguém pode confundir o uso que tem
o usuário, ou o usufrutuário, ou o titular do direito de anticrese, com o uso pelo locatário. Com mais forte razão,
o uso pelo locatário com o uso pelo hóspede. Os que fazem a confusão não atentam em que, se o edifício do
hotel ou a empresa hoteleira tem apartamentos para hospedar e apartamentos para alugar, não pode esperar que
a sua posição, diante do hóspede e do locatário, seja a mesma. Quando o hoteleiro tem os apartamentos dos
últimos andares para alugar e os outros para hospedar e concorda em pôr hóspedes no último andar e locar
apartamento do terceiro andar, cercado de hóspedes, torna-se gritante a diferença. O hoteleiro não pode exigir
do locatário o que exige do hóspede. Assim, o locatário vai ao salão do restaurante, ou ao bar, ou salão de
leitura, come, bebe, ou lê, como qualquer estranho, freguês do restaurante ou do bar, ou qualquer visitante que
se senta para ler. Se alguém procura o locatário e a subida é pelo mesmo elevador do hotel, não precisa o
visitante anunciar-se na portaria. O hoteleiro, em tais casos, tem, antes de querer pôr fora do hotel alguém que
ocupe apartamento, de verificar se se trata de hóspede ou de locatário. O desalojamento do hóspede pode ser
por ato de justiça de mão própria (Código Civil, art. 502; Código Civil alemão, § 229). O do locatário, não.
Locatário despeja-se; não se desaloja. O locador nunca pode pôr fora da casa, do apartamento, ou do quarto
bocado, o locatário. O hóspede, êsse, nos casos de perda da posse, sim.

4.LOCAÇÃO DE APARTAMENTO OU QUARTO. O assunto de que vamos tratar prende-se ao art. 6/’, § 2.0,
da Lei n. 1.300, de 28 de dezembro de 1950, e convém que frisemos tratar-se de matéria estranha ao contrato de
hospedagem. Supõe-se que a empresa de hotel, ou de estalagem, ou de albergue, ou qualquer outra, tenha local
em que não queira hospedar: somente queira bocar. Portanto, sem o serviço típico da hospedagem. Cf. Tomo
XL, §§ 4.473; 4.474, 2, 3, 8; 4.493, 1.
A língua, por si mesma, revela a diferença entre locação e hospedagem. O locador loca, dá em locação a casa, o
apartamento, o quarto; o hospedeiro presta hospedagem. O locador loca o bem; o hospedeiro dá hospedagem no
bem. Aquêle entrega o locus; êsse põe no baus o hóspede.
Cabe às Prefeituras a taxação dos preços de aposentos em hospedaria, não compreendidos os serviços, se o caso
é de locação. Nada obsta a que se prevejam preços para todos os hotéis, ou classes de hotéis, retificáveis a
requerimento dos interessados (4.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de setembro de
1950, D. da J. de 10 de setembro de 1953). O art. 6.0, § 2.0, da Lei n. 1.300, de 28 de dezembro de 1950, foi
explícito: “Quando se tratar de estabelecimento licenciado, como hotel ou pensão, caberá à autoridade
municipal arbitrar o aluguer a ser cobrado pelo apartamento ou quarto”. Onde não se edictou nôvo tabelamento,
subsiste o anterior (8.~ Câmara Cível, 9 de novembro de 1951, D. da J. de 26 de maio). A portaria é ato
inadequado; não se está ordenando a porteiro ou a funcionário público, mas fixando preço justo, que pode ser
apreciado em juízo. Portanto, não se pode abstrair da variação dos preços de instalação, nem invocar a lei de
inquilinato (e. g., o “congelamento”, 3/’ Grupo de Câmaras Cíveis, 14 de janeiro de 1953, D. da J., de 2 de
setembro de 1954; 53 Câmara Cível, 25 de novembro de 1952, D. da 3% de 10 de setembro de 1953; 19 de
junho de 1956, D. da. J. de 16 de maio de 1957; e 4 de junho de 1957, D. da 3. de 13 de novembro de 1958; 83
Câmara Cível, 18 de dezembro de 1952, D. da 3. de 26 de maio).
O tabelamento somente é cobrável depois de afixado no hotel. Se o hotel não comunica, mediante qualquer
forma, o aumento dos preços, não os pode cobrar. Se os preços eram separados (alojamento e refeições) e
passaram a ser um só, dito global, somente após a publicidade e a afixação é possível impor-se êsse. Se não
houve arbitramento ou fixação dos preços, o hospedeiro pode elevá-los (43 Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal, 22 de agôsto de 1952, D. da 3. de 14 de maio de 1953), mas tem de consentir o hóspede,
desde o período seguinte, ou quanto ao nôvo contrato.
Se houve nôvo tabelamento, não se pode depositar o preço que estava em vigor, salvo se, conforme a
apreciação judicial, a majoração foi injusta (cf. 53 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27
de novembro de 1953, D. da 3. de 23 de setembro de 1954). Nem, tão-pouco, o tabelamento pode forçar os
hóspedes sem refeições a serem hóspedes com refeições (83 Câmara Cível, 17 de setembro de 1950, D. da 3. de
17 de março de 1952).
A desapropriação é sem repercussão na relação jurídica entre hóspede e hospedeiro enquanto a hospedaria
funciona (cf. 53 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de agôsto de 1954).
Surge a questão de se saber se o contrato de motel está incluído no art. 6.0, § 2/’, da Lei n. 1.300. O serviço do
motel existe, pôsto que não tenha a extensão do serviço dos hotéis. O contrato é de hospedagem mínima, mas
tem de ser considerado contrato de hospedagem. Não se esvaziou a ponto de se fazer contrato de locação.
Convém que se evite chamar motel ao edifício, de que apenas se locam casas integrantes, apartamentos ou
quartos. Mesmo se em outros Estados se estende o nome aos edifícios de que se locam partes, a doutrina e a
jurisprudência brasileira têm de afastar a importação de expressões equivocas. No motel há de existir o
elemento hotel e o elemento motor, que é alusivo à chegada, à instalação e ao estacionamento dos carros. Não é
essencial haver garagem; basta o estacionamento.

CAPITULO II

PRESSUPOSTOS E VALIDADE DO CONTRATO

DE HOSPEDAGEM

§ 5.030. Figurantes do contrato de hospedagem

1.HOSPEDEIRO. Figurantes do contrato de hospedagem são o hospedeiro e o hóspede. E raro haver duas ou
mais empresas, no mesmo locus, que sejam hospedeiros. Se isso ocorre, tem-se de verificar, ia casu, se foi um
só o contrato, ou se foram dois ou mais. O que importa é que a dação do locus e a prestação de serviços
essenciais sejam objeto de contrato unitário. Se um dos contraentes presta a comida, tem-se de verificar se essa
prestação é inserta em preço global, ou em preço suplementar, ou em preço à parte, sem qualquer unitarização
do contrato de hospedagem. Há, então , o contrato de hospedagem, ou dois contratos, um de hospedagem e
outro de restaurante. Não há resposta a priori.
Hospedeiro pode ser o dono ou o usufrutuário do edifício, ou de parte do edifício, o locatário do edifício, ou de
parte do edifício, como pode ser quem obteve de hospedeiro definitivamente, ou por algum tempo, a empresa
de hospedagem. A emprésa pode ser objeto de transferência da posição jurídica,ou só do ativo, ou de
transferência do uso, com ou sem os serviços. O hoteleiro pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, ou o chefe
de alguma família, ou membro da família, com o auxílio dos seus parentes. Teremos ensejo de falar das casas
de pensão.
2.HÓSPEDE. Hóspede e outorgado no contrato de hospedagem. são figuras que podem estar numa só, o que
mais freqUentemente ocorre. Contrata com o hospedeiro quem vai hospedar-se, ou quem, por ter sido, desde
logo, admitido no local e para o aproveitamento dos serviços, assina o contrato. O contrato quase sempre é por
mera subscrição de papeleta, ou livro, ou outro meio que as leis indiquem ou exijam. Não se pré-exclui serem
tácitas as manifestações de vontade.
Todavia, pode ser contraente ou um dos contraentes figurante não outorgado no contrato de hospedagem quem
não é o hóspede, ou quem não é também o hóspede. E. g.: E conclui o contrato de hospedagem em apartamento
ou quarto em que vai hospedar-se o filho, ou parente, ou amigo, ou dependente, ou os apartamentos ou quartos
em que se vão hospedar os filhos, ou outros parentes; E conclui contrato de hospedagem (ou contratos de
hospedagem) em que são hóspedes êle e a mulher, ou êle, a mulher e os filhos, ou parentes, ou amigos, ou
dependentes; E conclui contrato ou contratos de hospedagem a favor de C, ou de C e D., ou de C, D e E.
Contrato de hospedagem há, qualquer que seja o tempo que dure a hospedagem, em virtude de fixação de
reserva, ou de prazo determinado, ou sem prazo determinado, qualquer que seja a procedência do cliente e as
suas ligações de parentesco ou de interêsses com a emprêsa. O irmão, o pai e o filho do hoteleiro podem ser
hóspedes. Hóspede pode ser o diretor, ou o presidente de empresa hospedeira, ou o gerente, se paga o preço da
hospedagem, ou se a conta da hospedagem é lançada tomo despesa da empresa.

3. CAPACIDADE. As regras jurídicas sôbre anulabilidade por incapacidade relativa do hóspede não são
invocáveis a propósito do contrato de hospedagem (cf. E. POLENSKE, Zum Begriff des Gastschaftsvertrages,
Archiv fitr die civiiistische Praxis, 114, 421). Se relativamente incapaz era o hospedeiro, somente pode ser
invocado o art. 155 do Código Civil.
A incapacidade absoluta cria problemas delicados. Se alguma pessoa, que pode identificar-se se apresenta na
portaria, sem que o hoteleiro ou seu preposto possa ter certeza quanto à sua incapacidade absoluta, e se aloja no
hotel, tem o hoteleiro pretensão ao pagamento da hospedagem, porque ao pai, à mãe, ao tutor ou ao curador
cabia tomar as providências no tocante às relações jurídicas em que possa figurar o absolutamente incapaz.
Aliás, a alegação de nulidade não deixaria sem indenizabilidade o ato do absolutamente incapaz, por ser
responsável o pai, ou a mãe, titular do pátrio poder (Código Civil, art. 1.521, 1), ou o tutor, ou o curador (ad.
1.521, II),

§ 5.031. Manifestações de vontade

1. OFERTA E ACEITAÇÃO. . A manifestação de vontade, no contrato de hospedagem, é quase sempre tácita,


razão por que . não se justificaria que se exigisse a prova por escrito, quer quanto ao hospedeiro, quer quanto ao
hóspede. A entrega dos bens pode ser provada por testemunha, ou outros meios de prova, por tratar-se de ato
fato jurídico (não fato, como disse K. POLENSKE, Zum Begriff des Gastschaftsvertrages, Archiv 11k die
civiiistische Praxis, 114, 420).
Se as leis ou regulamentos exigem livro de registo e ficha de entrada, o que é do costume, isso não significa
que se exija a forma escrita para que se tenha como concluído o contrato de hospedagem. O próprio dever de
registo e de fichamento é dever que se pode exercer depois da entrada, da dação da posse do alojamento. Então,
a conclusão é anterior à observância dos deveres de registo e de fichamento. Tardança só se admite se há justa
causa. Se não há, ou é culpado o hóspede, ou o é o hospedeiro.
Discute-se se as hospedarias apenas fazem invitationes ad ofierendum, ou se são elas que ofertam a
hospedagem. Não há resposta a. priori. O Rêglernent Internationol de l’Hótellerie, art. 1, concebeu o contrato
de hospedagem como de oferta do cliente e aceitação pelo hotel, de modo que apenas se convidam os possíveis
clientes. Contra, por exemplo, MICHELE FRAGALI (Albergho, Enciclo pedia dei Diritto, 1, 974). Sôbre as
invitações a oferecer, Tomos 1, § 36, 4; II, §§ 225, 2, 10, e 235; XIII, §§ 1.431, 10, 12; 1.457, 4; 1.474, 2;
XXXIX, §~ 4.265, 7, e 4.268, 4.
Lê-se no art. 1 do Rêglentent Internatiomnd de I’Hótellerie:
“Le contrat d’admission est conclu dês que l’hôtelier s’est conformé à la demande faite par un client et a
accepté de réserver la chambre cummandée par le client ou sur son ordre. Les bases du contrat sont les
suivantes: a) la législation du pays oú se trouve l’hôtel; b) les dispositions particuliêres à l’hôtel,
celles-ci peuvent être indiquées par des avis placés dans les chambres; e) le présent Rêglement international de
I’hôtellerie”. Não se deve interpretar o art. 1, 1a parte, como se só se concluísse contrato de hospedagem se
partiu do cliente & oferta; mas verdade é que essa tem sido, em todos os Estados, a interpretação mais
freqUente.
Terceira solução: os hospedeiros fazem invitações à oferta, porém há utilização do estabelecimento de
hospedagem a não deixar de aceitar se não há, para isso, razão séria. Tal dever é de ordem publicística, em
virtude da gestão da indústria hoteleira, que é semipública. Mas daí não se há de tirar argumento a favor da
afirmação de ser o contrato de hospedagem negócio jurídico bilateral em que o oferente seja sempre o cliente. O
dever de não recusar é de origem publicística e existe se houve ou se não houve invitação à oferta, salvo se se
tem a abertura de qualquer empresa de comércio como irradiadora de invitationes ad olferendum.
Temos de afastar as três respostas exclusivistas à questão da conclusão do contrato de hospedagem. Nesse
ponto, tal contrato não apresenta peculiaridades. Regem os princípios gerais do direito privado, pôsto que
possam as leis estabelecer deveres publicisticos para os hospedeiros e exigir formalidades para a entrega de
chaves, ou outros atos, e para a prova dos preços e de outras manifestações de vontade. De nulidades somente
se pode cogitar se há regra jurídica expressa que a comine.
Temos, pois, de expor o direito sôbre a conclusão do contrato de hospedagem, sem nos atermos a qualquer uma
das três soluções.
Quanto a haver oferta ao público, ou somente invitação a contratar, não há resposta a priori. Os hotéis mais
fazem invitações a oferta do que ofertam. Se o hotel da estação de águas minerais escreve a E dizendo que tem
apartamento, com sala, dois quartos e dois banheiros pelo preço tal, para o mínimo de vinte dias, ofereceu.
Porém não é essa a posição jurídica de C que apenas tem à mão reclame do hotel. A abertura do hotel ao
público é invitativa, e não ofertativá.
A regra jurídica sôbre não poder o hotel recusar-se a receber quem quer aposentos nada tem com a disciplina
privatística do hotel. Resulta de política legislativa, no plano no direito público. Não se trata de contrato de
adesão.
(Alguns juristas, a propósito do contrato de hospedagem, falam de contrato de adesão, como se se pudesse
admitir que por adesão se concluem os contratos de hospedagem. O conceito de contrato de adesão começou na
doutrina francesa, atendendo-se a que há contratos em que os elementos contenutísticos das manifestações de
vontade sensivelmente se reduzem. O oferente esquematiza o que oferece, de jeito que a aceitação do mesmo
tipo de oferta pode ser por A, E ou C. Se se afirma que o hospedeiro raramente oferece, seria desde logo
repelível a concepção do contrato de hospedagem como contrato de adesão. O esquema a que se teria de aderir
seria o da aceitação, e não o da oferta, o que orça pelo absurdo. Adere-se à oferta, e não à aceitação. O oferente,
nos contratos de adesão, é que põem o dilema: ou isso ou nada; e não o aceitante. O contrat d’adhésion supôe
que não haja livre determinação do conteúdo por parte de quem aceita. Não se confunde com o contrato a que
outros figurantes se podem juntar. Deve-se evitar o conceito, porque os conceitos de tarifa e normatividade são
mais úteis. Sóbre os contrats d’adhésion:
RAYMOND SALEILLES, De la Déclaratiou de volonté, nova tiragem, 229 5.; J. DOLLAT, Les Contrats
d’adhésion, 1 s. e 132 s.;O.FORTIER, Des Pouvoirs du juge eu ‘matiêre de contrats d’adhésion, 3 5.; V.
PICHON, Des Contrats d’adhésion, 107 s., 197. Se se chama contrato de adesão a todos os contratos de tarifa,
dilata-se o conceito, e não adianta tentar fixá-lo.)
Além disso, seria de graves conseqUências que se retirasse aos hoteleiros a escolha da clientela. Os hotéis têm
de contratar no nível dos contratos anteriores. Aos hóspedes é devida a conservação da dignidade e da
segurança do hotel. Quanto às razões que tem o hoteleiro para a recusa, cumpre atender-se a que o hotel não
está adstrito a dar razões. Pode apenas dizer que não tem aposento disponível. Se reservou, muda de figura; só
aí, e não nos demais casos, pode ter de alegar razão justa, apreciável pela justiça (generalizam-no sem
fundamento convincente, BENOIT Rim, Le Contrat d’hôtelierie, 38 5.;
E.CHARPENTIXE, La Profession d’hótelier, 21 s.). Isso não significa que êle possa, sem razão justa, recusar
hospedagem.

Não se confunda não poder recusar sem razão justa com o ter de expor a razão que tem, o que às vêzes feriria o
cliente. asse, se pode alegar e provar que o hospedeiro não tinha razão justa e recusou, pode exercer a pretensão
à tutela jurídica, inclusive com a ação de preceito cominatório se o hospedeiro continua a não ter justa causa.
Os pedidos de reserva de cômodos, feitos por telegrama, têm de dizer qual o número de quartos, camas e salas,
o dia e hora da chegada (ou desde tal dia). O pedido de reserva definitiva já é oferta, ou, se houve oferta do
hospedeiro,. aceitação. é oferta o pedido de reserva não-definitiva, razão por que o hospedeiro pode dar os
informes e perguntar se quer a reserva definitiva, precisando a data do início, independente da chegada do
hóspede, e a data da terminação do contrato de hospedagem. Somente a segunda resposta do hospedeiro é
aceitação. Se, recebendo o pedido de reserva, o hospedeiro não quer ou não pode fazê-la sem definitividade, a
primeira resposta pode ser de aceitação condicional, com prazo para a resposta.
Também pelo telefone se pode oferecer ou aceitar oferta de contrato de hospedagem. A conclusão é entre
presentes, por explícita regra jurídica do art. 1.081, 1, 2~a alínea, do Código Civil (não é verdade, portanto, que
só o haja dito o Código Civil alemão, § 147, como escreveu EUGENIO M. SACARELO Y FUENTES, El
Contrato de hospedage, 81). Cf. Tomo II, § 223, 6; III, § 282, 1; XXXVIII, § 4.194. Se foi registada a
conversação, a prova é fácil. Se não o foi, qualquer prova de manifestação de vontade é admissível.
A oferta, que o cliente faz, ou que faz o hoteleiro, porque nem sempre o cliente que chega já manifesta vontade,
e apenas pede informações e esclarecimentos e, por vêzes, quer ver os cômodos e as outras dependências, é
examinada pelo outro interessado, para que aceite ou não.
Se o cliente pediu que o hotel fizesse a oferta, tem êle de aceitar no prazo, que lhe foi fixado (Código Civil, art.
1.081, III), ou, se sem prazo, antes que decorra o tempo suficiente para chegar a resposta ao hospedeiro (art.
1.081, II). Tal oferta do hospedeiro é revogável até o momento, inclusive, de chegar ao cliente (art. 1.081, IV).
O hospedeiro está sujeito à regra jurídica do art. 1.082. O cliente ausente, que aceitou, pode revogar a aceitação
enquanto essa não chega ao hospedeiro. O art. 1.086 é invocável.
Os prepostos do hospedeiro têm funções especializadas, inclusive alguns são os únicos com podêres para tratar
com os clientes, ou para receber os bens que êsses portam consigo ou chegam em nome do cliente. Sempre que
há a discriminação de funções há a de poderes , se, dentro da função, não se estabelece subalternidade do
preposto ou dos prepostos. Nesses casos, há alguns dêles que chefiam e têm a outorga de poder para a
manifestação de vontade, ou para ato que apenas entre no mundo jurídico como ato-fato jurídico. De regra,
quem tem poder para receber não tem para manifestar a vontade necessária ao contrato de hospedagem, de
modo que, sem êsse, o recebimento de bens pelo preposto não tem a eficácia que teria se se houvesse concluído
o contrato de hospedagem. Alguns bens são entregues ao próprio preposto que manifesta a vontade negocial,
como acontece com pequenos embrulhos, caixas, bôlsas ou pastas.
Cumpre advertir-se que a descriminação de funções, ignorada pelo cliente, não o pode prejudicar. Trata-se de
distribuição interna, resultante de contrato de trabalho, ou de regras regulamentares interiores, ou estatutárias da
empresa. Se algum empregado, como o porteiro, ou o ajudante do diretor ou do gerente, ordena que se
conduzam ao apartamento ou quarto as bagagens, ou que se levem aos depósitos de malas, baús, caixões e
outras peças maiores, consideram-se recebidos os bens, para o efeito da responsabilidade do hospedeiro. Se o
contrato de hospedagem não se concluiu (e. g., não havia lugar no hotel), a responsabilidade cessa, porém não
ex tuno.
Se alguém que está na portaria ou no balcão do hotel entrega a chave, ou se o faz qualquer empregado, antes de
ser tomada a inscrição do hóspede e êsse ocupa a peça, tem-se como concluído o contrato, porém a rejeição do
cliente, se há os pressupostos para isso, tem eficácia imediata ex nuno.
Depois de registado no hotel o cliente, concluído está o contrato de hospedagem, e qualquer atitude contrária do
hoteleiro somente pode ser para desconstituição , por denúncia cheia, ou por denúncia vazia, se cabe, ou por
inadimplemento ou adimplemento ruim (resilição), ou por ação de nulidade ou de anulabilidade.
Pôsto que falemos, algumas vêzes, de hotel, fazemo-lo exemplificativamente, porque as regras jurídicas
expostas são a respeito de qualquer hospedaria, O que importa é que se trate de contrato de hospedagem e de
atos que se prendem à relação jurídica, mesmo ainda a irradiar-se de contrato de hospedagem.
Se o hospedeiro remete oferta ao cliente, os princípios gerais são invocáveis, e de modo nenhum se pode pensar
em invitação a oferecer.
Se houve oferta do hoteleiro e o cliente chega à estação, pôrto ou aeroporto, e toma o transporte da empresa
hoteleira, tem-se como aceitação o ato do cliente.
Se a pessoa que deseja hospedar-se não se pode identificar, a aceitação por ela é ineficaz, porque se trata de
aceitação com alteração no conteúdo da oferta: seria simples oferta do cliente (cf. Código Civil, art. 1.083).
A aceitação pelo cliente é dirigida ao hospedeiro, mas recebe-a qualquer pessoa, mesmo eventualmente
preposta, que esteja no lugar da hospedaria a que se possa reputar adequado. Legitimado é o diretor ou o
encarregado do livro de entrada. Mas, devido à relação da empresa com o público, tem-se como legitimado
implicitamente qualquer empregado que substitua, mesmo eventualmente, o encarregado do serviço.
O hospedeiro não tem qualquer dever de dar cômodos a pessoa que não possa identificar-se. A verificação e
anotação da identidade é dever do hospedeiro. Se a pessoa, que tem de ser alojada, não tem, por fôrça maior ou
caso fortuito, os documentos de identificação e de passaporte, como se caiu a aeronave, ou não pôde sair, e os
passageiros têm de procurar hospedagem, ou é a policia, ou embaixada estrangeira, ou emprêsa de transportes
que assume a responsabilidade da conclusão do contrato e da identificação, ou o hospedeiro aloja o cliente e
avisa a policia imediatamente.
Se a aceitação pelo cliente veio quando não mais há lugar disponível para alojamento, há ineficácia, porque a
oferta foi com a condição de haver lugar. Dá-se o mesmo se o hospedeiro fêz a oferta de instalação e de
refeições, inseparávelmente, e o cliente somente quer aquela (cf. Rêglement International de l’Hôtellerie, art. 3,
f).
2. PREÇO DA HOSPEDAGEM. A hospitalidade retribuida é o objeto do contrato de hospedagem. Por isso, há
contrato de hospedagem sempre que alguém se hospeda mediante retribuição. Quem somente tem restaurante
ou bar não hospeda; serve e vende comida, serve e vende bebidas, salgados e doces. Desde que hospeda, a
empresa ou incluí o preço da comida no preço da hospedagem, ou não o inclui, mas espera a freguesia do
hóspede. Pode dar-se, portanto, que haja a transformação do restaurante e do bar em peça interna da hospedaria,
ou que tal não ocorra, ficando distintas as empresas.
Se o hospedeiro abre mão do preço da hospedagem, tem-se de apurar se êle lançou na escrita o preço e fêz o
estôrno, por ter sido grátis a hospedagem (doação do preço), ou se comodou, ou se o negócio não entrou no
mundo jurídico, por ser simples ato de gentileza não juridícizado (e. g., o hoteleiro hospeda em apartamento a
própria mulher, que chegou de fora>.
Quanto ao preço da hospedagem, ou houve o acôrdo explícito, ou foi conforme a tutela exposta aos clientes, ou,
como frisa o Rêglement International de l’Hótellerie, art. 3, b), 1.a alínea, pelo preço usual, se não teve
suficiente infonnação. Diz o art. 3, b), 1a alínea: “si le client accepte la chambre, ia nourriture, la pension ou
autres prestations particuliêres àl’hôtel, sans s’être inforiné au préalable des prix de ces derniêres, il accept
tacitement les conditions de prix usuelies”. A referência foi apenas aos preços das “últimas” prestações, porque
se supôs aceito o preço do quarto. Mas o preço pode ser o preço usual do contrato de hospedagem, quanto a
tOdas as prestações, inclusive a dos aposentos, se houve razão para se não ter comunicado ao cliente o que se
exige (e. g., o cliente, que tinha pressa, recebeu a chave quando o hoteleiro ou o preposto especial estava
atendendo a outra pessoa ou falando ao telefone).
A hospedagem não se presume gratuita. Argumenta-se, em sentido contrário, que não se há de considerar
existente contrato de hospedagem entre o dono da casa de campo e a pessoa que foi por algum tempo para ela.
Ora, quem assim entende supôs , implicitamente, que o hospedeiro seja pessoa de que não se haja de esperar o
alojamento pago, que não se tenha pensado em locação, nem em contrato de hospedagem, e a causa (não o
motivo) tenha sido a cortesia. Portanto, argúi-se o que constitui elemento de prova da gratuidade. O contrato de
hospedagem em hotéis e outras empresas é oneroso. De modo nenhum se pode presumir gratuito. Para que a
hospedagem se repute de cortesia é preciso, se não se trata de hospedaria empresa comercial, que não sej a de
supor-se, pela pessoa do hospedeiro e pela pessoa de quem é hóspede, que aquela haja exigido contraprestação
ou promessa de contraprestação. O nível econômico e social muito influi; outrossim, a natureza das relações
afetivas entre o hospedeiro e o hóspede.
O hospedeiro deve ter afixados ou à vista dos clientes, no balcão, ou exibíveis a pedido, os preços de
hospedagem, com todos os pormenores.
O correspectivo é, de regra, por dia e noite (vinte e quatro horas). Cf. Rêglement Internationol de 1’Hôtellerte,
art. 5, b). Quase sempre se fixa a hora mínima de chegada e a hora máxima de saída. Então, a chegada pela
manhã apanha a noite antecedente: chegou às sete horas, o dia acaba às doze, se o local não foi, entre as doze e
as sete horas ocupado por outrem (basta ter sido ocupado depois das doze). Convém irisar-se que o uso é o de
dia soma de duas metades, e não o dia--unidade. Assim, quem chega As dez horas da manhã e se aloja tem de
considerar terminado o dia às dez horas do dia seguinte, salvo se a hospedaria prefere somente contar do meio-
dia até o meio-dia do dia seguinte.
Quanto ao preço da refeição, se o cliente chegou após o almôço, tem direito ao jantar e, no dia da saída, a
almôço. Se chegou após o jantar, tem direito a almôço e a jantar no dia da saída, mesmo se desocupou o local
antes de ser servido o jantar. Cf. Rêglement International de l’Hótellerie, art. 6, a).
Sempre que o preço da hospedagem é complexivo (local mais comida) e o cliente prefere só ter o local, há
majoração do preço do local (Rêglement International de tHótellerie, art. 3, 1). Se o estabelecimento é casa de
pensão, ou hotel que não admita a separação de prestações do hospedeiro, somente acôrdo entre os dois
interessados pode dar solução.

O fato de o preço da hospedagem compreender o do local e o da comida de modo nenhum afasta tratar-se de
contrato de hospedagem. O chamado contrato de pensão é apenas espécie, na qual se alude a algo de mais
familiar do que afamilial ou sem provável intimidade.
Por outro lado, a figura do hotel sem comida, que as legislações e as práticas administrativas, através das
licenças, têm afastado, é inconfundível com a da casa de cômodos.
Se o hóspede não deposita judicialmente aquilo que se reputa a sua dívida, para discussão e julgamento, não só
incorre em mora <5.5 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de junho de 1956), como se
expõe a ser pôsto fora do apartamento ou quarto, por efeito de resilição do contrato. Assim, uma vez que o
hospedeiro acha que está extinto o contrato de hospedagem e exige o aposento e a retirada das bagagens, inicia-
se a turbação ou o esbulho da posse do hospedeiro por parte do hóspede. O hospedeiro tem a pretensão ã
justiça de mão própria. Em geral, o possuidor turbado, ou esbulhado, pode manter-se ou restituir-se na posse,
por sua própria fôrça, contanto que o faça logo (Código Civil, art. 502). Os atos de defesa, ou de desfôrço, não
podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse (art. 502, parágrafo único). “Contanto
que o faça logo” significa, para os hospedeiros, o momento ou o dia que se segue àquele em que o hóspede não
pagou a conta, ou ocorreu a resilição por outro fundamento ou a denúncia do contrato. Se, qualquer que tenha
sido o motivo, o hospedeiro deixou de exercer a pretensão à justiça de mão própria, como se anuiu em prazo de
graça, ou em nôvo período de hospedagem, a pretensão à justiça de mão própria pode ser exercida no dia em
que expira o prazo de graça ou o nôvo período de hospedagem.
Se o contrato de hospedagem terminou, qualquer que seja a causa, o hospedeiro pode exigir a entrega dos
aposentos e a retirada das bagagens, imediatamente ou dentro de determinado prazo. Se não é atendido, pode
entrar nos aposentos, cuja posse imediata lhe volveu, e apanhar o que é do cliente. ~ de uso os carros de mão
levarem para lugar apropriado do hotel, ou para a porta de saída, ou se não é de alto nível o hotel porem no
corredor.

A ação dos hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de víveres destinados ao consumo no próprio


estabelecimento, pelo preço da hospedagem ou dos alimentos fornecidos, prescreve em seis meses, contado do
último pagamento (Código Civil, ad. 178, § 5•O, V).
Há prestações fixas do hospedeiro e prestações eventuais, a que correspondem preços que não se incluem no
preço da hospedagem. A casa de pensão caracteriza-se exatamente por ser pouco frequente a prestação
eventual, ao passo que, nos grandes hotéis, as refeições, exceto o dejejum, são eventuais.
Se a comida é eventual, o hóspede faz, se quer, no estabelecimento, as refeições (quase sempre almôço e
jantar), e paga conforme o que pediu, após exame da carta.
Pela custódia e serviços na garagem, onde o hóspede pôs o automóvel ou outro veículo, inclusive animal, é de
uso cobrar o hospedeiro preço à parte, de ordinário suplementar ao preço da hospedagem.
Na determinação do preço, há de ser mencionado o que, compreendido, de uso, no que se reputa serviço
eventual, se ~considera incluso nas prestações fixas.
Têm-se como usos e serviços eventuais as instalações particulares de aquecimento e de refrigeração, a
iluminação para fins especiais, como a tomada de energia elétrica para passar a ferro, ou dessecar cabelo ou
roupas, ou para dactilografia, ou outros trabalhos profissionais, e outros usos e serviços, que se contam em
suplemento ao cliente conforme o uso local, no tocante a hospedarias do mesmo nível. O cliente pode
explicitação de ser considerado, na empresa, ou para êle, fixo o que se tem, de uso ou conforme o regulamento
da empresa, como eventual (incluso no preço). É a cláusula de inclusão no preço.
Qualquer alimento ou bebida somente pode ser feito no apartamento, ou quarto, ou em parte indivisa, se
compreendido no uso a preço fixo, ou se houve permissão da hospedaria. A existência de espaço adequado, ou
de aparelhos, no apartamento ou quarto, estabelece a presunção de estar incluso no uso fixo e no serviço de
limpeza.
Se o cliente se aloja, ou se aceita o aposento, a comida, a pensão, ou se pede os pratos ou outras prestações parti
culares da hospedaria, sem se infonnar do preço, ou dos preços, aceita, tàcitamente, o preço ou os preços usuais,
ou da hospedaria, conforme as suas tabelas, ou as suas cartas do dia, ou periódicas.
Se a hospedagem compreende a comida e há recepção, ou outra reUnião, ou festa, no estabelecimento, em salão
ligado, ou no salão em que se costuma servir os hóspedes, com mudança ou diferenças de preços, tem o
hospedeiro de discriminar o que é refeição para os hóspedes e o que é excepcional,, salvo se quer que a conta,
abstraindo-se dos preços, seja a. mesma.
Se o preço da hospedagem não compreende as refeições, pode a hospedaria estabelecer o número mínimo de
refeições que tenham de ser tomadas em determinado período para que não haja aumento do preço da
hospedagem. No Rêglemente Internationol sie l’Hôtellerie, ad. 3, 1), 1•a alínea, dizse que “le prix des chambres
est établi en supposant que le client prendra son repas à l’hôtel. Si aucun repas n’est pris, ou certains de ceux-ci
seulement, la direction est en droit de majorer le prix da logement en raison de la necessité pour l’hôtelier de
tenir le repas à la disposition de la clientele aux heures usuelles’t Primeiramente, observe-se que se pôs na regra
jurídica a ratio’ legis: a necessidade, para o hospedeiro, de ter à disposição da~ clientela, nas horas usuais, as
refeições. Depois, acentuemos que essa necessidade não é comum a tôdas as hospedarias, nem, mesmo, a todos
os hotéis, de jeito a justificar regra jurídica imperativa, ou dispositiva. O que se faz mister e frisar ser permitido
aos hospedeiros estabelecer a cláusula de majoração .
O hospedeiro pode preferir a conclusão de contrato de hospedagem, ou a prorrogação do contrato, com os
clientes que se vinculam a tomar na casa as refeições.

3.DURAÇÃO DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM. Se não se determinou a duração do contrato de


hospedagem, entende-se que é a do trato de tempo que corresponde ao preço. As regras jurídicas sôbre locação
de apartamentos e outros bens imóveis não são invocáveis. Contrato de hospedagem não é contrato de locação.
Se houve contrato de hospedagem por prazo determinado e o hóspede permanece no local sem ter comunicado
a intenção de sair e sem que o hospedeiro o haja prevenido da expiração, dá-se a prorrogação do contrato (cf.
Tomo XL, §§ 4.462 e 4.463), à semelhança do que ocorre com a locação por tempo determinado (Código Civil,
art. 1.195). Seria errôneo pensar-se em relocatio tacita, em renovação da locação (sem razão, por exemplo, o
direito italiano, em que se fala de “rinnovazione tacita del contratto”). O hospedeiro pode evitar a prorrogação
manifestando-se contra ela nas primeiras horas do dia em que termina o prazo do contrato, que quase sempre é
até ao meio-dia. O Rêglement International d’Hóteilerie, art. 5, a), alude às duas primeiras horas (das doze às
quatorze).
O hóspede que se hospedou por alguns dias ou por tempo indeterminado tem de comunicar, pelo menos duas
horas antes da saida, que vai deixar o alojamento. Mesmo o hóspede que se alojou e nada disse sôbre a
permanência não pode sair ao meio-dia sem nada avisar, porque pode ter causado dano ao hospedeiro (e. g., se
êsse não admitiu cliente que procurava aposento às dez horas do dia).

4. LUGAR E PRESTAÇÕES. É elemento essencial do contrato de hospedagem o lugar em que fique o


hóspede. esse dado espacial pode ser pequeno ou de grandes dimensões. Há hotéis que tem apartamentos que
correspondem a vivenda de alto nível, maiores do que os de muitos castelos e palácios. Por outro lado, as partes
indivisas de uso comum dos hóspedes estabelecem extensões de uso que seriam divisíveis por centenas de
quartos de casas de pensão ou de pousadas.
O hospedeiro pode exigir do cliente a indicação do número de objetos que ficam em custódia direta ou indireta.
Se algum hóspede sai da hospedaria sem pagar a conta e deixa mala ou outro objeto no apartamento ou em
poder de outro hóspede, em conluio, ou se êsse se aproveita do fato, caracterizam-se o crime do art. 179 do
Código Penal, para o hóspede devedor, e o do art. 180, para a outra pessoa.

5.RESERVA. Assaz relevante na’ indústria de hospedagem é a anotação ou reserva de lugar. O que mais im
porta é saber-se se, in casu, a anotação ou reserva significa conclusão do contrato (reservas definitivas), por ter
sido por telefone ou telégrafo a oferta, ou mesmo a aceitação da oferta feita pela empresa, ou se é apenas
apontamento, ou vinculação da empresa até que expire o prazo para o alojamento ou a reserva definitiva (cp.,
quanto aos transportes, Tomo XLV, § 4.560, 3).
O cliente tem de dizer qual a data, pôsto que se possa admitir que o início da hospedagem seja entre o dia tal e o
dia qual. Cf. Rêglement Irtternationd de l’Hôtellerie, art. 4, alínea l.a: “Le voyageur qui commande des
chambres à l’avance s’engage à occuper les chambres qui lul ont été reservées, à la date et à l’heure convenues,
à moins qu’entre temps une nouvelle date n’ait été acceptée d’un commun accord. Toute comnande doit
préciser la date exacte de l’arrivée ainsi que l’adresse complête du client”. Na 23- alínea acrescenta-se:
“L’hôtelier est en droit de réclamer des arrhes à la commande. Si le client ne prend pas possession des chambres
commandées à l’avance qui lui ont été reservées, ou s’il les évacue avant le jour coflvenu, l’hôtelier est en droit
de réclamer une indemnité pour rupture du contrat conclu, jusqu’à concurrence de la totalité de la porte subie”.
Na alínea S.a: “Au cas oà l’administration de l’hôtel ne serait pas en mesure d’accepter la commande, elIe doit
un avertir le voyageur, si elle dispose du temps necessaire pour le faire”.
A reserva pode ser oral, ou por telegrama, ou por bilhete ou carta.
De ordinário, a reserva é de apartamento ou quarto de determinadas dimensões e espécies. Pode ser com
particulares qualidades (e. g., vista para o mar, de frente, do lado direito ou esquerdo, no fundo do hotel, em
determinado andar), ou individuado (apartamento n. tal; apartamento de frente, à esquerda, no quinto andar).
O art. 777 do Código Civil fala de “tabela impressa”. Todavia, no interior do país e em praias afastadas, nem
sempre é fácil a obtenção de tabelas impressas. A despeito da letra da lei, havemos de entender que só se
tiveram em vista portanto, exemplificativamente os hotéis de nível que não possa dispensar a tabela impressa.
Se, no lugar em que está situada a hospedaria, ou por ser móvel, não é fácil obter-se tabela impressa (Código
Civil, art. 777), o hospedeiro tem de requerer o visto da polícia em tabela para cada mês, ou certo período,
devendo requerê-lo dias antes do início da vigência, para afixação dois dias, pelo menos, antes dela. A falta de
afixação oportuna prorroga a tabela para o mês ou outro período seguinte.
O cliente pode vincular-se, mesmo se não exigiu resposta do hospedeiro, o que está nos usos da indústria
hoteleira e corresponde à regra jurídica do art. 1.084 do Código Civil:
“Se o negócio fôr daqueles, em que se não costuma a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado,
reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa”. Cf. Rêglement International de l’Hótellerie,
art. 4, alínea 33-. Essa é a construçâo adequada, devendo-se repelir a referência a opção , que faz
FRANCESCO MESSINEo (Manuale di Diritto civile e com merciate, II, 2, 83- ed., 465). Todavia, se o cliente
nunca estêve em contacto com o hospedeiro ou com a empresa, e não há razão para se reputar necessária a
resposta, o art. 1.084 não pode ser invocado. Sempre, porém, que o hospedeiro recebe telegrama com resposta
paga, ou pediu resposta por telefone (o que se entende pagável pelo cliente no enderêço), há ônus, para o
hospedeiro, de dar a resposta, entendendo-se que aceitou se a resposta não chega a tempo. Aí, pode a empresa
hospedeira ser responsável pelos danos que a sua omissão causou ao cliente.
Se o cliente não revoga, a tempo, a oferta de reserva definitiva, e não ocupa o lugar no dia marcado, responde
pelos danos que a sua omissão causou (Rêglement Jnternatio’naI de l’Hótellerie, art. 2, alínea 2); isto é, preço
dos dias em que não se apresentou e ficou fechado o cômodo menos o que se calcula como diminuIção de
despesas.
Pelos danos causados pelo não cumprimento da reserva, responde o hospedeiro. O hóspede, que obteve a
reserva definitiva, vinculou-se como se, presente, houvesse concluído o contrato de hospedagem. A reserva
definitiva é contrato de hospedagem. A reserva não definitiva é, para o hospedeiro, tratada como oferta que êle
houvesse feito e não fôsse revogável antes da definitivação ou do cancelamento pelo hóspede.

Temos, pois:
a) Se o hospedeiro recebe telefonema em que se pede a reserva, tem êle de exigir a declaração de ser definitiva,
ou não, a reserva, ou qual o momento em que se há de tornar definitiva não sendo retirado o pedido.
b) Se o hospedeiro recebe telegrama com o pedido de reserva, sem se dizer que é definitiva, tem êle de
responder com a exigência de declaração quanto à definitividade, inclusive com a cláusula de ser tida como
definitiva se até determinado momento não fôr retirado o pedido.
c) Quer o pedido seja por telefone, quer por telegrama, a resposta pode subordinar a reserva, definitiva ou não,
a determinado pagamento de sinal (arras), dentro de prazo fixado.
d) Se o pedido de reserva n&o é suficientemente explícito, pode o hoteleiro, em vez de responder negativa ou
afirmativamente, exigir esclarecimentos.

6. PROVA. O contrato de hospedagem não está sujeito a exigências de forma, tal como acontece com o
contrato de locação de coisas. A natureza do contrato afasta a incidência do art. 130 do Código Civil.
O documento em que o hóspede reconhece a dívida de hospedaria basta para a cobrança judicial (63- Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de novembro de 1950, D. da J. de 18 de setembro de 1952).
Se o hóspede subscreve a conta, reconhece o quanto do que deve. O hóspede que, ao receber a conta, não a
paga, ou não dá a razão para não a pagar imediatamente, tem de prestar aquilo que entende ser o devido, para
discussão extrajudicial ou judicial. O hospedeiro somente pode ficar adstrito a receber se o quanto é igual ao
dos períodos anteriores, ou se não atenta contra o que por outro qualquer meio ficou provadamente acordado. O
hóspede que não observa o que acima se disse expõe-se ao exercício da pretensão à justiça de mão própria.

7.CONTRATO DE HOSPEDAGEM A FAVOR DE TERCEIRO.

O contrato de hospedagem pode ser a favor de terceiro. Se o hóspede contrata para êle e a família, em
cumprimento de dever de chefe da sociedade conjugal, ou de pai ou mãe, ou chefe de família, lato senso, ou
dependentes, não se há de pensar em contrato a favor de terceiro. Os que se alojam não se alojam como
terceiros, não se alimentam e não fazem outras despesas como terceiros; mas sim como integrantes da familia e
da unidade doméstica. Assim, o contrato de hospedagem é para o contraente (talvez mesmo excluído o
contraente, que está ausente), os membros da família e os empregados domésticos, no interêsse do contraente.
Membros da família e empregados domésticos apenas exercem a pretensão do contraente.
Muito diferente é o contrato de hospedagem a favor de terceiro, pelo qual E conclui com a empresa hoteleira
contrato de hospedagem de que se irradiam direito e pretensão de C a hospedar-se. Se C anui, O fica sujeito à
eficácia do contrato de hospedagem, de acôrdo com a art. 1.098, parágrafo único, do Código Civil. Cumpre que
se distingam a espécie em que ao terceiro se deixa o direito de reclamar a execução e, pois, não pode E
exonerar a empresa hospedeira, e aquela em que apenas a pode reclamar o contraente (arts. 1.099 e 1.098,
parágrafo único). Também se há de atender a que a cláusula de substituição (art. 1.100) faz a líbito do
contraente a designação do terceiro.
Nem o contrato de hospedagem a beneficio coletivo, nem o contrato de hospedagem a favor de terceiro, se
confundem com o contrato de hospedagem que alguém faz, para outrem, como outorgado de podêres ou como
gestor de negócios sem outorga

8. REGISTO DOS HÓSPEDES. O cliente tem dever de registar-se como hóspede, com tôdas as indicações
exigidas por lei e pelo regulamento da empresa (e. g., pode ser que a empresa só hospede sócios de determinado
clube, ou, no momento, somente se destine a membros de algum congresso internacional ou nacional).
O registo de hóspedes é obrigatório, tal a natureza da indústria e a responsabilidade da empresa. Nêle têm de ser
lançadas tôdas as indicações necessárias à identificação e as que razoávelmente exija o regulamento da
empresa.
A ficha policial, de que há de ser cópia a ficha de entrada, tem de obedecer às exigências legais e não pode
conter discordância com o que consta do livro de registo.

O livro de registo e a ficha de entrada, ou a ficha policial, na falta daquela, provam o contrato de hospedagem,
mesmo se o cliente deixa de alojar-se e de entregar as bagagens, salvo cancelamento assinado pelo cliente e
pelo hospedeiro.
Se o cliente, antes de registar-se e de assinar as fichas, toma posse imediata do apartamento, está concluído o
contrato, e tem o hospedeiro de exigir-lhe a satisfação das formalidades legais e comunicar à polícia, no mesmo
dia, o que ocorreu, se o cliente não se regista nem assina as fichas. Se o cliente não o faz no dia seguinte, sem
ter havido fôrça maior ou caso fortuito (e. g., saiu para ir buscar o passaporte na cidade próxima e o trânsito se
interrompeu), pode e deve o hospedeiro resilir o contrato de hospedagem.
No momento de se concluir o contrato de hospedagem, têm de ser feitas as fichas das pessoas que podem
participar do uso das partes divisas e das partes indivisas. As pessoas que ainda não se alojaram têm de registar-
se, exibir os documentos de identificação e assinar as fichas.
No registo e nas fichas tem-se de dizer quem é o contraente, ou quem são os contraentes, caso em que se supõe
haver solidariedade.
Se as partes divisas foram consideradas unitáriamente (e. g., apartamento de dois quartos, dois banheiros e uma
sala; dois apartamentos com ligação), com preço global, a vinculação é enquanto não se desocupam tôdas as
peças e supõe-se, no caso de pluralidade de contraentes, haver solidariedade.
Se o cliente é menor de dezesseis anos e sabe escrever, o hospedeiro, a quem parece ser de seu dever moral
hospedá-lo, há de comunicar o fato, imediatamente, à família e à policia, e deve exigir declaração escrita do que
aconteceu para procurar hospedagem. Se não sabe escrever, a declaração há de ser perante duas testemunhas.
Tais declarações sM atos do mundo fáctico, com eventual eficácia probatória. O mesmo se há de entender a
respeito de qualquer pessoa, em estado de difícil expressão, ou de pedido de socOrro. Se não parece ser do nível
da hospedaria, a estada é só enquanto chega a policia, em lugar em que não perturbe o serviço, nem os
hóspedes, nem os costumes da hospedaria.

Muitas hospedarias têm fichário ou álbum em que se lança histórico sobre o hóspede, a “guest history”. Na
ficha individual ou na página individual põem-se o nome do hóspede e as demais indicações identificativas,
referência ao aparta.mento ou quarto, em que estêve, os dados sôbre gastos, informes sObre seus haveres e
possibilidades, o que mais usou das partes indivisas, e o que comprou ou gastou em telefonemas e telegramas.
O hospedeiro, munido dêsses elementos, pode resolver, com maior segurança, a propósito de pedidos de
reserva.

9.CHAMADAS TELEFÔNICAS. As hospedadas podem cobrar taxa por chamada telefônica, que corresponda
ao que cobra ou cobraria a empresa telefônica. Bem assim, estabelecer o corte de ligação que exceda de dez
minutos, ou mais, para que os outros hóspedes sejam atendidos. Se há fila, ou se alguém quer ligação, o
hóspede que estava falando, tem de entrar na fila, ou esperar que a pessoa, que esperava, acabe de falar.
As chamadas interurbanas são pagas pelo hóspede, integralmente, com o adicional que o hospedeiro
preestabeleceu para todos os hóspedes. Usualmente, dez por cento.
As ligações interurbanas têm de ser feitas por pedido ao hospedeiro, ou à telefonista da hospedaria, e as taxas
hão de ser pagas imediatamente após a informação do preço, ou no fim do dia, ou postas na conta, a critério do
hospedeiro.
Os hotéis podem cobrar taxa por chamada telefônica, conforme o que cobra ou cobraria a empresa telefônica (é
o uso em muitos Estados, inclusive nos Estados Unidos da América), ou até mais dez por cento, o que só se dá,
nos Estados Unidos da América, com o Estado de Nova Torque.

10. SERVIÇo TELEGRÁFICO . Se na hospedaria há agência telegráfica para os hóspedes, ou seção telegráfica
da empresa hospedeira, os hóspedes e outras pessoas, que sejam atendíveis conforme o regulamento da empresa
hospedeira, passam os telegramas como o fadam em qualquer agência de empresa telegráfica. Se não há
agência, ou seção, na hospedaria, pode o hospedeiro estabelecer o serviço telegráfico feito pela empresa
hospedeira. O cliente escreve o telegrama, o hospedeiro chama a empresa telegráfica, e diz “Hotel tal. Peço
transmitir o seguinte telegrama do apartamento (041 quarto) n. tal”. Ou o hospedeiro chama a empresa
telefônica para que atenda ao cliente do apartamento (ou do quarto) n. tal, e êsse telefona, transmitindo o
conteúdo do telegrama. Quando o hospedeiro ou o cliente deixa o telefone e antes da transmissão do telegrama,
a empresa telegráfica comunica ao hospedeiro o custo total do telegrama, quase sempre repetindo o que ouvira,
para que se confira a exatidão do que fôra escrito pela empresa telegráfica. De regra, há o percentual de dez por
cento que se debita ao cliente. Qual a destinação dêsses dez por cento, ou do percentual menor, é estranho à
relação jurídica entre o hospedeiro e o hóspede: o contrato entre a empresa hospedeira e a empresa telegráfica é
que há de regular a finalidade da percentagem.

11.CLÁUSULA SOBRE RESPONSABILIDADE . As hospedarias podem fixar o valor até o qual se


responsabilizam pelos objetos postos no apartamento, desde que tenham cofres ou casa forte para a custódia dos
que tenham valor superior ao que se fixou. Os cofres ou têm uma sé fechadura, que fica com o hospedeiro,
tendo os hóspedes de fechar e selar os seus embrulhos, ou duas fechaduras, de modo que só o possam abrir o
hóspede e o hospedeiro ou o caixa da hospedaria. As casas fortes são com chave do hospedeiro e chave do
hóspede para as gavetas, ou duas chaves, se as gavetas têm duas fechaduras.

§ 5.032. Invalidade e outras causas de desconstituíção

1.NULIDADE. O contrato de hospedagem é nulo nos mesmos casos em que são nulos os outros contratos.
Sôbre capacidade,
A lei de usura não é invocável contra o hospedeiro, salvo se a exigência foi noutro contrato ou em negócio
jurídico unilateral (e. g., nota promissória).

2.ILICITUDE QUE NÃO CONTAMINA O CONTRATO. Se no recibo, ou nas notas de despesas, ou no


próprio contrato, figura venda proibida de algum objeto, o contrato de hospedagem não é atingido. Idem, se o
hóspede trafica ilicitamente, caso esse em que o hospedeiro tem a pretensão à denúncia cheia (cf.
1<.POLENSKE, Zum Begriff des Gastschaftsvertrages, Archiv fiLr die civilistische Praxis, 114, 422).

3.ANULABILIDADE. O erro (Código Civil, arte. 86-91, 147, ~ 1•a parte), por parte do hospedeiro, pode ser
invocado para a anulação do contrato de hospedagem. Igualmente, o dolo (arte. 92-97 e 147, II, 2.~ parte), ou a
coação (arte. 98-101 e 147, ~ 3~a parte), ou a simulação (arts. 102-105 e 147, II, 4Y parte). Quanto ao hóspede,
é difícil ocorrer a anulabilidade por êrro; não é, porém, impossível (cf. K. POLENSItE, Zum Begriff des
Gastschaftsvertrages, Archiv fur die civiliatische Pra,xis, 114, 422).
Quanto à incapacidade, § 5.030, 3.
Se o cliente exige aposento, ou permanência em parte divisa ou indivisa da hospedada, com violência, ou
ameaça, pratica o crime do ad. 146 do Código Penal. A prisão pode ser em flagrante, como pode a empresa
comunicar à polícia, para as providências imediatas.

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO DE HOSPEDAGEM

§ 5.033. Deveres do hospedeiro

1.PRECISÕES . Desde muitos séculos o Estado chamou a si a disciplina das hospedarias, através das
diferentes figura do passado,
Se o hóspede causa danos a outro hóspede, para se atribuir responsabilidade ao hospedeiro é preciso que não se
tenha o ato, positivo ou negativo, como originado de relação exclusivamente pessoal entre êles. São exemplos
de relação exclusiva-mente pessoal entre os hóspedes: a luta entre hóspedes do mesmo apartamento ou quarto; a
desavença ou o atentado de um hóspede ao outro, sem que se possa considerar “indesejável” e, pois, desalojável
a líbito do hospedeiro, qualquer dos dois; a briga ou atentado do hóspede contra outro, por engano de um dêles,
que recebera carta ofensiva. A empresa hospedeira só é responsável se o dano resultou de falta de observância
do nível da hospedaria por parte do hospedeiro, ou se não houve culpa do hospedeiro ou do serviço (e. g., o
atentado resultou de ter a portaria entregue a E a chave do apartamento de C, ou de ter empregado, para furtar,
pôsto no quarto de dormida ou noutro lugar do apartamento de C o objeto pertencente a B).
Se os danos, causados pelo hóspede, são à empresa hospedeira, tem êle de indenizá-los, conforme as regras
jurídicas de responsabilidade contratual, ou de responsabilidade extracontratual, se é o casa.

2.DEVER ORIUNDO DE RESERVAS. Nos casos de reservas definitivas, o hospedeiro tem o dever de estar
pronto a receber o hóspede no dia designado. Outrossim, se a reserva não foi definitiva, mas a favor do cliente
foi a reserva. Dai a conveniência de o hoteleiro promover a definitivação da reserva, imediatamente, ou dentro
de prazo.
Uma das dificuldades que surgem, se não se exige aos hóspedes que se acham no hotel o exercício da
prorrogação dentro de prazo e não se reserva com definitividade, é a de querer continuar o hóspede que se acha
no cômodo e contar com êle o cliente que obteve a reserva. Por outro lado, nenhuma reserva há de ser feita após
outra sem a condição de a anterior ser cancelada. Obvia a êsses inconvenientes a existência de outros cômodos
vagos.

3. DEVER DE ADIMPLIR. O dever do hospedeiro de prestar o alimento, dito dever de pensão, não é essencial
ao contrato de hospedagem. Há hospedagem sem pensão, mesmo sem com o café da manhã, ou outro dei ei um
(= dejejum, desjej ua, dejejua) e há a pensão sem instalação do hóspede. A casa de pensão é a hospedaria com
pensão. Dificilmente, nos hotéis e nos grandes hotéis, a comida está inclusa na hospedagem. Isso mais ocorre
nos lugares longínquos, nas estações de água, em ilhas ou praias de banho, ou de esporte aquático.
Se o hospedeiro se vincula à instalação e à comida, quase sempre o preço é uno, fixo, mas indistinto do total o
que corresponde às refeições. Nada obsta, porém, a que se faça uno o preço e separável da comida. Outra
solução é a dos dois preços (casa, com dejei um, e as duas refeições; casa e as três refeições; ou casa, dejejum e
almôço ou jantar).
O preço único e fixo é cobrável mesmo se o hóspede não faz na casa alguma refeição ou tôdas as refeições do
dia.
O hospedeiro tem de dar e de conservar no uso da parte divisa e das partes indivisas o hóspede. Se por defeito
do elevador algum cliente fica prêso, ou sofre danos, ou é morto, há a responsabilidade contratual do
hospedeiro pelos danos.
Também determinam infrações contratuais: a retirada de móveis que estavam normalmente no apartamento, na
casa isolada, ou no quarto, a que tem direito o hóspede; o fechamento, sem razão de ser, da sala de leitura, ou
do escritório, da cabina de telefone, da luz, da água, do ar condicionado, ou da calafetação; a suspensão ou
interrupção da comida e do serviço de bar. Se o hotel tem o serviço de lavanderia e passagem a ferro, com que
conta o hóspede conforme a situação no momento da conclusão do contrato, a suspensão ou interrupção, sem
justificativa bastante, é infração contratual. Dá-se o mesmo com o serviço de transporte de hóspedes, com o de
piscina, o de campo ou o da quadra de diversões.
Em qualquer dos casos mencionados, o que importa é que a falta ofenda a algo compreendido na unitadedade
do objeto do contrato de hospedagem. O hospedeiro prometeu o uso exclusivo, temporâneo, ou o uso em
comum das partes e os serviços do hotel ou outra hospedaria.
O hospedeiro tem o dever de segurança dos hóspedes, quer física, quer psíquica. Se o hospedeiro deixa entrar
no hotel quem põe em risco a pessoa do hóspede, ou dos hóspedes, ou se vem a saber da periculosidade de
quem entrou no hotel, tem de avisar a polícia ou dizer à pessoa que saia. Dá-se o mesmo quanto às pessoas de
serviço. Mas o fundamento da responsabilidade é diferente: ali, o hospedeiro responde por sua culpa em não
manter a hospedaria no nível moral e social em que se esperava que mantivesse; aqui, a responsabilidade pode
ser regida pelo art. 1.521, III, do Código Civil. Caso diferente é o da responsabilidade do hospedeiro pelos atos
do hóspede contra outro hóspede ou contra terceiro. A responsabilidade, que resulta do art. 1.521, IV, é pelo ato
ilícito absoluto (extracontratual, a despeito de se aludir à relação jurídica contratual entre o hospedeiro e o
hóspede). Lê-se no art. 1.521, IV, que são também responsáveis pela reparação civil “os donos de hotéis,
hospedarias, casa ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro”. Locador não teria tal responsabilidade,
uma das razões por que se há de evitar a assimilação do contrato de hospedagem ao de locação (cf. GEoRGE
ESCHENBURG, Die Rechtssteflung der Wirthe, 1 a.; ROGER GAJAC, La Re&po’nsabiUté de l’hótelier, 8 s.).
Dissemos “pode ser regida”. Se os atos dos empregados de hospedaria são atos de serviço, como se o
empregado fêz mover-se o elevador de modo que o hóspede se feriu, o ato é incluso no serviço, e não se há de
pensar em invocação do art 1.520, III. Não se precisa aludir ao ato ilícito absoluto do empregado, para se poder
invocar o art. 1.520, III. O art. 1.520, IV, nada tem com os atos dos empregados no serviço da hospedaria: aí,
apenas se rege a responsabilidade extracontratual dos hospedeiros pelos atos dos serviçais. Porém, mesmo aí, se
o hospedeiro é culpado por ter admitido ser empregado do hotel o ladrão, que as jóias do hóspede roubou, há
responsabilidade contratual.
A propósito dos empregados, atos há que são atos ilícitos absolutos e dão ensejo à incidência do art. 1.521, III;
outros há, porém, que são reveladores de culpa contratual do hospedeiro. Tal como se passa no tocante ao art.
1.521, IV, que também só se refere a responsabilidade extracontratual.
Conforme antes dissemos, o hospedeiro pode responder contratualmente pelos próprios danos à pessoa ou a
objeto que pertença ao hóspede, ou, até, algum terceiro, se da ofensa resulta, por exemplo, responsabilidade do
hóspede. Os exemplos melhor esclarecem: o hospedeiro, A, admitiu no hotel, de alto nível, desordeiro
conhecido, que não podia aceitar como hóspede sem quebra da linha social da empresa hospedeira, e o hóspede
indesejável, em briga com um garção, jogou prato que feriu a outro hóspede; o hóspede, médico, recebeu na
sala do apartamento, com permissão do hospedeiro, pessoa que precisava de intervenção cirúrgica urgentíssima,
e, no momento em que operava a luta entre dois hóspedes indesejáveis, no quarto junto, arrebentou a porta e
não permitiu que se salvasse o enfêrmo ou agravou a enfermidade.
O art. 1.284, parágrafo único, do Código Civil só se refere às bagagens. Não aos danos à pessoa ou a objetos
portados pelo hóspede, que não sejam bagagem. Mas isso não pré-exclui a responsabilidade por infração do
dever de segurança dos hóspedes.
Se os pressupostos do art. 1.284, parágrafo único, se satisfazem, há responsabilidade legal, com alusão ao
contrato.
O hospedeiro tem de manter o cômodo tal como fôra de esperar-se que o mantivesse: com as qualidades
exigidas para a satisfação do hóspede. Não pode o hospedeiro invocar o art. 1.205 do Código Civil, porque, se
os reparos necessários e as benfeitorias necessárias são urgentes, a solução, se o hóspede precisa sair, é a de dar
ao hóspede local que equivalha. Se podem ser feitas em certo tempo (e. g., nas horas de ausência do hóspede,
como se ocorre escapamento de gás), pode o hóspede preferir continuar no mesmo cômodo, ou ser essa a
solução óbvia.
Ao hospedeiro incumbe tomar tôdas as providências para -que os hóspedes vivam no hotel como em suas casas
particulares, consideradas tais casas como as que têm ou teriam eles no nível de hospedaria que escolheram.
Não pode êle retirar ávista do cômodo, nem fechar porta que se deixara ao hóspede abrir ou fechar, substituir os
móveis por outros inferiores, desligar, em tempo de calor, o aparelho de ar condicionado, ou, em tempo de frio,
o de aquecimento.
Desde o momento da conclusão do contrato até esse extinguir-se, o hóspede adquire: a) o uso de tôdas. as
peças que lhe foram reservadas e dos móveis; b) o proveito de todos os serviços regulares da hospedaria; c) o
emprêgo de todos os objetos consumíveis que a hospedaria lhe prometa.
As visitas, entre as ‘7 e as 20 horas, se o apartamento tem sala de receber, são permitidas, pôsto que o
hospedeiro, que conhece o visitante ou teve informações sôbre êle, possa exigir, se há razão para isso, que a
recepção seja em partes indivisas. A empresa pode estabelecer a permissão após as 20 horas. Nas horas em que
se não permitem as visitas, somente podem ocorrer com anuência expressa do hospedeiro, em cada caso.

4. RESPONSABILIDADE LEGAL DO HOSPEDEIRO. A responsabilidade pela bagagem é responsabilidade


legal. Donde algumas conseqüências : a) o hospedeiro é responsável mesmo se ainda não foi concluído o
contrato de hospedagem e se, por estar cheio o hotel ou razão semelhante, não se pode concluir; b) se a
bagagem permaneceu, a despeito de ter terminado o contrato, sem que o repelisse o hospedeiro, há
responsabilidade dêsse. Não há contrato de depósito, nem efeito do contrato de hospedagem (sem razão, A.
LANGEN, Die privatrechtliehe Stellung der Wirthe und der Gastaufnahmevertrag, 23 s.). A responsabilidade
do hospedeiro não fica pré-excluída pelo fato de ser absolutamente incapaz o hóspede: o contrato éatingido
(deficiência do suporte fáctico), não a responsabilidade legal (II. LEHMANN, em L. ENNECCERUS-H.
LEHMANN, Lehrbuch, II, 554).
À

Agora, temos de ferir um ponto que tem escapado à doutrina, aqui e alhures. Se o cliente trouxe a bagagem, ou
remeteu a bagagem, e na entrada se comunicou a quem a portou não haver lugar na hospedada para o cliente,
mas o transportador não quer volver com ela, jquem responde pelos fiscos? r(> assunto precisa ser versado em
suas diferentes espécies. Se o cliente ou alguém por êle, pessoa da família ou dependente, que leva ao hotel os
objetos (malas, caixões ou outros bens móveis), a prévia comunicação de não haver lugar pode ser com a
recusa do recebimento, e qualquer permanência da bagagem é sem a invocabilidade do art. 1.284, parágrafo
único, do Código Civil. Se a hospedaria, por seu proprietário ou preposto, admite a entrada da bagagem, é
questão de fato saber-se se a admitiu como de futuro hóspede (e. g., para quando tiver cômodos), ou por
gentileza, ou mediante contraprestação de depósito. Se o transportador é empresa de transportes ou de
transporte, o fato de não querer o hospedeiro que êle deixe a bagagem obriga-o a volver com ela. É o casa de
qualquer remessa a quem não quer receber. Se o hospedeiro permite a permanência, há a questão de fato a que
acima nos referimos:
ou a permitiu como bagagem de futuro hóspede, ou por gentileza, ou mediante contraprestação de depósito.
Convém que se minudelem espécies.
(a) Se o cliente prestou as bagagens e não se concluiu o contrato de hospedagem, tem êle de retirá-las. A
responsabilidade legal do hospedeiro foi somente até o momento em que não se sabia se o contrato seda
concluído, ou não. Desde êsse momento’ há o dever de retirada, por parte do cliente, e cessa a responsabilidade
legal do hospedeiro, salvo se êle anui em que se guardem no hotel as bagagens, até determinado dia, ou fato, ou
as guarda porque o cliente e o hospedeiro vão concluir, mais tarde, o contrato de hospedagem (e. g., o cliente,
ao chegar no hotel no Rio de Janeiro, encontrou telegrama em que se dizia que o esperavam em São Paulo,
urgentemente, e teve antes de viajar). Se o contrato de hospedagem não foi concluído, sem que houvesse
manifestação de vontade mesmo tácita por parte do hospedeiro, sôbre permanência das baganes, a
responsabilidade do hospedeiro somente pode ser extracontratual. Se foi permitida a custódia das bagagens,
sem
e aludir a futuro contrato de hospedagem, e com ou sem contraprestação, e sem contrato escrito, a
responsabilidade é extracontratual. Se foi permitida, sem se aludir a futuro contrato de hospedagem mas
mediante contrato escrito, com contraprestação ou sem ela, há a responsabilidade contratual do depositârio
(Código Civil, arts. 1.265-1.281). Se foi permitida a cusiódia das bagagens, como bens de futuro hóspede, a
responsabilidade legal persiste, salvo cláusula em contrário.
(b) Se a bagagem, a despeito da extinção do contrato de hospedagem permaneceu, é preciso que o hospedeiro
pratique atos que afastem pensar-se em sua anuência à permanência das bagagens. Se o hospedeiro tácitamente
anui, a responsabilidade legal continua. Daí a conveniência de o hospedeiro intimar o cliente a retirar o que
entregara ou pusera na hos-. podaria, ou providenciar para que se depositem.
(c) A responsabilidade do hospedeiro funda-se, não no principio dia risco profissional, mas sim no principio de
segurança da indústria de hospedagem. Não há qualquer contrato de depósito. O hospedeiro tem de dar à sua
empresa organização eficiente e honesta.
O hospedeiro, pela posse que tem da hospedaria e de suas dependências, pode, fàcilmente, substituir os bens
entregues, e aí uma das razôes para as regras jurídicas especiais. A natureza ou especialidade do contrato entre
o hospedeiro e o hóspede é sem relevância para se afastar a incidência do art. 1.284 do Código Civil e do seu
parágrafo único (PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhditflisse, 841; OTTO WÂRNEYER,
Konzmentar, 1, 1128). Dissemos: “uma das razóes ”; aliás, a mais antiga. Outras são a necessidade de
hospedarias de responsabilidade, que mereçam a confiança do público, e a importância mesma da atividade
comercial. A semipublicidade vem à frente.
A responsabilidade dos hospedeiros, pelos bens que são postos na hospedaria, é responsabilidade legal, regida
pelo art. 1.284 e parágrafo único do Código Civil, atendido o art. 1.285. Supõe -se a entrada dos bens na
hospedada ou em suas dependências, ou a entrega a empregado da empresa. NM se há de pensar em efeito de
contrato de guarda ou de recepção (sem razão, ARNOLD LÂNGEN, Pie privatrechtliche
Steilung der Wirthe und der Gastaufnahmevertrag, 27 s.), ou de contrato de depósito específico (e. g., OTTO
VON GIrsixE, Deutsches Vrivatrech,t, II, 743), nem, tão-pouco, em contrato especial de hospedagem (e. g., K.
PoLENSKE, Gastschaftsvertrdge, 313 s.). Sôbre o assunto, o que expusemos no Tomo XLII, § 4.667, 2.
A afirmação de que o ad. 1.284 e o parágrafo único do Código Civil fazem da responsabilidade do hospedeiro
efeito de contrato acessório de depósito, é inadmissível. A ação é de depósito, pela equiparação da
responsabilidade à do depositário necessário, porém não perde a linha que vem da actio recepti. O art. 1.284
“equiparou” o depósito das bagagens ao depósito necessário. O art. 1.266 não incide a propósito de hospedeiros
e bagagens dos hóspedes: o depositário há de ter na guarda e conservação do bem depositado ou dos bens
depositados “o cuidado e a diligência que costuma com o que lhe pertence”; o hospedeiro, não; a sua
responsabilidade é maior, porque êle há de ter o cuidado e a diligência que o nível da empresa exige, sem
qualquer alusão à pessoa do hospedeiro (cf. PAUL MACDONALD, fie Anspriiche des Gastes aus devi,
Receptum des BGR., 1 s.; Loms KOPPEL, fie rechtliche Grwndlage der Haftung deu Gastwirts ex recepto
nach gemeinem Rechte und nach devi, SOB., 8 5.; J. FERRÉ, Code de l’hôtelier, 2•a ed., 170 s.). Por isso
mesmo, tem-se de repelir a assimilação do contrato de hospedagem ao contrato de locação, principalmente nos
pontos em que tem êle de livrar-se, o mais brevemente possível, do alojamento do cliente, cujo contrato se
extinguiu, e dos bens que êle entregara ou portara para custódia direta ou indireta.
A responsabilidade lega.l abstrai da responsabilidade extracontratual do hospedeiro. Não há invocarem-se os.
arts. 1.521, III e IV, e 1.522 do Código Civil, nem cabe remissão, O ad. 1.521, III e IV, e o art. 1.522 só se
referem à responsabilidade por ato ilícito absoluto. A responsabilidade fundada no art. 1284 e parágrafo único,
com a só limitação do art. 1.285, é responsabilidade legal. Têm concorrido para erros as referências, que em
assunto de responsabilidade dos hospedeiros se fazem, por vêzes, na doutrina francesa, ao art. 1.884 do Código
Civil francês, sem qualquer pertinência. Pôsto que ex lege, por isso dita legal, a responsabilidade dos
hospedeiros não é extracontratual, no sentido de responsabilidade por ato ilícito absoluto; supõe-se o tece pturn
pela pessoa que concluiu, ou que ia concluir, ou que vai concluir o contrato de hospedagem. A responsabilidade
legal cobre danos que podem não ter tido fonte no ato ilícito do responsável, ou de outrem. Se o empregado do
hotel ataca, na rua, o hóspede e lhe rouba a carteira o hóspede não pode invocar o art. 1.284 e parágrafo único
do Código Civil. Se o hospedeiro tem, fora da empresa , serviço de táxis e o motorista assalta a pessoa que é
hóspede, responde o hospedeiro, não como hospedeiro, mas como empregador do motorista. Aí, sim, é
invocável o ad. 1.521, IV, do Código Civil.
A interpretação de alguns Códigos Civis no sentido de só ser responsável legalmente o hospedeiro se o hóspede
é por pouco tempo, de jeito que estariam desprotegidos os que se hospedam com intenção de permanência e os
da mesma cidade, vila ou povoado (e. g., JEAN CHAUBERT, La Responsabilité civile de thôtelier à raisou des
effets apportés par te voyageur, n. 132-186; VIEGILE ROSSEL, Manuel de Droil fédéral deu Obligatians, J,
4Y ed., 559; BERNARD BERNIS, Le Dépôt d’itóteilerie, 53; ADOLrHE LACAN, Guide juridiqae et pra
etique de l’hôtelier et du voyage’ur, 283 s.), é de repelir-se, enêrgicamente. Seria sem qualquer razão que se
eliminasse a responsabilidade ex lege do hoteleiro por ter o hóspede permanecido longo tempo (confiou. mais),
ou por ter tomado, por mais periodos do que frequentemente se toma, o quarto ou o apartamento. Hoteleiros e
serviçais conhecem mais os problemas de segurança dos hóspedes duradouros do que os dos hóspedes
momentâneos. A responsabilidade legal é a mesma, quer o hóspede resida ou more no hotel, quer do hotel
nunca se ausente, quer esteja, repetidamente, de viagem, quer seja apenas hóspede por alguns minutos ou horas.
Quem porta ao hotel as maletas e as põe no quarto que lhe entregaram, ou quem apenas entra no quarto para
lavar o rosto ou tomar banho, é tão hóspede como o que na hospedaria se acha há muitos anos.
No tocante à custória pelo hospedeiro, há a custódia indireta, que é a dos objetos que se guardam no local
destinado ao uso do hóspede, e a custódia direta, que é a dos objetos entregues ao hoteleiro e por êle, ou seus
prepostos, colocados nos lugares que êle discriminara ou os prepostos discriminaram para isso.
O dever inicia-se com a conclusão do contrato de hospedagem, uma vez que a entrada seria resultante do
contrato, e acabaria com a extinção do contrato e a saída dos objetos. Isso, em princípio. Todavia, devido à
natureza do contrato de hospedagem, há custódia enquanto se faz a oferta e enquanto se vai fazer a oferta, como
se o cliente toma o veículo do hotel, que está à espera dos clientes, ou, talvez, do cliente, ou porta consigo a
maleta ou a pasta e do carro lhe apanham as bagagens os serviçais do hospedeiro, ou apenas são postas no
edifício. Mesmo após a devolução das chaves, podem estar a descer pelos elevadores os objetos, as valises, as
malas e os caixões. Enquanto há a custódia direta ou indireta, há a responsabilidade legal do hoteleiro.
A hospedaria pode não ter depósitos de custódia direta. Tôda a bagagem tem de ir para o cômodo. Se alguma
fica fora, há custódia direta. Contra essa insuficiência, têm de providenciar, com regras jurídicas rigorosas, as
leis de direito público e os regulamentos. Mesmo nos lugares afastados e nas estradas, não se compreende que
se dê licença ou permissão a atividade hospedeira que não disponha de espaço para a custo dia direta.
A introdução das bagagens nas hospedarias não é depósito; “equipara-se” a depósito. Os legisladores tiveram
por fito mais a uniformidade das regras jurídicas, a despeito de ser responsabilidade legal a do hospedeiro e
responsabilidade purantente contratual a dos depositários, do que a figura do depósito. A interpretação que
deram ao Código Civil francês, art. 1.952-1.954, mais se prendia à figura. Aconteceu o mesmo com as outras
legislações que o seguiram, ainda as que puseram o contrato de hospedagem, em Código Civil ou em outra lei,
como contrato típico.
Se a hospedada admite animais, ou automóveis, ou outros veículos, como guardáveis, a responsabilidade vai até
ai. O contraente que fôsse estabulário, e não hospedeiro, não estaria no direito brasileiro, sujeito ao art. 1.284 e
parágrafo único do Código Civil; mas tem a responsabilidade legal se a custódia do cavalo ou de qualquer outro
animal está incluída no contrato de hospedagem.
(d) Se o cliente entrou no hotel e pôs em algum local os objetos, com a espera de concluir o contrato e êsse não
se conclui, qualquer responsabilidade do hospedeiro é, em principio, somente extracontratual.
Se as bagagens chegam à hospedada e o cliente está era punctações com o hoteleiro, ou seu preposto, tem-se de
saber se tais bagagens entraram pelo lugar destinado à entrada e se foram postas onde se hão de pór as bagagens
dos que já concluíram o contrato de hospedagem. No caso de afirmativa~ a responsabilidade do hoteleiro
começou. Se o lugar, em que se pôs a bagagem, não foi o adequado, nem houve consentimento de preposto do
hoteleiro, de jeito que não se possa considerar recebida, a responsabilidade é regida pelos artigos 1.518-1.532
do Código Civil. Se a bagagem é apanhada na estação, no pôrto ou no aeroporto por empregado da hospedaria,
ou de empresa que sirva a ela, há a responsabilidade legal do hospedeiro, mesmo se o contrato de hospedagem
não chega a concluir-se (sem razão, J. FERRÊ, Code de l’h-ótelier, 188 s.). O carro do hotel, inclusive o ônibus,
é dependência dêle, mesmo se não vai buscar ou levar bagagens de quem vem ou de quem sai (E.
CHARPENTIER, La Prol ession d’hótelier, 84 5.; NiconÁs PEREZ SERRKNO, El Contrato de hospedage en
su doble aspecto civil y mercantil, 286; E. PIN, Droits et devoirs deu hôteiiers, aubergistes, logeurs et loneurs
de garnis, 36). Não se tem de distinguir se o veículo é de propriedade do hotel, ou se dêle é locatário o
hoteleiro, para o serviço do hotel, porque tal diferença não importa. Se a empresa de transportes se especializou
em condução para hotéis, ou de hotéis para estações, portos ou aeroportos, ela é que responde> como
transportadora, e não o hotel; ou se o nome do hotel apenas consta de ponto em que se toma o táxi ou outro
carro.
Se o hotel tem serviço de apanhar bagagem nas estações, portos e aeroportos, a responsabilidade de hoteleiro
começa desde a entrada dos objetos no veículo. Se o contrato de hospedagem não se conclui, a responsabilidade
acaba no momento em que se dá a recusa pelo hóspede, ou pelo hospedeiro. A responsabilidade é do hoteleiro
se o hóspede se despediue as bagagens são transportadas à estação, ao pôrto ou ao aeroporto; ou se só saiu parte
dela, ou mesmo tôda ela, não havendo deixado o cômodo o hóspede.
Conforme expusemos no Tomo XLV, o transportador tem responsabilidade prevista, que, mesmo nos vagões-
leitos, não se rege pelo art. 1.284 e parágrafo único do Código Civil (sôbre a divergência entre o direito francês
e o alemão, cf. LUDWIG Futu, Die Haftung der Schlafwagengesellschaften, Deutsche Juri.sten-Zeitung, V, 227
s.; LouIs PABON, Hótetiers, aubergistes et logeurs, 30 s.; GEORGES POUGREOL, De la Respo’nsabilité
civile des aubergistes et hóteiiers eu droit .trançais, 79 s.). Se o transporte em vagão-leito já é serviço do hotel,
para a chegada e a saída dos clientes, a principalidade do elemento hospedagem, em vez do. elemento
transporte, faz responsável legalmente o hospedeiro, como hospedeiro, em vez de o ser responsável como
transportador.
Resta o problema das bagagens de que o hóspede, que se despediu, se esqueceu, ou deixou na hospedaria. A
opinião que em todos os casos afasta a responsabilidade de hospedeiro tem de ser refusada, porque pode ter
havido falta de entrega pelo serviço de guarda-bagagem, tanto mais quanto se exige ao hospedeiro, que é
depositário por função de indústria, serviço especial de vigilância e de contrôle. Dá-se o mesmo quanto ao que
ficou no veículo da empresa, ao ir buscar o freguês. e a bagagem, ou só a bagagem, ou após a despedida. A
responsabilidade conforme o art. 1.284, parágrafo único, do Código Civil é diferente para os transportadores e
os hospedeiros. O que o cliente, que vai chegar, ou que se despediu, porta consigo há de ter o mesmo trato
(assunto de que cogitamos no Tomo XLV) que tem o que leva consigo o transportador. O art. 8, e), 1.0, do
Rêgiement Internationai de l’Hótellerie tentou pré-excluir qualquer responsabilidade do hospedeiro; mas há
lugares no edifício, ou fora dêle (e. g., pátio, jardim, escadas, garagens), em que não se pode deixar de atender a
necessidade de extensão da custódia, e as questões sobre os objetos transportados não podem ser resolvidas em
termos gerais. O que está no art. 8, e), 1.0, do Rêglement é o que se há de entender como princípio geral: “Le
propriétaire de l’hôtel n’est responsable d’aucune perte ou dommage causé aux biens de ces clients: 1.0 si ceux-
ci sont laissés dans les voitures. se trouvant dans le garage ou dans le parking de l’hôtel”. Se o carro é do cliente
e êle deixou ou esqueceu dentro do carro algum bem, e. g., a maleta, e foi furtado por outro hóspede que retirara
o seu carro, nenhuma responsabilidade legal tem o hoteleiro, porque não lhe incumbe verificar o que os
hóspedes deixam ou esquecem no carro. Diferente é o que se passa se o cliente veio no carro do hotel, que
entrou na garagem, e nêle deixou algum objeto, ou se esqueceu de algum objeto. A custódia iniciada com a
entrada das bagagens continuou e só se poderia pré-excluir a responsabilidade legal para os bens que não
poderiam ser vistos após a saída do cliente transportado.
Se o cliente leva consigo para o hotel objeto que seja perigoso para pessoas ou bens que se achem no edifício,
ou no andar, ou mesmo na redondeza, a recusa de recebê-lo obsta a que, quanto a êle, comece o dever de
custódia. Ocorre o mesmo se o cliente introduz o objeto no edifício ou no cômodo, sem que o hospedeiro
conheça a periculosidade. Ai, temos de frisar que o hospedeiro não assume o dever perante o cliente, mas estão
assumidos perante os outros clientes, o dever de proteção e o de custódia. Se o hospedeiro se recusou a guardar
no porão, ou noutro lugar do edifício, algum objeto perigoso, ou. de fácil deterioração ou destruição, e deixou
que o hóspede o guardasse no cômodo, há a custódia indireta, com a responsabilidade do hospedeiro. Por isso
mesmo, a introdução de objetos perigosos, contra a vontade do hospedeiro, é pressuposto suficiente para a
denúncia cheia do contrato de hospedagem. Tal como acontece com o cliente que, com moléstia contagiosa, a
que os hotéis não devam expor os outros hóspedes, recebe a notificação de saída.
De regra, a custódia indireta concerne ao que o hóspede pôs no apartamento ou quarto, ou, se há peça intercalar
comum a dois ou mais clientes, ao que foi colocado em gaveta, ou sôbre móvel, ou no chão do lugar de uso
comum. A custódia indireta estende-se ao que os visitantes e auxiliares ou locadores de serviços, ou de obra, do
cliente (e. g., secretário, cabeleireiro, manicura) põem ou deixam no cômodo. Ájiter, se a entrada é proíbida, por
motivo de pessoa ou de profissão. O art. 1.284 do Código Civil somente fala de bagagens, mas a extensão tem
de ser a tudo que é normal na vida dos clientes, razão por que, se cliente e terceiro divergem quanto a quem tem
a posse, a responsabilidade do hospedeiro perante o terceiro é extracontratual.
Se o contrato de hospedagem foi concluído a favor de terceiro, é a êsse que responde o hospedeiro, e não ao
figurante do contrato. Não assim se a pessoa que ocupa o aposento, ou parte do aposento, é dependente do
contraente, ou foi permitida a pedido do contraente, nem se poder pensar em contrato a favor de terceiro.
Se é de entender-se que a visita da pessoa, ou o seu serviço ao hóspede, não seria admitida pelo hospedeiro>
não há extensão do ad. 1.284, parágrafo único, aos objetes que tal pessoa haja levado ao apartamento ou outro
cômodo e de lá haja desaparecido, ou haja ]evado e esquecido.
O que o cliente deixou entregue à loja integrada no hotel, ou em estabelecimento de banho ou massagem, ou
que da emprêsa faz parte, é bem de custódia indireta. Não assim o que o hóspede levou à casa ou a parte da
hospedaria em que se alojam empregados, ou clientes de segunda ou terceira classe, conforme discriminação da
emprésa. Aí, a responsabilidade é perante os que aí se hospedam ou se localizam; ou dêsses.
O veículo que entra no hotel é parte do hotel; não o veículo que estaciona na rua, ou em parte do terreno do
hotel a que não se estende a sua vigilância. Se o hoteleiro explícita ou implicitamente indicou o lugar em que a
cliente podia guardar o carro, há a sua responsabilidade legal. Se o hoteleiro exige pagamento por
estacionamento, tal responsabilidade co-meça com o lançamento do preço. Não é indicação de “lugar em que o
cliente pode guardar o carro” a informação, prestada pelo hospedeiro, ou seu preposto, quanto às garagens ou à
garagem, ou outro ponte de estacionamento, estranho à hospedaria, em que pode o hóspede guardar o carro. Se
o hospedeiro ou o hóspede informou de má fé, ou teve culpa em dar informação omissa quanto aos perigos, a
sua responsabilidade pode ser por ato ilícito absoluto; portanto, extracontratual.
(e)Para que o hoteleiro possa recusar o recebimento de objetos que se destinam a custódia direta, é preciso que
haja razão para tal atitude. A recusa, anterior à tradição, é infração contratual; depois, é ineficaz. A custódia, que
resulta, não é contrato à parte do contrato de hospedagem: é conteúdo de dever de custódia, que se irradia do
contrato de hospedagem. O hospedeiro somente se exime da responsabilidade se há justa causa para a recusa.
Convém que na ocasião o hospedeiro seja explícito e se muna de provas, para que não se pense em se haver
iniciado a custódia. Além disso, se houve a entrega, inclusive a empregados do hospedeiro, tem êsse, se vem a
conhecer a justa causa para a retirada, de exprimir ao cliente o que resolveu e exigir que afaste o objeto ou os
objetos. No caso de não atendimento, pode pedir judicialmente a vistoria e o depósito cautelar <Código de
Processo Civil, arts. 675, II, 676, que é exemplificativo, e 684, possivelmente com invocação do art. 688) e
propor a ação que fôr adequada, conforme as circunstâncias, ou conformar-se com a simples propositura da
ação cominataria (Código de Processo Civil, art. 802, XII). Pode mais: pode, se é urgente a retirada, considerar
resilido o contrato de hospedagem e pôr fora da hospedaria o que com justa causa recusou ou exigiu que se
retirasse. No caso de perigo para os outros hóspedes, à polícia ou à repartição de saúde pública cabe as
providências. Cumpre advertir-se no que se diz no ad. 502 do Código Civil (verbis “contanto que o faça logo”),
porque a imediatidade é à cessação da posse de hóspede. Se o hospedeiro deu nôvo prazo, atribuiu posse até
que êsse se vença. Se êsse é atingido, a ejecção tem de ser “logo”.
Julgou-se na Apelação de Bolonha, a 27 de setembro de 1928, que não há entrega quando o hospedeiro
consente em que o cliente deposite a bagagem no corredor da hospedaria. Mas o corredor é parte integrante do
edifício e a anuência do hospedeiro faz supor-se que se encarrega da vigilância, salvo se o ressalva, O art.
1.284, parágrafo único, é sôbre responsabilidade legal, e não regra jurídica dispositiva. O hospedeiro está
adstrito à discriminação dos lugares (lugares de custódia direta, lugares de custódia indireta). Se no corredor
não se permite pôr bagagem e o hospedeiro abriu exceção, ou a) admitiu a custódia direta, a despeito da
inadequabilidade do lugar, ou a custódia indireta, ou b) considerou fora do hotel o torredor, o que dificilmente
se poderia compreender. Tôdas as hospedarias têm dever de custódia em tôdas as partes internas.
O hospedeiro pode oferecer aos hóspedes meios de segurança concernentes à custódia direta e à indireta, tal
como acontece com os cofres com duas ou mais chaves (e. g., do hospedeiro, do hóspede e do cônjuge do
hóspede; chave do cofre do quarto).
A entrega de uma das chaves ao cliente faz o hospedeiro responsável pela custódia, direta ou indireta, O
hospedeiro não pode exigir que o hóspede abra as malas ao levá-las ao hotel, mas isso não lhe pré-exclui a
responsabilidade legal (sem razão, e. g., DE GENNAR’O, Contratti speciali, Commentario, II, 1, 677 e 679 s.).
Se o hospedeiro tem razão para ter de exigir do hóspede, ou de quem vai ser hóspede, a abertura das malas ou
outros envoltórios, a recusa do hóspede, ou de quem vai ser hóspede, dá ensejo, respectivamente, à
resilibilidade do contrato de hospedagem, ou à não-conclusão. Razão é justa causa. Se a justa causa não existe,
o hospedeiro que considera resilido o contrato de hospedagem, ou que deixa de admitir o cliente, exerce
pretensão que não tinha, e pode ser condenado à indenização dos danos.
O hospedeiro tem de ser diligente na custódia dos bens, como é de exigir-se à espécie de hospedaria. Não se
trata de diligência quam in suis. A lei fé-lo responsável como se fôsse depositário. A custódia a que está
vinculado é a custódia que, pelos anúncios, prospectos, cartas de reclamo e pela qualidade da empresa,
prometeu aos clientes.
Do dever de custódia resulta a alegação de indenizar os danos sofridos pelo hóspede, O art. 1.295 do Código
Civil diz quais as objeções que o hospedeiro pode opor ao cliente, O ônus de alegar e provar é do hospedeiro.
Os objetos em custódia, direta ou indireta, podem ser retirados pelo hóspede conforme as regras da empresa.
Nada obsta a que o hoteleiro’ exija (e. g., para a retirada do automóvel, ou do animal, ou do caixão) nota de
retirada. A responsabilidade da empresa hospedeira cessa quando se retira o objeto; e reinida-se quando se dá a
nova entrada. No lugar próprio para os automóveis ou outros veículos, a responsabilidade do hospedeiro não se
estende ao que o hóspede haja deixado, intencionalmente, ou por esquecimento, dentro do carro. A respeito
houve, na doutrina, repulsa ao’ art. 8, c), 10, do Rêglernent Interncttional de l’Hôtellerie. Mas, no fundo, os
juristas que foram hostis não procurarani distinguir o que seria sem posse imediata do hoteleiro e o que seria
com posse imediata, nem o que seria carro de serviço do hospedeiro e o carro de serviço do hóspede. O que
parece é que só se cogitou dos carros dos hóspedes, que êles põem no pátio de estacionamento ou na garagem
do hotel. Quanto aos carros que não se põem na garagem, nem no pátio de estacionamento, nem no vestíbulo,
não há problemas: nenhuma posse foi atribuida ao hospedeiro, nem o dever de custódia vai ate ai.
Enquanto a bagagem chega à porta do hotel, sem que os empregados da empresa a apanhem, ou a introduzam e
a coloquem no lugar em que êles têm de apanhar, ainda não houve entrega, O que importa é que o lugar se haja
de considerar vigiado e controlado pelo hotel, ou que deva ser vigiado e controlado.
Se os objetos guardados em custódia direta tem vícios, cujas más conseqUências sejam evitáveis com a
diligência que há de ter o hospedeiro, incumbe-lhe evitá-las. Salvo, entenda-se, se o cliente ocultou a existência
de tais vícios. Na custódia indireta, ao hóspede é que toca afastar as possíveis conseqUências más. Se não está
presente, como se o hóspede continua com o apartamento e viaja, a responsabilidade do hospedeiro só existe se
conhecia o vício, ou se pelas circunstâncias da ausência do cliente é de entender-se que o hospedeiro assumiu o
dever de diligência.
(f)Se a culpa é do hóspede, ou de pessoa familiar, ou de dependente, ou de alguém que se acha no cômodo, por
vontade do hóspede, o hospedeiro não responde. A responsabilidade dessas pessoas é extracontratual. Seria
absurdo que a empresa hospedeira tivesse de indenizar o dano resultante de ter a filha ou a criada do hóspede
quebrado a máquina de escrever ou a jóia do hóspede. Bem assim, se o dano foi causado pela pessoa que o
visitou. Aliter, se a visita, que deu o prejuízo, foi o médico do hotel, ou o consertador da janela.
Se o hóspede sabe que vai ocorrer o dano e não avisa, quanto ao dano evitável, o hospedeiro, êsse não responde,
salvo se àquele era difícil a comunicação e faltou diligência do hospedeiro. A simples culpa do hóspede ou de
familiar ou dependente não pré-exclui a responsabilidade do hospedeiro. Por exemplo: havia cofre no
apartamento, o hóspede deixou a chave e a arrumadeira furtou as jóias.
No art. 1.285, II, do Código Civil pré-exclui-se a responsabilidade dos hospedeiros ou estalajadeiros se houve
caso fortuito ou fôrça maior. Supõe-se a relação de causalidade. De regra, no conceito de caso fortuito ou de
fôrça maior não se inclui o fato humano, mas o art. 1.285, III, equiparou à fôrça maior a “escalada”, a “invasão
da casa”, o “roubo a mão armada” e “violências semelhantes”. A escalada que somente deu ensejo ao dano
porque o hospedeiro ou algum dependente deixou aberta a janela do edifício ou a porta do salão do segundo
andar, ou de outro andar, não pré-elimina a responsabilidade. Nem a invasão da casa pelas portas de frente do
hotel onde teria de haver porteiro armado ou com os meios de pedir imediato socorro. Nem o roubo a mão
armada, por um ou dois ladrões, diante dos quais nada fizeram os guardas do hotel. Nem a violência que
consistiu em exigir-se do empregado da caixa a chave para os cofres fortes.
No direito brasileiro, não há limite ao quanto da responsabilidade do hospedeiro, o que, em alguns sistemas
jurídicos, como fixação para quaisquer empresas, seria irrisório. Bem assim, o limite por pessoa hospedada.
Se o hospedeiro se recusa, sem justa causa, a receber o bem em custódia, direta ou indireta, e daí resulta algum
dano ao cliente, que concluira o contrato de hospedagem, sem abrir mão do seu direito à custódia, tem o
hospedeiro a responsabilidade como se houvesse custodiado.
O hospedeiro pode estabelecer que a sua responsabilidade, no tocante à custódia indireta, não vai além de
determinado valor, se tem cofre ou casa forte para os objetos cujo valor ultranasse o máximo fixado.
Quanto à custódia direta, discute-se se pode o hoteleira exigir taxa de custódia. A opinião negativa tem por si
que as empresas hospedeiras, na sua organização, hão de cuidar do problema da custódia direta e do problema
da custódia indireta, com mínimo de experiência. O cliente procura o hotel pelo seu confôrto, por sua limpeza,
pelo bom gôsto dos seus salões e aposentos e pela atenção que a empresa exerce na seleção do problema de
alojar objetos. A opinião afirmativa argumenta qua a maior quantidade de objetos em custódia direta determina
maiores despesas, além de estender a responsabilidade do hospedeiro. O que se há de assentar é que há
presunção de gratuidade; melhor: de inclusão no preço da hospedagem. Os hospedeiros podem, nas suas
tabelas, ou nas notas apresentadas para assinatura do cliente, pré-elidir a presunção. A fixação de máximo
incluso é solução acolhível, tanto mais quanto ao hospedeiro incumbem as despesas de conservação dos bens
em custódia direta. De qualquer maneira, não se pode exigir do hospedeiro que receba mais do que pode caber
nos lugares destinados à custódia direta.
(As referências que acima fizemos à gratuidade, no tocante ao alojamento e serviço da custódia direta, apenas
tiveram o intuito de responder ao problema, tal como se costuma pôr. Em boa terminologia, consiste êle em se
saber se o preço do alojamento e o do serviço de custódia se inserem no preço da hospedagem, e não em se
saber se são gratuitos. Não há gratuidade. Gratuidade existiria se pessoa que não é hóspede, nem vai ser, nem
foi, pudesse ter a custódia pelo hoteleiro, com o alojamento e os serviços. Se o hospedeiro estabeleceu a
inclusão até certa quantidade, dimensão ou péso, o excesso dá ensejo à cobrabilidade de taxa de custódia
direta, conforme o regulamento da hospedaria. A determinação de máximo pode ser por espaço ocupado, ou por
pêso, ou por quantidade, ou por duas ou pelas três medidas.)
A ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 5 de junho de 1958 (D. da J. de 15 de julho),
entendeu que o fato do incêndio originado noutro prédio, se atinge o hotel, pré-exclui a responsabilidade do
hoteleiro. Em princípio, sim; mas tem o hospedeiro o ônus de alegar e provar a relação de causalidade. Se, por
exemplo, o furto foi na parte não incendiada, ou se o hoteleiro tinha tempo para salvar os objetos em custódia
direta ou indireta, há a responsabilidade legal.
(g)Quanto à ratio legis do art. 1.284 e parágrafo único do Código Civil, a teoria da gente má invoca textos
antigos em que se aludia à atividade criminosa, às vêzes combinada, dos estalajadeiros e albergueiros. A
responsabilidade seria para se assegurar a indenização aos hóspedes, pela regra jurídica especial. Outra, a teoria
do lugar aberto ao público, abstrai da periculosidade dos hospedeiros, mas atende a que se tem por fito exigir-
se dêle diligência suficiente ao afastamento de risco a Outra, a teoria dos fundamentos concorrentes, faz
menção ao fato da entrega, quer de custódia direta, quer indireta, e a que os clientes não podem ter informes
bastantes sôbre a idoneidade e os serviços dos hoteleiros e às vantagens que resultam, para o hoteleiro, do
exercício da indústria comercial. Aí, tem-se de eliminar a referência à comercialidade da profissão, porque a
hospedaria pode ser somente regida pelo direito civil, como ocorre com as casas de pensão a que faltam
pressupostos para serem de direito mercantil.
No direito romano caberia discutir-se se o receptum era contrato real, ou não (afirmativamente, C. F. MÚLLER,
Uber die actio de recepto und deren analoge Ausdehnung auf ~lie Postanstalteu, 2•a ed., 14). Isso, hoje, a
respeito da natureza da responsabilidade conforme o art. 1.284 e parágrafo único do Código Civil, seria
impertinente: a responsabilidade éresponsabilidade ligada a contrato, mas ex lege.
A responsabilidade é legal e a ratio legis está na posse imediata do hospedeiro quanto ao edifício ou espaço da
hospedaria em seu todo e na mediatização no tocante ao local do apartamento ou quarto, ou pequena casa, em
que se dá a hospedagem. O elemento histórico teve relevância, como sugeridor das primeiras regras jurídicas,
porém o desenvolvimento da. indústria hoteleira afastou poder-se, hoje, dizer, com IJLPIANo, na L. 1, § 1, li.,
nautae caupones síabularil ut recepta restituant, 4, 9, que os caupos se conluiavam com ladrões e que ainda não
se abstêm de tais fraudes (cum ne nunc quidem abstineant huiusmodi fraudibus). Cf. MAx EoRCK
(DieHaftung der Gastwirte Ijir eingebrachte Sachen, 2 s.) ; JOSEF GELDE (fie Einbringunq von Sachen bei
Gastwirten, 1 s.) ; JOHANNES HOFFMANN (fie I-Iaftung der Gasheirte nach dem SUB., 1 sj.
Há o interêsse do hospedeiro em que se tenha, em geral, confiança nas hospedarias. Há o interêsse do hóspede
em que, ao entregar as bagagens, possa contar com a responsabilidade legal ao hospedeiro. 1-lã o interesse do
Estado, por ser acerta ao público a hospedaria. A regra jurídica de responsabilidade legal impunha-se, O
hospedeiro, como qualquer pessoa, arrisca-se em custodiar o que é do hóspede, mas pode êie elevar o preço da
hospedagem para poder pagar o seguro (negócio jurídico estranho ao cliente) e assim cobrir os riscos (cf.
ANDRÉ MICHALON, La Responsabiliíé des hóteliers, 149 s.).
Certamente, foram elemento relevante para as primeiras leisquer leis gregas, quer romanas (cf. ANTON
STIFFLER, Das Receptum Cauponum (Gastaufnakme..vertrag) und die Haftpílicht der Gastwiríe ex recepto, 3
s., GEORG SCHIPMANN, Das Receptum cauponum und die Haftpflicht der Gastwiríe, 1 s.) sôbre a
responsabilidade legal dos hospedeiros os maus hábitos das caupônias; porém havia outros elementos que
acabaram por superá-lo (cf. WILHELM WEINAND, Die Rechte und Pflichten der Gaíg- und Schankwirte, 1 5.;
FR. PAUL KRzYWosZYNSKI, fie Varaussetzungen Ijir die Schad6isersatzpííic;tí aus § 701 BaR., 6 s.).
(h) Os donos de restaurante, casas de pasto, cantinas, churrascarias e casas de chá somente respondem pela
culpa (cf. LANGSDORFP Die Haftung der Restaurateure Schank und Stallwqrte fúr eingebrachte Sachen,
Deutsche Juristew-Zeitung, VIII, 334 s.). Se deram fichas, cartões ou outros títulos de legitimação, com ou sem
reserva, com ou sem número de mesa, e o objeto desaparece, de certo modo há a prova da culpa. Dig’a-se o
mesmo quanto aos estabulários ou guardadores de bois, cavalos e outros animais. O contrato pode fazer mais
extensa a responsabilidade.
No ad. 1.284 do Código Civil, ao falar-se das bagagens dos viajantes, hóspedes ou fregueses, equiparouse aos
depósitos necessários o depósito “nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão”, onde êles estiverem. Mas,
no parágrafo único, quanto aos furtos e roubos que perpetram as pessoas empregadas ou admitidas nas casas,
apenas se aludiu a “hospedeiros e estalajadeiros”. Donde a questão: ~ nesses casos, a responsabilidade legal não
s.e estende às casas de pensão? A resposta tem de ser afirmativa, O art. 1.284 e o parágrafo único incidem
qualquer que seja a espécie de hospedaria, desde que se trate de contrato de hospedagem, mesmo se o local é
pensão de família ou motel. (Se o hotel ou o motel locou, muda a figura contratual.) Não se estende tal
responsabilidade ao restaurante, se não é integrante do hotel e mesmo se excepcionalmente o cliente pernoita
nêle. Não atingem as regras jurídicas do art. 1.284 e parágrafo único os carros-camas, os ônibus-camas, os
coches-camas,, os navios, nem os sanatórios em que só se cogita de cura (aliter, quanto aos hotéis-sanatórios ou
os sanatérios em que se alojam pessoas não enfêrmas). Se no sanatário, ou casa de saúde, a permanência é
somente para exame médico ou tratamento, de jeito que o elemento principal é êsse, e não o de hospedagem, a
responsabilidade éde locação de serviços. Os transportes têm o seu regime especial. As hospedarias de estações
de água, de montanhas, de férias de inverno ou de verão, têm a responsabilidade legal do ad. 1.284 e parágrafo
único.
O hóspede tem de ter sido recebido pelo hospedeiro. A recepção não depende da existência, validade ou eficácia
do contrato de hospedagem. Se foi o menor de dezesseis anos que remeteu ao hotel as bagagens e o hotel as
recebeu, iniciou-se a responsabilidade legal. Se no carro do hotel foram postas as bagagens, mas o motorista ou
outro preposto do hoteleiro declarou que não há lugar no hotel, a condução não foi recepção de bagagem para
as conseqüências do art. 1.284 e do parágrafo único. Se o cliente não está presente e as bagagens foram
enviadas por empresa de transportes ao hotel, ou o hoteleiro se recusa a recebê-las, ou declara que não tem
lugar no hotel, no momento, e as recebe. Nesse caso, começa a sua responsabilidade legal porque apenas adiou
a conclusão de contrato. Dá-se o mesmo se houve reserva de local e o hotel, antes do dia para início da
hospedagem, recebe a bagagem.
Não incidem o art. 1.284 e o parágrafo único do Código Civil se o hoteleiro diz ao amigo que fique no hotel
como simples convidado (aí, não há contrato). Regem a responsabilidade do hoteleiro se o preço consta dos
livros, porque aí houve doação do preço.
Se o hoteleiro entrega ao cliente o talão da bagagem, o cliente o perde e alguém retira a bagagem, não se pode,
a priori, dizer que seja irresponsável, sempre, o hoteleiro (sem razão, II. LEIIMANN, em L. ENNECCERUS-
H. LEHMANN, Lehrbuch, 11, 556, nota 7). O nome há de constar do talão e o título de legitimação não pode
funcionar como titulo ao portador. Se o nome não consta, nem o número do’ cômodo, então sim: quem retirou
as bagagens legitimado estava, se não houve aviso, em tempo, ao hoteleiro.
Se o hóspede se retira e deixa bagagens sob custódia direta, a responsabilidade lega] continua, pois o
hospedeiro anuiu em que permanecessem. Diferente é o caso de esquecimento pelo hóspede, no cômodo ou nos
lugares de custódia direta, porque então só tem o hospedeiro de guardá-las, com a responsabilidade legal,
dentro do tempo indispensável para a retirada. Ésse tempo ou consta de cláusula contratual posta no recibo do
preço da hospedagem, ou do livro ou da ficha com assinatura do hóspede (ou contraente), ou de regulamento
estatal, ou da empresa, suficientemente publicado. No caso de ocorrer falta de fixação de prazo, tem o
hospedeiro de avisar o hóspede (ou o contraente), ficando o hospedeiro, até o acôrdo sôbre a custódia afastada
desde a recepção do aviso a responsabilidade legal como gestor de negócios alheios sem outorga, ou com a
mesma responsabilidade legal, se não deu prazo, nem a eliminou.
A ausência temporária do hóspede não afasta a responsabilidade legal do hospedeiro.
No Código Civil, arta. 1.284 e 1.285, não se falou, explicitamente, dos atos do próprio hóspede e seus
dependentes, para 5? pré-excluir a responsabilidade legal dos hospedeiros. Mas o art. 1.284 apenas supóe a
causalidade entre fato oriundo do hospedeiro, seus dependentes ou pessoas que êle admitiu na hospedaria. Os
filhos do hóspede, ou outros membros da família do hóspede, que se hospedam com êle, ou que o visitaram, ou
as pessoas que visitaram aquêles, não estão compreendidos no número das pessoas que podem determinar a
responsabilidade legal do hospedeiro perante o hóspede de que se trata. Aliter, perante os outros.
O cartaz, o aviso ou o rótulo ou dizer pôsto no talão de hóspede não pré-elide a responsabilidade legal.
O hoteleiro pode exigir do hóspede, para que exista a responsabilidade legal, que determinados bens (e. g.,
jóias) sejam guardados em determinados lugares (e. g, cofre do hotel).

Se, para isso, o hoteleiro fixa valor acima do qual não responde e, a despeito do contraente ser um só, dois ou
mais são es hóspedes, entende-se que o máximo de valor para ficar -fora concerne a cada hóspede (6-.
PLANCK, Kornntentar, II, 721; e A. LANGEN, fie prtvatrechttiche Stellnng der Wirte un.d der
Gastaufnahnievertrag, 114; sem razão: AUGUST STURRI, fie L’inbringu.ng von Sacken bei Gast?oirten nack
dom Rechte des SUB., 29, que sustenta a solução do cômputo total; Til. Kwr, em 13. WINDSCHEm, Lehrbuch,
JJ, OY ed., 624 s., e OTTO VON GíERKE, Deutsckes Frivatrecht, III, 745, nota 81, a do cômputo total só no
tocante ao hóspede e membros dependentes da família).
A exigência, de que acima falamos, somente concerne a bens de alto valor ou a respeito dos quais haja justa
razão para se preestabelecer a localização ou a medida de segurança.
(i) Para que haja a responsabilidade do hospedeiro, é preciso que haja alegação e prova da entrada dos bens. Por
isso mesmo, se há objeto de valor na parte divisa, convém que o hóspede exija nota sôbre os bens que foram
introduzidos, mesmo se de estimação. O hospedeiro pode exigir documento escrito e assinado, em duas vias,
sôbre os objetos que o hóspede vai pôr ou tem no aposento, para que êle ou o empregado confira a descrição e a
enumeração e entregue ao hóspede a cópia assinada. Se tal escrito foi feito, o hóspede que saiu com mala ou
outro envolvente tem de comunicar o que foi retirado e se vai voltar.
(j) Alguns breves informes de direito comparado precisam ser dados.
No Peru, o Código Civil, art. 1.624, reputa depósito necessário o das bagagens dos “viajeros” nos “hoteles y
posadas”. Os hoteleiros e os posadeiros respondem como depositários. A responsabilidade pelos danos apanha
os danos causados pelos empregados e dependentes dos hoteleiros ou posadeiros e pelos estranhos, porém não
os que provenham de roubo à mão armada ou oriundo de outros acontecimentos de fôrça maior (nem os que
provenham do hóspede, pessoas de seu “séquito” e dos visitantes (art. 1.625.). 1-lá limite legal à
responsabilidade (art. 1.626, ia alínea) e os hoteleiros e posadeiros podem recusar a custódia de dinheiro,
valôres e objetos precisos “cuando su valor fuere excesivo en relación a la importancia de sus establecimientos”
(art. 1.626, 2•a elínea).
Segundo o Código Civil das Filipinas, art. 1.998, o depósito dos objetos nos hotéis e outras hospedarias é
depósito necessário. São responsáveis os hospedeiros desde que da entrada dos objetos aos hospedeiros ou seus
empregados. A responsabilidade estende-se aos veículos, animais e objetos que foram introduzidos ou
colocados nos anexos do hotel (art. 1.999). Não importa se a perda ou o dano foi causado pelos empregados ou
por estranhos, mas é excluída a responsabilidade em caso de fôrça maior (art. 2.000). Não se considera fôrça
maior o roubo ou furto, salvo se com uso de armas ou mediante fôrça irresistível (art. 2.001). O hospedeiro não
é responsável em caso de dano causado por ato do hóspede, sua família, empregados e visitantes, ou se o dano
provém do próprio bem introduzido na hospedaria (art. 2.002). O- hospedeiro não se pode eximir de
responsabilidade por meio de avisos, nem convencionar com o hóspede supressão ou diminuIção da
responsabilidade (art. 2.003). O hoteleiro tem o direito de retenção (art. 2.004).
(Observe-se que há falha em muitos sistemas jurídicos em se falar de “direito de retenção” dos hospedeiros,
apesar de se exigir ato judicial posterior, com a exigência de prazo e de ser homologado. No sistema jurídico
brasileiro e noutros sistemas jurídicos do mesmo nível, a figura é a do penhor legal, o que mais serve à espécie.)
(k) O hospedeiro que recebe o hóspede, como hóspede, a título gratuito, é sujeito à responsabilidade legal (A.
SCHNEIDER-H. FIsCH, Comtnentaire du Code fédéral des Obligations, 1, 872) ; isto é, se é a hospedaria que
dispensa o preço, ou os preços. O hospedeiro que recebe num quarto’ da hospedaria o irmão, ou algum amigo
pessoal, sem que haja interêsse da empresa em hospedar, não alojou como hospedeiro, mas à semelhança do
que faria em sua casa. Se a hospedaria guarda, a título gratuito, objetos de alguém que não é hóspede, não há a
responsabilidade legal.

5.JUSTAS CAUSAS PARA A RECUSA DE RECEBIMENTO OU ENTRADA DE BENS. A primeira causa


justa para se recusar o hospedeiro a que se lhe entregue o bem, ou se ponha no lugar da instalação do hóspede, é
a periculasidade do objeto,incluindo-se como perigoso o objeto que foi furtado, roubado ou contrabandeado, ou
por outra qualquer razão não custodiável sem dano pecuniário ou moral. A segunda causa justa éo excessivo
valor do objeto, relativamente à altura econômica da hospedaria e à falta de meios suficientes para a segurança
(e. g., o hotel não tem cofres fortes). A terceira causa é a falta de lugar para a guarda dos objetos, conforme a
destinação específica dos espaços do estabelecimento. O hotel que não tem estábulo, ou outro cercado ou
cômodo para animais, não está adstrito a recebê-los.
O hospedeiro pode preestabelecer que cada hóspede só ponha na garagem do hotel um automóvel, ou outro
veículo, ou dois ou três, como pode ter garagem apenas para o serviço da empresa, ou não ter garagem.

6.DOENÇA E MORTE DO HÓSPEDE. Se o hóspede adoece na hospedaria, o hospedeiro tem de providenciar


para a assisténcia médica. Se o médico ou a instituição é particular, as despesas são feitas pelo hóspede; e o fato
de ter o hospedeiro chamado o médico, ou ter tomado qualquer medida necessária, de modo nenhum o envolve
em responsabilidade. Obrou em nome e por conta do hóspede, como o faria pessoa que fôsse amigo, conhecido
ou empregado do hóspede. Apenas o hospedeiro tem o dever (jurídico) de fazê-lo, o que não se poderia afirmar
quanto ao amigo, ao conhecido ou ao empregado.
Se o hospedeiro deixa de chamar a assistência, devendo saber que era necessário, responde por sua omissão.
Se a moléstia é contagiosa, ou de espécie que as leis de saúde pública incluem como de comunicação
obrigatória às autoridades públicas, o hospedeiro tem de comunicar o fato, dentro do devido tempo.
Se o hóspede morre, cabe ao hospedeiro comunicar o fato às autoridades competentes, atendendo a tratar-se de
falecimento por doença, ou acidente, ou por suicídio, ou por homicídio. Se o hospedeiro tem enderêço de
parentes do hóspede, ou de pessoa que com êle tinha contactos, ou se os endereços constam dos papéis do hotel,
ou foram deixados pelo falecido, tem o hospedeiro de fazer a comunicação, imediatamente. No caso de não
haver fundos creditados ao hóspede que faleceu, ou não haver quem possa fazer as despesas de velório e
entêrro, ao hospedeiro incumbe fazê-las, como gestor de negócios alheios sem outorga, ou, se o hóspede não
poderia ter deixado o suficiente para o pagamento, de tomar as medidas que sejam necessárias para que a
autoridade competente faça o enterro. Se o hóspede era estrangeiro, a comunicação ao consulado, ou à
embaixada ou legação, é indispensável.
O hospedeiro tem de comunicar a ocorrência à autoridade judicial para que proceda à arrecadação dos bens do
falecido. Tal comunicação não exclui o dever do oficial do registo civil, que tem de comunicar imediatamente o
fato ao juiz (Código de Processo Civil, art. 554). A arrecadação, se não a requer o órgão do Ministério Público,
ou o representante da Fazenda Pública, é determinada, de oficio, pelo juiz (Código de Processo Civil, art. 553).
A arrecadação tem de ser dentro de vinte e quatro horas, cientes o órgão do Ministério Público e o representante
da Fazenda Pública (Código de Processo Civil, art. 555). Comparecendo ao hotel, acompanhado do escrivão, e
presentes, ou não, as duas autoridades acima referidas, o juiz ordena que se arrolem os bens e se descrevam, em
auto circunstanciado, confiando-o a depositário idôneo, até que seja nomeado curador (art. 556). Se a
arrecadação e o arrolamento não se ultimarem no mesmo dia, tem o juiz de apor selos nos bens, livros, títulos
de crédito e papéis (art. 556, § 1.0). Se o juiz, por afluência de serviço ou em razão da distância, não pode
atender prontamente às diligências da arrecadação d~s bens, tem de requisitá-la ao delegado de polícia do
respectivo distrito. Ésse, com a assistência de duas testemunhas, arrola os bens e apõe os selos, que só o juiz
pode abrir (art. 559).
No caso de acidente ou de suicídio, o hospedeiro tem de comunicar o fato, imediatamente, ao juiz, para a
arrecadação e arrolamento, e à autoridade policial, para o inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 59,
§ 39: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação
pública, poderá, verbalmente, ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência
das informações , mandará instaurar o inquérito”). O hospedeiro não somente o pode: tem o dever de
comunicar o ocorrido.

1
A morte do hóspede, no hotel ou noutra hospedaria, causa despesas ao hospedeiro, que têm de ser ressarcidas
(e. g., comunicações telegráficas, telefônicas ou por escrito; medidas de higiene, inclusive desinfecção; velório
e entêrro, ou embalsamamento, se é o caso; suspensão da utilizabilidade, porque não se põe no quarto ou
apartamento, no mesmo dia em que sai o corpo, nôvo hóspede; eventuais danos oriundos de sangue, atos de
violência e outras causas ligadas à morte). Tôdas as despesas são lançadas na conta de hospedagem e tem essa
de ser paga, globalmente, pela herança. Se o dano tem de ser avaliado, no requerimento apenso ao inventário
(Código de Processo Civil, arts. 493-498) pode ser feita a avaliação, salvo se há de ser proposta a ação
ordinária.
São indenizáveis os prejuízos decorrentes de diminuição de clientela e de desprestígio da hospedaria devido ao
escândalo do crime, em que à empresa, por sua disciplina, nada se pode imputar.

‘7. CHAVES. t de uso haver caixa de chaves, ou quarto de chaves, ou outro receptáculo ou cabide, onde se
põem ou penduram as chaves dos hóspedes que saem. Com isso, defendem-se interêsse do hóspede e interêsse
do hospedeiro, pois o lugar em que se põem ou se penduram as chaves é reservado ao hospedeiro ou a pessoa
de sua confiança, que só as pode entregar ao hóspede, ou a alguém a que êsse haja dado podêres,
o que pode, se é o caso, pré-eliminar a responsabilidade legal derivada da custódia indireta.

§ 5.034. Deveres do hóspede

1.Uso DO LOCAL DIVISO E DAS FARTES INDIVISAS.


O hóspede somente pode usar os locais de hospedagem (os aposentos, o apartamento, o quarto) conforme o
destino que lhes deu o hospedeiro e as regras que a empresa estabeleceu. O uso exclusivo do local de habitação
é outorgado ao hóspede; talvez, consorte, família, ou consorte, família e dependentes. Raramente, há uso
comum por dois ou mais hóspedes, em virtude de dois ou mais contratos, salvo em hospedarias de baixo nível
econômico .
Não pode o hóspede deixar permanecer no cômodo qualquer pessoa sem consentimento do hospedeiro. Quase
sempre a recepção de visitantes é nos lugares destinados a isso, inclusive na sala do apartamento, se é destinada
a receber os visitantes ou pessoas que procuram o hóspede. Se alguém chega e diz, na portaria, que deseja falar
com o hóspede, e êsse, chamado ao telefone, responde que pode mandar subir, a despeito de não haver sala de
recepção no apartamento, o hóspede trata essa pessoa como íntima e a equipara a pessoa da família ou
dependente. Se o hospedeiro a seu líbito lhe diz que suba, não se lhe pré-exclui responsabilidade legal pelos
atos do visitante.
Se a hospedagem compreende a comida, essa é servida no salão de refeições, ou num dos salões de refeições,
ou nos locais de dormida ou salas de uso exclusivo, sem taxa de serviço ou mediante taxa de serviço. Passa-se o
mesmo a respeito dos lugares para meios de transportes (automóveis, carros, cavalos) e objetos de esporte. I~
raro, mas ocorre em muitas regiões, serem servidas as refeições em edifícios diferentes, inclusive com a
utilização dos subterrâneos medievais ou pós-medievais (e.g., Hotel Adier, na Floresta Negra). Isso não
importa, porque a dependência a que se liga é a que o preço uno estabelece. Se existe o preço uno, o restaurante
pode ser de outra empresa, e o hóspede nada tem com as relações jurídicas. entre o hospedeiro e o dador de
comidas. A essa prestação vinculou-se o hospedeiro.
Se o hóspede usa os locais com fim reprovado pela lei, ou pela moral, ou pela polícia (cf. Rêglement
International de CHôtelterie, art. 3, i), pode o hospedeiro pedir a decretação da resilição do contrato, ou, se não
tem prazo o contrato, a resilição imediata apenas depende da sua comunicação ao hóspede. Aqui, o hospedeiro
não precisa de propor ação, porque à meia-noite do dia em que pede o local, ou noutro momento do dia seguinte
em que pelas regras do hotel acabe o dia, tem o hóspede de deixar a habitação. À hora em que se resile o
contrato de hospedagem o hospedeiro pode retirar a bagagem do cliente, entregando-a aos transportadores, ou
remetendo-a aos depósitos do hotel a título de guarda provisória, já sem a responsabilidade legal do art. 1.284 e
parágrafo único do Código Civil. Qualquer ato do hóspede contrário a isso é ato ilícito, com responsabilidade
extracontratual. O hóspede, ésse, tem a ação declaratoria de que não se deu a resilição, a ação condenatória
pelos danos causados pela retirada da posse pendente o contrato (se a resilição não se deu) e a ação de preceito
cominatório, para a volta. A sentença há de ser-lhe desfavorável se houve a justa causa para a resilição imediata.
Acima falamos da decretação da desconstituição do contrato. Raramente o contrato de hospedagem é a prazo
determinado, sem ser por períodos. Se é por período, a denúncia cheia pode ser comunicada ao hóspede, antes
de findar. Se há prazo determinado, o hospedeiro está diante de situação cuja gravidade êle tem de medir: a) se
a permanência do hóspede põe em risco a hospedaria, ou os outros hóspedes, a comunicação do crime ou da
contravenção penal basta para que êle exerça a justiça de mão própria; b) se a permanência do hóspede apenas
fere princípios morais, de modo que não produz os riscos a que nos referimos, o caminho é o da propositura da
ação constitutiva negativa, com a carga executiva, salvo se o hospedeiro prefere exercer a justiça de mão
própria, expondo-se a decisão contrária no caso de não ter razão. Lê-se no Rêglement International de
I’Hôtellerie, art. 8, i) : “les infractions aux bonnes m’rurs quelies qu’elles soient donnent à I’hôtelier le droit de
résilier aussitôt tout contrat en cours”. Tal regra jurídica, que é de denúncia cheia, permite a justiça de mão
própria, sem que com isso se pré-elimine a proponibilidade da ação do hóspede em que alegue não ter existido a
justa causa (= o enchimento da denúncia).
O cliente somente pode permitir o uso dos locais a pessoas cujos nomes e identificação comunicou ao
hospedeiro por ocasião da conclusão do contrato de hospedagem (Rêglement liiternational de l’Hôtellerie, art.
8, a). Posteriormente à conclusão do contrato de hospedagem, a comunicação do uso por outrem fica
dependente de consentimento do hospedeiro. Em todo caso, se o apartamento, ou quarto, é para casal e o
hóspede tem cônjuge, o consentimento não é necessário. Se, em tal espécie, é de exigir-se correspectivo maior
depende de tabela de preços e do uso. Quanto ao cônjuge, ou o hóspede deixou no escritório ou portaria do
hotel o nome, com asdemais indicações e o aviso de que viria ou poderia hospedar-se, ou não deu outro informe
que o de ser casado e tem de satisfazer as exigências regulares à entrada do cônjuge no apartamento, ou logo
depois. No último caso, o hospedeiro tem direito a que o hóspede tome as providências necessárias, inclusive
com exercício da pretensão em nota escrita, ou pelo telefone, ou oralmente. Se senhora casada se aloja em
apartamento de casal, as exigências são as mesmas. No caso de chegada de mãe, ou de irmã, ou outra parenta,
ou estranha, que haja de dormir no mesmo quarto, ou apartamento, a comunicação prévia é indispensável.
Se a empresa de hospedagem destina alguma parte do local, ou de local próximo, a exercício de comércio,
cumpre distinguir-se se o comércio há de ser somente com os clientes, ou com o público. Na primeira espécie,
pode a empresa exigir que se apresente o número identificativo do hóspede, ou que só se venda com
lançamento na conta do hotel.
Se há no hotel objetos para uso dos hóspedes (bilhares, mesas de jôgo de cartas e de outros jogos), o hóspede
tem dever de custódia, para que não haja deterioração que não seja oriunda de uso normal.
O hospedeiro pode apor nas paredes, portas ou outros lugares avisos quanto a locais da hospedaria, quanto a
horas e quanto a salões de refeições.
O hóspede responde pelos danos resultantes de culpa, como se queimou, com o cigano, o tapête, ou quebrou o
espelho.
A culpa é apreciada conforme o nível dos clientes que se espera sejam hóspedes.
O hóspede responde por todos os danos que cause, ou que familiar ou dependente seu cause ao dormitório,
banheiro, sala, corredores, salões, piscinas e quaisquer outras peças do estabelecimento, ou a objetos que nêles
se achem.

2.PAGAMENTO DO PREÇO. O hóspede tem de pagar o preço da hospedagem, isto é, o correspectivo de tudo
que se compreende nas prestações do hospedeiro, O preço é a contra-prestação após o uso pelo hóspede,
conforme a periodicidade que o hospedeiro estabeleceu. Convém que se acorde em que o pagamento seja à
apresentação da conta, e não até o fim da semana, o que supõe prazo de graça ou prazo de espera (Tomas
XXV, § 8.049, 2, e VI, § 662, 9). Em vez do pagamento poscipado, pode ser exigido pagamento antecipado.
Mas a cláusula não é de uso (Bê glement Internatio’nal d’Hóteilerie, art. 9, 1•a alínea, 1•a parte: “Les notes soni
exigibles à présentation”).
As contas, impressas. têm de conter a indicação do momento em que hão de ser pagas, podendo ser inserta a
cláusula de pagamento à apresentação. Por pagamento à apresentação entende-se o pagamento no dia da
apresentação se feita antes do meio-dia. Se o contrato de hospedagem é por período e o dia seguinte é feriado,
ou os dias seguintes o são, a conta, para ser paga no mesmo dia, há de ser apresentada até o meio-dia do último
dia útil, ou ao ser comunicada a saida do hóspede.
Nada impede que as contas sejam dactilografadas. Se não há exigência de ordem publicistica, pela qualidade da
hospedaria, podem ser escritas a mão .
O pagamento feito em moeda estrangeira é com o cálculo do câmbio do dia (Código Civil, art. 947, § 2?, 13
parte; cf. J?êglement International dtllôtelterie, ad. 9, alínea i.~)• Se não há cotação no dia, atende-se à do dia
anterior (Código Civil, ad. 947, § 2.0, 2•a parte). Se houve dias sem cotação, calcula-se com a última que
houve. Se o hóspede incorreu em mora e houve variação de cotação, o hoteleiro pode calcular pela mais alta
que houve (Código Civil, art. 947, § 32).
Lê-se no art. 9, alínea 13, do Rêglement Internationcd de l’Hôtelleqie: “Les notes sont exigibles à présentatíon.
Les paiements doivent être effectués en monnaie du pays ou en argent étranger au cours du jour. Les chêques
sur les banques ou les coupons d’agences de voyage no seront acceptés que pour autant que pleine et entiêre
garantie soit fournie pour leur encaissement”. Na alínea 23 acrescenta-se: “L’hôtelier n’est pas tenu d’accepter
les chêques ni les coupons”.
Se a hospedaria recebe cheque em moeda estrangeira, não é adstrita à entrega à repartição ou banco ligado ao
Estado por preço menor do que o preço corrente na praça. Se o cheque é para ser pago fora do Brasil, pode ser
remetido para ser creditado na conta da hospedaria a importância em moeda estrangeira, figurando na escrita da
hospedaria o valor que seria o abatível no dia, ou no último dia útil.
A empresa hospedeira não é adstrita a receber o pagamento em cheques. Caso receba cheque sem fundo, tem o
dever de remeter a informação à polícia e à repartição do imposto de renda e a qualquer outra a que interesse a
operação da empresa para qualquer tributo. A polícia tem de ultimar e remeter ao juiz competente o inquérito,
no prazo do art. 10 do Código de Processo Penal.
Não é invocável a legislação sôbre locação de prédios, inclusive quanto a depósito, para se discutir a
legitimidade do aumento de preço (53 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 25 de novembro
de 1952, D. da .1. de 10 de setembro de 1953).
Se o preço é global, o fato de o hóspede prescindir de alguma prestação não diminui o quanto devido (e. g., se
dispensa serviços, 63 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 3 de maio de 1955, D. da J. de
24 de novembro de 1955; 23 Câmara Cível, 19 de abril de 1956, D. da <7. de 1 de novembro).
A 83 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 80 de setembro de 1946, decidiu que os
hóspedes de hotel que foi alienado e fechado não têm ação para serem indenizados dos danos resultantes da
mudança. A 83 Câmara Cível tinha de examinar o contrato de hospedagem para saber se a alienação, com o
fechamento do hotel, o extinguiria; depois, é que poderia fazer qualquer afirmação. Ora, se o contrato era por
tempo determinado, extinção não se poderia dar, porque seria a líbito do hospedeiro. Além disso, a decisão foi
injusta em considerar “êrro grosseiro” a propositura da ação.
3. CORRESPECTIVO E CUSTÓDIA. Em principio, os hospedeiros não costumam cobrar correspectivo pela
custódia direta ou pela indireta. Se avisa ou informa que noutro lugar se podem guardar os carros, lugar que não
é dependência do hotel, não há responsabilidade do hospedeiro pelo aviso ou informação, salvo se por essa
guarda o hotel, e não a empresa da garagem, cobra preço, ou se ambas as empresas o cobram, em partes
distintas ou indistintas. Se o hospedeiro não se vincula, qualquer responsabilidade somente pode ser da
garagem.

4. PENHOR LEGAL. O penhor legal a favor dos hospedeiros, dos estalajadeiros ou dos fornecedores de
pousada ou alimento, sôbre bagagens, móveis, jóias e dinheiro, pelas despesas ou consumo (Código Civil, art.
776, 1), apanha os prôprios bens pertencentes a outrem, salvo se o credor conhecia a titularidade alheia dos
direitos, ao tempo da entrada do cliente no estabelecimento.
O Código Civil, no art. 776, 1, fala de “hospedeiros, estalajadeiros ou fornecedores de pousada”. Não se há de
exprobrar o emprêgo da palavra “pousada”. A lei refere-se a qualquer figurante de contrato de hospedagem.
Empregou três térmos, de amplo conteúdo, para que não ficasse de fora qualquer outorgante de hospedagem. Os
fornecedores só de alimentos, êsses, têm direito de penhor legal, mas são figurantes de contrato de outra
espécie, pôsto que a hospedaria, a estalagem, a pousada ou pouso, que também serve comida a quem não é
hóspede, possa exercer o direito de penhor sôbre os bens de quem fêz a refeição.
É mudável, por circunstâncias sociais e econômicas, atravês dos tempos, o significado das palavras com que se
nomeiam os hospedeiros. Qualquer tentativa para classificação das hospedarias e mesmo dos hotéis tem de ser
no plano jurídico, pois o propósito somente pode ser o de fixação de caracteres jurídicos e dos elementos do
suporte fáctico dos negócios juridicos de hospedagem, independentemente da linguagem vulgar.
Na França e noutros países, há o direito de retenção (Código Civil francês, art. 2.102, 59, que fêz privilegiado o
crédito).
No Brasil, há o penhor legal.
Não importa se os bens se acham na parte divisa cujo uso toca ao hóspede, ou em parte indivisa, ou em
qualquer outra dependência do hotel, ou estalagem.
No art. 777 do Código Civil diz-se que a conta das dividas que dão ensejo ao penhor legal a favor dos
hospedeiros há de ser extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensiva-mente exposta na casa, dos
preços da hospedagem, da pensão eu dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. A regra jurídica
provém do Projeto de Coelho Rodrigues, art. 1.661. A decretação da nulidade do ato do art. 779, extra-~ judicial
ou judicial, só ocorre se não houve expressa ou tácita aceitação dos preços por outro meio. É mesmo de
presumir-se
que o hóspede conhecia os preços uma vez que ficou com a chave ou as chaves do aposento. ~ de uso a tabela
apresentável ao cliente, com as indicações dos diferentes apartamentos, por andares, ou por números, ou por
pequenas casas isoladas. A exigência das tabelas impressas é apenas para as hospedarias que costumam pó-las
em quadro, na parede, e não para os casos de tabelas em folhetos, mesmo dactilografadas ou preenchidas, a
mão, com os preços, que se entregam aos clientes. Se há tabelamento oficial, que, por sua legalidade, os hotéis
tenham de observar, basta que a comunicação tenha sido recebida pelo hospedeiro antes da entrada do cliente,
ou se somente para efeitos de observância ex nuno.
Sôbre os hospedeiros, estalajadeiros e fornecedores de alimentos que têm o penhor legal, Tomos X, § 2.092, 4;
XX, § 2.572.
Se no meio da bagagem, sujeita a penhor legal, está objeto de valor e alguém aparece dizendo-se proprietário,
ou titular de outro direito real, inclusive de posse de que resultara a posse do hóspede, que saíra, voluntária ou
constritivamente, da hospedaria, tem o terceiro o ônus de prová-lo. Se o faz antes de ter o hospedeiro submetido
ao juiz, para homologação, o penhor legal (Código Civil, arts. 779 e 780), e o hospedeiro entende suficiente a
prova feita, isso não basta para que seja entregue ao terceiro o bem considerado dêsse (portanto, alheio), mesmo
se há arguição de crime do hóspede contra a propriedade ou a posse, caso que necessàriamente tem de ser
submetido à justiça. AIite’r, se a posse não se transferira. Por exemplo: o hóspede comprou sapatos e outros
objetos e, embora postos no apartamento, não foram pagos. Por outro lado, todos os bens que foram para
escolha ou para o hóspede verificar se convinha a aquisição, são restituíveis pelo hospedeiro, porque, em tais
casos, a posse não foi transmitida ao hóspede, mas só a tença, talvez aliás ao ao hospedeiro. Se o hospedeiro já
pedira a homologação, ao juiz toca a decisão de qualquer entrega de bem que esteja sob custódia, tendo sido
portados pelo hóspede ou entregues como do hóspede independentemente de qualquer prestação (e. g., o
hóspede comprou os sapatos e êle mesmo os trouxe, para ir pagar depois, ou para que noutro dia viessem
receber). As aquisições a crédito somente podem ser examinadas pelo juiz.
Se terceiro quer pagar a conta do hóspede, o hospedeiro não pode recusar-se a receber. Porém isso não lhe
permite entregar ao terceiro a posse dos bens custodiados, solvo permissão expressa (e. g., permissão oral,
carta, telefonada ou telegrama do hóspede).
Se o terceiro paga a conta do hóspede quando já está em procedimento de homologação o penhor legal, a
apresentação ao juízo homologante da conta paga pelo terceiro apenas extingue o penhor legal. Para que o
terceiro possa retirar os bens que haviam sido gravados, é preciso que se legitime a isso. Se alega que algum
objeto é seu, ou que todos os objetos são seus, e a sua alegação não confere com o instrumento de legitimação,
ou se não há tal instrumento, tem o terceiro de exercer contra o cliente da hospedaria as ações que lhe
competem (petitérias ou possessórias). Nada obsta a que alegue e prove a sua propriedade e posse, perante o
juízo a que se pedira a homologação do penhor legal, mas o juiz somente pode restituir o bem se o cliente da
hospedaria não tinha posse, ou se o terceiro paga a quota do prego devido em proporção do valor da posse do
cliente com o valor total dos bens legalmente empenhados.
Antes de ser o caso submetido a juízo, pode o hospedeiro anuir em que do penhor legal se exclua algum bem,
por pertencer a outrem. Se êle não o admite, só em juízo se pode decidir quanto à exclusão; mas a retirada, se o
cliente tinha a posse, depende da prestação pelo terceiro do valor atual da posse do cliente.
Se, antes ou no momento de pagar a conta, o hóspede alega distúrbio mental, ou estado grave de doença, tem o
hospedeiro de exercer o direito de penhor legal e comunicar o caso à polícia, que há de tomar as providências
imediatas necessárias para se acompanhar o doente ao pôsto de assistência ou ao médico indicado pelo cliente,
na falta de indicação dêsse, ou pelo hospedeiro, salvo se há pessoa da família, consulado, embaixada, legação
ou empresa, a quem possa fazer, eficientemente, a comunicação.
Pode ocorrer que, durante o tempo em que o penhor legal está para ser homologado, ou antes disso, o hóspede
haja perdido o direito à posse que êle tinha. Então, o terceiro não tem de prestar o valor atual da posse.
Se o terceiro exerceu ação petitória ou possessória contra o hóspede, antes do pedido de homologação, êsse tem
de ser feito no juízo da ação pendente. Se já estava pedida a homologação, a competência, para aquelas ações, é
do juízo em que se propôs a ação de pedido de homologação.

5. DANOS CAUSADOS PELOS HÓSPEDES. A responsabilidade dos hóspedes pelos danos que cause ao
apartamento, ou a parte indivisa do estabelecimento, é contratual. Se o dano foi causado por pessoa da família,
ou dependente, que esteja alojada, ou por pessoa que seja visitante, é responsável, contratualmente, o hóspede.
Se algum filho, que está em poder e companhia do hóspede, ou tutelado, ou curatelado, que na mesma situação
esteja, sem serem hóspedes nem visitantes, causa danos ao hospedeiro, a responsabilidade é extracontratual
(Código Civil, art. 1.521, 1 e II). Tem-se exemplo no tutelado do hóspede que vem a sarau dansante do hotel e
quebra louças e cadeiras, sem se tratar de visitante do tutor.
O hóspede é responsável por todos os danos que êle, dependente, doméstico, convidado ou visitante recebido,
cause à hospedaria, como os danos às paredes, móveis, aparelhos, tapétes, roupas de cama e toalhas.

§ 5.035. Direito penal e contrato de hospedagem

1. HOSPEDEIRO E CÓDIGO PENAL. E crime apropriar-se de coisa alheia móvel, de que se tem a posse ou a
detenção (Código Penal, art. 168). A pena é aumentada de um têrço, se o agente recebeu a coisa em depósito
necessário (art. 168, § 1.0, 1). Assim, o hospedeiro está sujeito ao art. 168, § 19, 1, se a custódia é direta ou
indireta, porque, numa e noutra espécie, êle possui. Pressuposto essencial é ter sido cometido por êle o ato
delituoso.
No art. 229, o Código Penal classifica como crime manter, por conta própria, ou de terceiro, casa de
prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro, ou mediação
direta do proprietário ou gerente. o assunto merece detido exame.
A respeito dos jogos de azar, a Lei das Contravenções Penais, ad. 50, considera contravenção relativa à policia
dos costumes estabelecer ou explorar jôgo de azar em lugar público, ou acessível ao público, mediante o
pagamento de entrada ou sem êle. No § 49, b), diz que se equipara a lugar acessível ao público, para efeitos
penais, “o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jôgo de azar”.
A hospedagem gratuita não é locação. O possuidor próprio ou o locatário nem tocou, nem sublocou (cf. 5•a
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ‘7 de janeiro de 1958, D. da 3. de 9 de outubro). Se o
suporte fáctico não entrou no mundo jurídico, não há pensar-se em contrato: a permanência contra a vontade do
hospedeiro seria crime do art. 150 do Código Penal (verbo “permanecer”). Se entrou, ou há comodato, ou, o
que é menos freqUente, doação do aluguer (e. g., o outorgado ia pagar e o hospedeiro restituiu o quanto).
O ad. 99, III, da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que considera contravenção penal a infração da regra
jurídica que proibe a cobrança antecipada de alugueres (Lei n. 1.800, de 28 de dezembro de 1950, art. 11), não
pode ser invocada contra o hospedeiro que concluiu contrato de hospedagem, embora o possa ser se êle locou o
apartamento ou o quarto, em vez de dá-lo em hospedagem.
No ad. 229 do Código Penal diz-se ser crime de lenocínio “manter, por conta própria ou de terceiro, casa de
prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação
direta do proprietário ou gerente”. Preliminarmente, leia-se, em vez de “proprietário”, “possuIdor”. O’ dono da
casa de prostituição pode não ser proprietário do local. Pode não haver casa de prostituição, mas lugar de
encontros. Quanto a “manter”, não se procure ligar a habitualidade ao local. Supóe-se a habitualidade dos
encontros, embora em lugares diferentes da casa, ou em casas diferentes da mesma empresa. Para que possa
haver a criminalidade do hospedeiro, é preciso que êle destine a êsses encontros o local, ainda que varie, ou que
consinta na destinação.
No tocante a evitamento de encontros para fim libidinoso, o hospedeiro tem dever de diligéncia. Se o
hospedeiro vem a saber, ou é de supor-se que saiba, ser hóspede do hotel pessoa que, dentro do hotel, ou, fora
do hotel, para prática no hotel,. induz alguém a satisfazer a lascívia de outrem, cabe ao hospedeiro, ou a quem
lhe faça as vêzes, zelar pela dignidade do’ hotel e afastar do hotel o encontro que seria resultado do crime do ad.
227 do Código Penal, ou o próprio hóspede. Dá-se o mesmo no tocante aos arts. 228, 230 e 281.
Ao hoteleiro é dado tomar todas as medidas que evitem, no hotel, crimes de ação pública.
Lê-se no art. 1.287 do Código Civil: “Seja voluntário ou necessário o depósito, o depositário, que o não
restituir, quando exigido, será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e a ressarcir os
prejuízos (ad. 1.273) “.
As afirmações de não ser invocável o art. 1.287 do Código Civil, em se tratando de depósito em custódia direta
e de não se estender a responsabilidade legal (ad. 1.284) ane objetos em custódia indireta, são sem fundamento.
2.HÓSPEDES E LOCAL DA HOSPEDAGEM. No local da hospedaria, local pro diviso, o hóspede tem posse
imediata. Tem os direitos fundamentais que a ConstituIção de 1946 assegura como se estivesse em sua casa. Se
êle perfura a parede ou se se perfura, de fora, a parede do cômodo, tudo se passa como se êle perfurasse a
parede da casa que dá para o vizinho (parede-meia ou não), ou se o vizinho ou estranho perfurasse a parede de
sua casa. Não se lhe pode violar o domicílio <no. sentido de casa), O art. 141, § 15, da ConstituIção de 1946 é
invocável.
Os atos criminosos que se pratiquem no apartamento ou quarto são tratados como os atos criminosos praticados
dentro. de casa. Todavia, cumpre advertir que o hospedeiro tem responsabilidade pela moralidade do hotel e,
nos casos em que o hospedeiro ficaria exposto a responsabilidade criminal, tem êle direito a que o hóspede o
ouça em suas considerações sôbre o que se passou, ou se está passando, ou vai passar-se, para que fique, não só
ressalvada a sua responsabilidade, mas interpelado o• hóspede para conseqüências contratuais, inclusive para a
resilição do contrato.

Quanto às partes divisas dos hotéis, para uso comum, o regulamento interno do hotel estabelece horários e
modos de utilização. Se há direito ao uso, pré-excluído está o arbítrio do hoteleiro, de jeito que não há
composse. Aos estranhos e convidados dos hóspedes e do hoteleiro, uma vez que não são hóspedes, somente se
pode reconhecer tença.
No Código Penal, art. 176, diz-se ser crime dito de fraude “tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel,
ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento”. A pena é a de detenção
de quinze dias a dois meses, ou multa, cujo quanto, hoje, é irrisório. No parágrafo único acrescenta-se:
“Somente se procede mediante representação e o juiz pode, conforme as circunstâncias~, deixar de aplicar a
pena
Na interpretação do ad. 176 do Código Penal, há três pontos que precisam ser frisados: a) diz-se que o crime
consiste em tomar refeição em restaurante ou alojar-se em hotel “sem dispor de recursos para efetuar o
pagamento”; b) o crime pode consistir em tomar a refeição sôzinho ou com alguém, refeição que haja de pagar,
ou alojar-se sôzinho, ou com outrem, em hotel; e) hotel está em sentido amplo, que abrange qualquer espécie de
hospedaria.
O calote de hotel, a filo’uterie d’aub erge, a Logisprellerei, e o calote de alimentos (ou de restaurante, ou de
refeição), a grivêterie, filout crie d’atiments, a Zechpreilerei, supóe a intenção de hospedar-se e de tomar
refeição e não pagar. Todavia, se o filante tem dinheiro, que dê para pagar, e não paga, o crime está cometido.
Seria absurdo que se punisse quem não pode pagar e deixa de pagar, e não se punisse quem pode pagar e
intencionalmente não paga. O animus lucrandi existe mesmo se não há impossibilidade de pagamento. Por
outro lado, não se justifica que se exija que o acusado haja tomado tôda a refeição, ou que tenha ocupado o
aposento por mais de uma unidade de tempo. Quem se hospeda por uma semana e sai no dia anterior, ou
mesmo no dia em que entrou no hotel, pratica o crime de calote de hotel. Dá-se o mesmo com o que tomou o
aposento, ou os aposentos, por um dia, ou por tempo indeterminado, e saiu no mesmo dia.
Tem-se feito pressuposto do crime o saber que não pode pagar. ~Onde está isso no art. 176 do Código Penal?
Lá apenas se fala de estar sem aquilo com que pague (“sem dispor de recursos para efetuar o pagamento”), O
que importa é a intenção, mas intenção de não pagar também tem a pessoa que está com dinheiro. Quem estava
com o dinheiro, ao ter de fazer a refeição, e no momento de pagar verifica que não mais está no bôlso a carteira
(esqueceu-se dela no balcão da loja, ou lha furtaram), ou é roubado no momento de pagar a conta, não comete o
crime do ad. 176. O que estava em estado de necessidade, ou de extrema penúria, êsse, sim, pode invocar os
arts. 19, 1, e 20 do Código Penal. No parágrafo único do art. 176, deixa-se ao juiz a apreciação das
circunstâncias, o que de jure condendo é de lamentar-se. O juiz sentencia e, diante das circunstâncias, dá o
perdão judicial, que é a figura que justifica o art. 176, parágrafo único. Se o caloteiro volta a cometer o crime
mesmo se o juiz lho perdoou, é reincidente.

3.TERCEIROS E HOSPEDARIA. A entrada em hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva,


quando fechada, salvo se lá está sendo praticado crime, ou o vai ser, é crime contra a inviolabilidade do
domicílio (Código Penal, art. 150 e §§ 59 e 8.0, II).
Durante a ausência do hóspede, o hospedeiro somente pode entrar ou permitir que alguma pessoa entre no
apartamento a serviço. Se o hospedeiro abre a mala do hóspede para verificação de objeto de que êle suspeita, o
seu procedimento não é diferente do que seria o do locador que entrasse na casa, ou apartamento, ou quarto
lotado, para essa investigação. Se algum policial se apresenta, o hospedeiro somente pode dar entrada,
acompanhando o policial, se o caso cabe no art. 141, § 15, da Constituição de 1946. O ad. 141, § 15, alude à lei;
e as questões de ser de admitir-se, ou não, a entrada, são estranhas ao direito privado.
Os terceiros podem ter pretensão à penhora ou a medida cautelar sôbre bens do hóspede, que se acham em
custódia indireta ou em custódia direta, mas, no momento de se cumprir o despacho mandamental, o hospedeiro
pode alegar o direito de penhor legal, se o hóspede já deve, e pedir ao juiz, imediatamente, a homologação. Os
oficiais têm de inserir no ato a alegação do hospedeiro. Há exercício do direito de penhor legal. A pretensão
nasce com a mora e é exercível desde que se não adimple, razão por que se há de atender ao que alega o
hospedeiro diante de quem quer exercer a pretensão constritiva cautelar ou executiva. Se o hospedeiro deixa
que se faça a penhora sem exercer a pretensão de penhor lega], o seu penhor perde em data. Daí a conveniência
da tomada da posse imediata e da alegação.

§ 5.036. Extinção pelo advento do termo ou pelo implemento da condição resilitiva e por outras causas

1.ADVENTO DO TERMO. Atingido o último dia do período compreendido no prazo determinado, extingue-
se o contrato; salvo se há prorrogação. A renovação supõe outro contrato e a extinção do anterior.
Frequentemente, o hospedeiro, não tendo sido pago o preço da hospedagem no último dia do período, ou à
apresentação, em vez de considerar resilido o contrato de hospedagem, permite a continuação do hóspede. Se o
prazo do nôvo contrato de hospedagem é atingido, ou se é atingido o prazo para o pagamento (prazo de graça) e
para a permanência, de que se há de fazer o respectivo pagamento (térmo ou condição do nôvo contrato),
estabelece-se a falta de posse, que dá ensejo ao desalojamento por ato de justiça de mão própria (Código Civil,
art. 502).

2.CONDIÇÃO RESILITIVA. Pode dar-se que se insira no contrato condição resilitiva, como se o hóspede está
a serviço na cidade, ou noutro lugar, sem saber até quando a entidade estatal ou a empresa, a que êle serve, lhe
exige a permanência, e subordina a duração do contrato à chamada (termo incerto), ou à compra de apartamento
pelo hóspede (condição).
Se foi estabelecido o tempo para a hospedagem, tal determinação ou foi cláusula contratual, ou simples informe
de possível permanência. No primeiro caso, o hospedeiro e o hóspede estão vinculados. Se o hospedeiro anui
em que o hóspede sala antes do tempo, ou se êsse anui em sair, há distrato. Talvez estipulem alguma vantagem,
como o recebimento do resto da semana, se a hospedagem era por um mês, ou a diminuição do quanto devido.
Advirta-se que, se houve determinação de prazo, a saída definitiva sem distrato escrito, que pode ser por
manifestações tácitas de vontade, há de ser com a solução do total da dívida do hóspede.
Se não foi determinado o prazo de hospedagem, o hóspede só está vinculado ao tempo que corresponde ao
preço (dia, semana, vinte dias). Então, tem de dar o aviso.
Se não foi determinada a duração e o preço é por dia, ou semana, entende-se que também o hospedeiro pode
exigir o aposento, com aviso prévio razoável.

8. MORTE DO HÓSPEDE. A morte do hóspede extingue o contrato de hospedagem, salvo se no mesmo


apartamento ou cômodo eram hospedados familiares e querem continuar. Se o contrato de hospedagem era de
dois ou mais apartamentos ou cômodos separados (ou separáveis), somente se extingue no tocante ao em que o
hóspede habitava só, ficando as outras pessoas com direito a permanecer, exercível após a morte do contraente.
O contrato somente foi feito, ex hypothesi, com a pessoa que faleceu, mas a benefício de todos, de jeito que se
há de entender como se no contrato estivesse a cláusula de sucessão pelos beneficiários. esses ou os que
quiserem ficar têm de comunicar ao hospedeiro a sua vontade. Se algum ou alguns querem permanecer e outro
ou outros não, tal espécie somente não é possível se há indivisibilidade da alojamento (e. g., apartamento de
salão, três quartos e banheiros, uno em sua estrutura). A regra é, porém, serem divisíveis os alojamentos (e. g.,
sala, três quartos e três banheiros; ou sala, dois quartos e dois banheiros, e um quarto e um banheiro; ou sala,
um quarto e um banheiro; e um quarto e um banheiro).
Se a morte foi no local, os herdeiros têm de indenizar as despesas a mais que o hospedeiro teve de fazer por ter
havido a doença e a morte, ou a morte, e que concerniram, por exempIo, à desinfecção, rearrumação do local,
substituição definitiva de roupas e outras peças (Rêglement International de 1716-teilerie, art. 18: “Dans le cas
de decês d’un client à l’hôtel, sa succession est tenue de dédommager l’hôtel des frais pouvant
résulter du décês, et comprenant notamment la désinfection ou remise en état de la chambre, lo remplacement
de la literie, du linge, etc.”. Se a roupa de cama e outras peças sao mudadas todos os dias, não há adicional de
preço. Mas é cobrável adicional sempre que se mudou roupa ou outras peças sem ser a ocasião própria. Dá-se o
mesmo em caso de deterioração ou de destruição.
Os herdeiros sucedem nas. dividas à hospedaria. Se não há herdeiros e o hóspede coabitava com o cônjuge, ou
outra pessoa, com permissão do hospedeiro, incumbe-lhe pagar o que o hóspede devia, com direito a
permanecer, nos precisos termos do contrato, ou com a redução usual.

4. DENÚNCIA E PEDIDO DO LOCAL. Se houve reserva por tempo determinado, ou se o contrato foi por
tempo determinado, o pedido do local apenas evita a prorrogação. Se não há tempo determinado, o hospedeiro
pode denunciar o contrato. Trata-se, então, de denúncia vazia. Os usos têm, porém, estabelecido que o
hospedeiro evite a denúncia vazia: ao exigir o aposento, dê a justa razão para isso, como a de o ter prometido ou
reservado para outrem, uma vez que o hóspede informara não ser longa a permanência.
1-lá denúncia cheia do contrato de hospedagem por tempo determinado se o hoteleiro pede o local para
demolição e edificação licenciada, ou para reforma, que dê ao prédio maior capacidade de utilização. Se a
reforma é parcial e, a despeito dela, funciona noutra parte a hospedaria, ou se houve mudança provisória, total
ou parcial, o hóspede tem direito a ser instalado na parte em função, se há vaga ou se vai haver vaga antes da
reforma.

5. INADIMPLEMENTO PELO HÓSPEDE E OUTRAS CAUSAS DE RESILIÇAO . Se o hóspede deixa de


adimplir algum dos seus deveres, há a resilição do contrato.
Se o hóspede, antes de se extinguir o contrato por tempo determinado, deixa o hotel, definitivamente, há a
resilibilidade e o ressarcimento dos danos. Ao hospedeiro nascem a ação de resilição e a de indenização. Tem
de ser pago todo o tempo que falte.

Também é resilivel o contrato de hospedagem se o hóspede infringe dever de origem legal ou contratual,
inclusive pondo no apartamento ou cômodo pessoa cuja introdução não fôra prêviamente permitida.
O hospedeiro pode resilir o contrato se o apartamento é usado para atos imorais e, após a comunicação por
escrito, se o cliente o exige, retirar a bagagem e fechar o apartamento. No caso de comunicação por escrito, tem
o hospedeiro de enviar cópia à policia.
Quanto à resilibilidade por ato imoral que constitua crime ou contravenção penal, ocorre sempre que o
apartamento é usado ou pelo hóspede, ou pessoa dependente dêle, ou que o freqüenta ou entrou com a sua
permissão, para a prática de crime ou contravenção penal. Os crimes podem ser: contra a pessoa (Código Penal,
arts. 121-145), ou a liberdade individual (arts. 146-154) e os direitos de personalidade; contra o patrimonio
(arte. 155-181), inclusive a propriedade incorpórea (arts. 184196); contra a organização do trabalho (arte. 197-
-207) ; contra o sentimento religioso e o respeito aos mortos (arte. 208-212); contra os bons costumes (arts.
218-234), tais como os crimes contra a liberdade sexual (arts. 218-216), sedução e corrupção de menores (arte.
217 e 218), rapto (arts. 219-222), lenocínio e tráfico de mulheres (arte. 227-232), ultraje público ao pudor (arte.
283-234); contra o pátrio poder, tutela ou curatela (arte. 248 e 249); contra a incolumidade pública (arts. 260-
266); contra a saúde pública (arte. 268-285), a fé pública (arts. 289-305) ou a sociedade (arts.306-311) ; contra
a administração (arte. 812-359).
Quaisquer crimes que possam pôr em evidência desagradável a empresa permitem a resilição. Por exemplo: o
hóspede diz-se autoridade competente, religiosa ou estatal, para celebrar casamentos (Código Penal, art. 238).
As contravenções penais são causas suficientes (Decreto-lei n. 3.688, de 2 de outubro de 1941, arte. 18-70).
Os hotéis e outras hospedarias somente podem admitir que se ponham anúncios em periódicos ou cartazes para
atos de comércio, de educação, de esporte, de colocação de profissionais, ou quaisquer outros de igual natureza,
se para tais anúncios ou cartazes houve permissão da polícia e da autoridade competente para registo e
fiscalização da atividade. Mesmo em tais casos de permissão, o hospedeiro pode resilir o contrato de tais
hóspedes, salvo se a destinação dos apartamentos foi, no todo ou em parte, para o exercício de tais atividades.
Trata-se de resiliçdo por mau uso.
As contravenções penais abrangem muitos dos atos, positivos ou negativos, cuja prática por seus hóspedes os
hospedeiros devem evitar e considerar causas de resilibilidade do contrato de hospedagem. A maioria das
questões que a vida apresenta aos hospedeiros compõe-se de problemas que a invocação da figura
contravencional resolve, desde que se parta do princípio de que crimes e contravenções penais não podem ser
permitidos, no hotel ou partindo do hotel, pelos hóspedes, nem se poderia sujeitar qualquer hospedeiro à
permanência de pessoas delinquentes. Isso não quer dizer que sómente crimes e contravenções penais possam
ser tidos como causas de mau uso das partes divisas e das partes indivisas. Entenda-se apenas que a tentativa ou
a ocorrência do crime ou da contravenção penal basta. Há atos, positivos e negativos, contrários aos bons
costumes e à moral, ou mesmo ao interêsse da hospedaria, que podem ser causa de resilibilidade do contrato de
hospedagem, como são conteúdo de deveres dos hospedeiros o zêlo necessário, as providências ordinárias ou
extraordinárias e os cuidados de limpeza e de conservação. A indenizabilidade ou mesmo a indenização pelo
hóspede não pré-elimina a resilibilidade. A dimensão jurídica, no tocante aos crimes e às contravenções, como a
outros respeitos, não cobre tôda a dimensão moral, como essa não cobre tôda aquela. Há apenas algumas
coincidências.
Se, porém, examinamos as contravenções penais, vemos que a sua alegação como causa de resilibilidade dá
solução aos mais frequentes problemas que surgem aos hospedeiros.
O hóspede que bebe de mais e incomoda aos outros hóspedes, ou aos visitantes da hospedagem (e. g., a atriz
que bebia muito e, ao chegar algum cliente, ela se levantava da mesa do bar e ia à portada do hotel dar opinião
sôbre os apartamentos), incorre em contravenção penal (Decreto-lei n. 8.688, de 2 de outubro de 1941, art. 62:
“Apresentar-se públicamente” nas salas, salões e outras partes indivisas do hotel e publicamente “em estado de
embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia”). Quem molesta
alguém ou lhe perturba a tranqílilídade, por acinte ou por motivo reprovável, pratica contravenção penal
(Decreto-lei n. 3.688, art. 65). Idem, o hóspede que, no apartamento ou em parte indivisa da hospedaria,
estabelece jôgo de azar, mediante pagamento de entrada ou sem Me, permitindo que entrem pessoas que não
sejam da família do hóspede (Decreto-lei n. 3.688, art. 50 e § 49, a), onde se fala de “casa particular”, mas o
apartamento é casa particular). O hóspede que, de modo ofensivo ao pudor (e. g., tentando abraçar, ou dizendo
frases que não sejam de mera cortesia, ou pedindo ligações telefônicas para outro apartamento), importuna
alguém, pode ter resilido o contrato de hospedagem, mesmo porque se trata de contravenção penal (Decreto-lei
ri. 8.688, art. 61: “Importunar alguém em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”).
Aliás, a insistência, mesmo sem a caracterização da contravenção penal do art. 61 do Decreto-lei n. 3.688, pode
dar causa à resilição.
Para que alguém exerça comércio de antiguidades, de obras de arte, ou manuscritos, livros antigos ou raros
(Decreto-lei ri. 3.688, art. 48), tem de haver observância das regras legais. Há pressupostos legais para exercício
de outras profissões ou atividades, inclusive a de livreiro, e é contravenção penal exercê-las sem observância do
que a lei exige (art. 47). Para algumas indústrias, comércio e outras atividades, há determinação legal relativa à
matrícula (art. 49). O hospedeiro pode resilir o contrato de hospedagem por se não ter atendido à lei, com&
pode recusar a prática no apartameúto ou em partes indivisas, mesmo se a pessoa ou empresa não cometeu
qualquer infração de lei. Se o hotel é comercial, por destinação, há permissão geral expressa, sem que isso
afaste a especificação, pelo hoteleiro, das profissões ou atividades exercíveis.
Comete contravenção penal quem perturba alguém, ou o trabalho ou o sossêgo alheio, com gritaria ou
algazarra, ou ao exercer profissão incômoda ou ruidosa, sem observar as regras legais, ou abusa de
instrumentos sonoros ou sinais acústicos, ou provoca ou nao procura impedir barulho produzido por animal de
que tem a guarda (Decreto-lei n. 3.688> art. 42). Em todos êsses casos, o hospedeiro pode advertir o hóspede,
ou, devido à continuidade ou a gravidade do fato, resilir desde logo o contrato dç, hospedagem.
No seu regulamento, pode ~ empresa hospedeira estabelecer regras de vestir e de proceder nas partes indivisas
do edifício. O regulamento há de ser entregue a cada cliente que conclui contrato e êsse tem o dever de velar
pela observância por parte dos seus convidados e dependentes. Se o cliente prescinde de levá-lo, ou se,
recebendo-o no apartamento, o joga fora, é sem conseqúência: houve o conhecimento. Nas piscinas e noutros
lugares de esportes e de tratamento, basta a afixação das regras pertinentes ao uso.
Após o que dissemos sôbre o direito brasileiro, convém que façamos breves referências aos sistemas jurídicos
de outros Estados.
No Estado de Nova lorque e em outros Estados-membros dos Estados Unidos da América, acentua-se a
semipublicidade da atividade do hospedeiro. Invocando-se a common iam, fala-se dêle como exercente de
“public employment” (cf. Cornell versus Huber 102 App. Div. 293). O direito de recusar só existe se há justa
causa. Se recusa sem qualquer razão, “just cause”, comete injúria, ofensa (misdemeanor). Não é justa causa a
raça, a crença, a côr ou a nacionalidade, ou uniforme militar do país. Cf. Penal Law, §§ 513, 514 e 517. São
justas causas: ser intoxicado, desordeiro, sujo, com doença contagiosa; ser criminoso, ou de má reputação; não
ter meios o cliente para pagar a hospedagem; recusar o hóspede pagar adiantada-mente (Doyle versus Walker,
26 UCQB. 502) ; trazer o cliente objetos que o hospedeiro costuma não admitir, como animais, amas de fogo,
ou explosivos. Não é justa causa a excessiva bagagem, salvo se o hospedeiro não tem lugar em que a ponha. A
chegada a alta hora da noite não é justa causa. Há multas pala recusa sem razão. Observe-se que não se
confundem, nos livros de doutrina e nos julgados, o hóspede e o locatário, o “guest” e o “tenant”, a que o
locador mesmo se coincide ser hoteleiro somente pode retirar a posse com decisão da côrte (cf. HERBERT
BROWNELI., JR., and CHARLES W. MERRITT, Manual of Laws affecting Hoteis and Restauranis in Neta
York State, 9 e 11).

No direito uruguaio, tem-se, por influência da jurisprudência, o despejo do hóspede, o “desalojo” do hóspede,
por analogia do art. 1.788 do Código Civil uruguaio, depois confirmada a solução em lei de tributos e na Lei de
Recursos de 30 de novembro de 1960, art. 240, inciso B). Com isso deixou-se de ver a diferença, que é
essencial, entre contrato de locaçao e contrato de hospedagem.
No Decreto colombiano ix. 151, de 26 de julho de 1957, art. 1.0, diz-se: “Los propietarios, empresarios,
gerentes o administradores de estabelecimientos hoteleros y similares podrán solicitar ei lanzamiento de
aqueilos clientes que resultaren insolventes, o que en cualquier forma atentan contra la seguridad, tranquilidad e
moralidad de dichos establecimien tos”. Dos pedidos de “lanzamiento” conhecem os “AlcaIdes, Corregidores o
Inspectores de Policia” do domicílio do respectivo estabecemento (art. 2.0). Acrescenta o art. 3.0: “A la
solicitud escrita acompaliará e] interesado prueba sumaria de los hechos y si de elIa aparecieron plenamente
comprobados, ei funcionario de policia dictará la orden de lanzamiento a más tardar aí dia siguiente. El
lanzamiento deberá practicarse dentro de las doce horas subsiguientes a la notificación de la providencia que lo
ordene, sin perjuicio de las demás peticiones de la demanda”. O recurso é sem efeito suspensivo (art. 49). No
art. 59, 1•a parte, atribui-se aos proprietarios, empresários, gerentes e administradores de estabelecimentos
hoteleiros o direito de retenção. “En este caso”, acrescenta-se na 2.~ parte do art. 59, “y con la anuencia deI
funcionario que corresponde debe confeccionarse un inventario y practicarse un avalúo por dos peritos idóneos
nombrados por e]. Copias de estos inventarios y deI correspondente avalúo debeu suministrarse a la autoridad
de Policia que conozca deI negocio”. Diz-se no art. 50, parágrafo único: “Los mismos peritos que intervengan
en ei avalúo de los bienes, podrán dictar experdicio en lo relativo a los daijos que se denuncien”. A arrematação
só se faz trinta dias após ser exercido o direito de retenção, se o cliente não paga, e tem de fazer-se no prazo de
quinze dias (art. 6.0). No art. 79, considera-se crime o portarem os hóspedes “equipajes aparentes o ficticios o
empleareu otros sistemas lesivos de los intereses económicos” dos estabelecimentos hoteleiros “con el
propósito de obtener provecho ilícito de sus servicios y de burlar el derecho de retención” No art. 8$, permite-se
aos hospedeiros exigirem às pessoas que não portem bagagens o pagamento antecipado das mensalidades,
quinzenas, decêndio ou diária, segundo o costume do respectivo estabelecimento. No art. 9$, estatui-se: “Los
establecimientos hoteleros serán responsables deI dafio o pérdida de los efectos de gran valor que los huéspedes
trajeren consigo, como dinero, joyas, documentos negociables, etc, sola-mente cuando tales efectos sean
entregados directamente y bajo recibo para su guarda o depósito a sus respectivos propietarios, empresarios,
gerentes o administradores”.
No México, são da competência das autoridades policiais os casos de desalojamento pelo não pagamento das
contas dos hospedarias; há o direito de retenção e a competência judicial para as ações que nasceram do
contrato de hospedagem.
Nas Filipinas, o Código Penal revisto, art. 315, 4$, 2, (e), considera incluso em crime de “swindling”, “estafa”,
o hóspede que deixa intencionalmente de pagar, “By obtaining any food, refreshment, or accommodation at a
hotel, inn, restaurant, boarding house, lodging house, or apartment house and the lilke without paying therefor,
with intent to defraud the proprietor or manager thereof, or by obtaining credit of a hotel, inn, restaurant,
boarding house, lodging house, or apartment house by the use of any false pretense, or by abandoning or
surreptitiously re•moving any part of his baggage from a hotel, inn, restaurant, boarding house, lodging house,
or apartment house alter obtaining credit, food, refreshment, or acconmiodation”.
No Canadá, os princípios são os mesmos (e. g., Manitoba Hotel Keepers’ Act, 1913, com emendas). Há pena de
prisão para quem se hospeda com intenção de lesar.
Em Portugal, não há referência a direito de retenção, mas sim a crédito privilegiado (Código Civil português,
art. 882). No Código Administrativo, art. 109, 49, 1.~ parte, atribui-se aos administradores do bairro (só os há
em Lisboa e no Pêrto), com recurso para o auditor administrativo, conhecer dos pedidos de “despejo” sumário
dos hóspedes que não pagam o preço (lá se fala de aluguer, o que agrava a confusão com a locação em sistema
jurídico que foi o primeiro a evitá-la em Código Civil). Fora de Lisboa e do Pôrto, o “despejo” éfeito pela
Polícia Administrativa, hoje a cargo da Polícia de Segurança Pública. Aliás, no Decreto n. 8.435, de 21 de
outubro de 1922, art. 42, inciso 4, e no Regulamento Geral da Polícia Administrativa (Decreto n. 9.116, de 8 de
outubro de 1923), art. 21, inciso 20, fala-se de fazer sair das casas de hóspedes os indivíduos que não pagam as
contas.
Na Holanda, há o privilégio dos créditos dos hospedeiros (Código Civil holandês, arts. 1.185 e 1.193). É de uso
a expulsão do hóspede indesejável.
No Luxemburgo, também se trata de privilégio (Código Civil luxemburguês, art. 2.102, inciso 59). No caso de
hóspede indesejável, chama-se a polícia, se há escândalo, ameaça ou perigo. Fora daí, é de uso o aviso de vinte
e quatro horas. Se após as vinte e quatro horas, o hóspede não sai, intervém a polícia e a permanência é violação
do domicilio.
Na Bélgica, o hoteleiro tem crédito privilegiado, inclusive quanto às contas de restaurante e bar (Lei belga de
16 de dezembro de 1851, arts. 20 e 23). Há o crime de “grivêlerie” (Código Penal belga, art. 508 bis; Lei belga
de 23 de março de 1936), excluídas as contas de bebidas, O art. 822 do Código Civil belga é invocado para o
hoteleiro “saisir les effets”.
No Innlceepers Act de 1878, a Grã-Bretanha estabeleceu que os hoteleiros, os estalajadeiros e os outros
hospedeiros podem dispor dos objetos em seu poder após seis semanas. A. venda é em leilão público. Deduzido
o que se deve e o que se despendeu com a venda, o resto é devolvido. Um mês, pelo menos, antes da venda, tem
de ser publicado aviso em jornal do lugar, com a descrição dos objetos. No caso de cliente indesejável, tem o
hospedeiro o direito de recusar a admissão , ou, se fôra alojado, o de chamar oficial de polícia, perante o qual se
repete o pedido de retirar-se da hospedaria.
Na Suécia, há o direito de retenção e o de expulsão, mas só exercível em juízo.
Na Noruega, é usual a entrega das bagagens à polícia, e não o exercício do direito de retenção. Bem assim, há a
expulsão do indesejável. 403

Na Alemanha, há a justiça de mão própria, conforme o § 229 do Código Civil alemão, se não há tempo de se
resolver com a polícia. Há o penhor legal, segundo o § 704.
Na Austrália (Estado de Vitória), se o hóspede não paga pode ser posto fora, retendo o hoteleiro a bagagem. Se
o cliente é indesejável (bêbedo, violento, brigador e desordenado, ou cuja presença faça suspeitar de alguma
penalidade ao hoteleiro) pode ser expulso (Licensing Act de 1958, seção 201). Se se recusa a deixar a
hospedaria, há pena de duas a cinco libras. Qualquer membro da fôrça policial tem o dever de expulsar o
hóspede.
No Código suíço das Obrigações, art. 491, há o direito de retenção. Os objetos levados clandestinamente ou
com violência podem ser reavidos com a assistência da fôrça pública nos dias que se seguem à retirada (art.
274). Se não foi estipulado o tempo da hospedagem, entende-se que só o foi por um dia. O hospedeiro tem de
exigir a saída em vinte e quatro horas. Se o aposento não foi entregue quando o devia ser, o contrata é só por
um dia. Se ocorre razão relevante para a não-continuação da hospedagem, que tenha prazo determinado, pode
ser exigido o aposento (cf. Código suíço das Obrigações, art. 261, cf. art. 269). O hóspede que não paga a
dívida da hospedagem comete crime (Código Penal suíço, art. 150), punível com a prisão.
Na Áustria, o hospedeiro pode denunciar ou resilir o contrato de hospedagem, antes do termo, se há razão
suficiente para isso. Tem, porém, de haver o aviso. O aviso é dispensado se o cliente infringiu o regulamento do
hotel, se o cliente se~ portou de maneira imoral, se o cliente adoeceu de moléstia. contagiosa, ou se, após aviso,
deixou de pagar a conta.
Na Grécia, se o hóspede não paga, pode ser expulso imediatamente, e tem o hospedeiro o direito de reter as
bagagens, e entregá-las às autoridades policiais, que procedem ao leilão.. Do que se apura, tira-se o que baste
para o pagamento e entrega-se ao cliente o que sobra. Quanto ao cliente indesejável, a justiça é que decide, no
dia imediato à queixa.
Na Iugoslávia, há o direito de retenção em caso de falta de pagamento, tendo-se de ir, após a retenção, a juízo..
O hospedeiro pode desalojar, em caso de ser indesejável o hóspede, ou pedi-lo à polícia, se necessário.
Em Israel, há a retenção, mas só a justiça pode desalojar.
iNa África do Sul, há o direito de retenção. A expulsão imediata do cliente indesejável só é permitida em se
tratando de bêbedo, violento, desordeiro, ou se sua presença pode prejudicar legalmente o hospedeiro. Fora daí,
é preciso que tenha o aviso prévio.
Na Nova-Zelândia, as hospedarias podem reter e vender os objetos, ou apenas reter; mas as vendas somente
podem ser feitas após a permanência de dois meses na hospedaria, sendo de mister, um mês antes, anúncio em
jornal do distrito. Qualquer hospedeiro pode recusar admissão, ou expulsar qualquer pessoa indesejável (may
turn out) após ter-lhe sido pedido; e o hóspede que se recusa a sair pode ser multado até cinco libras. A polícia,
chamada pelo hospedeiro, tem dever de expulsar ou ajudar a expulsão, empregando a fôrça necessária.
No direito comum anglo-americano, common Iaw, o hospedeiro responde pelos bens dos hóspedes, salvo se o
dano foi causado pelo próprio hóspede, ou por sua negligência, ou por fôrça maior (by an act of God) ou
inimigo comum (cf. Hulett versus Swift, 33 NY. 172; Wilkins versus Earle, 44 NY. 172; Síater versus Landes,
172 NY. Supp. 190; Epp versus Bowman-Biltmore Hotel Corp., 171 Misc. 388).
6. RESILIÇÃO POR INFRAÇÃO DO HOSPEDEIRO. Se o hospedeiro infringe dever de origem legal ou
contratual, é resilivel o contrato de hospedagem. A infração de regras jurídicas de medidas higiênico-sanitárias
basta para a resilição.
Se o hospedeiro, sem consentimento do hóspede, muda o mobiliário do local, ou peças inferiores às que usava
como roupas e toalhas, há resilibilidade do contrato de hospedagem.
Em todos êsses casos cabe a indenização dos danos.
Se o hospedeiro tem de fazer obras necessárias que impossibilitem a permanência do hóspede, com prazo
determinado, ou o prejudiquem, e não o pode alojar em aposento equivalente, ou que o hóspede admita, a
solução é a de resitiotio do contrato, com indenização.
Pode dar-se que o hospedeiro infrinja deveres contratuais na própria hospedagem por um dia inteiro, ou por
uma noite,ou por algumas horas, como o hospedeiro que entregou a chave do apartamento com dois banheiros,
ou com um só banheiro, a clientes que tinham de preparar-se para recepção, e fechou as portas dos banheiros,
ou de um banheiro, ou do banheiro. Ai, a ação é para indenização por perdas e danos, mas, se os clientes
preferem retirar-se, há resilição. Problema delicado éo da retirada das bagagens, se o hospedeiro não acorda em
que houve infração de dever, com a conseqUência resilitiva, e exige o preço. O hóspede não pode exigir a
entrega sem pagar, razão por que é da máxima importância examinar o hóspede as dependências do locus antes
de ficar com as chaves. De qualquer modo, fica-lhe a ação de indenização, com os juros da mora no tocante ao
que injustificadamente pagou. A indenização compreende a de quaisquer danos, econômicos ou morais,
resultantes da imposição do hospedeiro.
Quanto ao penhor legal tem direito a êle o hospedeiro desde o momento em que se conclui o contrato e ocorre a
dívida.
Objetos entregues são os que o hóspede remeteu antes de se alojar e foram recebidos pela hospedaria, os que
chegaram com êle e os que foram recebidos depois, tendo sido enviados pelo hóspede, ou portados pelo
hóspede, ou enviados ou portados por outrem para êle.
No Código suíço das Obrigações, o art. 487 cogitou dos pressupostos da responsabilidade dos hoteleiros e
albergueiros. São êles responsáveis pela deterioração, destruição ou subtração dos objetos levados pelos
viajantes que se colocam no estabelecimento. Salvo se êles provarem que o dano é imputável ao próprio
viajante, a pessoas que o visitem, o acompanhem ou estão a seu serviço, ou resultou de fôrça maior ou da
natureza da coisa depositada. Todavia, deu-se limite à responsabilidade: mil francos.
7.Evicção . Se terceiro exerce ação contra o hospedeiro e fica êsse impossibilitado de prestar a hospedagem,
há, para o hóspede, a ação de evicção (Código Civil, arts. 1.107-
-1.117). Dá-se o mesmo se a ação do terceiro, ou dos terceiros, só atinge os móveis. Quanto a êsses, a
substituibilidade, que é a regra, afasta que se possa pensar em ação de evicção.
Quanto ao Meus, também: se B tomou o apartamento de frente, sem saber que existia o pleito, e o hospedeiro
não tem outro, que a êle equivalha, evicto foi o aposento; não assim, em princípio, se há outro apartamento de
frente, ou de lado, que seja igual ou melhor do que o de frente. Só é substituível por outro de frente o
apartamento se foi tomado para se assistir, por exemplo, passeata, procissão, desfile de tropas, ou de carnaval,
ou outro desfile.
Conforme se tira do que referimos, não tem grande relevância o assunto da evicção em se tratando de contrato
de hospedagem. Mas a vida tem feito surgirem, em diferentes Estados e épocas, problemas sutis, tais os que
ocorrem por ocasião de exposições internacionais e comemorações que levem à cidade milhares de hóspedes
para os quais o local é o que mais importa.

8. RESILIÇÃO , EVICÇÃO E RESCISÃO POR VÍCIOS REDIBITÓRIOS. No tocante aos locatários, os atos
de um, ofensivos dos direitos do outro (e. g., água que escorre para o andar inferior, ou para o apartamento do
lado, vinda de torneira deixada aberta; atos imorais e impudicos do vizinho; barulho fora de horas; perfuração
de parede), geram dever do culpado, e não do locador. Igualmente, as brigas e tiros de um dos locatários. Não
assim, em se tratando de contrato de hospedagem, sejam em grandes hotéis, ou em estalagens, sejam em casas
de pensão, ou pousadas. O hospedeiro tem ação contra o hóspede culpado, inclusive a ação de resilição do
contrato de hospedagem, e contra aquêle tem ação o hóspede que sofre ‘o dano.
Se o fato ofensivo, inclusive a má vizinhança, já existia, ignorando-o o hóspede, o caso pode ser de vício
redibitório (conseqUência: redibição do contrato ou abatimento no preço, Código Civil, arts. 1.101-1.106). Se o
fato é posterior, como ocorre se o hospedeiro admitiu, no apartamento vizinho, mulher de vida fácil ou
pederastas, há violação de dever do hospedeiro, com possível resilição do contrato de hospedagem.
A preclusão, no caso de vicio redibitório, se o vicio é do locas, que não possa ser substituido satisfatôriamente,
é de cinco anos <Código Civil, art. 178, § 59, IV) ; idem, se pelo contrato de hospedagem, os móveis são
integrantes do lugar (espaço no edifício). Resta o problema do vício oculto idas peças pro indiviso. Se o vicio
oculto é tal, que afaste o interesse do hóspede pelo contrato, ou lhe diminua o valor, há a rescindibilidade. Por
exemplo: a) na carta ou no telegrama, ou entre presentes, o cliente indagou da existência de piscina, e ao
hospedar-se vem a saber que a piscina não pode funcionar, sem ser para reparo rápido ou limpeza; b) o contrato
foi com hotel de estação de águas minerais, e o hotel suspende o serviço de águas para banhos ou para bebida.
Em todos êsses casos, os contraentes podem pré-excluir a rescindibilidade por vicio redibitório, ou a ação
quanti minorte. Vícios posteriomente surgidos não dão ensejo a ação de redibição, nem à quanti nunoris; nem
os anteriores de que o hóspede haja tido conhecimento. Dificilmente ocorre não ter dos vícios conhecimento o
hospedeiro, para que menos grave seja a sua responsabilidade (Código Civil, art 1.103, 2.~ parte). Os vícios, no
contrato de hospedagem, podem ser materiais ou sociais (morais, de desnível social).
Acima falamos dos bens móveis que são partes integrantes. Não se pode dizer, a priori, que os bens móveis,
guarnetentes do apartamento, ou do quarto, sejam sempre partes integrantes. Quem hospeda no apartamento
mobilado em que se hospedou Napoleão hospeda em locus, de que o mobiliário é parte integrante: a cama é
aquela em que dormiu Napoleão e a escrivaninha é a em que êle escrevia ou poderia escrever. (Não se pode
alegar existência de vício redibitório se o móvel se rompeu e o hospedeiro encomendou outro como o que lá
estava. A autenticidade não é do interêsse do hóspede.) Se os bens móveis, que estão no apartamento, são
pertenças, rege o art. 178, § 29, do Código Civil, que fixa em quinze dias o prazo preclusivo.
No direito brasileiro, seria sem razão de ser, a respeito de evicção e vícios redibitórios, estar-se a invocar regra
jurídica sôbre locação de coisas (casas, apartamentos e quartos e móveis), porque o Código Civil deu passo
além, redigindo as regras jurídicas sôbre evicção (arte. 1.107-1.117) e sôbre vícios redibitórios (arts. 1.101-
1.106) como regras jurídicas comuns, respectivamente, aos contratos onerosos e aos contratos comutativos. São
exemplos de vícios redibitórios os insetos perigosos, ou incomodantes, ou repugnantes, as chaminés em mau
funcionamento ou fechadas, os odores desagradáveis, os ratos e as cobras, as desordens, injúrias e lutas nos
corredores, nos salões, varandas e jardins, tidas como reveladoras de má qualidade, ignorada, da hospedaria.
O hoteleiro só se exime da responsabilidade “por cláusula expressa” (Código Civil, art. 1.102). Não bastam
avisos impressos ou escritos, postos na parede ou sôbre o balcão. Áliter, se entregar em mão do hóspede.
Cumpre, porém, advertir-se que o hospedeiro não pode pré-excluir a sua responsabilidade a ponto de teimar
fora das exigências estatais e do nível moral, que tôdas as hospedarias têm de satisfazer, a atividade hospedeira.
O hospedeiro não pode, vàlidamente, por exemplo, declarar que não se responsabiliza pela presença de
desordeiros, meretrizes e pessoas mal vestidas, nem pelos ruídos incômodos ou a má comida do restaurante.

§ 5.037. ConseqUências da extinção do contrato


1. OBJETOs EM CUSTÓDIA DIRETA E EM CUSTÓDIA INDIRETA. Extinto o contrato, tem o hóspede de
retirar todos os objetos que portou. À saída do apartamento ou cômodo devem ter saído ou estarem a sair os
objetos que nêle colocou, não de ser retirados todos os objetos que se achavam em custódia direta. O
hospedeiro não pode exigir a retirada antes de se extinguir o contrato. Não pode fazer cessar a custódia direta
ou a indireta em tempo a que ainda corresponda pagamento de preço. Se foi estabelecido o dever de transporte
até estação, pôrto ou aeroporto, por dependentes do hospedeiro, ou empresa que lhe sirva, tal dever há de ser
cumprido a tempo de poder embarcar o cliente.
Se o hóspede se esqueceu de algum objeto em custódia, o hospedeiro tem de providenciar para que o hóspede o
apanhe, e o hóspede tem de providenciar para que o hospedeiro o saiba e guarde ou remeta o objeto.
Quanto à lavanderia, ou a) é de incumbência da própria hospedaria, quer os aparelhos e serviçais sejam dela,
quer sejam de figurante ou figurantes de contrato com ela, ou 14 é de empresa à parte, a que a hospedaria envia
o que é doe hóspedes e tem de ser lavado ou lavado e passado, com as contas enviadas diretamente aos
hóspedes, ou e) é escolhida pelo hospede. Na espécie e), não tem responsabilidade contratual o hospedeiro.
Tem-na, evidentemente, na espécie a). Na espécie b), a responsabilidade do hospedeiro somente é afastada se
êle foi claro em se dizer apenas intermediário. Convém que haja no rol feito pela hospedaria explicitação da
irresponsabilidade: “Fica entendido e acordado que tôda responsabilidade na lavagem e na batida a ferro, ou
qualquer outra atividade, é somente da lavanderia (ou da tinturaria), só se vinculando a hospedaria por levar e
trazer”, Nos Estados Unidos da América, é usual: “It is understood and agreed that the laundry work covered by
this list is to be performed by the Laundry directly for the Guest and that lhe sele liability of lhe hotel shall be in
arranging for the delivery and return of the items. All claims for loss of or damage to au>’ of the itema mual be
made directly against the Laundry and the hotel shall be under no liability therefor”.
O que acima dissemos sôbre lavanderia também se entende quanto a tinturaria, lustre de sapatos, limpeza de
roupas e de chapéus.
Nos casos da espécie e), o hospedeiro é contratualmente responsável pela condução e entrega ao
estabelecimento que o hóspede escolheu. Todavia, observe-se que a condução não éaté o estabelecimento, salvo
se houve vinculação da hospedaria a êsse serviço, como se ela tem carro para levar às lavanderias e às
tinturarias as roupas dos hóspedes, ou aos sapateiros os sapatos que têm de ser consertados. Não é excluível a
responsabilidade de apanhar no aposento e entregar ao portador da empresa escolhida, porque isso se insere nos
serviços internos da empresa hospedeira.
O hospedeiro tem o penhor legal enquanto não são retirados os objetos, se há dívida a ser paga, inclusive se
foram esquecidos pelo hóspede.
Não há penhor legal por dívidas se, tendo sido retirados os objetos por saida definitiva do hóspede, êsse volve à
hospedaria com os mesmos objetos.
Se algum hóspede, ou pessoa que estava na hospedaria, se esqueceu, ou perdeu algum objeto, sem que o
hospedeiro saiba quem foi, tem de ser observadas as regras jurídicas dos arta. 603-606 do Código Civil, salvo
se é de ínfimo valor.

2. PossE DO HOSPEDEIRO. O hospedeiro pode, em caso de turbação ou de esbulho, manter-se ou restituir-se


por sua própria fôrça, contanto que o faça logo (Código Civil, art. 502). Os atos de defesa ou de desfôrço não
podem ir além do indispensável à mantença ou à restituIção da posse (art. 502, parágrafo único). Ao
hospedeiro, extinto o contrato, são permitidos os atos de justiça de mão própria que tornem livres o apartamento
ou cômodo. Se o cliente deve, há o direito ao penhor legal. Se não deve, ou se mais convém ao hospedeiro a
retirada dos objeto em custódia direta ou indireta, tem êle de requerer o depósito cautelar.
£ Qual a ação para o hospedeiro pôr fora do alojamento o hóspede? Tôda assimilação do contrato de
hospedagem ao contrato de locação de imóveis é nociva à doutrina e concorre para dificuldades, técnicas e
práticas, que têm de ser evitadas. Não há locação no contrato de hospedagem: o hóspede hospeda-se no local;
não o aluga. Por isso mesmo, o locatário, que deixa de pagar, comete ato ilícito relativo, porém não crime. O
hóspede que se aloja no hotel ou em qualquer estalagem ou pousada “sem dispor dos recursos para efetuar o
pagamento”, comete crime (Código Penal, art. 176).
O locador entrega o edifício, o apartamento, a loja, ou o quarto, e somente se vincula à entrega do bem alugado
em estado de servir ao uso a que se destina e mantê-lo nesse estado, e não responde pelo incêndio (salvo se há
culpa por vicio de construção), nem pela limpeza e pelos serviços. O hospedeiro presta o locus, porém não só
êle; mais: depois de se alcançar certo grau de desenvolvimento da indústria hoteleira, chegou-se a tal ponto de
crescimento de importância dos outros elementos que a posse dos aposentos vale menos do que o mais que os
hospedeiros prestam. As três refeições custam mais do que os aposentos; porém, mesmo sem se aludir às
refeições, no preço global dos aposentos, serviços e partes indivisas (e. g., piscina, salão de recepção, salas de
jogos), por vêzes é menor o fator correspondente ao Meus. O locador não tem de se preocupar com o que se
passa no edifício, no apartamento, ou noutro aposento locado; o hospedeiro tem o dever de diligência, dever
assim perante os vizinhos do hóspede como perante cada
hóspede. Por onde se vê que tôda assimilação do contrato de locação foge à realidade, à história e à ciência
jurídica.
A posse do locatário só se retira, ou só se declara não mais existir e, em vez dela, haver situação de esbulho,
através de exercício da pretensão à tutela jurídica; portanto, em decisão judicial. A posse do hóspede cessa ao
extinguir-se o contrato de hospedagem, cabendo a justiça de mão própria se o hospedeiro não estendeu essa
posse, que teria de acabar automaticamente . Daí não se tire, o que se encontra, lamentável-mente, em alguns
sistemas jurídicos, que o hóspede não tem posse, absurdo que nunca se admitiu nos sistemas jurídicos luso-
brasileiro e brasileiro; nem, tão-pouco, que a posse do hóspede seja a do locatário. Locatário e hóspede têm
posse imediata, mas distintas uma da outra; locador e hospedeiro têm posse imediata, mas também elas
inconfundíveis.
Os hospedeiros têm a except.o nota adampleti contractus ou a non nue adimpleti contractus; e têm o direito ao
penhor legal, porém não o de retenção que se atribui ao depositário (Código Civil, art. 1.279).

3.INDENIZAÇÕES PELO HÓSPEDE E PELO HOSPEDEIRO EM CASO DE EXTINÇÃO DO CONTRATO.


Se a hospedaria falha no tocante à reserva <disse reservar e, ao chegar o cliente, não tinha aposento, ou o
aposento reservado), tem o hospedeiro de prestar a diferença entre o preço do aposento, ou dos aposentos, que
deveria ter reservado, e o que tem de despender para obter alhures acomodação (preço mais gastos, tais como
transporte para outra hospedaria e o que se arbitre como indenização por danos físicos e morais, inclusive
choque nervoso; cf. HERBERT BROWNELL JR. and CnÁxu~s W. MERRITr, Manual ol Laws af.fecting
Hoteis and Restaurants in Neto Yorlc State, 34). Se é o hóspede que deixa de usar os aposentos reservados, tem
êle de pagar o preço acordado, pelo tempo previsto no contrato, ou pelo período, até que tenham sido tomados
por outra pessoa os aposentos.
Se, estando na hospedaria por tempo determinado, o hóspede sai antes do tempo, ou há distrato, o que depende
do consentimento do hospedeiro, ou tem o hóspede de pagar todo o resto do prazo. Se o hóspede avisa com
antecedência e o hospedeiro tem cliente que queira hospedar-se, a anuência na saida é distrato se o cliente
presta o que corresponde ao dia anterior à entrada dos novos hóspedes. Se não há tal explicitude, a hospedaria
vincula-se, porque o que se há de supor é que exista a vontade de permanência. A hospedaria tem de pré-
eliminar a responsabilidade.
Os estabelecimentos em que não se cobra preço de hospedagem, ou se cobra taxa pequena, como os clubes, os
asilos noturnos de beneficência e os conventos, não são hospedarias, no sentido do art. 1.284 do Código Civil.
O músico que tocou durante uma noite e foi hospedado no hotel foi hóspede, razão por que temos de repelir
jurisprudência suíça que entendeu não ser responsável o hoteleiro pelo dano sofrido pelo instrumento musical
que se achava no aposento.