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TRATADO DE DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO XLVII

Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho.

TÍTULO LIV

CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

§ 5.038.Conceito de locação de serviços. 1. Precisões. 2. Serviços e contrato para os prestar. 3. Profissões livres
e empregados dependentes. 4. Dados históricos. 5. Locação de serviços e locação de obra (empreitada). 6.
Contrato de locação de serviços e contrato de fornecimento de serviço. 7. Contrato de locação de serviços e
contrato de trabalho. 8. Contrato de serviço do Estado
§ 5.089.Natureza do contrato de locação de serviços. 1. Contrato bilateral. 2. Contraprestação e locação de
serviços. 3. Inconstringibilidade cautelar e executiva. 4. Responsabilidade do locatário de serviços pelos danos
sofridos pelo locador.

CAPÍTULO II

PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

§ 5.040.Figurantes do contrato de locação de serviços. 1. Locador de serviços e locatário de serviços. 2.


Referências constitucionais
§ 5.041.Manifestações de vontade. 1. Vontade e serviços. 2. Liberdade e serviços. 3. Prazo do contrato
§ 5.042.Prestação de serviços. 1. Serviço que tem de ser prestado.2.Horário e duração do serviço
§ 5.043. Contra prestação a quem presta serviços. 1. Conceito. 2. Convenção e lei. 3. Preço do serviço (Código
Civil, art. 1218).
§ 5.044.Forma do contrato de locação’ de serviços. 1. Forma e prova. 2.Plano ou programa e conclusão do
contrato de locação de serviços

CAPÍTULO III

VALIDADE E INVALIDADE DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS

§ 5.046.Proibições que não contaminam o contrato. 1. Regras jurídicas constitucionais. 2. Duração do serviço e
repouso. ..
CAPITULO IV

§ 5.054. Conceito de contrato do trabalho. 1. Precisões. 2. Contrato de trabalho e autodefesa

CAPITULO II

EMPREGADO E EMPREGADOR NO DIREITO DO TRABALHO EFICÁCIA DA LOCAÇÃO DE


SERVIÇOS

§ 5.047.Deveres e direitos do locador de serviços. 1. Precisões. 2. Dever de prestar o serviço. 3. Emprêgo e


serviço. 4. Modo de cumprir o dever de serviço. 5. Elementos subjetivos. 6. Pretensão à remuneração. 7.
Quando há de ser paga a retribuição. 8. Inconstringibilidade específica e prestação em pessoa
§ 5.Deveres e direitos do locatário de serviços. 1. A quem se presta o serviço. 2. Culpa do portador de serviços.
3. Faltas do prestador de serviços. 4. Dedução no tempo do contrato. 5. Proibição de juros. 6. Mora do credor de
serviços
§ 5.055.Conceito de empregador e conceito de empregado. 1. Precisões. 2. Empregador. 3. Empregado
87§ 5.056.Principio de isonomia e trabalhadores. 1. Igualdade perante a lei. 2. Trabalho intelectual, trabalho
técnico e trabalho manual ou pedal. 3. Lugar em que se exerce o trabalho. 4. Regras jurídicas e espécies de
trabalho
§ 5.057.Exigências habilitativas e registáveis para o trabalho. 1. Habilitações. 2. Identificação. 3. Carteira
profissional, exigência
§ 5.058.identificação, registo e anotações. 1. Precisões. 2. Carteira profissional. 3. Falta de carteira profissional
e admissão. 4. Carteira de trabalho do menor. 5. Registo do trabalhador. 6.Anotações. 7. Penalidades

CAPITULO V

CAPITULO III

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E


ENTIDADES SINDICAIS

§ 5.049.Causas de extinção. 1. Expiração temporal do contrato. 2. Morte do promitente dos serviços. 3.


Retirada da base do negócio jurídico. 4. Denunciabilidade do contrato sem prazo determinado. 5. Denúncia
cheia, violação e resilição pelo prestador de serviços . 6. Resolução ou resilição alegada pelo outorgado
dos serviços
§ 5.050. Conseqüências da extinção. 1. Extinção sem culpa de qual quer figurante. 2. Culpa na extinção

TITULO LV

CONTRATO DE TRABALHO

PARTE 1

Conceito de Direito do Trabalho, natureza e


regras jurídicas básicas

CAPITULO 1
§ 5.059.Conceito de entidade sindical. 1. “Status” profissional, enquadramento e irradiação de direitos e de
deveres. 2. Sindicalização no Brasil. 3. Sindicatos nos estados totalitários.4.Constituição de 1946, art. 159, in
une
§ 5.060. Técnica legislativa protectiva. 1. Uniformidade de ordenamento. 2. Categorias profissionais. 3.
Profissão e liberdade sindical
§ 5.061. Princípio de liberdade de constituição sindical. 1. Conceito.2.Constituição de 1946, art. 159. 3.
Presentação e representação unitária. 4. Pressupostos
§ 5.062.Princípio de liberdade de entrar e de permanecer ou não, ,s.os sindicatos. 1. Conceito. 2. Funcionários
públicos e empregados do Estado e das autarquias
§ 5.063.Princípio de organização interna do sindicato. 1. Conceito.
2.Delegação de podêres pelo Estado. 3. Presentação e representação dos sindicatos. 4. Extensão dos podêres dos
órgãos e dos representantes. 5. Sindicatos irregulares
§ 5.064.Registo da entidade sindical. 1. Registo e eficácia do registo.2.Pressupostos para o registo e registo da
entidade sindical
§ 5.065.Relação jurídica sindical. 1. Conceito. 2. Eficácia da relação jurídica sindical. 3. Deveres dos
sindicatos. 4. Perda da qualidade para admissão de associado e outras causas de retirada

CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO DO TRABALHO

CAPÍTULO IV

§ 5.051.Conceito de Direito de Trabalho. 1. Especialidade do ramo de direito. 2. Dependência ( subordinação)


do trabalhador.3. Direito do Trabalho
§ 5.052.Interpretação do Direito do Trabalho. 1. Preliminares 2. Textos legais sôbre Direito do trabalho
§ 5.053.Conceito de dever de trabalho e de direito ao trabalho 1. Conceito de trabalho. 2. Direito ao trabalho.
3. Dever de trabalho. 4. Seguros sociais

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL

§ 5.066.Direito ao repouso. 1. Técnica protectiva. 2. Repouso semanal. 3. Dias feriados. 4. Férias anuais
remuneradas. 5. Duração do trabalho diário. 6. Duas classes de regras jurídicas. 7.Distribuição objetiva e
distribuição subjetiva. 8. Repouso do trabalhador e direito a êle. 9. Remuneração do repouso semanal. 10.
Trabalho em dias feriados
§ 5.067.Salário mínimo. 1. Constituição de 1946, art. 157, 1. 2. Salários e princípio de isonomia. 3. Legislação
do trabalho e salário mínimo
4 5.068.Higiene, segurança do trabalho e idade. 1. Higiene e segurança do trabalho. 2. Menores de quatorze
anos e trabalho. 3.Indústrias insalubres. 4. Conceito de insalubridade da indústria. 5. Inteligência da
Constituição de 1946, art. 157, IX, 1.a e 2a partes
§ 5.069.Outros direitos constitucionais dos trabalhadores. 1. Assistência sanitária. 2. Percentagem de
empregados brasileiros nos serviços públicos e ao público. 3. Estabilidade dos empregados. 4. Contrato coletivo
de trabalho. 5. Contribuição anormal. 6. O art. 157, XV, da Constituição de 1946, é regra jurídica programática.
7. Maternidade, velhice, doença, invalidez, morte. 8. Seguros contra acidentes. 9. Princípio de isonomia e art.
157, parágrafo único. 10. Trabalho à noite.
§ 5.070.Participação do empregado nos lucros da empresa 1. Problemas concernentes à participação nos
lucros. 2. Limites conceptuais. 3. Aspecto ético-político. 4. “Ratio legis” do art. 157, IV, da Constituição de
1946. 5. Natureza da regra jurídica constitucional. 6. Conceito de participação “obrigatória” nos lucros. 7.
Conceito de participação “direta” nos lucros. 8. Combinações da participação nos lucros com outros institutos.
9.Solução da dívida de participação. 10. Participação nos lucros e princípio de isonomia. 11. Requisites para
legislação acertada. 12. Lucros de que se deduz o quanto participável. 13. Aplicação dos lucros e concorrência
de leis e de interesses. 14.Qual é a inteligência que se há de dar aos arts. 157, IV, e 145, 148 e 151, parágrafo
único, da Constituição de 1946. 15.Empresas concessionárias de serviços ao público (Constitítuição de 1946,
art. 151 e parágrafo único). 16. Participação nos lucros e Constituição de 1946, art. 151, parágrafo único, 1~a
parte. 17. Fundo de reserva com finalidade de inversão. 18.Fatos pré-excludentes da participação. 19.
Determinação do quanto participável e quota de participação. 20. Quem é brigado à participação nos lucros
<legitimação passiva). 21. Conteúdo do art. 157, IV, da Constituição de 1946. 22. Limites de direito e limites de
exercício. 23. O problema “de iure condendo”194
§ 5.071.Princípio de igualdade relativa. 1. Precisões. 2. Ônus da alegação e da prova. 3. Remuneração e seus
elementos
§ 5.072.Direito de greve. 1. Textos constitucionais. 2. Permissibilidade constitucional da greve. 3. Exercício do
direito de greve. 4.Exercício irregular do direito de greve. 5. Greve e participação nos lucros. 6. Militares e
funcionários públicos civis. 7.Lei n. 4.330, de 1.0 de julho de 1964. 8. Espécies de greve e exercício do direito
de greve. 9. Funcionários públicos e servidores públicos. 10. Deliberação de greve. 11. Atividades básicas e
atividades comuns. 12. Dever de pré-aviso. 13. Tentativa de conciliação. 14. Limitações à conduta de greve. 15.
Inicio da greve e atos negativos e positivos permitidos. 16. Resultado e extinção da greve. 17. Greves ilegais.
18. Cessação da greve. 19. Penalidades
§ 5.073.Locaute (“Lock-ont”). 1. Conceito. 2. Direito de coalizão e liberdade de locaute

PARTE II

Generalidades sôbre o Contrato de Trabalho

CAPITULO 1

CONTRATO DE TRABALHO E IRRADIAÇÃO DE EFICÁCIA


§ 5.074.Mundo fáctico, mundo jurídico e contrato de trabalho. 1. Mundo fáctico. 2. Mundo jurídico e contrato.
3. Contrato de trabalho e outros contratos
§ 5.075.Relação jurídica de trabalho. 1. Conceito. 2. Direito privado regras de direito público. 3. Limitações
subjetivas e legislação do trabalho
5.076.Transferência da titularidade de direito sôbre a empresa e mudança na estrutura jurídica ou em
organização da empresa 1.Transferência da titularidade de direito sôbre a empresa. 2.Mudança na estrutura
jurídica da empresa. 3. Afastamento da invocabilidade do princípio de continuidade. 4. Sucessão na dívida. 5.
Liberação do nôvo titular
§ 5.077.Justiça do Trabalho. 1. Competência, natureza e dados históricos. 2. Organização do trabalho e Direito
Penal

CAPÍTULO II

CONTRATOS NORMATIVOS DE TRABALHO

5.078.Conceito e natureza dos contratos normativos. 1. Organização industrial e comercial. 2. Conceito de


contrato normativo.3.Normatividade e regramento jurídico. 4. Função do contrato normativo. 5. Natureza do
contrato normativo. 6. Contrato normativo e usos locais. 7. Cláusulas do contrato normativo de trabalho
§ 5.079.Espécies de contratos normativos. 1. Bilateralidade e unilateralidade, contrato uninteressivo e
binteressivo ou pluriinteressivo. 2. Uninteressividade e binteressividade. 3. Classificação. 4. Espécies de
contratos normativos quanto ao conteúdo
§ 5.080.Eficácia e validade do contrato normativo. 1. Precisões. 2. Eficácia subjetivamente considerada. 3.
Conseqüências da infração do contrato normativo. 4. Constituição de 1946, art. 157, XIII. 5. Sanções
estabelecidas pelo contrato normativo. 6. Homologação e aprovação. 7. Extensão subjetiva, pela lei ou pela
autoridade executora. 8. Eficácia no tempo. 9. Adesões. 10. Salário mínimo e outras regras jurídicas de
tratamento.
§ 5.081.Eficácia do contrato normativo de linhas justas. 1. Precisões.2.Natureza das linhas justas
§ 5.082.Extinção do contrato normativo. 1. Causas de extinção. 2.Conseqüências da extinção

CAPÍTULO III
CONTRATO DE TRABALHO A CONTENTO OU A PROVA

§ 5.083. Conceito e natureza do contrato de trabalho a contento da prova. 1. Conceito. 2. Contrato de trabalho
a contento ou a prova e período de prova. 3. Natureza do contrato de trabalho a contento ou a prova. 4. Razões
de contento
§ 5.084.Pressupostos e validade do contrato de trabalho a contento ou a prova. 1. Figurantes. 2. Forma e prova
do contrato de trabalho a contento ou a prova. 3. Objeto do contrato. 4. Prazo.5.Se é permitida a gratuidade. 6.
Validade
§ 5.085. Eficácia do contrato de trabalho a contento ou a prova. 1. Deveres e obrigações dos figurantes. 2. Mau
êxito da prova.3.Bom êxito. 4. Resilição
§ 5.086.Extinção do contrato de trabalho a contento ou aprova. 1. Morte ou incapacidade do trabalhador. 2.
Extinção da empresa 3.Inadimplemento e adimplemento ruim. 4. Resilição por advento de têrmo final ou de
condição resilitiva

CAPÍTULO Iv

CONTRATO DE APRENDIZAGEM

§ 5.087. Conceito e natureza do contrato de aprendizagem. 1. Conceito.2.Contrato de aprendizagem e outros


contratos. 3. Natureza do contrato de aprendizagem
§ 5.088.Pressupostos e validade do contrato de aprendizagem. 1.Figurantes e capacidade. 2. Prestação e
contraprestação. 3.Prazo do contrato. 4. Exame de habilitação. 5. Validade.
§ 5.089.Eficácia do contrato de aprendizagem. 1. Contrato de aprendizagem, contrato de trabalho. 2. Deveres
especiais
§ 5.090.Extinção do contrato de aprendizagem. 1. Causas comuns aos contratos de trabalho. 2. Atestado de
aprendizagem. ..

PARTE III
Contrato individual de trabalho

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

§ 5.091.Conceito de contrato individual de trabalho. 1. Pressupostos conceptuais. 2. Prestação de trabalho. 3.


Origens
§ 5.092. Natureza do contrato individual de trabalho. 1. Bilateralidade.2.Espécies

CAPITULO II

PRESSUPOSTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

§ 5.093.Precisões. 1. Textos legais. 2. Espécies de trabalho. 3. Categorias e graus. 4. Trabalho e permanência. 5.


Vínculos contratuais do trabalho
§ 5.094.Figurantes. 1. Trabalhador e prestação de trabalho. 2. Menores e adultos curatelados. 3. Nacionalidade.
4. Trabalhadores de subempreiteiro. 5. Habilitação. 6. Recebedor do trabalho
§ 5.095.Tempo do contrato individual do trabalho. 1. Tempo determinado e tempo indeterminado. 2. Prazo do
contrato individual de trabalho. 3. Prorrogação do prazo do contrato individual de trabalho. 4. Cláusula de
duração mínima
§ 5.096.Remuneração. 1. Conceito de salário. 2. Fixação do preço de salário. 3. Regras jurídicas sôbre fixação.
4. Gorjeta.
§ 5.097.Forma e prova do contrato individual de trabalho. 1. Forma. 2. Prova do contrato individual de
trabalho. 3. Falta de prova de cláusula essencial
§ 5.098.Conteúdo do contrato individual de trabalho. 1. Cláusulas contratuais. 2. Prazo do contrato. 8. Quando
e onde se há de pagar a remuneração. 4. Salário derrisório. 5. Objeto do pagamento. 6. Pagamento em ouro ou
em determinada espécie de moeda. 7. Invenções do empregado

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

§ 5.099.Deveres do empregado. 1. Deveres em geral. 2. Dever de prestar o trabalho


§ 5.100.Pagamento da remuneração. 1. Precisões. 2. Resistibilidade da eficácia. 3. Descontos e integridade da
remuneração. 4. Pagamento, recibo e prova. 5. Parte controvertida e parte incontrovertída da remuneração. 6.
Remuneração e direito ao repouso
§ 5.101.Dever de proteção que tem o empregador. 1. Legislação protectiva do trabalhador e dever de proteção.
2. Incrustação e dever de proteção. 3. Dever de incrustação e de dar ensejo ao trabalho. 4. Dever de lealdade do
empregador. 5. Dever de reembôlso de gastos. 6. Concurso de credores e contrato individual de trabalho
§ 5.102.Estabilidade e outros efeitos. 1. Função protectiva das regras jurídicas sôbre estabilidade. 2. Tempo de
serviço. 3. Comissão e substituição interína
§ 5.103.Prescrição. 1. Precisões. 2. Prazo prescripcional. 3. Impedimento, suspensão e interrupção

CAPITULO IV

INVALIDADE E EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

§ 5.104.Causas de invalido.de. 1. Precisões. 2. Infração de regra jurídica cogente. 3. Ilicitude e impossibilidade.


4. Fraude à lei
§ 5.105.Conseqüências da invalidade. 1. Irrestituibilidade da prestação de trabalho. 2. Direitos que derivam do
contrato. ..
§ 5.106.Problema da extinção. 1. Preliminares. 2. Terminologia.
§ 5.107.Causas de extinção. 1. Advento do têrmo ou implemento de condição. 2. Distrato. 3. Denúncia vazia. 4.
Denúncia cheia.5.Inadimplemento do contrato por tempo determinado e ato de despedida. 6. Morte do
empregado. 7. Morte do empregador. 8. Interrupção e suspensão do trabalho

CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

§ 5.038. Conceito de locação de serviços

1.PRECISÕES. Servitium era o estado de escravo; servus era o escravo; servire era ser escravo, O sentido de
trabalhar é posterior e, no século Xx, inverteu-se a posição quanto à extensão: serviço, senso largo, qualquer
prestação de fazer, ou, menos largamente, de atividade (não de resultado, que seria locação de obra, empreitada)
; trabalho, atividade dos que as leis especiais tratam como profissionais da prestação de servíço a empresas de
finalidade econômica.
Trabalho vem do latim popular tripalium, que no ano 578 tinha o sentido de “instrumento de tortura”.
TripaUum veio de tri, três, e palus, pé. Está em Leges a Consuedudines (86.3A-1124) : “Qui miserit litem aut
trabalio inter nos...”; (505A-1198) : “Et qui fecerit trabalium suis uicinis... “ ;cf. .tnquiritiones 40.

2.SERvIÇOs E CONTRATO PARA OS PRESTAR. Lê-se no Código Civil, art. 1.216: “Tôda a espécie de
serviço ou trabalho licito, material ou imaterial, pode ser contratada me-•diante retribuIção”. Servir é prestar
atividade a outrem. Em. sentido larguíssimo, serve quem promete e presta atos a outrem,. ou quem promete e
presta resultado. Ai, o empreiteiro serve. Em sentido largo, servir é prestar qualquer atividade que se Possa
considerar locação de serviços, locatio conductio operarum. Tentou-se distinguir do serviço do empregado o do
não empregado; depois, do serviço de quem quer que sirva a entrem,
como empregado, ou não, o serviço de quem trabalha para empresa de atividade econômica. As confusões de
sentido refletem bem as confusões da mentalidade contemporânea, com os seus problemas de estruturação
econômica e política.
A 1egis1ação do trabalho não substituiu à expressão “contrato de locação de trabalho” a outra, “contrato de
trabalho”, de modo que se possa entender sem razão de ser o emprêgo daquela. A substituição foi só em parte.
Ficou fora da legislação do trabalho todo contrato de serviço de que não resulta emprêgo, no sentido do art. 32
do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho).
No art. 79, a) e b), do Decreto-lei n. 5.452 pré-excluem-se do campo de incidência da Consolidação das Leis
do Trabalho, salvo referência expressa, os empregados domésticos e os trabalhadores rurais. Donde os dois
problemas de classificação:
a) Há de ser considerado contrato de trabalho, ou contrato de Iocação , o contrato de serviço doméstico? b) ~Há
de ser considerado contrato de trabalho, ou contrato de locação de serviços o de trabalhadores rurais? Se se
interpreta o art. 7•O no sentido de só haver contrato de trabalho se é aplicável a Consolidação das Leis do
Trabalho, a incidência de tal Decreto-lei n. 5.452 é que daria o conteúdo conceptual de contrato de trabalho,
mas verdade é que o contrato de trabalho foi definido separadamente, sem essa ligação necessária (art. 442).
Na legislação anterior ao Código Civil não havia escrita a regra jurídica do art. 1.216. No Código Comercial,
ad. 226, misturam-se os dois contratos, pois fala-se de Iocação “de coisa” e “de trabalho”. Na 23 alínea, diz-se:
“O que dá coisa ou presta serviço chama-se locador, e o que a toma ou aceita serviço locatário”. No § 611 do
Código Civil aIemão , explicita-se que, pelo contrato de serviço (Dienstvertrag), quem promete serviço fica
vinculado à prestação do serviço prometido, e o outro eontraente (Teu) a assegurar a retribuição acordada (der
andere Teu zur Gewahrung der vereínbarten Vergútung verpfllchtet).
Trata-se de divida de fazer, que o locador assume. O serviço é a sua prestação.

3.PIWrrnsóEs LIVRES E EMPREGADOS DEPENDENTES. Profissionais livres são os que,


independentemente, prestam
determinados serviços. À profissionalidade junta-se o elemento de independência, em vez de se a ela se juntar o
de dependência, que retira autonomia.
Trabalhadores dependentes são os trabalhadores a que se refere a legislação do trabalho, e a respeito dêles o art.
32 do Decreto-lei n. 5.452, de 12 de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), não alude à
profissionalidade: “Considera-se empregado tôda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência dêste e mediante salário”. Em princípio, não é necessário que seja profissional o
empregado (cp. LORENZO MOSSA, II Diritto dei Lavoro, 4 s.; FRANCESGO SANTORO-PASSARELI~at,
Nozioni di Dirttto dei Lavoro, 12~a cd., n. 46). No direito brasileiro, frisou-se que escapa à definição o que presta
serviço eventualmente, porém não se pode deixar de atender a que há atingimento de pessoas que só
eventualmente prestam serviços a que se refere o art. 39, como, por exemplo, no tocante aos contratos coletivos.
Ainda assim, não se justifica dizer-se que êsse fato é que torna não-necessária a profissionalidade, como faz
LUISA RIVA-SANSEVERINO (Diritto dei Lavoro, SY ed., 235 sj. A eventualidade refere-se ao trabalho, ao
serviço; a profissionalidade, ao empregado. A qualidade subjetiva não é pré-excluida pela qualidade objetiva,
nem essa supõe a não-existência daquela. O empregado pode não ser profissional e ter-se inserto no operariado
da empresa, como pode prestar serviço eventual. A circunstância de alguém se empregar inicia prestação de
serviço continuativa, a favor da empresa, e pode determinar a profissionalidade. Tudo isso mostra que as
alusões à profissionalidade são arriscadas. Por outro lado, pode dar-se que se empregue por algumas horas,
com contrato de trabalho dependente, quem exerce profissão livre, e que passe a ter profissão livre, a latere,
quem é, noutras horas, ou noutros dias, empregado, em virtude de contrato de trabalho dependente. Mais ainda:
pode haver dois ou mais empregos, com dependência, do mesmo trabalhador, desde que haja diferença de
tempo.

4. DADOS HISTÓRICOS. O locador de serviços não loca a sua pessoa, nem, sequer, o seu poder de serviço;
apenas promete prestar serviços. O conceito de locatio conductio operarum, que é romano, hoje somente pode
ser alusivo à semelhança entre a locação de coisas e a de serviços.
Na antiguidade, não podia haver o interesse no contrato de serviço que hoje há. O escravo prestava os serviços
sem apresentação . O dono alimentava-o, alojava-o e vestia-o, sem estar a isso vinculado contratualmente. A
locação de escravos pelo dono a alguém, que dêles precisava, era locatio rei, e não operaram.
Na Grécia, os homens livres e os metecas, que precisavam ganhar os meios dc existência, mediante paga,
contratavam os serviços, o que de modo nenhum ocorria com os escravos (cf. PLAT4O, Cintas, 871;
DEMÓSTENES, C. Timoth., § 52). Ás vêzes, o serviço era prestado, em horas vagas, ou dias vagos, inclusive
por soldados (XENOFONTE, Hellen., II, 1, 1; 1V, 2, 37). Qualquer serviço podia ser contratado, como limpeza
e plantio dos campos, colheitas, serviço de mesa (TEOFRASTO, Citar., 22), transportes (POLLIJX, VII, 130;
DEMÓs‘PENES, C. Timúth., § 52). As taxas de retribuição eram baixas (cf. 13. BÚCHSENSCHÚTZ, Der
Besitz wnd Erwerb lia griohi-sefleu Aliedume, 347: A. BÓCKII, me Staatshaushaltunq der At1,~per, 1, 148).
Nenhuma diferença havia, em direito ático, entre o contrato de serviços de profissões liberais, como os de
professor, os de médico ou os de advogado, e os de profissões não liberais. A remuneração dos professôres
eram, às vêzes, altas, e exigíveis pela ação, como as outras. Protógoras demandou contra um dos seus
discípulos. Também Górgias e Zenão,; mais tarde, um século depois, Isócrates. Usava-se o contrato escrito.
Alcibíades quis que o pintor decorasse, imediatamente, a sua casa, e o pintor Agatarco alegou que tinha muitos
contratos de datas anteriores (ANDOCIDES, O. 41db., § 17). No caso de Agatarco, as pessoas que tinham
contratos com o pintor exerciam direito contra Alcibíades, por inadimplemento por parte do pintor, uma vez que
Alcibíades durante meses seqUestrara o pintor para que cumprisse o que prometera (cf. E. CAILLEMER, Le
Contrat de louage à Athênes, 34).
~interessante observar-se que o contrato de serviços imorais ou contra os bons costumes valia e vinculava;
apenas não gerava ação. Nos discursos dos oradores gregos há referências a contratos escritos em que se falava
de serviços vergonhosos, com pormenores (LYSIAS, Adv. Simon., §§ 22 e 26; ESQUINES, C. Timarch., § 160),
mas o que nos parece, no meio das discordâncias quanto à acionabilidade (cp. ESQUINES, C. Tirnarch., ~
158), pôsto que, algumas vêzes, a criminalidade se haja de considerar causa de nulidade. Nem tudo que hoje
temos por imoral o era na Grécia. Por outro lado, alguns contratos eram policiados, inclusive quanto às
explorações do trabalhador pelo patrão.
O contrato podia ser a curto ou a longo prazo. O serviço a salário, podia ser por tôda a vida (cf. PLATÃO,
Entgphr., 4; ISÔCRATES, Platale., § 48; XENOPONTE, Memor., II, 8, 2-3).
A expressão “locatio”, empregada quanto a serviço, contém reminiscência da locatio de escravos, em que
locador era o dono. A L. 25, D., de operis jibertorum, 38, 1, mostra-nos que a locação dos serviços do liberto
foi passo além que se deu quanto à locação do escravo: em vez do bem, loca-se o serviço. Os médicos, que
tinham escravos da mesma profissão, sejam fazê-los libertos, para terem retribuição dos serviços que os libertos
prestassem a outrem (L. 25, § 2). E o mesmo ocorria tom as pessoas que tinham a mesma arte. Se alguém (§ 3)
podia utilizar os serviços do liberto, em vez de obter preço por serviços dêsse (locando pretium earum consequl
mallet), era de entender-se que recebia retribuição pelos trabalhos do liberto <is existimandus est mercedem ex
operis liberti sui capere).
Artes liberais, profissões liberais, estudos liberais disseram-se as artes, profissões e estudos dignos do homem.
A expressão de hoje é de gritante reminiscência. Nas Epistolae ad Ludilum (88>, SÊNECA assim os definiu: ....
. liberalia studia dicta sint, quia homine libero digna sunt”. Mas quais os que eram dignos do homem? Ao tempo
de QUINTILIANO (Institutiones oratorjue, 12, 7, proem.) já não eram só os que, ao tempo de SoNECA, se
apontavam. Em vez de somente a filosofia, consideravam-se dignas do homem livre a retórica e a gramática.
CÍCERO (De 01 fiejis, 150) enumerou artes liberales e artes minimae, sordidue ou iltiberales, entre as quais
estavam as dos mercadores, os que cortavam cabelos, os criadores em viveiros,os tecedores, os pescadores, os
que preparavam perfumes, os dançarmos, as lavadeiras.
Para os Romanos, quem trabalhava por salário assimilava-se aos escravos, servorum loco. Com a mudança das
circunstâncias econômicas, principalmente devido às guerras, os que trabalhavam passaram à frente ou ao nível
dos que antes viviam do trabalho dos outros.
A vinculação da atividade intelectual de um cidadão a outro cidadão foi tida como honor. Donde os honorários,
remuneração de tais laboradores. A princípio, só havia a dádiva, o dom, o presente, o honorarium, por ser
gratuita a promessa, ou a dação de serviço. Ainda ULPIANO (L. 1, § 5, 19., de varjis et extraordinariis
cognitionibus et si iudex litem suam fecisse dicetur, 50, 13) negava que se julgassem os serviços dos professôres
de direito civil: eram da classe das artes liberales, “res sanctissima”, “sapientia ... quae pretiro nunnnario nou
sit aestimanda nec dehonestanda”.
Odonum, o munus, o honor remunerandi gratia, a remuneratia não podia ser objeto de pedido em processo.
Depois, veio a extraordinaria cognitio.
Não se pretenda que o conceito de arte liberal era só objetivo. O elemento subjetivo persistia, O serviço do
escravo filósofo, ou médico, era tido como trabalho físico. O serviço intelectual do liberto para outrem que o
dono era serviço intelectual; para o dono, serviço físico (cf. L. MI’rTEís, Operae officiales und operae fabriles,
Zeitschrif 1 der Savigny-Stiftung, 18, 158).
Os especialistas, na época de ULPIANO, não eram considerados médicos (cf. GERHARD BESELER, Beitrage
zur Kritilc der ràmischen (Quellen, II, 1’70 s.). Fragmento das XII Tábuas (9) refere-se à arte do dentista, e
incrustação de ouro era considerada atividade médica. Há dúvidas quanto, ao tempo de se dar aos médicos a
extraordinarla cognitio, ser tida como ars liberalis a atividade médica, por haver artes ifliberales que dela
dispunham (e. g., L. 1, §§ 2, 7 e 8, 19., de varjis eI extraordinariis eognitionibus et si index til em suam fecisse
dice tur, 50, 13). Cf. J. MARQUARDT (Das Privatleben der Rómer, 2.~ ed., 778).
Ainda ao tempo de Constantino e ao tempo de Justiniano, os médicos e os arquitetos ainda não eram tidos como
de atividade liberal; eram artifices (L. 1, O., de excusationibus artificum, 10, 66).

5.LOCAÇÃO DE SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE OBRA (EMPREITAPA). Já falamos do contrato de


empreitada (Tomo XLIV, §§ 4.844-4.851), frisando o pressuposto conceptual do resultado (§§ 4.844, 2, e 4.845,
4>. Aqui apenas temos de ferir alguns pontos que a doutrina discute. Há elemento de álea, na locatio conductio
operis, que não aparece na locatio conductio operarum.
O contrato de serviços e o contrato de trabalho, estrito senso, são, no Código Civil e na legislação do trabalho,
contrato de direito privado. A semipublicidade não os deslocou para o direito público, a despeito de estar
cercado e por vêzes invadido por algumas regras jurídicas publicísticas. O conteúdo do contrato é a atividade
como tal, dirigida a determinado resultado. Daí distinguir-se da empreitada, em que o prestador da atividade se
vincula a prestar determinado resultado. Mesmo se o locador de serviços ou o trabalhador, que tem a
incumbência de determinada obra, não loca o resultado, a obra; loca a atividade, que se destina ao resultado, à
obra.
A maneira pela qual se computa a remuneração de jeito nenhum atinge a natureza do contrato de serviços. A
atividade médica pode ser remunerada por visitas, ou por mês, ou ano. O advogado pode exigir, no contrato,
percentagem, ou mensalidade ou outra contraprestação periódica (advogado de partido). Sem razão, G.
RÍiMELIN (Dienstvertrag und Werkvertrag, 59) e PHILIPP LOTMAR (Arbeitsvertrag, II, 422 e 862). Também
o trabalho, em si, não distingue o contrato de serviços e o de empreitada. A qualquer atividade se pode exigir
que só se considere adimplida a dívida se se obteve o resultado, e então há locatio conductio operis; como
qualquer pessoa, a quem importe o resultado, pode preferir a remuneração dos serviços, a locatio conduetio
operarunt.
Seria errôneo considerar-se independente a atividade de quem se vincula a obra, ao resultado, e dependente a
atividade de quem presta serviços. Os serviços são, quase sempre, porém não sempre, dependentes; a obra,
quase sempre, porém não sempre, independente.
Se o serviço é prestado a terceiro, como é o caso do barbeiro, ou do cabeleireiro, ou do alfaiate, que é
empregado da empresa, quem exerce a atividade presta ao cliente obra e à empresa, serviço. A relação jurídica
entre o empregado e o empregador é inconfundível com a relação jurídica entre o cliente e a empresa, e não há
relação jurídica entre o empregado e o cliente. Salvo se a empresa explícita que apenas dá aos que trabalham o
lugar e as instalações, mediante aluguer ou quota nos lucros. A relação entre os que trabalham e a empresa
pode, até, ser de sociedade, ou de parceria, ou de locação de sala, a cada um dos que trabalham ou em comum.
Não há conceito a priori.
O que promete obra deve o resultado, O que promete serviço, ou trabalho, deve a atividade mesma. Nunca se
há de confundir a locatio conductio operaram, locação de serviços, com a locatio conduetio operis, locação de
obra ou empreitada. Quem contrata levar à estação os caixões e as malas, deve o resultado. Quem trabalha para
quem contratou isso, ou para quem quer o transporte, prometeu a atividade, e não o resultado. Quem promete a
atividade que dê o resultado que se colima não prometeu atingi-lo. Se A contratou com B e C levar o
automóvel, que não anda, até o pOsto onde há serviço de consertos, é contraente de loca tio conductio operis;
se, em vez disso, oferece x a E e C, por hora, para que o empurrem, deve x se no fim de uma hora não se
alcançou o pôsto, porque B e C prometeram atividade, e não resultado. E e C não prometeram se no fim de uma
hora não se alcançou o pOsto, porque E e O não acreditassem. O contraente A suportou o risco, ao passo que,
na locatio cunductio operis, quem corre o risco é o empreiteiro. A distinção foi e continua de grande
importância, razão por que não se pode deixar de atender ao conteúdo mesmo dos dois conceitos.
No contrato de locação de serviço, inclusive no contrato de trabalho, o tempo é elemento de tOda a relevância,
não o re.sultado da atividade. Pode dar-se que se meça o tempo pelo que se há de fazer, mas, ainda aí, o tempo
não se elimina diante da obra (e. g., a empresa permitiu que o trabalhador desenhasse em casa o projeto,
calculado em dois dias o trabalho), tanto assim que, se não se conclui, como se esperava, o tempo passa a ser
único elemento.
Quem se vincula a regar o jardim de outrem, ou a fazer a poda das árvores, presta obra, e não serviço. Não se
torna contrato de serviço se se calculou o tempo em que se faria a rega ou o podamento, tanto mais quanto não
pode desvincular-se antes de terminar o que prometeu.
As cooperações e ajudas são contratos de serviço, salvo se ficou explícita a exigência do resultado, como se ao
cooperador ou ajudante se atribuiu acabar o palito , ou o tampo de mármore.
O trabalho sob instruções pode dar ensejo a contrato de obra e também há contrato de locação de serviços ou
contrato de trabalho sem qualquer instrução.
O serviço do médico é contrato de locação de serviços, e não da obra. O médico não promete o resultado, que se
deseja, mas sim a sua atividade técnica. Para que se tratasse de contrato ‘de obra, seria preciso que se
prometesse a cura, e só se percebesse pela cura. Há operadores que excepcionalmente concebem como tal o
contrato.
O professor que prepara. o aluno para os exames, ou para o concurso, presta serviços, e não obra.
O contrato de locação de serviços, incluido o contrato de trabalho, que se diferenciou, é bilateral. A relação
jurídica é duradoura, porque dura o próprio trabalho de minutos, O elemento do tempo é essencial. O dono da
fazenda que pede ao trabalhador, que passa, armado de espingarda, que mate o morcêgo que está na árvore,
quer resultado, mediante determinada quantia; se, em vez disso, apenas acorda em que o transeunte fique uma
hora, ou mais, a tantos cruzeiros por hora, para evitar que algum animal bravio ataque os carneiros, faz-se
figurante de contrato de locação de serviços.
Quem se vincula a prestar serviços vincula-se a prestá-los pessoalmente. Na dúvida, a prestação de serviços
sOmente há de ser prestada pela pessoa que a prometeu. Poder-se-ia discutir se a regra jurídica, não escrita, que
se extrai das que o Código Civil dedica à locação de serviços, especialmente das regras jurídicas dos arts. 1.226
e 1.227, é dispositiva, ou se é interpretativa. De iure condendo, a primeira solução teria o inconveniente de
deixar de atender a usos do lugar e aos próprios usos do tomador de serviços.

6.CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS E CONTRATO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO. O


contrato de serviços é inconfundível com o contrato de dação de serviço de outrem, contrato pelo qual o
vinculado apenas prometeu serviço de alguém, como ocorre com a empresa que transporta, com o contrato
misto (de locação de coisa, e. g., Ônibus , por um mês, com a prestação de serviços pelo motorista, empregado
da empresa). No contrato de dação de serviço de outrem, contrato de fornecimento de serviço
(Dienstverschaffungsvertrag), o outorgante adimple com o ato de pôr à disposição do outorgado o serviço de
terceiro, pelo tempo convencionado. Responde por culpa in etigendo, sem que se possa pensar em ser o terceiro
auxiliar do adímplemento, Einfiiilungsgehitfe (ARTHUR NIKISCH, Arbeitsrecht, f, 2a ed., 240).

7.CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS E CONTRATO DE TRABALHO. (a) Nos sistemas jurídicos,


dentre os contratos em que alguém promete atividade em serviço e em interesse de outrem (locação de serviços,
locação de obra, ou, simplesmente, contrato de obra, mandato, contrato de corretagem, contrato de depósito), na
primeira plana está a locação de serviços, contrato que manteve a sua natureza e a sua estrutura, enquanto se
distinguiu e evolveu o contrato de trabalho. Em sentido geral, o contrato de locação de serviços é aquêle em
que se prometem prestações de serviços, mediante contraprestação de remuneração. Em sentido mais estreito, é
o contrato de locação de serviços temporários, com a permanência do princípio de auto-regramento da vontade
(princípio da autonomia da vontade). Tal princípio sofre profundas alterações no contrato de trabalho.
Quando se está diante de contrato em que se promete atividade, o primeiro passo de quem o tem de examinar há
de ser o de determinar a figura jurídica de que se trata, principalmente quando o contrato pode ser de loca çâo
de serviços, tal como se regula na legislação civil e na comercial, ou contrato de obra, ou contrato de trabalho.
•Na locação de serviços, a atividade pode ser de ordem corporal ou de ordem intelectual, com ou sem
exigências de conhecimentos especiais, ou de prática apoiada em qualidades individuais. Não importa se os
serviços se prestam com independência, ou em posição de dependência, isto é, subordinado o locador de
serviços à vontade e às indicações do dono do serviço, ou de outrem, que ao dono do serviço se ligue. A
atividade dependente nem sempre se torna engastada na organização industrial, ou comercial, ou profissional,
de jeito a ser sempre objeto de contrato de trabalho. A dependência não basta para que se tenha de cogitar de
contrato de trabalho, razão por que a dependência, nesse, pode ser mínima e há contratos de serviços que não
são contratos de trabalho

(W.KASKEL-H. DaRSdn, Arbeitsrecht, 4~a ed., 140). No direito brasileiro, para que haja o contrato de trabalho,
de modo que incida a legislação especial, é preciso que o contrato se inclua no conceito do ad. 3? do Decreto-lei
n. 5.452, de 1? de maio de 1942 (Consolidação das Leis do Trabalho), sendo empregador pessoa física ou
jurídica que caiba no ad. 2.0 do Decreto-lei n. 5.452.
(b)O contrato de locação de serviços, quando é locatário empregador de que fala o ad. 2.0 do Decreto-lei n.
5.452, é todo contrato a que falta um dos elementos a que o art. 32 se refere. No art. 1.220 do Código Civil diz-
se: “A locação de serviços não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por
causa o pagamento de dívida do locador, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso,
decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra (ad. 1.225) “. No Decreto-
lei n. 5.452, art. 445, diz-se o mesmo: “O prazo de vigência de contrato de trabalho, quando estipulado ou se
dependente da execução de determinado trabalho ou realização de certo acontecimento, não poderá ser superior
a quatro anos”. Ali e aqui, a cláusula de duração, no que exceda dos quatro anos, é nula. Em conseqUência
disso, não há, a partir do dia imediato aos quatro anos, qualquer relação jurídica de trabalho, baseada no
contrato.
Não se podem considerar ab-rogados os arts. 1.216-1.236 do Código Civil (e. g., sem razão, CESARINO
JÚNIOR, Consolidação das Leis do Trabalho, 1, 378 s., que disse “revogada a Seção II”). O que ocorreu é que
alguns contratos de serviços passaram a ser chamados contratos de trabalho e regido~ por iex specialis.

8.CONTRATO DE SERVIÇO DO ESTADO. O contrato de serviços do Estado, ou se publiciza, e dá ensejo à


incidência de regras jurídicas de direito público, constitucional ou não, de modo que se afasta a invocabilidade
normal do Código Civil e do Código Comercial, ou é privatístico, não sendo atingido por aquelas regras
jurídicas que sómente concernem aos funcionários públicos e aos outros servidores do Estado. Quanto aos
funcionários públicos, atende-se a que se integrem no pessoal do Estado, com alguma dose de autoridade
pública.
(a)Na organização dos serviços públicos, o Estado põe-se em relações de direito público raramente, em
relações de direito privado com pessoas que se vinculam permanentemente, ou não, às prestações de serviços.
Além das diferenças de duração da relação jurídica, há diferenças resultantes de ser função pública, ou não no
ser, o que se exerce, e diferenças que a experiência administrativa foi sugerindo e acentuando, através dos
tempos. Sómente nos nossos dias a terminologia se escoimou de impropriedades e de expressões ambíguas e
equivocas.
O Estado vincula-se a prestações em dinheiro, ou em ‘valôres pecuniários, que se regem pelo direito público,
salvo se, excepcionalmente, se fêz figurante de negócio jurídico de direito privado.
Se se circunscreve o exame da matéria à relação jurídica de serviços entre o funcionário público, ou, mais
amplamente, o servidor público e o Estado, o que mais importa sã.o os conceitos de remuneração, salário,
vencimento, ordenado, só filo, custas, emolumento, retribuicão, abono, vantagens pecuniárias e proventos,
participação em multa e participação a arrecadacão de tributos.
(b)No Estatuto dos Funcionários Públicos (Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952), art. 135, parágrafo único,
há referência à diária, para se frisar que se não dá a) durante o período do trânsito, ou b) quando o
deslocamento constitui exigência permanente do cargo ou da função. O arbitramento
atende à natureza, ao local e a outros fatores do serviço (ditas “condições de serviço”). O Decreto n. 18.517, de
80 de abril de 1945, art. 1.0, a) e b), com a redação que lhe deu o Decreto n. 40.299, de 6 de novembro de 1956,
estabeleceu mínimo e máximo (tecto) às diárias.
No ad. 127, ~ 1.0, o Estatuto trata da destinação da ajuda de custo, o que a define: “. . . destina-se à
compensação das despesas de viagem e da nova instalação”.
No ad. 144, cogita o Estatuto do pagamento das despesas de tratamento, em caso de acidente sofrido em
serviço, pelo funcionário público.
No art. 137, o Estatuto alude ao auxilio para cobrir diferenças de caixa (cf. Decreto n. 34.406, de 29 de
outubro de 1953, arts. 19 e §§ 1.0 e 2.0, 2, 3 e 4).
No art. 134, o Estatuto trata da despesa de transporte do funcionário público, de sua família e de um serviçal,
quer quanto às pessoas, quer quanto às bagagens.
O art. 148 do Estatuto, refere-se ao auxílio-doença; os arts. 138-148, ao salário-família.
Nos arts. 145-150, o Estatuto dá regras jurídicas sôbre gratificações, nenhuma das quais de modo algum é
atingida pelo art. 8.0 da Lei n. 4.069, de 11 de junho de 1962, e pelo art. 49 da Lei Complementar, como se o
trabalho acarreta risco de vida ou da saúde (Estatuto, art. 145, VI).
O art. 152 do Estatuto refere as quotas-partes em multas e as percentagens em multas.
Pôsto que a Lei n. 4.069, de 11 de junho de 1962, art. 8.~, tenha considerado o problema do tecto com relação
aos trabalhadores em geral, para que não haja grande desigualdade entre os funcionários públicos e os
trabalhadores, e a Lei Complementar, art. 49, haja circunscrito o propósito de menor desigualdade aos que
percebem vencimentos oriundos do Tesouro Nacional e aos que, em vez disso, ou além disso, têm direitos a
custas ou emolumentos, ou custas e emolumentos, a ratio legis é a mesma: diminuir a desigualdade. Porém,
nesse propósito de diminuição da desigualdade, não houve desatendimento ao que provém do fato, que o
interesse do Estado pelo homem tem de considerar (doença, salário família, transporte, risco de saúde pela
profundidade do lugar ou pela altura do lugar em que se presta o serviço), o valor do ato, que a experiência
apontou como digno de incentivo.
O ato de multar os poderosos e os grupos é arriscado. Daí ter o Estado concebido as participações nas multas
impostas. Com isso, o servidor mune-se contra o violador das leis, especialmente das leis fiscais, e pode mesmo
manter meios eficientes (automóvel, auxiliares registadores, gravadores) para os corpos de delito. A
participação do servidor público na multa tem papel de estímulo e, ao mesmo tempo, de possíveis despesas que
êle faça sem poder haver do Estado o reembôlso.
As considerações que acima foram feitas têm por fito mostrar a diferenciação entre serviço público e serviço
privado e ao mesmo tempo frisar o que há de comum. Nos nossos dias, tem-se observado quanto a organização
e a técnica da organização têm concorrido para que os empregadores e os empregados privados aproveitem
conceitos e soluções de direito público dos serviços e o Estado e as autarquias se munam de conceitos e
resultados obtidos pelas empresas privadas.

§ 5.039. Natureza do contrato de locação de serviços

1.CONTRATO BILATERAL. O contrato de serviços locação de serviços ou contrato de trabalho é bilateral.


Se o serviço é prestado gratuitamente, ou cabe em objeto de mandato, ou em promessa de doação, ou em
doação. Se a prestação de serviço só se há de considerar prometida mediante remuneração, tem-se de ter como
tàcitamente convencionada, segundo os usos do tráfico, o tempo do serviço e a sua qualidade. São elementos
relevantes a posição pessoal, o nível do promitente e as relações existentes entre os figurantes. Não se pode
deixar de levar em consideração os preços que o prestador dos serviços costuma exigir, nem os que acaso o
promissário costumava pagar.
Pode acontecer que o contrato tenha sido oneroso, mas haja o prestador dos serviços recusado o pagamento, em
dádiva ao cliente. “Não; desta vez não quero nada”. O contrato estava feito, O que ocorre é doação do preço.
No direito brasileiro, nenhuma distinção se permite entre serviços que são objeto de contrato de locação de
serviços e contrato de mandato, como acontecia no direito comum. A concepção romana e a do direito comum
estão superadas. O advogado, o médico, o regedor de orquestra e o músico são presta-dores de serviços, como
qualquer trabalhador. O advogado precisa da outorga de podêres para poder representar o cliente, mas isso de
modo nenhum afasta que a relação jurídica entre êle e o cliente, quanto à atividade, seja, precisamente, de
prestação de serviço.
Em sentido amplo e próprio, a locação de serviço abrange tôdas as locações de atividade. Uma vez que se
prometem atos, e não resultados, o contrato é de locação de serviços. Assim, há locação de serviços se quem
presta os serviços é empregado urbano ou rural, se trabalha à mão ou à máquina, ou com animais, ou botes, ou
canoas, ou outros veículos a vela, ou com motor, ou se tem a profissão que corresponde ao serviço ou se não a
tem, como o professor e o médico, o arneiro, o coveiro, o garção, o preparador de bebidas, o motorista de
automóvel, a cozinheira e a copeira.
O serviço pode consistir em serviço de ordem corporal, eu em serviço de ordem intelectual, ou mista. Àquele,
como a êsses, pode ser, ou não, pressuposto necessário terem-se práticas ou conhecimentos especiais. A locação
de serviços, para empregarmos a expressão que o Código Civil conservou, abstrai da inserção e da não-inserção
do prestador de serviços na estrutura interna da empresa, a ponto de torná-lo dependente. Ao elemento de
dependência dedicaremos considerações minudentes quando tratarmos do contrato de trabalho, tal como se lhe
precisou o conceito. Isso não quer dizer que não haja regras jurídicas do Código Civil e das leis comerciais que
não sejam invocáveis no tocante ao contrato de trabalho, nem regras jurídicas da legislação do trabalho que não
repercutam no direito sôbre prestação de serviços.
O elemento “emprêgo”, que é comum aos contratos de trabalho, regidos pela legislação especial, ora aparece
ora não aparece no contrato de locação de serviços. Tal observação nos permite perceber que ainda não houve
evolução suficiente que estendesse a todos os que se empregam a mesma proteção e a todos que empregam os
mesmos deveres.
2.CONTRAPRESTAÇÃO E LOCAÇÃO DE SERVIÇOS. Nunca a prestação de serviços se presume gratuita.
Se não houve convenção explícita, quem afirma a gratuidade tem o ônus de alegar e provar. A prova pode ser
fundada no nível da pessoa que prestou o serviço, ou no nível e nas circunstâncias em que o teve. Por exemplo:
o dono do automóvel, pessoa que não se suporia que conduzisse alguém por dinheiro, atendeu ao sinal de quem
pensa tratar-se de táxi e levou o transeunte até o lugar de que deu o enderêço, sem qualquer manifestação de
não se tratar de cortesia. Aliás, o que mais importa é a situação objetiva, e não a opinião dos interessados. Se
quem presta o serviço é parente do que dêle precisa, somente, na dúvida, é que se não há de considerar gratuita
a prestação de serviços.
O que se dá, por ocasião de Natal, ou de Ano Nôvo, não é pagamento, nem, se houve convite para passeio em
carro, ou em trem, se pode considerar prestação onerosa de serviços.
Se quem presta serviços pagos deixa o serviço antes do dia em que começa a féria para o Natal, o Ano Nôvo,
não pode exigir gratificação usual ou conforme convenção explícita (PAUL OERTMANN, Die
Gratifikationsanspríiche der Bankbeamten, Bank-Archiv, 12, 22, e 13, 167).
A gorjeta, em senso próprio e estrito, é dação de livre vontade do cliente. O recebedor da gorjeta tem direito a
ela; não tem pretensão, nem ação. O uso que estabelece percentualidade, ou aproximado percentual, não é
quanto à pretensão e à ação:
é uso que entrou no mundo jurídico, mas só se refere a direito à gorjeta, que existe, sem ser exigível nem
acionável. Pode acontecer, porém, que o cliente peça algum serviço por exemplo, ao empregado do hotel e
nasça pretensão a receber ‘gorjeta”, palavra, aí, posta em sentido extrapolado (e. g., empacotamento de livros,
fora do que seria normal exigir-se de camareiro ou de empregado da portaria; limpeza do automóvel ou do bote;
passagem a ferro de roupas, fora dos serviços da hospedaria). A classificação da gorjeta, senso próprio e estrito,
como direito sem pretensão e ação foi obra de RImOLF V. JUERINO (Das Trinkgeld, 11 s.). À gorjeta,
contraprestação a serviços prestados, tem direito quem os prestou, sem que haja pretensão ou ação. À gorjeta,
doação remuneratória, não tem direito quem prestou os serviços; quem os recebeu, ou dêles se aproveitou, doa,
se quer, pôsto que remunere. Assim, há figuras diferentes sob o nome de gorjeta:
a contraprestação a que o prestador dos serviços tem direito, mas não pode exigir, extrajudicial ou
judicialmente; a prestação donatória, em remuneração; a contraprestação a que lei, regulamento ou uso atribuiu
pretensão e ação, pelo fato da inserção (ou da inseribilidade) na conta da empresa, em que o titular do direito à
gorjeta presta os serviços. Ésse fato da inserção ou da inseribilidade precisa ser examinado atentamente, para
que se não diga, simples e superficialmente, que a lei, o regulamento ou o uso fêz exigível e acionável o direito
à gorjeta.
Se a gorjeta foi inserta no preço da prestação da empresa, transferiu-se à relação jurídica entre a empresa e o
cliente o que estava na relação jurídica entre o cliente e o servidor. Nessa, haveria o direito, sem pretensão e
sem ação. O direito contra o cliente desaparece com a transferência à relação jurídica entre a empresa e o
cliente, de modo que ao direito da empresa se somou o direito do servidor, que assim não mais o tem contra o
cliente. Tem-no, sim, contra a empresa, conforme os princípios que regeram a inserção da gorjeta no preco da
prestação da empresa.
Alguns estabelecimentos de restaurantes e bares impõem que as gorjetas recebidas pelos empregados sejam
postas em conta à parte, para que com elas se cubra a percentagem que o empregador prometeu aos
empregados. Se a percentagem figura na conta, e não é entregue ao empregado, compreende-se que tal
expediente é contra a moral (ilícito), pois o empregador receberia a percentagem mais o que foi dado ao
empregado. Se a percentagem não foi incluída na conta, o inconveniente de tal entrega é a ofensa à diversidade
de valor dos serviços, pois as gorjetas supõem maior ou menor satisfação pelos serviços prestados.
3.INCONSTRINGIBILIDADE CAUTELAR E EXECUTIVA. Não podem ser penhoradas, absolutamente, as
contraprestações por serviços (salários e soldadas em geral), como também os vencimentos dos magistrados,
professôres e funcionários públicos e o sôldo e fardamento dos militares (Código de Processo Civil, art. 942,
VII, 1~a parte), salvo para pagamento de alimentos à mulher, ou aos filhos, quando o executado houver sido
condenado a essa prestação (art. 942, VII, 2•a parte). Também não podem ser penhorados: as pensões, tenças e
montepios percebidos dos cofres públicos, de estabelecimento de previdência, ou provenientes de liberalidade
de terceiro, e destinados ao sustento do executado ou da família (art. 942, VIII) ; os livros, máquinas, utensílios
e instrumentos necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão (art. 942, IX).
Os bens que não podem ser penhorados também não podem ser constritos cautelarmente (cf. Código de
Processo Civil, arts. 675-688).
A propósito da impenhorabilidade e, pois, da inconstrangibilidade cautelar, já estatuia o Reg. n. 737, de 25 de
novembro de 1850, art. 529, §~ 2.049 e 6.0, e art. 530. Antes:
Alvará de 17 de julho de 1771, § 12; Alvará de 16 de março de 1775; Avisos de 27 de abril de 1780 e 24 de
julho de 1800; Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 1, § 40; Leis de 17 de janeiro de 1766 e 10 de março de
1778; Resolução de 3 de abril de 1828; Lei de 21 de setembro de 1763, § 13; Ordenações Filipinas, Livro IV,
Título 55; Alvará de 22 de dezembro de 1623 e Lei de 24 de julho de 1773.
tar empresas de enormes rendas; o da indenização em caso de risco profissional. Ao lado de tudo isso, as
companhias de seguros não podiam fazer preços que correspondessem às possibilidades dos assalariados e
temiam os riscos prol isszoiuus.
Na técnica legislativa, o elemento da culpa para se verificar como pressuposto da responsabilidade civil tinha
de ser pôsto de parte, pelo menos diante de determinadas circunstâncias.
Teremos ensejo de expor o que se edictou, após legislação consolidada, no Decreto-lei n. 7.036, de 10 de
novembro de 1944.
4. RESPONSABILIDADE DO LOCATÁRIO DE SERVIÇOS PELOS DANOS SOFRIDOS PELO
LOCADOR. O Código Civil, a despeito das, insinuações que foram feitas, não regulou a indenização pelos
danos resultantes da atividade do locador, ou ocorridos durante ela. Em 1904, MEDEIROS E
ALBUQUERQUE apresentou à Câmara dos Deputados projeto de lei sôbre acidentes ocorridos a operários no
exercício da profissão.
A matéria dos acidentes do trabalho e da responsabilidade pelos danos que êles causam, pôsto que suponham a
relação de trabalho, entra na parte do Direito das Obrigações que se refere à indenização dos danos por fatos
extracontratuais.
No século XIX, com a elevação do nível industrial, as maquinarias e as organizações econômicas que
permitiram as grandes empresas, o homem trabalhador, o empregado, passou a ser exposto a grandes riscos em
estabelecimentos para os quais os meios de indenizar seriam fáceis.

PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE

LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

§ 5.040. Figurantes do contrato de locação de serviços

1.LOCADOR DE SERVIÇOS E LOCATÁRIO DE SERVIÇOS. Se atendemos a que nem sempre o recebedor


do trabalho é empresa industrial ou comercial, que estabeleça dependência (ri subordinação) do prestador de
serviços, a expressão “locação de serviços” é a que mais traduz a situação contratual do prestador de serviços
que não se “emprega”, nem se faz “empregado” no sentido da legislação do trabalho. Todavia, para não
fugirmos às leis (Código Civil, arts. 1.216-1.236; Código Comercial, arts. 7486; Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de
maio de 1943, especialmente arta. 1.o~12, 57-223, 442-625), chamamos
4’locação de serviços”, senso estrito, e não estritíssimo, os contratos de serviços que não são contratos de

trabalho.
Os figurantes do contrato de locação de serviços são os que prestam o serviço e os que os recebem. Temos, ai, o
prestador de serviços (locador de serviços) e o recebedor (locatário de serviços).

2.REFERENCIAS CONSTITUCIONAIS. (a) A Constituição de 1946 refere-se à legislação do trabalho sem


qualquer distinção entre o trabalho intelectual, técnico e manual ou entre o trabalho agrícola e os demais ramos
de atividade. Prevaleceu a símetrização que seria de mister, afastada a exceção do art. 121, § 4~O, da
Constituição de 1934, que zurzimos com tôda energia. Exprobrando-a, escrevíamos (Comentários, II, 333) e
convém que o lembremos: “Para o efeito do art. 121 não há.distinção entre o trabalhador manual e o trabalhador
intelectual ou técnico, nem, objetivamente, entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico (§ 2.0)
mas o trabalho agrícola ficou à regulamentação especial e a Constituição anuiu na grave injustiça de não prever
qualquer principio certo a respeito do trabalho agrícola. Diz apenas o § 4.0: “Regulamentação especial, em que
se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo”. Sente-se o texto elaborado por proprietários rurais e a
inexistência de organização suficiente do trabalhador agrícola para exigir o respeito dos seus direitos. ~, Existe,
portanto, grande população rural, semifaminta e quase nua, quanto à qual pede ser que a lei não proiba a
diferença de salário, por alguns dos motivos da letra a) do § 1.0, nem para a qual se fixe salário mínimo, cujo
trabalho possa ser excedente de oito horas, ou para a qual os menores de 14 anos trabalhem ao sol e à chuva, ou
durante a noite e nas zonas das apavorantes endemias. . .2 Brasileiros natos, tôda essa gente pode ser Presidente
da República (ad. 52, § 5.0), mas não tem direitos, salvo quanto possível”. O “quanto possível” do art. 121, §
49, não afasta o judicial control, nem a intervenção eventual do Senado Federal. A lei pode de tal maneira
discrepar dos princípios da justiça e das necessidades da vida nacional, a que se refere o art. 115, que prive os
indivíduos da possibilidade de existência digna. É, então, inconstitucional. A diferença entre regras cogentes e
regras programáticas, entre regras self-executing e regras que precisam de regulamentação, não significa que as
regras programáticas e as regras dependentes de regulamentação dêem arbítrio ao legislador para disporem
como entendem. Absolutamente não:
quanto àquelas, porque, por definição, contêm um programa; quanto a essas, porque a lei as regulamenta, lhes
dá o corpo de princípios e todos ésses princípios não podem afastar-se do que contém, em suspensão, o estrito
texto constitucional. Ora, o art. 121, § 49, é programático. O “quanto possível” há de ser levado em conta, para
que o legislador, de regra, se atenha ao art. 121, § 19, e, somente quando não fôr possível adstringir-se a êle,
poderá dêle afastar-se. O papel da jurisprudência é, então, o mesmo que a respeito de quaisquer leis
ordinárias.”.
Tôda crítica às leis, que se baseia em dados verdadeiros, concorre para o aperfeiçoamento do sistema jurídico.
A missão do intérprete das leis deve ir até à crítica de lege ferenda, pôsto que com o só intuito de contribuição
àtécnica legislativa e à posição científica dos problemas de edicção de normas jurídicas. Hoje, mais do que no
passado, há tempo para que se retome a tarefa legislativa e se atenda às sugestões de eliminação, ou de inserção,
ou de corrigenda do direito vigente. A nossa crítica ao texto de 1934 serviu para que, no art. 137 da
Constituição de 1937, já se levasse em conta o que expuséramos nos comentários ao texto de 1934, como
aconteceu a respeito de outras regras jurídicas que argúlramos de defeituosas ou de inconvenientes. A
Constituição de 1946 conservou, acertadamente, a atitude de 1937.
(b)Com o trabalho, gastam-se energias humanas, ou humana.s e não-humanas, para se produzirem outras
energias, ou os resultados de energias. Consumir é adquirir energias, ou resultados de energias; usar é empregá-
las, quando já se tratam como objetos. O mínimo de trabalho é aquêle indispensávei à conservação da vida
(comer, beber e exercer outras atividades necessárias ao organismo), O animal trabalha para consumir ou usar.
A evolução social (animal e humana) já introduz a troca, que faz menos imediata ou mediata aquela relação.
Trabalhar tem por étimo tripalium, nome que, no latim popular, se fêz com o adjetivo tripalem, primitivamente
instrumento de tortura com três estacas, depois a tripeça em que se punham os bois para os marcar, ou ferrar,
donde o sentido de constranger, amoldar (cp. trabalhar o metal; trabalha-me o cérebro preocupa-me). É fantasia
derivá-lo de trabs, ou de tribulu, ou de trans-vigília, ou do címbrico trafod, ou do gaélico treab, ou do latim
popular trabare. Em Leges et Cansuetudines, 363 A. 1124 e 505 A. 1198, aparece trabalio e trabaliunt e é de
todo verossímil que haja existido, como supôe A. A. CORTESÃO (Subsídios, 1, 141), a forma intermédia “li-
apaliu”, de que sairam trabalho, trabajo, trava glio e travail.
O trabalho não é simples mercadoria, ou artigo de comércio. Daí não se tirem audazes, que publicizem a
relação jurídica entre o empregador e o empregado. Tanto mais quanto ficaria de fora o trabalho-obra, que
escapa àquela relação jurídica; o “le travail ne doit pas être considéré simplement comme une marchandise ou
un article de commerce”, que aparece no art. 427 do Tratado de Versalhes, de modo nenhum justifica que se
faça de direito público o contrato de trabalho, sem profunda recomposição da estrutura política do Estado. O
trabalho não é simples mercadoria, porque está próximo à personalidade e é elemento necessário a certos
direitos (direito à existência, direito ao mínimo vital, direito do repouso, direito ao salário mínimo), ou objeto
de direitos publicizados, alguns constitucionais (direito ao trabalho, direito à proteção do trabalho). Não é
simples mercadoria qualquer trabalho; não só determinado trabalho. Nem se há de excluir do conceito de
trabalho o que trabalho é, e. g., pesquisar, investigar, funções com que se multiplica a produtividade humana,
como o dirigir e o planejar.
Trabalha-se com a fôrça física, com a inteligência e com a vontade. Os três elementos juntam-se sempre, porém
pode haver preponderância de um, a tal ponto que o trabalho seja manual ou pedal, ou seja intelectual (direção,
organização, invenção, calculação , planejamento). O maior elemento intelectual que entra no trabalho corporal
ou físico distingue do trabalho corporal ou físico simples o trabalho qualificado. É ineliminável, no próprio
trabalho corporal ou físico simples, o elemento intelectual. Em todo esfôrço do homem para a produção há o
elemento corporal (e. g., o ato de escrever ou de desenhar), o elemento intelectual e o elemento volitivo, ainda
quando a vontade seja mais de outrem do que daquele que se põe a trabalhar, ou o mesmo se dê quanto ao
elemento intelectual. Levantar pêso de um quilo a um metro de altura é a unidade (quilogrâmetro) para se medir
o trabalho corporal, abstratamente tido como puro. Com isso não se mede o trabalho intelectual, nem sequer
serviria para o medir o número de palavras, de linhas, ou de páginas manuscritas ou dactilografadas, que
procedesse do escritor, do jornalista, ou do diretor de serviço.
Quando se consideram a natureza e o produto do trabalho como, temporalmente, à parte do consumo e do uso,
para produzir, ou em situação para produzir ou ser combinado com outro trabalho, capitaliza-se.
(c) Nenhuma diferença se pode fazer quanto a direito e deveres entre empregados manuais e intelectuais, ou
entre empregados de fábricas, de escritórios e agrícolas, salvo para se atender a alguma agravarão da
responsabilidade do empregador em virtude da natureza do serviço. O art. 157, parágrafo único, da
ConstituIção de 1946, foi bem o fruto das nossas críticas, desde 1934, aos que menosprezam o valor do
trabalhador agrícola, trabalhador que sustenta o luxo das capitais, ou dos lugares de deleite, esporte e descanso,
pejados de gente que “depende” sem “produzir”.
Ao trabalhador rural não fôra assegurado, pela Constituição de 1934, salário mínimo, nem o limite de oito horas
diárias, repouso hebdomadário, férias remuneradas, indenização por despedida e assistência médica e sanitária.
Prometeu-se regulamentação especial, tão-só. Na Constituição de 1937, não houve menção do trabalhador
agrícola; mas verdade é que a interpretação poderia concluir pela asseguração. Na Constituição de 1946, o art.
157, XII, assegura estabilidade e indenização por dispensa. Tem-se interpretado a regra jurídica do art. 157, XII,
como regra jurídica não bastante em si (não self-ezecuting), razão por que não se têm estendido aos empregados
rurais as regras da legislação ordinária vigente à promulgação da Constituição de 1946. Mas a regra jurídica é
bastante em si; e poderia qualquer interessado invocar a legislação sôbre os outros trabalhadores, porque o art.
7.~, b), da Consolidação das Leis do Trabalho passou a ser contrário à Constituição de 1946, se já não no era à
Constituição de 1937.
A expressão “exploração rural” abrange tôda exploração rural, e não só a agrícola. Desde que haja
empregadores e empregados, o art. 157, XII, incide. O adjetivo “rural” independe, aí, de espacialidade; trata-se
de exploração rural, em zona urbana, ou em zona rural.
A legislação do trabalho compete ao Congresso Nacional. Está explícito no art. 52, XV, a). Aliás, em se
tratando de seguros, é dupla a base constitucional da devolução da competência legislativa (art. 5~0, XV, b).

§ 5.041. Manifestações de vontade

1. VONTADE E SERVIÇOS. As manifestações de vontade com que se há de concluir o contrato de locação de


serviços não precisam ser expressas. Podem ser tácitas. Bastam, portanto, atos. Uma vez que pela conduta o
locador de serviços se manifestou e pela conduta se manifestou o locatário, concluído está o contrato. Os
serviços não se supõem prestáveis ou prestados gratuitamente, de jeito que, se houve a manifestação de vontade
(“presto os serviços”, “quero os serviços”), mesmo se nada se determinou quanto ao preço (a remuneração),
tem-se como querido o preço que a regra jurídica aponta (Código Civil, art. 1.218; Decreto-lei n. 5.452, de 1.0
de maio de 1943, art. 460 e 461 e ~§ 1.0, 2.0 e 3.0).
Teremos ensejo de falar de normas que se originam de contratos, de usos e costumes, com que se enche o que
está aberto à autonomia da vontade ou estaria aberto. Nenhum dessas normas e nenhum dêsses usos e costumes
se co?~fundem com as regras jurídicas. A propósito, o problema mais sutil é o do art. 159, in fine, da
Constituição de 1946, a que dedicaremos aprofundada exposição.

2. LIBERDADE E SERVIÇOS. A propósito da locação de serviços, e não só por ocasião de se precisarem a


espécie e o conceito de contrato de trabalho, puseram-se frente a frente a liberdade de vontade em negócios
jurídicos, o auto-regramento da vontade (dito principio da autonomia da vontade), e a defesa dos interesses do
trabalhador por cima dêsse princípio. A necessidade dos meios de existência e a liberdade dos toma-dores de
serviços criaram óbices a que o auto-regramento da vontade bastasse à solução dos problemas da vida humana,
física e psíquica. Uma das soluções foi a aparição do contrato coletivo, em que são iniciadores grupos, em vez
de individuos. Outra, o exsurgimento das tarifas e, pois, do contrato tarifário, que por vêzes, porém não
necessáriamente, se imbute no contrato coletivo, até que tarifas voluntárias se transformaram em tarifas
cogentes, impostas pelo Estado. O contrato de trabalho, senso estrito, foi ramo do contrato de serviços, que se
diferenciou e tomou tal altitude e largueza que estabeleceu ramo específico do direito.
3. PRAZO DO CONTRATO. Lê-se no Código Civil, artigo 1.220: “A locação de serviços não se poderá
convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida do locador, ou
se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o
contrato, ainda que não concluída a obra (ad. 1.225)”. Ao contrário de muitos Códigos Civis, e. g., o francês,
art. 1.780, o espanhol, ad. 1.583, e o português, ad. 1.371, o Código Civil brasileiro limita a quatro anos o prazo
dos contratos de serviços. No Código Civil alemão, o § 624 permite-os por mais de cinco anos, porém
estabelece a denunciabilidade (denúncia vazia), após o decurso de cinco anos, se o prazo excede de cinco anos.
No Código suíço das Obrigações, art. 351, segue-se a mesma solução técnica, com a denunciabilidade após dez
anos se o prazo é superior a dez anos. O prazo para o efeito da denúncia é de seis meses, tanto no Código Civil
alemão como no suíço.
A ratio legis para as limitações dos prazos dos contratos de serviços é o ser contra a liberdade individual a
restrição excessiva. Enquanto o Código Civil alemão e o suíço apenas estabelecem a denunciabilidade vazia, o
Código Civil brasileiro tem como sanção contra o prazo excedente a nulidade parcial:
o contrato não tem duração de mais de quatro anos, se o prazo convencionado foi maior.
Surge o problema de se saber se a regra jurídica do ad. 1.220 do Código Civil incide a) somente contra o
locador, ou 1>) contra o locador e o locatário. No Código Civil alemão, § 624, há explicitude: o locador é que
pode denunciar, livremente, se o prazo é maior do que cinco anos. Idem, o art. 351 do Código Civil suíço. A
solução a) foi a que deu CLÓVIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, IV, 406). No mesmo sentido, a 2•a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 18 de fevereiro de 1941 (E. dos fl, 132, 216). Não nos
parece que tal interpretaçao seja acertada: a ratio legis está na proteção do promitente dos serviços, e não na
proteção da pessoa que se vincula à contraprestação. A interpretação do art. 1.220 do Código Civil brasileiro,
devido ao próprio sistema lurídico (e. g., art. 145, V), tinha de ser como de regra jurídica de que resulta sanção
de nulidade. Para que tal invalidade somente pudesse ser alegada pelo locador de serviços seria preciso que
houvesse regra jurídica escrita, ou derivasse de algum principio especial.
O art. 1.220 do Código Civil, como o § 624 do Código Civil alemão e o art. 351 do Código suíço das
Obrigações, é jus cogens. A renovação é permitida; e há a prorrogabilidade, por tempo indeterminado, se a
prestação de serviço continua por livre manifestação de vontade, embora tácita, do prestador de serviço e do
recebedor.
Se o prazo era de mais de quatro anos, o que recebe os serviços pode recusá-los quando já excessiva a duração
estipulada. Para o prestador dos serviços há prorrogação; para o outro figurante, o limite existe e êle está
vinculado enquanto não se esgota. Se o promitente do serviço atende à regra jurídica do art. 1.220 do Código
Civil, liberado fica o outro figurante. Assim, se o prazo, contra êsse, expira, a prorrogação somente pode
ocorrer com a manifestação de vontade dos dois figurantes.
O ad. 1.220 do Código Civil não é invocável em se tratando de contrato de dação de serviço de outrem, ainda
que o figurante também preste serviço. O assunto foi discutido nos tribunais, mas faltou a caracterização do
contrato. Assim, a 4,~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 1.0 de junho de 1950 (R. dos T., 188,
141), aludiu a julgado anterior (2.a Câmara Civil, 19 de novembro de 1946, R. dos T., 165, 752), em que se
negou incidência do ad. 1.220 quando não se trata de “prestação de serviços exclusivamente pessoais”. O
acórdão, a que se referiu, fala de “execução de outras avenças em que a autonomia das partes é assegurada em
razão mesmo da natureza do negócio”, o que peca por obscuridade. Na decisão da 5•a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de maio de 1947 (R. dos T., 169, 250), o contrato era de empreitada, e foi
impertinente julgar-se que o ad. 1.220 regia a espécie.
Para que o art. 1.220 do Código Civil não seja invocável não basta que o serviço tenha de ter ajuda ou
colaboração de outrem, é preciso que não se trate, in casu, de contrato de locação de serviços.

§ 5042. Prestação de serviços

1.SERVIÇO QUE TEM DE SER PRESTADO. O serviço ou é inerente à finalidade do contrato, ou está
mencionado no contrato, ou ficou sem precisa determinação. Lê-se no Código Civil, art. 1.224: “Não sendo o
locador contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço
compatível com as suas fôrças e condições”. A lei apenas supõe que o serviço seja “certo e determinado” (e. g.,
lições de latim, ou de matemática, ou de álgebra, ou de aritmética; dactilografia; passagem a ferro; cozinha;
arrumação da casa; limpeza dos vidros e mobiliário), ou não no seja (doméstica para todo serviço, caseiro). Se
no que se mencionou como serviço cabe algum que não se previu, o art. 1.224 do Código Civil incide. Assim,
mesmo quando se disse qual o serviço, pode acontecer que algum serviço se haja de incluir. A regra jurídica
também está no Código Civil português, ad. 1.375: “Não sendo o serviçal ajustado para certo e determinado
serviço, entender-se-á que é obrigado a todo e qualquer serviço compatível com as suas fôrças e condição”. Cf.
Código Civil mexicano, ad. 2.240. Já nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 31, § 12, se dizia que “o
escudeiro, pajem ou outro criado deve servir a seu amo em todo o ministério, que lhe mandar”, razão por que,
se alguma vez serviu em função mais alta, não podia pedir salário maior.

2.HORÁRIO DO SERVIÇO. Há limitações às horas de serviço e há horários, O assunto exige diferentes


exposições que merecem concentração na parte mais própria à explanação, que é pouco antes daquela que
cogita do contrato de trabalho.

§ 5.043. Contraprestação a quem presta serviços

1. CONCEITO. Diante da diversidade de expressões que aparecem a propósito daquilo que recebe ou há de
receber quem presta serviços, é da maior relevância precisarem-se os conceitos.
a) Remunerar é prestar o igual, o símil, o equivalente (simillimo munere). Emprega-se a expressão em senso
largo, que não é somente o de dar a contraprestação de serviços. Ora aparece como coextensivo a vencimentos,
ora a ordenados, ou a outras contraprestações conceptualmente menos amplas. Quando as leis estão a referir-se
a contraprestações precisas, mas a que se juntam outras, a expressão “remuneração” serve para também se
referir a essas. Porém, mesmo em tais espécies, para que não se compreendam tôdas as que podem ocorrer, é de
usual técnica legislativa acrescentar-se adjetivo ou proposição que restrinja, satisfatôriamente, o conceito. E. g.:
remunerações ordinárias, remunerações extraordinárias, remunerações de festas, remunerações mensais,
remunerações anuais.
(Remunerar é palavra que entrou em algumas línguas neolatinas entre o século XIV e o século XV. Vem de
reinunere, latino, que supõe algo que se há de dar, jurídica ou moralmente, como contraprestação, ou sem
qualquer dever. Mun?Ls era encargo, pôsto político. Pense-se em communis, que alude à reciprocidade; em
immunis, que frisa a ausência de vínculo, a inatingibilidade; e em municipium.)
1-lá remunerações que não se relacionam com o contrato de trabalho. Há remunerações extranegociais. Há
remunerações, que, mesmo no contrato de trabalho, não são devidas.
No contrato de trabalho, remuneração devida é a de que se fala no art. 457 e §§ 1.0 e 22 do Decreto-lei n. 5.452.
Temos, portanto:
a)Remuneração, devida, do trabalho = salário A- elementos integratívos do salário (comissões devidas,
percentagens devidas, diárias devidas, abonos devidos).
b)Salário prende-se, etimolôgicamente, a saiem, a sal, como salada, saliva, salmoura. Paga-se com sal. Supóe-
se que baste para o sustento. Daí a política do salário mínimo, para que, segundo o que o legislador apreciou
nos preços e nas necessidades, o salário não seja inferior ao que o prestador de serviços tem de despender para
viver sem fome e com alojamento e vestes. A observação de que não seria suficiente para a família sugeriu o
.salário-familia.
Para que a comissão, a percentagem, as gratificações, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo
empregador integrem o salário, é preciso que sejam cumprimento de dever. Dever jurídica, e não sómente
moral.
Têcnicamente, são salário as comissões, as percentagens, as gratificações, as diárias para viagens e os abonos
pagos pelo empregador se houve vinculação dêsse, quer unilateral, quer bilateral. A manifestação de vontade
pode ter sido expressa ou tácita. Se as circunstàncias não permitem que se tenha por vinculado, para o futuro, o
empregador, como se, por ocasião do acontecimento que lhe causou júbilo, êle distribui percentual, ou outra
quantia, não há pensar-se em integração de tal prêmio no salário. O que o empregador entregou, na ocasião de
grande lucro e esfôrço emergencial dos empregados, é prestação a que o empregador não estava vinculado, nem
com ela se vincula. Fora dai, só há a espécie da fixacão por sentença, se assim o permite a lei. Sem o dever, por
parte do empregador, não há prestação, feita pelo empregador, que se integre no salário. Não basta que seja
habitual, ou repetida.
Quando o empregador, no fim do ano, dá o que quer dar, não assume dever. Há doação, contrato real. O que se
deu está dado. Não se prometeu, no futuro, repetir o ato de dar. Se se houvesse prometido, ter-se-ia considerado
devido o que se iria prestar.
A política jurídica da integração, no salário, de recebimento pelo empregado suscitou certa discrepância entre o
sentido de algumas palavras, antes da integração, e o sentido posterior, quando a prestação do empregado já se
integrou no salário. A palavra “gratificação” dá exemplo disso. Quem gratifica presta espontâneamente, sem ter
dever de prestar. No entanto, no art. 457, § 1.0, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de
1.0 de maio de 1943), as gratificações ajustadas são salário, prestação devida ao empregado.
c)Vencimento é o que a pessoa, que presta serviço, vence•com o seu trabalho. Supõe duração, e não o ato
punctual; porém não só abrange o ordenado, o sôldo.
A percentagem nas multas, os prêmios por maior resultado, as ajudas de custo, o que se percebe por ato
praticado, não são vencimento. O vencimento fecha período, ou prazo determinado, alude a têrmo, razão por
que se fala de vencimento do servidor e de vencimento da dívida. Os vencimentos ou são semanais, ou mensais,
ou trimestrais, ou de outra porção de tempo.

d) Ordenado é o que o servidor vence em ordem, com tempo determinado e preciso. Nêle não entram as ajudas
de custo, as antigas “ordinárias” (que eram as pensões ou mantimentos periódicos, cf. Alvarás de 20 de outubro
de 1605, de 28 de março e de 13 de agôsto de 1615> e os emolumentos (lucros que se tiram do cargo,
inconfundíveis com os ordenados e as rendas fixas, cf. Ordenações Filipinas, Livro V, Titulo 72).
O vencimento, o ordenado, ou o sôldo, é o equivalente em dinheiro, do serviço que, por dever, o funcionário
público tem de prestar. O dever de servir, o dever da prestação, nasce com a nomeação e a entrada em exercício;
o dever de pagar o vencimento, o ordenado, ou o sôldo, deriva de ter sido investido no cargo o funcionário
público e é correspondente ao tempo que dure o dever do funcionário público, dentro de períodos prefixados
(semana, mês, ano; ordinàriamente, mês). Pôsto que a relação jurídica seja de direito público, o que a distingue
das relações jurídicas dos contratos de locação de serviços e de contratos de trabalho, não se há de ir ao extremo
de assimila à indenização que o Estado paga pela desapropriação (sem razão, N. T. voN GÓNNnt, Der
Staatsdienst aus dem Gesichtspunlcts des Rectas ii. der Nationat.Oeconomie 1*-trachtet, 104). Nem, tão-pouco,
reduzi-la a renda alimentícia, como pensavam PAUL LABAND (Das Staatsrecht, 1, 478), R. VON JHERING
(Der Zweck im Recta, 11, 201) e PH. ZÚRN (Das Staatsrecht, 2•a ed., 318). É de observar-se, diante da Lei n.
4.069, de 11 de junho de 1962, art. 8.0, que mais se veio, no sistema jurídico brasileiro, acentuar o que há de
locação de serviços, de contrato de trabalho, no contrato entre o Estado e o funcionário público.
e)Sóldo é a paga do soldado, em moeda, dita nos documentos anteriores à monarquia portuguêsa “solidus”. No
sentido de contraprestação ao militar só se empregou tal expressão posteriormente.
f)Custas são as despesas feitas em processo. Devem-se por ato do que funciona no procedimento. São os
emolumentos dos que praticam atos que a abertura e a incoação processual exigem. Quando se fala de
vencimentos, não se alude às custa& Pode existir direito às custas, ao lado do direito aos vencimentos, aos
ordenados; como pode ser a remuneração única. Se alguma regra jurídica tem de abranger vencimentos e
custas, é preciso que haja explicitude.
g) Emolumento é o que se percebe de lucro correspondente a ato. O étimo está em mola, pedra de moer; de
molete, moer, veio o latim emotument um, que já se empregava em sentido mais vasto do que o de paga pelo ato
do moleiro. Na língua portuguêsa, manteve-se a ligação ao ato, em vez de ao tempo de serviço, ou a qualquer
periodicidade. De regra, os emolumentos eram fixados por ato, em taxas. No emolumento há elemento de
casualidade, que não se encontra no vencimento ou no ordenado.
h)Abono, como abonar, abonação, abonamento, abonador, supõe fazer bem, melhorar, assegurar. Na linguagem
jurídica, “fazei boas” as contas, ou as assinaturas, ou “fazer bons’> os negócios, é confirmar o que se
manifestou. É possível que o “abona?’, o “abonamento”, a “abonação”, que aparecem na língua portuguêsa,
nada tenham com o francês “abonner” (1306), ou o “abonnement”; e o “desabonner” francês não se poderia
traduzir por “desabonar”. O étimo de “abonner” é bodue, bosne, borne, talvez do gálico botina.
Abonar é dar como bom. Abonar é, portanto, assegurar a autenticidade da firma, ou o adimplemento pelo
devedor (ou fiador, Código Civil, art. 1.482). Abonar também é adiantar, porque quem abona confia, em vez de
assegurar, mas atende ao importe do que o empregado tem a receber.
i) Vantagens pecuniárias são todos os lucros que alguém recebe em pecúnia, isto é, em moeda corrente ou
valor que corresponda à moeda corrente. Podem ser fixas ou fiáveis , conforme são prestações determinadas ou
determináveis. Se se fala de vantagens pecuniárias fixas, pré-excluem-se as que não . são fixadas, mesmo que
sejam fixáveis. A quota percentual ou não em multa que alguém aplicou, ou a que deu ensejo a que se
aplicasse a outrem, não é vantagem pecuniária fixa.
Está em MANUEL ÁLVARES PÊCAS (Resolutiones Forenses, IV, 86 e 110) : “Accedit quod cum tunc inter
Actores et Reuni vergeret amicitia, et haec asIlaria reputentur pana, praesumitur donatio Se só prestou por
amizade, não se deve o. salário, porque o que se prestou foi em doação. Se quem receIlou tinha prestado
serviços, que se haviam de ter como graciosos, o que se deu foi com ânimo de gratificar: ..... negotia gratiose f
acta praesumuntur, hoc est, gratificandi animo, cum etiam ex antidorali obligatione remuneratio nascetur”.
j) Proventos são lucros que de algum fato provêm, para alguém. A despeito do que se lê em dicionários, nada,
etimolôgicamente, tem “proventos” com “proveitos”. Proveito, francês profit, italiano profitto, espanhol
provecho, prende-se a »rojicere (profectus) ; em documento de 1285 ainda se diz “profeito”. Provento, de
provenire (proventus). O sentido usual é largo, razão por que se costuma adjetivar o provento: e. g., proventos
em bonificações de ações; proventos em safra maior do que se esperava quando se compraram os frutos;
proventos pagos diàriamente, proventos pagos mensalmente.
k) Participação em multa é o que do importe da multa se atribui, percentualmente ou não, ao servidor público.
1)Participação na arrecadação de tributos é o que se atribui ao servidor público, percentualmente ou não, pela
sua atividade normal na arrecadação. As leis dizem qual a arrecadação de que se trata, e. g., pela incidência de
determinado impôsto ou de determinados impostos, ou pela incidência de determinada taxa, ou de determinadas
taxas, ou pela incidência de determinada contribuição, ou pela incidência de determinadas contribuições.
m)Jornal é a remuneração por dia. Diária diz o mesmo.

2.CONvENÇÃO E LEI. A remuneração pode ser convencionada, não só em dinheiro como em dinheiro e outra
qualquer contraprestação, ou em qualquer outra prestação sem haver parte em dinheiro. Há remuneração
limitada em lei.
Se nada se convencionou, expressamente, sôbre a contraprestação, ônus de alegar e provar que incumbe a
quem se vinculou a servir, tem-se de entender que se convencionou a contraprestação usual no lugar em que se
prestou, ou se presta ou se há de prestar o serviço; salvo se existe taxa fixada (ts taxa forçosa), ou taxa dis
positiva, que ai são objeto de ius dispositivum, ou taxa interpretativa, que é a taxa que se reputa convencionada
em caso de dúvida.
O quanto da contraprestação pode também ser determinado por alguma cláusula de contrato normativo, espécie
a que dedicaremos capítulo especial ao falarmos do contrato de trabalho~ ou resultar de aplicação de algum
critério que normativamente se haja estabelecido.
Se não há taxação, nem uso local, nem se pode tirar de algum fato ou de alguns fatos o que se convencionou,
nem os interessados acordaram, após o contrato, quanto à remuneração, tem-se de fixar por arbitramento
(Código Civil, art. 1.218).
Nada obsta a que se determine por percentagem sôbre o lucro, ou o preço de alguma obra, o que se há de
contraprestar a quem presta os serviços.
De ordinário, fala-se de contrato de locação de serviços ou somente contrato de serviços como contrato de
serviço retribuido; mas, aí, evidentemente, se põem de parte os contratos de serviços que não são de locação e
os contratos de trabalho, que se diferenciaram. Quanto à última espécie, precisamos separar a opinião de inre
condito e a opinião de iure condendo. Pensamos que se marcha para regime unitário do contrato de trabalho e
que se faz mister legislação que abranja todos os contratos de locação de serviços (contratos de serviços, com
emprêgo e contratos sem emprêgo, e todos os contratos a que hoje se refere a legislação do trabalho, onde aliás
se reflete a mutação evolutiva). O que verdadeiramente se passa é que, diante do princípio de isonomia, já se há
de considerar obsoleto o trato desigual, quanto aos que prestam serviço remunerado como serviço, e não como
obra, principalmente no campo do direito público.
Há remunerações que não se relacionam com o contrato de trabalho. Há remunerações extranegociais. Há
remunerações, que, mesmo no contrato de trabalho, não são devidas.
A retribuição pelo trabalho pode constar de cláusula contratual, o que é o mais freqúente, seja individual ou
coletivo o contrato, ou de contrato normativo, ou de lei. A prática das fixações de salários mínimos em decretos
é sobrevivência dos dos govêrnos ditatoriais de 1980-1984 e 1937-1946, e atravessou os anos posteriores a
1946, a despeito da Constituição de 1946, e não é de surpreender que se permaneça na infração da Constituição
de 1946, de 1964 em diante.
Pôsto que, para se referirem ao contrato coletivo de trabalho, alguns sistemas jurídicos aludam ao pressuposto
de se tratar de negócio jurídico de entidade sindical ou outra (ou recebedor individual de trabalho), e outros
acentuem o tabelamento, a tábua, a tarifa, temos de precisar o conceito para que não se leve o sistema jurídico a
graves confusões.
Primeiramente, frisemos que o contrato normativo, em sentido exato, é pré-contrato ou fórmula para contratos
individuais, que se há de observar nos contratos em que, a propósito de determinadas prestações, determinadas
pessoas tenham de concluir. NAo se tire de tal afinidade entre o contrato coletivo e o contrato normativo que
sejam o mesmo contrato (e. g., RENAm BALZARINI, Problematica deI Contratto collettivo dei lavoro, Studi
di Diritto dei lavoro, 148 s.) - O contrato coletivo supõe dependência do figurante à empresa, grupo ou grupos
organizados, e a pluriatividade subjetiva coberta por unitariedade.
A propósito do contrato normativo, faz-se, adiante, exposição minuciosa, pôsto que breve, em capítulo especial.
O que importa é que já se encontre, ao concluir-se contrato de trabalho, regra de origem negocial que se haja
de observar. De certo modo já se manifestou vontade, que entrou no mundo jurídico e criou vínculo jurídico à
observância. Não há, aí, normatividade legal, como há na regra jurídica oriunda de lei, nem a normatividade
regulamentar, que provém de decretos e regulamentos, nem regimental.

3.PREÇO DO SERVIÇO (Código CIVIL, ART. 1.2118). Lê-se no art. 1.21B do Código Civil: “Não se tendo
estipulado, nem chegado a acôrdo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do
lugar, o tempo de serviço e a sua quantidade”. O arbitramento judicial ou extrajudicial só é exigido se o locador
de serviços não aceita o que o locatário de serviços quer prestar de conformidade com o costume do lugar, o
tempo de serviço e a sua qualidade. Se o locador recebe e não se satisfaz com o que recebeu, por ser contra o
costume do lugar, o tempo de serviço e a qualidade dêsse, cabe-lhe suscitar, judicial ou extrajudicialmente, o
arbitramento.
O art. 1.218 do Código Civil atende a que, por vêzes, quem precisa servir para ganhar o necessário à
subsistência, deixa de exigir que se diga qual o salário. Já as Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 29, pr.,
cogitavam de domésticOs, homens ou mulheres, que serviam sem avença de certo preço, ou quantidade, ou
outra coisa, que haja de haver por seu serviço”, casos em que o locatário (“o amo e senhor”) era obrigado a
pagar ao que serve “o serviço que fêz, havendo respeito ao tempo, que serviu, e à qualidade do criado e do
serviço”. No § 1, estendia-se a regra jurídica ao “serviço, que comumente se costuma fazer por soldada, ou
jornal; porque poderá o amo ser demandado em juízo para pagar o serviço, como sempre se costumou pagar
semelhante serviço nessa Comarca”. A fonte está nas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Titulo 28, onde se fala de
alguém estar a servir “sem fazendo avença algua por certo preço, ou quantidade, ou alguã outra cousa, que aja
d’aver pelo serviço que assy fizer’, mas a solução era a de se contentar com o que lhe desse o amo ou senhor,
“ca pois elle quis seer contente daqueilo, que lhe seu amo, ou senhor dar quizesse polo serviço, que lhe ouver
feito, e em seu poderio foi partir-se deile quando lhe aprouvesse, se o nom contentava razoadamente do serviço,
que lhe assy fazia”. Quanto ao § 1, a regra jurídica já era a mesma, “cabem parece justa razom, que tal serviço
se pague, assy como geralmente se costumar em essa Comarca de pagar similhante”. Afonso V alude ao que o
pai costumava julgar. Nas Ordenações Manuelinas, Livro 11V, Título 19, mantinha-se a solução das Ordenações
Afonsinas, de modo que a inovação é das Ordenações Filipinas.
O Código Civil alude ao arbitra , no qual o arbitrador ou os arbitradores hão de atender ao costume do lugar, ao
tempo e à qualidade do serviço. Se há salário minino , evidentemente tem de respeitar a regra jurídica de limite.
Se há tarifa, o que se há de entender é que por ela se guiaram os contraentes.
Não se precisa recorrer à figura da ficção para se interpretar o art. 1.218 do Código Civil, ou o § 612 do Código
Civil alemão (cp. JoSEl~’ ESsER, Wert nnd Red,euntuflq der Rechtsfiktionen, 52 s., e Lehrbuth des
Sehiddrechts, 287). O legislador redigiu a regra jurídica porque seria extraordinário que alguém prestasse ou
prometesse prestar serviços gratuitamente. Se a pessoa a quem se prestam serviços ou se promete a prestação de
serviços expressamente ou tácitamente se manifesta contra qualquer retribuição, não há pensar-se em contrato
de serviço, como seria absurdo que exigisse retribuição quem manifestou, expressamente ou tâcitamente, que
queria prestá-los gratuitamente.
O que mais importa é que se parta do principio de que se presume retribuído o serviço, qualquer que seja. O
próprio filho que trabalha para o pai depois de chegar à idade em que pode trabalhar para alguém tem direito à
remuneração, mesmo se decorreram anos de serviços e se advém a morte do pai. Foi assim que se julgou, no
Juízo de Reguengo da Carvoeira (Portugal>, a 8 de setembro de 166$, e Senado da Suplicação confirmou.
ou taxação coerciva, ou tarifa obrigatória, tem incidência como preço único, ou como preço máximo. Todavia,
há a) tabelamentos dispositivOS, taxações ou tarifas dispositiVas, que apenas têm de ser respeitados se não
houve convenção dos interessados que afastem a observância, há b) os tabelamentos subsidiários, ou taxações
ou tarifas subsidiárias que apenas são atendidos se nada se convencionou e não se chega a solução que os
interessados admitirem, e há e) os tabelamentos Cogentes , ou as taxações ou tarifas cogentes, que pré-
eliminam qualquer acordo em contrário.
Os usos do lugar são os usos do lugar em que se prestam os serviços, não o do domicílio do locador de serviços
ou de quem os recebe. Em todo caso, pode haver elemento pessoal que afaste o nível do uso do lugar, como se o
serviço é por parte de especialista notável, como o grande médico que está de passagem, ou o professor que
postuma cobrar preço elevado.
Pode ser de uso no local, ou ser convencionado, que se pague com alguma quota no lucro, bruto ou liquido,
com que se introduz o elemento parciário no contrato de serviços.
“A retribuição”, diz o Código Civil, art. 1.219, “pagar-Se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou
costume, não houver de ser adiantada OU paga em prestação”. Se há período, óbvio é que se pague ao terminar
cada período. Trata-se de ius dispositivutfl (para L. ENNECCERUS-H. LEHMANN, LehrbuOh, II, 480, a regra
jurídica é interpretativa). Pode a convenção ser tácita (OPTO WARNEYER, Kommeittar, 1, 1.013; P1{XLIPP
LOTMAR, Der Arbeitsvertfl’,g, 1, 387).

O art. 1.219, como o § 614 do Código Civil alemão, incide em caso de contraprestação não pecunaria (preço
em bens), caso em que é difícil se estipular a antecipaçãO (l1’AIJL OERTMANN, Das Recht der
Schu1dverUIltn~, 679).
Ao locador de serviçoS, que tem de prestar primeiro, não cabe exceção nou adimpieti contflictus, mas pode dar-
se que tenha a exceção de seguridade (Tomo XXVI, §§ 8.129-3.131), ou o direito de retençãO (HORST
RRAIME Geqenseitige Vertriige, 89; sem razão, II. DERNBURO, Das siirgeriiche Redil, li, 2, 481, nota 12).
Quanto à quantia ou outro valor que se há de pagar, o contrato tarifário não suscita questão: há a tarifa, que tem
de ser atendida. Tarifa é a regulação estatal da retribuição (por lei, ou por autoridades a que a lei dê tal
atribuIção determinadora de quanto).
Se há tarifa ou taxa, que seja de direito cogente , não há invocabilidade do art. 1.213 do Código Civil, porque,
por fôrça do próprio conceito de tarifa co gente ou taxa cogente, falta o pressuposto de não se ter determinado o
preço. Se o quanto legal ou regulamentar enche o suporte fáctico, não há vazio, a que se tenha de buscar
enchimento. Se a tarifa ou taxa éprivada, na dúvida entende-se ter sido admitida pelos interessados (WALTHER
SIGEL,

Se quem prestou ou tem de prestar os serviços alega existir taxa ou tarifa, ou que ela, na espécie, não foi
observa-se por ter havido outra determinação permitida de preço, tem o ônus da prova (A. STÓLZEL,
SchuUtflg filr die civiitStiSO)~ praxi,s, 1, 55).
Se há regra jurídica que determine a taxa, ou pela qual se haja de determinar a taxa, não há ônus da prova para
os interessados, porque o juiz tem de conhecer a lei. Jura novit ruma.

~5.044. Forma do contrato de locação de serviçOS

1.FORMA . Os contratos de locação de serviços podem ser concluídos por escrito, ou oralmente. Não há
exigência de forma especial, salvo se alguma lei o exige para determinado serviço.
O art. 1.217 do Código Civil estatui: “No contrato de locação de serviços, quando qualquer das partes não
souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser escrito e assinado a rôgo, subscrevendo-o, neste caso, quatro
testemunhas”. Nio havia no direito anterior tal permissão explícita, pôsto que, em alguns Estados-membros, se
usasse o contrato firmado a rôgo, ou com assinatura de cruz..

O art. 1.217 não há de ser interpretado como se vedasse a conclusão oral do contrato de locação de serviços. O
contrato de locação de serviços quase sempre se conclui por manífestações orais ou mesmo tácitas de vontade.
A respeito dos recibos de salários, a consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de
1948, art. 463) estabeleceu: “A prestação em espécie do salário será paga em moeda corrente do país”. No
parágrafo único: “O pagamento do salário, realizado com inobservância dêste artigo, considera-se como não
feito”. No art. 614, diz-se que “o pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo
empregado: em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu
rôgo”. Não se fala de quatro testemunhas, o que foi excesso do legislador de 1916. No caso excepcional de não
se poder receber com a escrita, ou com a impressão digital, basta que alguém assine a rôgo.
A afirmação de que relação de trabaLho possa surgir sem contrato de trabalho, porque há relações sociais que
não resultam de contrato de sociedade, tem de ser repelida; porque a relações que dai resultam são relações
derivadas de atos que atingem a terceiros, e não só interessam às pessoas em contacto. Falar-se de relação
jurídica de trabalho sem que se suponha existir contrato de trabalho de que se irradie é revelador de grave
ignorância do direito. somente pode ser com o consentimento do autor do projeto ou do plano.
Se a elaboração foi feita pelo oferente do serviço e pelo futuro empregador, ou alguém por êle, é quixestio facti
a de se saber se há direito autoral do oferente do serviço.
2. PLANO ou PRoGRAMA E CONCLUSÃO DO CONTRATO De LoCAÇÃO DE SERVIÇOS. Se, antes do
contrato de locação de serviços, quem os haveria de prestar elabora projeto ou plano e o contrato não se
conclui, o aproveitamento pelo empregador

§ 5.046. Proibições que não contaminam o contrato

1.REGRAS JURíDICAS CONSTITUCIONAIS. A proibição de diferença de salário por um mesmo trabalho,


ou por motivo de idade, sexo, ou nacionalidade, ou estado civil (Constituição de 1946, art. 157, II), não é
causadora de nulidades do contrato de locação de serviços ou de trabalho. Apenas nasce a pretensão de quem
foi prejudicado à cobrança da diferença e à equiparação .
Outra regra jurídica de que não advém invalidade do contrato de locação de serviços, ou de trabalho, é a do art.
157, III, da Constituição de 1946, onde se estabelece que o “salário do trabalho noturno” há de ser “superior ao
do diurno”. A lei ordinária há de prever a proporção. Se o não previu, cabe ao juiz competente julgar, após
arbitramento, qual a diferença devida e a ser devida.

2. DURAÇÃO no serviço. A duração do serviço não pode ser superior a oito horas, salvo nos cases que a lei
prevê (Constituição de 1946, art. 157, V).
Tem o locador de serviços, que os presta por semana; ou mais, direito ao repouso semanal <Constituição de
1946, art. 157, v~, lA parte). Outrossim, às férias anuais remuneradas (art. 157, VII) e à assistência sanitária,
inclusive hospitalar e médica preventiva (ad. XIV, lA parte).

CAPÍTULO IV

EFICÁCIA DA LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

§ 5.047. Deveres e direitos do locador de serviços

1. PREcIsÕEs. O conteúdo, tempo e modo de prestar os serviços regulam-se, principalmente, pelo contrato,
com as suas cláusulas expressas ou tácitas, sendo de relêvo as cláusulas tácitas. Por isso é de suma importância
conhecer-se o ambiente em que se presta o serviço, para que se atenda aos usos do tráfico, às circunstâncias e
aos gostos individuais do recebedor de serviços. O mesmo serviço pode ter de ser feito diferentemente para
duas ou mais pessoas. Em certos serviços, a intervenção de quem os quer não pode ocorrer, como é o caso de
serviços técnicos especializados. Noutros, o prestador de serviços atende ao que lhe diz o interessado, às vêzes
sem conhecer, sequer, a finalidade.
Em alguns contratos de locação de serviços, a liberdade do prestador de serviços é mais larga, como acontece
com o médico e o advogado, que, em caso de prejuízo ou dano, não pode atribuir ao cliente ter dado instruções
erradas. No contrato de locação de serviços dependentes (e. g., nos contratos de trabalho senso estrito), o
prestador tem de observar ordens e regras internas. Por vêzes, há o dever de segredo , o dever de revenir os
danos prováveis, o dever de cautela.

2.DEVER DE PRESTAR O SERvIÇO. Se há cláusula de serem ou poderem ser prestados os serviços com o
auxílio de outros, fica afastado o principio da pessoalidade da prestação de serviço (zz de só se tratar de
serviço prestado pela própria pessoa que se vinculou); salvo se há prestação do serviço de outrem, o que
desfiguraria o contrato de serviços.

O outorgante tem o dever de serviço, dever de prestar o serviço, dever que ARTHUR NIKISOH (Arbeitsrecht,,
2Y ed., 239 s.) tentou distinguir do dever de trabalho. Para êle, da relação jurídica de trabalho irradiam-se o
dever de serviço (Dienstpflicht), que consiste em ter o empregado de entrar no serviço do empregador, e o
dever de trabalho, que é o de, estando em serviço, trabalhar, portanto de executar o que lhe incumbe, durante o
tempo da relação de trabalho. Seria atinente àquele o caráter pessoal da vinculação (prestação em pessoa), ao
passo que, no tocante ao dever de trabalho, o que um dos empregados pode fazer o outro também pode, se não
há especialidade. A diferença existe: a pontualidade da entrada do empregado não se confunde com a sua
eficiência, nem com a sua atenção ou atividade no trabalho. Mas o interesse jurídico é mínimo e só
excepcionalmente se pode ter de discriminar o que é atinente ao dever de serviço e o que é dever de trabalho. A
precisão dos dois conceitos apareceu em escrito de ARTHUR NIKISCH (Der Anstellungsvertrag, Jherings
Jahrbiicher, 88, 99 s.) e seguiu-o WILHELM MAUS (Das Deutsche Arbeits- und Sozialrecht, 1, 198 s.). Por
outro lado, entrar no serviço e não trabalhar é infração do dever unitário (de serviço e de trabalho), de modo que
a comparência sem execução seria adimplemento ruim. A diferença existe, mas é sem razão de ser chegar-se à
dualidade conceptual de dever: se A não compareceu ao serviço, que se havia de iniciar a 1.0 de março, ou se
compareceu e, em vez de trabalhar com a máquina, perdia tempo por estar bêbedo, ou ir à cantina repetidas
vêzes, o dever que êle infringiu foi o mesmo, a despeito dos momentos em que ocorreu a infringência.
Quem se vinculou a prestar serviços tem de oferecer a prestação, salvo se foi condicionado o contrato quanto ao
tempo (e. g., a limpeza da casa no sábado próximo, ou no outro sábado), ou dependente de aviso, casos em que
o prestador dos servícos há de estar disposto a prestá-los.

3.EMPRÊGO E SERVIÇO. O “emprêgo” é elemento a mais, porque muitos prestam serviços sem serem
empregados, sem a incrustação na empresa ou na própria residência de quem concluiu o contrato. Emprêgo
supõe permanência, ou, pelo menos, propósito bilateral de permanência. Por isso, o emprego continua, a
despeito da transformação ou da mudança de dirigentes ou titulares de ações ou quotas na empresa e a despeito
da morte do chefe de família, se há continuidade de interesse nos serviços.

4.MODO DE CUMPRIR O DEVER DE SERVIÇO. O vinculado à prestação de serviços há de cumprir o que


prometeu. O cumprimento de tal dever é conforme os usos do tráfico, ou o que se assentou no contrato, mesmo
se conforme os programas e projetos da empresa que o promitente do serviço conhecia ou tinha de conhecer.
A diligência há de ser a da profissão, ou a que se há de exigir ao serviço que o promitente presta sem ser essa a
sua profissão habitual. Não são a mesma a diligência usual do mestre de obras e a dos pedreiros e marceneiros.
O médico, o professor, o advogado, o gerente, o contabilista têm de observar a diligência usual de cada
profissão ou mister. Uma vez que haja inadimplemento culposo, ou adimplemento ruim, responde, segundo os
princípios, quem se vinculou ao serviço. A lei prevê casos em que pode ocorrer resolução ou resilição do
contrato (respectivamente: tinha de iniciar o serviço no comêço do mês e, sem fôrça maior ou caso fortuito,
deixou de apresentar-se; disse ser marceneiro, e verifica-se que não no é, ou o seu trabalho é defeituoso. Não há
responsabilidade objetiva, no contrato de serviço. Isso não significa que, fora do contrato, o empregado não
possa ser responsabilizado por algum fato não culposo.
O exercício de atividade econômica pode ser profissional nu não-profissional. Se o serviço é prestado sem ser
como ato da profissão de que o presta, falta o requisito da profissionalidade. Se faz parte de finalidade da sua
vida ativa, com certa continuidade (= “habitualidade”, cf. Código Comercial, ad. 4~O), o serviço é considerado
em sua ligação ao provimento às exigências materiais da existência, como status pessoal (cf. MARrO
CASANOVA, Studi sul Diritto dei lavoro, 10). Se o serviço não é prestado como serviço de profissional, nem
por isso se há de deixar de invocar o que regula o Código Civil, sob o nome de locação de serviços. Para a
incidência da legislação do trabalho, é preciso que se satisfaçam os pressupostos dos arts. 2.0 e Si’ do Decreto-
lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

5. ELEMENTOS SUBJETIVOS. O empregado está vinculado a prestar conforme as suas faculdades e as


informações sôbre elas, dadas ao empregador. Bem assim, qualquer pessoa que presta serviço. Ao prestador de
serviço a pessoa a quem se presta o serviço suporta o risco do que resulte do serviço, isto é, quanto ao que se
refira a ser apto o resultado ao que êle esperava (LUDwIG SOUNORR VON CAROLSFELD, Arbeitsrecht, 2~a
ed., 306). Se o prestador de serviços sabia ou tinha de saber que lhe faltava alguma qualidade ou aptidão para
adimplir o que prometera, responde por essa culpa. Quanto aos que trabalham independentemente (trabalhador
independente), é de supor-se que oferece os seus serviços ou invita a oferecer, com a responsabilidade pelo
nível de conhecimentos e de técnica, necessária à atividade especial. Tal o que se passa no tocante a médicos,
professôres, advogados, arquitetos e construtores de estradas e de túneis.
No contrato de locação de serviços e no próprio contrato de trabalho, há o elemento pessoal: B conta com o
serviço de A, e não com o serviço de O, D ou E, ainda que possa ser o mesmo ou melhor; A presta-o a B e não a
qualquer pessoa, mesmo se o serviço que outra pessoa obtém de B é o que A prometeu a E, para F, O ou H. Daí,
dever de proteção, que tem B, e dever de lealdade, que tem A. Observe-se, porém, que aquêle dever supôe ter
havido a colocação (Einstellung), sem que isso permita confundir-se com a eficácia a existência do contrato.

6.PRETENSÃO À REMUNERAÇÃO. A remuneração pode ser por hora, ou por outro período, maior ou
menor. Também pode ser pelo tempo que se considere necessário à prestação do serviço (visita médica,
tratamento de dente, consêrto de aparelho, desde que se pague pelo serviço e não pela obra).
Há de haver relação entre a remuneração e o serviço. As leis de proteção aos que trabalham cogitam de
minimidade da remuneração, para que se atenda à necessidade de alimentos, vestes e alojamento.

7.QUANDO HÁ DE SER PAGA A RETRIBUIÇÃO. Diz o Código Civil, art. 1.219: “A retribuição pagar-se-á
depois de prestado o serviço, se por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em
prestações”. A fonte está, em parte, no Código Civil alemão, cujo § 614 estatui que a remuneração (Vergiitung)
há de ser feita após a prestação do serviço. O texto brasileiro atende a que pode ser estabelecido, pelo contrato,
ou pacto adjecto, outro critério, sôbre adiantamento, ou sôbre prestações periódicas ou em momentos
determinados por algum fato. O art. 1.219 é jus dispositivum. A convenção, a que êle alude, pode ser por
manifestações tácitas de vontade. A regra jurídica do art. 1.219 apanha as remunerações pecuniárias e as
remunerações naturais (PníLu’P LOTMAR, Der Arbeitsvertrag, 1, 723).
Se o promitente dos serviços tem de prestar primeiro, evidentemente não tem a exceção de inadimplemento
contra o recebedor (exceção no-n adimpleti contractus). Cabe-lhe, todavia, a exceção de seguridade (Código
Civil, art. 1.092, 2.~ alínea; Tomo XXVI, §§ 3.129-3.131).

8.INCONSTRINGIBILIDADE ESPECÍFICA E PRESTAÇÃO EM PESSOA. O promitente do serviço pode


ser condenado a prestá-lo. Pode sofrer execução nos bens para indenização. Não há a execução forcada
especifica. Diz o Código Civil, art. 1.282:
“Nem o locatário, ainda que outra coisa tenha contratado, poderá transferir a outrem o direito aos serviços
ajustados, nem o locador, sem aprazimento do locatário, dar substituto, que os preste”. Quem deve o serviço, ou
os serviços, e incorre em mora, pode ser condenado à prestação, e qualquer indenização pode ser objeto de
execução forçada nos seus bens. Não há a constringibilidade especifica à prestação. flexercível a pretensão ao
preceito cominatório.
A prestação de serviço tem de ser feita pelo outorgante, que a isso se vincula. Por outro lado, quem tem o
direito aos serviços não pode transferi-lo, salvo se do contrato ou da espécie do contrato resulta a herdabilidade,
ou a continuação da relação jurídica por outrem.
Se o portador de serviços presta-os a quem exerce, com isso, profissão, ou parte da profissão, não existe
contrato entre êle e o terceiro: entre o terceiro e o outorgado dos serviços, o contrato é de dação de serviço de
outrem.

§ 5.048. Deveres e direitos do locatário de serviços

1.A QUEM SE PRESTA O SERVIÇO. E ao figurante que, em princípio, tem de ser prestado o serviço. Se há
dúvida, éisso o que se há de entender. O crédito à prestação de serviços, de regra, não é cedivel; portanto, em
caso de dúvida, não é suscetível de constrição executiva nem cautelar.

2.CULPA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. O prestador de serviços responde por tôda culpa, inclusive se se
incumbir de serviços para que não está apto, ou não tem habilitação.
No caso de execução forçada contra o prestador de serviços, a constrição é conforme os arts. 998-1.005 do
Código de Processo Civil.

3.FALTAS DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Se o prestador de serviços está impedido, momentâneamente


(= por tempo relativamente breve), a prestá-los, sem culpa sua, e o contrato é por período em que caiba o lapso
(portanto, sem excessividade relativa ao período), o outorgado aos serviços tem de pagar o total da
remuneração. A lei brasileira não tem regra jurídica escrita, de modo que se há de apreciar a relatividade do
hino ou revogabilidade de máximo conforme os usos. Tem-se também de verificar se há estabilidade que
justifique não se computar a falta corno suspensiva do período (e. g., o serviço é por mês, mas, com êsse
critério, apenas se quis pagar o serviço de trinta dias, ou de seis lições em cada mês).
Por ocasião de se prestar a remuneração, têm de ser satisfeitos os seguintes pressupostos: a) o impedimento há
de ser na. pessoa do prestador de serviços, ou de fôrça maior ou caso fortuito (e. g., houve desastre de trem e a
cozinheira não pôde transportar-se para a casa do empregador) ; b) o tempo há de ser ente breve, em relação ao
período dos pagamentos; e) não ter havido culpa do prestador de serviços, sem que se exija que a culpa consista
em infração do contrato (sem ra~ao, LUDwIG SCHNORR VON CAROLSFELD, Arbeitsrecht, 2~a ed., 210). O
clube de futebol não tem de pagar os dias em que teria de jogar o acidentado por esporte de corrida de cavalo ou
de corrida de automóvel: criou risco próprio, que não pode aumentar o risco do clube.
Tudo que acima dissemos é me dispositivum. Não se pode argumentar com o que se expôs se há contrato de
tarifa, que o pré-exclua, ou contrato de serviço, em que se dê outra solução. São usuais a cláusula de
pagamento total ou por dia ou hora, a cláusula de serviço restado e a cláusula não permitidas “x” faltas. (No
direito alemão, houve discordâncias quanto àdispositividade do § 616 do Código Civil alemão. A favor, CARL
CROME, System, II, 655, nota 27; BONN, Die Falte der Anrechnung im Dienstvertrag 27; WILHELM VON
BLUME, liMe voriibergehende Verhinderung des zu Dienstleistungen Verpflichteten [616 BOB], Das Recht,
VI, 7; RUDOLF STAMMLER, Die Lehre vou dem richtigen Reehte, 361; contra, HUGO SINZHEIMER, Lohn
und Aufreehnung, 29; F. NELREN, Der Lohnanspruch des gewerblichen Arbeitera bei Dienstverhinderung
infolge unverschuldeten Unglúcks, Deutsche Juristen-Zeitung, VIII, 211 s., cf. Die deutschen Handwerker- und
Arbeiterschultzgesetze, 667 e 775; PHILIPP LOTMAR, Der Arbeitsvertrag, 1, 220, e II, 227.)
Uma vez que não houve pré-exclusão de se tolerar falta de comparência, ou de serviço, sem culpa do prestador
de serviços, a vontade de um dos figurantes, sem a concordância do outro, é irrelevante. ~ objetivamente que se
há de considerar a relação entre o tempo do serviço que seria completo e o tempo em que se deixou de prestar.

4.DEDuçÃO NO TEMPO DO CONTRATO. Em principio, o tempo dos contratos corre independentemente do


que se deixe de encher quanto à prestação prometida. No Código Civil, diz o art. 1.223: “Não se conta no prazo
do contrato o tempo em que o locador, por culpa sua, deixou de servir”. A regra jurídica é nova, concebeu-a
FELÍCIO DOS SANTOS, no seu Projeto, artigo 2.125: “Não se conta no prazo do contrato o tempo, em que,.
por sua falta, o locador deixa de prestar serviços”. Justificou-o, dizendo que, “assim como a lei vem em auxilio
do locador não permitindo que se engaje por mais de quatro anos~ também deve atender aos interesses do
locatário”; portanto, “se o locador abandona o serviço sem justa causa durante um ano, deverá servir mais um
ano além dos quatro do contrato”. O recebedor dos serviços pode denunciar o contrato, por ter havido vício ou
mau procedimento do prestador de serviços ou inobservância do contrato (Código Civil, ad. 1.229, IV e V), ou
preferir a solução do ad. 1.223.

5. PROjeÇÃO DE JUROS. A propósito, estabelece o Código Civil, ad. 1.234: “Embora outra coisa haja
estipulado. não poderá o locatário cobrar ao locador juros sôbre as soldadas, que lhe adiantar, nem, pelo tempo
do contrato, sôbre dívida alguma, que o locador esteja pagando com serviços”. As regras jurídicas aí contidas.
são ius cogens. Resultaram do Projeto de FELÍCIO DOS SANTOS, ad. 2.139. A ratio legis não se insere na
ratio legis da chamada proibição de usura. Evita-se, com uma das duas regras jurídicas, que se dissimule o
salário, ou outra retribuição abaixo do que seria o salário mínimo ou qualquer remuneração insuficiente. Não
há, todavia, qualquer atenuação quantitativa à vedação: os juros, por mínimos que sejam, e as remunerações,
por mais altas e generosas que sejam, não permitem que o promissário dos serviços perceba interesses.
Surgem alguns problemas. Se a empresa tem casas para serem alienadas a empregados, os juros moratérios das
prestações não podem recair sôbre a remuneração: seria ilegal abatê-los do que se há de pagar pelo serviço.
Quanto a serem debitadas aos que prestaram serviços as prestações de casas ou outros bens, a lei não o proibe.
Mas os juros, em caso de mora, de modo nenhum seriam debitáveis, salvo se as prestações são para pagamento
a outra empresa, que foi a construtora, e nada tem com ela a empresa empregadora. O que pode ocorrer é que a
empresa construtora seja testa-de-ferro e então se caracteriza a trans legis.

6.MORA DO CREDOR DE SERVIÇOS. Já cogitamos, incidentemente, da mora creditoris ou mora


accipiendi, mas o assunto exige precisões de que se sente a falta nas exposições doutrinárias. No Código Civil,
art. 955, 2Y parte, há apenas regra jurídica geral sôbre mora do credor, para se dizer quando ela ocorre. Nos
arts. 1.228 e 1.229 cogita-se da conseqUência da despedição sem justa causa e das justas causas admitidas pela
lei. A expressão “despedida” pode dar ensejo a que se pense em explicitude da recusa por parte do credor de
serviços, porém tal interpretação tem de ser repelida. Pode ocorrer que o credor dos serviços tenha atitude que
importe despedida, sem que haja dito, de qualquer modo, que despedia. Há despedidas tácitas.
Tem-se, por exemplo, como despedida: a) negar o credor de serviços a existência ou a permanência da relação
jurídica contratual, de modo a não aceitar a prestação de serviços; b) não admitir o credor de serviços a
prestação em determinado momento, por entender, sem razão, que fôra para outro; e) não aceitar o credor os
serviços, que se quer prestar, por afirmar que outros foram os contratados.
A constituição em mora nem sempre é despedida.

CAPÍTULO V

EXTINÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS

§ 5.049. Causas de extinção

1.EXPIRAÇÃO TEMPORAL DO CONTRATO. A causa principal, se há tempo determinado para o serviço, é


o advento do têrmo. Também pode dar-se que o contrato seja sob condição resolutiva ou resilitiva, como se a
limpeza do automóvel é enquanto o prestador de serviço não é chamado a outro emprêgo, ou enquanto o
possuidor do automóvel não viaja.

2.MORTE DO PROMITENTE DOS SERVIÇOS. Diz o Código Civil, art. 1.233: “O contrato de locação de
serviços acaba com a morte do locador”. A morte de quem há de prestar os serviços extingue o contrato. Não se
trata de jus dispositivum (sem razão, OTTO WARNEYER, Kommentar, 1, 1024; cf. ALFRED HUECK e HANS
CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Árbeiterechts, 1, 299)). Se herdeiros ou outras pessoas continuam na
relação jurídica, sêmente pode ter resultado de terem sido figurantes do contrato, ou de se haverem inserido
posterior-mente. Pode ser posta a cláusula de vinculação do recebedor dos serviços se herdeiro do locador, ou
outra pessoa indicada no contrato, ou, posteriormente, pelo prestador dos serviços para continuar.
A morte do recebedor do serviço é sem repercussão no contrato, salvo se o serviço só pessoalmente podia ser
prestado, ou se resulta da natureza do contrato que se tem de extinguir com a morte de quem recebia os
serviços. O contrato com os domésticos e secretários cujo serviço haja de continuar passa aos herdeiros. Cf.
WALTER KASKFÃL-HERMANN DEESCE (Arbeitsrecht, 43 ed., 219 s.) e LUDWIO SCHNORR VON
CAROLSFELD (Arbeitsrecht, 23 ed., 344).

3.RETIRADA DA BASE DO NEGóCIO JURÍDICO. Se algum fato retira a base do negócio juridico, há
extinção não-satisfativa da dívida (Tomo XXV, ~§ 3.054, 2; 3.059-3.074). Por exemplo: morre o aluno;
extingue-se a plantação, por inundação, incêndio, ou outra calamidade; houve proibição do serviço de direito
privado por alguma regra jurídica constitucional, ou legal, se essa, na espécie, pode atingir direitos. No Direito
do Trabalho, surge problema delicado de que oportunamente trataremos: se, momentâneamente, em
conseqUência de destruição ou perturbação técnica, de falta de energia, ou de greve parcial, há suspensão do
trabalho, ~ pode o trabalhador exigir a retribuição pelo tempo ou jornada em que o trabalho foi suspenso?

4.DENUNCIABILIDABE DO CONTRATO SEM PRAZO DETERMINADO. Se o contrato foi concebido


sem prazo determinado, há a denúncia vazia. Qualquer dos figurantes pode denunciar livremente o contrato. O
Código Civil, ad. 1.221, a despeito de se haver inspirado no projeto de Código Civil alemão, § 620, 2~a alffiea,
empregou expressão errada: “pode rescindir”. O caso não é, evidentemente, de rescisão; mas sim de denuncia.
Lê-se no Código Civil, art. 1.221: “Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do
contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o
contrato”. Acrescenta o parágrafo único: “Dar-se-á o aviso: 1. Com antecedência de oito dias, se o salário se
houver fixado por tempo de um mês, ou mais. II. Com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado
por semana, ou quinzena. III. De véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias”. Para que se
possa invocar o art. 1.221 é preciso que não haja prazo, explícita, implícita, ou tàcitamente convencionado, ou
resultante de costume do lugar. O tempo para se computar a remuneração não é prazo. Pagar, por mês não é
contratar por mês: o contrato pode ser por um, dois, três ou quatro anos, e o pagamento, por mês, como pode ser
com pagamento trimestral e sem prazo. Se o contrato foi “para ajuda” (e. g., para a correção das provas do
livro, ou para auxílio do agrimensor na demarcação), é contrato com prazo (PHILIPP LOTMAR, Der
Arbeitsvertrag, 1, 593; WALTHER SIGEL, Der gewerbliche Arbeitsvertrag, 151; sem razão, E. NELKEN, Die
deutschen Handwerker- und Arbeiterschutzgesetze, 749; J. 13. PRENNER, Der gewerbliche Arbeitsvertrag,
67). O contrato “para expeneneia”, ou contrato a prova, é com o prazo para a experiência ou a prova, mas tem
a particularidade da denunciabilidade pelo que recebe o serviço se, durante o serviço, verifica que não pode
satisfazer (PAUL OERTMANN, Das Recht der Schuldverhiiltnisse, 697).
Os prazos de aviso de que cogita o art. 1.221, parágrafo único, do Código Civil podem ser alterados no
contrato, inclusive tácitamente, como é o caso do uso local. Permite-se que o prazo para um figurante seja
diferente do prazo para o outro.
O aviso tem de ser claro, com precisão no tocante ao momento em que há de terminar o contrato.

5.DENÚNCIA CHEIA, VIOLAÇÃO E RESILIÇÃO PELO PRESTA-DOR DE SERVIÇOS. O prestador de


serviços promete-os sem prazo determinado, ou com prazo determinado. Tem de cumprir aquilo a que se
vinculou, como aconteceria a qualquer outro contraente. A técnica legislativa atende, com regras jurídicas
especiais, a interesses do promitente dos serviços e a interesses do promitente da retribuição. Talvez por isso,
por êsse trato particular, não pareceu ao legislador ser redundante frisar a vinculação por tempo certo. Mesmo
se a determinação do prazo depende de terminação de obra, pôsto que se haja prometido serviço, e não
resultado (obra), o que deformaria o contrato (o faria empreitada, e não contrato de locação de serviços), a lei
estabelece que se há de adimplir a divida de serviços, respeitado o prazo, salvo no que êsse excede de quatro
anos, ou se a obra não acaba dentro dos quatro anos. A locação de serviço, frisa o art. 1.220, 13 parte, do
Código Civil, não se pode convencionar por mais de quatro anos.
Lê-se no Código Civil, ad. 1.226: “São justas causas para dar o locador por findo o contrato: 1. Ter de exercer
funções públicas ou desempenhar obrigações legais, incompatíveis estas ou aquelas com a continuação do
serviço. II. Achar-se inabilitado, por fôrça maior, para cumprir o contrato. III. Exigir dêle o locatário serviços
superiores às suas fôrças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato.
IV.Tratá-lo o locatário com rigor excessivo, ou não lhe dar a alimentação conveniente. V. Correr perigo
manifesto de dano ou mal considerável. VI. Não cumprir o locatário as obrigações do contrato. VII. Ofendê-lo o
locatário, ou tentar ofendê-lo na honra de pessoa de sua família. VIII. Morrer o locatário
Diz o Código Civil, art. 1.225: “O locador contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode
ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra (art. 1.220) “.
Acrescenta o parágrafo único: “Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas
responderá por perdas e danos”. A alusão à obra nada tem com a locação de obra; apenas é fato, a que se liga o
têrmo final incertus quando.
No art. 1.225 do Código Civil alude-se à justa causa, para se ressalvar a invocabilidade do art. 1.226, que
contém casos de resitição e casos de denúncia cheia.
São casos de denúncia cheia: a) ter o portador de serviços de exercer funções públicas, ou desempenhar
funções legais isto é, função que a lei lhe impõe, ou do exercício delas faz dependente algum elemento de
proveito, inclusive moral, para o prestador de serviços, incompatíveis essas ou aquelas com a continuação do
serviço (art. 1.226, 1); b) correr o prestador de serviços “perigo manifesto” de dano ou mal considerável (art.
1.226, V) ; c) morrer o recebedor dos serviços (art. 1.226, VIII), fato que a lei considerou causa de
denunciabilidade, e não de resilíção automática, se do contrato ou da natureza dêsse não se tira que herdeiro ou
outra pessoa não ficou com o direito aos serviços, ou se não ocorre extinção necessária, como acontece com o
contrato entre a enfermeira e o doente.
O caso do art. 1.226, ii, é de resilição, se já se iniciou a eficácia do contrato pelo adimplemento, ou de
resolução , se ainda não se iniciou. Assim, são casos de resilibilidade, raramente de resolubilidade (e. g., art.
1.226, VII, que se refere a ofensa que pode ser anterior ao comêço do adimplemento) : a) achar-
-se inabilitado (art. 1.226, II), por fôrça maior ou caso fortuito, para principiar ou continuar a cumprir o contrato
(resilição ou resolução, conforme a espécie) ; b) exigir o recebedor dos serviços que o prestador dêles os preste
superiores às suas fôrças, ou defesos por lei, ou contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato (art. 1.226,
III) ; c) tratar o outorgado dos serviços ao prestador com rigor excessivo, ou não lhe dar a alimentação
conveniente (art. 1.226, IV); d) inadimplemento do contrato pelo outorgado dos serviços (art. 1.226, VI); e) o
outorgado dos serviços ofender ou tentar ofender o outorgante na honra de pessoa da sua família (art. 1.226,
VII).
A fonte do art. 1.226 do Código Civil foi, até certo ponto,o § 859 do Preussisches Alígemeines Landrecht. No
Código Comercial, estatui o art. 82, a respeito dos feitores, guarda-
-livros e caixeiros: “Havendo um têrmo estipulado, nenhuma das partes poderá desligar-se da convenção
arbitrâriamente; pena de ser obrigada a indenizar a outra dos prejuízos que por êste fato lhe resultarem, a juízo
de arbitradores”. E o art. 83:
“Julgar-se-á arbitrária a inobservância da convenção por parte dos prepostos, sempre que se não fundar em
injúria feita pelo preponente à seguridade, honra ou interesses seus ou de sua família”.
Estabelece o Código Civil, art. 1.227: “O locador poderá dar por findo o contrato em qualquer dos casos do
artigo ante-cedente, embora o contrário tenha convencionado”. Acrescenta o § 1.0: “Despedindo-se por
qualquer dos motivos especificados no artigo antecedente, ns. 1, II, V e VIII, terá direito o locador à
remuneração vencida, sem responsabilidade alguma para com o locatário”. E o § 2.0: “Despedindo-se por
algum dos motivos designados nesse artigo, ns. III, IV, VI e VII, ou por falta do locatário no caso do n. V,
assistir-lhe-á direito à retribuição vencida e ao mais do artigo subseqúente”. O art. 1.227 faz ias cogens as
regras jurídicas do art. 1.226, que se referiu à denunciabilidade, à resilibilidade com justa causa ou à
resolubilidade com justa causa, ou à resolução ou resilição. No § l.~, pré-exclui qualquer pretensão do
outorgado dos serviços à indenização dos danos que acaso sofra pelo exercício da denúncia cheia (art. 1.226, 1,
V e VIII), ou pela resolução ou resilição fundada no art. 1.226, II. Em qualquer das espécies tem o prestador
dos serviços direito, pretensão e ação para haver a remuneração vencida. A propósito das outras espécies, que
são de resolução ou de resilição, o § 2.0 prevê direito a mais, que é o de receber o outorgante o que lhe tocaria
ao têrmo legal do contrato (arts. 1.227, § 2.0, e 1.228). A espécie do art. 1.226, V, é de denúncia cheia, mas o
legislador prevê que o outorgado dos serviços seja o culpado do que ocorreu ou ocorre.
Cumpre advertir-se que o art. 1.227 só se refere a responsabilidade contratual. Mantém-se no plano do contrato.
Se há qualquer dano ao prestador de serviços, ou a alguém que a êle se ligue, pode haver responsabilidade
extracontratual (Código Civil, arts. 150 e 1.548).
Diante dos arts. 1.226, VIII, e 1.232, 13 parte, do Código Civil, tem-se de considerar regra jurídica, para
explicitude, o ad. 1.236: “A alienação do prédio agrícola onde a locação dos serviços se opera, não importa a
rescisão do contrato, salvo ao locador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade, ou com o
locatário anterior”, O art. 1.236 teve por fito estabelecer a pretensão à resolução ou à resilição do contrato, por
parte do prestador de serviços, se há sucessão entre vivos.
O ad. 1.226, VIII, já cogitara da possível sucessão a causa morte. Isso não significa que não existam contratos
concluídos com direito a favor de terceiro, ou que, por sua natureza, não sejam a favor de empresa, ou de outra
comunidade, como a família.

6.RESOLUÇÃO OU RESILIÇÃO ALEGADA PELO OUTORGADO DOS SERVIÇOS . O outorgado dos


serviços conta com êsses. Se algum fato ocorre que torne imprestáveis os serviços, ou de adimplemento ruim,
tem êle direito, pretensão e ação para a resolução ou a resilição. Assim como tivemos de considerar de
resolução ou de resilição a espécie do ad. 1.226, VII, do Código Civil, cumpre que consideremos de resolução
ou de resilição a espécie do ad. 1.229, II.
Lê-se no Código Civil, art. 1.229: “São justas causas para dar o locatário por findo o contrato: 1. Fôrça maior
que o impossibilite de cumprir suas obrigações. II. Ofendê-lo o locador na honra de pessoa de sua família. III.
Enfermidade ou qualquer outra causa que torne o locador incapaz dos serviços contratados. IV. Vícios ou mau
procedimento do locador. V. Falta do locador à observância do contrato. VI. Imperícia do locador no serviço
contratado”. A enumeração apanha espécies que são comuns a todos os contratos e de certo modo podiam não
ser referidos, para que não se pudesse considerar executiva a lista que apresenta. Somente no ad. 1.229, II,
haveria lugar para se considerar discutível tratar-se de adimplemento ruim; mas, ainda aí, a natureza dos
contratos de serviços, pelo elemento pessoal, põe ao vivo o dever de respeito.
As regras jurídicas que se contêm no ad. 1.229 são ias cogens e é isso o que se acentua no ad. 1.231: “O
locatário poderá despedir o locador por qualquer das causas especificadas no ad. 1.229, ainda que o contrário
tenha convencionado”. Acrescenta o § 1.0: “Se o locador fôr despedido por alguma das causas ali
particularizadas sob os ns. 1, III e
terá direito à retribuição vencida, sem responsabilidade alguma para com o locatário”. E o § 22: “Se fôr
despedido por algum dos fundamentos ali admitidos sob os ns. II, IV e VI, terá direito à retribuição vencida,
respondendo, porém, por perdas e danos”. A fonte está no Projeto de FELÍCIO DOS SANTOS, arts. 2.134 e
2.135. O que choca, a respeito do art. 1.281 do Código Civil como a respeito do art. 1.227, é que se ativeram
aos princípios, ao passo que o art. 1.228 não tratou igualmente quem presta serviços, rompendo com a tradição
de séculos.
No Código Civil alemão, § 615, diz-se que, se o outorgado dos serviços o legitimado a recebê-los incorre em
mora acoipiendi, pode o outorgante dos serviços exigir a remuneração combinada, sem ficar vinculado a
prestação posterior de serviços. Todavia, tem de ser-lhe imputado o valor do que poupa em conseqUência de
não ter prestado o serviço, ou do que, pela aplicação ulterior dos seus serviços, adquire, ou de má fé (bõswillig)
deixa de adquirir. A regra jurídica do § 615 não é jus cogens. O que se estatui é conseqUência da mora de quem
quis os serviços e não os paga: seria desacertado que o prestador dos serviços tivesse de continuar a prestá-los,
a despeito da mora de quem os quis e acordou na remuneração. A mora accipiendi teria sua conseqUência, ou
conseqUências parecidas, mesmo se não existisse o § 615. Assim no direito alemão como no direito brasileiro.
No direito brasileiro, a mora do credor está prevista no art. 955, 23 parte, do Código Civil (cf. ad. 1.058; Tomo
XXIII, §§ 2.810-2.816). Se bem que não haja o dever de receber, o contrato de serviços, como o contrato de
empreitada (Código Civil, art. 1.247), tinha de ser tratado como regras jurídicas especiais. Daí dizer o Código
Civil, art. 1.228: “O locatário que, sem justa causa, despedir o locador, será obrigado a pagar-lhe por inteiro a
retribuIção vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao têrmo legal do contrato”. A solução é mais
precisa do que a que preferiu o Código Civil alemão, § 615. Um tanto salomônica. Em vez de se seguir a
solução do direito luso-brasileiro, ou a do direito alemão hodierno, ficou-se no meio da estrada. Surpreende que
o mesmo se haja estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de
1943), art. 479 (cf. Lei n. 62, de 5 de junho de 1935, art. 7.0), A demagogia trabalhista brasileira recuou, como
o Código Civil, a século anterior ao do descobrimento do Brasil.
No direito luso-brasileiro, diziam as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 34: “O homem, que deitar fora de
casa o mancebo, que tomou por soldada, antes de acabar o tempo, per que o tomou, pagar-lhe-á tôda a soldada,
pois o deitou fora, e não quer que o sirva. E se o que está por soldada, deixar o senhor, antes que acabe o tempo,
sem culpa do senhor, deve-lhe tornar a soldada, se já a tiver recebida, e mais servir de graça todo o tempo, que
lhe faltava por servir; e se lhe ainda não tinha paga a soldada, não lhe será obrigado a lha pagar, e será
constrangido pelas Justiças, onde quer que estiver, que venha acabar de servir”. Nas Ordenações Afonsinas,
Livro IV, Titulo 32, pr. e § 1, de onde proveio o texto filipino, revelou-se que fôra encontrado em lei constante
do livro da chancelaria, e acrescentou-se: “Se alguem lançar mancebo, ou manceba fora, que colheo por
soldada, de sua casa, ante que o prazo chegue, dar-lhe-ha toda a soldada, pois que o lançou fora de sua casa sem
culpa sua, dizendo que nom quer que o sirva; e se o mancebo, ou manceba leixar seu Senhor, ante que acabe o
tempo da soldada, sem culpa do Senhor, deve-lhe tornar a soldada, que já delle recebeo, dobrada, e servir todo o
tempo da soldada: ergo se for a prazimento do amo, e do mancebo”. As Ordenações Manuelinas, Livro IV,
Título 21, reproduzir com o mais que passou às Ordenações Filipinas.
O que nos interessa é frisarmos que mais atento ao prestador dos serviços foi o direito português, que regeu a
espécie até o fim de 1916, do que o Código Civil e a legislação trabalhista ditatorial.
O prestador dos serviços fica liberado, mas continua, indelével, a sua pretensão. Em vez de ser pelo total do que
lhe teria de pagar quem quis o serviço, é pela metade, o que mostra quanto a legislação trabalhista de hoje se
distancia do texto anterior às Ordenações .Afonsinas.
~ Quid juris, se a prestação do que teria de servir foi impossibilitada pelo que teria direito aos serviços? Não
houve culpa do devedor, de jeito que há resolução ou resilição, conforme o art. 879, 1a parte, do Código Civil;
mas o credor dos serviços, com a impossibilitação que êle criou, deu por findo o contrato, sem justa causa, e a
espécie rege-se pelo art. 1.228 do Código Civil. A mora do credor pode equivaler à impossibilitação e, pois, a
ter-se o credor dos serviços incurso no art. 1.228, se os serviços tinham de ser prestados em determinado
momento, como, e. g., se o serviço era no dia do Natal, ou no aniversário do credor, e êsse se ausentou da casa.
Exigir-se do devedor dos serviços que os prestasse depois seria preencher-se o tempo que êle destinou ou
poderia ter destinado a outro serviço, mesmo se à mesma pessoa, O tempo é elemento de primeira plana nos
contratos de serviços, porque o trabalho é correspectivo às despesas da subsistência.

§ 5.050. Conseqüências da extinção

1.EXTINÇÃO SEM CULPA DE QUALQUER FIGURANTE. Extinto, sem culpa de qualquer dos figurantes, o
contrato de locação de serviços, nenhuma conseqUência indenizatória exsurge. O promitente da prestação de
serviços se libera inteiramente; e o titular do direito ao serviço não mais tem a dívida de remuneração, salvo se
estava em mora, ou se recebeu serviços ainda não pagos. Se a extinção foi por impossibilidade absoluta, a
liberação é sem restrições no tocante ao futuro. Se a impossibilidade é parcial, tem-se de proceder à redução
proporcional da remuneração. Se a impossibilidade é por pouco tempo (o que se há de apurar com o exame das
circunstâncias do caso, especialmente do fim do negócio, cf. WALTHER SIGEL,Das gewerbliche
Arbeitsvertrag nach riem BGB., 60 s.; WILHELM voN ELUME, fie Vortibergehende Verhinderung dez zu
Dienstleistungen Verpflichteten, Das Recht, VI, 8), tem o vinculado a serviços direito a remuneração. Aliter, se
trabalha por hora, ou se recebe se vai trabalhar. No caso de seguro de acidente ou doença, o que o prestador de
serviços recebe é imputável no que se teria de pagar, ou se pagou.
O locatário de serviços pode, em caso de culpa do prestador de serviços, exigir indenização, ou recusar-se a
remunerar. Se a culpa foi de quem tem direito aos serviços, o locador de serviços pode deixar de prestá-los e
exigir a remuneração.
Quanto à mora accipiendi, regem os princípios gerais.
Sempre que há causa justa, ou fundamento relevante, pode haver denúncia do contrato, mas o Código Civil
enumerou as causas. Em todo o caso, temos de distinguir resilição e denúncia, denúncia cheia e denúncia
vazia.

2.CULPA NA EXTINÇÃO. Se a extinção foi por culpa do figurante, responde êle pelo inadimplemento ou
pelo adimplemento ruim. ~ o caso, por exemplo, da impossibilidade imputável ao prestador de serviços, ou a
quem os recebe.

Título LV

CONTRATO DE TRABALHO

Parte 1. Conceito de Direito do Trabalho, natureza e regras jurídicas básicas

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO DO TRABALHO

§ 5.051. Conceito de Direito do Trabalho

1.ESPECIALIDADE DO RAMO DE DIREITO. (a) Em todos os tempos, houve direitos especiais (~ ramos
especiais do sistema jurídico). A alguns, já especializados, a especialidade intensifica-se, aprofunda-se, e é o
que acontece, nos nossos dias, ao Direito do Trabalho. A alguns decresce, como ao direito da nobreza, da
fidalguia, que ainda persiste em alguns Estados, e o direito comercial, que foi perdendo o caráter de direito de
privilégios e integrando-se no direito privado. As divergências quanto a definições do Direito do Trabalho em
grande parte procedem de momentos da evolução dêsse direito, ou de elementos que preponderaram na técnica
legislativa. Onde o Direito do Trabalho exsurgiu como um dos setores em que a política igualitária tomou a
frente, compreende-se que se tenha o Direito do Trabalho como um dos ramos do Direito Social, isto é, de
direito especial, mais amplo, em que os legisladores avançam na dimensão da igualdade. Jurista da social-
democrada alemã não poderia ver no Direito do Trabalho o que, depois, viu o nacional-socialismo, ou, antes e
depois, o fascismo, nem, tão-pouco, o que pode ver a democracia britânica ou a dos Estados Unidos da
América. No Brasil mesmo, nem sempre se pode ler a própria Consolidação das Leis do Trabalho, sob a
Constituição de 1946, com a interpretação que lhe daríamos sob a Constituição de 1937.
Na definição de empregado já se abre o caminho para a caracterização do Direito do Trabalho.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 89:
“Considera-se empregado tôda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência dêste e mediante salário”.
O Direito do Trabalho, como direito especial, somente concerne ao empregado dependente (subordinado) e
permanente, que receba salário, O Direito do Trabalho é direito especial, que atende a política jurídica
protectiva, razão por que, se a sua finalidade é a de evitar maior desigualdade, começa por cuidar, em separado,
dos que trabalham permanente e dependentemente. Daí, na classificação científica, considerar-se especial
(Sonderrecht).
(b) O que verdadeiramente ressalta na relação jurídica de trabalho, no sentido de legislação social, é que, até
certo ponto, o empregado se faz membro dentro da empresa (WoLFCANG SIEBERT, Das ArbeÃtsverhàltnis iv.
der Ordnung der nationaien Arbeit, 1 s.), há relação de membro (Gliedschaftsverh&ltnis), que supóe certa
integração da pessoa física no estabelecimento empregador.
Tem-se de distinguir do empregado, no sentido da Legislação do trabalho, o empregado, no sentido lato, que é
o de locador de serviços permanentes. Daí a relevância, não só jurídica como também no sentido social, do art.
3•O do Decreto-lei n. 5.452. Nos comentários que surgiram há certa imprecisão dos conceitos de empregador e
de empregado, razão por que houve indecisões na doutrina. O art. 39 teve de definir o empregado a que
beneficia o direito especial do trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho, com a sua incessante adaptaçM a
problemas novos e soluções que se impuserem.
(c) O conceito de empregado, no direito especial do trabalhe, contém implícito pressuposto da não-
eventualidade do serviço. Outro pressuposto é o da dependência. Ainda outro o de se prestar salário,
retribuição, e não honorários, corais-são, ou preço. Mais: o da finalidade lucrativa da empresa..
O biscateiro, o changador, o técnico que é chamado para expor, ensinar, fazer conferências, pesquisar, mostrar
como se há de trabalhar, iniciar serviço, ou prestá-lo por algum tempo,não está subordinado, nem pode
beneficiar-se com o direito do trabalho.
A eventualidade caracteriza-se se houve calamidade (e. g., incêndio, enchente, epidemia), ou se a natureza da
indústria exploradora exige que, por algum tempo, se obtenha a atividade de técnicos ou de oficiais que sejam
os introdutores ou melhoradores do trabalho especializado. Só os fatos, as circunstâncias, pedem mostrar onde
começa o trabalho permanente, repelindo-se que se trate de trabalho eventual.
Por outro lado, a prorrogação, a renovação do contrato de serviços, ou a própria duração da relação jurídica
oriunda do contrato de serviços a tempo determinado não afasta a eventualidade do ocorrido, a fortuidade ou
mesmo a ocasionalidade da duração.

2.DEPENDÊNCIA (t= SUBORDINAÇÃO) 1>0 TRABALHADOR. tôdas as empresas têm a sua organização
normal, com postos e lugares que se provêem permanentemente, ou por trato de tempo. A permanência supõe
que só a morte, a resilição, a denúncia e as mais causas de extinção da relação jurídica possam vir ~ tona. Desde
que há prazo ou condição, findo aquêle ou implida essa, cessa a relação jurídica; e de permanência não se pode
falar, salvo se ex lege ou negocialmente se estatuiu que haveria prorrogação, ou que o tempo de serviço se
contaria para algum efeito jurídico.
A dependência é resultante da inserção na empresa. Essa inserção determina a permanência e a subordinação do
empregado, a necessidade do empregado, ligando a empresa aos empregados; e a cooperação com outros
empregados e dos outros empregados. Mais: a posição de todos nos postos e lugares adequados, fato que
HEINz POTTHOEP (Ist das Arbeitsverhàltnis em Schuldverhãltnis?, Arbeitsreckt, 1922, 275 e.; Arbeitsrecht,
das Ringen um werdendes Tiecht, 24 e.; 39 e. e 47 e.) considerava o elemento essencial. ERICB MOLITOR
(Arbeitnehmer und Betrieb, 6 s.) viu nessa ordenação unitária a causa da dependência dos empregados.
O trabalhador subordinado, ou dependente, é aquêle que fica sob as ordens e a disciplina do empregador. Não
se pode reduzir tal subordinação ou dependência à subordinação ou dependência econômica, porque os
trabalhadores independentes,ditos autônomos, são econômicamente dependentes. Também não se pode dizer
que a dependência seja só jurídica: o advogado ou médico da empresa, em que é empregado, juridicamente não
depende, como também juridicamente não dependeria o que não fôsse empregado; a dependência resulta do
enquadramento e da disciplina organizatória. Se dependência jurídica existe, tal dependência jurídica resulta da
vinculação a prestar serviços, e não é a essa que se alude quando se distingue do trabalhador dependente o
trabalhador independente. A dependência, de que se trata, é elemento do suporte fáctico do contrato de trabalho,
e de modo nenhum tem razão de ser a discussão entre se tratar de dependência técnica (o empregador pode nada
saber daquilo que os empregados sabem para poderem trabalhar), ou econômica, ou jurídica.
Tentou-se o conceito de dependência social, o que revela o artifício do propósito, porque não se trata do
elemento geral de sociedade, no sentido sociológico; a fortiori, no sentido apenas jurídico.

3. DIREITO DO TRABALHO. Na ordem internacional, a Rerum. Novarum (1891) foi de grande repercussão.
Leão XIII aconselhou a união dos trabalhadores, porque a experiência de ter pouca fôrça leva o homem a juntar
a sua fôrça às alheias.
Os trabalhadores cristãos, em 1919, no Congresso Sindical, reUnido em Paris, quiseram a criação de Instituto
Internacional do Trabalho.
Após a guerra, tendo diante de si o exemplo da Rússia, os governos viram a gravidade do problema. Na França,
já a Confederação Geral do Trabalho havia lançado o “programa mínimo”. A Conferência Sindical de 1919 de
certo modo introduziu no direito das gentes a classe operária (cf. ALEXANDRE BERENSTEIN, Les
Organisations ouvriêres, 27). O Tratado de Versalhes (Parte XIII) criou a Organização Internacional do
Trabalho, para assegurar “o bem-estar, físico, moral e intelectual dos trabalhadores salariados”. Três órgãos: a
Conferência Internacional do Trabalho, o Conselho de Administração e o “Bureau” Internacional do Trabalho.
A delegação de cada Estado compõe-se de dois representantes do Govêrno, um delegado patronal e um dos
trabalhadores.
Na Inglaterra, a liberdade sindical foi proclamada em 1824, mas a politicização das Trade Unions é para
reformas dentro da lei. Nas eleições de 1906, 29 operários foram eleitos.
OLabor Party, fundado em 1898, de certo modo deu a solução:
seria, com a reorganização de 1906, o partido em que operariam trabalhadores e socialistas. Já se lhe devia, em
1905, o Trade Disputes Ad, consolidação das leis do trabalho. Em 1915, teve-se a participação do Labor Partp
no govêrno, durante a guerra. Em 1924 foi ao poder.
O movimento de sindicalização politicizada começou com a repercussão do manifesto de KARL MARX, em
1848, onde estavam as palavras finais: “Proletários de todos os países, uni-vos”. Em 1869 reconheceu-se, na
Alemanha, a liberdade de coalizâo (Koalitionsfreiheit). Depois, cresceu a exigência de se reconhecer o
contrato coletivo de trabalho. O primeiro data de 1873.
Mas já em 1800 existiam quatorze associações operárias cm Paris e no próprio século XVIII, clandestinamente
ou toleradas, quarenta e cinco em tôda a França.
O próprio govêrno, na França, em 1848, sugeria a organização dos trabalhadores, para bem dêles.
A Lei Waldeck-Rousseau de 1884, art. 2.0, precisou que os sindicatos profissionais haveriam de ter por objeto,
exciusivamente, o estudo e a defesa dos interesses econômicos, industriais, comerciais e agrícolas. Criaram-se
Bôlsas do Trabalho. Houve o elemento político, ao contrário do que se esperava, e dêle resultou a criação da
Confederação Geral do Trabalho. WALDECK-ROUsSEAU queria e contava com a associação sindical na
dimensão só econômica; e fracassou tal esperança.
Em 1791, a Lei Le Chapelier proibiu, na França, as associações operárias. O fito era assegurar a liberdade do
trabalho.
D individualismo não permitiu ver-se o outro lado do problema: a necessidade de ser livre o trabalho e de serem
livres o ato de constituir associação, o de entrar em associação e o de sair de associação.
No século XIX, com a revolução industrial, que as descobertas suscitou, e com o aumento da produção e dos
mercados, acentuou-se a luta de interesses. A busca de menor custo cortava despesas com os operários. O
trabalhador independente tinha de procurar as empresas, a dependência. As concentrações, devido a essa fuga
aos meios em que nasceram os trabalhadores, traduziam novas formas sociais.
Em 1936, na França, os trabalhadores ocuparam as minas. Propriedades agrícolas foram também ocupadas. Por
trás estava a Confederação Geral do Trabalho. Na Carta de Amiens, o que se tem por fito é a desaparição do
salariado e do patronato (cf. LÉON JOUHAUX, Le Sundicalisme, 16 e 19). Era a marcha na dimensão política,
com a pressão sôbre governantes e deputados: o govêrno legal e o govêrno das massas (JOsEPH WILBoís, La
Nouvelie Organisation da Travail, 121).
As Trade Unions da Inglaterra foram órgãos econômicos, e o Nôvo-unionismo, que as criticara por isso, não
chegou a ser de socialismo extremo.
Após a primeira Guerra Mundial, caracterizou-se a luta, com tentativas de solução pacífica e de inteligência, e
com explosões de extrema esquerda (e. g., Rússia) e de extrema direita (e. g., fascismo italiano e nacional-
socialismo alemão).
Em 1918, na Alemanha, o direito de coalizão estabeleceu-se sem limitações. A Lei alemã de 23 de dezembro de
1918 tornou “fonte do nôvo direito” as convenções coletivas de trabalho. Em 1920 há dez milhões de
trabalhadores sindicalizados, O sindicato sobe ao poder.

§ 5.052. Interpretação do Direito do Trabalho

1. PRELIMINARES. Na aplicação das regras jurídicas de trabalho, o intérprete ou o juiz tem de indagar qual a
regra jurídica ou quais as regras jurídicas que incidiram; isto é, quais as regras jurídicas que cobrem o suporte
fáctico em exame, extrajudicial ou judicial.
As regras jurídicas não são somente as regras jurídicas constitucionais e as legais. A decisão por analogia ou
por eqUidade são interiores à Constituição ou à lei, e sua admissibilidade depende da própria Constituição ou
da própria lei que está em causa.
Após a lei, em sentido estrito, está o costume (regra jurídica), que de modo nenhum se há de confundir com o
costume repetição de manifestações de vontade, uso e costumes de que
falam, por exemplo, os arts. 259-262 do Código de Processo Civil. Direito costumeiro é fonte de direito.

2.TEXTOS LEGAIS SÔBRE DIREITO DO TRABALHO. Embora não se afaste dos princípios gerais sôbre
funções e interpretação das leis, entendeu-se que seria útil estabelecer-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 8.0: “As
autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqUidade e outros princípios e normas gerais do direito,
principalmente do direito de trabalho, e, ainda, de acôrdo com os usos e costumes, o direito comparado, mas
sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sôbre o interesse público”.
Os usos e costumes, a que se refere o art. 8.0, não são somente o direito consuetudinário, não são somente as
regras de direito costumeiro. São também o que se costuma ou se usa fazer. Os velhos processualistas cometiam
êsse êrro de confundir o costume norma jurídica e o costume ato ou série de atos, em todo caso mera
habitualidade de ato. A mesma confusão observava-se entre interpretação das normas jurídicas e interpretação
dos negócios jurídicos. Os usos civis e comerciais não são regras jurídicas; são, simplesmente, usos. Há usos
dos carpinteiros, usos dos ferreiros, usos dos banqueiros, usos dos comerciantes, ou dos corretores (cp. Código
Comercial, arts. 154, 169, 176, 186, 201 e 291). O próprio Código Civil, no art. 1.210, mandou que, não
havendo estipulação em contrário, se regule o tempo da locação de prédio urbano pelos usos locais. E o art.
1.218, a propósito de locação de serviços, remeteu a fixação da retribuição ao costume local. Nem por isso o
direito civil adotou tais costumes como Jantes de regra jurídica. São usos negociais, quer se trate de usos dos
negócios convencionais, quer das declarações unilaterais de vontade, como os usos dos emissores de títulos ao
portador, os usos dos concursos, os usos das loterias. Parte dêles são os usos comerciais. Meras práticas gerais,
limitadas a certos lugares, ou a certas profissões, como os usos dos sindicatos. Com êles, faz-se a parte tácita
dos negócios jurídicos, enchendo-se com os usos e costumes, em vez de atos explícitos, o espaço deixado à auto
nomia da vontade. Às vêzes são subentendidos; outras vêzes, referidos. Sôbre o assunto, Tomo XXXVIII, §
4.202, 4.
No art. 82 do Decreto-lei n. 5.452 é flagrante a ambigilidade da expressão “usos e costumes”. Não se pode dizer
que só se refere ao direito costumeiro, ou que só se refere aos usos e costumes no sentido de simples repetição
de manifestações de vontade.
Sôbre usos e costumes no sentido do direito costumeiro, Tornos 1, §§ 18, 4, e 86, 10; III, §§ 256, 4, 345, 3, 346,
3, 348, 1; XXXVIII, §§ 4.202, 4, e 4.207. No sentido de prática negocial, não se trata de fonte de direito.
A referência a “direito comparado” foi infeliz. Direito comparado não é fonte de direito. Do direito comparado
o que se pode tirar é sugestão, fora o que constitui contribuição de ciência, quer para a técnica legislativa, quer
para a técnica de aplicação das leis, principalmente no tocante à precisão de conceitos. Se o direito comparado
auxilia a descobrir-se ou a precisar-se a origem da regra jurídica, trata-se de elemento para a interpretação, mas
tal elemento não é, de modo nenhum, fonte de direito, nem uso.

§ 5.053. Conceito de dever de trabalho e de direito ao trabalho

1. CONCEITO DE TRABALHO. Já vimos como se limitou, para o conceito de Direito de Trabalho, o conceito
de trabalho. Em conseqUência, tornou-se de emprêgo estritíssimo a expressão “trabalhador”.
Em sentido amplo, trabalho é qualquer espécie de atividade humana, que tenha finalidade produtiva. Quem
apanha as frutas do jardim, ou do quintal, ou do sítio, ou da fazenda, trabalha. Não importa para quem sejam as
frutas. Quem escreve romance, conto, poesia, ou faz cálculos matemáticos ou lógicos, por deleite, ou para
publicar, trabalha. Quem arruma os livros da biblioteca, ou as garrafas da adega, ou passa a ferro a própria
roupa, trabalha. Uma vez que há melhora ou intenção de melhora material ou espiritual, a atividade é de
trabalho. Tal acepção geral, extensa e abarcante de tantos intuitos do homem, ainda é ultrapassada pela acepção
que mais atende à vida do que ao homem: há o trabalho animal não-humano e o trabalho animal humano. Ainda
assim, não se chegou ao extremo: a cada momento fala-se de “trabalho das máquinas”, de “não estar
trabalhando o motor”.
Finda essa ascensão, temos de considerar acepções mais limitadas, menos extensas.
Se exigimos ao conceito o elemento fáctico do interesse de outrem, já a alienidade do proveito, ou do que se
espera seja proveito, põe fora do campo conceptual o que A faz para si mesmo, ou para o grupo social a que
pertence, como se fizesse para si mesmo (e. g., o chefe de família ou o simples membro da família que conserta
a janela da casa, a mulher que passa a ferro a roupa do marido). Já não se chama trabalho a qualquer atividade
produtiva.
Descendo-se a acepções de menor extensão, têm-se, apos, as de trabalho remunerado e de trabalho gratuito. O
conceito de serviço remunerado deixa de lado o que alguém faz para outrem, gratuitamente. Quando o Estado
se deu conta da questão social, resultante da inferioridade econômica dos trabalhadores, teve de preocupar-se
com o que êsses queriam como soluções e o que a política legislativa considerava mais urgente e necessário.
Superou-se, assim, a era do não-intervencionismo econômico pelo Estado. Infelizmente, houve dois fatos que
até hoje têm agravado, em vez de melhorar a situação: o exibicionismo individual dos fazedores de leis e a
demagogia dos políticos, que desejam os resultados eleitorais, periódicos, dos seus discursos e promessas, em
vez de soluções de ordem econômica e educacional, que minorem ou concorram para minorar a desigualdade
humana.

2.DIREITO AO TRABALHO. O direito ao trabalho é direito correlato ao direito de liberdade e ao direito de


igualdade. Muito precárias são a liberdade e a igualdade se não se tem trabalho. Depois de dizer, no art. 145,
que “a ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios de justiça social, conciliando a liberdade
de iniciativa com a valorização do trabalho humano”, a Constituição de 1946 acrescenta, no parágrafo único:
“A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna. O trabalho é obrigação social”. Com isso, pôs
em relêvo o direito ao trabalho e o dever de trabalho. Não se falou de como se asseguraria o direito ao
trabalho. Não se estatuiu sôbre a pretensão ao trabalho. No Brasil, como alhures, não se criou a pretensão.
Em 1932 lançamos Os Novos Direitos do Homem, que sustentamos serem cinco: o direito ao trabalho, o direito
à subsistência , o direito à educação, o direito à assistência e o direito à participação no confôrto material e
espiritual (direito ao ideal).
Uma das conseqüências do art. 145, parágrafo único, da Constituição de 1946, é a de ter o legislador de
assegurar a quem trabalha a conservação do contrato, se não há justa causa para a resilição ou a denúncia.
No art. 157 da Constituição de 1946 já o trabalho está em acepção de serviço, de atividade, utilizável por
outrem, com relação de dependência diante de quem recebe o serviço. Foi o que se passou noutros sistemas
jurídicos, antes e depois da Constituição de 1946 (e. g., para a Itália, cf. LUISA UIVA
-SANSEVERINO, Diritto dei Lavoro, g~a ed., 32 s.>. O relêvo jurídico da relação de trabalho, diante das
outras relações econômicas, resulta do elemento social, eruptivo, que se revela na relação jurídica de trabalho
não por que falte a igualdade, pois ela seria injusta, porque nem todos são iguais na produção e nos coeficientes
de adaptação social mas porque há injustiças, mesmo se se cotejam os valôres. Certamente, há no trabalho
elemento que corresponde à personalidade humana e há mínimo comum entre os homens que precisa ser
atendido. ~ão é a remuneração mínima, o chamado salário mínimo (a expressão “salário” já mostra a
reminiscência da desigualdade, típica na porção de “sal”), que pode assegurar êsse mínimo necessário.
Primeiro, porque não é só o que individualmente se recebe que importa a cada homem: tem êle necessidade de
escolas públicas, medicina, diversões, centros e meios de cultura. Segundo, a remuneração mínima somente é
justa se a moeda não se desvaloriza. A remuneração justa, por sua privatividade, mesmo se é em contrato
coletivo, não basta, socialmente; e pode tornar-se injusta pela inflação, pela perturbação da ordem e por outros
fatos sociais.

3.DEVER DE TRABALHO. Enquanto se tem precisado o conceito de direito ao trabalho e se tem cogitado de
assegurá-lo, também se tem cuidado de disciplinar a atividade humana no sentido do dever de trabalho. As
Constituições não tem redigido qualquer regra jurídica suficiente sôbre o dever de trabalho. Problema de direito
público, dêle temos de abster-nos, pela falta de qualquer influência no direito privado. No art. 145, parágrafo
único, 23 parte, da Constituição de 1946 diz-se que “o trabalho é obrigação social”. Não há, porém, legislação
ordinária que satisfatôriamente discipline a constrição penal ao trabalho; e de modo nenhum se cogitou da
pretensão do Estado a que todos trabalhem.

4. SEGUROS SOCIAIS. Poderiam ser tratados no Decreto-lei n. 5.452 os seguros sociais. Ficaram de fora,
com simples alusões a êles. Daí ter-se no Decreto-lei n. 5 .452, art. 12:
“Os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial”. Na expressão “direito social”
estariam incluídos o direito do trabalho, o direito sindical e o direito assistencial. Mas a expressão revela que o
individualismo do século XIX tão pouco se preocupava com a proteção dos que trabalhavam e dos que
necessitavam de alimentos, vestes e medicina, que restringiu a êsses ramos o adjetivo “social”, que é
irrestringível. Social é o que concerne ao sócio ou à sociedade. Para que mais estreito seja o sentido de “social”,
é preciso que em sentido mais estreito se empreguem as expressões “sócio” e “sociedade”.
Devido à atitude do legislador, à Justiça do Trabalho não se atribuiram a cognição e o julgamento das questões
relativas à previdência social.
De inre condeudo, os seguros de acidentes do trabalho e outros não são, precisamente, matéria do Direito do
Trabalho. esse apenas regula deveres e direitos dos figurantes do contrato de trabalho. As empresas de seguros
são empresas especializadas, porém que podem fazer seguros de diferentes infortúnios ou ocorrências, ou
mesmo quaisquer seguros. A relação jurídica de seguro, ainda quando se trate de seguro de acidente no trabalho,
é relação jurídica à parte das relações jurídicas que se irradiam do contrato de trabalho. Começou-se com a Lei
alemã de 15 de junho de 1883 (Lei Bismarck), contra o risco de moléstias dos trabalhadores em indústria.
Depois, estendeu-se o seguro dos trabalhadores, de jeito que se operou o regramento das instituições com
diferenças notáveis em relação aos outros seguros; mas é êrro dizer-se que se tornaram, sempre, publicísticos.
Institutos de seguros surgiram, dentro do direito público e nêle se mantiveram; porém de jeito nenhum isso
aconteceu com todos. O fato de se criar dever de segurar não basta para se publicizar o seguro do trabalhador.
1-Já seguros privados em que os beneficiários são empregados que se acham em relação de direito público e a
entidade pública é que faz, por dever, o seguro.

§ 5.054. Conceito de contrato do trabalho

1. PRECISÕES. O contrato de serviços, qualquer que seja, pela natureza da prestação (serviço, trabalho) e a
importância, para a sociedade e para quem a faz, do trabalho humano (em sentido lato), é o que mais de perto
toca a personalidade de quem se vincula. Para bem se atender a isso, a essa diferença fundamental, basta que se
compare a prestação do trabalhador (senso lato) e a prestação de quem vende ou de quem loca o prédio ou o
bem móvel. Presta-se bem que (ainda) não é coisa, res. Todavia, é ineliminável o que há de comum aos
negócios jurídicos de locação de serviços ou da prestação de trabalho e os negócios jurídicos de compra-e-
venda, de locação de bens e os demais: são negócios jurídicos bilaterais, com as conseqúências dos
inadimplementos e dos adimplementos ruins.
Mas a vida mostrou e as conveniências humanas tiveram de atentar em que o recebedor dos serviços tratava o
trabalho humano como se fôsse coisa, abstraindo da estrita ligação da prestação com as necessidades vitais do
trabalhador. Teve-se de cogitar de legislação protectiva, que vai ao próprio seguro obrigatório. Por outro lado,
os trabalhadores tiveram de organizar a própria reação, a ajuda própria (Selbsthilfe), uma vez que não têm a
justiça de mão própria e que a proteção há de ser anterior ao exercício de qualquer pretensão à tutela jurídica.
Noutros têrmos: não basta a Justiça; a justiça de mão própria é afastada e as “correções” são aos próprios
negócios jurídicos já concluídos.
2.CONTRATO DE TRABALHO E AUTODEFESA. O direito contemporâneo não pode negar o direito de
coalizão a liberdade de associação sindical, para os que trabalham e para os que recebem o trabalho.
O direito de greve, o loclc-out (locaute, locautagem) e boycott (boicote, boicotagem) foram objeto de leis. As
coalizões levaram aos contratos coletivos de trabalho. Com a coletividade do negócio jurídico evita-se que os
empregadores façam boicote ou locaute e de certo modo que se façam sem justificativa as greves.
Aqui, convém que frisemos que o contrato pode ser coletive sem ser normativo. A normatividade supõe edicção
de regras (jurídicas ou negociais) a que os contratos tenham de observar. Ora, o contrato coletivo de trabalho
somente para os signatários não edicta regras, nem a abertura a outros signatários ou adesistas torna normativo
o contrato. O contrato normativo estabelece normas, que hão de ser atendidas quando se concluam contratos
entre associações ou sindicatos, ou entre pessoas que estejam sujeitas à normatividade. Não são contratos de
trabalho, não vinculam a prestar, nem a contraprestar. O fim do contrato normativo é a uniformidade de frituras
cláusulas contratuais: as suas normas, como as das leis, podem ser co gentes, dis positivas ou interpretativas.
Trata-se apenas de negócio jurídico bilateral regulador, de convenção normativa (E. JACOBI, Grundlehren des
Arbeitsrechts, 247 e 263), de contrato normativo (ALPXED HUECK, Nonnenvertrãge, Jherings Jahrbiicher,
‘73, 33 s.). As normas regras negociais podem constar mesmo de manifestação unilateral de vontade.
Teremos ensejo de mostrar que essas normas não são regras jurídicas, não são fonte de direito. O que pode
acontecer é que se tornem direito costumeiro, ou que a lei as ponha em seu conteúdo. Mas, mesmo aí, fonte de
direito é o direito costumeiro, ou a lei, e não a norma negocial.
Assim, temos de estar atentos, para evitarmos confusão entre norma jurídica (regra jurídica) e norma negocia!.
Há normatividade nas leis, nos regulamentos, nos regimentos, nas instruções e nos avisos; e há normatividade
nos contratos normativos e nos negócios jurídidicos unilaterais normativos.

Porém de modo nenhum tal normatividande se identifica ou se equipara à normatividade da lei, ou de outras
fontes de direito.
Frise-se que a pluralidade de figurante, de um lado, não é essencial ao contrato normativo; nem todos os
contratos coletivos são normativos. Há normatividade sem coletividade, como há coletividade sem
normatividade.
Os contratos coletivos resultaram de discussões, de ordem econômica, entre trabalhadores e empregadores, sem
que se negue interferência, direta ou indireta, dos consumidores. Com as diferenças entre ofertas e procuras, os
problemas agravaram-se e a solução teve de ser coletiva, e não individual. Buscam-se linhas que dêem
equilíbrio e afastem, por algum tempo, as lutas e as incompreensões.
O contrato coletivo de trabalho ou é contrato de trabalho, desde logo, com a só abertura para a inclusão dos
sujeitos, ou é apenas contrato coletivo normativo de trabalho.
Tem-se, na espécie, ou in caso, de verificar se houve contrato coletivo de trabalho, ou contrato coletivo
normativo de trabalho.
A despeito de alguns elementos comuns à regra jurídica e à norma contratual, como imperatividade (ou
dispositividade. ou mesmo interpretatoriedade), abstração e generalidade, a normatividade legal é acima da
normatividade contratual, que supôe lei que dê existência, validade e eficácia às normas contratuais. Não se
trata de lei. O art. 1.872, 1•a parte, do Código Civil italiano (“Ii contratto ha forza di legge tra de parti”) é de
imperdoável obsolência.
De regra, os contratos coletivos de trabalho têm como figurantes as associações profissionais de sindicatos. Isso
não significa que não se possa concluir contrato coletivo de trabalho entre associação ou sindicato de
trabalhadores e empregador, ou empregadores, individualmente. A coletividade bilateral é a que mais acontece;
porém não é a única espécie possível.
Se houve contrato coletivo, a associação profissional ou sindicato obrou como órgão ou como representante. A
outorga de podêres há de constar dos estatutos. Ou de lei.
Os trabalhadores vinculados, em virtude da vinculação coletiva, enquadram-se conforme as suas categorias.
Pode dar-se que o empregador exerça determinada ativi(lade, que não fôra prevista, mas aí o conteúdo do
contrato coletivo há de ser respeitado, se tal atividade implica prestação do trabalhador que seja assimilável à
do seu trabalho normal, ou se há substituição da prestação de trabalho.
O contrato de trabalho pode ser individual ou coletiva. O contrato coletivo de trabalho pode ser contrato
coletivo normativo de trabalho, ou contrato coletivo de trabalho (dito simples) ou contrato coletivo e
normativo (dito contrato duplo).

1
CAPITULO II

EMPREGADO E EMPREGADOR NO DIREITO DO TRABALHO

§ 5.055. Conceito de empregador e conceito de empregado

1.PRECISÕES. De início, advirtamos que nem todos os que prestam serviço, trabalho, são empregados. O
consertador de aquecedores ou de aparelhos de ar condicionado que vem servir por hora, ou que vai cobrar o
serviço conforme o tempo que gaste, não é empregado: loca serviço sem se empregar. Quem emprega põe em
si, em sua esfera jurídica, algo de outrem. É o trabalho em domicilio.
O Direito do Trabalho, tal como hoje existe, resultou da industrialização. A referência pejorativa a
“trabalhadores” acabou. Mas, rigorosamente, ainda restam reminiscências do passado, apesar da demagogia
política. Precisa-se frisar que não há missão especial dos empregadores; nem dos empregados. Apenas, aquéies
e êsses exercem posição determinada, dentro da mesma missão (EDOAR TATARIN-TARNHEIDEN. Die
Rerufssttinde, 30 e 70; ERwIN JACOBI, Grundlehren des Arbeitsreehts, 41). Urge que se apague o teor de
direito de classe de que ainda se ressente o Direito do Trabalho, que se despregue do conceito de direito à parte,
de direito de grupo social (sem razão, HANS KRELLER, Zum Entwurf eines Augemeinen
Arbeitsvertragsgesetzes, Arohiv fúr die oivilistische Praxis, 122, 3 s., e MELSBACT{, Deutsches Arbeitsrecht,
18).
No Direito do Trabalho, empregador é empresa que tem atividade de fins econômicos: emprega (= admite que
entre, que se “pregue”), dirige a prestação de serviço e remunera. O empregador faz seu o serviço do
empregado, usa-o, loca-o.
Não importa se se trata de pessoa física ou jurídica. Pode mesmo acontecer que se trate de alguma entidade que
ainda não foi personificada.
O contrato de trabalho é que faz empregado quem promete o trabalho e empregador quem o quer, O emprêgo
não é causa, o emprêgo é efeito do contrato de trabalho. Quem trabalha, como quem se põe entre três estacas,
“prega-se”, porque houve o acôrdo de vontades. A relação jurídica que do contrato de trabalho se irradia é entre
o empregado e o empregador; mas o figurante que promete o trabalho e o figurante que o quer só se fazem
empregado e empregador porque concluíram o negócio jurídico bilateral.
O Direito do Trabalho poderia ter sido concebido como o regramento de todos os contratos entre empregados e
empregadores. Até aí não chegou, de modo que há contratos entre empregados e empregadores que não forgm
postos no Direito do Trabalho. De iure condendo, houve deficiência de técnica legislativa e restos do passado,
por só se ter atendido à periculosidade da agregação de empregados das indústrias. Só se deu proteção relevante
àqueles que se temiam.

2.EMPREGADOR Diz o Decreto-lei n. 5.452, de 12 de maio de 1943, art. 2.0: “Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoa] de serviços”. Acrescenta o § 1.0: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprêgo, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou
outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.
Oart. 22, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452 atende a que nem todos os empregadores são empresas de fins lucrativos
e que os. há sem corresponderem prôpriamente a empresas, como acontece aos que têm profissão liberal, ou são
instituições de beneficência ou recreativas. Aliás, a expressão “fins lucrativos” está em sentido estrito, porque
não se lucra somente quando se vende ou se mutua.
Teve-se de repelir as decisões que pretendiam não haver empregador síndico de edifício de apartamentos, ou
outras comunhões. Empregadores são, aí, os comuneiros, a que o síndico
representa. Pode ocorrer que haja empregados que servem ou trabalham para os comuneiros, representados pelo
síndico, conforme os podêres conferidos, e empregados de que o síndico precisou para as suas funções. Aquêles
são empregados dos comuneiros, da comunhão, ditos empregados do edifício ( empregados dos proprietários do
edifício), êsses, empregados do síndico. Posteriormente, a Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956, arts. 1.0, 2.0 e
32, teve de regular o assunto, com tôda a explicitude e precisão.
O Decreto-lei n. 5.452, art. 2.0, § 2.0, merece exposição à parte. Temos aqui de reproduzi-lo e fazer algumas
considerações. Lá se estatui: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, contrôle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprêgo,
solidàriamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.
Preliminarmente, observemos que o Decreto-lei n. 5.452, art. 2.0, § 2.0, foi explícito em afastar que a regra
jurídica que aí se formula possa ser interpretada como reconhecedora de quaisquer entidades diretoras,
controlantes ou administradons. Só se redigiu regra jurídica “para os efeitos da relação de emprêgo”. Se são
permitidas, ou quais as suas situações, depende de outras leis.
O conceito de empregado dirigido ou dependente não é conceito unitário, mesmo porque o órgão das pessoas
jurídicas não é empregado, não é, sequer, representante, e há direção do trabalho que em verdade é exercida por
empregados. Nas sociedades de responsabilidade limitada, o órgão é inconfundível com quem tem podêres de
representação (ERIcH MoLITOR, Die Bestellung zum Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, Festsehrift
der Leipziger Jnristenfakultdt flir VICTOR EHRENBERG, 45 s.) : o órgão presenta, não representa; é a
sociedade que pratica os atos positivos ou negativos; ela é que exerce a atividade, através dêle; ela é que, em
sentido geral, trabalha.
Tem-se de distinguir do trabalhador o empregado. Têm-se de distinguir de quem presta serviços o trabalhador
e o empregado. Não se chegou a sentido preciso. O mais acertado seria, nas leis, chamar-se trabalho a qualquer
serviço, abstraindo-se do sentido estrito com que só se pensou na legislação especial do trabalho. Aliás,
empregados também há a que não se liga a legislação especial do trabalho, o que de si só justificaria que se
precisassem os conceitos e não se usassem ambiguamente (às vêzes até equivocamente) os nomes. A
preocupação de proteger o empregado de empresas industriais e comerciais pôs em relêvo a função do
empregado em indústria ou em comércio. Mas deixou de fora o empregado agrícola, como se, para êle, o século
XIX e mesmo o século XVIII não houvessem passado.
3.EMPREGADO. Empregado é quem prometeu o trabalho e foi aceito, desde que se satisfizeram os
pressupostos necessários. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 3.0: “Considera-se empregado tôda pessoa física
que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêste e mediante salário”.
Acrescenta o parágrafo único: “Não haverá distinções relativas à espécie de emprêgo e à condição de
trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”. No direito brasileiro, o conceito de
“empregado~~ vai além do conceito de figurante do contrato de trabalho, que se vincula à prestação. Há o
empregado dependente e o empregado independente, e o art. 32 do Decreto-lei n. 5.452 só se refere a quem
presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêsse. Há, portanto, além disso,
empregado que só eventualmente presta o serviço, ou os serviços, e empregado que o presta ou os presta
permanente-mente. Há mais: há o empregado gratuito e o empregado remunerado. Por onde se vê que o Direito
do Trabalho, no sentido estrito, que se firmou, não diz respeito a todos os contratos entre empregados e
empregadores. A propósito do empregador, acentuou-se que se há de tratar de empresa, individual ou coletiva,
que tenha finalidade e pois os riscos da atividade econômica, com a explicitação do art. 2.0, § 1.0, do Decreto-
lei n. 5.452. Quanto ao empregado, puseram-se em relêvo os pressupostos essenciais: permanência da prestação
do trabalho, dependência da prestação do trabalho e remuneração. Foi, de certo modo, a surprêsa da evolução
técnica e da expansão das indústrias que fêz os legisladores se preocuparem com o campo, de algum modo
fechado, do trabalho dependente prestado a empresa com finalidade econômica. Não basta que se trate de quem
presta mão de obra (cf. FERRUCCIO PERGOLESI, Ii Contralto d’impiego privato, 12 s.; DOMENICO
PELuxrrí GRIVA, II Rapporto d’impiego privato, 121). Todavia, o § 12 do art. 2.0 atenua o art. 22 do Decreto-
lei n. 5.452 e o art. 39 não é óbice a que se tenha de interpretar a sua regra jurídica sem a absolutidade que fôra
de esperar-se (cf., no direito italiano, PAOLO FALLETTI, Ii Contratto d’impiego privato, 14 s.). Há operários
que não são empregados, mas há empregados de tal independência que se diminui, de muito, o pressuposto da
subordinação. Por outro lado, há pessoas que prestam, dependentemente, serviços, sem que se possam
considerar empregados. Mais: a confiança, o elemento fiduciário, quando cresce, como que descobre a
subordinação.
A permanência, a continuidade normal, essa, dificilmente pode ser abstraída, de jeito que funciona como
pressuposto conceptual. Aliás, é preciso advertir-se em que a permanência équanto à inserção na empresa, e não
quanto à prestação fáctica de trabalho. O médico que foi contratado para substituir outro, que viajou para o
estrangeiro, não se insinuou na empresa. O veterinário que se vincula a tratar o gado que foi vitima de
contaminação não é empregado que satisfaça as exigências do art. 3•O do Decreto-lei n. 5.452. O pintor, que
foi pintai a casa de alguém e teve quarto para dormir e mesmo comida, não é empregado no sentido do art. 39,
ainda que o dono ou possuidor da casa seja empresa. O professor de alguma língua, ou ciência, que foi
contratado para atender a turma suplementar, oriunda do fechamento de algum colégio, não é empregado com
os requisitos da legislação do trabalho.
Tem-se dito que a colaboração empregatícia deveria ser tida como o elemento mais relevante para a
individualização do empregado (cf. MAZzJNI ALATI, La Coilaborazione impegatizia dei personai teenica dei
i’industria, 1 s.) ; mas isso seria transformar-se em elemento distintivo geral o que é elemento distintivo
interno. A empresa organiza-se e distribui colaborações , que se entrosam, porém mais seria descrever-se do que
caracterizar-se.

§ 5.056. Princípio de isonomia e trabalhadores

1.IGUALDADE PERANTE A LEI. Em interpretação rigorosa, aprofundada, do art. 141, § 1.0, da ConstituIção
de 1946, onde se diz que todos são iguais perante a lei, caberia qualquer regra jurídica concernente à igualdade
entre os trabalhadores. Onde há sêres humanos e o seu trabalho não é igual ao de outro, não há pensar-se em
igualização. Onde o é, a isonomia impõe-se. A função do salário mínimo, por exemplo, consiste em atender a
que, no tocante à comida, às vestes e à casa, há necessidade igual. Mas os salários não poderiam ser iguais,
porque o trabalho produz e seria injusto que se considerassem iguais os que desigualmente concorrem para a
produção e os seus níveis.

2. TRABALHO INTELECTUAL, TRABALHO TÉCNICO E TRABALHO MANUAL OU PEDAL. Os


trabalhadores subordinados ou são intelectuais, que são os que mais trabalham com esfôrço mental do que com
esfôrço manual ou pedal, ou são manuais ou pedais, isto é, os que mais trabalham com esfôrço manual ou
pedal. Costuma-se dizer que os trabalhadores intelectuais são os que trabalham com o intelecto, como se o
trabalhador manual ou o pedal não usasse a inteligência. Devemos corrigir tão forçada discriminação. A linha
rígida revela a separação antiga, quando o trabalhador manual era escravo, pôsto que tivesse havido
escravização de intelectuais. A valorização cristã do trabalho manual e pedal apagou o pretendido abismo,
porém não o apagou de todo (cf. LonovíCo BARASSI, Ii Contratto di lavoro, 1, 40 s.). O art. 39, parágrafo
único, do Decreto-lei n. 5.473 não quer distinções contratuais no tocante ao trabalho intelectual, o técnico e o
manual (ou pedal). Já a Constituição de 1934, art. 121, § 2.0, dizia: “Para o efeito dêste artigo” o art. 121
cogitava dos princípios básicos para a legislação do trabalho “não há distinção entre o trabalho manual e o
trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos”. A Constituição de 1946, art. 157,
parágrafo único, repetiu-o: “Não se admitirá distinção entre o trabalho manual ou técnico e o trabalho
intelectual, nem entre os profissionais respectivos, no que concerne a direitos, garantias e benefícios~~.
3
Nas leis sôbre trabalho tem-se de evitar qualquer tratamento diferente ao trabalhador intelectual e ao
trabalhador manual ou pedal, no que concerne a direitos, garantidos e benefícios. Se há diferença, que não se
liga à manualidade, à pedalidade ou à intelectualidade do trabalho, mas a outro elemento distintivo, como se o
trabalho exige determinada altura, ou qualidades óticas, ou de degustação, não há ofensa à regra de igual
tratamento. Se há razão de saúde, tanto cabe a regra jurídica protectiva como a que permita seleção.

3.LUGAR EM QUE SE EXERCE O TRABALHO. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 6.0: “Não se distingue
entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o execatado no domicilio do empregado, desde
que esteja caracterizada a relação de emprêgo”. Com a regra jurídica do art. 6.0, uma vez que há a relação
jurídica de emprêgo, sendo o mesmo o empregador, não importa se o trabalho é no estabelecimento, ou se é no
domicilio do empregado, ou em casa do cliente, desde que seja a mesma a função. O elemento de subordinação
é comum às três espécies, como o é o de permanência e como o é da remuneração. Cumpre ainda observar-se
que o conceito de estabelecimento está, aí, assaz dilatado, porque o empregado viajante, ou vendedor, ou
distribuidor, que nunca pára nos edificios em que funciona a empresa, satisfaz o requisito do “trabalho realizado
no estabelecimento do empregador”. O trabalho pode ser noutra localidade onde ao empregado incumba, por
exemplo, fiscalizar a transferência das cargas de um trem para outro, ou para o mar ou para a aeronave, ou do
mar para o trem, ou para a aeronave, ou de um navio para outro, O empregado pode ter apenas função de
relações públicas noutra cidade, ou perante algumas empresas.
Temos de considerar três conceitos: a) o de empregado doméstico; b) o de empregado que trabalha no seu
domicilio (ou residência) ; c) o do empregado que não é empregado doméstico, nem trabalha no seu domicilio,
mas sim nas residências (dito, em sentido geral e trivial, domicílio) dos clientes ou fregueses.
O trabalho em domicílio ou é contrato de obra ou contrato de trabalho. Quem trabalha em domicílio quase
sempre (não sempre) presta ao cliente o trabalho, sem que seja o figurante do contrato: figura no contrato a
pequena ou grande empresa , de que o prestador de trabalho é empregado. Se o trabalho é prestado pelo próprio
figurante, há contrato de serviços sem subordinação do trabalhador ao recebedor do trabalho. Se não no é, quem
faz o trabalho só o faz porque é subordinado ao figurante do contrato de serviço. Trabalha por conta de terceiro.
A retribuição, que o trabalhador em domicilio recebe, não é o que o cliente paga; mas sim o que lhe há de
contraprestar o empregador. Quanto à subordinação, não se pode dizer que o trabalhador em domicilio não seja
subordinado. o é; apenas não é tão acentuada a sua subordinação ao empregador. O Decreto-lei n. 5.452, art. 83,
define o trabalho a domicílio “como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por
conta do empregador que o remunere”. O trabalho a domicílio pode ser o manual, o pedal ou o intelectual, ou o
misto. O elemento distintivo está no fato de ser prestado em lugar cuja posse imediata é do trabalhador, e não
do empregador. Se o empregador locou e comodou ao empregado a casa de residência, ou algum terreno, ou
choupana, ou barracão, não tem a posse imediata, e o trabalho é a domicílio (senso lato). Se do lugar em que
trabalha o empregado não tem posse o trabalhador, nem o empregador, e apenas alguém deve a tença ao
empregado ou êsse a tomou, o trabalho é a domicílio. No Código Civil italiano, art. 2.128, a definição é exata.
A Lei italiana n. 264, de 13 de março de 1958, art. 1, foi infeliz o legislador: “Non sono considerati lavoratori a
domicilio le persone di ambo 1 sessi de eseguono... lavori in locali di pertinenza dell’imprenditore stesso, anche
se per l’uso di tali locali o dei mezzi di lavoro in essi esistenti, corrispondono all’imprenditore un compenso”. A
organização da empresa pode ser de tal maneira que se tenha como trabalho prestado no estabelecimento o que
se presta onde habita o empregado; mas isso é difícil de concretizar-se, mesmo porque há o principio da
inviolabilidade do domicílio de que se teria de evitar qualquer ofensa. Em princípio, se há residências para os
empregados, que pagam aluguer, ou não pagam, o trabalho dentro da casa é trabalho a domicilio.
O trabalho a domicilio pode ser em aparelhos da empresa, ou próprios, e isso só é relevante se outros elementos
concorrem para se considerar artesão, e não empregado, o trabalhador. A subordinação é que importa.
Pôsto que escape o trabalhador a domicílio a alguns deveres disciplinares e, de regra, a horários de trabalho, as
regras jurídicas sôbre retribuição, denúncia, ou resilição, e as demais, inclusive previdência social, são
invocáveis.
O contrato de trabalho a domicilio pode ser individual ou coletivo, ou normativo.
Há deveres de diligência, de segrêdo, de abster-se de ajuda à concorrência contra a empresa e de produção que
corresponda aos planos e à confiança dispersada do trabalhador.
É preciso que se não confunda com trabalho a domicilio, que é feito na casa do empregado, com o trabalho
doméstico, que é trabalho que se presta na casa do empregador, a que se refere o art. 7~0, a), do Decreto-lei n.
5.452, para de iure condendo, erradamento ser pré-excluido da incidência geral das regras jurídicas do
Decreto-lei n. 5.452. Aliás, o trabalho objetivamente doméstico pode ser trabalho a domicílio (e. g., na casa do
empregado, como se aí é que êle, empregado, prepara as refeições dos empregados da empresa), como pode ser
no estabelecimento. Se o empregado de serviço doméstico reside no estabelecimento e aí o executa, então se
juntam os elementos de domesticidade, de domiciliaridade e de produção no estabelecimento. For outro lado, o
empregado doméstico pode ser quem serve em casa que não é a do empregador, como se o empregador é B e o
empregado A é o cozinheiro ou o enfermeiro da mãe de B, que reside noutro lugar, talvez mesmo noutra cidade.
O trabalhador a domicílio não se confunde com o empreiteiro, ou artesão, mesmo se as peças hão de ser
entregues prontas, periodicamente , e se se considera a ultimação como prova do tempo de trabalho. Se falta a
permanência, de modo nenhum se há de invocar o art. 6.0.
O trabalho a domicilio era o mais desprotegido pelo principio de igualdade. A situação é dolorosa, porque não
há, sequer, para êsses trabalhadores, a mudança de ambiente, nem sempre a responsabilidade dos empregadores
pelas reparações de máquinas e aparelhos. O transporte do produto do trabalho por vêzes é feito pelo
trabalhador, ou à custa dêle.

O trabalhador em domicílio, diante da diferença de tratamento, invoca os arts. 5.~ e 6? do Decreto-lei n. 5.452,
e pode exigir que se lhe dêem os aUmentos que se prestam aos que, de igual categoria e de igual função,
trabalham no estabelecimento. Ocorre o mesmo quanto a férias, devendo-se computar como falta ao serviço o
tempo a que deveria corresponder entrega de trabalho e tal entrega não se deu. As férias são as de vinte dias,
cada ano, O art. 134, o), do Decreto-lei n. 5.452 rege a permanência fora do estabelecimento.
Não há contrato de trabalho a domicílio se o trabalho individual ou coletivo é prestado por exigência ocasional
da empresa. Nem se pode pensar em contrato de trabalho se o trabalhador é que vende o produto, retirando
parte do lucro para a pessoa que o encarregou da produção.
O trabalho que se presta em casa de outrem, para outrem, que é o cliente, não é trabalho a domicílio, O trabalho
é considerado trabalho na empresa, isto é, no estabelecimento do empregador, quer seja nas oficinas, ou no
balcão, ou nas ruas ou nas estradas, ou na casa do cliente. É o trabalha em domicilio.
Trabalho doméstico é outra espécie. Supôe que o empregado trabalhe em casa ou lugar em que viva, mesmo
que o seja por parte do dia, o empregador, e não tenha êsse o fim de lucro. O cozinheiro de A é trabalhador
doméstico. Não o é o cozinheiro do restaurante. Ésse é empregado de empresa. Para a domesticidade do
emprêgo, o que mais importa é o âmbito residencial, porém, se o dono do restaurante reside em quarto do
prédio do restaurante e come o que o cozinheiro faz para os freguêses, não se torna êsse simples empregado
doméstico. Se o dono do hotel mora no hotel, a arrumadeira não é sua doméstica; é empregada do hotel. Se, em
vez disso, o diretor da empresa hoteleira não tem direito à comida, ou ao alojamento, e habita em parte do
edifício, onde o cozinheiro lhe vai fazer a comida, ou a arrumadeira lhe limpa o quarto e lhe faz a cama,
mediante remuneração à parte, que êle presta, há, para êsse diretor da empresa, trabalho doméstico,
inconfundível com o outro trabalho.
Trabalho doméstico é o trabalho dos empregados que servem em casa dos empregadores, sem que haja o
preponderante interesse de lucro dos empregadores. Estatui o Decreto-lei n. 3.078, de 27 de fevereiro de 1941,
art. 1.0: “São considerados empregados domésticos todos aquêles que, de qualquer profissão ou mister,
mediante remuneração, prestem serviço, em residências particulares ou a benefício destas”.
Acrescenta o Decreto-lei n. 3.078, art, 2.0: “É obrigatório> em todo o País, o uso de carteira profissional para o
empregado em serviço doméstico”. Acrescenta o § 1.0: “São requisitos para a expedição da carteira: a) prova de
identidade; b) atestado de boa conduta, passado por autoridade policial; e) atestado de vacina e de saúde,
fornecidos por autoridades sanitárias federais, estaduais ou municipais e, onde não as houver, por qualquer
médico, cuja firma deverá ser reconhecida”. E o ~ 2.0: “Nas localidades onde o número de empregados
domésticos fôr avultado, poderão as inspeções de saúde ser confiadas, sem ônus para os cofres públicos, a
instituições médicas particulares idôneas, mediante autorização especial e sob a fiscalização de competente
autoridade policial”. E o § 3.0:
‘Os atestados a que se referem as alíneas b) e o) do ~ 1? serão renovados de dois em dois anos, sob pena de
caducidade da respectiva cadeira”. E o § 4?: “A exigência da renovação a que se refere o parágrafo anterior
desaparecerá, se o empregado continuar com o mesmo empregador”.
Ainda o Decreto-lei n. 3.078, art. 4?: “O empregador é obrigado a anotar na carteira do empregado o dia do
início do serviço, a natureza dêste e o salário ajustado, seguindo-se a data e as assinaturas das partes
contratantes”. Acrescenta o parágrafo único: “Terminado o contrato, o empregador fará a respectiva anotação na
carteira”. E o ad. 5.0: “Quando o interessado fôr analfabeto, os atos de escrita que lhe competirem serão
praticados por terceiros a seu rogo”.
Sôbre os deveres, estabelece o Decreto-lei n. 3.078, art. 6.0:
“Constituem deveres do empregador: a) tratar com urbanidade o empregado, respeitando-lhe a honra e a
integridade física; b) pagar pontualmente os salários convencionados; e) assegurar ao empregado as condições
higiênicas de alimentação e habitação quando tais utilidades lhe sejam devidas.”

4. REGRAS JURÍDICAS E ESPÉCIES DE TRABALHO. Alguns empregados foram pré-excluidos da


incidência geral de regras jurídicas contidas no Decreto-lei n. 5.452. Diz o art. 72; “Os preceitos constantes da
presente Consolidação, salvo quando fôr, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se
aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de
natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim
considerados aquêles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam
empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos, ou pela finalidade de suas
operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; e) aos funcionários públicos da União, dos Estados
e dos Municípios, e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores de
autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação
análoga à dos funcionários públicos”. Acrescenta o parágrafo único: “O direito comum será fonte subsidiária do
direito do trabalho, naquilo em que não fôr incompatível com os princípios fundamentais dêste”.
A Lei n. 2.757, de 23 de abril de 1956, art. 1.~, estatui:
“São excluidos das disposições da letra a) do art. 7•O do Decrete-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, e do art.
1.0 do Decreto-lei n. 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, os empregados porteiros, zeladores, faxineiros e
serventes de prédios de apartamentos residenciais, desde que a serviço da administração do edifício e não de
cada condômino em particular”. O art. 2.0 acrescenta: “São considerados representantes dos empregadores nas
reclamações ou dissídios movimentados na Justiça do Trabalho os síndicos eleitos entre os condôminos”. E o §
3.0: “Os condôminos responderão, proporcionalmente, pelas obrigações previstas nas leis trabalhistas, inclusive
as judiciais e extrajudiciais”.
Sôbre o trabalhador doméstico já expusemos o que se estatui e quanto ao trabalho rural, uma vez que se trate de
emprêgo em empresa agrícola, ou industrial, ou comercial, a estabilidade é assegurada pela Constituição de
1946, art. 157, XII, de modo que temos de considerar extensivo aos trabalhadores rurais o que se estatui em
proteção ao trabalhador nas
empresas não rurais. A recusa de tal interpretação fere o princípio constitucional. Tem-se de atender, mesmo no
terreno da doutrina sôbre o direito do trabalho, que a estabilidade éo que mais importa (cf. Gume
BORToLOTTO, II Diritto dei Lavoro, 30), pôsto que se haja de evitar a falta de informes. recíprocos sóbre o
empregado e o empregador, por meio da re~, jurídicas como a do art. 47~, * 12, do Decreto-lei n. 5.452.
A exclusão do trabalhador rural, na legislação trabalhista da ditadura, evidencia a hipocrisia do intuito de
proteger os trabalhadores. Não se atendem a que já. havia legislação especial desde o Imperio.
Se o vendedor, o agente ou o representante comercial é empregado, no sentido da legislação do trabalho (cf.
Decreto-lei n. 5.452, artj 651, § 1.0), é questão de fato. Devido à ambigúidnde das expressões, tem-se como
empregado, no sentido da legislação do trabalho, quem satisfaz os pressupostos legais (Decreto-lei n. 5.452, art.
3~O)• É absurda a jurisprudência que exige, para a suposta afirmativa, o requerimento da exclusividade, a
assinatura do livro de ponto e outras formalidades. Se as despesas e os riscos são a cargo do’ agente, ou
representante, ou vendedor, se êle paga os impostos e taxas ou se não tem retribuição mínima, empregado não é.
§ 5.057. Exigências habilitativas e registárias para o trabalho

1. HABILITAÇÕES. A admissão ao trabalho pode ser subordinada a habilitação científica, técnica, literária ou
de prática. Na Constituição de 1946, o art. 141, § 14, é explícito no que se refere à liberdade de profissão,
apenas com a permissão de lei que regule pressupostos de capacidade (requisitos de aptidão educacional).
De regra, para ser figurante do contrato de trabalho dependente é preciso que o prestador do trabalho apresente
determinado titulo de estudo, ou documento de aprendizagem.

2. IDENTIFICAÇÃO. A exigência da identificação atende a interesses públicos e a interesses do empregador,


como, também, do próprio empregado. A regra jurídica básica é de direito público, pois que se insere na
legislação de pressupostos e títulos identificativos. A carteira profissional, seja do trabalhador manual, técnico
ou intelectual em geral, seja do advogado, ou do médico, como o passaporte diplomático, tem a mesma
significação identificativa, na origem e na eficácia, publicística e, na eficácia, privatística.

3.CARTEIRA PROFíSSIONAL, EXIGÊNCIA . Criou-se, no Brasil, a carteira profissional obrigatória


(Decreto-lei n. 5.452, arts. 13 e 415), mas a desordem do Ministério do Trabalho, criado para a política e quase
absorvido por isso, como foi típico o período ditatorial e ditatorialiforme de 1930-1964, nunca levou a sério a
função jurídica da legislação do trabalho. Em 1957, a Lei n. 3.359, de 22 de dezembro, eliminou a
obrigatoriedade, o que mostrou a inaptidão organizatória do Ministério do Trabalho.
No intervalo surgiram dúvidas, que somente têm, hoje, valor histérico. Por exemplo: a) ~ Podia alguém
trabalhar e exigir a remuneração sem ter carteira profissional? b) ~.Podia o empregado sem carteira de
identidade exercer pretensão à tutela jurídica perante a Justiça do Trabalho? Quanto a a), as opiniões
divergiram, sem fundamentação suficiente de um lado e doutro; porém tinha de prevalecer, como prevaleceu, a
corrente que, diante da morosidade das repartições e da deficiência de ajudas, como que riscou, na prática, a
obrigatoriedade. A carteira profissional era apenas uma das provas da qualidade de empregado. Aliás, as
sanções de inexistência, ou de validade do contrato de trabalho, que alguns intérpretes defenderam, seriam
injustas e desumanas. A respeito foi certo
A.B. NETO (Contrato e Relação de emprégo, 210 s.). Quanto a b), prevaleceu a interpretação de ser
competente a Justiça do Trabalho (ARNALDO SUSSEKIND, Manual da Justiça do Trabalho, 2.~ ed., 1884.
Dizia o Decreto-lei n. 5.452, art. 13: “É adotada no território nacional a carteira profissional para as pessoas
maiores de 18 anos, sem distinção de sexo, e que será obrigatória para o exercício de qualquer emprêgo ou
prestação de serviços remunerado?’. Acrescentava o parágrafo único: “Excetuam-se da obrigatoriedade as
profissões cujos regulamentos cogitem da expedição de carteira especial própria”.
§ 5.058. Identificação, registo e anotações

1.PREcIsÕEs. A identificação é necessária a todo ser humano. A economia exige a identificação de animais e,
por vêzes, dos objetos sem vida. Quanto ao ser humano, há o título identificativo (carteira, passaporte), comum
a todos, e os títulos identificativos profissionais, como se passa com os advogados, médicos, engenheiros e
demais trabalhadores.

2.CARTEIRA PROFISSIONAL. Carteira profissional é o titulo identificativo que corresponde a quem exerce
profissão, ou que presta trabalho, ou que presta trabalho a que se venha atribuir profissionalidade.
Lê-se, hoje, na Lei n. 3.359, de 22 de dezembro de 1957, art. 1.0: “Todo Brasileiro pode ser admitido a exercer
emprêgo ou atividade remunerada quando não possua carteira profissional, mediante apresentação ao
empregador de qualquer doe seguintes documentos de identidade: carteira de identidade, expedida por
autoridade policial, certidão de reservista, título de eleitor ou certidão de idade”. Somente se alude ao
Brasileiro, nato ou naturalizado. Depois de se estabelecer a facultatividade fáctica da carteira profissional, o que
a doutrina e a jurisprudência já haviam assentado, a Lei n. 3.359, art. 1.0, falou da apresentabilidade da carteira
de identidade, expedida por autoridade policial, certidão de reservista das Fôrças Armadas, título de eleitor e
certidão de idade. Ainda assim, temos de admitir o principio da supribilidade da prova. Primeiro, porque, no
momento, pode ocorrer que o trabalhador haja perdido os documentos ou o documento que possuía. Segundo,
em caso de calamidade, não se pode pensar em que todos os que trabalham tenham em mão os documentos.
Terceiro, pode estar pendente o deferimento ou a assinatura, sem que se possa imputar culpa ao trabalhador.
Ocaso dos estrangeiros foi assunto de regra jurídica àparte, que está na Lei n. 3.359, art. 2.0: “O estrangeiro,
residente em caráter permanente no território nacional, titular de passaporte do qual conste carimbo e assinatura
de autoridade imigratória, que prove a sua entrada regular no país, pode ser admitido ao trabalho com a
apresentação dêsse documento ao empregador, enquanto não obtiver a carteira pro

fissional de trabalho”. Sômente ao estrangeiro “residente em caráter permanente”, expressão com que se
explícita o art. 141 da Constituição de 1946, onde se fala de “estrangeiros residentes no País”, com implícita
referência à permanência. A ratio tegis é a de pré-excluir os que habitam, por momentos, ou dias, ou pouco
tempo, no território nacional, os transeuntes e os passageiros. O estrangeiro, com permissão de autoridade
competente, ou por necessidade de Brasileiro, ou estrangeiro residente, no sentido do art. 141 da Constituição
de 1946 (como o cirurgião que, ao cair a aeronave, na falta de cirurgião do Brasil, opera a vítima da queda, ou
mesmo o atropelado por automóvel), excepcionalmente pode ser admitido ao trabalho.
A êsse trabalho do estrangeiro, que presta o serviço, aplica-se o direito brasileiro, sem que se possa pensar em
contrato de trabalho, regido pela Direito do Trabalho, porque, mesmo em se tratando de consêrto de máquina,
ou outra qualquer atividade que, de uso, seja por empregados, há o elemento negativo da eventualidade.
Diz a Lei n. 3.359, art. 3.0: “O Brasileiro ou estrangeiro empregado que não possua carteira profissional deve
obtê-la da repartição competente, no prazo improrrogável de noventa dias, a contar da data de sua admissão ao
serviço”. Acrescenta o parágrafo único: “A concessão da carteira profissional, estabelecida na Consolidação das
Leis do Trabalho, não dependerá da prova da prestação de serviço militar”. A despeito de se não haver estatuído
ser obrigatória a carteira profissional, o art. 3•0 dá prazo para a obtenção, a contar-se do dia em que foi
admitido ao serviço o Brasileiro ou o estrangeiro. Se, durante os noventa dias, deixou o emprêgo o trabalhador,
interrompe-se o prazo, e somente da. nova admissão é que começa de correr, mesmo que a admissão seja na
mesma empresa.
Oart. 3o da Lei n. 3.359 fala de dever o empregado obter a carteira profissional. Se êle a requerer dentro do
prazo, a repartição competente tem de dá-la dentro dêle. Não se trata de prazo que dispense necessária
diligência da autoridade pública. O que é preciso que não seja nos últimos momentos do último dia útil a
apresentação do requerimento, com os pressupostos exigidos por lei.
Estatui o Decreto-lei n. 5.452, art. 14: “A carteira profissional será processada nos têrmos fixados no presente
capítulo e emitida, no Distrito Federal, pelo Departamento Nacional do Trabalho e nos Estados e no Território
do Acre, pelas Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, ou pelas repartições
estaduais autorizadas em virtude de lei”. Acrescenta o parágrafo único: “Ao Departamento Nacional do
Trabalho, em coordenação com a Divisão do Material do Departamento de Administração, incumbe a
expedição e contrôle de todo o material necessário ao preparo e emissão das carteiras profissionais”. Trata-se de
regras jurídicas de distribuição de competência; portanto, de direito administrativo. Aqui, citá-las é apenas
informar sôbre como se há de proceder. Acrescenta o Decreto-lei n. 5 .452, art. 15:
“A emissão das carteiras far-se-á a pedido dos interessados, dirigido ao Departamento Nacional do Trabalho, no
Distrito Federal, e aos delegados regionais do Trabalho, ou repartições autorizadas em virtude de lei, nos
Estados e Território do Acre, perante os quais comparecerão pessoalmente, para prestar as declarações
necessárias”. Em lugar de Território do Acre, leia-se “Territórios”.
Os pressupostos e o procedimento são administrativos. Assim, estabelece o Decreto-lei n. 5 .452, art. 16: “A
carteira profissional, além do número, série e data de emissão, conterá mais, a respeito do portador: 1.
Fotografia com menção da data em que houver sido tirada. 2. Característicos físicos e impressões digitais. 3.
Nome, filiação, data e lugar de nascimento, estado civil, profissão, residência, grau de instrução e assinatura. 4.
Nome, atividade e localização dos estabelecimentos e empresas em que exercer a profissão ou a função, ou a
houver sucessivamente exercido, com a indicação da natureza dos serviços, salário, data da admissão e da saída.
5. Data da chegada ao Brasil e data do decreto de naturalização para os que por êste modo obtiveram a
cidadania. 6. Nome, idade e estado civil das pessoas que dependam econômicamente do portador da carteira. 7.
Nome do sindicato a que esteja associado. 8. Situação do portador da carteira em face do serviço militar. 9.
Discriminação dos documentos apresentados”. Acrescenta o parágrafo único: “Para os estrangeiros, as carteiras,
além das informações acima indicadas, conterão;
1. Data da chegada ao Brasil. 2. Número, série e local de emissão da carteira de estrangeiro. 3. Nome da espôsa,
e, sendo esta brasileira, data e lugar do nascimento. 4. Nome, data e lugar do nascimento dos filhos brasileiros
Ainda o Decreto-lei n. 5.452, art. 17: “As declarações do interessado ou, no caso de menores, que não estejam
obrigados à carteira própria, dos seus pais ou tutôres, deverão ser apoiadas em documentos idôneos ou
confirmados por duas testemunhas já portadoras de carteiras profissionais, que assinarão com o declarante,
mencionando o número e a série das respectivas carteiras”. Acrescenta o § l/’: “As declarações a que se referem
os artigos anteriores serão escrituradas em duas vias ou fichas, a primeira das quais será destacada e enviada ao
Departamento Nacional do Trabalho, quando não forem feitas perante o mesmo Departamento”. E o § 2.~: “Se
o interessado não souber ou não puder assinar as suas declarações, será exigida a presença de três testemunhas,
uma das quais assinará por êle, a rôgo, devendo o funcionário ler as declarações feitas em voz alta, atestando,
afinal, que delas ficou ciente o interessado”.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 18: “A prova da profissão será feita por meio de diploma da escola
profissional oficial ou fiscalizada, por atestados passados pelos empregadores, pelos sindicatos reconhecidos,
ou por duas pessoas portadoras de carteira profissional, que exerçam a profissão declarada”. Acrescenta o § 1.0:
“Em se tratando de profissão oficialmente regulamentada, será necessária a prova de habilitação profissional do
declarante”. E o § 2.0: “A carteira profissional dos oficiais-barbeiros e cabeleireiros será emitida mediante
exibição do certificado de habilitação profissional passado pelas escolas mantidas pelo respectivo sindicato”. E
o art. 19: “As fotografias que devem figurar nas cadeiras reproduzirão o rosto do requerente tomado de frente,
sem retoques, com as dimensões aproximadas de três centímetros por quatro, tendo, num dos ângulos, em
algarismos bem visíveis, a data em que tiverem sido reveladas, não se admitindo fotografias tiradas um ano
antes da sua apresentação”.
Quanto à legitimação processual ativa, estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 23: “Além do interessado, ou
procurador devidamente habilitado, os empregadores ou os sindicatos reconhecidos poderão promover o
andamento do pedido de carteiras profissionais, ficando proibida a intervenção de pessoas estranhas”.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 25: “As carteiras profissionais serão entregues aos interessados pessoalmente,
mediante recibo”. Acrescenta o art. 26: “Os sindicatos oficialmente reconhecidos poderão, se o solicitarem por
escrito às respectivas Diretorias, tomar a incumbência da entrega das carteiras profissionais pedidas por seus
associados e pelos demais profissionais da mesma classe”. Acrescenta o parágrafo único: “Não poderão os
sindicatos, sob pena de se tornarem passíveis das sanções previstas nesta lei, cobrar remuneração alguma pela
entrega das carteiras profissionais, cujo serviço nas respectivas sedes será fiscalizado pelos funcionários do
Departamento Nacional do Trabalho, ou Delegacias Regionais, e das repartições autorizadas por lei”. Ainda
o art. 27: “Se o candidato à carteira não a houver recebido, dentro de 30 dias após o em que prestou as suas
declarações, poderá reclamar ao Departamento Nacional do Trabalho no Distrito Federal e às Delegacias
Regionais ou repartições autorizadas em virtude de lei, sendo a reclamação tomada por têrmo pelo funcionário
encarregado dêsse mister, que entregará recibo da reclamação ao interessado”. E o art. 28:
“Serão arquivadas as carteiras profissionais que não forem reclamadas pelos interessados dentro do prazo de 60
dias, contados da respectiva emissão”.
Os arts. 20, 21 e 22 do Decreto-lei n. 5.452 dizem respeito a taxas e a emolumentos. Bem assim, o art. 28,
parágrafo único.

3.FALTA DE CARTEIRA PROFISSIONAL E ADMISSÀO. Diz a Lei n. 3.359, art. 4.0: “Ao ser admitido ao
trabalho, o Brasileiro ou o estrangeiro que não possua carteira profissional receberá do empregador no ato de
sua admissão um documento por êle assinado, no qual figure, pelo menos, a natureza do emprêgo e salário
respectivos”. Acrescenta o § 1.0: “Uma segunda via do documento fornecida ao empregado, nas condições
acima, será, pelo patrão, remetida à Delegacia Regional do Trabalho da Região onde ocorrer o ato, a fim de
acautelar os interesses das partes”. E o § 2.0: “A comprovação, por parte da autoridade, da admissão ao
emprêgo, sem o fornecimento, pelo empregador ao empregado, do documento comprovador do ato, e, também,
da sua não remessa à Delegacia do Trabalho da Região onde se efetiva o contrato de trabalho, origina as
mesmas e iguais penas, em que incidem os empregadores que admitem ao seu serviço pessoa que não seja
portadora de carteira profissional”. O documento a que se refere a Lei n. 3 .359 tem duas eficácias: uma,
privatística, que é a de documentar e provar o emprêgo e a remuneração; outra, publicística, que é a de
documentar e provar a relação jurídica de emprêgo, para finalidades de direito constitucional e administrativo.
Se a autoridade pública tem conhecimento, qualquer que seja a fonte, e obtém prova da admissão sem a remessa
do documento a que alude o art. 4~O, § 1.0, da Lei n. 3.359, há penalidades.

4.CARTEIRA DE TRABALHO DO MENOR. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 415: “Haverá a carteira de
trabalho do menor para todos os menores de 18 anos sem distinção de sexo, empregados em empresas, ou
estabelecimentos de fins econômicos e daqueles que lhes forem equiparados”. Acrescenta o parágrafo único: “A
carteira obedecerá ao modêlo que o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio adotar e será emitida, no
Distrito Federal, pelo Departamento Nacional do Trabalho, e, nos Estados, pelas Delegacias Regionais do
referido Ministério”. Tem-se de responder se os arts. 415 e 416 do Decreto-lei n. 5.452 foram atingidos pelos
arts. 1.0 e 2.0 da Lei n. 3.359. A resposta é afirmativa, porque a Lei n. 3.369 explicitamente, no art. 5•0,
revogou tôdas as regras jurídicas em contrário, aludindo ao Decreto-lei n. 5.452. Dizia o Decreto-lei n. 5.452,
art. 416: “Os menores de 18 anos só poderão ser admitidos, como empregados, nas empresas ou
estabelecimentos de fins econômicos e naqueles que lhes forem equiparados, quando possuidores da carteira a
que se refere o artigo anterior, salvo a hipótese do art. 422”. Hoje, tem-se de entender que os arts. 1.0 e 2.0 da
Lei n. 5.452 hão do ser atendidos.
Os arts. 415 e 416 falam de “menores de dezoito anos”. Tem-se de observar que a referência somente pode ser
aos maiores de quatorze anos e menores de dezoito anos, uma vez que a Constituição de 1946, art. 157, IX, lA
parte, proibe o trabalho a menores de quatorze anos.
Estabelece o Decreto-lei n. 5 .452, art. 417: “A emissão da carteira será feita a pedido do menor mediante a
exibição dos seguintes documentos: a) certidão de idade, ou documento legal que a substitua; b) autorização do
pai, mãe ou responsável legal; e) autorização do juiz de menores, nos casos dos arts, 405, § 2.0, e 406; d>
atestado médico de capacidade física e mental; e) atestado de vacinação; f) prova de saber ler, escrever e contar;
g) declaração do empregador, da qual conste a função que irá exercer o menor na empresa; h) duas fotografias
de frente, com as dimensões de 0,04 x 0,03 m”. Acrescenta o § 1.0: “Os documentos exigidos por êste artigo
serão isentos de sêlo e os indicados nas alíneas a e g, passados gratuitamente”. E o § 2.0: “Salvo a hipótese do
art. 422, serão todos arquivados na repartição emissora da carteira e constituirão o prontuário do menor”. Êsse
art. 417 está em vigor.
Acrescenta o Decreto-lei n. 5.452, art. 418: “Os atestados de capacidade física e mental e de vacinação,
referidos no artigo anterior, serão passados pelas autoridades federais, estaduais ou municipais competentes e,
na falta destas, por médico designado pela autoridade fiscal do trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “O
atestado de capacidade física e mental deverá ser revalidado bienalmente”. Regras jurídicas de direito
administrativo, cuja ‘natio legis é protectiva.
Ainda o Decreto-lei n. 5.452, art. 419: “A prova de saber ler, escrever e contar, a que se refere a alínea 1) do art.
417, será feita mediante certificado de conclusão de curso primário. Na falta dêste, a autoridade incumbida de
verificar a validade dos documentos submeterá o menor ou mandará submetê-lo, por pessoa idônea, a exame
elementar, que constará de leitura de 15 linhas, com explicação do sentido, de ditado, nunca excedente de 10
linhas, de cálculo sôbre as quatro operações fundamentais de aritmética. Verificada a alfabetização do menor,
será emitida a carteira”. Acrescenta o § 1.0: “Se o menor fôr analfabeto ou não estiver devidamente
alfabetizado,a carteira só será emitida pelo prazo de um ano, mediante a apresentação de um certificado ou
atestado de matrícula e freqúência em escola primária”. E o ~ 2.0: “A autoridade fiscalizadora, na hipótese do
parágrafo anterior, poderá renovar o prazo nêle fixado, cabendo-lhe, em caso de não renovar tal prazo, cassar a
carteira expedida”. E o § 3.0: “Dispensar-se-á a prova de saber ler, escrever e contar, se não houver escola
primária dentro do raio de dois quilômetros da sede do estabelecimento em que trabalhe o menor e não ocorrer
a hipótese prevista no parágrafo único do art. 427. Instalada que seja a escola, proceder-se-á como nos
parágrafos anteriores”.
Quanto à guarda da carteira de trabalho do menor, acertadamente estatui o Decreto-lei n. 5.452, art. 420: “A
carteira permanecerá em poder do empregador, enquanto o menor estiver a seu serviço, e deverá ser exibida à
autoridade fiscalizadora, quando esta exigir”. O art. 421 apenas se refere a pagamento de taxas.
Tinha-se de prever a possível falta de serviço administrativo local, que pudesse atender aos pedidos de carteira.
Daí o Decreto-lei n. 5.452, art. 422: “Nas localidades em que não houver serviço de emissão de carteiras,
poderão os empregadores admitir menores como empregados, independentemente de apresentação de carteiras,
desde que exibam os documentos referidos nas alíneas a), d) e/) do art. 417. Ésses documentos ficarão em
poder do empregador e, instalado o serviço de emissão de carteiras, serão entregues à repartição emissora, para
os efeitos do § 2.0 do referido artigo”.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 423: “O empregador não poderá fazer outras anotações na carteira de trabalho
do menor além das referentes ao salário, data da admissão, férias e saída”.

5.TRABALHADOR. Pode a lei exigir que o trabalhador se inscreva em repartição pública, ou se matricule.
Também é de técnica legislativa a exigência de livro em que o empregador registe os nomes dos empregados,
com todos os informes necessários.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 24: “Haverá no Serviço de Identificação Profissional do Departamento
Nacional do Trabalho o cadastro profissional dos trabalhadores, organizado segundo a classificação das
atividades e profissões estatuída no Título V com as especificações adotadas pela Comissão do Enquadramento
Sindical”. Trata-se, aí, de registo em repartição pública.
Adiante, diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 41: “Em tôdas as atividades será obrigatório ao empregador o registo
dos respectivos empregados, feito em livro próprio ou em fichas, na conformidade do modêlo aprovado pelo
Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio”. Acrescenta o parágrafo único: “Nesse livro ou nas fichas, além da
qualificação civil ou profissional de cada empregado, serão anotados todos os dados relativos à sua admissáo no
emprêgo, duração e efetividade do trabalho, férias, casos de acidentes e tôdas as circunstâncias que interessem à
proteção do trabalhador”. Aí, o registo é pelo empregador, por dever estabelecido por lei. Acrescenta o art. 42:
“Os livros de registo de empregados serão rubricados e legalizados pelo Departamento Nacional do Trabalho no
Distrito Federal e pelas Delegacias Regionais ou repartições autorizadas em virtude de lei, nos Estados e
Território do Acre”.
Entenda-se: Estados-membros e Territórios, O art. 43 cogita da taxa que se há de pagar.
Também se estatui no Decreto-lei n. 5.452, art. 44: “As Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio, nos Estados, e as repartições estaduais autorizadas em virtude de lei, remeterão
mensalmente, ao Departamento Nacional do Trabalho, para os efeitos de contrôle estatístico, uma relação
pormenorizada dos registos realizados durante o mês anterior”. E o art. 45: “No registo dos livros e fichas de
que tratam os artigos anteriores, as estampilhas deverão ser apostas no fecho do registo, sendo inutilizadas,
conforme a lei, pelo funcionário que o houver lavrado, o qual fará constar do processo a declaração de que os
emolumentos foram pagos de acôrdo com as disposições legais”. E o art. 46: “A renda proveniente das taxas e
emolumentos mencionados nos artigos anteriores deverá ser escriturada especificadamente em livro próprio,
pelo Departamento Nacional do Trabalho”.
Há multa por falta do livro de registo ou do registo (Decreto-lei n. 5.452, arte. 47 e 48).

6.ANOTAÇÕES. A propósito das anotações, diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 29: “Apresentada ao empregador a
carteira profissional pelo empregado admitido, terá aquêle o prazo de 48 horas para anotar na mesma,
especificadamente, a data de admissão, a natureza dos serviços, o número do registo legal dos empregados e a
remuneração, sob as penas cominadas nesta lei”. Acrescenta o § 1.0: “As anotações acima referidas serão feitas
pelo próprio empregador ou por preposto devidamente autorizado e não poderão ser negadas”. E o § 2.0: “As
anotações concernentes à remuneração devem especificar a determinação do salário, qualquer que seja sua
forma de pagamento, seja êle em dinheiro ou em utilidades, bem como a indicação da estimativa da gorjeta”.
Trata-se de prazo legal, improrrogável. No art. 29, § 1.0, explicita-se que as anotações não podem “ser
negadas”. Com isso, pôs-se claro que não pode o empregador admitir que anotou, mas não corresponde à
verdade. O que êle pode é dizê-las falsas ou falsificadas, ou terem sido feitas por pessoa que não tinha podêres
para as lançar. Resta saber-se se é possível alegar-se êrro ou equívoco. A jurisprudência acolhe tal solução
afirmativa.
Ainda estabelece o Decreto-lei n. 5 . 452, art. 30: “Os acidentes do trabalho serão obrigatóriamente anotados,
pelo juízo competente, na carteira profissional do acidentado”. A carteira profissional é elemento probatório, de
grande relevância, na Justiça do Trabalho. As anotações sôbre acidentes do trabalho são feita.s pela própria
Justiça.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 31: “Aos portadores de carteiras profissionais fica assegurado o direito de as
apresentar, no Distrito Federal, ao Departamento Nacional do Trabalho, e, nos Estados e no Território do Acre,
aos delegados regionais e encarregados do serviço de carteiras, nos distritos em que residirem, para o fim de ser
anotado o que sôbre êles constar, não podendo nenhum daqueles funcionários recusar-se à solicitação feita nem
cobrar emolumentos que não estejam previstos”. Entenda-se: nos Estados-membros e nos Territórios.
Adianta o Decreto-lei n. 5.452, art. 82: “As notas relativas a alterações no estado civil dos possuidores de
carteiras profissionais serão feitas mediante prova documental e as declarações referentes aos seus
beneficiários, ou pessoas cuja subsistência esteja a seu cargo ou quaisquer outras, deverão ser feitas nas fichas
respectivas, pelo funcionário encarregado da identificação profissional, a pedido do próprio declarante que as
assinará”. Acrescenta o § 1.0: “Os portadores de carteiras profissionais devem comunicar ao Departamento
Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, às Delegacias Regionais e às repartições autorizadas por leis, nos
Estados, tôdas as anotações que lhes sejam feitas, na forma da lei, utilizando-se para isso dos impressos apensos
às mesmas”. E o § 2.0: “As anotações nas fichas de qualificação e nas carteiras profissionais serão feitas,
seguidamente, sem abreviaturas, ressalvando-se, no fim de cada assentamento, emendas, entrelinhas, e
quaisquer circunstâncias que possam ocasionar dúvidas”. E o § 3.0: “A averbação de notas que desabonem a
conduta do possuidor de carteira será feita somente na ficha respectiva, por funcionário do Departamento
Nacional do Trabalho, das Delegacias Regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, ou das
repartições estaduais a isso autorizadas por convênio, e mediante sentença transitada em julgado, condenatória
do empregado pela Justiça do Trabalho, pela Justiça Comum ou pelo Tribunal de Segurança Nacional, devendo
ser enviada a cópia da averbação ao Departamento Nacional do Trabalho”.
Quanto as notas desabonadoras ou notas sôbre má conduta do trabalhador sómente se lançam na ficha da
repartição pública, que seja competente, se transitou em julgado, a respeito, alguma decisão judicial; nunca na
carteira profissional. A sentença pode ser da Justiça do Trabalho ou da Justiça comum. O que pusemos em letra
grifa está obsoleto e apenas recorda o período ditatorial.
Está no Decreto-lei n. 5 .452, art. 34: “Tratando-se de serviço de profissionais de qualquer atividade, exercido
por empreitada individual ou coletiva, com ou sem fiscalização da outra parte contratante, a carteira será
anotada pelo respectivo sindicato profissional ou pelo representante legal de sua cooperativa”. Tal espécie já
fôra prevista pelas Instruções do Ministério do Trabalho, a 8 de julho de 1935, art. 13, § 2.0. Cumpre analisar a
regra jurídica: a) supõe-se, em primeiro lugar, que tenha havido empreitada, em vez de contrato de trabalho, e o
empreitante não queira ou não possa fazer a anotação, a que não está obrigado porque não é empregador, e
então o trabalhador (não empregado do empreitante) tem de pedir ao seu sindicato, ou a sua cooperativa, que
faça a anotação; b) se àempreitada. se vincularam dois ou mais trabalhadores, dá-se o mesmo. O valor probante
da anotação é o mesmo que teria a anotação pelo empregador. Só se atende, na espécie, a que não há emprêgo, e
sim tocatio operis. Resta saber-se, se, em a) e em b), os litígios entre o empreitante e o empreiteiro são da
competência da Justiça do Trabalho. Seria sem razão de’ ser a inserção do art. 34 no Decreto-lei n. 5.452 se não
se lhe atribuísse a finalidade de proteger quem trabalha, a despeito de não ser contrato de trabalho aquêle em
que é figurante, ou em que são figurantes os trabalhadores com a apresentação da cadeira profissional.
A propósito dos que trabalham em teatros, circos e outras empresas de diversões, estabelece o Decreto-lei n.
5.452, art. 35:
“Os bailarinos, músicos e artistas de teatros, circos e variedades têm direito à carteira profissional, cujas
anotações serão feitas pelos estabelecimentos, empresas ou instituição onde prestam seus serviços, quando
diretamente contratados por algumas dessas entidades, desde que se estipule em mais de sete dias o prazo de
contrato, o qual deverá constar da carteira”. A carteira é anotada pelo empregador, que é, de regra, o
empresário. Se no contrato são figurantes a empresa do teatro, ou do circo ou de outro lugar de diversões, e o
empresário, talvez sociedade de músicos ou outros artistas, não houve contrato entre cada músico ou outro
artista e a empresa de teatro circo ou outra diversão. Todavia, a anotação somente pode deixar de ser feita pela
empresa ande se prestam os serviços, se há vinculo contratual de trabalho entre o músico ou artista e o diretor,
empresário ou sociedade personificada.
Quanto à recusa do empregador, lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 36: “Recusando-se o empregador ou empresa
a fazer as devidas anotações a que se refere o art. 29 ou a devolver a carteira recebida, deverá o empregado,
dentro de dez dias, comparecer pessoalmente, ou por intermédio do sindicato respectivo, perante o
Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, ou Delegacias Regionais e repartições esta-
duais em virtude de lei, nos Estados e no Território do Acre, para apresentar reclamação”. O prazo de dez dias é
prazo preclusivo, que somente começa de correr quando o empregado deixa de trabalhar para o empregador.
Êsse não fêz as anotações, que teria de fazer, ou não restituiu a carteira. Não se trata de prazo prescripcional, a
despeito de repetidas alusões a prescrição que aparecem nos comentadores e na jurisprudência. Se o empregado
apresenta ao empregador a carteira profissional e êsse não faz, dentro de quarenta e oito horas, a anotação que
lhe incumbe fazer, incorre na penalidade do art. 53 do Decreto-lei n. 5.452, que é explícito. A jurisprudência
que afirma extinguir-se o prazo preclusivo decendial para a reclamação não atende a que seria de demasiado
rigor tal preclusão se o empregado pode, até, não saber, enquanto está no emprêgo, se a anotação foi feita ou
não. O prazo preclusivo de dez dias só diz respeito à reclamação perante a autoridade administrativa: não
extingue a pretensão às anotações perante a Justiça do Trabalho, nem começa de correr antes de se desligar do
contrato o empregado. O art. 39 não deve ser interpretado como o caso único, excepcional, em que o
empregado pode exercer a ação perante a Justiça do Trabalho: se não foi feita, nos dez dias, a reclamação, pode
ser diretamente mente feita à Justiça do Trabalho, que, entre outros podêres, tem o de apreciar a
impraticabilidade, e. g., por fôrça maior ou caso fortuito, da reclamação.
Se, feita a reclamação, o empregador alega que não existe contrato de trabalho, sem o qual não há dever de
anotar e a autoridade administrativa não tem prova de tal contrato, o caminho é o da remessa da reclamação à
Justiça do Trabalho. Se o empregado não tem prova do contrato de trabalho,
nem a tem a autoridade administrativa, e, antes da reclamação, e empregador nega ao empregado a existência
do contrato, pode êsse ir diretamente à Justiça do Trabalho. Seria perda de tempo, contra, portanto, o princípio
de economia processual, que se exigisse o exercício de inútil pretensão à reclamação perante a autoridade
administrativa.
Se o empregador, no prazo do art. 29 (prazo de quarenta e oito horas), não faz as anotações que êle deveria
fazer, fica sujeito à penalidade do anis. 53, ou à do ad. 54 (eventualmente, do parágrafo único). Se o empregado
não fêz a reclamação, a despeito da falta do empregador, compreende-se que aguarde a saída do emprêgo para
exigir as anotações e a restituição da carteira profissional. Então, começa de correr o prazo preclusivo de dez
dias. Assim, a reclamação pode ser durante a eficácia do contrato de trabalho, ou extinto êsse. Diz o art. 37:
“Lavrado o têrmo da reclamação, o funcionário encarregado notificará, por telegrama ou carta registada, aquêle
ou aquêles sôbre que pesar a acusação do empregado reclamante, para que, em dia e hora prêviamente
designados, venham prestar esclarecimentos e efetuar a legalização da carteira ou sua entrega”. Acrescenta o
parágrafo único: “Não comparecendo o empregador acusado, lavrar-se-á têrmo de ausência, sendo considerado
revel e confesso sôbre os têrmos da reclamação feita, devendo as anotações ser efetuadas por despacho da
autoridade perante a qual foi apresentada a reclamação”. A reclamação é feita oralmente, para que se lavre o
têrmo de reclamação. Pode ser por escrito, se o trabalhador não pode falar. Tem êle de assinar o têrmo de
reclamação, ou observar o que se exige no art. 17, § 2.~, se não pode ou não sabe assinar. A atitude do
empregador pode ser: a) a de comparecer e fazer a anotação ou as anotações pedidas; b> a de comparecer e
recusar-se a fazer a anotação ou as anotações, conforme a expressa informação do reclamante (= conforme o
têrmo de reclamação) ; c) a de comparecer e só em parte concordar com o que se exige e então pode anotar, se a
anotação ou as anotações não se chocam com o conteúdo da reclamação; d) a de comparecer e recusar-se a
fazer qualquer anotação ou só admitir anotação ou anotações que se choquem com o conteúdo da reclamação;
e) a de não comparecer. Nas espécies o) e d), lavrado o térmo de comparecimento, tem o empregador o prazo
improrrogável de quarenta e oito horas para apresentar a defesa, indo o processo ao julgamento.
Cogita-se da prova, que pode fazer a carteira profissional, no Decreto-lei n. 5.452, art. 40: “As carteiras
profissionais regularmente emitidas e anotadas servirão de prova nos atos em que não sejam exigidas carteiras
de identidade, e, especialmente: a) nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho, entre o empregador e o
empregado por motivos de salários, férias ou tempo de serviço; b) para todos os efeitos legais, em falta de
outras declarações nas instituições de previdência social, com relação aos beneficiários declarados; c) para os
efeitos de indenizações por acidentes do trabalho e moléstias profissionais, que não poderão ter por base
remuneração inferior à mencionada na carteira, salvo as limitações legais quanto ao máximo de remuneração
para efeito das indenizações”.
Lê-se no Decreto-lei n. 5 .452, art. 38: “Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações
reclamadas, será lavrado um têrmo de comparecimento, que deverá conter, entre outras indicações, o lugar, o
dia e hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-se-lhe o prazo de 48 horas, a
contar do têrmo, para apresentar defesa”. Acrescenta o parágrafo único: “Findo o prazo para a defesa, subirá o
processo à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a
inscrição do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido”.
As anotações contêm comunicações de fato, são comunicações de conhecimento. O julgamento pela autoridade
administrativa, se dêle não cabe recurso, ou não mais o cabe, faz coisa julgada administrativa. Isso não impede
que o empregador ou o empregado exerça pretensão à tutela jurídica perante a Justiça do Trabalho, ou, se os
pressupostos se satisfazem, perante a Justiça comum.
Estabelece o Decreto-lei n. 5 .452, art. 39: “Verificando que as alegações feitas pelo reclamante versam sôbre a
não existência da condição de empregado ou sendo impossível verificar essa condição pelos meios
administrativos, será encaminhado o processo à Justiça do Trabalho”. O parágrafo único do art. 38 e êsse anis.
39 contêm algo de obsoleto. A Justiça do Trabalho é que tem de julgar qualquer dissídio individual ou coletivo
de trabalho e quaisquer controvérsias oriundas de relações do trabalho, regidas pela legislação especial
(Constituição de 1946, anis. 128).

7. PENALIDADES. As penalidades, um tanto obsoletas constam dos arts. 49-56 do Decreto-lei n. 5.452.
Seria acertado, em legislação administrativa, ou em lei especial do trabalho, fixarem-se prazos para as
autoridades administrativas e judiciárias resolverem as questões entre empregados e empregadores e praticarem
os atos que as leis prevêem como necessários, inclusive à organização das associações sindicais e profissionais,
sob pena de perda de vencimentos em caso de retardamento ou omissão.
CAPÍTULO 111

LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO E ENTIDADES SINDICAIS

§ 5.059. Conceito de entidade sindical

1.“STATUS” PROFISSIONAL, ENQUADRAMENTO E IRRADIAÇÃo DE DIREITOS E DE DEVERES.


Com o exercício de determinada profissão, os que trabalham, dependente ou independentemente, adquirem
posição fáctica, a que as leis, inclusive a Constituição, atribuem certos efeitos jurídicos. Quando se fala de
liberdade profissional e de liberdade sindical, já se alude a efeito individual e a efeito coletivo da profissão. No
plano do trabalho, já se não pode deixar de considerar o homem em sua incrustação profissional. Uma das
primeiras consequências é a de se ter de considerar a liberdade de cada um diante das entidades sindicais
organizadas e a liberdade da entidade sindical diante de cada um dos membros e das outras entidades.

O sindicato resulta de contrato de sociedade. A coletividade de pessoas faz-se em virtude de negócio jurídico
plurilateral. O órgão-cerne é a assembléia geral. Supõem-se profissional e o interesse coletivo.

2.Sindicalização NO BRASIL. No Brasil, o processo de sindicalizacão foi assaz diferente dos processos de
sindicalização que se observaram na Europa, no século Xli e no meado do SéCulo XX. Primeiramente, é de
observar-se que os sindicatos brasileiros, em Estado que assegurara, em geral, a liberdade de a&,’octaçao (já a
Constituição de 1891, art. 72, § 8.0), se constituam sem finalidade de luta, o que resultava do trabalho agrícola
ou da procedência agrária dos trabalhadores nas índústrias . O trabalho agrícola dava para o alimento, as vestes
e a instalação. Dêle podia subir a outros degraus o trabalhador. Grandes empresas industriais e comerciais de
hoje foram fundadas por salariados dos campos e dos portos. As indústrias tinham de pagar remunerações
relativamente altas para obterem empregados. A imigração resultava dêsse nível de vida, acima dos níveis
europeus, e algumas figuras, que adquiriram títulos de nobreza na Europa, lavaram pratos no Brasil. A fácil
penetrabilidade das classes superiores pelos que trabalhavam não justificava a luta de classes. Quem quer subir
escada, se lhe deixaram a porta aberta, não precisa brigar.
Para o Decreto-lei n. 5.452, art. 516, o sindicato tem poder de apresentação ou de representação, que lhe
advenha da sua institucionalidade para funções de direito público, o que perdeu muito de relevância com a
Constituição de 1946, e da sua controlabilidade pelo Estado ou incrustação no Estado. A Constituição de 1946
não cogitou, sequer, de contactos dos sindicatos com o Poder Executivo, a despeito do elemento histérico
português, com as Casas dos Vinte e Quatro ou ofícios bandeirados, que haviam de estar nas Câmaras para
serem ouvidos sôbre o que concernisse aos seus interesses. A Casa dos Vinte
e Quatro fôra criação de Dom J0ã0 1. Nela não se podia entrar antes dos quarenta anos (Alvará de 27 de
setembro de 1647), com elevações reguladas pelo Alvará de 7 de outubro de 1664. A Carta Régia de 26 de
outubro de 1661 extinguiu a Casa dos Vinte e Quatro da Cidade do Pôrto por estar envolvida no motim que
houve naquela cidade.
A Constituição de 1891, art. 72, § 8.0, assegurou a liberdade de associação. A Lei n. 976, de 6 de janeiro de
1903, cogitou dos sindicatos de profissionais da agricultura e indústrias rurais para defesa dos seus interêses. A
Lei n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, cogitou da sindicalização dos profissionais da criação de gado e facultou
aos de profissões similares ou conexas inclusive as liberais a formação de sindicatos para o estudo, a defesa e
o desenvolvimento dos interesses gerais da profissão e dos interesses profissionais dos seus membros. Os
estatutos eram registados e os sindicatos adquiriam a personalidade jurídica. Convém que se recorde o art. 8.0
da Lei n. 1.637: “Os sindicatos que se constituírem com o espirito de harmonia entre patrões e operários, como
sejam os ligados por conselhos permanentes de conciliação e arbitragem, destinadas a dirimir as divergências e
contestações entre o capital e o trabalho, poderão ser consultados em todos os assuntos da profissão”.
De grande relevância para os sindicatos é o que se estatui no Decreto-lei n. 5.472, arts. 546 e 547. Diz o art.
546: “Às empresas sindicalizadas é assegurada preferência em igualdade para exploração de serviços públicos,
bem como nas concorrêncías para fornecimento às repartições federais, estaduais e municipais e às entidades
paraestatais”. E o art. 547: “É exigida a qualidade de sindicalizado para o exercício de qualquer função
representativa de categoria econômica ou profissional, em órgão oficial de deliberação coletiva, bem como para
o gôzo de favores ou isenções tributarias, salvo em se tratando de atividades não-econômicas”. Acrescenta o art.
544: “Fica assegurada aos empregados sindicalizados preferência, em igualdade de condições, para a admissão
nos trabalhos de empresas que explorem serviços públicos ou mantenham contratos com os podêres públicos”.
Em 1903, a Lei n. 979, de 6 de janeiro, cogitou da formação dos sindicatos profissionais. Depois, a Lei n.
1.637, de 5 de janeiro de 1907. Aliás, já se revelava, antes, com intuitos e resultados práticos, o interesse dos
trabalhadores. Sirva de exemplo o Decreto n. 1.318, de 17 de janeiro de 1891.
Júlio Prestes, candidato à Presidência da República, prometia o Código do Trabalho. A revolução de 1930
regulou pelo Decreto n. 19.770, de 19 de março de 1931, a organização dos sindicatos profissionais, com
propósitos de unidade sindical, mas proibida a internacionalização (art. 12). Para o reconhecimento do sindicato
era preciso que se estabelecesse a “abstenção, no seio das organizações sindicais, de tôda e qualquer
propaganda de ideologias sectárias, de caráter social, político nu religioso” (art. 1.~, f). A despeito disso,
elementos da revolução de 1930 intrometiam-se nos sindicatos, ora com tendências fascistas, ora comunistas.
Aliás, o art. 15 do Decreto n. 19.770 incumbia o então Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio de manter
“junto aos sindicatos, às federações e confederações, delegados com a faculdade de assistirem às
assembléias gerais e a obrigação de, trimestralmente, examinarem a situação financeira dessas organizações,
comunicando ao Ministério, para os devidos fins, quaisquer irregularidades ou infrações do decreto”. Havia
(art. 16) a pena de destituição da Diretoria, com a nomeação de delegado do Ministério, até que se normalizasse
a situação, a de suspensão, com fechamento do sindicato, da federação ou da confederação, até seis meses, e a
de dissolução. Quaisquer alterações introduzidas não eram incidíveis (“não vigorarão”) enquanto não houvesse
aprovação. Percebe-se logo a influência da Lei italiana, fascista, de 1926. Alguém que estivera na Itália e lá se
pusera em contactos com líderes fascistas e depois com agentes americanos fascistizantes da América latina,
exerceu papel decisivo na revolução de 1930, primeira mancha ditatorial do Brasil.
Nas vésperas da Constituição de 1934, os governantes procuraram evitar que o Congresso Nacional fizesse as
leis ordinárias, atendendo à mudança dos princípios em muitas matérias; daí, os decretos ditos de última hora,
mas, em verdade, quase todos antedatados. E. g., o Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, que, no art. 120,
parágrafo único, dizia assegurar a autonomia sindical, mas no art. 23 mantinha o contrôle administrativo,
hierárquico. A fraude ao art. 120, parágrafo único, da Constituição de 1934 era evidente, mas as autoridades
procuravam dar interpretação deformante, fascistiforme. O que 1930 e 1937 queriam era o corporativismo de
Estado, e para isso contribuíam o ad. 23 e os §§ 3~0 e 9•O que estabeleciam a representação profissional. Era a
convicção política que ressaltava nos Decretos n. 22.653, de 20 de abril de 1932, e 22.696, de 11 de maio de
1933. Nos Comentários à Constituição de 1934 (1, 470), escrevemos: “Os §§ 3•O e 9~0 cogitam da
representação profissional, na Câmara dos Deputados. Ao examinarmos, em 1932, a concepção de poder estatal
que a Assembléia Constituinte do Brasil ia criar, mostramos a singularidade de um poder que vem do povo e
das organizações de trabalho e do capital (“profissionais”), misto de democracia e de fascismo no mesmo corpo
político. A Constituição manteve a nota origina! da dualidade da fonte dos Deputados de uma só Câmara. A
heterogeneidade discutindo e deliberando em conjunto, com votos iguais. A representação de empregados e de
empregador é do mesmo número”.
O Brasil teve momento crucial em 1932 quando o govêrno ditatorial teve de reconhecer que a
constitucionalização do país era urgente. O que êle queria e grupos italianos e americanos (contra o que
entendia o Presidente Franklin D. Roosevelt) queriam era Constituição fascista, razão por que tivemos nós de
defender a socialização dentro da democracia. O golpe fascista fracassou, mas textos e propósitos ficaram. Era
o que desejávamos.
O movimento subversivo de 1935 não partiu das classes operárias, e sim de elementos políticos, alguns dos
quais apenas o provocaram para que se pudesse dar o golpe de Estado que somente pôde ocorrer,
planejadamente, em 1937. A Constituição de 1937, art. 140, foi confissão escrita, parcial, de concepção fascista,
e o art. 138 assaz significativo para se classificar o regime: “Somente, porém, o sindicato regularmente
reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção
para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais,
estipular contratos coletivos de trabalho, obrigatório para tôdas os associados, impor-lhes contribuições e
exercer em relação a êles funções delegadas do poder público”. Não havia, sequer, liberdade de empregar-se o
nome “sindicato” (Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, art. 36, parágrafo único; Decreto-lei n. 1.402, de
5 de julho de 1939, art. 5.0).
A situação criada de 1930 a 1946, com intervalo de esperança entre 1934-1937, foi nociva à boa formação de
síndicatos. O confôrto nos campos diminuiu; a miséria cresceu nas cidades e fora das cidades. Em 1931, 32
sindicatos de operários; em 1938, 955; em 1939, 1.039. Relator do Projeto de Lei Sindical confessava, alto e
bom som, que as associações profissionais “no Ministério nascerão; com êle, crescerão; ao lado dêle se
desenvolverão; nêle se extinguirão”. O Decreto-lei n. 1.402, de 5 de julho de 1939, que daí resultou, estatuiu,
no art. 6.0: “Não será reconhecido mais de um sindicato para cada profissão”; no art. 48: “Somente depois do
registo ... as associações desta natureza adquirirão personalidade juridica”; no § 49 do art. 48: “Nenhum ato de
defesa profissional será permitido a associação não registada na forma dêste artigo, não podendo ser conhecido
qualquer pedido seu, ou representação”; no art. 45: “A pena de cassação da carta de reconhecimento será
imposta à associação sindical: e) que não obedecer às normas emanadas das autoridades corporativas
competentes, ou às diretrizes da política econômica ditadas pelo Presidente da República, ou criar obstáculos
à sua execução ”.
Tudo isso não se compreende sob a Constituição de 1946, vítima de eleições que mantém, pela continuidade
dos governantes, o pensamento mal disfarçado das ditaduras de 1930, de 1937 e de 1964, que são a mesma.
Dissemos que a Assembléia Constituinte de 1933 foi hostil à totalitarização, a despeito de os Decretos n.
22.653, de 20 de abril de 1933, n. 22.696, de 11 de maio de 1933 e n. 22.940, de 14 de julho de 1933, terem
atribuído aos sindicatos lugares na Assembléia Constituinte, a chamada “representação classista”. Daí na
Constituição de 1934 não se ter admitido a unidade sindical.

3.SINDICATOS NOS ESTADOS TOTALITÁRIOS. Nos Estados totalitários, os sindicatos deixam de ser as
associações que a liberdade sindical criou. O poder dos governos vai até dentro dêles e, se, às vézes, os torna
peças do Estado, em verdade, sempre, lhes retira a auto-organização, como, lá fora, retirara aos trabalhadores a
liberdade sindical, no tocante a poderem criar as associações, nelas entrarem e delas saírem. Com um
telegrama, Hitler, em maio de 1933, extinguiu todos os sindicatos alemães.
Nos Estados liberais-democráticos, a intervenção da Justiça do Trabalho, para solução de questões sôbre as
quais não se chegou a convenção, não tem caráter de limitação à liberdade sindical, mas de enchimento de
solução onde os interessados falharam.
O fascismo submeteu o reconhecimento das associações profissionais a rigorosos pressupostos, qualitativos e
quantitativos, fixados em lei. Entre os pressupostos qualitativos estava o de ser oportuno “do ponto de vista
politico”. Cf. WmAR CESARINI SFORZA (Corso dei Diritto corporativo, 113 sj. Dirigiam a associação o
presidente, oriundo da associação patronal, e o secretário, oriundo da associação operária, com a aprovação
(constitutiva!) do govêrno, aprovação revogável. Meros funcionários do Estado (ROLAND PRE, Le Bilan du
Corporatisme, 134), preparados em escolas oficiais (PIERRE LA-ROQUE, Les Rapports entre Patrons et
Ouvriers, 194).

4.CoNSTITUIÇÂO DE 1946, ART. 159, “IN FINE”. No ad. 159, in fine, da Constituição de 1946, fala-se de
funções delegadas pelo poder público às associações sindicais. Tais atribuições não publicizam a entidade
sindical. Com elas, não se supera a estrutura privatística. O que se passa é que se faz de exercício privado a
função de interesse público (Guino ZANOBINI, Esercizio privato deile funzioni e dei servizi pubblici, Primo
Trattato di Diritto Amministrativo, II, 3). No Brasil, por excepcional regra jurídica contida no art. 159, in fine,
da Constituição de 1946, se faz transpassável ao sindicato função pública, sem que isso permita ao Estado, em
contrapartida, intervenção estatal no sindicato (LUISA RIvA-SANSEvERINO, Deila Impresa, Comnventario
dcl Codice Civile a cura di ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, g•a ed., 29), fora dos casos
permitidos, sem se ferir a Constituição.
As “convenções internacionais” e as “recomendações” da Conferência Internacional do Trabalho suscitaram
alguns problemas de classificação. Recomendações, sabia-se e sabe-se o que são. Às convenções internacionais
oriundas da Conferência Internacional do Trabalho chamam-se “projetos de convenção”, o que de certo modo
as poria abaixo das recomendações. Quem recomenda já deliberou, embora sem a imperatividade da regra
jurídica legal. Quem projeta propõe:
se houve deliberação, só se referiu à submissão de algo ao exame de quem pode deliberar. As convenções
internacionais são atos que contêm regras jurídicas, pôsto que se deixe dependente da observância pelos
membros signatários a aplicação de cada uma das regras jurídicas. Daí haver a informação m~tufl, a
reclamação e a queixa. Sôbre a reclamação por parte das organizações profissionais, patronais ou operárias,
JEAN ZARRAS (Le Contróle de 1’Application des Conventions internationales du Travail, 222 e 261).

1.UNIFORMIDADE DE ORDENAMENTO. Desde que à categoria profissional se faz corresponder


uniformidade de ordenamento, algo se preestabelece como conteúdo das manifestações de vontade de cada
trabalhador e de cada emprésa que quer o trabalho. Se, de um lado, se considera a categoria profissional como
titular de interesses próprios e indivisíveis, diante dos que nela entram, como individuos singulares,
constringentemente (e. g., ANTONIO NAVA?RRA, Ii Rapporto coilettivo, 27 s.; GIULIANO MAZzONI,
Manuale di Diritto dei Lavoro, 60 s.), temos, do outro lado, de frisar que assim se confunde a classe, a
categoria, que é revelação dc elementos comuns (portanto, só objetiva), com a titularidade, que corresponde à
legitimação subjetiva. Pode dar-se que o grupo ou alguns grupos que cabem na categoria tenham titularidade,
mas isso já supõe a personificação jurídica da associação.
A técnica legislativa, na apreciação dos fatos da vida econômica (produção, transporte e consumo), tem de
considerar os problemas do contrato do trabalho como problemas do contraente mais fraco.
Tem ela de estabelecer uniformidade do ordenamento das relações jurídicas de trabalho, um de cujos fatôres
não o único fator é o contrato coletivo de trabalho. Essa uniformidade há de ser sôbre a base da satisfação dos
a favor do trabalhador, que é o contracute mais fraco.
Diante do problema técnico da uniformização, há o da diversidade mesma entre as categorias profissionais ou
sub-classes de trabalhadores. Mesmo dentro da classe dos trabalhadores, não há a igualdade absoluta. Há maior
produtividade de uns do que de outros, maior relevância do que uns prestam de serviços do que outros prestam
ou podem prestar. Por outro lado, os que recebem o trabalho não são iguais entre si, nem em capital, nem em
produtividade. Além disse, há interferências, que põem fora do contrato de trabalho o trabalhador, como
acontece nas sociedades cooperativas e nas próprias parcerias.

2.CATEGORIAS PROFISSIONAiS. As categorias profissionais são somente de trabalhadores. Há as das


empresas que recebem o trabalho. Demais, quando se chega a cogitar dos que são outorgados de serviços, há os
que não se enquadram na legislação típica e a êles servem os que não se consideram trabalhadores senso estrito,
e os que se enquadram.
Mais ainda. Cada dia que passa, nos sistemas econômicos em evolução, a especialização multiplica as
categorias profissionais ou econômicos dos que prestam serviços e dos que os recebem. A estandardização não
consegue eliminar essa plurificação. (Acima falamos de categorias profissionais, o que corresponde a critério
subjetivo de classificação, e a categorias econômicas, o que resulta de classificação com critério objetivo. Cf.
GuIno ZANOBINI, Corso di Diritto corporativo, 5o ed., 87 s.; NICOLA JAEGER, Principi di Diátto
corporativo, 37 5.; RENZO RAVÁ, Introduzio’ne ai Diritto de Lavara, 24 s. As subcategorias exsurgem, aqui e
ali, o que torna a economia cada vez mais complexa, e tal complexidade se reflete nas manifestações de vontade
e na legislação.)
Quanto às remunerações mínimas, a prática dos decretos presidenciais e outros atos de ainda menor expressão
jurídica normativa, concorrem elas para a partidarização dos atos, para a demagogia e as tentativas de
concentração mais ou menos ditatorial dc poder. A melhor solução é a da lei. Quando muito, a lei que assegure
mínimo de tratamento econômico dos que trabalham. As delegações de poder, que a Constituição de 1946, art.
36, § 2.0, proibe, desvirtuariam a divisão de podêres, principalmente no regime presidencialista. A delegação
por algum tempo é menos grave, mas a sua gravidade não se pode obscurecer.
~ inegável, em todos os sistemas jurídicos, democrático-liberais, a dificuldade que a política legislativa
encontra no que concerne ao registo dos sindicatos e ao exercício do direito de greve. O propósito de
subordinar os contratos coletivos à observância estrita e rigorosa e à necessidade de registo de sindicatos criam
problemas.
Tem-se sempre frisado a importância político-social do contrato de trabalho. Em verdade, como que se grifou o
contrato de serviços, porém menos a favor dos que prestam serviços do que para efeitos demagógicos de
ditaduras e de falsos democratas. O que mais se quer é a corporatividade, com que se possa tecer laço íntimo
entre govêrno e sindicatos.

3. PROFISSÃO E LIBERDADE SINDICAL. O status profissional resulta do exercício da atividade a que êle
se refere, ou, nos casos de pré-habilitação, da inserção na empresa, seguida do exercício.
Profissão é a atividade que se caracteriza pela unicidade ou prevalência na vida econômica do trabalhador ou
da empresa. O comerciante exerce a profissão do comércio e os seus empregados enquadrados são
profissionais. O dono ou a dona da casa pode não ser profissional: o cozinheiro, ou a cozinheira, ou a lavadeira,
e o jardineiro são, de regra, profissionais. Supõe-se continuatividade da atividade e o fim típico de lucro.
Pôsto que, ao tratar do empregador e do empregado, a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452,
de 1.0 de maio de 1943), arts. 1.o~6.o, nenhuma referência faça à profissionalidade do empregador e do
empregado, êsse status é pressuposto. Daí os arts. 18-56 serem dedicados a regras jurídicas atinentes à carteira
profissional. A profissionalídade ou é da empresa ou é dos trabalhadores, dependentes ou não, inclusive os que
exercem as chamadas profissões liberais. Mas a legislação especial do trabalho somente cogitou da “pessoa
física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência dêste e mediante salário”
(art. 8.0). De modo que, se queremos aludir a profissão, temos de considerar apenas algumas profissões de
trabalhadores, pôsto que o conceito de status profissional abranja outras espécies. Donde o direito ao trabalho e
o dever de trabalho serem conceitos que ultrapassam o de contrato de trabalho regido pela Consolidação das
Leis do Trabalho (sêbre o conceito de status profissional, cf. AMLETO DI MARCANTONIO, Appunti di
Diritto dei Lavoro, 859 5.; CARLO LEGA, II Potere disciplinare dei datore di lavoro, 89).
Há deveres que emanam do status profissional, como há direitos que dêle se irradiam. Quanto aos direitos, um
dêles se liga aos tratamentos minimos. Mas dêsses também resultani deveres. Há o direito a ser admitido em
associação profissional e o de ser-lhe destinado, na empresa, o trabalho correspondente à sua aptidão.
O enquadramento deriva da classificação econômica da atividade, com repercussões sociais e jurídicas. A
política legislativa tinha de considerar os trabalhadores em massa, e não cada um, e não cogitar de regras
jurídicas que atendessem a pormenores individualísticos. Não se pode dizer que sempre as relações jurídicas
coletivas absorvem as relações jurídicas individuais. O que prevalece, em princípio, é o regramento coletivo,
não a relação juridica coletiva. Daí ter-se de verificar, liminarmente: a) qual a limitação ao auto-regramento da
vontade individual (autonomia da vontade individual) que foi estabelecida pelas leis protectivas; b) qual a
limitação que a favor de entidade sindical foi feita cm virtude de lei cogente ou dispositiva ou interpretativa (a
incrustação na entidade sindical pode ser por fôrça de lei; ou por falta de manifestação de vontade do
trabalhador ou da empresa, ou por expressão de manifestação de vontade; ou em caso de haver dúvida).
Cumpre, antes de maior explanação, que se afastem quaisquer confusões entre a) a liberdade de constituição
sindical (pode-se constituir, ou não, sindicato que apanhe a profissão dos futuros membros), b) a liberdade de
entrar ou não no sindicato organizado e e) a liberdade de organização o interna do sindicato. Compreende-se
que, a respeito daquela, nos Estados totalitários, se chegue à publicização dos sindicatos (cf. para a Itália
fascista, SANTI ROMANO, Corso di lijiritto costituzionale, 5.~ ed., 148 s.) e que se mantenha concepção
privatística nos outros Estados ou a ela se volva (Constituição Italiana, arts. 18 e 89; cf. GIORGIo ARDAIJ,
Corso di Diritto deI Lavoro, 147 s.).
No plano internacional, eis o que se há de entender por liberdade sindical: a) a de constituir entidade
profissional, ou outra entidade profissional, b) a de entrar ou não em entidade profissional, c) a de a entidade
profissional organizar-se internamente, e d) a de praticar os atos que considere do interesse dos membros ou da
categoria profissional.
Se há liberdade sindical, o sindicato está diante do Estado, com o respeito dos princípios constitucionais, como
o próprio Estado e os indivíduos.

§ 5.061. Princípio de liberdade de constituição sindical

1. CONCEITO. - O princípio de liberdade sindical estabelece, como o primeiro princípio de liberdade sindical,
que quaisquer trabalhadores ou quaisquer outorgados de trabalho podem constituir entidade profissional, como
podem, conforme os estatutos, desconstitui-la. A liberdade começa antes do ato de constituIção, ou de
desconstituição: anúncios de propaganda, entrevistas em jornais, procura de adesões, reUniões dos interessados,
discussão de planos e de projetos de estatutos, contribuições, até que se lavre o ato constitutivo. Entra no
princípio de liberdade de constituição sindical o principio de apartidarísmo sindical, tanto mais quanto, se não
há abstenção dos políticos no tocante à partidarização dos sindicatos (o que époliticização específica) ou a
tentativas de partidarizar, a retirada de tal princípio seria de graves conseqUências. Diz-se que a intervenção,
constitucionalmente permitida, do Estado, na economia e na proteção do trabalho, leva a essa ação política
dentro dos sindicatos (COSTANTINO MORTATI, L’Organizzazione profissionale, Atti deila XXIV settimana
sociale dei cattolici italiani, 218 s.). Mas uma coisa é permitir-se, expressa ou tàcitamente, que os sindicatos
discutam, internamente, os problemas políticos ligados à sua proteção pelas leis e à execução da ConstituIção e
das leis, e outra, a permissão explícita ou implicita de partidarização dos sindicatos (a retirada do principio da
liberdade de pluralidade sindical torna-a, por certo, de fácil insinuação).

2.CONSTITUIÇÃO DE 1946, AIa. 159. Lê-se no art. 159 da Constituição de 1946: “É livre a associação
profissional ou sindical, sendo reguladas por lei a forma de sua constituição, a sua representação legal nas
convenções coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas pelo poder público”.
A Constituição Política do Império do Brasil, art. 25, sob o influxo da atitude radical da Revolução francesa,
aboliu as “corporações de ofício”. Mas a Constituícão de 1891 foi omissa.
A Constituição de 1934, art. 120, disse serem “reconhecidos de conformidade com a lei” os “sindicatos e as
associações profissionais”. Havia representação política (arts. 28 ).
A Constituição de 1937, art. 138, estatuía: “A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o
sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da
categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras
associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho, obrigatórios para todos os seus associados,
impor-lhes contribuições e exercer em relação a êles funções delegadas de poder público”.
Não se pode negar aos que trabalham, na mesma profissão, o poder associar-se para exame e estudo dos
problemas que lhes interessam e defesa dos seus direitos, inclusive perante os podêres públicos. Ocorre o
mesmo com os empregadores. Onde não permitiram as associações, apareceram as coligações e as coalizões.
A ConstituIção de 1946 adota o principio da liberdade da associação profissional. Nos Comentários à
Constituição de 1934 (II, 824), escrevemos: “Durante o período ditatorial de 1930-1984, sob o influxo de
tentativas francamente fascistas, foi esboçada a política do sindicato único, absorvido, ou em fusão com o
Estado, segundo o tipo italiano. A composição pluripartidária da massa resistia, a despeito da exigência, algo
contraditória para a atitude dos legisladores ditatoriais, de não terem caráter político os sindicatos e associações
profissionais. Não se atendeu, então, a que a unidade sindical só é fácil lá onde seja unipartidário o Estado. Só a
Rússia, a Itália e a Alemanha de hoje podem consegui-la. No Brasil, a unicidade sindical desde logo se fêz
precária (se é que se fêz), devido a duas linhas que cortavam, de alto a baixo, os sindicatos e os profissionais:
grupos políticos ligados ao govêrno e grupos políticos, ou apolíticos, separados do govêrno; grupos de esquerda
religiosa (protestantes, espíritas, etc.) e de esquerda arreligiosa; grupos católicos, bem como grupos
religiosamente incaracterísticos, a serviço de mandões reacionários. Nas proximidades das eleições para a
Constituinte, a pluridalidade sindical estava nos fatos, bem que a lei vigente se inspirasse na unidade. O
Anteprojeto refletia a orientação governamental”. O autor da emenda que instituiu a pluralidade sindical
justificou-a do seguinte modo: “Essa unidade sindical, que se pretendeu estabelecer no art. 11 das disposições
Transitórias, nada mais é que o sindicato único, ensaiadu pelo Govêrno provisório através do Decreto n. 19.770,
e que tão vivos protestos tem provocado em todo o país, por parte de inúmeras e prestigiosas associações... Na
verdade, o espinto associativo, que temos necessidade de estimular, é precisamente amortecido e quase anulado
pela falta de emulação decorrente do privilégio que se pretende dar, em cada localidade, a uma só associação.
Aliás, êsse fenômeno se verifica na própria Itália, que modelou o sindicato único. Dizem as estatísticas que,
nesse país, a sindicalização diminui dia a dia pela falta de interésse que provoca a intervenção direta e
draconiana do Estado na sua existência. Por efeito do sindicato único na Itália, as associações profissionais
tornaram-se, ali, instrumentos da política ditatorial do Duce”. Assim falou o autor da emenda. O decreto
referido foi o Decreto n. 19.770, de 19 de março de 1981.
A Assembléia Constituinte de 1934 tomou, nesse ponto, atitude antifascista; e a Constituição de 1984 assentou
que a lei asseguraria a pluralidade sindical. Qualquer texto que excluisse essa pluralidade seria
inconstitucional.
Porém os mesmos elementos fascistas, e já então nazistas, de 1980-1984 volveram a influir na Constituição de
1987. Essa não mais continha a garantia da pluralidade. A 2a parte do art. 188, em que se deixava à lei decidir
sôbre os pressupostos do reconhecimento e sôbre o exercício de certos direitos, ou sôbre o gôzo de certos
direitos, lhe permitia a política da unidade e a da pluralidade sindical, em tôdas as suas gradações. “Aliás”,
escrevíamos no IV volume dos Comentei-nos, cuja publicação foi proibida, “é condizente isso com a
possibilidade de se fazer unipartidario ou pluripartidário o Estado que se estruturou, nas linhas gerais, a 10 de
novembro de 1937, e pode persistir apartidário, como se tem revelado até essa data”. Se o sindicato único não
leva ao Estado integral, tipo soviético, ou tipo fascista, é, pelo menos, um dos elementos favoráveis à sua
instalação. Certo, é possível o fascismo sem o sindicato intimamente ligado ao Estado; mas é difícil conceber-se
democracia em que a unidade sindical seja regra constitucional, por se chocarem duas estruturas, a do
pluripartidarismo democrático, que supõe a indiferença aos
homens, profissionalmente, e a congregacão partidária, de modo que grupo partidário e grupo sindical não
coincidem, e a da unidade sindical de cujas soluções discordariam os sindicatos partidânios, ou a cujas soluções
se teriam de submeter os sindicatos membros dos partidos. A contradição é evidente”.
A Constituição de 1946, em vez de assegurar a pluralidade sindical, o que foi a antítese à tese fascista da unici~
dade, que é também a soviética, porque unipartidaniedade e unicidade de sindicato hão de estar juntas,
empregou expressão que revela estar no caminho mesmo da evolução política, sem se preocupar cem a direita e
a esquerda, com as suas teses, e a antítese dos Estados democráticos, pluripartidários em crise de elaboração
constitucional. O art. 159 é regra jurídica em que se viu o problema na dimensão da liberdade (o que é fundo), e
não na dimensão da estruturação dos sindicatos (o que é forma).
(1) A atitude do Estado, ante as organizações profissionais, ou é (a) a de proibição, ou (b) a de tolerância, ou
(c) a de reconhecimento ou (d) a de criação compulsória, sem liberdade de associação ou sindicalização, por
haver uni-idade ou número fixo ou distribuição, espacial ou por outro critério, de associações ou sindicatos, ou
(e) a de criação compulsária com liberdade de associação ou de sindicalização, a) com sindicato único ou b)
sem sindicato único.
A liberdade de associação Ou sindicalização é statns negativus: nem se pode impor que o trabalhador se associe
ou sindicalize; nem que não se associe ou sindicalize; nem se pode estabelecer que somente os associados ou
sindicalizados exerçam determinada profissão, ou prestem determinado serviço, ou que os associados ou
sindicalizados tenham a preferência em matéria de trabalho.
A Constituição de 1946 não vedou, explicitamente, à legislatura ordinária adotar a pluralidade associativa ou
sindical ou a unicidade associativa ou sindical; porém manteve a liberdade de associação ou sindicalização:
entra para a associação ou sindicato quem quer, satisfeitos os pressupostos para a entrada; quem não quer entrar
não entra, nem, pode ser obrigado a isso (cf. ALFRED HIJF.CKHÀNS CARL NIPPERDEY, Lehrbuch das
Arbeitsreclitg J~, 5.~ ed., 161 s.). Mas vedar pluralidade é proibir.

É essencial à liberdade de associação ou de sindicalizaçãO que o profissional ou trabalhador entre de sua livre
vontade na associação, ou sindicato, como associado, ou sindicalizado. Rege o principio da livre vontade. Se tal
princípio existe, ou não, no sistema jurídico, depende da lei, ou, se a constituição tratou do assunto, da solução
constitucional que se deu. Se a Constituição o proclama, a lei nada pode dizer em contrário (ELINST RUDOLF
IIUBER, ~ II, 373).
Se há pluralidade de sindicatos, ou se não bá, é ofensivo à liberdade de associação ou sindicalizaçãO
determinar a lei, ou, a fortiori, ato estatal administrativo ou judiciário, que o profissional ou trabalhador entre
em qualquer dos sindicatos existentes, ou só entre num dêles, bem como, se foi adotada a unicidade sindical,
que entre no sindicato único.
Se o Estado exige que determinada profissão somente seja exercida, ou determinado serviço somente seja
prestado por pessoas que façam parte de determinada associação ou sindicato, ou de uma dentre as existentes,
ou de qualquer uma (excluindo-Sei então, as pessoas não associadas ou não sindicalizada&>, fere ao mesmo
tempo o princípio de liberdade de associação ou de sindicalização (ConstituiçãO de 1946, ad. 159>, ou o de
liberdade de profissão (art. 141, § 14), e o de isonomia ou igualdade perante a lei (art. 141, § 1.0).
Na vigência da Constituição de 1946, são exigíveis pressupostos de, competência profissional para que se
possa exercer determinada profissão (art. 141, § 14: “É livre o exercício de qualquer profissão, observadas as
condições de capacidade que a lei estabelecer”). Não se pode exigir que a pessoa faça parte de algum grêmio,
sociedade, associaçãO, ou sindicato. Permitiu-Se ã legislação dizer quais os requisitos para que alguém se
repute idôneo, preparado, apto ao exercício de determinada profissão, porém o fazer parte de algum grêmio,
sociedade, associação, ou sindicato, não diz respeito à idoneidade, preparo ou aptidão profissional~ ainda
quando a entrada na entidade coletiva seja subordinada à exibição de títulos ou outras provas. Satisfaz
requisitos de idoneidade, preparo ou aptidão quem presta exames, ou tira cartas de habilitação, ou de
doutoramento; não quem é eleito para alguma instituição, ou nela foi aceito, ou foi admitido, ou incluído, ou
inscrito em sociedade, associação 011 sindicato.
Infringe o princípio de liberdade sindical, que foi inserto na Constituição de 1946, art. 159, o ato estatal
(executivo, legislativo ou judiciário) que: a) obriga a entrar em sindicato; b) faz dependente da entrada em
sindicato o exercício de qualquer profissão; c) atribui a sindicato a exclusividade ou preferência no provimento
de empregos ou cargos.

3. PRESENTAÇÃO E REPRESENTAÇÃO UNITÁRIA. A liberdade sindical, a rigor, exige que não se


atribua a uma ao das entidades sindicais dar normas para a conclusão ou concluir contratos coletivos de
trabalho. A melhor solução, se há pluralidade de entidades sindicais, é a de se atender a participação eleitoral,
proporcional ao número dos membros de cada uma. Tem-se, então, ou a) a presentação unitária (se se criou
árgão), ou b) a representação unitária (se apenas se disciplina a maneira de se escolherem as normas ou as
cláusulas) -Ali, supõe-se entidade por sôbre as outras, com personalidade jurídica. Aqui, apenas se regula a
elaboração da oferta ou da aceitação, por parte de todas as entidades.
No art. 157, XIII, da Constituição de 1946, não se precisou como se há de resolver o problema em caso de
pluralidade de entidades sindicais. No ad. 159, deixa-se a lei regular a matéria. Com isso, tem a legislação
ordinária maior âmbito, no direito brasileiro, do que noutros sistemas jurídicos (cp., por exemplo, o sistema
jurídico italiano, mesmo a despeito de divergências de doutrina, IJEALDO PROSPERETTI, 1 Contratt~
collettivi di lavoro, Alti dei Convegno di studí sul progetto dí legge per ia disciplina giuridica dez rapporti di
lavoro, 182 s.; FRANCESCO SANTORO~PASSAREtLí, Nozioni di Dirilto dei Lavoro, 12•a ed., n. 16; contra,
RENATO BALZARXNI, Problematica dei Contratto collettivo di lavoro, Stvdi cli Dinho dei Lavoro, 208). Não
é fácil, todavia, atender-se a êsses pressupostos, e não só no tocante ao número de inscritos, que se tem querido
deixar a declarações das entidades sindicais, ou através de eleições de representantes (cf. GIORGIO BRANCA,
L’Assúciazwne sindicale, 124 s.).
A Constituição de 1946 não pré-estabeleceu a conclusão de contratos coletivos de trabalho: reconheceu a
legitimação das entidades a concluí-los. Supõe-se a existência da entidade profissional de trabalhadores. O
contrato coletivo de trabalho tem de ser no campo de atividade dos que fazem parte da entidade sindical. Em
todo o caso, a entidade complexa pode apanhar os membros da entidade unitária, ou menos complexa; nao,
vice-versa.
O objeto do contrato coletivo de trabalho tem de ser relação de trabalho dependente, dentro de categoria
profissional (cf. UBALDO PROSPERETII, La Posizione professionale dei lavoratore sabordinato, 145 a.).
~A Constituição de 1946, art. 159, permitiu que a lei ordinária adote o principio da unidade sindical ou o
princípio da potencialização sindical ? Mesmo se se afirma a permissão constitucional, isso de modo nenhum
limita aos sindicatos a faculdade de concluir contratos coletivos de trabalho. A respeito dêsses, o ad. 157, XIII,
da Constituição de 1946 empregou a expressão “reconhecimento”. Associações não sindicalizadas podem fazer
contratos coletivos de trabalho.
Se a lei estabelecer a unidade sindical, o que, de iure condendo, é reprovável, isso não quer dizer que impôs a
unidade de associação profissional. Ainda assim, devemos dar ao art. 159 da Constituicão de 1946 interpretação
que hão admita restabelecer-se a unidade sindical. Temos, pois, de refugar o que vem de reminiscência
ditatorial.

4. PRESSUPOSTOS. Há os pressupostos para a constituição das entidades sindicais, como a homogeneidade


profissional (espécies de trabalhadores dependentes ou independentes; espécies de outorgados de trabalho). Não
se pré-excluem, a priori, as entidades sindicais de caráter misto (cf. ANTONIO AMORTH, La Costituzione
italiana, 78), porém tais entidades sindicais seriam mais contratuais do que deliberativas.
Quando o art. 159 admitiu a lei ordinária sôbre constituiçúo e presentacão ou representação legal não deu ao
legislador a permissão de impor o sindicato único, ou a associacão única.
A unicidade sindical, dita também exclusividade sindical ou monopólio sindical, é sustentada por alguns
porque, dizem, com ela se evita a pluralidade de representantes. Sim, mas cerceia-se a liberdade de associação,
e se forçam os trabalhadores e os empregadores a não terem outra saída, diante de sindicato mal dirigido e
talvez mesmo politicizado: ou nêle entrar, ou não ter associação. Outros dizem que só nos Estados liberais se
pode admitir pluralidade sindical. ~ Que Estado seria, então, o Brasil, entre 1946 e 1964? Razão tinham
TRISTÃO DE AmíDE e REGO MONTEIRO.

§ 5.062. Princípio de liberdade de entrar e de permanecer, ou não, nos sindicatos

1. CONCEITO. Segundo o princípio de liberdade de entrar, permanecer, ou não, nos sindicatos, cada um pode
entrar no sindicato que lhe apraz, desde que a êle corresponda a sua profissão, como pode não entrar ou sair. Se,
em virtude de alguma lei, se consideram extensivas a não-membros cláusulas do contrato de trabalho, tal
aparente coletividade não resulta de enquadramento na entidade sindical, e sim de regra jurídica cogente,
dispositiva, ou interpretativa, que coincide ter tornado a atividade sindical como elemento de tarifa ou de outra
cláusula contratual.
Uma vez que a legislação ordinária haja de permitir a pluralidade de sindicatos da mesma categoria, temos de
considerar os problemas constitucionais diante das duas possibilidades: a de ser edictada regra jurídica, legal,
de pluralidade permitida; a de ser mantido o rígido princípio de unicidade de sindicato.
Não é limitacão à liberdade de entrar ou de não entrar em entidade sindical o não se poder fazer parte de dois
sindicatos da mesma categoria e no mesmo território (= mesma zona. laborativa). Nem é incompatível com ela
a entrada contemporânea em dois ou mais sindicatos de diferentes profissões e no mesmo território, pois a
pessoa pode ter duas ou mais atividades profissionais.
Em todo o caso, as leis ou as manifestações de vontade podem prever, no que se refere à mesma profissão, a
diversidade de fins das entidades sindicais (cf. PIETRO GASPARRI, L’Assicurazione contro la disoccupazione
involontaria, Trattato di Diritto dei lav oro direto da U. Bonsi e F. PERGOLESI, 22 s.), o que deixa margem a
que a mesma pessoa faça parte de duas ou mais entidades profissionais.

Surge o problema de se saber se é permitida pela Constituição e pelas leis a constituição e a entrada de quem
trabalha para o Estado (União, Estados-membros e Municípios), ou para autarquias, o que só se pode resolver
diante dos textos. Não há solução a priori. Ora, a função principal das entidades sindicais é, ao lado da luta por
medidas que lhe sejam necessárias, a de concorrer para os contratos coletivos. De inre condendo, isso não
afasta que a lei admita as entidades sindicais para atividade de projetos e pareceres. Tais funções propulsivas e
consultivas não colidem com o interesse do Estado em ter todo o auto-regramento por via legal na disciplina
das relações jurídicas de trabalho entre funcionários públicos do Estado e das autarquias. É difícil conceberem-
se sindicatos de magistrados, membros das fôrças armadas, ou membros das polícias.
O interesse no sindicato quer se trate de sindicato de trabalhadores, quer de sindicato de pessoas outorgadas de
trabalho é concernente a direitos e deveres. O sindicato pode estabelecer pressupostos para a admissão, a
permanência e a saída; mas êsses pressupostos não ficam a inteira discricionariedade. Têm de obedecer aos
princípios constitucionais, a começar-se pelos de ordem geral (e. g., preconceitos de raça, de religião, de sexo,
de convicções políticas). Exigir-se que tenha determinada opinião em assunto político é politicizar-se o
sindicato.
A inclusão na entidade sindical (associação profissional> cria relações jurídicas entre o membro e o sindicato,
inclusive relações interiores à entidade, e relações jurídicas com terceiros. Tem o membro do sindicato de
observar as regras estatutárias, ou insertas nos regulamentos e instruções emanadas do sindicato (e. g.,
pagamento de contribuições, respeito às normas disciplinares).
j Existem o direito a entrar no sindicato e a pretensão à entrada no sindicato? O problema, que tem sido
levantado e discutido, há de ser resolvido de iure condito. O Decreto n. 24.694, de 12 de julho de 1934, art. 19,
disse que “todo profissional, desde que satisfaça as condições dos estatutos e as exigências dêste decreto, tem
direito a ser admitido no sindicato da respectiva profissão, salvo no caso de falta de
idoneidade, devidamente comprovada”. Também no Decreto-lei n. 5.452, o art. 540 estabelece: “A tôda
empresa e indivíduo que exerçam, respectivamente, atividade ou profissão, desde que satisfaçam as exigências
desta lei, assiste o direito de ser admitido no sindicato da respectiva categoria, salvo o caso de falta de
idoneidade, devidamente comprovada, com recurso para
o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio”. ~,Qual a natureza dêsse direito à entrada no sindicato?
zDecorre a) do exercício da atividade ou da profissão, ou b) se subentende incluída nos estatutos a atribuição,
pelo sindicato, do direito à entrada, da pretensão a ela e da ação para que se reconheça o direito e se insira no
sindicato o empregador ou empregado? Uma vez que existe a regra jurídica do art. 540 do Decreto-lei n. 5.452,
há ius cogens, que os estatutos do sindicato têm de considerar uma das suas cláusulas, não suscetível de
disposição contrária. O direito, êsse, é direito formativo gerador.
A lei alude aos pressupostos. Todavia, no tocante à categoria, atividade ou profissão, teve-se de abrandar o rigor
da exigência. Use no art. 541 do Decreto-lei n. 5.452: “Os que exercerem determinada atividade ou profissão
onde não haja sindicato da respectiva categoria, ou de atividade ou profissão similar ou conexa, poderão filiar-
se a sindicato de profissão idêntica, similar ou conexa, existente na localidade mais pró.xima”. O art. 541 não
somente torna explícita a liberdade de entrada no sindicato como atribui aos que estão na situação descrita o
direito, a pretensão e a ação que se irradia da incidência do ad. 540.
O direito à entrada, a pretensão e ação extingue-se se o trabalhador ou o empregador deixa de exercer a
atividade ou profissão (art. 540, § 1.0). Todavia, “os associados de sindicatos de empregados, de agentes ou
trabalhadores autônomos e de profissões liberais que forem aposentados, estiverem em desemprêgo ou falta de
trabalho ou tiverem sido convocados para prestação de serviço militar, não perderão os respectivos direitos
sindicais e ficarão isentos de qualquer contribuição, não podendo, entretanto, exercer cargo de administração
sindical ou de representação econômica ou profissional”.
O que se estatui no art. 541 do Decreto-lei n. 5.452 também concerne aos sindicatos em relação às respectivas
federações, na conformidade do quadro de atividades e profissões a que se refere o art. 577.
fl nula, por ofensa ao art. 141, § 12, e 159 da Constituição de 1946, a cláusula de não se sindicalizar, dita
cláusula anti-sindical, o “yellow dog contract”. A recusa de admitir empregado sindicalizado é ilegal.

2.FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS E EMPREGADOS DO ESTADO E DAS AUTARQUIAS. Na Lei n. 1.134,


de 14 de junho de 1950, cogita-se dos podêres de presentação e representação coletiva ou individual dos
associados, funcionários públicos e dos empregados, perante as autoridades administrativas e a justiça
ordinária. Lê-se no art. 1.0: “As associações de classe existentes na data da publicação desta lei, sem nenhum
caráter político, fundadas nos têrmos do Código Civil e enquadradas nos dispositivos constitucionais, que
congreguem funcionários ou empregados das empresas industriais da União, adnúnistradas ou não por ela, dos
Estados, dos Municípios e de entidades autárquicas, de modo geral, é facultada a representação coletiva ou
individual de seus associados, perante as autoridades administrativas e a justiça ordinária”. No art. 2.0
acrescenta-se: “A essas associações que passam a ter as prerrogativas de órgãos de colaboração com o Estado,
no estudo e na solução dos problemas que se relacionam com a classe que representam, é permitido, mediante
consignação em folha de pagamento de seus associados, o desconto de mensalidades sociais”. Da simples
leitura do art. 1.0 tira-se que tais associações, tais entidades sindicais, já existiam.
Fala-se de podêres de representação; mas entenda-se: podêres de presentação, ou de representação; em
princípio, podêres de presentação.
A referência a associações que já existiam de modo nenhum se pode interpretar como limitativa da permissão:
não só se permitiu as que existiam como as que se constituam.

§ &068. Princípio de organização interna do sindicato

1. CONCEITO. - O principio de organização interna do sindicato é o princípio segundo o qual qualquer


sindicato tem autonomia para determinar a própria organização e a atividade. Com isso é incompatível o
ordenamento corporativo, que impõe a organização interna.
À lei sob a Constituição de 1946 é dado regular a forma da constituição dos sindicatos. Considera-se forma: a
representação por unidades intra-urbanas, intramunicipais, municipais, intra-estaduais, estaduais, intra-
regionais, intraprofissionais, ou intragrupais, ou por grupos de unidades interurbanas, intermunicipais,
interestaduais, inter-regionais, interprofissionais, etc., com maior ou menor dose de federatividade: o número de
membros dos corpos executivos e norinativos, ou de conselhos, desde a unidade (Presidência) até .a pluralidade
(Junta, Assembléia normativa e executiva); a matéria eleitoral dos sindicatos (Juízo da 1•a Vara da Fazenda
Pública do Distrito Federal, 19 de fevereiro de 1948, D. da J. de 20 de fevereiro de 1948, sentença do juiz
ALCINO FALCÀO: “O comentário de PONTES DE MIRANDA esclarece que por tal artigo o legislador
apenas pode deliberar sôbre matéria formal, mas essa compreende a matéria eleitoral”) ; a matéria judiciária
interna dos sindicatos; a capacidade eleitoral ativa e passiva; os direitos e deveres, as responsabilidades de
administração e a deliberação. As regras jurídicas sôbre forma da constituição e sôbre eficácia são de ius
cogens, de lus dispositivum e de iu.s interpretativum, porém não podem eliminar o auto-regramento da vontade.
A forma, que o legislador pode regular, é a forma. que deixe incólume o fundo, que é dado pelos conceitos de
“assonação profissional ou sindical” e “liberdade de associação profissional ou sindical”. De maneira nenhuma,
é permitido ao legislador ordinário de jeito tal regular a forma de constituíção e presentação ou representação
das associações profissionaís e dos sindicatos que elimine ou cerceie a liberdade de associação profissional e
sindical.
A Constituição de 1946 reconhece as convenções coletivas de trabalho, e não podem elas ser excluídas pelo
legislador, ainda veladamente. A lei que o fizesse seria inconstitucional. No art. 159, dá-se ao legislador
ordinário apenas competência para regular a presentação ou representação (capacidade negocial) dos sindicatos
nessas convenções coletivas (deliberação pelo Presidente, ou Junta, ou Assembléia, ou votação direta).

Dissemos acima que a Constituição de 1946, em vez de adotar a tese da pluralidade sindical, ou a antítese da
unicidade, se colocou na dimensão da liberdade (que é fundo), e não na dimensão da estruturação sindical (que
é forma). Os sindicatos por si, através de dilatações (federações, confederações, etc.), negociais, podem chegar
à unicidade, ou tomar o caminho da pluralidade; mas é preciso que, para isso, não tenha havido o elemento
aglutinante da regra jurídica co gente, porque essa cercearia a liberdade de associação profissional, ou sindical,
e seria, por isso mesmo, contrária ao art. 159. A lei não pode dizer “unifique-se”, “una-se”, “entre para o
sindicato”, “federalizem-se os sindicatos a, b e c”, ou “federalizem-se os sindicatos”, ou “confederalizem-se os
sindicatos a, b e e”, ou “confederalizem-se os sindicatos”. Tôda unificação compulsória ou unicidade
compulsória é contra a liberdade de associação profissional, ou sindical, e, pois, inconstitucional. Nem a lei
ordinária pode dizer “sindicalize-se”, “considera-se sindicalizado A, ou a”, “tem tantos meses para se
sindicalizar, sob pena de... “, “ficam sindicalizados os operários a, ou a e
ou “ficam sindicalizados os tecelões”. Tal lei feriria, de frente, o ad. 159. Tem-se de legislar sôbre forma de
constituíção sem se eliminar ou cercear a liberdade de associação profissional ou de associação sindical.

2.DELEGAÇÃO DE PODÊRES PELO ESTADO. Sempre que o poder público federal, estadual, territorial,
distrital ou municipal delega funções aos sindicatos, isto é, sempre que lhes confia funções que pertencem ao
poder público, à legislação compete dizer corno se há de exercer a delegação. Exclui-se o ato só de elaboração
do Poder Executivo, ou a regra só de elaboração judiciária (art. 128, § 2.0). Isso não quer dizer que não possa a
lei prever espécies em que o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário, delegue podêres, inclusive de polícia
interna e de certos julgamentos, uma vez que regule o exercício de tais delegações de funções públicas; o ad.
159, in fine, contém exceção ao art. 36, § 2.0. A nenhum poder é dado delegar tais funções, se não há lei que
haja, prêviamente, regulado o exercício da delegação ou das delegações.
Um dos pontos principais da liberdade sindical é a deter minação da própria atividade futura, no tocante à
categoria
profissional e ao território. Tem de haver o acôrdo, com os pressupostos de fundo e de forma, para que se
precise a estrutura organizativa quanto aos atos e quanto ao espaço.
No espaço, pode haver continuidade e pode não haver, como se a empresa ou as empresas têm estabelecimentos
em diferentes lugares e há unitariedade associativa (= o mesmo sindicato para as diferentes localidades). O
âmbito é quase sempre estadual ou municipal.
No que se refere aos atos, os estatutos sindicais é que têm de dizer quais aquêles que o sindicato pode praticar,
notadamente quais as deliberações que pode tomar.
Acima das entidades sindicais compostas por indivíduos, podem surgir as federações e as confederações, mas
as estruturações internacionais são estranhas ao direito brasileiro. De iure condendo, a facilitação das entidades
sindicais unitárias, em relação às entidades complexas, e das entidades unitárias e das complexas, em relação às
federações e confederações, evita o exsurgimento dos movimentos federativos e confederativos, tanto nacionais
como internacionais.

8.PRESENTAÇÃO E REPRESENTAÇÃO DOS SINDICATOS. A propósito dos sindicatos são invocáveis os


arts. 17 e 19, II, do Código Civil. No art. 17, diz-se que as pessoas jurídicas são “representadas” (aliás,
presentadas), ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos
designaram, ou, não o designando, pelos seus diretores. No art. 19, II, estabelece-se como um dos requisitos
para o registo das pessoas jurídicas a declaração sôbre o modo por que se administra e presenta, ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente, a pessoa jurídica.
No art. 86 do Código de Processo Civil lê-se que as pessoas jurídicas são presentadas ou representadas (lá
apenas se diz “representadas”) por seus administradores ou por aquêles a quem os estatutos confiram podêres
(cf. Tomos 1, *§ 75, 3, 86, 5, 91, 94-98; III, §§ 308, 1, e 823; IV, §§ 441, 446, 3, 450, 5, e 451; Comentários ao
Código de Processo Civil,, II, 2•a ed., 83-85). No fundo, o art. 86 apenas enuncia, tautolôgicamente, que a
pessoa jurídica atua, por seu órgão; ou se representa, processualmente, como a sua lei manda que se represente.
Porque, se a sua lei lhe fixa órgão, com função processual, sem que os seus estatutos lhe possam alterar essa
designação, não cabe a disjuntiva do art. 86: “por seus administradores ou por aquêles a quem os estatutos
conferirem podêres de representação”.
Se algum membro da sociedade, que não é órgão, pratica atos jurídicos em nome dela, isto é, como se órgão
fôra, obriga-se pessoalmente, ainda se o terceiro conhecia ou devia Conhecer o fato de não-personificação. Se
dois ou mais membros atuam em nome da entidade, a responsabilidade é solidária.

4.EXTENSÃO DOS PODÊRES DOS ÓRGÁOS E DOS REPRESENTANTES. Os podêres do órgão e os


podêres de representação não têm, todos, a mesma extensão. A lei que rege a pessoa jurídica portanto, o direito
material é que diz até que ponto vão êsses podêres, ou até que ponto os estatutos podem estendê-los, ou limitá-
los, submetê-los a formalidades suplementares, conforme a matéria, ou conforme o valor, ou conforme a
propria categoria jurídica de que se trata, inclusive a atuação do órgão em juízo ou a representação judicial.
O Decreto-lei n. 5.199, de 16 de janeiro de 1943, criou a Comissão Técnica de Orientação Sindical,
subordinada ao Ministério do Trabalho. Disfarçadamente o que se colimou foi abrir portas oficiais à
politicização dos sindicatos. Regulou tal instituição o Decreto n. 40.401, de 21 de novembro de 1958, com
evidente usurpação de podêres legislativos.
5.SINDICATOS IRREGULARES. Questão interessante, a que o Código de Processo Civil poderia ter aludido,
e não no fêz, é a da atuação em juízo e da representação processual das sociedades irregulares. A posteriori,
tem-se de recorrer ao direito material em cujo âmbito se formou a sociedade irregular, ainda que a determinado
ramo do direito interno brasileiro, como o civil e o comercial. Nem o Código de Processo Civil poderia
estabelecer regra geral, salvo se pretendesse derrogar a tôdas as outras leis sôbre sociedades, expondo-se, por
sua vez, a que outras, posteriores, o derrogassem. A priúri, a sociedade irregular existe sem que os laços
associativos se perfizessem, tal como a lei o exige. Em vista disso, é possível que acione ou seja acionada desde
que, para a entrega da prestação jurisdicional pelo juiz, o contrato social ou a vali-
14a
dade dêsse contrato não esteja em causa. Tais sociedades têm capacidade de ser parte; são capazes
processualmente, de modo que elas o são e as sociedades regulares, não-personificadas, ativamente, não (R.
POLLAK, System, 132).

§ 5.064. Registo da entidade sindical

1.REGISTO E EFICÁCIA DO REGISTO. O assunto da organização das associações sindicais é estranho ao


contrato de trabalho, mas êsse supõe a existência do sindicato se houve contrato normativo, a que o contrato
individual haja de obedecer, ou o contrato coletivo de trabalho.
Em tôdas as civilizações surgem as associações profissionais, com elementos característicos de ordem estrutural
e de ordem funcional, que de certo modo correspondem à economia, à política e a outros processos de
adaptação social que mais ascendem no meio em que elas se compõem (China, Egito, índia, Roma, Bizâncio,
Germânia, Idade Média, Inglaterra, França). Cf. ALB. HEEM. PosT (Grunrlriss der ethnologisehen
Jurisprudenz, 1, 444). A reação “política”, um tanto confusa, da Revolução Francesa proibiu as associações
profissionais, o que, sem pensamento e sem técnica legislativa, muitos Estados imitaram.
A finalidade precípua dos que se associam profissional-mente é a resistência ao arbítrio dos profissionais
figurantes opostos dos contratos (empregadores), ou à arbitrária reação dos fracos em associação (empregados).
Na resistência dos empregados, bá exame das necessidades e sentimentos; na resistência dos empregadores,
considera-se mais a possibilidade de diminuição do lucro e há mais cálculo dos interesses. A Revolução
Francesa, com a Lei Le Chapelier (1791), temeu os sindicatos e os sindicos: “Les citoyens de même état ou
profession, les ouvriers et compagnons d’une art quelconque ne pourront, lorsqu’ils se trouvent ensembie, se
nommer de pré sident ou secrétaire ou syndic, tenir des registres, prendre des arretés, former des rêglements sur
leurs prétendus intérêts communs”.
A palavra “sindicato” só entrou tarde na língua portuguêsa, vinda do francês “syndicat”.

Quando se tem de saber qual o poder do Estado diante das associações profissionais, o primeiro passo é
verificar-se qual a atitude da Constituição diante do problema da liberdade de associação profissional, ou
sindical, e o que é que se permite como regramento do funcionamento jurídico das associações profissionais ou
sindicais.
Na ConstituIção de 1946, o art. 159 fala de ser “livre” a associação profissional ou sindical e permite que sejam
“reguIadas” por “lei”, “a forma de sua constituição”, “a sua representação legal nas convenções coletivas de
trabalho” e “o exercício de funções delegadas pelo poder público”.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 511: “É licita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus
interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou
trabalhadores autônomos ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão
ou atividades ou profissões similares ou conexas”. Acrescenta o § 1.0: “A solidariedade de interesses
econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas constitui o vinculo social básico
que se denomina “categoria econômica”. E o § 2.0: “A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou
trabalho em comum, em situação de emprêgo na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas
similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como “categoria profissional”. E o §
3.0: “Categoria profissional diferenciada” é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções
diferenciadas por fôrça de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares”.
E o § 4.0: “Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões dentro das quais a
categoria econômica ou profissional é homogênea e a associação é natural”.
O fato de ter a Constituição de 1946 a liberdade de associação profissional, ou sindical, como princípio
constitucional, por assegurada assim a empregados como a empregadores, mostra que o poder legislativo do
Estado não pode ir, a propósito da associação de empregados, além do que poderia no tocante a associação de
empregadores. A iniciativa daqueles não é menos digna de respeito do que a dêsses. Não basta empregarem-se.
para dizê-lo, proposições imprecisas como a de MANLIO iVIAZZIOTTI (II Diritto dei lavo ro, 287) “a cui
azione é limitata, ma non diretta, dall’autorità pubblica”, porque os limites mesmos têm de ser conforme os
princípios constitucionais.
Na composição das associações profissionais ou sindicais, pode a lei classificar as categorias profissionais,
conforme os elementos econômicos-profissionais, mas a própria discriminação é suscetível de contrôle judicial,
se a lei de qualquer modo fere a Constituição de 1946.
A liberdade de associação profissional ou sindical estende-se às associações entre associações, de modo que
possam surgir as uniões e as federações e, respeitadas as regras jurídicas sôbre categorias similares, as
confederações e as confederações gerais. O crescimento, de ordem democrática, dá maior raio de ação e maior
intensidade às ações grupais.
A categoria profissional é revelável, não é criável pelo Estado. Há categorias, supracategorias, infracategorias e
categorias similares. Não se pode dizer que o legislador não tenha certa facilidade de escolha quanto, por
exemplo, aos elementos que similarizam (Ba + Bc ~ Be, ou Ba + Bb + Bc); o que se lhe não permite é partir a
categoria ou criar intracategorias que não existem.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 512: “Sómente as associações profissionais constituídas para os fins e na
forma do artigo anterior, e registadas de acôrdo com o art. 558, poderão ser reconhecidas como sindicatos e
investidas nas prerrogativas definidas nesta lei”. O art. 512, que recende ao regime
-totalitário de 1937-1946, tem de ser interpretado de acôrdo com os princípios constitucionais de 1946. Não
mais caberia o “poderão ser reconhecidos” do art. 541: têm de ser reconhecidos. Por ocasião do registo é que se
verifica se foram observados os princípios constitucionais e legais, sem qualquer margem para o arbítrio
administrativo. O regime fascista, na Itália, intrometeu-se e controlou os sindicatos, no que foi imitado pela
ditadura brasileira. Lá, os trabalhadores tiveram de associar-se clandestinamente, em reação antifascista (L.
VÃLIANI, Dell’Antifa.s’cismo alta Resistenza, 39). No Brasil, devido a terem persistido, ao volver a
democracia, os mesmos elementos governantes ditatoriais, os detentores do poder prosseguiram no contrôle de
fato dos sindicatos, pelo menos até 1964. Juridicamente, não se fêz o que era preciso fazer-se: o desbastamento,
pela legislação provisória, conforme se fêz na Europa (cf. VINCENZO CARULLO, Diritto sindicale
transitorio, 2 s.), ou por obra sincera dos intérpretes, após a Constituição de 1946. Se as autoridades públicas
obstam ao registo ou à atividade das associações profissionais ou sindicais, há as ações adequadas, inclusive as
ações mandamentais do habeas-corpus e do mandado de segurança.
O art. 159 da Constituição de 1946 afasta qualquer tentativa de aparelho corporativo do Estado, ou de
ingerência do Estado nas discussões e deliberações das associações profissionais e dos sindicatos.
Não se falou em ato de registo ou de reconhecimento (ato declarativo). Aludiu-se à forma de constituição.
“Forma” está, aí, por estrutura. O Estado, diante da liberdade de associação sindical ou profissional, tem de
limitar-se a regras jurídicas essenciais ao exercício de tal liberdade no campo das relações com as pessoas e
com as outras associações. Não há o dever de associação ou de sindicalização, que já suporia regime de
estatização, ou de paternalismo político obsoleto, ou de totalitarismo confessado.
As limitações jurídicas à liberdade de associação profissional ou sindical não podem ir além do que se permite
nos textos constitucionais. Por outro lado, o Estado é vinculado a assegurar essa liberdade e a das associações
profissionais ou sindicais, inclusive diante das autoridades públicas.
O art. 159 da Constituição de 1946 de modo nenhum permite a exigência de “autorização” ou outro ato
constitutivo estatal para que se possa concluir o contrato de associação.
Oregisto das entidades sindicais é pressuposto para a aquisição da personalidade jurídica como sindicato. Não,
para a existência negocial. Onus, portanto; e não dever (sem razão, (hoaGío BALLADORE PALLIERI, Diritto
costituzionale, 53 ed., 3585.; LODO VICO BARASSI, Ii Diritio dei Lavoro, ~, 23 ed., 47 s.). Se o sindicato não
se registou, existe, sem se haver personificado. Pode dar-se que se tenha personificado como associação
profissional não sindicalizada, caso em que a entidade não tem a legitimação ativa nem os direitos que somente
derivariam da sindicalização.
No ato de registo há elementos constitutivo, no tocante a efeitos, e declarativo, mediato, porque dêle se parte
para se registar. O contrôle administrativo, que pudesse deixar ao arbítrio da administração pública registar-se,
ou não, a entidade sindical (= registar-se o contrato de associação sindical), ofenderia o art. 159 da Constituição
de 1946, que sómente permitiu à lei regular a constituicão da associação profissional ou sindical (lã se diz, mas
em sentido amplo e impróprio, “a forma de sua constituição”), a “representação legal nas convenções coletivas
de trabalho” e o “exercício de funções. delegadas pelo poder público”.

2. PRESsuposTos PARA O REGISTO E REGISTO DA ENTmADE SINDICAL. A entidade sindical, para


adquirir personalidade jurídica, tem de requerer o registo, e salvo se advém regra jurídica especial tudo se
passa como a respeito das outras associações e sociedades que requerem registo. Os princípios são comuns às
entidades sindicais de outorgantes de trabalho e às entidades sindicais de outorgados de trabalho.
Aqui, há um ponto que tem de ser frisado. Tal como resultou da democratização de 1946 e dos princípios
constitucionais, o sindicato não é automàticamente personificado, nem depende de permissão das autoridades
públicas. Contudo, permaneceu a distinção entre associação profissional não sindicalizada e associação
profissional sindicalizada. Como a associação profissional se pode personificar sem se sindicalizar, é possível
que, ao ser requerido o enquadramento sindical, já esteja personificada a associação profissional, ou que não o
esteja. Se ainda não se personificou, o registo (dito reconhecimento) tem eficácia personificante. Se a
associação profissional já era pessoa jurídica, seria absurdo dizer-se que há segunda personificação. O
enquadramento sindical já se opera com entidade personificada.
O requerimento de registo é ato jurídico de direito privado, e não de direito público, muito embora se dirija a
autoridade pública e pôsto que o registo consista em ato de direito público. A autoridade não tem nem pode ter
qualquer arbítrio: se os pressupostos foram satisfeitos e o ato constitutivo foi lavrado, tem a autoridade pública
de fazer o registo ou mandar a outra autoridade pública que o faça.
Diante da Constituição de 1946, os estatutos da entidade sindical têm de ser respeitadores dos princípios de
igualdade, de liberdade e de democracia. Bem assim, portanto, do principio de eletividade dos cargos, exigida,
ou não, a maioria absoluta. A maioria é exigida, salvo em ulteriores convocações, se os estatutos permitem que
baste a maioria dos presentes. Não se pode estabelecer desigualdade no tocante à legitimação ativa ou passiva
para votar.
O voto secreto pode ser estabelecido explicitamente. Entende-se que o voto há de ser secreto sempre que a lei
não permita o voto a descoberto, ou, se o permite, não o exigiram ou a Lei não se referiram os estatutos.
Nos sindicatos de outorgados de trabalho não infringe o principio de igualdade atribuir-se às empresas número
de votos proporcional ao número de trabalhadores que delas dependem.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 515: “As associações profissionais deverão satisfazer os seguintes requisitos
para serem reconhecjdas como sindicatos: a) reUnião de uru têrço, no mínimo, de empresas legalmente
constituídas, sob a forma individual ou de sociedade, se se tratar de associação de empregadores; ou de um
têrço dos que integrem a mesma categoria ou exerçam a mesma profissão liberal, se se tratar de associação de
empregados ou de trabalhadores ou agentes autônomos ou de profissão liberal; b) duração não excedente de
dois anos para o mandato da diretoria; e) exercício do cargo de presidente por Brasileiro nato, e dos demais
cargos de administração e representação por Brasileiros”. Acrescenta o parágrafo único: “O Ministro do
Trabalho, Indústria e Comércio poderá, excepcionalmente, reconhecer como sindicato a associação cujo
número de associados seja inferior ao têrço a que se refere a alínea a)”.
Analisando-se o art. 515 do Decreto-lei n. 5.452, ressalta:
a)que se estabeleceu critério concreto para se obedecer ao então vigente princípio da unicidade sindical (ou do
sindicato unico) ; b) que se reputou de interesse social e, em conseqUência, assunto para regra jurídica cogente,
o tempo máximo para que se elege diretoria, o que não afasta a reelegibilidade; e) que o lagar de presidente da
associação sún~ente pode ser preenchido e exercido por Brasileiro nato, com o afastamento, então, de qualquer
substituição por pessoa que não seja Brasileiro nato, e que os outros cargos de diretoria. podem ser preenchidos
e exercidos por pessoas que não sejam Brasileiros natos, desde que sejam Brasileiros.
É de notar-se que, no inicio do art. 615, o Decreto-lei n. 5.452 distingue o sindicato e a associação prol
issionul, por ser aquêle espécie dessa. O registo faz entrar a associação profissional no rol dos sindicatos, o que,
diante do princípio da unicidade sindical e de certas regras jurídicas em que se prevê a função social dos
sindicatos, tem função de enquadramento jurídico. Se há duas ou mais associações profissionais que desejam
ser consideradas sindicatos, não se pode estender a competência da autoridade pública até à livre escolha. Os
arts. 515—520 do Decreto-lei n. 5.452 têm de ser interpretados diante da Constituição de 1946, e não como se
poderiam interpretar ao tempo da Constituição ditatorial de 1937.
As associações que pedem o registo tem de apresentar aquilo que o Decreto-lei n. 5.452 reputa necessário ao
chamado “pedido de reconhecimento” (art. 518).
Quando as associações profissionais se constituem com plena observância da lei e duas ou mais querem a
sindicalizaçao ( enquadramento no rol dos sindicatos), os problemas que surgiriam seriam quase todos
oriundos de se ter adotado o princípio da unicidade sindical.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, ad. 515: “Não será reconhecido mais de um sindicato representativo da mesma
cate-~ goria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma dada base territorial”. Está obsoleto o ad.
515.
O enquadramento sindical tem por finalidade poder a associação sindical, com êle, invocar regras jurídicas
especiais aos sindicatos. A associação profissional, essa, é livre, e o direito que a rege é o direito civil, e não a
legislação especial do trabalho. É permitida a associação profissional plúrima; o que não se permitia, de iure
condito, era a pluralidade de sindicatos. (la mesma categoria e no mesmo lugar. Deve-se acentuar que
o Estado não tem podêres para determinar categorias econômicas sem atender aos fatos, aos dados de atividade
laborativa e a outras razões de discriminação. Cf. GIULIANO MAZZONI (ii Contratto di Utvoro nei sistema
dei diritto italiano deI lavoro, 42). Isso não quer dizer que a categoria profissional goze de direitos, ou, a
fortiori, que seja personalidade jurídica ou se possa personificar. Permanece no mundo fáctico (unidade
plúrima, com a sua fluidade e o seu grau de especificidade, cf. AMLETO DL MARCANTONIO, Appunti di
Dirilto dei Lavoro, 205 s.). Ao poder público fica, por vêzes, margem para escolha de caracteres da categoria
profissional, mas os caracteres, dentre os quais pode escolher, têm de ser verdadeiros, isto é, precisam existir e
ser reveláveis a todos. Tal dever de adstrição à verdade não só existe para o Poder Executivo:
os próprios legisladores têm de ater-se ao que a vida econômica lhes apresenta, com a mesma margem para a
escolha que teria o Poder Executivo, se a lei lha deixasse.
Os sindicatos têm de ser e de funcionar dentro de determinado espaço. À lei fica o regramento espacial e a
previsão de uniões e federações ou confederações. Assim, lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 517: “Os sindicatos
poderão ser distritais, municipais, intermunicipais, estaduais e interestaduais. Excepcionalmente, e atendendo às
peculiaridades de determinadas categorias ou profissões, o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio poderá
autorizar o reconhecimento de sindicatos nacionais”. Acrescenta o § 1.0: “O Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio outorgará e delimitará a base territorial do sindicato”. E o § 2.0: “Dentro da base territorial que lhe
fôr determinada, é facultado ao sindicato instituir delegacias ou seções para melhor proteção dos associados e
da categoria econômica ou profissional ou profissão liberal representada”.
O primeiro problema que surge é o da validade, perante a Constituição de 1946, de regra legal que deixe à
autoridade pública permitir ou não sindicatos nacionais, O que a lei pode fazer é estabelecer os pressupostos
para que o sindicato seja municipal, intermunicipal, estadual ou interestadual, ou nacional, sem que fique ao
Poder Executivo o arbítrio na determinação. O art. 517, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452 só seria compatível com a
Constituição de 1946 se o lêssemos como se lá estivesse escrito: “O Ministro do Trabalho, no ato de
reconhecimento (mero ato de registo!), diante dos dados constantes dos documentos e da satisfação dos
pressupostos para a sindicalização da associação profissional, tem de declarar qual a base territorial do
sindicato”.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 518: “O pedido de reconhecimento será dirigido ao Ministro do Trabalho,
Indústria e Comércio, instruido com exemplar ou cópia autenticada dos estatutos da associação”. Acrescenta o
§ 1.0: “Os estatutos deverão conter: a) a denominação e a sede da associação; li’) a categoria econômica ou
profissional ou a profissão liberal cuja representação é requerida; c) a afirmação de que a associação agirá como
órgão de colaboração com os podêres públicos e as demais associações no sentido da solidariedade social e da
subordinação dos interesses econômicos ou profissionais ao interesse nacional; d) as atribuições, o processo
eleitoral e das votações, os casos de perda de mandato e de substituição dos administradores; e) o modo de
constituição e administração do patrimônio social e o destino que lhe será dado no caso de dissolução; f) as
condições em que se dissolverá a associação”. E o § 2.0: “O processo de reconhecimento será regulado em
instruções baixadas pelo Ministro do TraI)alho, Indústria e Comércio”.
A expressão “reconhecimento” somente pode, hoje, estar no sentido de ato declaratório. O elemento de
declaratividade que há nas funções registarias é que pode encher, hoje, o ato ministerial. A autoridade pública
examina se foram satisfeitos todos os pressupostos constitucionais e legais para o registo e, em conseqUência, o
enquadramento sindical.
O assunto dos selos, taxas e outros tributos escapa ao direito privado (cf. Decreto-lei n. 5.452, arts. 569, 568 e
569, parágrafo único).
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, ad. 519: “A investidura sindical será conferida sempre à associação profissional
mais representativa, a juízo do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, constituindo elementos para essa
apreciação, entre outros: a) o número de associados; b) os serviços sociais fundados e mantidos; e) o valor do
patrimônio”. No próprio Decreto-lei n. 5.452, o art. 519 fala de “entre outros” elementos, que não estão
aludidos nem constam do ad. 515, 516 e 517,e não são apenas apreciáveis pela autoridade administrativa No
caso de injustiça, há a apreciação judicial. O art. 519. supõe o principio da unicidade de sindicato, que devemos
considerar ofensivo ao princípio da liberdade de associação e de criação de sindicato.
A função’ da autoridade administrativa é declaratória, com eficácia imediata constitutiva. Diz o Decreto-lei n.
5.452, art. 520: “Reconhecida como sindicato a associação profissional, ser-lhe-á expedida carta de
reconhecimento, assinada pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, na qual será especificada a
representação econômica ou profissional conferida e mencionada a base territorial outorgada”. Acrescenta o
parágrafo único: “O reconhecimento investe a associação nas prerrogativas do art. 513 e a obriga aos deveres
do art. 514, cujo inadimplemento a sujeitará às sanções desta lei”. A chamada carta de reconhecimento é
certidão de registo.
Estatui o Decreto-lei n. 5.452, art. 570: “Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias
econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da discriminação do quadro das atividades e
profissões a que se refere o art. 577, ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do
Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio”. Acrescenta o parágrafo único: “Quando os excedentes de quaisquer atividades, ou profissões se
constituírem, seja pelo número reduzido, seja pela natureza mesma dessas atividades ou profissões, seja pelas
afinidades existentes entre elas, em condições tais que não se possam sindicalizar eficientemente pelo critério
de especificidade de categoria, é-lhes permitido sindicalizar-se pelo critério de categorias similares ou conexas,
entendendo-se como tais as que se acham compreendidas nos limites de cada grupo constante do quadro de
atividades e profissões”. Cp. art. 541, antes citado.
No art. 577 do Decreto-lei n. 5.452 diz-se que o quadro de atividades e profissões fixa o plano básico do
enquadramento sindical. No art. 570 referem-se as categorias económicas e profissionais, especificas. Nêle e
no parágrafo único, há regras jurídicas de competência, como nos arts. 571, 574-576, porém não se tire de tais
regras jurídicas que haja arbítrio
das autoridades públicas e que se pré-afaste a verificação de legalidade dos atos dessas autoridades. Na
jurisprudência, há decisões que negam tal competência à Justiça do Trabalho. Tal negação de modo nenhum
significa que fique fora de apreciação pela Justiça o enquadramento. Pode haver mesmo ação de mandado de
segurança e nenhuma interpretação da legislação especial pode ferir o art. 141, § 49, da Constituição de 1946,
ou mesmo o art. 141, § 2.0.
O que, no Decreto-lei n. 5.452, se chama categoria econômica ca é a categoria dos empregadores, e categoria
profissional diz-se a dos empregados. (De passagem, advirtamos que os empregadores também exercem
profissão, e os empregados têm atividade econômica.) A fixação de categorias é indispensável a qualquer
sindicalização, porque a sindicalização supõe a identidade (ou semelhança) de profissão ou de atividade
permanente. Para se reputar categoria especifica qualquer categoria, supõe-se que se partiu (aliás, que se
desceu) de categoria geral, em que os elementos comuns são em menor número.
As categorias especificas podem ser divisíveis em subcategorias (específicas), ou indivisíveis. Por outro lado,
as categorias podem ser agrupadas, ou agruparem-se, dando ensejo a uniões, federações e confederações.
Se ocorre que, na base territorial, não há número suficiente de empregados (cf. art. 570), permite-se a
sindicalizacão com inclusão de categorias similares ou conexas, caso em que se exige a denominação
abrangente (art. 572). Em tais hipóteses, fica livre cada categoria componente de desligar-se do sindicato
complexo para constituir sindicato menos complexo ou rigorosamente especifico. O art. 571 aponta ce
pressupostos para a desmembração (Decreto-lei n. 5.452, art. 571: “Qualquer das atividades ou profissões,
concentradas na forma do parágrafo único do artigo anterior, poderá dissociar-se do sindicato principal,
formando um sindicato específico, desde que o nôvo sindicato, a juízo da Comissão do Enquadramento
Sindical, ofereça possibilidade de vida associativa regular e de ação sindical eficiente”).
“A juízo da Comissão do Enquadramento Sindical”, mas sem arbítrio puro, razão por que é inegável poder
caber a apreciação judicial.

Acrescenta o Decreto-lei n. 5.452, art. 572: “Os sindicatos que se constituírem, por categorias similares ou
conexas, nos têrmos do parágrafo único do art. 570, adotarão denominação em que fiquem, tanto como
possível, explicitamente mencionadas as atividades ou profissões concentradas, de conformidade com o quadro
das atividades e profissões, ou, se se tratar de subdivisões, de acôrdo com o que determinar a Comissão do
Enquadramento Sindical”. Ainda o parágrafo único:
“Ocorrendo a hipótese do artigo anterior, o sindicato principal terá a denominação alterada, eliminando-se-lhe a
designação relativa à atividade ou profissão dissociada”. A mudança de denominação acompanha a mudança de
elementos componentes: trata-se de nome que se tem de dar ao ser sindical. Em conseqúência, tem de mudar o
nome do sindicato de que a categoria se afasta.
A respeito das federações e das confederações estabelece o Decreto-lei n. 5.452, art. 573: “O agrupamento dos
sindicatos em federações obedecerá às mesmas regras que as estabelecidas neste capítulo para o agrupamento
das atividades e profissões em sindicatos”. Acrescenta o § 1.0: “As federações de sindicatos de profissões
liberais poderão ser organizadas independentemente do grupo básico da confederação, sempre que as
respectivas profissões se acharem submetidas, por disposição de lei, a um único regulamento”. E o § 2.0: ~
presidente da República, quando o julgar conveniente aos interesses da organização corporativa, poderá
autorizar o reconhecimento de federações compostas de sindicatos pertencentes a vários grupos, desde que a
federação por êles formada represente, pelo menos, dois terços dos sindicatos oficialmente reconhecidos há
mais de dois anos num mesmo Estado, e sejam tais sindicatos atinentes a uma mesma seção da Economia
Nacional (art. 57, parágrafo único, alíneas a, c, d e e, da Constituição) “.
As federações organizam-se como os sindicatos. O § 2.0 do art. 573 é ofensivo à Constituição de 1946.
No Decreto-lei n. 5.452, art. 565, estatui-se (redação dada pela Lei n. 2.802, de 18 de junho de 1956) : “As
entidades sindicais reconhecidas nos têrmos desta lei não poderão fi
linz-se a organizações internacionais, sem prévia licença concedida por decreto do Presidente da República”.
Há regras jurídicas relevantes no Decreto-lei n. 5.452, art. 574: “Dentro da mesma base territorial, as empresas
industriais do tipo artesanal poderão constituir entidades sindicais, de primeiro e segundo graus, distintas das
associações sindicais das empresas congêneres, de tipo diferente”. Acrescenta o parágrafo único: “Compete à
Comissão do Enquadramento Sindical definir, de modo genérico, com a aprovação do Ministro do Trabalho,
Indústria e Comércio, a dimensão e os demais característicos das empresas industriais de tipo artesanal”. fl de
tôda a conveniência que a lei seja mais exigente para o Poder Executivo e não lhe dê a amplitude de podêres a
que o art. 574 se refere. Ainda assim, o ato do Poder Executivo não fica incólume à apreciação judicial.
O art. 575 e os seus §§ 1.~ e 2.0 e o art. 576 cogitam da revisão do quadro de atividades e pra fissões.
Finalmente, o Decreto-lei n. 5.452, art. 577: “O quadro de atividades e profissões em vigor fixará o plano
básico do enquadramento sindical”.

§ &065. Relação jurídica sindical

1. CONCEITO. A relação jurídica sindical, relação juridica entre empregador ou empregado sindicalizado e o
sindicato, é apenas a relação jurídica entre o associado e a associação (antes da sindicalização) com os efeitos a
mais que resultem na inserção no quadro sindical. Alguns efeitos, mesmo sob o regime democrático-liberal, são
de direito público, porém de modo nenhum de incrustação no Estado.
Algumas prerrogativas não mais se podem considerar estritamente. O contrato coletivo de trabalho pode ser
entre associações não sindicalizadas, porque isso resulta do art. 157, XIII, da Constituição de 1946. No art. 159
apenas se permitiu que a lei regule a “forma de constituição” das associações profissionais ou sindicais e da sua
presentação ou representação nas convenções coletivas de trabalho. “Sua”, isto é, das associações profissionais
ou dos sindicatos.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 513: “São prerrogativas dos sindicatos: a) representar, perante as autoridades
administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses
individuais dos assodados relativos à atividade ou profissão exercida; b) celebrar contratos coletivos de
trabalho; o) eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profissão liberal; d) colaborar com o
Estado, como órgãos técnicos e consultivos, no estudo e solução dos problemas que se relacionam com a
respectiva categoria ou profissão liberal; e) impor contribuições a todos aquêles que participam das categorias
econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas”. Acrescenta o parágrafo único: “Os
sindicatos de empregados terão, outrossim, a prerrogativa de fundar e manter agências de colocação”.
No art. 513, a), do Decreto-lei n. 5.452, “representação” está em vez de “presentação” ou “representação”. A
conclusão de contratos coletivos de trabalho pode ser por associações profissionais não sindicalizadas. As
eleições são de acôrdo com a. lei e os estatutos. A colaboração com o Estado não pede ser a do tempo ditatorial,
em que, na verdade, o sindicato rúaús se subordina do que colabora, e foi essa reminiscência lamentável que fêz
a política de politicização dos sindicatos que contaminou os anos de 1946-1964. O art. 159, in fine, da
Constitui<~âo de 1946 permite funções delegadas do poder público, mas tais. delegações dependem de lei e
têm os limites constitucionais. As contribuições hão de atender à lei e aos estatutos.
O art. 513, a), é de grande relevância, no tocante à competência da Justiça do Trabalho, em se tratando de
dissídios coletivos (Constituição de 1946, art. 123).

2.EFICÁCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA SINDICAL. Da inserçâo dos trabalhadores, para a outorga de


trabalho, na entidade sindical resultam direitos e deveres. No tocante a terceiros, há vinculação dos membros
aos contratos coletivos que a entidade sindical conclua e ao exercício do direito de greve. A entidade sindical
tem interesse em observar e manifestar.se sôbre a atitude de cada membro durante a greve. Internamente, o
membro do sindicato exerce atividade concernente àestrutura e às funções da entidade sindical, como a de
tomar parte nas eleições, nas discussões e nas deliberações. Têm de ser respeitadas a liberdade de pensamento a
igualdade perante a lei e os estatutos e a assistência ao membro do sindicato no que diga respeito ao seu status
profissional.

3.DEVERES DOS SINDICATOS. As associações profissionais sindicalizadas assumem deveres perante o


Estado e perante os sindicados.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 514: “São deveres dos sindicatos: a) colaborar com os podêres públicos no
desenvolvimento da solidariedade social; 5) manter serviços de assistência judiciária para os associados; o)
promover a conciliação nos dissídios de trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “Os sindicatos de empregados
terão, outrossim, o dever de: a) promover a fundação de cooperativas de consumo e crédito; b) fundar e manter
escolas de alfabetização e pré-vocacionais”.
Há deveres dos sindicatos concernentes às suas atividades e funcionamento. O Decreto-lei n. 5.452, em má
terminologia, fala de “condições para o funcionamento”. Lê-se no Decreto--lei n. 5.452, art. 521: “São
condições para o funcionamento do sindicato: a) proibição de qualquer propaganda de doutrinas incompativeis
com as instituições e os interesses da Nação, bem como de candidaturas a cargos eletivos estranhos ao
sindicato; 5) proibição de exercício de cargo eletivo cumulativamente com o de emprêgo remunerado pelo
sindicato ou por entidade sindical de grau superior; c) gratuidade do exercicio dos cargos eletivos; cl) proibição
de quaisquer atividades não compreendidas nas finalidades mencionadas no art. 511 inclusive as de caráter
político-partidárias; e) proibição de cessão gratuita ou remunerada da respectiva sede a entidade de índole
político-partidária”. Acrescenta o parágrafo único:
“Quando, para o exercício de mandato, tiver o associado de sindicato de empregados, de trabalhadores
autônomos ou de profissionais liberais, de se afastar do seu trabalho, poderá ser-lhe arbitrada pela assembléia-
geral uma gratificação, nunca excedente da importância de sua remuneração na profissão respectiva”. Os
assuntos pertenciam e ainda pertencem à lei ordinaria.

4.PERDA DA QUALIDADE PARA ADMISSÃO DE ASSOCIADO E OUTRAS CAUSAS DE RETIRADA.


Se desaparece pressuposto para a admissão, perde o membro do sindicato a qualidade que adquirira (perda da
qualidade para inserção). Também ocorre perda se se compõe algum dos requisites para a expulsão, para a
exclusão do quadro de membros, por ato, positivo ou negativo, que lhe seja imputado. Para isso, é preciso que
tal ato possa ser tido como pressuposto suficiente, como se consiste em quebra da disciplina. Finalmente, há a
retirada voluntária, que constitui um dos modos de se exercer a liberdade de associação em sindicato (liberdade
sindical). Não infringem o art. 159 da Constituição de 1946 regras estatutárias que estabeleçam limite temporal
para se manifestar a vontade de salda e para a eficácia da manifestação de vontade.

CAPITULO IV

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL


§ 5.066. Direito ao repouso

1. TECNICA PROTECTIVA. As leis sôbre o trabalho, a começar pela Constituição, protegem os trabalhadores
quanto ao número de horas de cada dia, quanto ao repouso semanal e quanto aos dias feriados. Assim, tutela-se
a pessoa, no que se refere ao físico e à psique. O limite máximo de duração do trabalho e a fixação do período
laborativo, com as necessárias interrupções dominicais, são os dois pontos básicos da proteção dos empregados,
no que diz respeito ao tempo do serviço.
O direito ao repouso consulta o bem-estar físico e a própria conservação da capacidade de trabalho da pessoa.
As investigações contemporâneas sôbre a fadiga mostraram que há máximo e há mínimo, dentro de cujos
limites está o que melhor atende aos interesses do trabalhador e aos próprios interesses daqueles mesmos que
exploram trabalho alheio.
Se as excitações, necessárias ao trabalho, ou tidas como tais, se repetem durante tempo mais ou menos longo, o
órgáo ou os órgãos reagem decrescentemente e, após algum tempo, não mais reagem. ~ a fadiga. O excesso de
excitação opera como paralisador. Cessando a excitação, o organismo retoma a reatividade normal: ao repouso
suficiente para isso chama-se descanso. O cansaço, com o repouso, se desfaz. A civilização, com as invenções e
os meios técnicos, permitiu maiores e mais apropriados descansos. Produziu, também, a falta de trabalho; mas,
eliminados aquêles meios técnicos e aquelas invenções, a população da terra não se alimentaria, nem, sequer, se
desse-
dentaria: recair-se-ia nos tempos pré-históricos. Daí o interesse de não se deixar que os trabalhadores se
cansem, e não repousem, e que haja homens que não trabalham. A regra jurídica que diz “todos devem
repousar” seria programática. Em vez disso, tomam-se tempo de trabalho diário e certo número de dias como
suporte fáctico de regra jurídica sôbre o máximo de trabalho diário e sôbre o máximo de dias sem repouso
periódico. Evolução de técnica jurídica subjetivou o direito decorrente do fato jurídico do preenchimento
daquelas horas ou daqueles dias: donde o direito ao repouso, que aparece, no ad. 157, V, VI e VII, como direito
público (constitucional) subjetivo. Ao empregador corresponde, tanto a propósito do art. 157, V, quanto a
propósito do art. 157, VI e VIL dever de dar repouso. Já isso mostra a que ponto se chegou na evolução da
técnica jurídica, por se terem manifestado deficientes as técnicas morais e religiosas. Não se confunde com a
prestação negativa do repouso a prestação positiva dos divertimentos (jardins, clubes recreativos, teatros,
campos para jogos, bibliotecas, grêmios rurais).
O repouso de cada dia, êsse, por sua essencialidade, acompanha o homem, como aos outros animais, através de
tôda a história da vida. O repouso dominical impôs-se, com variantes nas civilizações, tendo para assegurá-lo a
carga estabilizante da religião.
Domingo é o dia do Senhor. Noutras religiões é o dia do Sol. Os Israelitas fazem dia santo o sábado. Os
Cristãos atenderam a que foi no domingo que se deu a ressurreição. Dai a transferência. Ao tempo de Cristo,
acreditava o povo em que a alma continuava três dias no corpo do morto e só depois, distanciandose ela,
começava a corrução do corpo (cf. W. BOtTSSET, fie Religiou des Judenturns im spãtthelleniscjzen Zeitalter,
341; Kyrios Christos, 30; J. WEISS, Das TJrchristentum, 70). Por isso, é possível que se haja fixado a
ressurreição no domingo, que já era o dia do Senhor, porque não poderia Cristo ficar enterrado: a ressurreição é
que tinha de ser nesse dia (A. Lorsy, Les Évangiles synuptiques, 1, 177; cf. FR.-K. FEICEL, Der Einfluss der
Weissagungsbeweises und anderer Motive auf die Leidensgesehichte, 61). Osíris ressuscitara no terceiro dia
após a morte.

A regra jurídica do repouso semanal no domingo é ius dispositivum. Se se juntam os pressupostos para a
permissão do trabalho no domingo, mantém-se o direito ao repouso, mas desloca-se, no tempo, o dia.
Uma das conseqúências da vedação dispositiva do trabalho nos domingos é o fechamento das casas comerciais
e das empresas industriais aos domingos. Outra, a de proibição do tráfico ambulante. Nos hotéis, nos
restaurantes, nos lugares de esportes e diversões, há o trabalho aos domingos, desde que se assegure aos
empregados o descanso semanal. Se o trabalho é em dia feriado, há retribuição como a trabalho extraordinário,
sem que se haja de deslocar, no tempo, o dia que seria dia livre.

2. REPOUSO SEMANAL. O repouso dominical é ligado a tradição religiosa, sabido, como é, que nos textos
religiosos aparecem, a cada momento, soluções de ordem higiênica, em que se cristalizaram experiências
seculares, ou milenares. Fora daí, a significação dos sete dias é nenhuma. Poderia ser de quatro em quatro, ou
de cinco em cinco, ou de seis em seis dias, ou de pouco mais de sete em sete dias, o repouso. Em todo o caso,
andou bem o texto constitucional em adotar solução que atende a costumes nacionais e a critério tradicional,
aceitável, de fixação do repouso: o do repouso semanal.
Sempre que a espécie de trabalho exige permanência aos domingos, é obrigada a empresa a designar qual o dia
da semana imediata, anterior ou posterior, em que há de repousar o trabalhador. Em vez da fixação pelo dia da
semana, a alusão ao domingo tem a significação de regra jurídica para descanso necessário de sete em sete dias.
Qual a melhor espécie de repouso e a sua duração é problema de ciência. A adoção do domingo pela
Constituição, sem qualquer alusão a trabalhos que exigem descanso maior, não implica direito dos
empregadores contra a legislação ordinária que estabeleça outra espécie de repouso, ao lado do repouso
dominical. O domingo, como dia livre, é direito do empregado, representativo de mínimo constitucionalmente
assegurado. Do empregado, sim: poderia reclamar contra a legislação que, exigindo lhe trabalho aos domingos,
não lhe assegurasse outro dia, completo, de repouso, dentro de cada sete dias.
Questão digna de exame é a de se saber se, havendo conveniência no trabalho seguido de mais de sete dias,
poderia
a legislatura ordinária permitir que fôsse compensado o repouso semanal, de modo, por exemplo, que dois dias
tivesse o empregado, de quatorze em quatorze dias. Em situações excepcionais, não teríamos dúvida em admitir
que isso se desse; mas o texto constitucional evidentemente não no permite. Em todo o caso, as leis não são
feitas para os casos de fôrça maior (não se confunda fôrça maior com exigências permanentes do serviço, ou
simplesmente ocasionais, sem caráter de fôrça maior, ainda que resultantes da especial natureza do trabalho).
Se fôrça maior ocorreu e teve o operário ou qualquer outro trabalhador de permanecer no serviço, como se
faltaram na agência telegráfica, ou no serviço de eletricidade, aquêles que o haviam de substituir, é dever, de
interesse público, que o trabalhador não deixe o seu pôsto sem ser substituido, dada a natureza do trabalho; mas
o seu repouso há de ser o mais prôximamente possível, e a culpa, que acaso tenha tido, na ocorrência, o
empregador, será a de eliminação do repouso dominical, que a Constituição assegura. Quem perdeu dois
domingos, tem direito a dois dias de descanso, juntos ou separados, quanto às semanas passadas.

3. DIAS FERIADOS. Após tratar do repouso semanal aos domingos, a Constituição de 1946 diz que, nos
limites das exigências técnicas da empresa, tem o operário direito aos feriados civis e religiosos, de acôrdo com
a tradição local. Regra jurídica ôca. A legislação ordinária é que dará conteúdo a ela. O que se deveria ter dito é
bem diferente: o operário tem direito aos feriados civis, salvo nos casos de turmas necessárias à continuidade de
serviço de interesse geral, ou, com compensação, se de interesse individual a permanência ou a continuidade; e
quanto aos feriados religiosos, de acôrdo com a lei que deve atender, quanto possível, à sugestão da tradição
local. Subordinar os feriados civis a tradições locais seria ignorar que o interesse nacional, fixador dos feriados
civis, passa à frente dos interesses estaduais, municipais e, a fortiori, particulares, e que o interesse estadual
passa à frente do municipal e do particular, bem como o municipal à frente dêsse. Tradição local não pode
derrogar lei, e feriado civil lei é.

Só a lei fixa feriados. ,Como admitir-se que usos e costumes possam constituir exceção a regra jurídica
legislativa? Have-moa de entender, portanto, que a referência a “de acôrdo com a tradição local” só se liga a
feriados religiosos. Urge a lei. federal que fixe os feriados civis, e, atendendo à tradição os feriados religiosos,
alguns dos quais, aliás, são gerais feriados (e. g., Natal).
Demais, a expressão “exigências técnicas da empresa” nada diz. Exigências da qualidade do serviço,
compreender--se-ia. A empresa que fornece energia elétrica para uma cidade, ou para indústrias, que não
possam parar, ou legalmente estejam obrigadas a isso, precisa de operários durante os feriados, como durante os
domingos. Mas, se a empresa é que tem interesse em corresponder a grande pedido de fabricação de pano, ou
de produção de farinha, não deixaria de ser exigência técnica o trabalho durante o feriado; e seria absurdo que
se lêsse o texto constitucional como permissivo de tal exclusão, por vontade individual, do princípio
constitucional.
Como está redigido, o ad. 157, VI, é um tanto ilusorio. Quando se diz que alguém tem direito a repouso e a
feriados, o que se há de entender é que o salário há de ser mensal, ou, pelo menos, semanal, compreendendo o
domingo, ou o feriado, que na semana ocorreu, ou no mês. Não é assim que se tem entendido; de modo que, em
vez de direito a repouso, o que se vê é o direito a não ir trabalhar e a não ganhar no domingo e no feriado, o que
importaria transformar o repouso em dano ou castigo. O legislador constitucional devera ter dito que o salário
do operário, ou de qualquer outro trabalhador, havia de ser, pelo menos, semanal, correndo por conta do
empregador o domingo e o feriado que acaso coubesse na. semana. Fora dai pouco adianta falar-se em direito a
repouso~ e em direito a feriado civil ou religioso, como se fôsse garantia suficiente ao trabalhador. A legislação
ordinária deve, por-~ tanto, encontrar a solução técnica que faltou à mentalidade do legislador constituinte.
Sempre, porém, que há fôlhas de pagamento semanais, ou mais que semanais, para inclusão do domingo, ou
dêle e do feriado, que ocorreu, com o recebi-. mento da diária, ou das diárias, não é preciso invocar-se legis-.
lação ordinária, uma vez que resulta do direito ao repouso,ainda nos têrmos vagos em que o concebeu a
Constituição. A remuneração dos dias de repouso é parte do salário e, firmando-se no trecho acima, o Conselho
Superior de Previdência Social, a 13 de novembro de 1950 (D. da J. de 23 de julho de 1951>, frisou que seria
esdrúxulo considerá-la pagamento autônomo, ou gratificação. Salário não é só a diária; é a diária, ou o cômputo
semanal, ou mensal, ou de outro período, mais as vantagens que, pelo trabalho, obtenha ou possa obter o
trabalhador.
(De lege ferenda, a ConstituIção devia ter evitado a alusão a feriados “religiosos”. O Brasil é hoje o “país dos
feriados”. j,Não pensaram os legisladores constituintes no que custam à produção nacional os feriados públicos
e os religiosos, em horas de trabalho, que se omitem em todo o Brasil? O próprio legislador ordinário deve
reduzir a três ou quatro os feriados nacionais e desaprovar feriados ilegais oriundos de atos do Poder Executivo,
perturbadores da vida producional, administrativa e comercial do país. Chegamos ao absurdo dos feriados pelo
meio, os Bancos não pagam mas recebem, a fábrica não fecha mas o operário pode faltar, etc. Quanto aos
feriados religiosos, urge a lei federal que os regule, dividindo-os em feriados de todo o país, Natal, quinta e
sexta-feira da semana santa, feriados do Estado-membro, Distrito Federal ou Território, e feriados municipais,
porém de modo que todos os feriados, públicos e religiosos, não excedam de dez em todo o território e em
qualquer parte dêle. Algumas crises econômicas da Idade Média foram atribuidas ao excesso em dias
santificados: trinta e seis dias santificados representam menos dez por cento de produção anual sem qualquer
diminuição nos gastos e no consumo. Mal acabávamos de rever estas páginas, chegou-nos à mão notícia que
não nos surpreende, mas há de entristecer a todos os Brasileiros: fomos em 1959 o país de maior núMero de
feriados, no mundo, e perdemos, assim, 14 por cento dás horas anuais de trabalho; portanto, aproximadamente,
14% da produção nacional.)

4.FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. A Constituição de 1934 falava em “férias anuais remuneradas” (art.
121, § 19,f); a de 1937 disse “licença anual remunerada” (art. 137, e) a de 1946 seguiu a de 1934. Quais são as
“férias” e qual seria a “licença”, disse-o a lei ordinária entre 1937 e 1946, e disse-o antes de 10 de novembro de
1937, e di-lo agora. Ficou, pois, à lei a regulamentação. Em todo caso, se lei ordinária não há, o intérprete tem
de recorrer à legislação existente para os funcionários públicos, ou, preferentemente, a que rege as relações
jurídicas entre a União e os seus trabalhadores. Se nenhuma existe, o que é difícil ocorrer, o juiz determinará o
que fôr razoável. Por falta de legislação ordinária não se pretere o ad. 157, VII.
A Constituição de 1946 fala de “férias anuais remuneradas”. Não fala de “licença”. A terminologia de 1937 era,
evidentemente, imprópria. Férias são repousos remunerados, além dos domingos e feriados gerais. Há férias
gerais e há férias individuais. Licenças ou são licenças para interesse do indivíduo, de regra não remuneradas,
ou licenças para tratamento de saúde, o que se costuma dar, satisfeitos certos pressupostos, com diminuição de
vencimentos ou salários, e licenças-prémios, que se dão quando, passado certo tempo de serviço, se concedem
com remuneração. Semelhante à licença-prêmio é a licença à gestante.
~De que férias se trata? Se a Constituição houvesse falado em “licença” e “férias”, teríamos a possibilidade de
conceber férias como direito o licença como concessão dependente da satisfação de determinados pressupostos.
Não falou em licença. O que temos de saber é se cabe à lei fixar o tempo das férias, ou se lhe cabe fixar tal
tempo e quaisquer outros pressupostos para a concessão, inclusive o de precisar delas o empregado. Certo, não
valeria a lei que só conferisse as férias por um dia, dois, ou três dias. Seria iludir o texto constitucional. O
tempo há de ser tempo razoável.
Quanto aos outros pressupostos, a lei pode prever, por exemplo, uma semana, ou mais, para as férias com
caráter compulsório, sem quaisquer outras exigências, e a licença até um mês, para tratamento de saúde, O que
não lhe é dado é transformar as férias remuneradas em concessão voluntária do empregador, ou de tal modo
dificultá-las, que o princípio da Constituição se esvazie do seu próprio conteúdo. Tôda licença para tratamento
de saúde é, por sua natureza, satisfeitos os pressupostos, prorrogável. Ai, os problemas técnicos da legislação
ordinária surgem.

5.DURAÇÃO DO TRABALHO DIÁRIO. O dia de trabalho é de oito horas. Pode ser reduzido. Lê-ge que é
suscetível de aumento nos casos e circunstâncias previstos em lei, O legislador constituinte deu, e logo depois
tomou. Fixou em oito horas o dia de trabalho. Permitiu a redução. Em seguida, permitiu o aumento. Não fixou
iiada. Reduz-se ao seguinte o que está escrito no ad. 157, V: O legislador ordinário pode fixar o dia de trabalho
em mais do que oito horas, pode também. fixá-lo em menos. Se não fixou, o dia de trabalho é de oito horas. Em
boa técnica legislativa, ou o legislador constituinte diria que o dia de trabalho é de oito horas, podendo ser
reduzido de acôrdo com a natureza do trabalho e aumentado em circunstâncias excepcionais, em casos.
precisos, previstos em lei; ou limitar-se-ia a dizer que à legislatura ordinária cabe legislar sôbre o tempo de
trabalho. Aconselhável seria também que, no caso de aumente, em circunstâncias excepcionais, se acrescentasse
o dar-se compensação compulsoria. Por outro lado, a lei ordinária (e melhor teria sido que o houvesse dito a
Constituição) há de atender a salário suplementar, nos casos em que se dê permissão de dia maior de oito horas
para o trabalho. Mas havemos de entender em todo trabalho que exceda as oito horas é noturno, se as oito horas
são de dia, ou que são trabalhos noturnos os que se prestam à noite, entrando-se no dia.
O direito oriundo da incidência do art. 157, V, é direito público (constitucional) subjetivo. Implica direito ao
repouso diário, uma das três espécies de direito ao repouso, de que mais largamente se fala à nota 9). O direito
negocial das gentes (direito emanado dos tratados) interestatalizou o direito ao repouso diário, em via de supra-
estatalização isto é, de se tornar efeito do fato jurídico do trabalho diário, em virtude de regra jurídica
supraestatal (= de direito das gentes).
No direito pré-imperial e do Império do Brasil, nenhuma regra jurídica limitava a jornada de trabalho. A
primeira lei, relativa ao trabalho das crianças, foi, já na República, o Decreto ri. 1.813, de 17 de janeiro de
1891, arts. 2.0, 4~O, 10 e 11, que edíctou regras sôbre o trabalho de menores de doze anos,
§ 5.066. DIREITO AO REPOUSO167

exceto, quanto a fábricas de tecidos, como aprendizes, após oito anos. Os maiores de doze e menores de quinze
anos, do sexo feminino, somente poderiam trabalhar sete horas por dia, não consecutivas, de modo que nunca
excedesse de quatro horas o trabalho contínuo; e bem assim os do sexo masculino, de doze a quatorze anos (os
de quatorze a quinze, nove horas, com as mesmas exigências). O aprendizado somente poderia ocupar três
horas, para os de oito a dez anos; e quatro, para os de dez aos doze anos, com interrupção, respectivamente, de
meia e de uma hora. Aos menores, quaisquer, não poderia ser cometida qualquer operação que os expusesse a
risco de vida (limpeza e direção de máquinas em movimento, trabalho ao lado de volantes, rodas, engrenagens,
correjas em ação, ou outro, que exigisse esfôrço excessivo). Outrossim, não poderiam ser empregados em
depósito de carvão vegetal ou animais, manipulações diretas sôbre fumo, petróleo, benzina, ácidos corrosivos,
preparados de chumbo, sulfureto de carbono, fósforos, nitro-glicerina, algodão, pólvora, fulminantes e “outros
misteres prejudiciais”.

6.DUAS CLASSES DE REGRAS JURÍDICAS. Na legislação sôbre horas de atividade industrial, hiclusive
agrícola e comercial, ou qualquer outra, que tenha de exigir esfôrço humano remunerado, ou contacto com o
público, há duas classes de regras jurídicas: a) a classe das regras jurídicas que têm por fito proteger o
trabalhador, regras jurídicas que são regras, as vêzes, constitucionais (e. g., Constituição de 1946, art. 157, V e
VI), e se dirigem a entidades públicas e particulares, para que se não exija tempo de trabalho além daquele que
se permite (distribuição subjetiva) ; b) a classe das regras jurídicas que distribuem, objetivamente, a atividade
das cidades, vilas e povoados e a dos campos e matas.
Na distribuição subjetiva, o legislador tem de considerar o trabalhador, mas atendendo a que há necessidade de
permanência de serviços. Então, cabe-lhe examinar as espécies principais em que se revela precisar da atividade
permanente de trabalhadores a natureza do serviço ao público. A solução técnica é a do revezamento ou turnos
de trabalhadores, com o que se concilia a necessidade da distribuição subjetiva com a necessidade de
permanência do serviço público. Na enumeração de tais atividades, em tabelas ou relações, a legislação Ou a
regra jurídica oriunda de autoridade administrativa não pode ser taxativa, O ser ou não de necessidade que certo
ramo de indústria ou comércio se exerça nos domingos e feriados, ou nas horas que se seguem ao fechamento
normal do comércio é quaestio facti. De modo que as listas das atividades permanentes apenas revelam, sem
exaustividade, atividades permanentes. Assim seria contrária à Constituição de 1946 a lei, mesmo federal, que
não permitisse operações, ou medicações urgentes, ainda em consultórios, antes ou depois de certas horas.
As regras jurídicas concernentes à distribuição objetiva impõem dever de fechamento, e podem impô-lo,
porque se parte da premissa de serem desnecessárias as atividades permanentes. A lei municipal que estabeleça
o horário para os armazéns de secos e molhados, ou para as lojas de moda entre a hora 1 e a hora 8, ou outra
após, isto é, o tempo que corresponde àquele que se pode exigir do trabalhador, ou mais que isso, é compativel
com a ConstituIção de 1946. Se o tempo excede o que se pode exigir aos trabalhadores da indústria ou
comércio de que se trata, intervém a legislação do trabalho, para a distribuIção subjetiva do tempo. Se a lei
municipal não admite que se recolham a hospitais ou casas de saúde, depois de certa hora, pessoas que tenham
de ser tratadas, tal lei fere a ConstituIção de 1946, porque, sendo a necessidade de permanência do serviço ao
público dependente da sua natureza, tal necessidade pode ser revelada pela lei federal, pela lei estadual, ou pela
lei municipal, porém não negada se ela existe pela lei federal, ou pela lei estadual, ou pela lei municipal. Se a
lei federal considera de necessidade permanente determinada atividade, somente ofende a Constituição de 1946,
se, na espécie, pode ser invocado, como regra jurídica constitucional ofendida, algum artigo seu, como o art.
141, ~ 1.0 Se, em vez disso, a lei federal não considerou de necessidade permanente determinada atividade, qne
em verdade o é, a regra jurídica, que formulou, ofende, pelo menos, os arts. 145 e 147, 1•a parte, da
Constituição de 1946, verbis “princípios de justiça social” e “bem-estar social”.
Desde que a lei federal considerou de permanência necessária algum serviço, cumpre indagar-se porque o fêz
(ratio legis), para se saber qual a regra jurídica de distribuição das competências em que se fundou para se
atribuir tal função legislativa. Tratando-se de serviço de abastecimento de gasolina a automóveis, a necessidade
nada tem com a saúde pública. Não assim, se se trata, por exemplo, de varejo de produtos farmacêuticos, pois o
assunto interessa imediatamente ao direito sanitário. A regra jurídica federal, ou a regra jurídica estadual
(Constituição de 1946, arts. 59, XV, b), verbis “defesa e proteção da saúde”, e 69), que diz ser de interesse
público a permanência de alguma atividade industrial ou comercial, estabelece direito dos industriais ou
comerciantes de tais produtos à permanência. Qualquer lei municipal que crie escala de plantões ou rodízio
somente pode ser para estabelecer dever de permanência, sem limitar o direito (federal) de permanência. Uma
vez que a lei federal permitiu a permanencia, por tê-la reputado necessária, sem cogitar do dever de
permanência, a legislação estadual ou municipal pode criá-lo, porque lhe cabe, no território do Estado-membro,
ou no território do Município, determinar deveres de servir ao público.

7.DISTRIBUIÇÃO OBJETIVA E DISTRIBUIÇÃO SUBJETIVA. No legislar sôbre distribuição objetiva do


serviço ao público, ou das atividades invitacionais ou de oferta ao público, o Estado-membro ou o Município
não pode alterar a distribuição subjetiva feita pela lei federal, razão por que, quando alguma lei estadual diz
que ao Município cabe fixar os horários do funcionamento de estabelecimentos industriais, comerciais e
similares, “respeitada a legislação do trabalho” (e. g., Lei estadual de São Paulo n. 1, de 18 de setembro de
1947, art. 16, XV), apenas “explicita”. Não há, aí, senão reconhecimento da competência federal.
A pretensão à permanência das farmácias, hospitais e assistência médica é pretensão inclusa no direito à vida,
no direito à integridade física e no direito à integridade psíquica (sôbre o assunto, veja Tomo VII, §§ 729, 732-
734), por parte de todo ser humano. Está no rol daqueles direitos de que cogita o art. 144 da Constituição de
1946: “A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e
garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota”. Não seria suscetível de satisfação tal pretensão
se não existisse o direito à permanência, por parte de quem há de prestar o produto ou o serviço.
Titulares de tal direito são os sêres humanos, quaisquer, mas também as empresas que se destinam a assegurar a
prestação de produtos ou serviços de que a qualquer hora se possa precisar. Quando o Estado, pelo Poder
Legislativo, diz que alguma atividade industrial é de permanência necessária, apetias reconhece fato da vida de
relação, sem que seja o seu ato legislativo mais do que explicitação. Se o fêz o Poder Legislativo federal,
somente se pode afastar a incidência do texto legal, obtendo-se a decretação de inconstitucionalidade, com
observância do art. 200 da Constituição de 1946. Se algum texto estadual ou municipal discrepa da regra
jurídica que o Poder Legislativo federal edictou, tem-se por ilegal, ou, se envolve limitação à liberdade de fazer
ou de não fazer, ou a outro- direito constitucional, por inconstitucional.
Admitido que é necessária à vida humana, à integridade física ou psíquica, a permanência, aos domingos, nos
dias feriados, ou durante a noite, de alguma atividade, como a de varejo de produtos farmacêuticos, está
reconhecido, por lei, o direito a que estejam abertas as farmácias, fora dos dias e horários normais,
considerados normais os horários que se fixaram às atividades de possível interrupção (náo-permanentes), e o
direito dos farmacêuticos a abrir as farmácias a qualquer hora, satisfeitas as exigências tributárias e de
capacidade profissional (ConstituIção de 1946, art. 141, § 14).
A legislação municipal pode dar regulação ao cumprimento do dever de abertura ou permanência, se foi
estabelecido, não ao exercício do direito de permanência, que se irradiou da incidência da lei federal. A escala
de plantões ou rodizio só-mente se pode entender como regulação do cumprimento do dever de abertura ou
permanência, por existirem dois ou mais deveres de permanência; nunca, porém, como regulação do exercido
do direito. Quem não quer abrir a empresa todos os dias, ou dia e noite, pode invocar a regra jurídica municipal
de regulação; não pode ser constrangido a fechar quem quer exercer, integralmente, ou mais do que na regra
jurídica de escala de plantões ou rodizios, o direito de permanência.
Qualquer entidade estatal (federal, estadual, ou municipal) pode considerar de necessidade a permanência de
atividade industrial ou comercial, mas a lei nada mais faz, aí, do que revelar regra jurídica, devido à natureza da
atividade de -que se trata. Se a lei federal de trabalho, ao falar de atividades que precisam ser permanentes, as
enumerou, tal enumeração exemplificativa (xv não-exaustiva) impõe-se em todo território nacional, salvo se,
alegando-se e provando-se que o legislador federal cerceou indevidamente a atividade humana, fôr decretada a
sua desconstituição por atentado à Constituição de 1946.
A legislação do trabalho pode determinar a distribuição subjetiva de tempo; e, incidentemente, declarar a
natureza permanente, por necessidade, das atividades das empresas, sem que seja isso regra jurídica de
legislação do trabalho:
-entram as regras jurídicas sôbre permanência na classe das regras jurídicas de saúde pública, que hão de ser
feitas pela União e só supletiva ou complementarmente pelos Estados-
--membros, ou, de acôrdo com as Constituições estaduais, pelos Municípios (Constituição de 1946, arta. 5•O,
XV, b), 2•a parte, 50 e 18).
Se lei federal disse permanente a atividade ( ser de interesse público a permanência), tem de respeitá-la o
Estado--membro ou o Município, porque há direito dos particulares a que se conservem abertas ou se abram,
excepcionalmente, as -empresas, e direitos dessas empresas a conservarem-se abertas, ou a se abrirem, no
interesse do público a que servem.
As leis municipais que impedem a abertura ou a conservação da abertura das farmácias, a pretexto d~ regulação
de cumprimento de dever de permanência, são ilegais, porque em verdade regulam exercício de direito de
permanência. As escala de plantões ou rodízios somente se admitem como regulação do dever de permanência,
para que não falte ao público o produto ou o serviço.
Se a lei municipal impõe o plantão ou rodízio como regulação do direito de permanência, em verdade limitou a
concorrência. O fito foi vedar que as farmácias concorram, no que melhor serviriam ao público.
Não há nenhum interesse municipal em que tôdas as farmacias, ou quase tôdas, ou muitas não abram ou não
continuem abertas, para que - no lugar não falte a atividade que a lei federal, atendendo ao interesse publico,
considerou de permanência necessária.
A lei municipal nada tem com a concorrência entre farmácias, ou outras atividades permanentes; as leis de
intervenção na economia (e a lei de escala de plantões ou rodízio, se não se limita a apenas regular o
cumprimento do dever de funcionar, é uma delas) são da competência federal (Constituição de 1946, arts. 145-
147 e 141, § 20).

8.REPOUSO no TRABALHADOR E DIREITO A ÊLE. Lê-se no art. 68 do Decreto Lei n. 5.452: “O trabalho
em domingo, seja total ou parcial, na forma do art. 67, será sempre subordinado à permissão prévia da
autoridade competente em materia de trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “A permissão será concedida a
título permanente nas atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos
domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio expedir instruções em que sejam
especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma transitória, coro discriminaçã0 do
período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de sessenta dias”, O domingo é o dia de re~ pouso. A
periodicidade facilita a planificação, assim dos serviços como do descanso. Para que se possa permitir o
trabalho no domingo é preciso que haja manifestação estatal de vontade, após exame dos dados objetivos e
subjetivos, O- repouso nos domingos é o normal. A mudança temporal é que depende de permissão. Daí o art.
1.0 da Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949 empregar o advérbio “preferentemente” Há de ser de vinte e quatro
horas o repouso semanal: “nos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis
e religiosos de acôrdo com a tradição ]ocal” (cf. Decreto n. 27.048, de 12 de agôsto de 1949, art. 1.0). Estão
incluídos os trabalhadores rurais (art. 2.0) e quaisquer outros não pré-excluidos pela lei, “salvo os que operam
em qualquer regime -de parceria, meação, ou forma resultante de participação na.produção”, cf. Decreto n.
27.048, de 12 de agôsto de 1949, art. 2.0, a).
No art. 11 da Lei n. 605 fêz-se referência aos dias feriados: “São feriados os declarados em lei federal. São
feriados religiosos os dias de guarda declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número
não superior a sete”.
O repouso semanal remunerado é de vinte e quatro horas consecutivas (Decreto n. 27.048, de 12 de agôsto de
1949, art. 40)
A lei federal é que determina quais os dias feriados em todo o território nacional (cf. Decreto n. 27.048, art.
5.0).
A lei estadual pode fazer dias feriados, para os seus servidores, mas apenas até sete por ano. A remuneração é
devida,atendidos pela empresa; não são obrigatórios para os particulares.
No caso de lei municipal estabelecer dias feriados, até o máximo de sete, também há de ser remunerado o
trabalho. A propósito dos dias feriados municipais, cumpre dizer-se que, se a empresa os atende, são devidas as
remunerações, porém, até sete por ano, são obrigatórios se satisfazem os pressupostos do art. 157, IV, da
Constituição de 1946.~da competência indelegável do Poder Legislativo a decretação de feriados.
Só a lei pode decretar feriados.
Lei que deixasse ao Poder Executivo marcá-los, como a Lei n. 604, de 3 de julho de 1851, art. 1.~, § 1.0, seria
inconstitucional. Muitas vêzes sob tal nome, o que se decreta é moratória; mas, ainda que de moratória não se
trate, a competência é do Poder Legislativo. Ou o feriado tem efeitos de direito material e ao Poder
1 Legislativo é que compete adotá-lo (legislação sôbre direito civil ou comercial), ou só de direito 1
7 administrativo ou processual; sempre é competente o Poder Legislativo. As férias forenses são só 7
4 processuais. Os domingos são de direito material. São os feriados causa de grandes perturbações e 5
prejuízos na vida do país, na vida econômica e na vida escolar, principalmente. Quem os multiplica não leva
em conta que o povo vive da produção, e quatro feriados a mais diminuem de cêrca de um por cento essa
produção. Os que dêles se beneficiam e os que com êles se prejudicam consomem aquêle

um por cento que se deixou de produzir. O melhor modo de se festejar algum fato nacional não é com distúrbios
na vida econômica e escolar. Em alguns países da idade média e depois, tantos foram os dias santificados que
tremendas crises sobre-vieram. E revoluções. Só o Congresso Nacional pode feriai.
Se ha assunto em que se impõe a boa vontade e eficiência lo Congresso Nacional é êsse dos feriados. urge lei
que os fixe cerceie a desenvoltura com que o Poder Executivo, sob presão populista, religiosa ou de simples
fuga ao trabalho, está a acrificar a produção nacional e o serviço público.
A propósito dos feriados municipais, há o art. 11 da Lei i. 605 e o art. 5.~, parágrafo único, do Decreto n.
27.048. ..Tesse, acrescentase: ..... cabendo à autoridade regional competente em matéria de trabalho expedir os
atos necessários observância do repouso remunerado nesses dias”.
Não se trata de delegação do Poder Legislativo federal o Poder Legislativo municipal, pois está previsto na
Constituição de 1946, art. 157, VI. São pressupostos para a validade a lei município não serem mais de sete os
feriados em cada no (portanto, a decretação de dia feriado municipal que seria oitavo não é válida) ;
corresponder a alguma data de significação para o Município, ou para a religião.
(a)As regras jurídicas sôbre repouso tinham de observar o princípio de isonomia. Daí as explicitudes que se de-
vem Lei n. 605:
a)O regime da Lei n. 605 é extensivo àqueles que, sob uma autônoma, trabalham agrupados por intermédio de
Sincato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remunera o do repouso obrigatório, nesse caso, consiste no
acréscimo de ri sexto, calculado sôbre os salários efetivamente percebidos lo trabalhador e paga justamente com
os salários (Lei n. 605, t. 3/’; Decreto n. 27.048, ad. 2. 1i9).
b)O repouso semanal é devido aos trabalhadores das autarquias e de empresas industriais administradas pela
dão, pelos Estados-membros ou pelos Municípios ou incorporadas aos seus patrimônios salvo se tais
trabalhadores ao subordinação ao regime do funcionalismo público (Lei 605, art. - 4.0; cf. Decreto n. 27.048,
art. 29 e).
(b)A Lei n. 605 não incide no tocante a:
a)Empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os que prestam serviço de natureza não
econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial daquela ou dessa (Lei n. 605, art. 5•0, a) ; Decreto n.
27.048, art. 3~0, a).
b)Funcionários públicos da União, dos Estados-membros e dos Municípios, e respectivos extranumerários em
serviço nas próprias repartições (Lei n. 605, art. 52, b) ; Decreto n. 27.048, ad. 3~0, 6).
c)Servidores de autarquias federais, estaduais e municipais, se há lei especial que lhes assegura situação
semelhante à dos funcionários públicos e os faça sujeito a regime próprio de proteção ao trabalho (Lei n. 605,
art. 5.~, c).
(c)Para que a Lei n. 605 possa estar em causa, é preciso que, pela atividftde da empresa, ou em razão de
interesse público, seja indispensável a continuidade do serviço (Lei n. 605, art. 59, parágrafo único). Se não há
a continuidade do serviço, não há a permanência do empregado. Continuidade do serviço, na espécie, é a
continuidade que resulta da atividade da empresa (e. g., empresa de construções, empresa de ônibus, empresa
de fabricação de tecidos), ou do interesse público (e. g., empresa que contratou a abertura do túnel, ou a
construção do cais do pôrto). Se, por exemplo, os trabalhadores foram contratados somente para que retirassem
do rio, ou da estrada, o ônibus, ou o trem que descarrilhou, não há a continuidade do serviço oriunda da
atividade da empresa, ou de razão de interesse público, pôsto que seja de interesse público a retirada.
(d)Para que haja o direito ao repouso semanal remunerado, faz-se mister que o empregado tenha trabalhado
durante tôda a semana a que êle corresponde, respeitados o horário e a duração do serviço, salvo se ocorreu
justa causa para a falta, ou diminuição do tempo. Ç isso o que se há de entender quanto ao art. 6.0 da Lei n. 605,
que estatui: “Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado
durante tôda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”.
A Lei n. 605, no art. 6.0, § 1.0, enumera, exaustivamente, as justas causas para se quebrar a duração do serviço,
quanto aos dias ou dentro dos dias: “São motivos justificados: a) os previstos no art. 473 e seu parágrafo único
da Consolidação das Leis do Trabalho; a ausência do empregado, devidamente justificada, a critério da
administração do estabelecimento; e) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do
empregador, não tenha havido trabalho; d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude de
seu casamento; e) a falta ao serviço com fundamento na lei sôbre acidente do trabalho; f) a doença do
empregado, devidamente comprovada” (cf. Decreto n. 27.048, art. 12).
a)O empregado pode deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário e por tempo não excedente de
dois dias, em caso de falecimento do cônjuge, ou de falecimento de ascendente, descendente, irmão, ou pessoa
que, conforme a sua carteira profissional, viva sob sua dependência econômica (Decreto-lei n. 5.452, art. 473).
No caso de nascimento de filho, o empregado pode faltar um dia de trabalho e, no correr da semana, ou na que
suceder (no Decreto-lei n. 5.452, art. 473, parágrafo único, diz-se “no correr da primeira semana”, o que é
obscuro), para fazer o registo civil, sem prejuízo do salário (Decreto-lei n. 5.452, art. 473, parágrafo único).
Cônjuge está, no art. 473 do Decreto-lei n. 5.452, em vez de cônjuge ou companheira ou companheiro, desde
que se trate de convivência marital.
b)Se há justa causa para a ausência do empregado quanto ao dia, ou parte do dia e êle faz prova disso, a
administração do estabelecimento tem de dispensar a falta. A expressão “a critério da administração” não se
pode interpretar no sentido de “a arbítrio da administração”. Se a administração da empresa foi, no que
estabeleceu, injusta, a espécie pode ser objeto de exame judicial.
A comprovação é com atestado médico da instituição de previdência social, a que se é filiado o empregado e, na
falta dêsse, do médico do Serviço Social de Comércio e Indústria, ou de médico da empresa ou por ela
designado, ou de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal, incumbido de assuntos de
higiene ou de saúde pública, ou de médico da sua escolha, que clinique na localidade do trabalho,
sucessivamente (Lei n. 605, art. 6.0, § 2.0; Lei n. 2.761, de
26 de abril de 1955, art. 1.0). Cp. Decreto n. 27.048, art. 12, §§ 1.0 e 2.0

Nas empresas em que vigorar regime de trabalho reduzido, a freqúência exigida corresponde ao número de dias
em que o empregado tenha de trabalhar (Lei n. 605, art. 6.0, § 3~0).
“As entradas no serviço verificadas com atraso, em decorrência de acidentes de transportes, quando
devidamente comprovados mediante atestado da empresa concessionária”, diz o art. 12, § 32, do Decreto n.
27.048, “não acarretarão, para o trabalhador, a aplicação do disposto no art. 11”.
-O art. 11 é o que cogita da pré-exclusão da remuneração se não houve motivo justificado.
Nem sempre a empresa concessionária atende aos pedidos de atestado, por serem com culpa os acidentes, ou
ser aquêle prova da sua responsabilidade. O caminho é o atestado pela polícia, ou a apresentação das notícias
dos jornais. A notoriedade dispensa provas escritas.

9.REMUNERAÇÃO flO REPOUSO SEMANAL. A remunera~ão do repouso semanal corresponde: a) para os


que trabalham por dia, semana, quinzena, ou mês, à de um dia de serviço, não computadas as horas
suplementares; b) para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho, excluídas as horas
complementares; c) para os que trabalham por tarefa ou peça, ao equivalente ao salário correspondente às
tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal ‘de trabalho, dividido pelos dias de serviço
efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicílio, ao equivalente ao quociente da
divisão por seis da importância total da sua produção na semana (Lei n. 605, art. 72).
Os empregados cujos salários não sofram descontos por motivo de feriados civis ou religiosos são considerados
já remunerados nesses mesmos dias de repouso, uma vez que os dias de domingo sejam remunerados (Lei n.
605, art. 72, § 1.0). Assim, consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista,
ou quinzenalista, cujo cálculo
-de salário mensal, ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do mínimo de dias do
mês ou de trinta ou quinze diárias, respectivamnente (Lei n. 605, art. 7•O, § 2.0).
10.TRABALHO EM DIAs FERIADOS. “Excetuados os casos em que a execução do serviço fôr imposta por
exigências técnicas das empresas”, diz o art. 8.0 da Lei n. 605, “é vedado o trabalho em dias feriados, civis e
religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observado- 5 os dispositivos dos
arts. 6.0 e 72 desta lei”.
“Nas atividades em que não fôr possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do
trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dôbro, salvo se o empregador
determinar outro dia de folga” (Lei n. 605, art. 92; Decreto n. 27.048, ad. 6.0). Acrescenta o ad. 10: “Na
verificação das exigências técnicas a que se referem os artigos anteriores, ter-se-ão em vista as de ordem
econômica, permanentes ou ocasionais, bem como as peculiaridades locais”. E o parágrafo único: “O Poder
Executivo, em decreto especial ou no regulamento que expedir para fiel execução desta lei, definirá as mesmas
exigências e especificará, tanto quanto possível, as empresas a elas sujeitas, ficando desde -já incluída~ entre
elas as de serviços públicos e de transportes”.
Os arts. 12-14 da Lei n. 605 cogitam das multas e da fiscalização.
§ 5.067. Salário mínimo

1. CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 157, 1. A Constituição de 1946, ad. 157, 1, estabelece, como um dos
princípios a que há de obedecer a legislação do trabalho, o do salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as
condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família”. Diante do art. 163, que diz
ser a família “constituída pelo casamento indissolúvel”, procurou-se insinuar que “família”, no art. 157, 1, e 50
a que se constituiu pelo casamento. De modo nenhum. Família é o grupo em que vínculo sexual e de sangue, ou
afim. O enteado é membro da família, mesmo que tenha morrido o pai ou a mãe. O padrasto enfêrmo, a
madrasta enfêrma, que vive na casa, é membro da família.
O trabalho tem de ser remunerado, porém com atenção as necessidades maiores do trabalhador. Os
fundamentos religiosos e os argumentos contra ser tratado como mercadoria apenas revelam que a sociedade
ainda não chegou ao grau de evolução em que, embora se reconheça que os homens não são
iguais, há necessidades que os igualizam, negativamente: se nem todos precisam de livros e de diversões
especiais, todos comem, vestem e moram. A busca de critério para a fixação do salário mínimo somente pede
consistir em verificação do que é preciso para que todos os que trabalham vivam, no ambiente econômico que o
estado social determina. A minimidade atende a isso e pede elevar a prestação, para que se melhore a situação
dos que trabalham.
O salário mínimo tem de ser suficiente, no lugar em que se contrapresta e vive o trabalhador, às necessidades
normais dêle e da família. O salário-família ou salário-familiar está previsto na Constituição de 1946, art. 157,
O salário mínimo, que se fixa conforme lei, há de corresponder à aquisitividade que êle tinha ao ser fixado. O
poder aquisitivo foi pressuposto de inre condendo. Depois da lei, se o custo da vida cresce, surge o problema da
alteração, ao que hão de estar atentas as associações e sindicatos de trabalhadores. O ad. 766 do Decreto-lei n.
5.452 é de pouco relevância, porque a Constituição de 1946, art. 157, 1, foi clara. Há, porém, relevância se não
se trata de salário mínimo, e sim de salário justo, acima do mínimo. Lê-se no ad. 766 do Decreto-
-lei ii. 5.452: “Nos dissídios sôbre estipulação de salário, serão estabelecidas condições que, assegurando justo
salário aos trabalhadores, permitem justa retribuição às interessadas”.
O salário pode ser fixado em virtude de cláusula de valor-mercadoria, ou de preço da vida, ou de casa, comida
e vestes (soma dos preços do mês, trimestre ou semestre). Os juristas franceses chamam a isso salário móvel, ou
salário escala movel. A escalator clause, clause d’échelle -mobile, foi minuciosamente examinada no Tomo
XXVI, ~§ 3.172-3.175.
Antes dos- chamados princípios sociais da América (1935), a Constituição brasileira de 1934, art. 121, ~ 1.0,
falou do “salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais
do trabalhador”. A Constituição de 1937, art. 137, /i), insistiu. A Constituição de 1946, art. 157, 1, acrescentou:
“salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do
trabalhador e de sua família”. No ad. 157, II, diz-se ser princípio a observar-se na legislação ordinária o da
“proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado
civil”.
A lei do salário mínimo deve cogitar apenas de fixar o que é estritamente indispensável às necessidades normais
do trabalhador e de sua família. Quanto às necessidades da família, ai’ se calcula, para a família mudia, quota
que se adita ao salário mínimo, ou se calcula por pessoa econômicamente dependente, ou se calcula em quota
de cônjuge ou companheira e quota de outros dependentes Outro ponto, que se há de considerar, é o da
distinção entre salário mínimo do trabalhador que tem família e salário mínimo do que não a tem, porque a lei
pode entender ser melhor tratar a todos como tendo família, para simplificação de atribuição (e. g., com o
corretivo do impôsto sôtre os sem-família).
Na legislação ordinária, a que se refere o art. 157, 1, da Constituição ~ de 1946, há a oportunidade de se atender
às necessidades da família do trabalhador, quando se fixa o salário mínimo. A lei que ampara as famílias de
prole numerosa obedece a outros princípios que aquêles que regulam as relações entre o trabalhador e a
empresa ou empregador, o art. 164 da Constituição de 1946 é regra jurídica programática dirigida ao Estado.
Não há, na Constituição de 1946, outra regra jurídica em que se possa apoiar a legislatura ordinária para exigir
do empregador de salário, a pretexto de família, que o art. 157, 1. De modo que o primeiro problema, que se
tem de enfrentar, é o de se saber qual a regra jurídica da Constituição de 1946 que poderia invocar, hoje, o
legislador ordinário para edictar lei como o Decreto n. 12.299, de 22 de abril de 1943 (Decreto
-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 29). A resposta éóbvia: o art. 164.
A quota de família pode ser única, ou constante, dita, por alguns, absoluta, ou variável, isto é, conforme o
número de dependentes A quota única, constante ou absoluta, pode ser abstrata, ou concreta, segundo se é
devido por haver, ou ainda se nao ha família. Se a quota de família é absoluta e abstrata, recebe-a qualquer
trabalhador, ainda que não prove ter família. Para se obviar aos inconvenientes de alguém receber s + ~f, sem
ter de despender 1. há expedientes corretivos como o de ter de pagar impôsto de educação devido pelos que não
têm dependentes a serem educados, ou o de ter de recolher o injustamente recebido.
A quota relativa de família é sempre in concreto, ou quasi iii concreto, porque se estabelece que só tem direito à
quota o trabalhador que tem dependentes, e se faz variável a quota conforme o número de dependentes ou
espécies dêles, ou até certo número de dependentes, companheiro do trabalhador solteiro, desquitado ou viúvo e
aos filhos legítimos ou ilegítimos”.
Na técnica do direito à subsistência e da própria Constituição de 1946, art. 157, 1 e II, combinados, não há
distinções quanto ao estado civil: o companheiro inválido, ou a companheira inválida, ou que só tem ocupações
domésticas, é dependente, como o cônjuge; nem importa que haja impedimento matrimonial entre eles . Ao rés
da vida, quando o que importa, são os alimentos, as vestes e o mais que o viver exige, todo pensamento do
legislador se deve colocar em plano humano, de realidades nítidas, porque merece tanto ao trabalhador ou à
trabalhadora quem com êle vive e lhe deu, talvez, descendentes quanto quem fôsse o seu cônjuge. O plano da
subsistência sua e de outrem é mais profundo que o das formas disciplinadoras. O dependente pode não ser
nada do trabalhador. A dependência é de ordem econômica, fundada em respeito a dever moral, e não em
respeito a dever jurídico, com mais forte razão sem qualquer limitação a laços matrimoniais. O princípio de
dependência e o conceito de família, no art. 157, 1, da Constituição de 1946 podem ser expressos em têrmos de
pressupostos suficientes e necessários: basta existir o dever jurídico; mas também basta o dever moral. Tal
como se passa a propósito de irrepetibilidade em caso de prestação por dever moral e de irrevogabilidade da
doação que se fêz em adimplemento do dever moral. Na dimensão jurídica, leva-se em conta, nessas três
espécies, como em outras, o que se passou ou se passa na. dimensão ética. É verdade que, no art. 163, se diz
que a família é constituída pelo casamento indissolúvel, mas a respeito escrevemos o que fôra de mister.
Por isso mesmo que a Constituição de 1946, art. 157, II (“proibição de diferença de salário para um mesmo
trabalho por motivos de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil”), afastou qualquer regra jurídica que, em
assunto de legislação do trabalho e de previdência social, distinga casados, solteiros, desquitados e divorciados
(estado civil), fere a Constituição de 1946 tôda regra jurídica que diga, por exemplo, “filhos e cônjuges
inválidos”, ou que “equipare à mulher casada a companheira do trabalhador solteiro”, como se fôsse preciso
qualquer equiparação. Equipara-se onde alguém ou alguma classe é beneficiada ou prejudicada e se passa a
tratar da mesma maneira outrem ou outra classe. É contrária à Constituição de 1946, ad. 157, II, qualquer
distinção: cônjuge e companheiro, ou companheira, são conceitos que, empregados para distinguir, o art. 157,
II, repele. A dependência familiar é a dependência econômica, fundada um dever ético, o que só se verifica no
plano da consciência individual. Pode não haver laço matrimonial, como pode não haver descendência, ou
parentesco. É nas dimensões econômica e ética que se determina a dependência, naquela, para a verificação
objetiva, nessa, para a verificação subjetiva. Também feriria a Constituição de 1946 a regra jurídica que
permitisse pré-excluir-se do cômputo de dependentes a companheira que não poderia se casar, ou a
companheira do trabalhador que não se poderia casar, ou os filhos ilegítimos e os enteados.
No ad. 157, 1, deixou-se margem à adoção da quota constante ou à adoção da quota variável (ou s + 1 para
todos; ou s + f, s + f’, s + 1”, conforme a família, 1, 1’ ou 1”). Quanto á consistência com a Constituição de
1946, ambos os critérios são admissíveis; se bem que, de iure coMendo, se pudesse argumentar, contra a quota
constante, que ela igualiza o desigual (o que tem um torna-se igual ao que tem x dependentes, quiçã nenhum) e,
contra a quota variável, que ao empregador se carrega a despesa das famílias numerosas, sem que seja diferente
a produtividade dêle. O trabalhador, com dez dependentes, perceberia como dois trabalhadores, a despeito de
ser a mesma a sua produção, tivesse ou não dependentes. Aqui, surge o problema da prestação, excessiva, que é
o mesmo para os tributos, ônus, encargos, contribuições e mais exigências econômicas (não se pode tributar em
mais do que produz em valor o objeto do produto). A resposta também é no sentido de não poder ir até êsse
ponto a função interventiva do Estado.
A distinção, quanto ao salário mínimo para o campo e para a cidade, é em função das “condições de cada
região”, e não in abstracto, por se tratar de campo e de cidade, mesmo porque “cidade” seria têrmo empregado
em sentido estrito, ou no sentido de povoado, ou no sentido de “urbano”, em contraposição a “rural”. A
Constituição de 1946 exige que se respeite o princípio de isonomia (art. 141, § 1.0). Não se podem estabelecer
princípios diferentes para a fixação do salário minimo do campo e da cidade. As diferenças hão de resultar das
variáveis, a que o ad. 157, 1, chama “condições de cada região”; e não de se tratar de campo ou cidade;
solteiras, ou viúvas, desquitadas ou divorciadas. O par andrógino é considerado sem qualquer referência a laços
matrimoniais, com vínculo indissolúvel ou não, civis ou religiosos. Dependentes são os que econômicamente
dependem, bastando dever ético do que presta os alimentos e mais meios de subsistência.
Nenhuma distinção se admite, topolôgicamente, além das oriundas de “condições de cada região”. Ao
legislador, discriminar as regiões à técnica, apreciar as variáveis (= condições, em terminologia vulgar).
Campo e cidade não são regiões. Cada cidade pode ser uma região. Pode, até, ter duas ou mais. O campo pode
conter duas ou mais regiões. Os campos do extenso território brasileiro contêm, necessàriamente, muitas
regiões, milhares delas.
Seria contrário à Constituição de 1946 que se atribuísse ao empregador pagar a contribuição de previdência
social do empregado: paga a sua, por fôrça do art. 157, XVI. O quanto que seja necessário aos momentos de
doença e outras dificuldados do trabalhador deve entrar no cômputo do que é “subsistência” e “subsistência da
família”, porém não pode entrar como verba especifica.

2.SALÁRIOS E PRINCIPIO DE ISONOMIA. A aplicação do princípio de igualdade perante a lei


(Constituição de 1946, ad. 141, § 1.~), ou de isonomia, em matéria de salários, salvo capacidade individual, foi
explícita, quanto à idade, sexo, nacionalidade e estado civil, no art. 157, II, tal qual se formulara na
Constituição de 1984, art. 121, § 1/’, a). A Constituição de 1937 omitira-o.

A igualdade formal (Constituição de 1946, art. 141, § í~> é assegurada; a igualdade material, não; nem seria
justa em tôda a extensão.
Devemos entender que é violação da regra constitucional estabelecer o industrial, ou o agricultor, ou quem quer
que entre no conceito de empregador, diferenças nos preços da mão-de- algum dêsses critérios, ou
determinando, ou procedendo, de tal maneira, na diferenciação dos salários que numa das classes ou em
algumas classes só existam ou quase só existam pessoas de uma idade, ou do mesmo sexo, ou da mesma
nacionalidade, ou do mesmo estado civil. Também viola o art. 157, II, o exigir-se a pessoas de certa idade, sexo,
nacionalidade, ou estado civil, maior número de horas de serviço, a fim de se compensar a igualdade do salário.
O art. 157, II, da Constituição de 1946, é bastante cri si. Se alguma lei anterior houvesse permitido a diferença
de salário, e. g., entre adultos e menores, sendo o mesmo o trabalho, pôsto que diferente o resultado, passaria,
com a Constituição de 1946, a ser inconstitucional É fraude ao princípio constitucional de isonomia a respeito
do trabalho estipular..se diferença de pagamento pelos resultados, se com isso se quer distinguir o trabalho do
adulto em relação ao do menor, o dos jovens em relação ao dos velhos, o do varão em relação ao da mulher, o
do estrangeiro em relação ao nacional, o dos casados em relação ao dos solteiros, ou vice-versa. Para que a
estipulação valha, é preciso que se tenha estabelecido, de acôrdo com a lei, o que pode, sem dano próprio, ser
produzido pelo menor e o que pode, sem dano próprio, ser produzido pelo adulto, etc. O preço da produção
normal de um e de outro tem de ser igual.
O pagamento por produção não infringe a regra de igualdade, mas tem de atender ao art. 157, 1. O que é
preciso é que a razão de distinguir não seja, aparente, sincera, ou veladamente, idade, sexo, nacionalidade, ou
estado civil.

3.LEGISLAÇÃO DO TRABALHO E SALÁRIO MÍNIMO. O artigo 157, 1, da Constituição de 1946 atribuiu


à legislação. do trabalho a fixação do salário mínima, que satisfaça “as necessidades normais do trabalho e de
sua família” atendidas as situações de cada região. Não se deu poder de delegar função legislativa: a fixação
arbitrária de salário mínimo a líbito do Poder Executivo é abertamente contrária ao art. 36, § 2.0, da
Constituição de 1946. O hábito dos decretos de fixação dos salários mínimos, a arbítrio do Poder Executivo,
provém do ambiente fascistico de 1930-1934 e 1937-1946.
Se a lei estabelece os elementos, que se hão de computar, conforme os valôres do momento, para se fixarem os
salários mínimos, não há delegação de podêres; mas delegação de poder legislativo existe se se deixou ao Poder
Executivo fixar os salários, mesmo se se alude a serem conforme “as necessidades normais do trabalhador e da
família”.
No art. 159, in flue, da Constituição de 1946 permitiu-se a delegação de podêres, inclusive legislativo, aos
sindicatos, não a delegação de poder legislativo ao Poder Executivo. No art. 157, XIII, reconheceram-se as
convenções coletivas de trabalho e delas há de constar o preço do trabalho, o que não se confunde com a
fixação de salário mínimo, que seria em regra legal a que o contrato coletivo tem de obedecer.

§ 5.068. Higiene, segurança do trabalho e idade

1.HIGIENE E SEGURANÇA DO TRABALHO. A lei tem de providenciar sôbre o mínimo que há de ser
exigido às empresas e aos empregadores em geral como requisitos de higiene e de segurança do trabalho.
Sempre que consta de lei êsse mínimo, além das sanções apontadas por ela, responde por perdas e danos o
empregador, desde que se prove a causação entre os insuficientes pressupostos de higiene ou de segurança e o
dano ou perda que daí resultou.
A lei ordinária, que tratar da higiene e segurança do trabalho, precisa ser concebida de acôrdo com os resultados
últimos da ciência. Se o operário, individualmente, ou através do seu sindicato, reputa que a empresa discrepa
da lei, no tocante à higiene ou à segurança do trabalho, tem ação para que se respeite a lei.
Se, em vez disso, é a lei mesma que não provê como devera, a questão é de inconstitucionalidade da lei, pois a
Constituição de 1946, art. 157, VIII, exige à legislação do trabalho curar das medidas que sejam necessárias à
higiene e à segurança do trabalho.

No tocante à segurança, as medidas que a lei estabeleça não dispensam às empresas o seguro, pelo empregador,
contra os acidentes do trabalho (art. 157, XVIII>.

2.MENORES DE QUATORZE ANOS E TRABALHO. O trabalho é vedado, clara, insofismável,


peremptôriamente a menores de quatorze anos; se em indústrias insalubres, a menores de dezoito e a mulheres.
Não há excecões legais. Só as há quanto ao trabalho noturno. A legislação ordinária é impotente; o principio
constitucional, self-executing, exaustivo, cogente. No entanto, campeiam pelo Brasil inteiro as violacões
impunes. A respeito, lembremos o que escrevêramos em tôrno do art. 121, § 19, d), da Constituição de 1934: “A
letra á) dispensa-nos de comentário. Precisa, sim, de execução. A despeito dos seus têrmos claríssimos, todos
sabem e podemos atestar que, por todo o território nacional, a situação continua, como se a letra á) do § 1.0 não
existisse. Aliás, conforme várias vêzes dissemos, ainda paira a grande dúvida sôbre se foi feita para executar-se,
ou não, a ConstituIção de 1934. Proibe-se o trabalho a menores de quatorze anos, trabalho noturno a menores
de dezesseis (hoje dezoito), e, em indústrias insalubres, a menores de dezoito anos e a mulheres. Seria
impossível prever-se, na Constituição, o que é indústria insalubre. A lei, destinada a menor duração, pode fazê-
lo, mas existe um dado real, suscetível de experimentação que é a insalubridade, e o legislador ordinário tem de
atender à existência dêle nas suas enumerações”.
A regulamentação da aprendizagem entre quatorze e dezoito anos, é um dos problemas mais urgentes do país. O
Estado somente pode vedar, ou, com dificultações, quase proibir, o trabalho do aprendiz, quando o Estado está
em situação de suprir o fato social, espontâneo, da aprendizagem, com liceus de artes e of icios, ou escolas
profissionais, para tôda a população. Quando êle dificulta ou impede a aprendizagem, sem se substituir ao
mestre de ofício, procede como quem corta árvores sem plantar. Foi a legislação errada do Ministério do
Trabalho que estancou as fontes dos ofícios; e o Brasil todo se está ressentindo das graves consequências do
Estado socialista negativo: veda, sem chamar a si o encargo. Os dirigentes ainda não compreenderam que é
valorizando o homem do Brasil que se valoriza o Brasil.

3.INDÚSTRIAS INSALUBRES. Indústrias insalubres são todas as que podem causar, por si, doenças, ou
depauperações, ou deformações, ou quaisquer diminuições do valor humano, ou profissional. Dois são os
problemas que elas suscitam, no plano da técnica constitucional: o de preverem as leis compensações para
aquêles que se empregam em tais indústrias, o que só indiretamente e em geral foi matéria para a Constituição
de 1946, como, por exemplo, nos incisos XVI e XVII do artigo 157; e o de regulamentação, ou proibição, no
tocante a menores e mulheres. A situação da mulher adulta e a da mulher menor não é a mesma; porém a
Constituição de 1946 preferiu vedar, sem distinções, o trabalho das mulheres de qualquer idade nas indústrias
insalubres.

4.CoNCEITO DE INSALUBRIDADE DA INDÚSTRIA. A definição de indústrias insalubres depende do


conhecimento dos efeitos delas. Efeitos considerados em absoluto, ou relativamente à receptividade dos
indivíduos. De qualquer modo, o conceito é científico; e a solução, deixada ã enumeração técnica, de acôrdo
com a ciência do dia.
Por vêzes, temos observado que um dos maiores males, no presente, é o descaso por termos claros,
insofismáveis, de regras cogentes, ainda insertas em Constituição. Pululam por aí fábricas, construções,
cultivos, em que menores de quatorze anos trabalham. Sociolôgicamente, o Estado fica sem autoridade moral
quando se lhe responde, à primeira objeção a tal trabalho ilegal, que melhor é para tais crianças o trabalho, com
alguma coisa para comer, do que a fome e o respeito da letra da Constituição. Some-se a isso a vagabundagem,
onde não há escolas suficientes, ou, o que não raro acontece, nenhuma escola. O Estado tem o dever de
enfrentar os dois problemas, que vêm, fora de qualquer discussão, em primeira plana, mas, sobretudo, como
condições mesmas da nossa civilização o do nosse futuro. Vedar o trabalho do aprendiz, e não criar ensino
profissional gratuito, obrigatório, é errar por dois lados. Intervir, sem assumir responsabilidade, é grande êrro.
5.INTELIGÉNCIA DA CONSTITUiÇÃO DE 1946, ART. 157, IX,1a E 3•5 PARTES. O Ponto-e-vírgula que
separa as duas partes do texto mostra que a limitação “respeitadas, em qualquer caso, as condições
estabelecidas em lei e as exceções admitidas pelo juiz competente” só se refere ao trabalho noturno dos
menores de dezoito anos, quer dizer dos menores entre quatorze anos feitos e dezoito. A lei há de prever as
condições para que possa haver a permissã0 excepcional e, iii casu, só o juiz competente (note-se: o juiz) pode,
aplicando a lei, julgar que ela cabe.
A insalubridade pode ter sido descoberta depois de feita a lei. Nesse caso, qualquer que tenha sido o conceito
anterior, aos podêres públicos é dado notificar o empregador sôbre a conclusão científica a que se chegou;
porque, embora à lei caiba enumerar as indústrias insalubres, tôda enumeração, que fizer, é exemplificativa O
art. 157, IX, da Constituição de 1946, é bastante em si, self-execzctíng Por isso mesmo, se o empregado objeta,
tem de ser levada por êle, ou pelo Estado, a juízo a espécie, a fim de que se assente que a indústria, a que se
refere, é insalubre. Uma vez que o conceito é constitucional, se a lei concebeu como taxativa a enumeração que
fêz, ou se a justiça assim o entendeu, é de levantar-se a questão de contrariar a Constituição.

§ 5.069. Outros direitos constitucionaís dos trabalhadores

1.ASSISTÊNCIA SANITÁRIA A assistência sanitária (médica e higiênica) ao trabalhador é assegurada pela


Constituição de 1946, ad. 157, XIV, o que atende às necessidades anormais dos trabalhadores (compare-se art.
157, 1, verbis as necessidades normais do trabalhador e de sua família”). Não se falou somente de assistência
médica, mas de assistência sanitária, conceito mais largo. A regra jurídica dirige-se aos empregador~5 e aos
legisladore5 ordinário5, que não podem revogar quaisquer leis a respeito, sem que a. lei revogante contenha
assistência sanitária aos trabalhadores como segurança COnStitucional
Quanto à gestante, o legislador constituinte fêz mal em não fixar o tempo mínimo para as gestantes a começar
antes e acabar depois do parto. Falou em período de descanso, mas deixou ao legislador ordinário a fixação do
tempo. Qualquer que seja tal fixação, é dado à gestante fazer prova de lhe ter sido necessário tempo maior. Tal
inteligência é indispensável, uma vez que êle depende de circunstâncias involuntárias e só apreciáveis
cientificamente. Aliás, a legislação ordinária deve cogitar do tempo mínimo e não do máximo, ou, quanto a
êsse, adotar período em que nenhuma prova é exigida e período em que a prova de ter sido necessário maior
repouso é de exigir-se.
A gestante, durante o período legal, ou aquêle que provadamente foi necessário, nenhum prejuízo pode sofrer
no seu salário, que é integral, O principio dirige-se assim aos empregadores, que não podem convencionar
diversamente, como aos legisladores ordinários, que nenhum poder têm para permitir diminuições, ou deduções
para fundos de previdência, ou outras
quaisquer alterações no salário que teria de receber, se trabalhando estivesse, a gestante.

2.PERCENTAGEM DE EMPREGADOS BRASILEIROS NOS SERVIÇOS PÚBLICOS E AO PÚBLICO. - A


Constituição de 1891 não cogitou. A de 1934 estatuiu, no art. 136: “As empresas concessionárias ou os
contratantes, sob qualquer título, de ser-viços públicos federais, estaduais ou municipais, deverão: a) constituir
as suas administrações com maioria de diretores brasileiros, residentes no Brasil, ou delegar podêres de
gerência exclusivamente a Brasileiros; b) conferir, quando estrangeiras, podêres de representação a Brasileiros
em maioria, com faculdade de subestabelecimento exclusivamente a nacionais”. A de 1937, art. 146, disse: “As
empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais ou municipais deverão constituir com maioria
de Brasileiros a sua administração ou delegar a Brasileiros todos os podêres de gerência”. Na Constituição de
1946 também não se distingue se a empresa é brasileira ou estrangeira.
A legislação ordinária que fixa a percentagem continua em vigor, até que seja alterada, não podendo, porém, a
lei nova deixar de prever o quanto de empregados brasileiros.

3.ESTABILIDADE DOS EMPREGADOS. A Constituição de 1946 deixou à lei as regras jurídicas sôbre
estabilidade dos trabalhadores, bem como sôbre a indenização ao trabalhador despedido. A legislação ordinária
continuou em vigor, até que outra a revogasse, ou derrogasse regulação a estabilidade. Não há distinção entre
trabalhador intelectual ou não, trabalhador em indústria e trabalhador rural.

4.CONTRA COLETIVO DE TRABALHO O contrato coletivo de trabalho penetrou, expressamente no direito


brasileiro, desde a Constituição de 1934. Exigiu ela que a legislação do trabalho reconhecesse as convenções
Coletivas de trabalho. Não traçou a estrutura e extensão do instituto deixando..o à legislatura ordinária
Contudo, não podia essa afastar~e por tal modo do direito contemporâneo a ponto de constituir disfarçada
vedação do que a Constituição de 1946, como a de 1934, estatuíra que se reconhecesse.
A Ordenança alemã dos Comissário5 do Povo de 23 de dezembro de 1918, a Lei francesa de 25 de março de
1919 e outros textos europeus (e. g., Código Federal Suíço das Obrigações, arts. 322 e 323) contêm concepção
da figura jurídica do contrato coletivo de trabalho o negócio jurídico coletivo, melhor diríamos, pois que há
casos não-contratuais. ao passo que os Estados Unidos da América o obtiveram sem partir de construção lógica
e o formaram aos pedaços, realisticamente em tôrno de dado ético: acôrdo entre gentlemen para usar de
expressão de JOHN 11. COMMONS e E. R. Aliás, no direito brasileiro, a Constituição de 1946 deixa margem
à mesma construtividade
(a)A Constituição brasileira de 1934 preeliminara as dificuldades que poderiam resultar de atitudes de
resistência por parte da então Côrte Suprema e dos outros tribunais: o art. 121, 1.0, i9, não só reconheceu
estatuiu que a legislação do trabalho reconhecesse as convenções coletivas do trabalho, o que valeu por adotar
o conceito, tal como se extrai das relações entre empregados e empregados bem como entre aquêles e entre
êsses, nos povos do nosso clima cultural, dentro do círculo do Ocidente. Não se tratava, pois, de nenhuma regra
jurídica de garantia de status quo, isto é, de garantia de estrutura ou do conceito que era o de 16 de julho de
1934, mas de garantia ~ institucionalidade
(b) A Constituição de 1937 não falou de reconhecimento das convenções coletivas de trabalho, mas, desde logo,
formulou duas regras: uma, sôbre a extensão subjetiva, a da letra a) ; outra, sôbre a extensão objetiva
necessária (verbo “deverão”). Em vez de aludir a convenções, aludiu a contratos, o que deixou ao intérprete
dois caminhos, quando se lhe apresentassem figuras menos propícias à figura dos contratos de trabalho:
procurar a noção, sempre deformadora e taxinômicamente insuficiente, de contrato sui generis, ou entender que
a alusão a contrato é no sentido de “negócio jurídico” (declarações unilateral de vontade, contrato).
(c)A Constituição de 1946 manteve referência ao reconhecimento, deixando, portanto, tôda a demais matéria à
legislação ordinária. Também ela se refere a convenções coletivas de trabalho, evitando o que criticáramos à
Constituição de 1937.

5.CoNTRIBUiÇÃO ANORMAL. A assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica, preventiva, ao


trabalhador e à gestante funciona como contribuição anormal dos empregadores, a par da contribuição normal
dos incisos 1 e X. Por isso mesmo são inconfundiveis; e. g., tendo a gestante pedido o descanso do inciso X,
não fica privada de reclamar o hospital em que tenha de se tratar das conseqUências do parto, ou de prevenir-se
contra o que o médico preve.

6.O ART. 157, XV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946, É REGRA JURIDICA PROGRAMÂTICA. A assistência
aos desempregados aí está como tema pro gramático, sendo dever dos legisladores assegurá-la em lei. Uma das
conseqUências do art. 157, XV, está em que, assegurada alguma assistência, o legislador não a pode suprimir,
sem a substituir. De regra, há como garantia de status qua em tôda regra legal que se edictou para cumprir
programa constitucional.

7.MATERNIDADE, vELHICE, DOENÇA, INvALInEZ, MORTE. A previdência em favor da maternidade, da


velhice ou em conseqUência da doença, da invalidez ou da morte, tem de ser pela contribuição tripartita
(União, empregador, empregados). Tal previdência, por ser mediante contribuição, não depende de simples
decreto. Mão de preceder cálculos para a realizabilidade das promessas. Compreende-se, portanto, que a
Constituição de 1946, ao referir-se à legislação do trabalho, apenas ordenasse que entre as suas regras
estivessem aquelas que fôssem necessárias à instituição de tais seguros. Não se entrou na adoção de qualquer
critério. Satisfez-se o legislador constituinte com a indicação do objeto dêles.
Na Câmara dos Deputados, o relator do Projeto n. 894, de 1947, o deputado EDGARD ARRUDA, frisou: “...o
projeto, em seu art. 2.0, torna simplesmente facultativas as contribuições para o Instituto a que se refere,
quando, pelo dispositivo transcrito da nossa Constituição, são elas obrigatórias. E obrigatórias não só para o
empregado como também para o empregador e para a União. Comentando êsse preceito constitucional, diz
PONTES DE MIRANDA: “A previdência em favor da maternidade da velhice, ou em conseqúêncía da doença,
da invalidez, ou de morte, tem de ser pela contribuição tripartita (União, empregador, empregados) “.
A regra jurídica só se dirige aos legisladores e não aos legisladores e aos empregadores porém êsses são
obrigados àinstituição da previdência dentro das regras legais que forem edictadas. Assim, a legislação do
trabalho pode impor a formação de instituições de seguros, apontando o papel e a contribuição que nelas devem
ter os empregadores, ou determinar, para as empresas de muitos empregados, a criação de caixas especiais,
mistas ou não; ou, ainda, exigir que todos os empregados sejam segurados em institutos de direito público, ou
de direito privado, pelos empregadores, com ou sem contribuição dos empregados. Nenhuma dessas regras
jurídicas atenta contra a Constituição, pois que é a Constituição mesma que implicitamente o sugere.
Uma das conseqUências da regra jurídica do art. 157, XVI, e a de não poder ser extinta a instituição de seguros
de invalidez, de vida, de velhice, ou de acidentes do trabalho, por fôrça de lei.

8. SEGURos CONTRA ACIDENTES O seguro contra acidentes do trabalho incumbe ao empregador, não
entra no conceito de previdência de contribuição tripartita, de que trata o inciso XVI. O empregador tem o
dever constitucional de segurar contra acidentes do trabalho os seus empregados. Se não o faz, responde
conforme a lei sôbre acidentes do trabalho.

9.PRINCIPIO DE ISONOMIA E ART. 157, PARAGRAFO ÚNIcO.


O art. 157, XII, atende à nossa crítica ao texto de 1934 (Comentários, II, 333), que deixara fora da regra de
isonomia, que se contém no art. 157, parágrafo único, de hoje, o trabalhador agrícola. A regra jurídica é cogente
e bastante em si. Qualquer infração dêle pela lei fá-la inconstitucionalidade.
Todos os direitos que tiverem os trabalhadores manuais tê-los-ão os trabalhadores intelectuais, ou viceversa.
Dentre os trabalhadores manuais, a regra de isonomia também prevalece. Todavia não a infringe a vedação do
trabalho continuo aos que, por exemplo, gravam miniaturas e cansam os olhos fàcilmente, nem, dentre os
trabalhadores intelectuais, aos que têm de produzir criação intelectual, O que dizemos sôbre trabalhadores
manuais estende-se aos trabalhadores pedais.

10.TRABALHO Á NOITE. Quanto ao trabalho à noite, ou de obedece a turnos, ou é suplementar, e nesse caso
quer a Constituição que seja retribuído com remuneração superior à do diurno. Já aqui se provê de algum modo
à espécie do art. 157, V (trabalho de mais de oito horas), pois que trabalho noturno se há de definir todo
trabalho depois das dezoito horas. O que fica sem provimento constitucional, considerando-se normal o comêço
do trabalho às seis horas da manhã, ou depois, éo trabalho posterior às oito horas posteriores, não-contadas as
destinadas às refeições e a descanso.
No caso de turnos, ou turmas, o trabalho à noite não é suplementar, apenas substitui o trabalho diurno. A
remuneração, é igual. Se o serviço não é feito por turnos, exige a Constituição que a remuneração seja superior.
Nem os atos jurídicos, nem as leis, podem, aí, mudar o que quer que seja na regra constitucional. Surge, porém,
questão importante: ~,pode ser igual à remuneração do trabalho diurno a remuneração do trabalho noturno
quando a turma da noite só é da noite e a turma do dia só é do dia? Se interpretássemos nesse sentido a
Constituição, teríamos desigualdade de salários, contra o princípio “a trabalho igual, salário igual”. O trabalho
noturno é,. por definição, mais pesado; pode ser remunerado acima do trabalho diurno. Aliter, se menos tempo
dura o trabalho noturno, compensadoramente A Justiça pode examinar os casos.

§ 5.070. Participação do empregado nos lucros da empresa

1.PROBLEMAS CONCERNENTES Á PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. A participação nos lucros da


emprésa, por parte do trabalhador, obrigatória e direta, foi o ponto mais nôvo da Constituição de 1946, no
tocante à parte econômica. Apenas, em vez de conceber o principio como bastante em si, o legislador
constituinte deixou-o com o caráter de princípio dependente de lei: “nos têrmos e pela forma que a lei
determinar”. Naturalmente essa participação tem de obedecer: a) à exigência de ser obrigatória, e nao
facultativa (a líbito do trabalhador ou do empregador); b) à exigência de ser direta; c) ao princípio de igualdade
perante a lei ou de isonomia (art. 141, § 1.0), inclusive na sua aplicação especial do art. 157, II; ti) ao princípio
da substantividade da Participação isto é, não ser dependente de votos dos empregadores ou acionistas. A
participação pode ser proporcional ao salário, ou conforme a produção do trabalhador, ou conforme anos de
serviço, ou variável conforme a frequência do trabalhador.
Temos de enfrentar, primeiro, o problema no plano econômico A razão é de método. A Constituição de 1946
não define a participação nos lucros. No Congresso Internacional de Participação nos Lucros, reUnido em Paris,
em 1889, tentou-se definir: convenção, livremente feita, pela qual os empregados recebem parte, pré-fixada,
dos lucros (“agreement freely entered into, by which the employees receive a share, fixed in advance, of the
profits”). O Congresso Internacional já concebia o direito e o dever, a pretensão e a obrigação, resultantes do
acôrdo; porém não excluia o acôrdo no plano somente moral. Dai a sua política de juridicizar êss~ acôrdos até
então fora do mundo jurídico.
A Comissão do Senado dos Estados Unidos da América pi ocurou ver mais de perto os fatos da vida industrial,
a que se chamou participação nos lucros, e definiu profit sharing (1989) como “todos os planos de benefício ao
empregado pan o qual o empregador contribui com alguma soma ou devido ao qual o empregador acarreta com
alguma despesa”. Se, por um
lado, essa definição apanha fatos que a definição do Congresso Internacional não atingia, por outro lado,
abrange outros, que não cabem no conceito de participação nos lucros (e. g., as verbas distribuídas
discricionàriamente pelos diretores e gerentes,. sem fixação prévia de quota para os beneficiados).
A Council of Profit Sharing Industries apontou dez planos básicos de participação nos lucros: 1) os planos de
percentagem em dinheiro sôbre os lucros, adicionada aos salários e distribuída periôdicamente; 2) os planos de
percentagem para aposentadoria, acumulada em fundo fiduciário; 3) os dividendos-salários (wage dividends),
nos quais a percentagem da participação nos lucros é determinada pelo dividendo pago aos acionistas; 4) as
participações em ações, nas quais o empregado se faz acionista (stockownership) ; 5) os planos de.
bonificações, periódicas distribuições de lucros, conforme vários critérios; 6) os planos contributórios para
pensões, de ordinário mediante contribuições de empregadores e de empregados; 7) os planos não-
contributórios, a que só o empregador provê;
8) o plano de salário anual, em que aos empregados se assegura certa renda anual; 9) os planos de participação
na produção, em que os empregados recebem parte de quanto determinado por percentagem sôbre a produção
como todo; 10) planos múltiplos de gerência, em que o desenvolvimento pessoal dos indivíduos e sua potencial
participação na gestão são reconhecidos em processo democrático de júnior, sênior, maquinaria, executores e
outras seções, até a dos diretores.
Ressalta o intuito classificatório.
A enumeração pouco se presta à conceituação e, pois, àtipificação da participação nos lucros segundo o direito
constitucional brasileiro. Aliás, nem sempre os bonus plans (planos de bonificação) entram no conceito de
participação nos lucros,. os planos contributórios de pensão foram previstos à parte,. pelo art. 157, XVI, da
Constituição de 1946, e nem sempre os; planos de pensões não-contributórios são planos de participação nos
lucros. Outrossim, os planos de salários anuais e os planos de participação na produção. A minúcia do Council
of Profit Sharing Industries sacrificou o interesse científico da classificação, e preciso considerar-se o principio
da participação nos lucros mais o princípio ou modo de solução da dívida de participação ou de conversão.

2.LIMITES CONCEPTUAIS. A extensão do conceito de participacão nos lucros a qualquer contraprestação


acima do salário, sem se atender à aplicação dela, seria errônea. Nem se haveria de confundir a participação nos
lucros com incentivos por maior produção, ou percentagens de família, de tempo de serviço, ou de freqUência.
A técnica da participação nos lucros nasceu para elevar os empregados ao plano dos que participam nos lucros.
Sejam quais forem as variantes da sua inspiração, de que teremos ensejo de falar, a sua finalidade é de atenuar,
em física social, as diferenças econômicas entre a classe dos empregadores e a dos empregados, de modo que
êsses entrem ou possam entrar na classe dos participantes nos lucros em que aquêles se acham, incentivar, no
plano psíquico-econômico, a produtividade individual <impulso-lucro), evitando, por exemplo, as greves,
amenizar, no plano de psicologia social, as desconfianças, hostilidades e suspeitas dos empregados, e facilitar,
no plano político, o levantamento do grau cultural e biológico dos empregados, permitindo melhor
funcionamento das democracias.
É bem de ver-se que a técnica da participação nos lucros não pode surgir, nem vingar, onde quase não há lucros
a serem distribuídos, ou onde não os há; de modo que vemos aparecer e desaparecer no mesmo país,
respectivamente, nos momentos de depressão.
A participação nos lucros pode originar-se de iniciativa técnica das empresas, de per si, ou em virtude de
convicções reformadoras dos empregadores, ou de reforma social estatal. A sua finalidade pode ser afetiva,
política e econômica, e. g., respectivamente, se os empregadores têm por fito a continuação, após a sua morte,
das empresas, ou a facilitação da sua retirada, ou se combatem o desinteresse dos empregados na sorte da
empresa, levados pelo propósito único, absorvente, do aumento de salários, ou se só esperam a elevação da
produtividade individual.
Nas vésperas e após as revoluções, pensa-se, de ordinário, em participação nos lucros. 1820 e 1842, em França,
são expressivos, aquêle por ser posterior, e êsse, anterior à revolução. Os nomes de três industriais franceses
(EDMÉ LECIAntE, 1842; JEÃN GODIN, adepto de FRANÇOIS 1W. C. FOTJRRIn; e
CIIARLES 1LoBEItT, em 1878) foram de pioneiros, em tôno da revolução de 1848. O último preparou o
movimento a favor doe planos de participação nos lucros (CHARLES ROBERT, Le Partage des frulis da
travail, Paris, 1878), mas, se é certo que em 1889 havia cento e vinte planos na França, nenhum aumento se deu
após: em 1924, só havia setenta e cinco. Na Alemanha,
V.E. BÓHMEItT (Die Gewinnbeteiligung, Leipzig, 1878, 1-11) via na participação nos lucros a simetrização do
empregado com o empregador. Mas foi o plano da ótica Zeiss, de que era dono ERNST ABBE, que representou
algo de realmente notável em política do trabalho. O movimento francês refletiu-se na Grã-Bretanha (JoIIN
STUART MIUL, JOIIN BRIGHT e os socialistas cristãos). Tentava-se combinar com a participação nos lucros
o cooperativismo; cria-se em que aquela seria preventivo contra as greves, sem que a experiência o
comprovasse. Por outro lado, aliava-se a técnica da participação nos lucros à de acesso à propriedade das ações,
pôsto que alguns entendessem que o acesso à direção, e não à propriedade das ações, é que poderia estabelecer
o interesse comum entre empregados e empregadores. Em 1894, apareceu o primeiro plano de participação nos
lucros com pagamento metade em dinheiro e metade em ações (concebido em 1889): o da South Metropolitan
Gas Company. Em 1926, os empregados possuíam meio milhão de libras em ações. Em 1932, havia na Grã-
Bretanha 469 planos de diferentes tipos. Mais de 350 haviam sido abandonados. Em 1923 e em 1925, o British
Trade Unions Congress condenava a inversão e a conversão em ações como “destinada a desencaminhar
trabalhadores e evitar a solidariedade dos sindicatos” (designed to mislead workers and prevent trade union
solidarity).
O movimento de igualização econômica no mundo, posterior e em continuação aos movimentos de igualdade
perante a lei e aos de liberdade em contradição com a concepção materialística de desigualdade crescente
determinou as reclamações de maior salário, a criação de intensas e enérgicas organizações do trabalho e a
conseqUente intervenção do Estado na política do trabalho. Ao mesmo tempo, essas medidas, legislativas,
judiciárias ou de execução, através de comissões, conselhos e decisões ministeriais, atuaram na mentalidade dos
empregados, causando a dizimação de produtividade individual . O Estado pôs-se, então, em situação
incômoda: de um lado, o seu papel, e não só o seu interesse, em obra de paz e de coordenação, que os fatos lhe
impunham, para que a produção, o bem-estai- geral e o Estado próprio não fôssem sacrificados; do outro lado, o
fato psicológico-econômico do decréscimo de produção por indivíduo. As medidas sugeridas, para se atenuar,
se não corrigir, essa suspensão do impulso a subir, entre os empregados, às camadas dirigentes das indústrias,
que o liberalismo econômico desenvolvia, foram muitas; e uma delas, iniciada por alguns reformistas e
industriais do coméço do século XIX e retomada por alguns industriais de decênios passados, que previam ou
viam o estímulo do lucro nos empregados, foi a da participação dos empregados nos lucros. Tôda experiência,
que se tem a respeito, provém, portanto, de século de puro liberalismo econômico, sem que se possa generalizar
qualquer ensinamento: a adoção fôra esporádica, transitória; e quase sempre dependeu da indústria, do bom
êxito dos primeiros passos e de critérios de participação, que longe estavam de qualquer coeficiente percentual
igual para todos os empregados, ou, sequer, para todos os que pertenciam à mesma categoria. A escolha dos
futuros “interessados”, segundo a tradição venerável do comércio português da Europa e de além-mar, era feita
pelos donos da casa de comércio ou de indústria, pelas qualidades de caráter, espírito de continuidade e de
produtividade individual. Os seus resultados foram memoráveis. Porém o que se poderia colhêr, de informes,
para a elaboração de regras jurídicas de participação nos lucros, seria quase nada. Não fora mais do que a
técnica de seleção de empregados, vigente sob o liberalismo econômico, transplantada à seleção de
continuadores das firmas comerciais e industriais. O crescimento das empresas. com milhares de empregados,
em vez de alguns poucos, diluída, portanto, a oportunidade de ascensão de empregados a empregadores,
excitara a ânsia de aumento sur place de salários, isto é, sem ascensão dos empregados; portanto, a eliminação
de tôda a conduta para proveito futuro e por deslocamento para cima, substituida pela política do aumento
constante de salário. Já havia desaparecido a produtividade por orgulho de mão-de-obra; já se fôra a produti
vidade pelo receio de perda de emprêgo, ou, pelo menos, de demora em reemprêgo (as garantias da legislação
trabalhista foram o maior fator eliminativo dessa produtividade pelo temor de despedida). Era natural que se
voltasse a peúsar, ou, pelo menos o Estado voltasse a pensar em regras jurídicas que fizessem aumentar a
produtividade, com o esperado aguilhao da participação nos lucros. Dai as tentativas, inclusive a regra jurídica
constitucional do art. 157, IV.
A política da participação nos lucros, junta à das garantias aos empregados, apresenta aos legisladores
problemas por bem dizer desesperantes. As garantias determinaram a diminuição da produtividade individual. A
participação nos lucros, sem critério seletivo, apenas funcionaria como aumento de salário, sem ter havido
reclamação por parte das organizações de trabalho. Por outro lado, a participação, com o livre pedido de
aumento de salários, opera como absorvente do lucro, que poderia ficar reduzido a menos da taxa de
empréstimos. Vale dizer: a tal dividendo, ou lucro, que os capitais fugiriam das empresas; e os elementos
operários aptos à escalada das direções teriam de satisfazer-se com a percentagem igualitária.
A participação nos lucros, quando levada a cabo pelos dirigentes das indústrias, atende, como antes atendera, a
múltiplas sugestões peculiares a cada indústria, a circunstâncias e vicissitudes de cada uma delas. A
participação nos lucros, realizada pelo Estado, por mais minudentes que fôssem o estudo e a técnica legislativa
e mais especializadas as regras jurídicas adotadas, teria, necessàriamente, de sacrificar à generalização o que,
para os dirigentes industriais, teria sido mais significativo e mais relevante.
Em tôda empresa, como em todo bem da vida, contra-põem-se interesse individual e interesse geral. Dá-se isso,
também, no tocante à remuneração dos administradores e empregados. Naturalmente, a remuneração há de ser
conveniente a quem remunera e a quem é remunerado. A taxa das remunerações não pode ser a priori: depende
de múltiplas circunstâncias, a maior parte delas independente da vontade do empregador e da vontade do
empregado e dos empregados (abundância e escassez de empregados. fôrça econômica da empresa, inflação e
deflação, valor de produção dos empregados, etc.), O modo de retribuiçáo também varia, às vêzes de empresa a
empresa (remuneração diária, por tarefa, por peça), auxiliado por prêmios, participação nos lucros, menções de
honra, e outros expedientes que estimulem produtividade ou a melhora da qualidade produzida. Fixado o salário
mínimo, ou organizado o adiantamento sôbre o lucro a ser distribuído, noder-se-ia conceber a participação nos
lucros como modo principal de retribuição; porém é apenas, na economia dos nossos séculos, modo acessório,
que se combina com o modo principal (diária, tarefa, peça) para variante dêsse. Dai a necessidade de se afastar
qualquer influência do conceito e dos princípios que regem o salário mínimo e a remuneração ordinária.
A participação nos lucros pelos empregados somente pode atingir, plenamente, as suas finalidades, se o
empregado concorre, visivelmente para os lucros. Em grandes indústrias, o coeficiente individual quase
desaparece; só a ação de alguns chefes, ainda em subseções, aparece às estatísticas e aos inquentos. Ainda
assim, depois de bem constituídas e convenientemente dirigidas, os chefes de subseções contam pouco; cai-se
numa espécie de fácil fungibilidade de chefes, à medida que a empresa se fortalece, se consolida e funciona
com tôda a sua eficiência. Isso no exclui certo efeito psicológico nêles e nos demais empregados, a despeito da
imperceptibilidade das suas qualidades e dos seus esforços.
FREDERIC WINSLOW TAYLOR, em carta publicada após a sua morte, apontou causas do fracasso da
participação dos empregados nos lucros: a) os maus trabalhadores que sabotam o trabalho e, não obstante,
participam dos lucros, acabam por contaminar os bons; b) a recompensa do esfôrço vem depois de muito tempo
(de ordinário, fim do ano) ; c) é muito difícil repartir equitativamento o quanto participável; d) os trabalhadores
estão prontos a partilhar nos lucros, não nas perdas, e nem têm com que as partilhem. A crítica do criador do
taylorismo somente alcança a participação pura nos lucros; não atende às possíveis combinações. Por outro
lado, postula que todos sejam legitimados a participar. FREDERIC WINSI.ow TÃyysoa somente acreditava na
remuneração imediata, inclusive adicional. “o único meio de aumentar o bem-estar material do mundo é o
crescimento das riquezas, ou seja a Soma
das coisas materiais úteis ao homem. Não olvidemos que dezenove vigésimas partes da riqueza produzida no
mundo pertencem aos pobres, e não aos que chamamos ricos. Assim, todo aumento no rendimento de cada
indivíduo acrescenta proporcionalmente a riqueza do mundo e a quase totalidade dêsse acréscimo volve
diretamente aos pobres”. Visão unilateral, que contém verdades tautológicas (é preciso produzir para se elevar o
nível de todos, tôda medida que diminui, artificialmente, a produção, é errada, se essa produção era necessária),
porém teria de ser corrigida por depoimento mais concreto, como o da Ford Motor Co., sôbre o seu plano de
participação nos lucros iniciado em 1914, com cêrca de 15% a 20% de aumento voluntário da produção e a
conseqUência de fazer o empregado querer ser proprietário do seu lar.
8.ASPECTO ÉTICO-POLÍTICO. A participação nos lucros apresenta-se aos empregadores de boa formação
moral e aos reformadores sociais como um dos mais sedutores ideais de auto-organização humana. A priori, por
ela seria possível mais do que conciliar capital e trabalho: ao longo do tempo, apagar-lhes os limites, fundi-los.
A participação nos lucros pelo empregado atuaria para o acesso ao capital, ou aos seus proveitos, como a escola
para o acesso às camadas técnicas e às profissões liberais. Ésse pensamento está à base da política e da técnica
da participação nos lucros.
Não há dúvida que êsse pensamento, que está à base da política e da técnica de participação nos lucros, é digno
de tôda a atenção. Com ela, busca-se reinteressar o empregado na produtividade; inseri-lo na empresa
industrial, para que o lucre, que conduz aos dirigentes e aos que invertem capitais, também os conduza. Em
verdade, porém, não se trata de recuperar êsse impulso; trata-se de criá-lo. Em vez do impulso-orgulho, ou do
impulso-temor de perder o emprêgo, o impulso-lucro, na ordem capitalística e à semelhança dos capitalistas.
Todavia, cumpre advertir-se em que a participação nos lucros pode não ser participação futura no capital. Então,
se o propósito político foi apagar as linhas discriminativas das classes, conciliar, ou, ao longo do tempo, fundir
capital e trabalho, o piano de participação nos lucros falha. Os empregados. continuam só empregados, talvez
mais hostis ao sistema da empresa privada (cf. U. 5. House of Representatives, Document N. 495, Washington,
1901, VII, 644 s.) ; e organizam-se à parte, sem a reaparição da colaboração, que se fundara, em séculos
passados, no impulso-orgulho, e, nos decênios de abundância da mão-de-obra, no impulso-temor.
A participação nos lucros não é impraticável; nem seria saída para os legisladores ordinários, uma vez que a
Constituíção a pôs por princípio, a alegação da sua impraticabilidade. Verdade é, porém, que, ainda em países
que dispõem de dados estatisticos, experimentações e informes extremamente aperfeiçoados, se confessa que o
problema da participação nos lucros tem de enfrentar tremendos obstáculos ao ter-se de resolver (e. g.,
ROBERT L. ROWE, Profit-Sharing in Industry, Harvard Businesa Review, setembro de 1949, 559 s.). HEmu
FAYOL, no seu livro clássico sôbre administração industrial e geral, fala de se haver tropeçado, até hoje, com
dificuldades de aplicação invencíveis.

4. “RATIo LEGIS” DO ART. 157, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946. Inserta na Constituição de 1946, a
participação de lucros tem de ser lei; o que importa é que a lei não arruine as indústrias e, pois, não repercuta
contra os empregados, seja concebida em têrmos que satisfaçam ou possam satisfazer as finalidades que a
Constituição implicitamente lhe atribui e não viole outras regras jurídicas da Constituição.
Certamente, na grande empresa, o que se tira para a participação nos lucros é muito para a empresa e,
distribuído por milhares de empregados, pouco. Pouco, principalmente se atendermos a que, em todo o mundo,
o “aumento” dos salários, nos últimos trinta anos, é soma superior, de muito, à soma dos dividendos
distribuídos aos acionistas. Para os que reputam sem solução a luta de classes, a argumentação contra a
participação nos lucros é fortificada pelo interesse maior do empregado no salário e nos seus aumentos; porém,
desde que se admita solução, não há como considerar-se fora de cogitações, por impraticável, ou difícil, ou
ilusória, a participação dos empregados nos lucros. Atitude de proscrevê-la é, técnica e politicamente,
evidentemente grave.
Partiu da França, em 1820, o primeiro plano de distribuIção de parte dos lucros; mas havia o princípio de
seleção. Seguiu-o a inversão de lucros distribuídos em fundo de pensão. Outros planos surgiram na Grã-
Bretanha, onde um dos primeiros (1860) durou dez anos, terminando por uma greve. Nos Estados Unidos da
América, no fim do século passado, o número dêles ascendeu a oito dezenas, e baixou, em 1896, a 4oze. Em
1899, França (822), Grã-Bretanha (94), Alemanha (47) e Suíça (14) foram os países mais afeiçoados, seguidos
dos Estados Unidos da América (28>.
A reação psicológica dos empregados não foi a que se esperara. Os trabalhadores organizados e os seus líderes
viam na técnica da participação nos lucros expediente político para evitar a solidarização dos empregados em
suas uniões e sindicatos, disfarce para manter os salários baixos e propósitos de igualização dos empregados
para atenuar as diferenças entre êles, no tocante a qualidades pessoais. Observou-se mesmo, em algumas
empresas, que a participação nos lucros, em vez de aproximar os empregados e de apagar suspeitas de classe a
classe, os afastou e tornou mais desconfiados.
Grande número de economistas tem a participação nos lucros como expediente politicamente errado ou
ilusório; quer dizer: ainda que se distribuam lucros a empregados, o resultado psicológico e econômico, que se
espera, nunca é atingido; o empregado recebe a sua quota como parte (em separado) dos seus salários; a relação
empregador-empregado é irredutível; a empresa não é pessoa coletiva de empregadores e empregados, e nunca
o será; a labour-copartn,ership, ou participação nos lucros, Gewinnbetciliqung, apenas seria esperança, augúrio
de empregadores (e. g., FRANZ OPPENHEIMER, Theorie der reincn und politischcn Oekonomie, 43 ed., 160
s.). Os argumentos mais cerrados partem do materialismo histórico e dos capitalistas sedentários. Nos Estados
Unidos da América, por exemplo, o movimento em prol dos planos de profit sharinq vem sempre dos
acionistas-gerentes, isto é, não-sedentários.

5.NATUREZA DA REGRA JURÍDICA CONSTITUCIONAL. A Constituição de 1946, art. 157, IV, obriga a
fazer-se lei sôbre participação nos lucros. Não é simples regra programática, pois que, no art. 157, se diz que a
legislação do trabalho e a

de previdência social hão de obedecer a alguns princípios, define os quais está o da participação nos lucros.
Apenas, não é regra auto-executável, ou, melhor, bastante em si, precisa de lei ordinária. Qualquer dos podêres
pode reclamar a feitura de tal lei.
Antes de quaisquer considerações sôbre a participação dos empregados nos lucros, deve-se advertir em que: a)
em tôdas as épocas da história do trabalho livre houve participação dos empregados e aprendizes nos lucros,
embora às vêzes somente no plano moral, ou por ato de manifestação unilateral de vontade, revogável; 14 era
participação nos lucros o que o empregado recebia (e ainda hoje se usa), tirado de verba que o empregador,
pessoa física ou pessoa jurídica, destinava a ser repartido por êle mesmo, ou por alguma comissão, ou por seus
gerentes, ou chefes de serviços, aos empregados, ou a alguns dêles, discricionàriamente, ou segundo regras de
seleção. Todavia, êsses métodos se foram diferenciando; e participação nos lucros, ‘participation azia,
bénéfices, Gewinnbeteiligung, pra fit sharíng, já se contém em conceito preciso, limitado pela função político-
social, ou político-econômoco-social, que se lhe atribuiu, desde o comêço do século XIX, nos próprios planos
da participação nos lucros.
As diferenças entre os graus de evolução econômica refletiram-se na espécie e maneira de participação nos
lucros pelos que trabalham. A participação nos tempos primitivos, quando ainda não se apresentava diferença
entre detentores de capital e trabalhadores, não era participação, mas comunhão. Com os grupos sociais, em que
havia simetria de centro ou de planos, as formas matriarcais e patríarcais haviam de surgir. Já se podia falar de
participar, em vez de partir o comum. Quando se parte, cada um recebe a parte, que é sua; quem participa é
apto, está em posição de tomar (capere) a parte que lhe toca. A parte do comuneiro, na comunhão pra indivisa e
na comunhão pra divisa, é sua, não precisa de estar apto a tomá-la o que tem z~ ou z; já a tem. Participar, não; é
estar a tomá-la: participare tem o mesmo étimo que aceitar, capturar, capaz, ocupar.
Advirta-se, outrossim, em que a participação nos lucros não tem sido, até aqui, objeto de convenções coletivas
de traballa, nem de obras de doutrina que estudassem a fundo a intervenção do Estado nas indústrias, para
assegurar essa participação, e lhe precisassem o conteúdo. Não foi sem causar perplexidade a muitos que se
inseriu o art. 157, IV, da Constituição de 1946 (art. 157: “A legislação do trabalho e a da previdência social
obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem à melhoria da condição dos trabalhadores:
IV participação obrigatória e direta dos trabalhadores nos lucros da empresa, nos têrmos e pela forma que a lei
determinar”). O legislador constitucional teve o pensamento de atenuar a luta de classes, admitindo, com alguns
reformadores sociais, que se pode interessar o empregado na sorte da empresa e na sua escala de lucros. Êsse
pensamento vem sendo divulgado, propagado, experimentado, milhares de vêzes, nos povos ocidentais, e
conforme veremos não merece a censura de certos economistas, nem a repulsa dos trabalhadores. Apenas, o
problema, que êle envolve, é extremamente complexo, quer no plano econômico, quer no plano político, quer
no plano jurídico, quer no plano psíquico.
Durante a guerra, o govêrno federal dos Estados Unidos da América interessou-se pelos pressupostos com os
quais poderiam funcionar os planos de participação nos lucros. A estabilização dos salários sugeriu aos próprios
empregadores aumentar, pela participação dos empregados nos lucros, a contraprestação. A despeito da
industrialização intensa daquele país, não se cogitou de fazer obrigatória a participação nos lucros, menos ainda
de se prever e se impor a medida em texto constitucional.
Quem quer que admita harmonização dos interesses do capital e do trabalho, ou não queira apenas o lucro
presente, abstraindo de qualquer preocupação com o futuro, tem de procurar fórmula que abra caminho. Se o
trabalhador, que tem o seu salário, concorre para aumento da produção, é justo que se lhe compense êsse pina
(economia de tempo, maior atenção) ou com salários adicionais individuais ou coletivos (há plus que não
depende só de um individuo, mas da seção ou subseção>; ou pela participação nos lucros, individual ou
coletivamente.
A participação dos lucros distingue-se dos sistemas de distribuíção, pelas empresas, de Unus ou de ações, em
que esses planos, usados nos Estados Unidos da América, não são relacionados, necessâriamente, com o lucro;
e, a fortiori, da quota dos diretores e gerentes nos lucros da empresa, a que falta a extensão ao pessoal, ou parte
dêle, que caracteriza a participação nos lucros (LYLE W. COOPER, Profit Sharing, Encyclopaedía of Social
Solenizes, XII, 491). Se a participação nos lucros se combina com a inversão em ações, debêntures, ou outros
títulos de sócios, ou de comunhão pro diviso ou pro rndiviso, não deixa de ser participação nos lucros; apenas
se junta a outro princípio, como modo de solução da divida de quota nos lucros, ou como conversão necessária,
por efeito negocial ou puramente legal.

6.CONCEITO DE PARTICIPAÇÃO “OBRIGATÓRIA” NOS LUCROS.


A participação nos lucros pode ser a) a líbito dos empregadores (é usual fixar-se, ou pré-fixar-se o que se
distribuirá de bonificação de fim de ano, nas indústrias), b) por dever ou por ato unilateral, ou convenção (o
que é raro), isto é, em virtude de negócio jurídico, ou d) como eficácia de fato jurídico, em virtude de incidência
de regra jurídica sôbre suporte fáctico (Tatbestand) em que há os elementos “empresa”, “êmpregadores”,
“empregados”, “lucros”. A eficácia de tal fato jurídico compõe-se de direito de participar, dever de dar
participação , pretensão a participar, e obrigação de prestar o quanto da participação ao empregado. Diz-se no
art. 157, IV, participação obrigatória a participação que não entra ou não entra somente nas espécies a), ou 14,
ou e). É o com pulsory profii sharing.
A participação em virtude de negócio jurídico gera direito e dever, pretensão e obrigação de prestar. A
participação em virtude de lei cria direito e dever, pretensão e obrigação, independente de qualquer convencão
ou ato unilateral.
Assim, se a legislatura ordinária dissesse: “Quando as empresas incluírem nos seus estatutos, ou deliberarem
conceder participação, obedecerão às seguintes regras”, teria deixado de respeitar o art. 157, IV, verbis
“participação obrigatória”, porque a teria concebido como facultativa, conteúdo de autonomia da vontade,
quando a Constituição de 1946 a previu “obrigatória”, vale dizer de direito cogente. Há de haver em qualquer
empresa, que apure lucros. participação nos lucros.
Os reformistas do século XIX pensaram em tornar obrigatória (compulsória, cogente) a participação nos lucros.
A tendência acentuou-se de 1919 a 1924, na França, na Tchecoslováquia, na Itália, na Noruega, em Portugal e
noutros países. Culminou no art. 157, IV, da Constituição de 1946.
Para que possa surgir o conceito de participação nos lucros, é preciso que haja quem tenha todo o capital, ou
parte dêle (propriedade única, comunhão, sociedade, usufruto, etc.), e quem, embora não seja dono, nem sócio,
participe. Os lucros da empresa são dela, à medida que se produzem, como frutos; o direito à participação nos
lucros é direito a parte dos frutos, não é direito, como o do proprietário, ou o do usufrutuário, ou outro titular de
direito de que provenham frutos. Há aquisição originária da quota de participação, não como frutos, e sim como
eficácia do fato jurídico de ter o empregado satisfeito os pressupostos para participar dos lucros. Não há direito
real, como o do dono dos lucros; há direito pessoal contra a empresa. A técnica jurídica é que pode cercar de
segurança e garantias êsse direito pessoal. Pode mesmo concebê-lo como direito real, mas, para isso, teria de
proceder a alterações profundas no direito civil e no comercial. Seria, em boa técnica jurídica legislativa,
contra-indicado, sôbre ser econômica e socialmente pernicioso. Algumas vêzes haveria direito real a favor de
participantes, e não de sócios. A solução, de iure condendo, é a do privilégio creditório. Isso não quer dizer que
não se tenha direito real dos participantes desde o momento em que, se a lei estatui, tenha a empresa de
depositar as quotas devidas.
O ter de ser obrigatória, pela Constituição de 1946, art. 157, IV, a participação dos empregados nos lucros não
significa que todas as regras, contidas na lei que o inciso IV previu, tenham de ser cogentes. A Constituição de
1946 satisfaz-se com ser cogente, pelo menos, uma das regras jurídicas. “~ obrigatória nas empresas de fins
lucrativos a participação direta dos empregados nos lucros”. Em verdade, há, aí, várias regras jurídicas. “Há a
participação dos empregados nos lucros”, “Não fica a líbito das empresas admiti-la ou não”, “A participação
dos empregados nos lucros há de ser direta”. Tudo mais pode ser em regras jurídicas dispositivas ou
interpretativas, ficando à autonomia das empresas ou das empresas e dos empregados edificar o seu plano. Se
essa autonomia deve ser menor, a lei ordinária, por influência das correntes políticas (dos partidos), é que
resolve. A Constituição de 1946 entregou-o à legislatura ordinária.

7.CONCEITO DE PARTICIPAÇÃO “DIRETA” NOS LUCROS. A Constituição de 1946, art. 157, IV, falou de
participação “obrigatória” e “direta”. Já vimos o que é participação obrigatória; vejamos o que se há de
entender por participação direta. Direta é a participação nos lucros que vai da empresa ao empregado, ainda
que a quota seja inalienável, temporàriamente ou vitaliciamente, ou invertida em algum bem (ações, debêntures,
prestações de terreno, casa, apartamento, etc.), ou nêle convertida. Para que a participação nos lucros não opere
como simples elevação legal dos salários, seria preciso que os lucros distribuídos se invertessem ou
convertessem em ações da empresa, ou se invertessem ou convertessem em alguma obra ou serviço. A inversão
ou conversão pode ser eliminadora ou não-eliminadora da participação direta: eliminadora, se o beneficiado
não percebe e não conserva a sua retribuIção em lucros, ou o que a ela corresponda; não-eliminadora, se a
percebe e conserva, ou recebe e conserva o que a ela corresponda. A, percepção em ações (inversão), ou em
quota que se destine a ações, por aquisição na bôlsa, ou em subscrição automática em aumento de capital
(conversão), é participação direta. A percepção em ações ou quota que se destine à criação de hospital para os
empregados e seus filhos e herdeiros não faz, só por si, indireta a participação nos lucros.
Sugeriu-se a criação de organismo sindical ou assistencial, a que fôssem os quantos dedúzidos, para ser
distribuído o total pelos empregados das empresas, dentro de critérios de área e de produção. Essa solução,
sôbre ser contrária às finalidades da participação nos lucros e ensejo para mais um Instituto, com tôdas as suas
conseqúências desmoralizadoras do poder público perante empregados e empregadores, atentaria, abertamente,
contra o art. 157, IV, da ConstituIção de 1946, que foi clarissimo no exigir a participação direta nos, lucros.
um dos pontos principais de tôda a exposição do direito constitucional brasileiro sôbre a participação dos
empregados nos lucros: o da exigência constitucional de ser direta a participação. O texto da Constituição de
1946, art. 157, IV, é claro; e o seu conceito faz parte da garantia institucional que no art. 157, IV, se contém.
Com ela, como com todas as demais garantias institucionais, o fito legal é a proteção de certa instituição, que a
regra jurídica, que a estabelece, delineia. O que se assegura não é alguma coisa, que preexiste ao Estado, mas
alguma coisa como o Estado mesmo a concebe. O haver regra jurídica que a faça obrigatória (compulsória) é
essencial; bem assim o ser direta.

8.COMBINAÇÕES DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS COM OUTROS INSTITUTOS. ,~, Quais as


combinações da participação nos lucros com algum modo de solução, ou de conversão, que não leve a tornar-se
indireta a participação? A combinação da participação nos lucros com algum modo de solução, ou de
conversão, pode levar a ser indireta a participação nos lucros, o que, no direito constitucional brasileiro, é
extremamente delicado, porque, tendo a Constituição de 1946, art. 157, IV. impôsto à legislação do trabalho “a
participação obrigatória e direta dos trabalhadores nos lucros da empresa”, a regra legal, que estabeleça a
participação indireta, tem de se considerar contrária à Constituição e, pois, decretável a sua
inconstitucionalidade, no que torne indireta a participação. A participação em si mesma pode ser indireta, e
então é ela e não o modo de solução ou de conversão que atenta contra a Constituição; e. g., a legislação do
trabalho estabelece que o sindicato (união) de empregados perceberá x% dos lucros da empresa, ou que v% dos
lucros da empresa será destinado a obras de previdência social. A participação nos lucros é indireta, devido ao
modo de solução, se frustraria a proibição da participação indireta nos lucros, em si mesma. Diga-se o mesmo
quanto à conversão. Por onde se vê que o modo de solução diferente do pagamento em dinheiro e a conversão
nem sempre importam tornar-se indireta a participação nos lucros.
Na França, onde a participação nos lucros mais cedo se desenvolveu no século XIX, de ordinário se combinou
com a aquisição de patrimônio, ou com o fundo de pensões. Quanto à primeira combinação, de modo nenhum
se choca com a Constituição brasileira de 1946, art. 157, IV. Quanto à segunda, seria bis in idem em relação à
técnica da previdência social,mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da
maternidade e contra as conseqUências da doença, da velhice, da invalidez e da morte”, de que fala o inciso
XVI do art. 157, e à técnica do seguro pelo empregador contra os acidentes do trabalho (art. 157, XVII). Essas
técnicas são mais recomendáveis, porque não deixam depender doa lucros essas medidas que são essenciais à
subsistência, à produtividade, à saúde e à prole. Daí a preferência por elas, no tocante a quaisquer pensões,
máxime se a legislação do trabalho já tomou êsse caminho.

9.SOLUÇÃO DA DIVIDA DE PARTICIPAÇÃO. A solução da dívida de participação nos lucros pode ser: a)
em dinheiro, tal como ocorre com os portadores de ações, ou sócios, ou dono da empresa; b> em ações ou
quotas na empresa, desde que a lei ou os estatutos prevejam a automaticidade; o) em dinheiro a ser convertido
em ações ou quotas, quando se aumente o capital, ou se possam adquirir; d) em dinheiro que fique, durante
certo tempo, a juros na empresa; e) em ações ou em dinheiro a ser convertido em empresas que sejam
completamentares da que distribui lucros (e. g., a empresa gráfica para servir à fábrica que depende z por ano
em trabalhos gráficos). Bem que o ser direta ou indireta a participação dos lucros, na espécie e), dependa de
circunstâncias, só verificáveis in concreto, êsse e outros modos de solução não implicam que se torne, com a
combinação, indireta a participação nos lucros.
Além dos tipos a) a e) de participação nos lucros, há o tipo de lucros depositados em fundo especial, de
ordinário fiduciário irrevogável (e. g., fundação>, para distribuição sob certos requisitos. o “defered-distribution
or trusteed type”, onde se acham quase tôdas as espécies de participação indireta.

10.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E PRINCIPIO DE ISONOMIA.


No art. 141, § l.¶ a Constituição de 1946 insere o princípio de isonomia ou de igualdade formal: “Todos são
iguais perante a lei”. Tal princípio exige que as leis tratem igualmente as pessoas a que beneficia. Não impõe,
todavia, igualdade material. No art. 157, IV, é à lei, nos seus têrmos e pela forma que ela determinar, que se
atribui estabelecer a participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros. Trata-se, portanto,
J
de garantia constitucional dentro da lei, garantia a que a lei há de dizer os pressupostos objetivos e subjetivos.
Funciona como promessa da Constituição e exigência à legislação do trabalho, sem que se hajam
preestabelecido normas gerais, menos ainda quais os princípios que hão de ser combinados com o principio da
participação nos lucros. Êsse princípio não se formou, através do século XIX e da metade do século XX, como
princípio necessàriamente sujeito ao de igualdade perante a lei; a fortiori, como princípio igualitário. Em vez de
funcionar como igualizador dos beneficiários (e aí estaria a obedecer ao princípio de igualdade perante a lei),
funciona como igualizante entre beneficiados e beneficiadores, entre empregados e empregadores. Mesmo
porque, ainda quando alcance a todos os empregados, o princípio da participação nos lucros pode (e essa é a
forma mais freqUente) funcionar como agravador da desigualdade entre ê]es, como se é percentual a base do
salário anual, ou tempo de serviço, ou segundo quotas de produtividade, ou segundo graus no quadro do
pessoal. Seja como fôr, em si e em sua função, o principio da participação nos lucros nunca foi, nem é,
igualitário, nem tem de obedecer ao princípio de igualdade material, nem teve de obedecer ao princípio de
igualdade formal.
Quanto aos beneficiados e à sua legitimação à participação nos lucros, a Constituição de 1946, art. 157, IV,
deixou a lei dizer quais os legitimados à seleção, quais os critérios de seleção, ou preferir juntar ao princípio da
participação nos lucros o princípio de igualdade formal, ou, até, material. A escolha, de iure condendo, é
matéria de discussão e atitude dos partidos políticos e de discussão e votação no Congresso Nacional. Se a
medida viola algum outro princípio constitucional, é outra questão.
Aliás, a experiência ainda não se fixou. Ora os planos te participação nos lucros rumam para a legitimação total,
percentual a quota, ou desigualmente percentual, ora preestabelecem os graus ou camadas de empregados
legitimados e participantes, ora os graus ou camadas de empregados legitimados dentre os quais, por seleção,
estão os participantes. Ao legislador ordinário é que cabe edictar as regras jurídicas sôbre quais são os
legitimados-participantes, ou separar os pressupostos subjetivos e objetivos de legitimação e de participação. A
Constituição de 1946, art. 157, IV, não revelou qualquer preferência, ainda programática: estatuti que a
legislação do trabalho obedecerá a alguns princípios, dentre os quais o de participação obrigatória e direta do
trabalhador. Alguns dêsses princípios são conceptualmente beneficiantes de todos (e. g., salário mínimo, com as
variações a que o próprio art. 157, 1, alude; duração diária do trabalho, art. 157, V, cujas exceções a lei há de
prever) ; outros, simples enunciados particulares de princípio de igualdade material (art. 157, II:
“proibição de diferença de salário para um mesmo trabalhador por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou
estado civil”). O princípio de participação nos lucros precisa existir na legislação do trabalho: o Presidente da
República pode vetar, por ser contrária à Constituição de 1946, art. 157, IV, tôda a legislação de trabalho que
não no contenha (art. 70, § 1.0). Não há, porém, inconstitucionalidade do projeto de lei que não faça
coincidentes a legitimação à participação nos lucros e a participação: legitimados podem Ser todos, ou os que
hajam preenchido certos requisitos (e. g., dois anos de serviço; frequência de pelo menos x dias, no ano; não ter
sido suspenso do serviço por ato culposo ou omissão culposa; os que tenham os x primeiros lugares em
produtividade individual>, ou os que pertençam ao quadro de empregados escolhidos por seus pares como
legitimados. Já ai, em algumas espécies, aparece o principio de seleção; e, haja-o ou não, o legislador pode
satisfazer-se com a legitimação-participação, ou separá-las. Se as separa, o princípio de seleção intervém ou
reintervém para determinar quem há de participar.
O texto da Constituição de 1946, art. 157, IV, não postulou a participação de todos, nem, sequer, a legitimação
de todos. Certamente, a lei que excluisse alguns trabalhadores, por motivo de idade, sexo, nacionalidade, estado
civil, seria contrária à Constituição de 1946, art. 141, § 1.0. Outrossim, a que 80 permitisse a legitimação dos
empregados da seção A, ou da categoria 13. A expressão “participação obrigatória” não deve ser entendida
como “participação de todos”, e sim como “existência obrigatória de plano de participação nos lucros”.
Obrigatória é a participação: não, a generalidade dela. O problema constitucional é menos simples a respeito da
legitimação a ser participante, se a lei separou legitimação e participação.

11.REQUISITOS PARA LEGISLAÇÃO ACERTADA. São requisitos para boa lei de participação nos lucros:
a) que não se’ afaste dos princípios constitucionais, principalmente dos arti gos 145, 141, § 16, e 157; b) que os
empregados compreendam como se forma o lucro dedutível, como se forma e se deduz o quanto participável,
como se determina a quota de participação e se procede à distribuição; c) que sirva, ou, pelo menos, possa
servir ãs finalidades com que a Constituição concebeu a participação nos lucros; d> que a participação nos
lucros seja suportâvel, objetivamente, pela empresa, e objetiva e subjetivamente, pelos acionistas (não é preciso
somente que seja objetivamente razoável o dividendo, é preciso que os acionistas não temam as eras más e não
prefiram vender a paises estrangeiros ou a outras unidades do país a maquinaria); e> a produtividade individual
é que deve ser o critério para as quotas de participação, mais do que o tempo de serviço (ROBERT L. ROWE,
Profit-Sharing Plans ín Jndustry, Harvard Business Revieiv, setembro de 1949, 583: “The increase in individual
productivity and a realization that ultimately compensation must be based on the individual employee’s
contribution rather than more time on the job”).
A França (1919), a Tcheco-Eslováquia (1920), a Itália (1921), a Noruega (1922), Portugal (1923), a Colômbia
(1923) e a Nova Zelândia (1924> pensaram em participação. obrigatória nos lucros. Também a Bélgica, a
Inglaterra e outros. países. Alguns chegaram a legislar. A Rússia afasta-a, como essencialmente capitalistica. O
Brasil pó-la em regra jurídica. constitucional. Diz-se que ela é impraticável; alude-se ao abandono dela, a cada
momento, em todos os países. Maior responsabilidade do que considerá-la necessária é estabelecê-la em.
têrmos que levem à demonstração do seu fracasso. Têm razão os que o atribuem a não se ter planejado com os
princípios. certos (“correct principies”), inclusive o não se ter resguardado o lucro do que “arriscou” o capital e
o não se atender a. que a participação dos empregados nos lucros não importa participação déles nas perdas, e é
preciso assegurar-se a cobertura.dessas perdas eventuais, antes dos dividendos e antes das quotas de
participação.
Os impostos e taxas são deduzidos dos lucros para se achar o lucro dedutível. Nem se compreenderia que se
tomasse por base lucro que ainda vai ser desfalcado. Aliás, já o substitutivo da Comissão de Legislação Social
(art. 4.0) fôra explícito a dase respeito e quanto à percentagem mínima de remuneração ao capital:
“Consideram-se lucros, para os efeitos desta lei, os que sejam tributáveis pela Divisão do Impôsto de Renda,
dedúzido~ do seu montante, além da importância do impôsto, 8% do capital da empresa para remuneração
desta”. Todavia, projeto e substitutivo revelaram pouca ciência da materia.
A lei precisa ater-se à natureza e à estrutura normal da participação nos lucros. Os participantes não são em
relação jurídica recíproca. São em relação jurídica com a empresa. Ai é que as diversas relações jurídicas, em
feixe, se tocam, mas sem se estabelecer relação jurídica a múltiplos sujeitos. Tal relação jurídica somente
poderia surgir se a) a convenção a criasse, multilateralmente, em participação negocial nos lucros; ou se b) o
entendesse fazer a lei, o que não é de esperar-se. Se não há b), nem a), cada relação jurídica é só entre o
participante e a empresa. Por isso mesmo, não há pensar-se, de modo nenhum, em personalidade jurídica dos
participantes.
A participação nos lucros não se vai desenvolvendo à medida que idealmente se vão formando os ganhos e as
perdas; nem se pode dizer que o empregado é participante nos lucros e perdas. Tanto que, se se retira no
comêço do período, ou morre, ou cai em incapacidade, ou inaptidão ao trabalho, o empregado, não recebe o
que, ao tempo da desligação, era lucro líquido; tem de receber o que corresponde ao tempo em que serviu, sôbre
os lucros dedutíveis; portanto sôbre o quanto participável, pra rata.
A participação nos lucros segundo o art. 167, IV, é direito criado por lei, direito acessório do contrato de
trabalho, como a participação nos lucros, na chamada associação em participação, o é, pósto que fundada em
negócio jurídico.
Porque a soma dos participantes, na participação nos lucros, não é pessoa jurídica, não tem nome, nem
domicílio; nem representação processual ou . extraprocessual. Qualquer ação dos participantes, ou contra êles, é
ação de ou contra cada um dêles; pôsto que, no tocante às questões relativas à formação do lucro dedutível, ou
do quanto participável, haja litisconsórcio necessário. Não no há se a questão e sobre a quota de participação
de algum dêles. (A lei pode criar comunhão de interesses entre empregados legitimados. à participação nos
lucros, à semelhança, por exemplo, da que existe entre portadores de debêntures, conforme o Decreto-lei n. 781,
de 12 de outubro de 1938.)
Entre os empregados participantes não há, de ordinário, relação jurídica. Se um recebeu mais do que devera
(pagamento indevido), e outro ou outros, menos, acionada é sempre a empresa. Não há razão para se
invocarem, por analogia, regras jurídicas concernentes à comunhão ou à sociedade. As relações jurídicas entre
êles ou provêm de regras jurídicas especiais, ou de regras insertas negocialmente no plano de participação nos
lucros; ou, em caso de concorrência de pretensões ou ações, com insuficiência do patrimônio da empresa, das
regras jurídicas que concernem à situação concursal de créditos.
Se a empresa tem apuração separada de lucros, por ser grupo de empresas (empresas reúnidas), com sócios ou
acionistas diferentes, pôsto que haja certo regime estatutário de ajuda ou de contribuição percentual para os
dividendos de todas, a participação nos lucros refere-se a cada espécie de lucros ou dividendos, tais como vão
aos sócios ou acionistas.
Em caso de perdas posteriores ao balanço, nenhuma obrigação de restituir têm os empregados. Se a lei ou o
negócio jurídico prevê adiantamento, não há restituição do que foi recebido em boa fé.
Além de se ter de conformar com a natureza e a estrutura da participação nos lucros, a lei precisa ser concebida
de modo que atinja os fins que a Constituição de 1946 espera se possam obter.
A lei de participação nos lucros tem de ser concebida de modo que crie ou possa criar mentalidade de time entre
gerentes e empregados, abstraindo-se do portador de ações, que pode estar completamente ausente, e incentive
o interesse no êxito e progresso da empresa. Seria simples expediente para aumentar, anualmente, ou em menor
tempo, os salários, se não servisse ou não tendesse a servir ao encurtamento de tempo na produção, à poupança
de mão-de-obra e de material, ao desenvolvimento da eficiência e da produtividade do empregado.
Há um ponto que é digno de tôda a atenção: assim como a empresa precisa de fundo de reserva, também dêle
precisa o empregado participante para atendê-lo nos períodos de escassez de lucros. Para isso, ou se organiza
seguro, ou se inverte parte das quotas em bens não suscetíveis de destruição ou consumo (e. .q., casa para o
trabalhador).
A participação dos empregados nos lucros, sem seleção e sem encorajamento do aperfeiçoamento técnico dos
empregados, é expediente de bis in idem dos salários, sem qualquer significação econômica, social, psicológica,
política ou técnica e de prováveis conseqUências prejudiciais.
A técnica da participação nos lucros tenta aproximar, efetiva, econômica e politicamente, empregados e
empregadores; a técnica da cooperativa de produção, subordinar o capital ao trabalho. A técnica ordinária é o do
salário contraprestação correspondente ao trabalho, “juros” (interesse) correspondentes ao capital, e excedente,
que se atribui ao que é empresário ou êle distribui a si mesmo e aos capitalistas. Donde terem de ser tirados aos
lucros a remuneração do capital como tal, e as comissões dos que são empresários <ditos, nas sociedades,
diretores, administradores, gerentes), se não foram computadas nas despesas; o que se entrega aos acionistas,
acima do interesse do capital, é pela iniciativa e risco das indústrias e do comércio. A rigor, o salário está pago,
e nenhum direito tem o empregado sôbre o resto: a sua atitude, nas uniões e sindicatos, em prol da elevação dos
salários e contra a participação, mostra que é êsse o seu modo de ver; reputa injusto ou justo o salário, e não
indevida ou devida a participação. Não deixa de haver, nessa atitude, resquício da economia paternal, em que a
participação era presente de Natal, ou de Ano-Bom, e do liberalismo econômico do século XIX, com as suas
nítidas distinções políticas entre empregadores e empregados, onde insuficiente a igualdade perante a lei. É
preciso, portanto, para que a participação nos lucros surta bons efeitos, que se combata, nos trabalhadores, êsse
resto de mentalidades superadas, que se acentue a política, a que ela visa, de oferta
de iguais oportunidades a todos e se lhes mostre como pode crescer a porção de lucro participável e qual o
papel de cada um para o atingir e lograr, em conseqUência, o aumento do que percebe ou pode perceber como
participante.

12.LUCROS DE QUE SE DEDUZ O QUANTO PARTICIPÁVEL. Lucros dedutiveis são os lucros de que se
vai deduzir o quanto participável, isto é, de que se subtrai o quanto destinado a solver, segundo terceiro critério
de determinação, a quota de participação de cada empregado legitimado.
a)O problema da determinação do quanto participável <portion to be shared) tem de vir após a determinação
do que são lucros dedutiveis, como o da determinação da quota de participação há de vir após a solução
daquele. A ordem é, portanto, a seguinte: determinação do lucro dedutível; determinação do quanto
participável; determinação de quem participa; determinação da quota de participação.
b)A determinação do lucro dedutível pode ser: a> antes do pagamento dos tributos; b) antes do pagamento dos
tributos e de certa percentagem, mínima, aos que têm ações; e) antes do pagamento dos tributos, da
percentagem mínima dos acionistas e das verbas de previdência social não~contributórias (isto é, só do
empregador) ou das verbas de beneficência; d) antes do pagamento dos tributos, da percentagem minima dos
acionistas, das verbas de previdência social náo-contributórias, ou das verbas de beneficência e da
discriminação dos dividendos destinados a fins de economia individual ou permanentemente a fins de
assistência social e valorização do próprio trabalho; e) depois do pagamento dos tributos e de certa percentagem
mínima aos acionistas; 1) depois dos pagamentos; e) e das verbas de previdência social não-contribuição (isto é,
sé do empregador) ou das verbas de beneficência; a) depois dos pagamentos; .1) e do pagamento dos
dividendos destinados a fins permanentes de assistência social e valorização do próprio trabalho.
O inconveniente de ser determinado o lucro dedutível, antes de se pagarem os tributos, é não se poder saber a
quanto monta o lucro liquido, de modo que os problemas relativos a ferir-se, ou não, a Constituição passam a
ser questões de fato. A dedução do que é percentagem mínima dos acionistas como

emprêgo de capital é aconselhável, para que não se diminuição lucro, a ponto de emigrar das indústrias para
outros ramos improdutivos o capital empregado, ou de afastar das indústrias a iniciativa privada. Não se
inverte, sem esperança de maior lucro do que o juro dos depósitos bancários, o capital disponível. Mas êsse
inconveniente não é só de ordem econômica; é também de ordem jurídica: a redução do lucro apto ao
pagamento dos dividendos pode ser tal que importe desapropriação sem indenização (Constituição de 1946, art.
141, § 16). Quanto às verbas de previdência social não-contributórias (isto é, fora do art. 157, XVI, e dos
negócios jurídicos coletivos sinalagmáticos), às verbas de beneficência e aos dividendos destinados a fins de
assistência social e valorização do trabalho, o problema é jurídico.

18. APLICAÇÃO DOS LUCROS E CONCORRÊNCIA DE LEIS E DE INTERESSES. Assunto nôvo, a


participação dos empregados nos lucros dá ensejo a problemas de direito que têm de ser estudados com tôda
prudência e rigor de princípios, para que não se perturbe a aplicação dos planos com as questões constitucionais
que podem surgir. Algumas delas pertencem ao capítulo da concorrência de leis (Gesetzeskonkurrenz), outras,
ao capitulo da concorrência de direitos, pretensões e ações, outras, ainda, somente às cohsões de interésses
protegidos.
a) A concorrência de leis pode dar-se quando alguma lei retira dos lucros porção para determinado serviço, ou
obra, e aos mesmos lucros se há de subtrair o quanto participáveL Solução: atende-se, primeiro, à lei de
interesse geral ou público. O interesse do empregado a respeito da sua quota de participação, bem como a
respeito do quanto participável, é interesse individual. Consequência: o cálculo do quanto participável só se faz
após se satisfazer a lei do interesse público ou geral.
A concorrência de leis pode não ser entre lei reguladora de interesses gerais ou públicos e lei reguladora de
interesses individuais (F. LENT, Die Gesetzeskonkurrenz, 1, 8 s.>. Então, ou se dá a limitação recíproca
cumulativa, ou a alternativa, ou a consumptiva; e. g.: a empresa tem convenção coletiva de trabalho sôbre
participação de lucros, ou ela é à parte da que a lei faz obrigatória (questão de interpretação daquela), ou aquela,
não sendo cumulativa, pode satisfazer às exigências da lei, e então cabe aos empregados escolher, ou aquela já
se faz para cumprir o déver e satisfazer o direito ao estabelecimento da participação dos empregados nos lucros
da empresa.
b.) A concorrência pode ser de direitos, pretensões e ações dirigidos contra a empresa. No direito comercial
brasileiro, há a figura do preposto interessado, ou do caixeiro interessado, que participa dos lucros sem ser
sócio (participação negocial, frequentemente por declaração unilateral de vontade, negócio jurídico unilateral,
às vêzes contratual, sucedânea da participação patriarcal e preforma da participação obrigatória do art. 157,
IV, da Constituição de 1946). Não é sócio, participa (Superior Tribunal do Rio Grande do Sul, 2 de setembro de
1898 e 28 de junho de 1901, D., 1901, 285; 2.~ Câmara Cível de Apelação do Distrito Federal, 8 de junho de
1910, 1?. de D., 17, 178). Se existe algum direito, pretensão ou ação do empregado a essa participação, a
concorrência já não se dá entre Leis, mas entre direitos, pretensões ou ações. O bis in idem pode ressaltar: o
preposto, ou caixeiro, que tem salário mais “interesse” (participação), tendo participação segundo a lei, teria
duas participações. Se a da lei é superior, pode escolhê-la:
ambas são do seu interesse individual. Se escolhe a outra, que é maior ou certa, tal escolha atua,
necessàriamente, na determinação do quanto participável, porque se tem de deduzir, antes, dos lucros
dedutíveis.
c)A concorrência de direitos ou a colisão pode ser externa, pela repercussão de alguma lei, ou de algum
negócio jurídico, em que não foram figurantes o empregado e a empresa, mas relativo a lucros. São exemplos: a
lei que determinasse a conversão em ações de quaisquer quotas de participação acima de ~ a cláusula estatutária
que destine x dos lucros a manutenção de hospital, escola profissional ou técnica, em benefício dos empregados
e seus filhos e agregados, ou dos empregados do bairro, vila ou cidade; a fundação, cujos meios econômicos só
provenha de dividendos, sendo a fundação de fins de interesse público, ou geral, se a lei não previu êsses casos
de destinação, por meio de negócio jurídico inter vivos, unilateral ou não, ou mortis causa, na determinação dos
lucros dedutíveis.

Tem-se de pesar os interesses. Aparecem no direito situações de tal gravidade, e ou existe hierarquia ou
graduação entre os direitos, ou se recorre a alguma solução que não cancele os direitos; se não bá, dá-se, então,
a colisão de direitos (CURT WITTKOWSKY, Die Kollisicn der Rechte, 9 s.), como problema técnico da
solução (se duas pessoas ocuparem a terra ao mesmo tempo, sem se poder saber quem a ocupou primeiro, ou
até onde, resolve-se pela comunhão pro indiviso; se houve registo simultâneo de duas escrituras de propriedade,
como se constam da partilha duas adjudicações do mesmo terreno com nomes diferentes, estabelece-se
comunhão pro indiviso).
Por mais respeitáveis que sejam os interesses dos empregados, no participarem dos lucros, são êles apenas
interesses individuais. A lei falharia aos seus fins se não atendesse a situações em que o interesse é acima do
interesse dos individuos e da soma dêles. Se os estatutos destinam x% dos lucros a mantença de hospital, ou de
escola, ou de seguros educacionais dos filhos dos empregados, essa verba é deduzida antes de o ser a verba de
participação nos lucros. Se alguma doação, ou disposição causa mortis, levou a serem integralmente invertidos
em beneficência os dividendos de certas ações, esses dividendos devem ser calculados sem a dedução da
participação nos lucros, sem que êsse cômputo fira o principio de igualdade dos dividendos das sociedades por
ações. Assim se há de entender, se a lei é omissa; porém tudo aconselha a explicitude da lei: dirá, por exemplo,
que “sempre se deduzirá primeiro o que por lei, ou negócio jurídico, inclusive relativo a quotas de sócios nos
lucros ou a ações, se destinar, permanentemente, a obra de beneficência, de que participem os empregados”.
Assim, se os dividendos não vão às pessoas físicas, mas às fundações, ou instituições de beneficência, que
sirvam aos empregados da empresa (interesse geral) ou aos empregados da empresa e outros (interesse ainda
mais geral), êsses dividendos devem ser descontados antes de serem computados os lucros dedutíveis. Dá-se, aí,
prevenção, a favor do interesse geral ou público. Salvo, está claro, se, estabelecida posterior-mente à lei de
participação compulsoria nos lucros, a doação de lucros futuros, a fundação, ou a subvenção foi,
verificadamente, in fraudem legis.
Os acionistas A, B e C criam hospital para os empregados da empresa, ou habitantes do bairro, vila ou cidade,
que há de ser mantido com os dividendos. esses dividendos estão destinados a fim acima dos fins individuais e
passam à frente da participação nos lucros. Igual tratamento hão de ter as fundações, criadas em negócio
jurídico causa mortis. Nem se .eompreenderia que, atendendo-se, antes, à participação nos
lucros, se absorva o que deveria ir àquelas instituições. Assim, antes de se calcular o quanto participável,
deduzem-se dos lucros dedutíveis as verbas, inclusive dividendos, que se destinam a interesses mais altos, ou, o
que também é acorde com os princípios, todos êsses são como dividendos isentos, considerando-se lucros
dedutíveis os outros dividendos. Também lei, que estabelecesse percentagem tal à participação nos lucros que
absorvesse os dividendos, poria em colisâo o interesse protegido pelo art. 141, § 16, e o interesse que se
prometeu proteger no art. 157, IV; tal lei seria, em certos casos, desapropriação disfarçada, sem indenização, e
portanto contrária à Constituição. A melhor solução é sempre a que evita incertezas sôbre a constitucionalidade
da determinação.
O problema está simplificado pelo que se disse em (12, b):
têm-se de pesar os interesses, e o interesse nos melhoramentos e na expansão dos serviços é público; de modo
que só existe problemática no que se refere a outro interesse público. A interpretação das leis em causa pode
concorrer para resolver as dúvidas que exsurjam, sem que o intérprete possa deixar de atender a que o interesse
público, a que se refere o art. 151, parágrafo único, 1~a parte, está apontado na Constituição, o que, se não basta
para subordinar, a priori, os demais interesses públicos a êsse, de que cogita o art. 151, parágrafo único, 13
parte, certo é que lhe dá posição eminente. Nas hipóteses de igual plano do interesse público, ter-se-á de lançar
mão da redução proporcional, se as leis mesmas não criarem algum outro critério de solução.
Os problemas acima versados não se confundem com o da dedução do necessário a melhoramentos e expansão
da empresa.

No Regulamento do Impôsto de Renda, é também computado como lucro o que se leva a lucros e perdas
quando se emprega em aquisição de bens, ainda que para melhoramentos e expansão dos serviços. A lei de
participação nos lucros não poderia, sem a nódoa de inconstitucionalidade, deixar de excluir dos lucros essa
inversão para serviços necessários, se não há, com ela, incremento de interesse futuro. No entanto, se algum
projeto de lei sôbre o assunto lograsse transformar-se em lei, com a sua remissão à legislação sôbre o impôsto
de renda, a aplicação da lei levaria a não se distinguir da necessidade de melhoramentos e expansão da empresa
e da necessidade de melhoramentos e expansão dos serviços concedidos. Ter-se-ia de levantar a questão da
inconstitucionalidade, em face do art. 151, parágrafo único, 13 parte, da Constituição de 1946, e dependeria da
solução judicial desconstituir-se, pela decretação da inconstitucionalidade, a regra legal. Tudo aconselha,
portanto, a que a legislatura ordinária ponha clara, desde logo, sem ferimento do texto constitucional, a
repercussão• da regra jurídica constitucional do art. 151, parágrafo único, 1•a parte, da Constituição de 1946, na
legislação ordinária sôbre participação nos lucros. Estamos diante de texto constitucional bastante em si, que é
o do art. 151, parágrafo único, 13 parte, e de regra que apenas adota quatro conceitos (dois substantivos, o de
“participação nos lucros” e o de “trabalhador”, e dois, adjetivos, “obrigatória” e “direto”), deixando à legislação
ordinária as regras sôbre limites objetivos e subjetivos, quer do direito, da pretensão e das ações, quer do
exercício dêles.
Posta de lado, por ser estranha matéria do assunto, a crítica à remissão da lei sôbre participação nos lucros à
legislação sôbre impôsto de renda (critério fiscal que se adota em lei de interesse privado), ressalta que o
deduzir-se da soma “justa remuneração do capital + necessário a melhoramentos e expansão dos serviços” o
quanto participável teria como conseqüências :
A) Deixar de ser justa a remuneração do capital, porque, se A é justo, A 10%, ou 20%, ou 30%, seria injusto.
E)Tornar insuficiente a verba para melhoramentos e expansão dos serviras, porque, se E é necessário, E 10%,
ou 20%, ou 30%, seria insuficiente.
§ 5.070. PARTICIPAÇÃO DOS EMPREGADOS NOS LUCROS 223

A lei sôbre participação nos lucros não pode ser concebida e formulada em têrmos que se choquem com os
conceitos e as regras jurídicas contidas no art. 157, IV, da Constituição de 1946 e nos demais textos
constitucionais. Porém não só. Se os lucros têm de ser invertidos, ex hgpothesi, em melhoramentos e expansão
de serviços que não trazem incremento ao lucro futuro, êsses lucros invertidos teriam de ser excluídos como
lucros, pois de modo nenhum seriam renda”: se o fisco comete de lege ferenda certa “injustiça” (r=
desacêrto), no computar como lucro tais inversões necessárias porém não incrementadoras de lucros futuros, a
dedução do quanto participável de lucros em que se computassem êsses “lucros que se desnaturam, por fôrça de
lei”, importaria expropriação, se E cresceu muito e A se reduziu, sendo C (quanto participável) tal, que A se
aproxime de zero. Não só é êrro conceber-se o lucro dedutível para a participação nos lucros com o mesmo
critério com que se concebe o lucro dedutível para o impôsto de renda, como deixar-se de atender à
possibilidade de ser a aplicação de certas verbas de melhoramentos e expansão dos serviços sem qualquer
incremento de lucro futuro.
Aliás, ainda a respeito de verbas necessárias aos melhoramentos e expansão da emprésa, pode dar-se que a
empresa as tenha julgado necessárias à sua conservação e à sua sobrevivência, sem provável incremento de
lucro. Também aqui deduzir-se dessa parte de lucros, que deixam de ser “percebidos” e não incrementam lucros
futuros, o que se há de distribuir como participação nos lucros seria desacertado e “injusto”, no sentido em que
a Constituição de 1946 fala de “justa remuneração do capital”.
Tôda lei sôbre participação nos lucros há de evitar a repercussão econômica, desfavorável, na produção,
principalmente no que, fazendo baixa a taxa dos dividendos industriais, afaste os capitais, nacionais ou
estrangeiros, ou provoque a evasão dos capitais, nacionais ou estrangeiros. Mais ainda: determine o afastamento
da iniciativa ou a sua evasão. O problema técnico da determinação do lucro dedutivel é um dos mais graves que
o legislador pode enfrentar. Tem de partir, na feitura da lei sôbre participação nos lucros, dos principios de
economia, que a Constituição de 1946 supôe em algumas das suas regras juridicas, principalmente dos
conceitos de lucro, de iniciativa (há empresas em que o lucro, quase todo, depende do empreendedor, e. g.,
empresas de corretagem, de publicidade), de incrementação do lucro; e dos princípios juridicos, que a
ConstituIção explícita ou impilcitamente insere no seu sistema lógico. Há de ver, também, a realidade das
empresas, em suas profundas diferenças: empresas de muitos empregados que receberiam pouquíssimo,
recebendo todos, mas para se pagar êsse pouquíssimo se deduziria muitíssimo dos lucros, com sacrifício do
capital e da iniciativa; empresas de poucos empregados que perceberiam, individualmente, aproximadamente o
mesmo ou mais do que os que inverteram nelas os seus capitais.
Mas no tocante ao art. 151, parágrafo único, 1a parte, da Constituição de 1946 a legislatura constituinte foi
precisa em prever que o tabelamento para os serviços públicos se fizesse atendendo-se à “justa remuneração do
capital” e ao necessário aos melhoramentos e à expansão dêsses serviços. A lei sôbre participação nos lucros
não pode iludir ou elidir a regra juridica constitucional do art. 151, parágrafo único, 13 parte. Não é escusado
insistir-se na consideração de que, enquanto o art. 151, parágrafo único, 13 parte, toma como limites a justa
remuneração do capital e a ressalva do necessário aos melhoramentos e à expansão do capital, o art. 157, IV,
deixou à legislatura ordinária edictar as regras sôbre participação obrigatória e direta dos trabalhadores nos
lucros. Constitucionalizaram apenas êsses quatro conceitos. Não seria de admitir-se que não se visse, no
legislar-se sôbre participação dos trabalhadores nos lucros, o que, a respeito das empresas concessionárias de
serviços públicos, se estatuiu, na Constituição de 1946, art. 151, parágrafo único, 13 parte, cogentemente. Nem
se poderia fazer tábua rasa do que a economia distingue quanto a) às inversões objetivamente necessárias a
melhoramentos e expansão dos serviços públicos, com ou sem probabilidade de incremento de lucros futuros,
b) às inversões objetivamente necessárias para melhoramentos e expansão da empresa, sem probabilidade de
lucro futuro, e c) às inversões subjetivamente necessárias para melhoramentos e expansão das empresas. Onde
não há incremento de lucro futuro não há inversão que se deva tratar come lucro invertido, aumentativo do
capital ou do valor da empresa. Os lucros podem, por destinação, deixar de ser lucros. Á destinação a
melhoramentos e expansão dos serviços que não incrementou lucro futuro é exemplo disso.
Por outro lado, é preciso atender-se a que a redução dos lucros a ponto de se excluir, no todo ou em parte, a
justa remuneração do capital é desapropriação total ou parcial, sem indenização. O princípio é êsse, pôsto que a
inconstitucionalidade tenha, aí, de ser verificada a posteriori. i~ o caso dos impostos “confiscatórios”. Essa
necessidade de exame a posteriori não torna, ainda assim, quaestio facti a quaestio inris da alegação de
inconstitucionalidade.
Nesse plano puramente jurídico, de lege ferenda e de lege lata, pósto que a matéria jurídica suponha, aqui, a
cada momento, o conhecimento do econômico e do político, em conceitos, princípios e conclusões da ciência,
não cabem considerações de economia concreta. Mas, a titulo apenas de mostrar a delicadeza do problema da
legislação sôbre participação dos trabalhadores nos lucros e a necessidade, nela, de se atender à premência de
aumento de produção e de se evitar, a todo o custo, o afastamento do capital e da iniciativa, a. fortiori a evasão
de um e de outro, notemos o seguinte, pôsto que estranho à matéria jurídica e só atinente ao ano de 1950,
quando meditávamos o assunto. Naquele momento, os mercados internos do país dispunham,
aproximadamente, de sessenta e cinco bilhões de cruzeiros, sendo cêrca de trinta e dois bilhões em papel
moeda. As Fazendas Públicas, federal, estaduais e municipais, captavam cérca de quarenta e cinco bilhões de
cruzeiros. Se não houvesse major produção e distribuição, não poderia haver maior velocidade no giro dos
sessenta e cinco bilhões de cruzeiros. Tôda imprudência, tôda falta de técnica jurídica, política e econômica
seria perturbadora, tendo de diminuir a velocidade do giro daqueles sessenta e cinco bilhões, de aumentar o
custo de vida e, ao mesmo tempo, por seus fatôres normais de aumento e por êsses, novos, de impedimento das
inversões e da iniciativa e de alteamento dos preços, a elevação dos preços das compras das unidades políticas
(União, Estados-membros e Municípios) e noyas exigências dos funcionários públicos, civis e militares.

A lei de participação nos lucros tem de ser feita no sentido de aumentar, e não de diminuir a velocidade daquele
giro. Isso só se consegue aumentando-se a produção. Mas o pensamento constitucional do art. 157, IV, da
Constituição de 1946 foi justamente êsse: interessar os trabalhadores nos lucros das empresas, de modo que se
incremente a produção.
Na interpretação de qualquer Constituição, hão de ser fixados os fins políticos das suas regras. Ésses fins
políticos têm de inspirar os legisladores ordinários, em vez de apenas lhes traçar limites de competência. No
tocante à participação dos trabalhadores nos lucros, não se poderia atribuir ao texto constitucional o propósito
de bis in idem, em matéria de salário: seria de mau gôsto dedicar-se regra jurídica constitucional, em sistema
que adota o negócio jurídico coletivo de trabalho e certas medidas protectivas em assunto de salário, à
compulsoriedade de salário adicional. O que o art. 157, IV, da Constituição de 1946 estatuiu foi a participação
dos trabalhadores nos lucros como incentivo da produção, aliado à repercussão psicológica, que dela se espera,
concernente à maior solidariedade e confiança entre os empregadores e empregados. Essa repercussão não deve
ser difusa, ou indireta: dai, a psicologia individualista, em que se baseou o legislador constituinte, tê-la
sugerido “direta”; há de ser repercussão em cada trabalhador, no que se promete, e nos participantes, no que
participam e mostram, como exemplo, aos outros.
O que acima se disse exclui, fundamentalmente, que soja adequado ao sistema jurídico brasileiro, qual se
edifica a partir, lôgicamente, da Constituição de 1946, a lei de participação dos trabalhadores nos lucros, que,
em vez de servir de incentivo, não tenha efeitos nos empregados, pela distribuição por todos êles, sem seleção e
sem valor sugestivo por parte do pouco que cada um receba, e tenha a eficácia negativa de diminuir a atração
dos capitais ou de lhes determinar a evasão.
Não é possível ao legislador ordinário abster-se do exame do econômico e do político, para edificar o jurídico.
Penetrando no que é economia, a Constituição de 1946 fêz-se atenta à vida social e à produção. Não é mais
Constituição de Estado abstinente, que se haja satisfeito com as regras jurídicas sôbre democracia e liberdade:
contém essas e contém outras, coro
que se entra na dimensão econômica, ou se dá acesso aos legisladores ordinários para essa dimensão. Mas
aquela entrada. é conforme linhas precisas que a própria Constituição traçou; e êsse acesso conforme outras
tantas linhas e mais as que resultam dos fins políticos da Constituição.
Por isso mesmo, se, ao tabelar serviços, o legislador ordinario vai a ponto de cortar no que é justa remuneração
do capital, ofende, por exemplo, o art. 141, § 16; e não se compreenderia, tão-pouco, que, elaborando a lei
sôbre participação nos lucros, a ferisse: nenhuma regra jurídica da Constituição, que não se reporte à mesma
matéria de outra regra jurídica da ConstituIção, se pode interpretar como cortante dessoutra; somente no que
tratar da mesma matéria é que duas ou mais regras jurídicas da Constituição se hão de entender como
adicionante uma da outra, ou das outras, ou como delimitante uma da outra, ou de outras, ou das outras, etc.
No caso do art. 151, parágrafo único, 13 parte, tem-se de interpretar o art. 157, IV, de modo que, na feitura da
lei sôbre participação nos lucros, não se possa deduzir do que é justa remuneração do capital e do que é
necessário a melhoramentos e expansão somente dos serviços. A Constituição de 1946 teve o propósito de os
ressalvar; ressalvou-os. Não seria de bom método de interpretação que se lêsse o art. 157, IV, como se ali se
permitisse aos legisladores ordinários infringirem e que se estatui, ininfringivelmente, no art. 151, parágrafo
único, 13 parte (o necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços e a justa remuneração do capital).
Na técnica do direito, há de ser observado o que aconselha a ciência jurídica. Grande fator da desordem social
dos nossos dias é a má preparação político-jurídica dos legisladores em quase todo o mundo; e, da parte dos
juristas, certa impermeabilidade de muitos deles, que os impede de captarem o que a economia dos nossos dias
apresenta aos seus olhos, ainda fitos em problemas de economia anterior. Por essa razão, todo cuidado há de ter
o legislador em intervir. Há quarenta e dois. anos, dizíamos, no livro jubilar do professor ERNsT
ZITELMANN: “O valor da tradição é duplamente respeitado pela ciência (do direito) : quando induz, em vez
de impor princípios a priori; quando se abstém de intervir, se e enquanto não possui dados positivos, que lhe
sugeriram a crítica e a convicção de ser mais acertado extirpar o escalracho rotineiro e perigoso” (nosso
Rechtsgejilhl uná Begriff des Rechts, 28 s.). Só se solta o passado quando se sabe qual o caminho a tomar-se, ou
se escolhe entre caminhos iniciados.

14. ~ QUAL É A INTELIGÊNCIA QUE SE HÁ DE DAR AOS ARTIGOS 157, IV, E 145, 148 E 151,
PARAGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946? (Principalmente, quanto à necessidade de
melhoramentos e expansão dos serviços das empresas, art. 151, parágrafo único.)
A ConstituIção de 1946 alude, por vêzes, à justa remuneração do capital (arts. 145, 148 e 151, parágrafo
único). Outrossim, à necessidade de melhoramentos e expansão dos serviços das empresas, inclusive as de
serviços ao público (art. 151, parágrafo único). Êsse fundo há de ser subtraído aos lucros, quando se tenha,
afinal, de determinar o que e lucro dedutível.
Começa-se por inquirir como se há de redigir a lei de participação nos lucros, atendendo-se a que ela insira nos
seus conceitos fundamentais o que respeita à justa remuneração do capital. O problema cinde-se: primeiro,
havemos de saber quais as regras jurídicas, explícita ou implicitamente contidas. na Constituição de 1946, a que
contrariariam proposições da lei sôbre participação nos lucros, porque, nessa hipótese de contrariedade à
Constituição, a regra jurídica legal seria inconstitucional (rz contrária à Constituição> depois, temos de indagar
quais os expedientes de técnica legislativa, com que, no branco deixado à elaboração política ordinária, poderia
o legislador edictar regras jurídicas, sem ofender à Constituição de 1946~ A primeira questão não é só de iure
condendo, é de iure condito, no plano constitucional. Responder-se-ia a ela, dentro do princípio de não-
contradição do sistema jurídico, dizendo-se se tal regra jurídica ordinária é acorde com a Constituição de 1946,
ou contrária a ela, e, pois, inconstitucional. A segunda questão é só de iure condendo: cientificamente, no plano
da técnica puramente jurídica, seria a resposta simples exposição do que se pode fazer, no tocante à conciliação
de interesses do capital e do trabalho; politicamente, apreciação da melhor e mais oportuna solução. Quanto à
primeira questão , pois que se circunscreve ao direito constitucional vigente, não há margem para as variações
na programação dos partidos políticos: quo estio juris, que se há de versar dentro do direito constitucional de 18
de setembro de 1946 em diante, que só seria transpíantável para o terreno político (e então deixaria de ser
quaestio juris, para ser politica quaesíio> em programa relativo à mudança de textos constitucionais
(Constituição de 1946, art. 217). A segunda questão é, por sua natureza política, como tôda pergunta dentro de
espaço que ainda nenhuma regra jurídica preencheu. Aqui, há larga margem para as divergências entre os
programas dos partidos.
Precisados, assim, os termos do problema, podemos versá-lo, sem que a matéria da segunda questão perturbe a
apresentação, discussão e solução da primeira. Ao passo que a segunda supôe que se haja respondido à
primeira: somente depois de se saber o que é ou seria inconstitucional fazer-se, é que se podem dar a
programação partidária, a discussão interpartidária, a anteprojetação, a projetação, discussão e votação do
projetQ que se faça lei. É o ciclo do político para o jurídico, que, para a primeira pergunta, por isso mesmo que
se trata de direito constitucional, já está encerrado, salvo se o concebemos no plano da possível emenda
constitucional.
Preliminarmente observemos que os conceitos de “princípios da justiça social”, “liberdade de iniciativa”,
“valorização do trabalho humano”, “trabalho que possibilite existência digna”, “trabalho obrigação social”
(Constituição de 1946, art. 145 e parágrafo único), “intervenção no domínio econômico”, “monopólio de
indústria ou atividade determinada”, “interesse público”, “direitos fundamentais” como limites ao poder
interventivo (art. 146), “uso da propriedade condicionado ao bem-estar social”, “justa distribuição da
propriedade”, “igual oportunidade para todos” (art. 147), “abuso do poder econômico”, “domínio dos mercados
nacionais’, “eliminação da concorrência”, e “aumento arbitrário dos lucros” (art. 148) são conceitos de
conteúdo das regras jurídicas, em vez de conceitos para a simples determinação da competência do Poder
Legislativo, ou dos podêres estatais, em frente dos indivíduos. insertos em Constituição, que recebeu, na esteira
de 1891, a técnica dos Estados Unidos da América quanto à apreciação da constitucionalidade das leis, êsses
conceitos passam a ter enorme importância: com referência a êles, ou a algum dêles, pode ser decretada a
inconstitucionalidade da lei no que lhes ou lhe é ofensiva. A êsse ponto levaram a dimensão democrática, a de
liberdade e a de técnica constitucional que se perfizeram no ambiente dos Estados Unidos da América, um tanto
indiferente, como impunha o liberalismo econômico do século XIX, ao conteúdo das regras jurídicas ordinárias,
e a dimensão, mais tipicamente européia, da formação de conceitos oe direito material a ser feito (doutrina
católica, doutrinas socialistas e trabalhistas). Nas Constituições “transacionais”, corno a alemã de Vaimar, a
austríaca após a primeira grande guerra, as brasileiras de 1934 e de 1946, houve certa confissão (1) da
insuficiência da técnica de forma (democracia) e da técnica da liberdade e (2) da necessidade de se imprimir
rumo socIal à legilatura ordinária.
A introdução de conceitos como os que apontamos, tirados dos sós arts. 145-148 da Constituição de 1946,
produz as alegações e decretações de inconstitucionalidade de leis em muitos casos em que não a haveria
noutros sistemas jurídicos, como, por exemplo, o dos Estados Unidos da América. Daí também o êrro, em
sistemas como o. brasileiro, de alguns juristas e Juizes nao perceberem que há muito maior probabilidade de
violações das Constituições nesses sistemas do que nos sistemas, em matéria econômica e social, considerados
abstinentes (sistemas só democrático-liberais, em vez de sócio-demo-liberais, como àqueles chamamos em
1932, em Os Fundamentos Atuais do Direito Constitucional, 294).
Aos conceitos acima deve-se juntar, por sua relevância, o de “justa remuneração do capital”, que está explícito
no ad. 151, parágrafo único, porém que é implícito, nos conceitos de “princípios da justiça social”, “liberdade
de iniciativa”, “direitos fundamentais” como limite ao poder interventivo, e em outros Sao conceitos
constitucionais.
O ad. 145 é ~ mas alude a princípios que podem ter intensidade maior, ser cortante5 de regras jurídicas
contrárias. O art. 146 não é programático “limita” poder de intervenção econômico, não só porque exige a lei
especial, como porque exclui a intervenção que não tenha por base o interesse público: “O legislador muito
pode” (já dissemos desde a 1.a ed. dos Comentários à Constituição de 1946, IV, 20) “quanto à intervenção
econômica, sob a Constituição de 1946, mas exciusivamente “em lei especial”, lei durante cuja feitura êle
examinou (ou é de esperar-se que tenha examinado) os dados de fato, estatistícos, ou não, para a formulação de
regras, na qual aponte pressupostos para a incidência, de modo que se saiba onde, quando (desde quando e até
quando) e corno incide e há de ser aplicada a regra”. O art. 148 tem por objeto o que se passa entre as empresas
industriais e comerciais. Não se refere a relações do Estado, como Estado, com as empresas. Mas, é evidente,
por a fortioti, que, se à Constituição repugna que se abuse do poder econômico, dominando-se os mercados
nacionais e eliminando-se a concorrência, também o veda ao Estado: o Estado pode monopolizar, porém não
favorecer monopólios; pode restringir e limitar o uso (exercício> do direito de propriedade, não pode
desapropriar para outro, ou desapropriar para si, sem indenizar; pode valorizar o trabalho, porém não
desvalorizar, a ponto de excluir, no todo ou em parte, o capital.
Nos princípios de justiça social, como nos de justa distribuição da propriedade, está implícito o de justa
remuneração do capital, que aparece, explícito, no art. 151, parágrafo único,parte. É verdade que o art. 151,
parágrafo único, 1•a parte, só se refere, literalmente, à fiscalização e à revisão das tarifas dos
serviços explorados por meio de concessão, “a fim de que os lucros dos concessionários, não excedendo a justa
remunera$o do capital, lhes permitam atender a necessidades de melhoramentos e expansão dêsses serviços”.
Existe, pois, em ciência do direito, conceito de “justa remuneração do capital”, a que alude a Constituição de
1946, e ela recebeu êsse conceito. Além da importância que têm o art. 151 e seu parágrafo, para
oEstado, as empresas concessionárias e o público, há a sua importância no sistema constitucional brasileiro. O
legislador constituinte, com o meio lastro de doutrina social católica, admite que se possa conhecer o quanto
(percentual ou por outro meio de determinação>, que é a “justa remuneração do capital”. esse conceito
necessâriamente se insere no rol de conceitos

político-jurídicos com que se formulam os “princípios da justiça social” (art. 145).


Na Constituição de 1946, atende-se a que os fatôres da produção são igualmente dignos de tutela jurídica (o
trabalho, o capital e a iniciativa). O salário, o repouso obrigatório, as medidas mencionadas no art. 157,
inclusive a do inciso IV (participação obrigatória e direta nos lucros), concernem ao trabalho. A justa
remuneração, ao capital; e a êle também a inexpropriabilidade direta ou indireta, salvo com observância do art.
141, § 16. A referência do art. 145 à liberdade de iniciativa e a vedação da intervenção do Estado (art. 146), no
que se refere às indústrias e às atividades econômicas em geral, sem ser por lei (forma), com base no interesse
público e respeito dos direitos fundamentais (fundo), concernem à iniciativa. Mas, ai, “iniciativa” é conceito
que se há de conhecer e precisar.
A iniciativa é o aparelhamento imaterial, que não se pode reduzir a trabalho, no sentido estrito e inserto no art.
157, nem ao capital, É a soma de conhecimentos necessários e de atos de reunião ou captação de capitais, às
vêzes de capitais e trabalho, que serve ao lançamento, ao melhoramento e à expansão das empresas. Ainda se
encontram mesclados na mesma pessoa os três elementos, ou só dois, e nas civilizações primitivas sempre
apareciam indiscerníveis. Mas, na economia contemporânea, que a Constituição de 1946 supõe, sempre que se
acham separados, separadamente se hão de tratar. Uma das exigências do tratamento em separado é a separação
das retribuições. A remuneração do trabalho, especifica, suscetível de estudo econômico, político e jurídico à
parte, devido à sua especificidade, é o salário, ainda quando se lhe chame vencimento, honorário, proventos,
etc., expressões que traduzem distinções sociais já desaparecidas ou ainda existentes. A remuneração do capital
é o interesse, que é o “preço” pela transferência do poder de empregar efetivamente ou de conservar o capital.
Se é transferência em criação de relação jurídica pessoal (e. g., mútuo), ou se substitui à relação jurídica real da
propriedade (do dinheiro, ou de bens avaliados) relação jurídica real de outra natureza, há sempre o fator
comum da transferência do poder de consumir ou de empregar capital.

O juro, a renda dos bens imóveis, ou móveis (fora o dinheiro e os bens fungíveis), e o dividendo são interesses,
remunerações do capital. A remuneração da iniciativa, quando separada do trabalho e do capital, é a comissão, o
prêmio, o ordenado dos diretores técnicos. Tudo isso é custo da produção. O trabalho de direção e de
fornecimento de planos e conhecimentos, ainda nas relações interindividuais, pertence, por definição, à
iniciativa.
A determinação da justa remuneração do trabalho é tentada, incessantemente, por empregados, por
empregadores e pela intervenção do Estado. A determinação da justa retribuição da iniciativa ou é prevista em
lei para os empregadores, ou tentada pelos donos das empresas e pelos que têm a iniciativa. A determinação da
justa remuneração do capital ou se faz partindo-se do lucro próximo da taxa de juros, que é aquêle que permite
continuar-se nas operações da empresa, ou de lucro que justifique a inversão na indústria ou no comércio, em
vez do empréstimo a juros, ou de outros meios de inversão.
A justa remuneração do capital nada tem, por exemplo, com a justa remuneração da iniciativa (e. g., da direção,
que é o “preço” do esfôrço dos dirigentes da empresa ou serviço, ainda que percebam outros proventos como
trabalhadores ou como capitalistas), com o que se paga em matéria-prima e com os salários. A baixa da
remuneração do capital aquém da taxa que se obteria por empréstimo é injusta: o capital evade-se de onde não
lhe pagam aquilo que os próprios mutuários pagariam.
O problema da justa remuneração do capital apresenta-se ao legislador ordinário sôbre participação nos lucros,
não Somente como problema de técnica legislativa, para se evitar a selva de inconstitucionalidade das regras
jurídicas, como também para a. observância de boa política jurídica, no momento em que êle tem de fixar o
lucro de que se há de deduzir o quanto participável. É sabido que há três momentos principais na técnica da
participação nos lucros: a) o da. formação do lucro dedutível (= lucro de que se deduz o quanto participável) ;
b) o da formação do quanto participável, e. g., percentagem x sôbre a) c) o da formação das quotas de
participação. Há despesas e fundos que hão de ser atendidos antes de se determinar o quanto participável, ou, se
o quanto participável é percentual, do que resta, tirado êle.
Se a justa remuneração do capital não fôsse atendida antes da formação do quanto participável, ou
compreendida no que resta do lucro dedutível, deduzido o quanto participável, a lei não seria, no sentido dos
arts. 146, 141, § 16, 147 e 151, parágrafo único, 1•a parte, “justa”. Assim, pois, para formação do quanto
participável, (A) há de ter-se atendido, ao se formar o lucro dedutível, o que se reputa “justa remuneração do
capital”, (B) ou se atende simultâneamente a essa. Ou se tira j (justa remuneração do capital) de 1 (lucros) para
se achar li (lucro dedutível) e então sôbre 14 se conta q (quanto participável), ou se deduzem de ld, j e q.
A justa remuneração do capital há de funcionar como percentagem sôbre o capital, de modo que mais acertado
do que (E) é (A) : os salários, preço do trabalho, já foram pagos; o “preço” do capital, ainda não: a Constituição
entende que há de ser justo. Tem êle de ser atendido no mesmo plano dos salários. Ainda não são lucros, no
sentido estrito, de que se deva deduzir o quanto para a participação nos lucros. O que deve ser tratado em pé de
igualdade com o quanto participável é o dividendo, acima do que se entende justa remuneração do capital, ou
todo êle, se foi excluída, na sua concepção, aquela justa remuneração .
A justa remuneração do capital é, de regra, ainda para a Constituição de 1946, a taxa que atraía, no lugar de
origem, capitais; na atração, leva-se em conta o futuro, e pois o que, de ordinário, é necessário a melhoramentos
e expansão da empresa. No art. 151, parágrafo único, 1a parte, o conceito é o mesmo; porquanto só por
exigência técnica se falou em necessário a melhoramento e expansão dos serviços públicos, objetivamente.
Quem inverte capitais em empresas recebe remuneração do capital que já leva em conta o que será necessário
para que êle continue a tê-la. Outra coisa é a necessidade, objetiva, de melhoramento e expansão de serviços
públicos, o que opera independentemente daquela necessidade de continuar a dar lucro que permita a justa
remuneração. Por vêzes, a satisfação da necessidade objetiva de melhoramento
e de expansão não coincide com a necessidade subjetiva de melhoramento e de expansão da empresa.
Há problema político-econômico de tratamento do necessário a melhoramento e expansão da emprésa,
inclusive fundo de defesa na concorrência comercial, e êsse problema se resolve ou a) pela formação de fundo
de melhoramento e expansão , que opera com dedução compulsória sôbre os lucros que teriam de ser
distribuídos aos acionistas e, assim, são dêles, insertos no valor do capital, ou b) pela entrega dos dividendos,
incluído o que iria a êsse fundo, de modo que a empresa fica exposta a não inverterem os acionistas, depois, o
necessário a êsses melhoramentos e à expansão, ou c) se prevê o que vai sendo necessário ao melhoramento e à
expansão e pede-se aumento do capital. A exigência constitucional da participa-cão dos trabalhadores nos
lucros altera, de muito, essa simplicidade de alternações. O fundo de melhoramento e de expansão, incluído o
de defesa, pode sair 1) antes da participação nos lucros e dos dividendos, ou 2) depois da participação nos
lucros e antes dos dividendos, ou 3) ser somente deduzido dos dividendos. A solução 3), que seria acertada e
“justa”, se o sistema jurídico não contivesse a participação dos trabalhadores nos lucros, seria desacertada e
“injusta” em sistema jurídico em que haja a participação nos lucros. A solução 2), que só-mente pode existir em
sistema em que haja participação nos lucros, abstrai do interesse futuro dos trabalhadores no melhoramento e na
expansão da empresa, o que a aponta como a. priari desacertada, ainda quando, pela quantidade que se deduz
para a formação do quanto participável, não seja “injusta” (a posteviori). A solução acertada e justa é a solução
1), se o sistema jurídico possui a participação dos trabalhadores nos lucros.

15.EMPRÉSAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS AO PÚBLICO (CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART.


151 E PARÁGRAFO ÚNICO). Diz a Constituição de 1946, art. 151: “A lei disporá sôbre o regime das
empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais”. E o parágrafo único: “Será
determinada, a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, a fim de que os lucros
dos concessionários, não excedendo a justa remuneração do capital, lhes permitam atender a necessidades de
melhoramentos e expansão dêsses serviços. Aplicar-se-á a lei às concessões feitas no regime anterior, de tarifas
estipuladas, para todo o tempo de duração do contrato”.
A primeira questão, que surge, a respeito do art. 151, parágrafo único, 1a parte, é a do conceito mesmo de “justa
remuneração do capital”, do qual hão de estar separados dois outros o de necessário à melhora dos serviços e o
de expansão desses serviços. Justa remuneração do capital, para o legislador constituinte, no art. 151, parágrafo
único, lA parte’ é o que corresponde ao interesse do capital empregado, interesse determinado, no seu quanto,
pela atração que exerce no mercado de capitais, tendo-se assegurado, pelo tabelamento, ou outro meio, o fundo
necessário a melhoramentos e à expansão dos serviços. Temos, assim, de prestar tôda a atenção aos conceitos
constitucionais.
(a) Uma coisa é o fundo de melhoramentos e expansão da empresa, em e com que se atende a interesse
privado, e outra, o fundo de melhoramentos e expansão dos serviços ao público, em e com que se atende a
interesse público. O interesse público, e não o privado (lucro), é que determina o que é preciso para se
melhorarem e expandirem os serviços. O interesse privado é que determina o que é preciso para se melhorarem
e expandirem as empresas como produtoras de lucros, algumas das quais não no comportam, porque, pela
exigúidade dos lucros, não se prestam a melhoramento (Isto é, à continuação além da utilizabilidade do seu
aparelhamento) e, a fortiori, à expansão. As empresas concessionárias de serviços públicos estão constritas à
continuação, à melhora e à expansão dos serviços. ~ êrro, portanto, raciocinar-se com a necessidade de
melhoramentos e expansão dos serviços ao público como se raciocina com a necessidade de melhoramentos e
expansão das empresas. O que é necessário aos melhoramentos dessas e à sua expansão pode não coincidir com
o que é necessário à melhora e expansão daqueles; ou vice-versa. Essa diferença exige que se trate a
necessidade de melhoramento e expansão dos serviços, na lei de participação nos lucros, com outros princípios
que aquêles com que se trata a necessidade de melhoramento e expansão das empresas. No que; é somente para
necessidade de melhoramento e expansão dos serviços ao público sem ser fonte de lucro, o “fundo” não
contém o que entraria no conceito de fundo de melhoramento e expansão da empresa . No que é somente para
necessidade de melhoramento e expansão dos serviços ao público, o “fundo” não contém o que entraria no
conceito de fundo de melhoramento e expansão dos serviços.
Na técnica de atendimento aos arts. 157, IV, e 151, parágrafo único, 1Y parte, ou a) se retira, antes de se deduzir
o quanto participável, o que é necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços ao público, ou b) se
deduzem, em percentagens ou porções complementares, o que é necessário aos melhoramentos e à expansão
dos serviços ao público, o quanto participável e a justa remuneração do capital. A solução técnica b), se
sacrifica o que foi orçado como necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços ao público, é contrária à
ConstituIção, de modo que, verdadeiramente, só há a solução técnica a).
Além da subtração do necessário a melhoramentos e à expansão antes da formação do lucro dedutível, ou
depois disso, mas no mesmo pé de igualdade da pretensão à participação nos lucros, há terceira solução que
pode ser admitida para as empresas em geral, cogententente, porém não para as empresas concessionárias de
serviços ao público, a respeito das quais se teriam de formular regras dispositivas, ou interpretativas, ou de
alternatividade, conforme veremos, sempre que se tratasse de necessidade de melhoramentos e expansão dos
serviços ao público.

Na feitura da lei de participação nos lucros, a. legislatura ordinária tem de respeitar as diferentes regras
jurídicas da Constituição de 1946, que limitam o poder interventivo do Estado, inclusive ao art. 151, parágrafo
único, 1•a parte, que se refere ao tabelamento dos serviços das empresas concessionárias de serviços ao público.
Se, a outros respeitos, êsses limites são os dos arts. 141, § 16, e 148, no tocante às. empresas concessionárias de
serviços ao público a regra jurídica quanto à justa remuneração do capital é expressa, ordenando-se ressalvar o
fundo ou quanto necessário nos melhoramentos e à expansão dos serviços.

O sistema da Constituição de 1946, para as empresas concessionárias de serviços ao público, é o de se fixarem


a justa remuneração do capital e as necessidades de melhoramento e expansão dos serviços, a que o
tabelamento há de prover. Não se pode impor às empresas concessionárias que considerem inversão êsses
melhoramentos e essas medidas para expansão dos serviços, se não contém em si eficácia marginal do capital.
O que se pode fazer é, na lei, deixar-se às empresas, quando a necessidade de melhoramentos e expansão da
empresa coincida com a necessidade de melhoramentos e expansão dos serviços, a escolha entre: 1) o cômputo
do que é necessário aos melhoramentos e à expansão dos serviços e da justa remuneração do capital, 2) o
cômputo da justa remuneração do capital e do que é sem lucro provável a mais, nos melhoramentos e expansão
dos serviços, ficando, portanto, à conversão ou ao pagamento em ações do quanto participável, ou de parte dêle,
o prover àquela necessidade de melhoramento e de expansão dos serviços que também o seja da empresa (rir
lucrativos), ou .3) a justa remuneração, após se deduzir dos lucros o que é necessário aos melhoramentos e
expansão da empresa e dos serviços, com a conversão em ações aos acionistas e aos participantes segundo o art.
157, IV, do que, por “coincidir”, se pode considerar aumento de capital.
Para atender à necessidade de expansão e às necessidades imprevistas aquela, de regra, previsível e objeto de
previsão e de estudo a técnica da participação nos lucros precisa, segundo frisamos alhures, de distinguir o que
se planeja e o qne se tem de executar a súbitas, sem planejamento. (A) Quanto as necessidades de expansão,
que são, de regra, previsíveis, ou a) se admite, na lei, que se deduza dos lucros fundo suficiente para isso, de
acôrdo com cálculos e verificações a posteriori, ou b) se deduz do próprio quanto participável, como forma
parcial ou total de pagamento. (B) Quanto às necessidades imprevistas, ou elas ocorrem antes do encerramento
do ano comercial e, pois, antes do balanço, devendo ter-se corno despesas e perdas, ou como inversões de
capital com os próprios lucros. Levadas à conta de capital, o problema passa a ser o mesmo das inversões para
expansão prevista.: ou se admite na lei que se deduzam dos lucros, ou se deduzem. do
próprio fundo participável, como forma parcial ou total de pagamento. Se as necessidades imprevistas ocorrem
depois do ano comercial, têm-se, então, de deixar incólumes os dividendos, os honorários de iniciativa e as
quotas de participação, porque todos já sã.o devidos. Há, assim, traços comuns. e traços diferenciais das duas
espécies de inversões. O problema torna-Se preciso e técnico.
(b) Para as inversões planejadas, a melhor solução é a da forma de pagamento em ações. Se a inversão é
demorada e não se processa periôdica.mente e a prestações prefixadas, a formação de fundo de conversão é a
solução mais adequada e, unia vez mantida a discriminação das quotas de participação, perfeitamente
consentânea com a Constituição de 1946.
Para as despesas imprevistas que importem inversão aumentativa do capital, ou A) a lei deixa às empresas a
escolha entre 1) tomar em empréstimo o que fôr necessário, e 2) converter ou 3) pagar em ações; ou H)
qualquer ato dos. empregadores depende do consentimento dos empregados.
De inre condendo, a lei sôbre participação nos• lucros deve dizer: “Dos lucros subtrai-se até x para
melhoramento e expansão dos negócios”; ou “Do quanto participável, é destinado a ser pago em ações <ou a
ser convertido em ações, quando se der aumento do capital)”; ou “das quotas de participação pagar-se-á em
ações (ou se converterá, oportunamente, em ações) “. Melhor é que apenas se permitam tais deliberações das
assembléias gerais. O interesse público passa à frente, tanto assim que o tabelamento tem de atender a essas
necessidades, por fôrça da Constituição. Se há lei que o preveja, é lei sábia.
(c)Passemos a tratar da justa remuneração. Não há inversão nas indústrias sem o incentivo para inverter. A taxa
que se espera. obter é que incentiva; não é o resultado histérico da inversão, que pode ter sido além dela ou
decepcionante para os que inverteram, O aumento da inversão é menos provável à medida que baixa a eficácia
marginal do capital (JOHN MAYNARD REYNES, General Theorie of Emplo’yment, lnterest, and. Money,
137; “utilidade marginal” de ALflED MARSHALL, PrincipIes, 6•a ed., 519 s.; “proporção do rendimento a
respeito do custo”, cf. IRvING FISCRER, Theorq,’ of Iii-tereM, 155, 159 e 168) ; mais provável, à medida que
ela sobe. A função da justa remuneração do capital, na formação do lucro dedutível, portanto antes dêsse, é
assegurar o incentivo para inverter. O dividendo a ser distribuído contém essa justa remuneração mais o que
possa e deva, a juízo das assembléias gerais, ser deduzido do lucro dedutível, após a satisfação do quanto
participável. Nos sistemas jurídicos que têm a participação nos lucros, o dividendo é, portanto, compósito,
pôsto que, ao ser fixado, não no pareça; só o é na sua origem.
Surge questão a respeito da posição da justa remuneração e do fundo de melhoramentos e expansão dos
serviços, se êsses melhoramentos e expansão são “necessários”. Aqui, a expressão “necessário” se esvazia de
tôda subjetividade, para se caracterizar como o que é objetivamente indispensável: ou pela exigência dos fatos
da vida social, permanentes, ainda novos, ou por exigência legal ou negocial, a que esteja obrigada a empresa.
Se há de ser deduzido antes da justa remuneração do capital o que é destinado a melhoramentos e expansão dos
serviços, ou depois, depende de se tratar de necessidade objetiva, ou não. Se há necessidade objetiva, a dedução
é antes da dedução da justa remuneração do capital, pelo princípio de que o interesse público passa à frente (art.
145); a fortiori, antes da dedução da participação nos lucros e da dedução dos dividendos. Se não há
necessidade subjetiva, trata-se somente de melhoramentos e expansão da emprésa, o que se rege por princípios
próprios.

16.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 151, PARÁGRAFO ÚNICO, 1•a
PARTE. A participação dos trabalhadores nos lucros, tratando-se de empresas concessionárias de serviços ao
público, não pode ser calculada e deduzida antes de ser assegurada a “justa remuneração do capital”, mais o que
lhes permita atender a necessidade de melhoramentos e a expansão dêsses serviços. No que os melhoramentos e
a expansão dos serviços importam melhoramentos e expansão da empresa, incrementam o lucro e, pois, a
produção de interesse a ser distribuído; é possível, juridicamente, tratarem-se tais verbas como fundo de
melhoramento e expansão da. emprésa; não assim o que só se destina à satisfação de necessidade objetiva de
melhoramentos e de expansão. Seja como fôr, a lei sôbre participação dos trabalhadores nos lucros será
inconstitucional se atingir o que é necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços, salvo se, coincidindo
com o necessário subjetivamente aos melhoramentos e expansão da empresa e produtivo de lucros a mais,
puder ser atribuído a açôes a serem distribuídas aos participantes, como pagamento total ou parcial das suas
quotas de participação, ou a anteriores acionistas.
Para ser acorde com a ConstituIção de 1946 e evitar questões de inconstitucionalidade, a lei sôbre participação
nos lucros deve conter, mais ou menos, o seguinte: “O que fôr necessário a melhoramentos e expansão dos
serviços públicos (Constituição de 1946, art. 151, parágrafo único, 1•a parte), sem produzir lucro a mais, será
deduzido dos lucros antes de se deduzirem o quanto participável e o dividendo acima da justa remuneração”.
Seria conveniente que se permitisse às empresas, ao terem de aumentar o capital, a adoção do pagamento total
ou parcial das quotas de participação em ações, inalienáveis por x anos. Sempre que os melhoramentos e
expansões dos serviços contivessem melhoramentos e expansão da empresa (incremento de lucro), poder-se-ia
lançar mão dessa forma de pagamento ou da constituição de fundo para ser convertido em ações. Essa prática é
a que melhor corresponde à política jurídica da Constituição de 1946.
O necessário aos melhoramentos e à expansão dos serviços não entra somente em relação com a justa
remuneração do capital, a que êle prefere, pôsto que essa prefira ao quanto de participação nos lucros. Primeiro,
quanto aos tributos, que vêm antes dêle. Segundo, quanto às verbas de previdência não-contributórias (isto é,
fora do art. 157, XVI, da Constituição de 1946, e dos negócios jurídicos sinalagmáticos), às verbas de
beneficência e aos dividendos, exclusivamente destinados a fins de beneficência ou assistência social e
“valorização do trabalho” (conceito que se acha no art. 145), o problema é juridico.

17. FUNDO DE RESERVA COM FINALIDADE DE INVERSÃO.


O fundo de reserva para novas inversões necessárias há de escapar ao cômputo. Cobrar sôbre êle o quanto
participável seria dificultar o desenvolvimento da indústria e, mesmo havendo participação nos lucros,
sacrificar os empregados futuros aos de hoje. A única solução que atenderia aos argumentos contra e a favor da
contagem sôbre os lucros não levados a dividendos (um dêles o argumento da fraude à lei, pela aguagem
posterior do capital) seria a do pagamento em ações.
O empregado, que as recebesse, participaria dos resultados futuros do fundo de reserva. Mais uma razão para se
pender, em técnica legislativa, para a fórmula preferida pela Grã-
-Bretanha, que é a da participação nos lucros ligada somente por êsse caminho se evita que o empregado gaste a
quota de participação; e se obtém algum interesse dêle pela empresa. Em país que precisa de capitais e de levar
às indústrias o capital empregado em bens não criadores de outros bens, a inversão ou a conversão das quotas
de participação em novos empreendimentos da mesma empresa é que pode obviar aos inconvenientes do
salário-adicional, em que, afinal de contas, resulta a participação dos empregados nos lucros.
Os fatôres da produção não são apenas o capital e o trabalho, no sentido estrito; a iniciativa é que os junta e é
trabalho, em senso lato; depende de conhecimentos, habilidade e esforços. A iniciativa é constitutiva, se
antecede a funcionamento da empresa, ou funcional, se já se refere à atividade da empresa. Os vencimentos e
comissões dos diretores e gerentes escapa ao conceito de salário e ao conceito de dividendo. Têm, portanto, de
ser excluídos dos lucros dedutíveis. É preciso que haja dividendos a serem distribuídos, para que haja
participação dos empregados nos lucros. Se não se exige isso, o empregado terá o salário e a quota de
participação e o acionista nada terá. Tal situação afugentaria das indústrias os capitais; em verdade, em vez de
se fazer capitalista ou tendente ao capitalismo o empregado, se criaria a contradição mortal do capitalismo sem
capitalistas e do interesse em lucro que tende a desaparecer. Nos meios industriais dos Estados Unidos da
América, onde a participação nos lucros não é obrigatória ( cogente, imposta por lei), escreve-se que a fórmula
da participação nos lucros deve ser tal que represente divisão equitativa dos lucros da companhia entre
acionistas e empregados; no Brasil, essa distribuição é constitucional, porque reguIta do art. 145 da
Constituição de 1946. Nos tempos de prosperidade, os planos de participação significam muito: há o que
distribuir; nos tempos maus, diminui, e quase se esvai, a sua importância como benefício e como incentivo:
distribui-se pouco de muito pouco.

18. FATOS PRE-ExCLUDENTES DA PARTICIPAÇÃO. Há fatos que, ocorridos, impedem a participação do


empregado nos lucros: a) a ação penal ou a de atos ilícitos (Código Civil, art. 159) contra o empregado, por ato
ou omissão lesiva do patrimônio ou dos lucros, ou por ato ou omissão sabotadora, ou de outra finalidade lesiva;
b) a não-satisfação de algum requisito que a lei exija.
Na prática da participação dos lucros, tem-se entendido que há fatos pré-excludentes do direito, pretensão e
ação de participação nos lucros, tais como a falta de freqüência mínima, ou a de “lealdade” à empresa, de que é
exemplo a recusa a aderir ao sindicato de empregados. Defeituosa técnica jurídica deixa dúvidas, às vêzes,
quanto à função dêsses fatos:
se pré-excludentes, isto é, devido a êles, o direito, a pretensão e a ação não nascem; ou se exceções de dolo. Em
boa técnica dos negócios jurídicos e em recomendável técnica legislativa, tais fatos devem ser tratados como
pré-excludentes. Nem se justificaria que tivesse direito a parte nos lucros quem, por exemplo, em vez de
concorrer para êles, os cerceou, inclusive pelas faltas ao serviço, à tarefa ou à execução de peças, ou quem, por
sua negligência, ou dolo, concorreu para os diminuir.

19. DETERMINAÇÃO DO QUANTO PARTICIPÁVEL E QUOTA DE PARTICIPAÇÃO. A ConstituIção de


1946, art. 157, V, não disse quanto se deduziria dos lucros, naturalmente lucros líquidos; nem, tão-pouco, qual a
quota de participação de cada um dos legitimados. São duas questões diferentes, ambas delicadas, que ficaram à
legislação ordinária. Quanto à primeira, há de ser resolvida dentro dos outros princípios constitucionais,
inclusive da realizabilidade da participação nos lucros sem confisco, ou da desapropriação com indenização
(art. 141, § 16).
a> Determinado o lucro dedutível, ou se calcula a percentagem sôbre êle, ou se somam as percentagens das
quotas de participação, quando se partiu dessas, eliminadas as dos não -participantes, para se determinar o
quanto participável. Os critérios para a determinação do quanto participável são muitos; e não se deve reduzir
demasiado o resto que se vai distribuir em dividendos. A regra é a determinação percentual.
Em técnica jurídica legislativa, a fixação da mesma percentagem para tôdas as indústrias e comércio parece, à
primeira vista, aconselhável; mas essa unitariedade de tratamento é de admitir-se apenas como provisória, como
experiência social, que fazem os legisladores ordinários, em sua primeira obra de enchimento, digamos assim,
do art. 157, IV. Talvez melhor fôsse, por isso mesmo que se trata de experiência, que se desse à percentagem o
caráter de mínimo, permitindo-se às empresas fixarem acima, no ano anterior. Ao mesmo tempo, êsse método
misto, legal-negocial, poderia atender à diversidade das indústrias e dos muitos gêneros de comércio.
b) Quota de participação é o que cada participante percebe do quanto participável. Enquanto, relativamente a
êsse, os problemas de técnica legislativa mais têm de atender a fôrça de lucros, isto é, a sua aptidão a sofrer
dedução do quanto participável, mais se prendem a dados de ordem subjetiva, no tocante à quota. O quanto tem
de ser determinado segundo informes objetivos da indústria, sem se levar em conta o empregado; a quota é, por
sua natureza, dependente do valor que se atribui ao indivíduo, valor igualitário (quota igual para todos os
participantes do mesmo grau), valor proporcional a alguma qualidade variável (cooperação, responsabilidade),
ou alguma quantidade ligada à atividade do empregado (e. g., produtividade individual, tempo de serviço,
freqúência).
c) É de grande importância saber-se que a Constituição de 1946, art. 157, IV, não adotou qualquer modo de
determinação da quota de participação. A priori, nenhum dêles ofende o art. 157, IV, ou o ad. 141, § 19
(principio de igualdade perante a lei>. Isso não exclui que se possa, na lei ordinária, compor modo de
determinação da quota de participação, que seja, a posteriori, contrário a algum principio da Constituição (e. g.,
com discriminação por idade, sexo, nacionalidade, ou estado civil, arg. ao ad. 157, II; não se considerando
freqúência o tempo de descanso da gestante, art. 157, X; violando-se o principio do direito de greve, art. 158,
ou a liberdade de negociação profissional ou sindical, art. 159, ou mesmo o princípio de conciliação da
liberdade de iniciativas com a valorização do trabalho humano, art. 145).
d)É imensa a variedade de métodos para se determinar a quota de participação dos empregados no quanto
participável, que se separou do lucro dedutível, desde o critério afetivo ou discricionário, em que o empregador,
a comissão ou o agente dêle, distribui o quanto participável, até o da verificação da parcela com que o
empregado, por sua eficiência e produtividade, concorreu para o lucro. É escusado dizer-se que o critério da
determinação a líbito ou discricionária, ainda que não tenha sido discricionária a determinação dos
participantes, seria contraria aos princípios constitucionais. A Constituição de 1946, ad. 157, IV, ao cogitar de
participação nos lucros, concebeu-a como uma das peças do seu plano, apenas esboçado, de reforma social; e o
seu princípio fundamental está no art. 145:
“A ordem econômica deve ser organizada conforme os principios da justiça social, conciliando a liberdade de
iniciativa com a valorização do trabalho humano”. A discricionariedade reduziria a menos do que a
Constituição impõe aos legisladores a participação nos lucros: tratar-se-ia de algo de “festas de Natal” que se
houvesse constitucionalizado.
A participação igualitária, de baixo acima, no quadro do pessoal, não seria contrária a princípios
constitucionais.; porém seria, de inre condendo, fraccionadora, desincentivante, falhando às finalidades mesmas
da participação nos lucro& A participação igualitária gradual seria menos comprometedora, mas, dentro de cada
grau, teria, de iure condendo, os-mesmos inconvenientes. A participação proporcional a alguma qualidade
variável, ou a alguma quantidade ligada à atividade do empregado, seria a mais conforme aos princípios de
justiça social. Porém, só aí, há extrema variedade de métodos, suscetíveis, ainda, de combinações: a) tempo de
serviço; b) freqUência anual; e) economias realizadas pelo empregado (finalidade acessória de desenvolver a
poupança e a previdência individual) ; <1) número de horas de trabalho durante o ano; e) qualidade da obra
(alcance de maior preço, tratando-se de pequena indústria) ; 1) ausência e escala ascendente de penas; g) midor
produtividade.
As combinações fazem-se, às vêzes, com um dos métodos para a base, e outro, ou outros, para adicionais à
quota básica. A discussão entre os que preferem um dos métodos e os que preferem outros, ou combinações, é
reveladora de que há de ser adaptada a cada classe de indústrias a solução. Não há, a priori, método melhor se
nêles se faz seleção.
Há uma parte do salário que tem de ser igualitária e a ela refere-se o salário mínimo. O salário mínimo não é
mais do que a quantia certa que se tem de reputar indispensável àcomida, casa, vestir e mais necessidades do
homem. As outras partes ideais são concernentes ao valor do trabalho, segundo regras de economia a que os
empregadores têm de atender se a sua indústria há de perdurar e desenvolver-se. A participação no lucro duplica
a função do empregado, que passa a ser tratado como o capitalista, e a tomar parte na sorte dos lucros da
empresa. Não, na sorte da empresa.
A participação nos lucros pode ser igualitária (participação nos lucros + princípio da igualdade material), pode
ser proporcional (participação nos lucros + princípio da igualdade formal + princípio da proporção ao salário),
pode ser seletiva proporcional à produtividade individual (participação nos lucros, igualdade formal e
proporção à eficiência e produtividade> ou seletiva por competição (participação nos lucros, igualdade formal,
processo de prêmios).
As quotas de participação ou são individuais ou coletivas. No primeiro caso, supóe-se que a produção maior, a
maior eficiência, dependeu somente do empregado; no segundo, a eficiência e a produtividade dependem do
grupo, do time. Daí a necessidade de se admitir, sendo aconselhável, a quota coletiva de participação,
igualmente repartida.

20.QUEM É OBRIGADO À PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS (LEGITIMAÇÃO PASSIvA). Depois de se


saber quem é empresa sujeita à participação nos lucros e quais os lucros dedutíveis é que se pode perguntar qual
o empregado que tem legitimação à participação nos lucros. Todavia, mais adequado a boa exposição é partir-se
do texto constitucional, saber-se o que é que êle deixou à legislação ordinária (e foi quase tudo) e chegar-se,
depois, a determinação da empresa subordinada à participação dos empregados nos lucros. Primeiro, porque
algumas são excluidas, exatamente por lhes faltarem lucros dedutíveis; segundo, porque o princípio geral é o da
legitimação de quaisquer empresas.
As empresas que não têm lucros não estão sujeitas à participação . E o que acontece aos serviços estatais
(federais, estaduais, municipais), às instituições de beneficência, recreativas, científicas, culturais e outras sem
fim lucrativo. Tão-pouco, as empresas ou escritórios de profissões liberais, embora tenham fim lucrativo;
porque os empregadores são, aí, trabalhadores intelectuais, artísticos, ou científicos.
As empresas de propriedade da União, dos Estados-membros, dos Territórios, do Distrito Federal e dos
Municípios somente estão sujeitas à participação nos lucros se o estavam antes e passaram, transitóriamente, à
unidade política, ou se já se organizaram para serem desligadas, oportunamente, dela.
O Projeto da Comissão de Legislação Social exprimiu esse pensamento, dizendo (art. 3.~, parágrafo único) :
“Não se incluem nos benefícios desta lei: f> os empregados das empresas de propriedade da União, dos Estados
e dos Municípios, salvo em se tratando daquelas cuja propriedade ou administração resultem de circunstâncias
transitórias”.
As autarquias e as entidades paraestatais estão fora da legitimação passiva, se não exercem atividade com fim
de lucro não destinado a seguros, pensões, fundos de assistência social, etc. Há exclusão dos empregados nos
lucros, pelo principio de preponderância do interesse público ou geral.
Por fôrça das circunstâncias, excluem-se da legitimação passiva as empresas deficitárias e aquelas cujos lucros
não correspondam à remuneração mínima (legalmente fixada) do capital mais o quanto mais alto pago ao
proprietário ativo da empresa, ou aos socios ativos. A lei que o infrinja é contrária à Constituição de 1946 (arts.
141, § 16, e 145). Se a lei não fixou a remuneração mínima de capital, é a da taxa dos juros legais. Essa taxa
pode ser deduzida dos lucros, para se determinarem os lucros dedutíveis, ainda que a lei seja omissa quanto à
dedução; após decretação da inconstitucionalidade da lei, se essa estatuiu, explicitamente, que se não deduzisse.
O problema técnico das filiais, sucursais e agências resolve-se fàcilmente pela discriminação compulsória ou
voluntária para o impôsto de renda. Desde que a empresa ligada faz a sua declaração à parte e, segundo a
legislação fiscal, pode fazê-lo, está habilitada e deve estabelecer a participação dos empregados nos lucros, ad
instar da sua autonomia para o fisco.

21.CONTEÚDO DO ART. 157, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1946.


A participação dos empregados nos lucros, segundo a Constituição de 1946, art. 157, IV, é (a) técnica de
conciliação do capital, do trabalho, sensu stricto, e da iniciativa (fundação da empresa, direção, etc.), e não
instrumento para o sacrifício da produção, ou estabelecimento, a priori, de direitos, pretensões e ações, sem
consideração de outros interesses, acima dêsses interesses, embora, em grande número, individuais; tem de
atender a (b) principias de justiça social, a (c) política de conciliação da liberdade de iniciativa e da
valorização do trabalho humano (art. 145), tendo (d) por base o interesse público qualquer intervenção na
dimensão econômica, que para isso se faça (art. 146, 23 parte), sem que se possa tirar ao capital (e) a sua justa
remunerabilidade (arg. a fortixn-i ao art. 151, parágrafo único).
Qualquer violação dêsses princípios dá ensejo à postulação da inconstitucionalidade da lei ou decreto
regulamentador, com a conseqúente decretação de inconstitucionalidade (ação constitutiva negativa ou
mandamental, ou em recurso extraordinário, ou incidenter, como questão prévia).
A participação dos empregados nos lucros é “obrigatória”, diz o art. 157, IV: compulsória, cogente. A
constitucionalização da participação dos empregados nos lucros é o último grau a que atingiu o fato social da
participação dos empregados nos lucros, desde que se manifestou, saindo-se do coamnismo primitivo dos clãs e
das fratrias e tribos, o individualismo econômico, com a participação matriarcal, patriarcal, negocial (negócios
jurídicos unilaterais, bilaterais ou plurilaterais), e legal ordinária. Cumpre, porém, observar-se que essa
constitucionalização é apenas do conceito, da atribuição ao Poder Legislativo e dos caracteres de
compulsoriedade (= obrigatoriedade) e de percepção direta. Trata-se de garantia instituewnai criativa: a
Constituição não admite legislação do trabalho sem essa instituição, nova para o sistema jurídico brasileiro, que
é a participação dos empregados nos lucros, compulsória, pois só tínhamos restos da participação patriarcal e a
negocial unilateral (por promessa unilateral do empregador) ou bilateral (convencional entre empregador e
empregado) e plurilaterai (convencional entre empregador e empregados, inclusive coletiva).
A participação dos empregados nos lucros tem de ser, pela Constituição de 1946, “direta”. A técnica francesa e
a dos Estados Unidos da América adotam, às vêzes, o depósito em fundo, de ordinário irrevogàvelmente, para
ulterior distribuição sob condições especificadas. Não se pode dizer, de antemão e a priori, que êsse método de
solução da dívida seja elemento que faça indireta a participação. O fundo pode ser para execução de obra pra
indiviso e então de modo nenhum atinge a participação no ser direta ou indireta. A interposição de alguma
instituição, que distribui as quotas, isso, sim, é absolutamente contra a Constituição de 1946. O fundo, para que
se comprem, com o dinheiro, casa, ações, terreno, etc., é apenas fundo de conversão , desde que não se
estabeleça restrição à propriedade do dinheiro, ou não se intrometa expediente de chicana, como lista
organizada pelo fundo, arbitràriamente, para a aplicação. Com o adjetivo “direta”, a Constituição de 1946
exclui percepção por instituições, para reemprêgo do percebido; não exclui a função de conversão.
Os tributos, o fundo de reserva necessário aos melhoramentos e expansão dos serviços (conceito que é de
direito constitucional, cp. art. 151, parágrafo único), e as verbas retiráveis dos lucros por lei ou por negócio
jurídico, se o interesse é público ou geral, têm de ser pagos antes de se deduzir o quanto participável; bem
assim o que, destinado aos próprios empregados, ou a círculo de pessoas acima dêles (êles + os outros
empregados do mesmo bairro; êles ± os, outros empregados da mesma vila), possa ser desfalcado pela dedução,
incluída tal verba, ainda que se trate de fundação por ato entre vivos ou a causa de morte, mantida com
dividendos.
Dentre os critérios de participação (eficiência e produtividade individual, ou coletiva, se a medição só se pode
fazer coletivamente; tempo de serviço; freqúência; encargos de família), o que mais atende à finalidade da
instituição da participação dos empregados nos lucros é a eficiência ou a produtividade; depois, a freqúência. O
critério do salário é bis in idem, que mais perturba do que auxilia à prática da participação nos lucros, tendendo
a transformá-la em salário adicional, sem oferecer as conveniências dêsse (e. g., só é paga no fim do ano, ou,
pelo menos, periodicamente). A relação do salário é com o montante dos negócios, não com o lucro; por isso, a
empresa, pagando grandes quantias a dezenas, centenas, ou milhares de empregados, pode perder, isto é, não ter
lucros e ter de lançar mão de capital, de fundo de reserva ou de empréstimos. A relação da participação dos
empregados nos lucros é com os lucros dedutíveis: só existe se há lucro. Não se deve de modo nenhum
confundir salário com participação nos lucros. Salários, todos os empregados têm de ter. Participação nos
lucros, se todos os empregados a têm, é instituição frustrada. O que se despende em salários é aproximadamente
seis vêzes mais do que se tem de lucros; de modo que, se se distribuem lucros, em participação, a todos os
empregados, é tão pouco o que vai a cada um, que se frustraria tôda finalidade da instituição da participação
nos lucros e se daria azo aos seus adversários a que digam: “. . . l’attente que la participation aux bénéfices
impose aux ouvriers pour obtenir un complément de salaire les incite à un désintéressement ou’accroit la
modicité de ce complément. La participation aux bénéfices est un effet plus qu’une leurre, c’est une duperie”
(EUGÊNE SCHUELER, Vers une Économie proportionnelle, 76). Esperar meses, ou um ano, ou mais, por tão
pouco, nenhum efeito psicológico, econômico, ou político, pode ter. Salário é salário; participação nos lucros é
participação nos lucros. A Constituição de 1946 distinguiu-os nitidamente, expressamente: salário mínimo (art.
157, 1); salário (ad. 157, II, III) participação nos lucros (art. 157, IV).
A Constituição de 1946 não impôs a participação dos lucros a favor de todos os empregados. É matéria de
discussão e programa de partidos políticos. Os de extrema esquerda ou a repelem, ou a querem única, igualitária
e total, ou proporcional ao salário, para que funcione como salário adicional,
ínfimo; os de extrema direita hão de querê-la mínima na percentagem formadora do quanto participável e
limitada ao saltos postos. O critério científico é o de legitimação de todos à competição e de percepção pelos
mais eficientes e produtivos,ou que apresentem outras qualidades para seleção. O tempo de serviço, critério
básico para aposentadoria e paga de retirada, não no é para a participação nos lucros: todos começam a
trabalhar mais ou menos à mesma idade, as mudanças de empregador das “Grandes empresas não significam
muito (ou re-velam volubilidade, ou exatamente o contrário: seleção pelos novos empregadores). Não se podem
mudar os fatos do mundo:se se distribuem 20% ou 30% dos lucros a todos os empregados, o sacrifício é grande
para os que percebem dividendo e pouquíssimo significa para os empregados; vão receber alguns dias de
salários. Não é êsse, em interpretação jurídica da Constituição de 1946, o pensamento que se pode extrair dos
arts. 157, IV, e 145. A Constituição de 1946 não impôs técnica•inútil, tôla, sem qualquer conseqúência
proveitosa e perturbante da vida econômica; a Constituição de 1946 teve por fito entregar aos legisladores
ordinários técnica que alguns crêem criadora de melhores relações entre os empregadores e empregados,
máxime nos últimos decênios de intranqüilidade social. Tem por si palavras do National Industrial
ConferenceBoard (Profit Sharing for Workers, 26-27) : “There has beenai least a 10% general increase in
efficiency”, “Efficiency isof the highest because each employee has a direct interest inprofit of the company”.
A inversão ou conversão em bens, inclusive propriedade sem comum pro diviso, é sempre admissível, se não
quebra a exigência de ser direta a participação nos lucros. Um dos mais aconselháveis métodos é o de paga em
ações, ou em terrenos,ou casas, mediante prévia aprovação do plano. A participação nos lucros é individual,
quando é em quota a cada participante, e coletiva, quando todo o quanto participâvel é entregue a empregados
de seção ou subseção da emprêsa, ou tôda, ou parte (só essa, então, é coletiva), a instituição, de modo que os
empregados delas recebem, sem ser em quotas, ou em quotas iguais, ou por seleção posterior, 05 benefícios.
Diz-se imediata, quando os empregados a percebem da empresa, e mediata ou diferida, se só após alguma ope
ração é que êles a percebem. A participação nos lucros pode ser direta individual (cada participante percebe da
empresa, de per si), seja imediata (recebimento em caixa, ou em outro bem, título para que escolha a casa), ou
mediata (crédito de x para compra de casa). Dá-se o mesmo com a participação direta coletiva. Desde que o
dinheiro haja de ser movimentado por terceiro, com risco, sem ser na construção e nas aquisições, a
participação deixa de ser direta.
Se todo o quanto participável é empregado em escolas, ginásio, hospital, ou outro estabelecimento, por ações,
ou quotas, que sejam adquiridos com as quotas de participação, de uma só vez ou em entradas anuais, ou por
periodo menor, se o hospital não fica propriedade da empresa, ainda é direta a participação. A Lei devia dar
margem aos empregados e às empresas , ou a essas, para resolverem sôbre a inversão au a conversão, de
acórdo com as suas necessidades e conveniências , desde que se não infrinja o art. 157, IV. Um dos
inconvenientes dos projetos surgidos no Congresso Nacional é o de somente serem concebidos em regras
jurídicas co gentes (lus cogens). Tinham de as conter, em reduzido número; ao lado delas, estariam regras
jurídicas dispositivas (ius dispositivum) e regras jurídicas interpretativas (ius interpretativum). Ésse trabalho
de técnica jurídica legislativa se impõe, principalmente diante do art. 157, IV, se queremos pôr em prática o art.
157, IV, e não cometer o grave êrro de, por imperícia de técnica jurídica legislativa, concorrermos para mais um
argumento experimental contra a participação dos empregados nos lucros.
Diluído o quanto participável entre todos os empregados de empresa de milhares dêles, mais ou menos
igualitariamente, seleção perceptivel, estaria sacrificado o plano de participação dos empregados nos lucros,
em sua finalidade psicológica, econômica e política.
Lei que a tal ecletismo chegasse nos critérios ou métodos de participação (salário, antiguidade, encargos de
família, assiduidade, eficiência), fracassaria: ainda como experiência , a participação nos lucros, que se
planejasse, nenhum valor teria. Experiência, que prova bem, é experiência que serve à política
•de se conservar a lei; experiência, que prova mal, e que serve à política de correção da lei. A experiência,
nos ficaria de plano que fôsse científico, não provaria, a f avor, nem contra qualquer dos métodos de
participação; mas o fracasso ficaria patente aos olhos dos empregadores, que nao colheriam qualquer vantagem,
do Estado, que assistiria à inútil perturbação na vida econômica, e dos empregados, que pouco teriam recebido
e seriam as melhores testemunhas do seu próprio desinteresse pela dedução do quanto participável e seu
complicadíssimo sistema de participação.
Ora, há, no art. 157, IV, revelação de convicção do legislador constituinte, convicção que está à base de tôda
garantia institucionaL. Ai, é a convicção de que se pode obter, com a técnica da participação dos empregados
nos lucros, no plano psicológico e econômico, o seu interésse pela maior, mais barata, melhor e mais lucrativa
produção, como causa de aumento dos lucros e, pois, das quotas de participação; e, no plano social e político,
se não a fusão, a colaboração leal do capital e do trabalho. O método para o alcançar é matéria para programas
de partidos, cada um com o seu critério, ou combinação dêles, a fim de se apurarem os resultados e se porem à
mostra os seus erros e acertos, ou para a experiência pelas empresas e empregados, dentro da autonomia da
vontade que se lhes deixa em regras jurídicas dispositivas e inter pretatinas. Nenhum mal maior do que
encambulharem-se todos os métodos, e não se permitir qualquer julgamento dêles; só restariam a confirmação
dos fracassos e a condenação, por perturbadora e inútil, da participação nos lucros. De certo modo, traição ao
texto constitucional.
•O lucro, em si, não é elemento absoluto da contabilidade, provém de cômputo e avaliações; de modo que é de
tôda importância que se faça, claramente, a demonstração. Donde o dilema: ou a) se permite aos empregados
impugnar o balanço, a determinação do quanto participável e a determinação das quotas de participação, ou b)
só se permite em algumas espécies. Se a), a investigação pode descer a pormenores, o que seria difícil, se não
impossível, admitir-se. Se b), o problema de técnica jurídica é de extrema delicadeza. Se se recusa qualquer
impugnabilidade, então a participação nos lucros, em vez de contribuir para maior confiança entre empregados
e empregadores, vai ser fonte constante de desconfianças. (O Projeto de lei n. 1.039, de 1948, art. 25, não
precisava os casos e abria portas ao tratamento das divergências como dissídios apreciados e julgados pela
Justiça do Trabalho, o que levaria, em vez de à conciliação, ao acirramento da luta e das desconfianças e das
hostilidades e das incompreensões irremediáveis entre os empregados e os empregadores.>
Temos de pensar e resolver os problemas, no plano da técnica jurídica legislativa. O art. 157, IV, deslocou do
plano negocial para o da lei (verbis “nos têrmos e pela forma que a lei determinar”) o direito de participação
dos empregados nos lucros. Isso não quer dizer que a lei tenha de prover a tudo, nos pormenores; as regras
jurídicas dispositivas e as interpretativas também são lei; lei é o que delimita o campo (Ias regras jurídicas e a
autonomia da vontade.
a)No primeiro estado ou fase da legislação de que cogita o art. 157, IV, ainda não há experiência. Essas
experiências já existem, noutros países, que se acham em graus diferentes de industrialização, porque se
praticou, com resultados dispares, a participação dos empregados nos lucros, ligada a diferentes métodos de
determinação das quotas e de solução da dívida de participação. A atitude do legislador brasileiro teria de ser a
de dar larga autonomia da vontade, na concepção dos planos, dentro dos conceitos constitucionais
(“participação nos lucros~~, “obrigatória”, “direta”) e de certas regras juridicar tidas, desde jd, como essenciais
e, pois, cogentes. Para se evitarem dúvidas, seria conveniente inserirem-se algumas regras jurídicas
interpretativas.
b)Amadurecida a experimentação, os partidos políticos separar-se-iam, naturalmente, na sustentação dos seus
princípios; e as diferentes teses, sôbre o que se deixara à autonomia da vontade, se inseririam nos seus
programas. Bem assim, as diretrizes de reforma da lei.
Tal o caminho de tôda evolução jurídica, dentro da reflexão e dos bons propósitos.

22. LIMITEs DE DIREITO E LIMITES DE EXERCÍCIO. A Constituição de 1946, art. 157, IV, deixou à lei
determinar os limites da participação obrigatória e direta, limites do direito e limites do exercício. Isso, se, por
um lado, permite ao legislador ordinário pôr em têrmos de puro direito de crédito de direito comum, sem
quaisquer seguranças que as do direito comum, civil e penal, o direito de participação nos lucros, por outro lado
entrega a líbito da legislatura ordinária avançar com êsses limites e criar seguranças ao direito. A matéria das
seguranças, inclusive das medidas preventivas, é da competência do mesmo legislador (ConstituIção de 1946,
art. 5.~, XV, a), o que facilita a edicção de regras jurídicas por parte dêle. O segrêdo dos negócios e da escrita
não é assunto de direito constitucional, por ser fora do âmbito da regra jurídica constitucional sôbre segrêdo de
correspondência (liberdade de não divulgar o pensamento, de não o emitir para todos). ~ Que pode fazer o
legislador ordinário?
Desde logo, o problema ganha em claridade: o legislador poderia permitir exames de escrita e verificações de
contas, se entendesse que isso fôsse necessário à participação efetiva nos lucros (tese) ; pode vedá-los (antítese)
; pode dizer quais as espécies em que êsses exames e essas verificações de contas seriam permitidas e quais os
pressupostos para a propositura da ações (síntese).
Maior claridade ainda se faz se distinguimos as medidas de segurança, prévias, preparatórias ou incidentes, e os
atos de ingerência na administração. Naquelas, há enunciados de fato (comunicações de conhecimento>, de
que se faz prova, ou são objeto da prova que se pede. Nesses, não; se enunciados de fato há, o seu papel é
secundário: há premissas no indicativo e premissa no imperativo, para que possa ser no imperativo a conclusão
(faça-se, ou não se faça; inverta-se, ou não se inverta). Não há elemento de ato na res in indicium dedueta,
tratando-se de ação preventiva ou cautelar: o ato, que se pede, é prestação do juiz. Nos atos de ingerência, não:
o que pedisse estaria a querer que a sua vontade prevalecesse. Todo ato de ingerência é deliberação ou elemento
para a formação de deliberação. O poder legislativo dos arts. 5.o, XV, a), e 157, IV, não vai até aí: o legislador
ordinário não pode invadir a esfera jurídica das empresas sujeitas ao art. 157, IV, a ponto de compulsôriamente
estabelecer a ingerência dos empregados nas deliberações da administração. Seria transformar o instituto
jurídico da participação nos lucros em participação na administração , conceito que não aparece na
Constituição de 1946 e estaria em contradição com os arts. 141, § 16, 156 e outros da Constituição de 1946.
Nos livros de política do trabalho encontram-se planos teóricos e tentativas de organização da administração
das empresas com a participação dos empregados na. administração, mas essa figura nada tem com a
participação nos lucros. Histórica e sistemàticamente, os seus fundamentos, os seus meios, os seus fins e a sua
técnica são diferentes.
a> A Constituição de 1946 deu à legislação do trabalho grande papel político, não anuiu em se instituir,
computa?» riamente, a participação dos empregados no. administração das emprésas. Tal participação pode ser
regulada, para o caso de negocialmente a estabelecerem as empresas; não lhes pode ser imposta. O legislador
ordinário pode desapropriar, estatalizar; não pode submeter os donos de estabelecimentos industriais ou
comerciais à co-decisão com os empregados. Essa co-decisão somente se poderia fundar em cooptação pelos
que são donos da empresa ou pelos que foram escolhidos para a direção, segundo os estatutos; portanto, só
negocialmente. Na realidade, essa colaboração é suscitada a cada passo, espontàneamente, ou como rotina de
serviço, automàticamente, com o caráter de consulta; porém consulta e deliberação são inconfundíveis:
quem é consultado dá o seu parecer, sem co-decidir; quem co-decide pode não ter sido, sequer, consultado. De
regra, as deliberações em comum são combinações de consulta, discussão e decisão; pode ser, porém, que, nas
diretorias, cada um, ou algum ou alguns se restrinjam a votar.
b) Quanto à veracidade dos negócios e das contas, muda de figura o problema. Os empregados, aqui, não
pretendem ingerir-se, não pretendem co-decidir. Há apresentação ou publicação dos balanços, da formação do
lucro dedutível, do quanto participável e das quotas de participação. Pode ter havido infração de leis, erros de
cálculo, fraude à lei e crime.
O Estado pode, dentro da lei, argúi-lo e dar prova da sua argUição, se há interesse seu, como acontece com o
impôsto de renda. Todavia, a técnica do direito público, atendendo aos princípios do direito comercial,
fortalecidos pelo liberalismo econômico do século XIX, sôbre segrêdo da escrita e dos livros comerciais, fêz
dependente de existir interesse público
a exceção, e. g., exame parcial e total para fins de prova de infração das leis fiscais, dos erros, da fraude à lei e
dos crimes. No que concerne ao impôsto de renda, as “declarações” dos contribuintes são comunicações de
conhecimento, enunciados de fato, e não declarações de vontade. A presunção é a de serem verdadeiras. Para as
elidir, tem a Fazenda Pública de argui-las de falsas, ou por fraude, ou por êrro material ou não, ou de suspeitas:
no primeiro caso, a Fazenda Pública emite comunicação de conhecimento, contrária a tôda a comunicação que
o contribuinte fêz, ou a parte dela. No segundo, a sua dúvida suscita o pedido de esclarecimento, de acôrdo com
os prazos legais. A revisão, para se apurar a verdade (pois que se trata como revisível a comunicação de
conhecimento feita pelo contribuinte), só se admite se a Fazenda Pública pode emitir comunicação de
conhecimento contrária àdo contribuinte, ou se lhe falta elemento de comunicação de conhecimento, por parte
do contribuinte, em que se baseie. t de tôda a importância saber-se que as “declarações” dos contribuintes são
comunicações de conhecimento. Os enunciados de fato, dirigidos a alguém e recebidos, estabelecem situação
jurídica, que é a de postulação, com o ônus de provar, ou a de afirmação dotada de presunção de verdade. No
direito fiscal do impôsto de renda, o contribuinte tem o ônus de afirmar, e não o de provar, pôsto que a
autoridade lançadora possa suscitar a produção de prova por parte do contribuinte e, em caso de dúvida, pedir-
lhe esclarecimentos. A lei permite que a repartição arrecadadora exija os comprovantes necessários. Se o
contribuinte não atende, dá-se o lançamento de oficio. O lançamento, portanto, é feito: ou a> com base na
comunicação de conhecimento emitida e entregue pelo contribuinte, seguido de notificação, porque todos êsses
atos são receptícios; ou b) de ofício, em três casos, que são o de não ter o contribuinte feito a comunicação de
conhecimento inicial, o de ter ocorrido preclusão para prestar esclarecimentos, ou de não ter sido satisfatório o
esclarecimento prestado, e o de inexatidão da comunicação inicial ou provocada. A inexatidão compreende a
omissão em sentido estrito, a dedução de despesas que não foram feitas e os abatimentos indevidos. A
autoridade lançadora profere decisão administrativa, porque está apreciando

comunicações de conhecimento. A sua função é a de cognição administrativa da dívida (au e quantum


debeatur). A lei mesma estatui que os esclarecimentos prestados só são impugnados pelos lançadores com base
em elementos seguros de prova ou em indício veemente de falsidade ou de inexatidão.
S a essa coisa julgada administrativa que se referia o Projeto de lei n. 1.039, de 1948, atribuindo-lhe a eficácia
anexa de alterar o quanto do lucro dedutível e o quanto participável (art. 26: “No caso de revisão da declaração
de renda pela repartição competente.., a empresa pagará de uma só vez as diferenças que daí resultarem em
favor do empregado, respeitada a atribuição anterior”). No art. 21, o Projeto de lei n. 1.089, de 1948,
estabelecia: “Dentro de 90 dias da data do balanço, a empresa afixará a cópia do mesmo em local apropriado,
juntamente com a demonstração da conta de lucros e perdas e um resumo dos cálculos efetuados para os fins
desta lei”. Aí estão o balanço, o cálculo do lucro dedutível, o quanto participável e as quotas de participação.
Balanço, cálculo de lucro dedutível, quanto participável e quota de participação são comunicações de
conhecimento. Podem ser exatas ou inexatas. São inexatas quando omissas em deve ou em haver, ou
deducentes de despesas que se não fizeram, ou se houve abatimentos indevidos.
Se a lei viesse equiparar o empregado ao Estado, poderia êle não só propor ação contra a empresa para a
verificação da sua arguição, como impugnar as contas, exigindo esclarecimentos e provas. Não é a mesma coisa
conferir o direito de impugnação e a ação de verificação principaliter.
Além disso, ter a ação de verificação de contas, por argúição de inexatidão delas, ou, a fortiori, em casos
especiais, não é ter a ação preparatória ou a de exibição preventiva de livros. Pode ter aquela sem ter essa.
Não se equiparando o empregado ao Estado, a analogia que pode ocorrer é com o empregado interessado
(negocialmente, e não por lei). No século passado, a questão foi assaz discutida no direito comercial brasileiro:
à tese do’ não-direito à exibição integral dos livros (Relação do Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 1SS3, O D.,
33, 460) sucedeu a antítese do direito à exibição, com o fundamento da comunhão de interêsses (Tribunal de
Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1895, II. de J., 1, 493 s.; 13 de abril de 1898, VIII, 417; 4 de abril de
1904, São Paulo J., IV, 410: “. . .o empregado que, além do ordenado, tem interesse nos lucros líquidos da casa,
comercial, tem o direito de pedir o exame total da escrituração para a verificação dos lucros correspondentes à
sua percentagem”; 19 de agôsto de 1909, 20, 451 5.: .... .o caixeiro interessado tem comunhão de interésses que
só podem ser verificados e garantidos pelo exame de livros”; 2,a Câmara Cível da’ Cârte de Apelação do
Distrito Federal, 16 de outubro de 1906, o .0., 101, 442 5.: “o caixeiro interessado tem posição igual à do
capitalista”).
Seja como fôr, tal como o Projeto de lei estava redigido, deixaria campo aberto a essa analogia, que tem a seu
favor serem os interessados ‘~participantes nos lucros”, ali, negociais <donde ter dito o acórdão do Tribunal de
Justiça de São Paulo, de 19 de agôsto de 1909, que há “comunhão de interesses”, e o da 2~a Câmara Cível da
Côrte de Apelação do Distrito Federal, de 16 de outubro de 1906, que “o patrão se sujeitou implicitamente à
exibição”), e aqui, legais, e contra si a inexistência de atribuícão do interesse pela empresa, que pode estar
obrigada, assim, a exibir livros a pessoa em que não confia: o argumento da “sujeição implícita” falha.
23. O PROBLEMA “DE IURE CONDENDO”. (1) De ordinário, os institutos jurídicos nascem do direito
consuetudinário, ou em camadas legislativas e jurisprudenciais, que lhes traçam a linha de evolução, e alguns
logram entrar no direito constitucional. Quando, em vez disso, é no direito constitucional que nasce o instituto,
ou se assenta que há de nascer, os problemas mais graves são os de elaboração do instituto, dentro do conceito
que a Constituição adotou. Problemas, portanto, de lege’ ferendo e extremamente sutis.
(a) Certamente, são requisitos para boa lei de’ participação nos lucros o não se afastar dos princípios
constítucionais e poderem os empregados compreender como a) se forma o lucro dedutível, como b) se forma e
se deduz o quanto participável ( a. ser distribuído pelos legitimados-participantes>,, como e) se determina a
quota de participação e como d) se procede à distribuição. Mas, ao lado dêsses interesses, dignos
de respeito pela lei, está o de se não devassar a vida interna das empresas, algumas das quais podem ser
detentoras de segredos de Estado. Preliminarmente, afaste-se a concepção de direito real dos participantes antes
da participação, pelo menos da declaração de estar à disposição do participante a quota.
Os lucros da empresa, à medida que se produzem, sao dela. Esses feitos , às vêzes separados, outras não,
pertencem a ela, até que se lhes dê destino, segundo as leis e os estatutos, ou deliberações de acôrdo com
aquelas e êsses. O direito, a pretensão e a ação de participação nos lucros, conforme o conceito do art. 157, IV,
da Constituição de 1946, não foram construídos por essa; não disse ela de que espécie de direito ou pretensão se
trata, nem, sequer, apresentou algum pressuposto além dos que derivam das expressões empregadas
(“participação obrigatória e direta nos lucros”, pelo “trabalhador”>. Há, porém, momento em que o direito à
participação é só pessoal. Nem se poderia entender diferentemente, pela inconfundibilidade entre partilhar e
participar. Não se partem, pelos acionistas, pelos trabalhadores e outros que recebem percentagem dos lucros,
os lucros. Os trabalhadores participam dêles; não são co-titulares dos lucros, antes de serem atribuidas a êles as
quotas e passarem ao seu patrimônio. Não há, antes disso, direito real, como o do dono dos frutos, na espécie a
empresa; o direito é pessoal, contra essa. À técnica jurídica, consoante alhures já dissemos, pode cercar de
segurança e garantias êsse direito. Pode mesmo concebê-lo após a distribuição , embora antes da posse
imediata como direito real; para isso, teria de proceder a alterações profundas no direito civil e no comercial.
Em boa técnica, seria contra-indicado, econômica e socialmente pernicioso, sôbre só se poder atender após o
momento de pura personalidade que antecede, necessàriamente, à distribuição. Forçaria a natureza das coisas. A
solução, de inre condendo, é a do privilégio creditório. A Constituição de 1946 deixou à legislatura ordinária
traçar as raias do direito, da pretensão e da ação de participação nos lucros. Por outro lado, absteve-se de outras
caracterizações que as derivadas dos quatro conceitos: trabalhador, participação nos lucros, obrigatória, direta.
Obrigatória é a participação direta nos lucros; não a generalidade dela, não o terem de participar
todos os trabalhadores. É possível que haja seleção e seja gradual para se formar o corpo de legitimados a
participar. Veremos que êsse ponto é capital para a solução do problema:
quem não é legitimado a participar não tem interésse a que possa corresponder ação de exibição ou de
verificação de contas.
(b) Quanto à legitimação ativa para a ação de exibição e a de verificação de contas, decorre dos princípios que
só os legitimados a participar (ou, melhor, os participantes) dos lucros podem tê-la: não se concebem essas
ações sem se saber a que direito ou pretensão servem. Mais aconselhável é que tais exibições e verificações só
se permitam pedidas coletiva-mente, por maioria absoluta, ou por dois terços dos empregados, e quando haja
comêço de prova das acusações feitas e, incidentes, nas ações contra as diretorias ou assembléias fraudadoras, e
não preparatôriamente. A ação preparatória seria, não se propondo ou não se prosseguindo na ação a que
antecede, de consequências morais e materiais lamentáveis, inutilmente.
É, portanto, problema de técnica legislativa determinar quais os legitimados à ação de exibição e à de
verificação de contas. De lege constituenda, atendidas as contra-indicações de legitimação de qualquer
trabalhador da empresa e, até, de qualquer dos legitimados a participar, se as circunstâncias mostram que, in
concreto, não vai participar, a solução melhor é a de só se admitir a titularidade do corpo de legitimados a
participar, exigido quórum ou número mínimo (maioria absoluta, dois terços, três quartos).
Os participantes não são em relação jurídica recíproca; são em relação jurídica com a empresa. Aí é que as
diversas relações jurídicas, em feixe, se tocam, mas sem se estabelecer relação jurídica a múltiplos sujeitos.
Tudo isso é certo; portanto, no tocante à quota de participação, cada trabalhador legitimado a participar (e. g., se
propõe ação de nulidade ou de anulação do processo de seleção ou de distribuição) age por si; bem assim, cada
participante. Todavia, no tocante à formação do lucro dedutível e à dedução do quanto participável (aliter,
quanto à determinação da quota de participação), há comunidade de interesse, ou há afinidade de questões, que
justificaria, de lege lata, o litisconsórcio segundo o art. 88 do Código de Processo Civil e, de lege ferenda, a
legitimação ativa coletiva, com ou sem exclusão da legitimação ativa individual. Há, porém, tõda a
conveniência em que se exclua a essa.
O fato de não ter a soma dos legitimados à participação nos lucros, nome, nem domicílio, nem personalidade
jurídica, nem representação processual, ou extraprocessual, não exclui que a lei conceba as ações de verificação
de contas e de exibição como dependentes de litisconsórcio necessário inicial.
(c)O problema técnico da legitimação ativa à ação de exibição e à de verificação de contas é assaz relevante;
porém não é o único, de inre condendo. Tem-se de saber quais as espécies de acusações e qual a prova inicial
exigida para que haja a pretensão à exibição e a pretensão à verificação das contas. Tudo sugere que as espécies
sejam precisadas na lei especial, correspondendo a figuras penais, e o processo atenda à necessidade da prévia
cognitio non plena, à vista de comêço de prova, com recurso da decisão de cognição incompleta, e da cognitio
plena, posterior. Excluída, porém, a exibição prepara-teria, e só admitida incidenter. Assim, o juiz examinaria se
há prova que baste ao adiantamento de cognição, a respeito da figura que se aponta, dentre as que a lei reputa
pressuposto suficiente; a exibição e a verificação seriam decretáveis, como incidente da ação penal e comum
(de trabalho).
(d)Além do problema da legitimação, para a ação de exibição e para a de verificação de contas, e do problema
da enumeração das espécies de acusações (pressupostos objetivos), há o problema da legitimação passiva: ~
contra quem vão essas ações? Ou se conceberiam como ações contra os diretores e assim é que se entenderia a
ação penal, ou contra a empresa. A primeira solução evita a disparidade de legitimação passiva, se a pretensão
penal e a civil (de trabalho) são exercidas cumulativamente. A cumulação e a não-cumulação são outro
problema de técnica legislativa que então se apresenta. (As ações cíveis contra os diretores são contra êles e
contra as empresas, uma vez que são órgãos para a vida exterior delas.)
Está em causa a distinção entre matéria constitucional e matéria de legislação ordinária: tudo que pertença à
legislação ordinária, isto é, tudo sObre que a Constituição não entendeu edictar regras jurídicas cogentes, é
espaço deixado à programação dos partidos políticos, à discussão entre êles, à projetação , à projetação, à
redação definitiva e à edicção das regras jurídicas, que traduzam a opinião vencedora. Quanto às regras
jurídicas constitucionais programáticas, como éa do ad. 157, IV, da Constituição de 1946, algo se faz matéria
constituciOnal como programa constitucional e algo se deixa à legislatura ordinária.
É missão do intérprete e dos aplicadores da Constituição, inclusive quando exercem a função legislativa
ordinária, discriminar o que a Constituição mesma adiantou como programa e, pois, por sua origem, como
matéria acima de discussão (salvo para emenda à Constituição), e o que deixou aos legisladores ordinários. Ora,
o deixar-se na Constituição aos legisladores ordinários, nas democracias, que são formas de govêrno em que se
trava a discussão para se chegar à co-decisão, é abster-se a Constituição de dar solução, atribuindo-o a
assembléia, é permitir, portanto, a ingerência deliberativa dos partidos políticos.
O art. 157, IV, da Constituição de 1946 é o que primeiro nos interessa na delimitação do que é matéria
constitucional e do que não é matéria constitucional (matéria de legislação ordinária, ou matéria política, stricto
sensu). Porém não é essa regra jurídica constitucional a única que atua na delimitação. A Constituição tem de
ser interpretada no seu todo e em cada uma das suas regras, que possam contactar-se com a matéria da
participação nos lucros. Os arts. 141, § 16, 146-148 da Constituição de 1946 são, por exemplo, dessas regras
jurídicas que levam a rigidez constitucional até tocar a matéria da participação nos lucros. Os partidos políticos
podem inserir nos seus programas o que quiserem, dentro do espaço de que se absteve a Constituição, com o
programa de feitura, corrigenda ou revogação de leis ordinárias, e, como programa de emenda constitucional, o
que fôr concernente aos pontos tidos pela Constituição como fixados por ela. Assim, o que está na Constituição
e o que nela não está e se deixa à legislatura ordinária é, sempre, matéria eventual de programas de partidos
políticos, salvo se há texto da Constituição que veda a emenda em algum ponto (cerne inalterável).
O ad. 217 não cogitou da matéria econômica como cerne inalterável: o art. 217, § 6.0, somente exclui da
emendabilidade o que concerne à existência da federação e da república. Em conseqúência, a regra jurídica
constitucional sôbre participação nos lucros pode ser eliminada, alterada para menos (e. g., para não se exigir a
compulsoriedade, ou o ser direta), ou para mais (e. g., para se considerar matéria constitucional o modo de
pagamento em ações, ou a conversão). Ai ficam os problemas que se chamam problemas de política
constitucional.

No que o regramento constitucional não abrangeu, a legislatura ordinária pode exercer-se livremente: a
Constituição de 1946 somente “constitucionalizou” quatro conceitos que enchem a regra do art. 157, IV:
“participação nos lucros” pelo “trabalhador”, “obrigatória” e “direta”; e onde a legislação ordinária não fere
outras regras jurídicas constitucionais, tudo fica ao ciclo “do político ao jurídico” (programação dos partidos
políticos, discussão entre êles, anteprojetação, projetação, discussão, votação, promulgação, publicação).
A feitura de leis que a Constituição prevê, ou como conteúdo variável de regras gerais da Constituição, ou como
conteúdo variável de regras programáticas da Constituição, é sempre matéria eventual de programas dos
partidos políticos, porque há branca a ser preenchido livremente e quando queira pela legislatura ordinária.
Não há matéria de legislação ordinária que não seja matéria eventual de programa dos partidos políticos. Tem-
se pensado e dito, ainda dentro do Congresso Nacional, que há classe intermédia de regras jurídicas entre as
regras jurídicas constitucionais e as regras jurídicas ordinárias, e seria ela a das leis regulamentares da
Constituição. Não há no direito constitucional brasileiro essa terceira classe, que medearia entre as duas outras;
há tal classe de leis em regimes de Constituições não-rígidas, ou em regimes totalitários ou espúrios. O dilema
do direito constitucional brasileiro é o seguinte: ou a legislatura constituinte regrou a matéria, não permitindo,
portanto, no que regrou, interferência da legislação ordinária, que teria, na espécie, função de bis in ident, ou de
simples interpretação, estranha à sua missão de edicção de leis; ou a legislatura constituinte não regrou a
matéria (= não constitucional) e, pois, deixou ao Congresso Nacional, ou a outro corpo legislativo (estadual ou
municipal), o poder de legislar, respeitados os princípios constitucionais.
Com o nome de leis complementares da Constituição encambulham-se a) leis que a Constituição prometeu, b)
leis a que a Constituição aludiu ao estatuir sôbre competência legislativa ordinária e e) “leis” com que o
Congresso Nacional ou outro corpo legislativo pretende, sem competência para isso, interpretar, ou esclarecer.
Congresso Nacional, ou, em geral, Poder Legislativo não regulamenta, no sentido próprio: legisla.
“Regulamenta” o Poder Executivo (art. 87, 1), porque tem de executar, e porque não legisla.
(2) Fora dos conceitos de “participação nos lucros”, “trabalhador”, “obrigatória” e “direta”, e das outras regras
jurídicas que se contactam com a matéria da participação nos lucros, tôda liberdade tem o legislador ordinário:
portanto, está à mercê dos partidos políticos a solução que vença e se faça lei.
(a) Os partidos políticos podem e devem inserir nos seus programas o que desejam conste da primeira lei de
participação nos lucros e o que, feita essa, desejam que se lhe corrija.
O ambiente de livre discussão, de lealdade com as idéias e de responsabilidade por elas, próprio das
democracias pluripartidárias, e sem o qual as indústrias e o comércio ficariam expostos a projetos demagógicos,
muitas vêzes nocivos aos próprios empregados e à economia nacional, estadual, territorrial e municipal.
(b) A Constituição de 1946, a respeito de participação nos lucros, somente trouxe em si três convicções, que a
legislatura ordinária não pode modificar: a) a de que deve existir a participação nos lucros pelos trabalhadores,
e daí tê-la prometido no art. 157, IV; b) a de que deve ser compulsória, portanto não-facultativa; e) a de que
deve ser direta, excluída, por conseguinte, a interposição de corpo que apague a discriminação das quotas de
participação. Se, por exemplo, o pagamento há de ser a) em dinheiro, ou lO em ações, ou e) em dinheiro para
ser convertido em ações, ou d) em debêntures, ou e) por outro modo, a legislatura ordinária é que resolve.
Portanto, o partido político A pode preferir a), o partido político B preferir b) e assim por diante. Pode bem ser
que algum partido político ponha o problema fora e acima do plano de técnica legislativa e sustente e) a
necessidade de se eliminar o ad. 157, IV, em emenda constitucional (art. 217), e outro deseje f) que uma das
soluções a), b), c), ou d) passe a ser, por emenda constitucional, matéria constitucional, isto é, deseje que se
retire à legislatura ordinária e, pois, aos programas políticos “ordinários” a discussão e alteração do modo de
pagamento.
Não é êsse, está claro, o único ponto em que pode haver a discordância entre os partidos políticos. Tanto mais
discrepem êles e discutam, maiores argumentos surgirão, e precisarão os seus adeptos de recorrer a ciência
econômica, à experiência e à estatística dos povos que praticaram a participação nos lucros. Tanto mais e
melhor se pesem êsses argumentos, mais a par da realidade e do que se sabe a respeito estarão empregadores e
empregados. Tanto mais intervenham a discussão e a reflexão, que é discussão interiorizada, mais se imporão as
lições de técnica legislativa, e menos arriscados, os passos que se derem na feitura e aplicação da lei que a
Constituição de 1946, art. 157, IV, prometeu.
(c) Há interesse dos legitimados à participação e, a fortiori, dos participantes em que balanços e contas sejam a
expressão da verdade. Tal interesse é respeitável. Há, porém, o interesse em que não sejam devassados a escrita,
a documentação e os arquivos técnicos e comerciais da empresa. O Estado mesmo, em caso de tributação, de
que é exemplo, revelador de propósitos políticos de conciliação de interesses, o do impôsto de renda, evita e
limita o exame de livros, cercando de exigências compreensíveis a revisão. Seria de todo imprudente que a
qualquer dos empregados com expectativa de participação, ou participante, se desse a legitimação à devassa,
máxime perante a Justiça do Trabalho, que tem a tendência a sobrepor às questões de direito, quaestiones inris,
as quaestiones facti. O exame somente seria de admitir-se incidenter, no correr do processo, dependente de
decisão do juiz perante os fatos (cognição incompleta), após ter-se adotado para a ação de verificação
legitimação ativa estreita (e. g., o sindicato, a maioria do sindicato, dois terços, a maioria ou dois terços dos
empregados do quadro). A exceção de segrêdo de Estado teria de ser admitida, dentro dos princípios próprios
(e. g., art. 141, § 36, IV).
§ 5.071. Princípio de igualdade relativa

1.PRECISÕES . Preliminarmente, repitamos que o principio do tratamento igual do trabalho de igual valor,
ou qualquer dos princípios acima mencionados, não se prende à democracia. ~ lamentável como alguns juristas
não percebem as diferenças entre democracia, liberdade e igualdade. O que está em causa é a igualdade; de
certo modo, a liberdade de contratar. Não, a democracia. O princípio do art. 5.o do Decreto-lei n. 5.452 pode
existir em regime democrático, ou autocrático, ou aristocrático, ou plutocrático, como pode existir em regime
totalitário, quer de esquerda, quer de direita.
Há de ser idêntica a função, há de o valor ser igual, o trabalho há de ser prestado à mesma empresa e na
mesma localidade e não haver diferença de tempo de serviço superiora dois anos. Sem algum dêsses
pressupostos, os arts. 59 e 461 não incidem.
A ratia legis, no que se refere aos pressupostos, é de fácil caracterização: se o serviço é diferente, êsse elemento
objetivo já tem de pesar para que não haja a relação de necessária igualdade; o empregado há de ter a mesma
eficiência, de que resulte a mesma produção, e o mesmo grau; a empresa há de ser a mesma, porque urna pode
ter meios, inclusive clientela, que a outra, ou as outras não têm, ou vice-versa; se há diferença de local, o custo
da produção ou o custo da mãode-obra, e pelo preço de vida, podem ser diferentes, ou um dêles o ser; a
diferença de tempo de serviço, além de
-dois anos, já distingue o empregado, pêsto que a determinação quantitativa pudesse ser diferente, e o legislador
apenas teve de escolher a medida temporal.
O princípio não torna igualável à remuneração que se pagava a empregado que faleceu, ou saiu da efetividade,
ou que se desligou da empresa. Exige-se a contemporaneidade.
Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 5.0: “A todo trabalho de igual valor, corresponderá salário igual, sem distinção
de sexo”.
Atendeu-se ao trabalho de igual valor. O trabalho igual, quantitativa e qualitativamente, é de igual valor; porém
seria injusto que se remunerassem, cogentemente, com a mesma quantia, quem é o maior cortador de roupas e
quem não é exímio no corte, quem bate mal à máquina de escrever e quem é excelente dactilógrafo. No art. 461
do Decreto-lei n. 5.452 (Lei n. 1.723, de 8 de novembro de 1952, art. 1.0), repete-se, com breve acréscimo:
“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor presta(lo ao mesmo empregador, na mesma localidade,
correspenderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. Acrescenta o § 1.~: “Trabalho de
igual valor, para os fins dêste capítulo, será o que fôr feito com igual produtividade e com a mesma perfeição
técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não fôr superior a dois anos”. E o § 2.0: “Os
dispositivos dêste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro 4e carreira,
hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigúidade e merecimento”. E o § 3.~: “No
caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade,
dentro de cada categoria profissional”.

2. ÔNUS DA ALEGAÇÃO E DA PROVA. Quanto ao ônus de alegar e provar, incumbe ao empregado. Não
há presunção legal de que desempenha trabalho igual quem foi admitido em determinada categoria, de modo
que ao empregador incumbe o ônus de alegar e provar (pela presunção legal, com MARIO DE LA CUEX’A,
Derecho Mexicano del Trabajo, 1, 549 s., ORLANDO GeMES, O Salário, 97 s.; contra, de modo que o ônus de
alegar e provar cabe ao empregado, MOZART VICTOR Russo-MANO, Comentários à Consolidacão das Leis
do Trabalho, II, 646 s.). A presunção é facti. A fàvor do empregado, pois que a inclusão foi feita pelo
empregador, tem-se de supor que o valor é igual. ~ verdade que, no Decreto-lei n. 5.452, art. 818, se diz
incumbir a prova das alegações à parte que as faz; mas lá está a categoria, a que corresponde, ex hypothesi,
remuneração de igual valor, contra o que somente colide a cláusula escrita, ou tácita, de mesma remuneração do
alegante. Compreende-se que o empregador haja de alegar e provar que, a despeito da categoria, o trabalho do
interessado não vale o mesmo. Êle é que pode ter os dados, alguns estatísticos, para se assentar que a diferença
existe. Com isso não colide a jurisprudência que firme terem-se de considerar a qualidade e a quantidade do
trabalho dos empregados, embora a categoria seja a mesma. A categoria pode ser uma e as funções diferentes,
de jeito que varia a remuneração; porém, mesmo aí, o empregador tem de opor que as funções são diferentes e
de diferentes valôres.
Não importa, para a invocação do art. 5•0 do Decreto-lei n. 5.452, se o contrato é por tempo determinado, ou se
o não é.
Se existe igualdade de funções efetivas e o empregado foi pôsto, ou está em categoria que não corresponde à
função efetiva, há de ser atendido o art. 50 do Decreto-lei n. 5.452, com o ônus da alegação e da prova para o
empregado, porque não tem êle, na espécie, a presunção facti, que decorreria de achar-se êle na mesma
categoria.
O ônus de alegar e provar a improdutividade, ou a insuficiente produtividade incumbe ao empregador, e não ao
empregado, se êsse está em igual categoria, e o mesmo ocorre se, a despeito de ser a mesma a categoria, objeta
o empregador que as funções são diferentes.
A pretensão a haver as diferenças de remuneração prescreve, para cada uma, expirados os dois anos (Decreto-
lei n. 5.452, art. 11).
Não há ofensa ao princípio de igualdade se a função é de confiança, como se, embora da mesma categoria (ou
cate-gol-ia e função regular), alguém exerce função de guarda ou de vigilância (e. g., incumbe ao empregado, a
mais, abrir e fechar a casa, ou pôr em custódia os aparelhos ou instrumentos). Tem-se de raciocinar do mesmo
modo em caso de direção, ou chefia de seção.

3.REMUNERAÇÃO E SEUS ELEMENTOS. A remuneração só se compõe de dinheiro. Pode abranger outros


bens, de que é exemplo freqúente a que consiste em dinheiro, casa e comida (Decreto-lei n. 5.452, art. 458:
“Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação,
habitação, vestuário ou outras prestações in natura, que o empregador, por fôrça do contrato ou do costume,
fornecer habitualmente ao empregado”. Acrescenta o parágrafo único: “Não serão considerados como salário,
para os efeitos previstos neste artigo, os vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado
e utilizados no local de trabalho para a prestação dos respectivos serviços”).
a) O dinheiro é elemento essencial, salvo se de finalidade para a venda o que se presta em natura, como a
remuneração em frações de colheita diária, ou semanal, ou mensal.
b) Alimentação é a parte da contraprestação que se faz em víveres, ou comida já preparada, com ou sem os
pratos e os talheres (mas, quase sempre, com o uso de tais peças e outras mais, além do serviço).
c) Habitação, ou “casa”, é o uso do lugar em que se possa viver, sem que se trate de locação de coisa ou de
hospedagem. É um ponto, êsse, que merece tôda a atenção. O empregador não loca, nem hospeda. Daí surge o
problema da posse imediata. Enquanto o empregado tem direito à contraprestação, tem-no ao alojamento. O ato
do empregador que despede o empregado, sem justa causa, é como o ato do hoteleiro que recebeu o preço do
hotel e pôs na rua o hóspede. A indenização que aquêle há de prestar abrange a dos danos a que a turbação ou o
esbulho da posse deu ensejo.
d) Vestuário está, aí, em sentido de bem qualitativa ou quantitativamente variável. Pode ser só a veste &
serviço, como pode consistir em duas ou mais vestes de serviço (a roupa do garção, para o serviço de dia, a
roupa do garção, para o serviço de noite, talvez a roupa para os dias de cerimônia ou de festas). Podem ser as
roupas de uso na empresa e fora da empresa, o que exige a periodicidade.
Se o que o empregador dá em vestes é somente o que o empregado há de usar no local do trabalho, para prestar
o serviço, não se tem como elemento da remuneração. Todavia, se alguns empregados o recebem e outros não,
de modo que êsses tenham de adquiri-lo, a remuneração dêsses há de ser maior, porque, se o não é, se infringe o
principio de igual valor do trabalho igual.
e) Prestações em natura são as prestações não pecuniarias. É possível que se entregue ao empregado o dinheiro
nçcessário para a aquisição, o que faz nascer o dever de adquirir, e não só o ônus de adquirir. As prestações em
espécie produzida são, também, encontradiças: um décimo das frutas colhidas em bom estado; um centésimo do
vinho produzido.
Se não se precisou o que, além do dinheiro, ou em vez de dinheiro, se havia de contraprestar, atende-se ao
costume, que é costume ato jurídico, e não lei. Costume ou uso do empregador, que, por sua vez, pode ser uso
do lugar.
A respeito dos elementos de. trabalho, frisemos que os vestuários, os equipamentos e outros bens que o
empregador fornece ao empregado, para que os utilize no serviço, não se incluem na remuneração. Isso não
significa que não possa o empregador, se atende aos princípios de salário mínimo e aos outros princípios,
estabelecer diferença de remuneração diferença que há de ser justa para os que trazem aquilo que têm de usar
e os que não o trazem e o recebem do empregador.
Se houve contrato de trabalho, houve estipulação da remuneração, quer expressa, quer tácita, quer explícita,
quer implícita. Pode faltar a prova. Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 460: “Na falta de estipulação do salário ou
não havendo prova sôbre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele
que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que fôr habitualmente pago para serviço semelhante”.
Os que afirmam poder existir contrato de trabalho sem assunção do dever de contraprestar, conceptualmente,
admitem gratuidade. De regra, ocorre a falta de manifestação expressa de vontade. Dispositivamente, entende-
se que foi ajustado o que o empregador sói pagar por serviço equivalente, ou o que habitualmente se presta por
serviço semelhante. Mesmo se não existisse a regra jurídica do art. 460, que é ius dispositivum, seria o que se
havia de julgar, pois o empregado aceitou o que tàcitamente se lhe ofereceu. Só se considera assente o que
outrem remunera por serviço “semelhante” se o empregador não remunera serviço “equivalente”. Ali, o
legislador referiuse ao igual, na mesma empresa; aqui, ao que, embora alhures, vale o mesmo. Tais soluções, de
inre condendo, são preferíveis à de arbitramento.
No Decreto-lei n. 5.452, estatui o art. 457: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as
gorjetas que receber”. Acrescenta o § 19: “Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como
também as comissões, percentagens, gratificações ajustada, diárias para viagem e abones pago& pelo
empregador”. E o ~ 2.0: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem
que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado”.
A primeira referência é ao salário, expressão de que ai se usa em sentido estrito, que é o de direta (= feita,
pessoalmente, pelo empregador). A segunda é a gorjeta. Depois, vêm as alusões a comiSsõeS, percentagens,
gratificações ajustadas, diárias para viagent, abonos pagos pelo empregador e ajudas de custo.
Temos, pois, que se chama “salário” o que se prometeu como remuneração ao empregado, ria qual se têm por
incluídas as percentagens e as gratificações oriundas de acôrdo, as gorjetas, se assim se estipulou, ou se resulta
de uso, ou, na falta de cláusula ou pacto em contrário, as diárias para viagem acima de cinqúenta por cento do
salário. As ajudas de custo ficam fora do salário. Diante da complexidade do assunto o que importa é expor-se a
interpretação da lei para cada espécie de prestação do empregador, ou de terceiro.

§ £072. Direito de greve

1.TEXTOS CONSTITUCIONAIS. A Constituição Política do Império do Brasil, a Constituição de 1891 e a


Constituição de 1934 nada disseram. A Constituição de 1937, ad. 139, 2•a alínea, de inspiração fascista e
nazista, estatuiu: “A greve e o íoek-out são declarados recursos anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e
incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional”. A Constituição de 1946, art. 158, teve de
repelir tal atitude: “É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulara
No discurso que proferimos, a 11 de novembro de 1932, na sessão de instalação da Comissão encarregada de
elaborar o Anteprojeto de Constituição (D. O. de 12 de novembro), dissemos: “Quase todos os direitos
constitucionais dependem dos tempos. São fatos profundamente relativos, como relativas as próprias relações a
que se aplicam. Todos nós conhecemos alguns que surgiram com o liberalismo; dentre êles, uns já desaparecem
à plena luz, e outros, já próximos do fim, devem permanecer enquanto servem ao bem de todos e, principalmen
te, dos fracos. Por isso, é sempre preciso, quando se faz, hoje, uma Constituição, conhecer-lhe, desde logo, o
tempo, o módulo geral, a altura em que respira, para se saberem quais os direitos antigos que se devem
consignar, quais os direitos que se asfixiaram e quais os novos direitos que urge sejam revelados. Temos, pois,
sempre, de fixar o Estado que se quer erguer, para que se escolha o material, a mão-de-obra e até os
decoradores que o possam realizar. Encontra-se exemplo relevante no direito de greve. ~,Deve estar na
Constituição? , pelo contrário, se devem vedar as greves? Erraria quem opinasse, gera conhecer o estilo social
da Constituição. Se o Estado, que ela edifica, assegura o trabalho, a subsistência, a. educação e a assistência, a
greve não se justifica. Mas, enquanto isso não acontece, enquanto se caminha pelos andares do liberalismo ou
do meio-liberalismo, não é possível deixar-se de inserir a flor mais humana da escola liberal a única, talvez,
acorde com o realismo político que é a liberdade de coalizão e de greve. Como o direito de greve, muitos
outros. Antes de se conhecer o plano, não é possível intervir a atividade do técnico. Havemos, primeiro, de
levantar as vigas de cimento, para depois se buscarem os tijolos das paredes, os ladrilhos, os esmeros adequados
e a própria repartição interior. Tôda Constituição que pretende ser coerente, homogênea, sinceramente
inspirada, há de começar por dizer a sua idade e vestir-se como lhe ordena a sua condição. A Constituição de
1891, com três ou quatro artigos socialistas, um pouco de sindicalismo bolchevista (que alguns pretendem),
seria um monstro. Por outro lado, Constituição socialista moderada, que calce a circunstância brasileira, como
uma luva, romper-se-á nos dedos, se lhe metermos demasiado formalismo jurídico, e será contraproducente
onde, não havendo adotado a técnica socialista, soltar o que os. desfavorecidos obtiveram do próprio Estado
demoliberal. Citei o exemplo da greve e convém insistir. Só se pode abrir mão do dreito de greve onde se
assegura, de direito e de fato, a todos, o confôrto espiritual e material. É sempre de bom alvitre, antes de se
escrever uma Constituição, perguntar que Constituição se quer. Não se começa a construir sem se estar a par do
que se deseja e se pode construir. Para a choupana, bastara uma pouca de tijolos, de barro, de telhas ou de palha.
Para o prédio moderno, de dezenas de andares, tudo muda. Se estamos aqui para consagrar a Constituição de
1891, não precisamos de nada: basta que se discurse ao Brasil, jogando-se textos americanos já fracassados e
liberalismos reluzentes aos seus mílhôes de famintos, de homens, mulheres e crianças que não têm kito, de
doentes e de pestosos, bem assim de milhões de cérebros sem instrução e sem destino. Mas estou certo de que
estamos aqui para outra coisa: para preparar os caminhos que levem o Brasil à solução dos seus problemas
econômicoS, politicos e culturais. Se disso não estivesse persuadido, ou esperançado, eu aqui não estaria. A
nossa era pôe o direito ao trabalho e o direito à subsistência, o direito à assisténcia. e o direito à educação
gratuita, a igualdade juridica, politica e económica dos sexos, como vindo antes do Estado. Tal passagem à
categoria de alicerce, em vez de coluna erguida sôbre o corpo mesmo do Estado, provoca a recornposição atual
dos fins explícitos do Estado. Por outro lado, procedeu-se, na critica científica, à clara distinção entre direitos
fundamentais e garantias, que andavam, nos livros e nos julgados de todo o mundo, inextricàvelmente
confundidos. A técnica de nova Declaração de Direitos não pode, de modo nenhum, deixar de assentar na
distinção hodierna, tornada, pela nova teoria geral do Estado, essencial a tôda construção de responsabilidade
científica e de sinceridade política”.

2.PERMISSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DA GREVE. Du rante muito tempo não se poderia falar de


direito de greve. As decisões judiciárias e a mais avançada doutrina jurídica negavam e condenavam, em
princípio, a greve. Se havia greve, havia violação do contrato de trabalho; portanto, ameaças, desordens, danos,
todos ilegais ilícitos, no plano do direito contratual e, por vêzes, no plano do direito penal. Só se lhe discercia a
insurreição social, com a infração do dever ex contractu, pela cessaçâo do trabalho convencionado. Vinha-se de
periodo em que se proibia a coalizão, que é um dos elementos do conceito de greve (nem toda coalizão é para a
greve, ou leva à greve; mas em tôda greve há coalizão). A constitucionalização do direito de greve, apés a
afirmativa da existência dêsse direito, em leis ordinárias ou pela jurisprudência, é outra coisa que a
constitucionalização do direito de reUnião (Constituição de
1946, art. 141, § 11), ou do direito de associação (art. 141, § 12), ou do direito sindical (art. 159). Antes, a
greve podia ser escusável; podia, in cash, ser escusada: em princípio, era proibida. Hoje, a greve, em si, ou em
seu exercício, pode ser , inescusável; in casu, ser condenada; mas, em princípio, é permitida. Não há mais, na
consciência juridica dos povos, em que se edictaram regras jurídicas como a do art. 158 da Constituíção de
1946, para o que lutamos desde 1932, as dificuldades de se admitir, ao lado do princípio do respeito aos
contratos, escritos ou iúo-escritos, o principio da permissibilidade das greves. Os contratos. de trabalho são,
como todos os negócios jurídicos, juridicizações de convenções, isto é, de manifestações de vontade, dentro do
que as leis deixam à livre formulação do querer (auto-regulação ou autonomia da vontade), O direito de greve é
efeito da incidência de principio que está à base do art. 158: “Permite-se a greve”; portanto, “é reconhecido o
direito de greve”; como tal direito é suscetíve1 de exercício irregular (abuso do direito), prefere-se à
delimitação doutrinária, teórica, do exercício, a delimitação legal (art. 158, verbis “cujo exercício a lei
regulará)”.
A diferença entre a coalizão e a associação sói estar, porém não precipuamente, na duração. Os que se coligam,
ainda que dure tempo apreciável a coalizão, não no fazem, de regra, com intuito de permanência e estabilidade.
As pessoas associam-se para fundar clube, ou partido político; coligam-se para vaiar, ou aplaudir; ou os
partidos políticos coligam-se. O principal elemento diferenciador é a assunção de deveres e direitos de
associados, que se irradiam da associação, cujo fim é permanente, e não transitório, sem se excluir a associação
de curta duração e de fim ràpidamente adimplível. A coalizâo é menos vinculativa, porém isso impede que se
conclua contrato de que irradiem direitos e deveres, ou• os que se podem coligar se encontrem prêviamente
sujeitos a certos. efeitos da coalizão, previstos em estatutos ou auto-regulamentos. Tanto no suporte fáctico da
greve quanto no do Iock-out (digamos mesmo “locaute”), há o elemento da coalizão; sem que essa baste à
composição de qualquer daqueles suportes fácticos.
Alguns juristas, pouco atentos ao conteúdo dos princípios de liberdade, entendiam que do principio de liberdade
de associação se podia deduzir o de coalizão e, até, o de permissibilidade das greves. Tal êrro levou a
afirmações absurdas, pela gritante falsidade da premissa.
As greves são legítimas, quando cabem no conceito do art. 158 da Constituição de 1946, princípio que
sugerimos em 1932; ilegítimas, se estão fora dêle. As que são legítimas podem ser , ou não, conforme
infringem, ou não, as regras jurídicas contidas na lei que regulou o exercício do direito de greve. Se apanha
todos os empregados de certa indústria, ou grupo de indústrias, ou certa região, diz-se geral. Se não abrange,
diz-se parcial. Se outro grupo de empregados se junta aos grevistas, para fortalecer a greve, a greve dêsses
solidarizantes é chamada grere indireta ou de greve de solidariedade. O fim ilícito torna ilícita a greve; mas aí
ainda não se trata de exercício do direito de greve. À lei cabe dizer quando o exercício do direito é irregular (~
ilícito).
Se o serviço é ao público, ou serviço público, nem por isso estão privados de exercer o direito de greve os que
nêles se empregam; nem do direito, nem do exercício do direito de greve, os pode privar a lei de que se cogita
no art. 158. A Constituição de 1946 permite ao legislador ordinário regular o exercício do direito de greve, não
exclui-lo; a fortiori, limitar ou excluir o direito. Para que o Estado possa impedir as greves dos que trabalham
em empresas de serviços públicos, ou ao público, é preciso que insira nos seus quadros de funcionários
públicos, civis ou militares, os que trabalham em tais serviços. Então, não limita nem exclui o direito de greve,
nem exclui o seu exercício, desloca dos arts. 157 e 158 da Constituição de 1946 para os arts. 176-183 e 184-
194 os “empregados”. Os deveres da entidade política encampante e publicizante (não basta a encampação) são
os que teria o empregador que fechasse a empresa, razão por que o art. 157, XII, XIII, XVI & XVII, tem de ser
observado, pelo menos, até a nova estruturação. para os que optarem pela classificação como funcionário
público, e segundo os princípios de direito do trabalho, para os que não optarem pela nova investidura.
A Constituição de 1946 não anuiu em que a lei pudesse proibir greves em certas indústrias, ou em certos dias,
ou circunstâncias. Por isso mesmo, não colhe a leitura de leis e doutrinas estrangeiras, ou a consulta de
decretos-leis e escritoa brasileiros de 1937-1946.
Quando, na sessão primeira, e única , da Comissão que havia de elaborar a Constituição, em 1932,
estranháramos que se cogitasse de estruturação, sem se saber, prêviamente, o que se pretendia fazer, como o
construtor de edifício, que pusessem mãos à obra sem saber o que havia de construir, tomamos como exemplo o
problema da greve e perguntamos se os inspiradores da nova Constituição queriam proibir ou permitir a greve.
Os comentários denunciaram, depois, que não se compreendeu bem o alcance da nossa pergunta. Ainda mais do
que hoje, a ignorância dos problemas de técnica constitucional levava a tão manifesta impermeabilidade aos
princípios inspiradores de uma boa Constituição. Daí a mistura que se observa desde que as tendências do
Brasil se despregaram do tipo democrático-liberal de 1891. Os que se insurgiram contra a nossa advertência
fizeram-se. depois, para fins de prestigio político, campeões do trabalhismo.
Na Assembléia Constituinte, de que saiu o texto de 1934, o problema veio à balha, mas as soluções propostas,
abertamente ou em conciliábulos, tinham por fito evitar solução. Foi surprêsa, a 10 de novembro de 1937, a
alínea 2•a do art. 139, que ousava adotar uma das alternativas mais características. De qualquer modo, a
pergunta que fizéramos em 1933 teve resposta contrária ao direito de greve dentro de poucos anos. Resposta
que era a que estava na mente de alguns. homens de 1930 (leia-se a imprensa daquele momento).
A inclusão da greve e do locaute, em 1937, entre os. meios tidos por vedados (na terminologia do legislador
constituinte de 1937, “anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores
interesses da produção nacional”) mostrou que o legislador constituinte tomara o caminho dos Estados
totalitários, em vez de seguir aquêle que lhe era apontado pelo passado e pelas democracias liberais. Em
sociologia política, o unipartidarismo anda sempre acompanhado da proibição da greve e da proibição do
locaute.
Na Constituição de 1937, a atitude, que se coadunava cem a dos períodos pré-constitucionais, isto é, aquêle em
que o governo é mais próximo das estruturas fascistas de que das estruturas democráticas, teria de chocar-se,
de certo modo, com a liberdade de opinião e os movimentos democráticos, que o esboçado pluripartidarismo
suscitasse. Mas verdade é que prevíramos a que estruturação levaria a Constituição de 1987, cem as suas doses
díspares de pluripartidarismo, de uni-partidarismo fascista e de poder pessoal tipo latino-americano. Greve e
locaute são movimentos de fato, contra os quais as medidas policiais têm sempre falhado. A vedação dêles
exige, portanto, técnica adequada, que lhes combata ao mesmo tempo as causas e os efeitos. A simples
proibição não bastaria. Seja como fôr, o legislador constituinte de 1937 tivera, aí, a coragem de tomar atitude, o
que foi bem raro nos princípios que formulou. Confessou o fascismo que o capitalismo internacional quis e quer
implantar no Brasil, desde 1930, com a afoiteza de romper a Constituição de 1934 e cortar a de 1946.
O art. 158 da Constituição de 1946 foi, nesse ponto, resultado da vitória dos povos aliados. Sem ela,
prevaleceria o pensamento que tivemos a coragem de denunciar em 1982: o da proibição da greve, que estava à
base dos movimentos “libertadores” de 1930 em diante, por suas ligações com o fascismo italiano e, depois,
alemão, com provadas sugestões norte-americanas, ao mesmo tempo que cheios de laivos soviéticos em certos
líderes.

1930 foi um tumor de ideologias mal aprendidas.


3.EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE. Na regulamentação do exercício do direito subjetivo de greve, pede
o legislador: vedar o porte de armas, punir os responsáveis por ordens coletivas de depredação, punir o
aliciamento para desacatos pessoais, exigir que os grevistas não ataquem os que se dispõem a substitui-los,
sejam ou não empregados da empresa, punir a coação física dos sindicatos ou as ameaças de perseguição
(aliter, quanto à pena de expulsão do sindicato).
O direito de greve existe na Constituição; não o podem limitar os legisladores, nem os outros podêres públicos.
O que a lei pode fazer é regular-lhe o exercício. ~ Como separarmos o direito e o exercício do direito de greve?
Aplicando, a lei penal comum. Ou a lei sôbre delitos de exercício irregular do direito de greve. Quem é titular
de direito, e pode exercê-lo, exerce-o; se o exerce irregularmente, pratica ato ilícito.
Tratemos, primeiro, do direito de greve e do seu exercício. Depois, cogitemos da lei ordinária, que regulou o
exercício do direito de greve.
4.EXERCÍCIO IRREGULAR DO DIREITO DE GREVE. Para se saber, precisamente, o que é exercício
irregular do direito de greve, tem-se de partir do conceito de greve, para se chegar, no plano jurídico, ao de
direito de greve, que se possa exercer regular ou irregularmente.
A greve é, por definição, omissiva. O direito de greve é direito a omissão de atos de trabalho: omite-se trabalho.
Mas omite-se coletivamente. Alguns ou todos os empregados, de comum acôrdo, omitem. Não omitem
definitivamente: seria retirada do’ emprêgo, denúncia vazia (= sem fundamentação), ou cheia (com
fundamentação legal ou negocial), do contrato de trabalho. A omissão é temporária. Não só omissão coletiva e
temporária do trabalho: é-lhe essencial, também, o fim. Temos ai, excepcionalmente em direito, a relevância e
essencialidade do fim. Há de haver o propósito de encontrar solução à discordância ou controvérsia existente
sôbre os termos do contrato de trabalho. Se êsses pressupostos se juntam, mas o iniciador ou os iniciadores
foram os empregadores, há o locaute. Se falta qualquer dêsses pressupostos, não há greve, nem locaute. A
“greve”, sem propósito de solução de discordância ou controvérsia entre empregados e empregadores, não é
greve, no sentido do art. 158 da Constituição de 1946. Por exemplo: a “greve”, em homenagem a empregado
que foi punido pela justiça, ou simplesmente de intuito político, como a que os trabalhadores fazem por ter sido
apresentado à senatoria o presidente da empresa, não é greve, no sentido do art; 158. A não-omissão de, pelo
menos, minutos apreciáveis de trabalho, como se os trabalhadores se restringem a ir vestidos de prêto, é
manifestação de opinião, não é greve. Nem é greve a inutilização (combinada) de tempo, peça ou serviço; pode
dar-se que se componha a figura penal da sabotagem, ou a figura de algum outro crime.
A greve supõe que o empregado continue na empresa, pôsto que suspenda o trabalho. A suspensão do trabalho,
a omissão temporária, é usada como arma, pela ameaça de diminuição de lucros e outras causas de prejuízo (e.
g.. não entrega, a tempo, ou não-entrega irremediável de prestações em mercadorias). É fruto do capitalismo
industrial moderno, ali por volta de 1878 na Itália, mas logo típica e às centenas, anualmente, nos Estados
Unidos da América. As greves por solidariedade (sympathetic strikes) foram, de 1916 a 1932, somente dois por
cento das disputas entre empregadores e empregados, nos Estados Unidos da América. A greve por
solidariedade a outros trabalhadores em greve para questões swzs é a greve por solidariedade ou simpatética.
Perguntando-se se entra no conceito de greve segundo o art. 158, tem-se de responder negativamente, apesar da
generalidade do têrmo empregado no art. 158. O trabalhador só tem direito de greve, quer o fim seja de seu
interésse imediato, quer seja de seu interésse de categoria. Tal doutrina foi a que a Constituição de 1946
adotou, o que lhes dá o direito de se porem em greve, por simples solidariedade com outros grupos de
trabalhadores. A greve só por solidariedade ou simpatia, se falta aos que a fazem o mesmo fim para êles, não é
exercício de direito de greve. O fim era dos outros, a que se demonstra a solidariedade ou simpatia, e não fim
próprio. O fim, que os outros têm e os novos grevistas não podem ter, seria motivo, e não fim:
o fim foi a simpatia, a solidariedade, e não o da reclamação. A finalidade política da omissão tira ao movimento
coletivo o papel de greve, no sentido do art. 158. Finalidade política é a finalidade de prestígio ou desprestígio
de um partido político, como a de manifestação contra algum candidato a eleição. Não é finalidade política a
dos trabalhadores que entram em greve porque se pretende diminuir-lhes o salário mínimo, ou abrir-se exceção
ao dever dos empregadores quanto aos seguros contra acidentes do trabalho, ou porque se pretende alterar o
horário dos trabalhos.
Também não entra no conceito de greve a stoppage, eu parada, que é a suspensão espontânea, sem aviso. O
exercício do direito de greve supóe a omissão, comunicada. É receptício o ato. Não há greve alites de saber a
empresa qual o seu fim, o que é que ela tem por fito. Começa o movimento omissivo a ser greve, no sentido do
art. 158 da Constituição de 1946, desde o momento e somente desde o momento em que os empregadores
podem “aceitar” ou “recusar” a oferta. De solução. Antes, é movimento omissivo fora de toda proteção
constitucional. O ato de greve supõe a comunicação; mas a comunicação não precisa ser em forma cominatória,
nem, sequer, em manifestação hostil. Há de haver, antes, nutnif estação de fato futuro. Essa manifestação
precisa ser explícita. Se há dissídio e já houve, antes, a comunicação do ato alternativo, e é de prever-se que a
falta de solução leve à greve, a superveniência dela não é stoppage: há, em verdade, greve’. Se o empregador
ou os empregadores sabem qual o motivo da suspensão do trabalho, ou se devem saber, é preciso, hoje, que se
comunique por que é que se faz greve. Disso é exemplo a omissão, que se desencadeia imediatamente após ter a
empresa resolvido fechar (ou ter fechado) o serviço médico, ou ter resolvido restringir (ou ter restringido) o
número de crianças, filhos de operários, que freqúentavam a escola da fábrica. A lei ordinária cabe regular o
exercício do direito de greve, quer no que concerne à deliberação, quer no que só diz respeito à comunicação e
a prazos, quer quanto a outras formalidades.
A violência é pré-excluída como método de greve. A lei, que regule o exercício do direito de greve, pode dizê-
lo; entende-se o mesmo, se não o diz. Tôda depredação, dificultação de serviço futuro, todo ataque pessoal é
proibido; é fora do exercício do direito de greve. Mais, portanto, do que simples irregularidade.
5.GREVE E PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. Pergunta-se: as greves e os movimentos de indisciplina e
interrupção do trabalho podem influir na pretensão à participação nos lucros? Os conceitos contidos na pergunta
são: a) o de direito de greve, que se há de entender aquêle que aparece no art. 158 da Constituição de 1946; b) o
de direito, pretensão e ação de participacão nos lucros, de que fala o art. 157, IV; c) o de exercício do direito
de greve, que consiste em omissão dos atos de trabalho; d) os de movimentos de indisciplina e de movimentos
de interrupção do trabalho, inconfundíveis com o de atos de exercício do direito de greve. Os conceitos a) e lO
são conceitos jurídicos constitucionais, cujo conteúdo a Constituição deixou, quanto ao primeiro, à ciência e ao
sistema da própria Constituição e, quanto ao segundo, em parte à lei ordinária.

§ 5.072. DIREITO DE GREVE


Os conceitos e) e d) dependem do conceito a) : o primeiro, porque se refere ao exercício do direito conceituado
em a) ; o segundo, porque é o conjunto complementar de a) e de e), uma vez que o ato que altere, para a
anormalidade, a vida da empresa, e não caiba em a> nem em b), pertence à classe d). Oproblema, que a
pergunta envolve, é problema relativo:
(A)a limites do direito de greve e do direito à participação nos lucros; (B) a objeções e exceções oponíveis pela
empresa (a) ao que entrou em greve, ou (6) tomou parte em movimentos de indisciplina e de interrupção do
trabalho não-inseríveis no conceito de direito de greve e de exercício dêsse, e (C) de limitações ao exercício do
direito de greve. Por método, é de conveniência separarem-se (E) (a) e (B) (6). Assim, a pergunta cinde-se: (1)
~É possível admitir-se que aquêles mesmos que tomem parte em greve possam participar nos lucros, segundo o
art. 157, IV, da Constituição de 1946, contra cujo importe atuaram? (2) ~É possível admitir-se que aquêles
mesmos que tomaram parte em movimentos de indisciplina e interrupção de trabalho possam participar nos
lucros, segundo o art. 157, IV, da Constituição de 1946, contra os quais atuaram? Os problemas envolvem
questões de iure condito (constitucional) e de iure conden do. Os conceitos de direito de greve e de participação
nos lucros foram, até certo tempo, de lei ordinária, escrita ou não~escrita. Depois, pôde aquêle ser revelado
como direito constitucional, a despeito da ausência de texto. Finalmente, Constituições escritas os inseriram em
seus direitos “declarados”. Com isso, não só se repeliu a atitude totalitária de esquerda e a atitude totalitária de
direita, ambas hostis àgreve e proibitivas de tais movimentos omissivos, como se chegou à fase da explicitude
do direito de greve. Quanto ao direito à participação nos lucros, ou não o criaram os sistemas jurídicos, ou o
criaram somente no plano da legislação ordinária, ou o criaram, como sucede no Brasil, per salt um,
repentinamente, no plano do direito constitucional.
No Brasil, fomos nós que o exigimos na Constituição de 1984, sem êxito, porque ao direito de greve se
opunham, tenaz e ameaçadoramente, os que depois se fizeram líderes políticos dos trabalhadores.

-O direito de greve tem por conteúdo omissão; a participação nos lucros é direito- que nasce do ato positivo de
trabalhar. A solução do dissídio (discordância, controvérsia), que se tem por fito com a greve, contra os
empregadores, não pode prejudicar os empregados, em direito comum, senão no que os grevistas saíram da
regularidade do exercício, segundo o art. 160, 1, 23- parte, do Código Civil, ou segundo a lei especial. A
fortio<ri, no que foi ato ilícito fora do exercício (e. g., crimes comuns). Quer dizer: a greve que foi exercida
regularmente e resolvida a favor dos empregados diminui os lucros, contra os empregados e os empregadores.
(A greve exercida regularmente e resolvida a favor dos empregadores, uma vez que diminuiu os lucros, deve ser
tratada como reducente do quanto participável, a que se refere o art. 157, IV, da Constituição de 1946, se todos
os empregados da empresa nela tomaram parte, ou da quota de participação dos que tomaram parte, segundo
taxa de proporção ou segundo o que a respeito de danos causados se apurou judicialmente a
respeito de cada empregado. Se só se apurou a respeito de um, ou de alguns, a. taxa de proporção é
aplicável aos demais empregados. Mesmo porque, há tôda uma gama de soluções, dentre as quais, de tege
ferenda, há de escolher o legislador ordinário.)
A) Os dois direitos, o de greve e o de participação nos lucros, estão, pois, explícitos na Constituição de 1946.
Diz o art. 158: “É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulará”. Tratando de “exercício”, já
dizíamos na 13- ed. dos Comentários (IV, 64) : “Na regulamentação do exercício do direito subjetivo de greve
pode o legislador: vedar o porte de armas, punir os responsáveis por ordens coletivas de depredações, punir o
aliciamento para desacatos pessoais, exigir que os grevistas não ataquem os- que se dispõem a substitui-los,
sejam ou não empregados da empresa, punir a coação física dos - sindicatos ou as ameaças de perseguição
(alíter, quanto à pena de expulsão do sindicato). O direito de greve existe na Constituição, não o podem
restringir os legisladores, nem os~ outros podêres públicos. O que a lei pode fazer é regular-lhe o. exercício. ~
Como separar-se do direito o exercício do direito de greve? Aplicando a lei penal comum”. O art. 160, 1, 2)’
parte, do Código Civil, dá, a contrario sensu, a regra de que

284TRATADO DE DIREITO PRIVADO

é ilícito o exercício irregular do direito, e pode ser invocada


a respeito de direito de greve irregularmente exercido. À lei
cabe definir irregularidade do exercício do direito de greve;
se não no faz, ou se não no faz exaustivamente, rege o art. 160,
~, 23- parte, que possui o conceito de “exercício regular>’ e
pois, a contrario sensn, o de “exercício irregular’.
A Constituição de 1946 não anuiu em limitações ao direito de greve, nem em restrições (negociais) ao seu
conteúdo; só se permitiu a regulação do seu exercício. De ordinário, os limites do direito são também os do seu
exercício; mas, por vêzes, nos sistemas jurídicos, aparecem limitações a êsses sem atingirem aquêle. A
Constituição de 1946 permite que isso ocorra, por lei, separando direito e exercício do direito de greve. Os
limites daquele são os que resultam do seu conceito; os dêsse são os do direito comum, ou os da lei especial.
A solução da Constituição de 1946 é a que mais se coaduna com a evolução social, no sentido da nossa
civilização. Maxíme se atendemos a que as greves continuaram onde foram declaradas “ilegais” ou submetidas
a arbitragem conipu2-sória (cf. JOHN A. FITCH, Strikes and Lockouts, Eneveloot
aedza - Social Sciences, XIV, 424). Porém onde, a pretexto
de greve, que é movimento omissivo, se depreda, se violenta, se coage, se ferem direitos fundamentais, não é de
direito de a
.,reve, nem de exercício de direito de greve que se trata.
B) No art. 157, diz-se: “A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos,
além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
IV Participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos têrmos e pela forma que a lei
determinar”. A Constituição de 1946 não nos deu mais do que o conceito de participação nos lucros, bebido na
ciência, e os de compulsoriedade e ligação direta aos participantes, que já antes estudamos devidamente. É
digno de nota que se deixou àlegislação ordinária a determinação do conteúdo (art. 157, IV, verbis “nos têrmos
e pela forma que a lei determinar”).
Os atos que têm a aparência de atos de greve podem corresponder ou não corresponder ao que se conceitua
come greve, ou como exercício do direito de greve. ~ de tôda importância, portanto, distinguiremse• a) o
exercício regular do di-
1-gito de greve, tendo a greve solução que justificou o movimento omissivo dos empregados; ¼ o exercício
regular do direito de greve, tendo a greve solução que não justificou o movimento 0~issivo dos empregados; c>
o exercício irregular; d> os atos positivos ou negativos (omissivos) que não caibam em qualquer conceito, a),
b), ou e), de exercício do direito de greve. A caracterização dos atos c) como atos ilícitos é conseqúência de
concepção moderna, livre do absolutismo romanístico, de modo que, repelido o tQui iure suo utitur nerninem
laedit, já se tem como contrário a direito o ato positivo ou negativo, que lesa, exercendo-se, embora,
direito. Há exercício, por-
-tanto o ato não é fora do exercício; mas há ilicitude (Código Civil, art. 160, 1, 23- parte), porque, ex
hypothesi, irregularmente se exerceu o direito.
A pergunta (1) somente concerne a a), b) e c), isto é, no exercício regular com decisão favorável, ainda em
parte, aos empregados, ao exercício regular com decisão desfavorável aos empregados e ao exercício irregular.
a)O exercício regular do direito de greve, com solução favorável aos empregados, não pode ter a eficácia de
excluir
-ou de diminuir a quota de participação; porque se exerceu direito de greve como se exerceria justiça de mão
própria, nos casos em que a lei permite. Não importa se a decisão f avorável só o foi em parte, porque o direito
de greve, quanto à técnica do exercício, é indivisível, salvo se os participantes espontâneamente o “dividiram”;
e. g., se suspenderam o trabalho da seção A para o fim A e o trabalho da seção B para o fim B.
b)O exercício regular do direito de greve, com solução desfavorável aos empregados, pode ter a eficácia de
responsabilização dos empregados pela exclusão ou diminuição nos lucros, se lex specialis o prevê. A lei, de
que fala o art. 158 da Constituição de 1946, há de inserir regra jurídica a êsse propósito. Pode também dar
ensejo, não a direito da empresa à reparação (direito, pretensão e ação; ou só direito, sem pretensão e sem ação;
ou só direito e pretensão, sem ação), e sim a simples exceptio doU, ou a eficácia anexa no direito à Participação
nos lucros segundo regra que teria de estar na

286
TRATADO DE DIREITO PRIVADO

lei de participação nos lucros (Constituição de 1946, art. 157, IV, verbis “nos têrmos e pela forma que a lei
determinar”).
Em todo o caso, há dois pontos em que a legislação sôbre o efeito da greve na pretensão à participação nos
lucros precisa fazer independente da solução favorável ou desfavorável, a negativa ou a afirmativa daquele
efeito: se a solução foi dada em justiça, com exame do direito de greve e do seu exercício, é óbvio que se há de
atender ao fato de ter sido favorável, ou não, a solução; se a solução foi negocial, não: pode bem ser que a
favorabilidade aos empregados tenha advindo de circunstâncias que levaram os empregadores a capitularem,.
ou que a desfavorabilidade haja resultado da impossibilidade, só então revelada pelos empregadores, de
satisfazerem as exigências que a greve fazia.
c)Em caso de exercício irregular de direito de greve, êsse exercício há de atuar como pré-excludente, no todo ou
em parte, do direito à participação nos lucros. Os suportes tácticos das duas regras jurídicas (arts. 158 e 157,
IV) são diferentes; mas ou êles são incompatíveis (incompatibilidade de conteúdo), ou há de ter o devedor de
um dêles a exceptio doU, ou há de a lei conceber o exercício de um como limitacão ao exercício do outro.
Assim, de iure coMendo, ou a) o que tomou parte na greve e concorreu para diminuição dos lucros (não
exclusão) está privado do direito de participar dêles no todo (penalidade), o que, no direito constitucional
brasileiro, só se admitiria e se explicaria se a lei tem a greve, de que se trata, como injusta, ou em parte, isto é,
no que corresponde ao tempo da greve e suas conseqfiências; ou ~0 se dá à empresa a exceptio doU, por terem
sido lesados os acionistas e, talvez, o próprio lucro excluído, por lei, da dedução e participação; ou c) a lei
permite que a exclusão ou redução se faça de ofício, o que as torna limitações ao exercício do direito de
participar. A técnica legislativa tem diante de si problemas de extrema relevância teórica e prática.
À diferença do que se passa com o exercício regular do direito, com decisão desfavorável aos empregados, que
sômeute acarretaria dever e obrigação de indenizar, ou simples exceptio doU, ou eficácia anexa no direito de
participação nos lucros, se ler speciahs o prevê, o exercício irregular de qual-
287
§ 5.072. DIREITO DE GREVE

quer direito já é ato ilicito, segundo o argumento a contrario


sensU do art. 160, ~, 2a parte, do Código Civil.
Em boa técnica jurídica, o direito de greve e o de participação nos lucros não concorrem: colidem, se o
exercício daquele exclui ou diminui os lucros. Dir-se-á que, no excluir ou diminuir os lucros, a greve já se
puniu a si mesma, O argumento cai por terra, se advertimos que os lucros não são somente
excluídos ou diminuídos para os empregados, são-no também para os empregadores. Há, portanto,
problema técnico da maior relevância, que é o de se determinar como se fará recair nos empregados a
diminuição de que foram causadores, para que não se tratem igualmente os causadores dos danos e das
diminuições de lucros e os não-causadores. Se o exercício do direito de greve foi irregular, segundo a
conceituação do art. 160, 1, 23- parte, do Código Civil (a contrario sensn), ou injusto, segundo a lei especial, o
sistema
jurídico seria contraditório se deixasse de levar em conta o ilícito absoluto (art. 160, ~, 23- parte), ou o dolo, ao
ter-se de determinar ou de distribuir o quanto participável. De lege ferenda, ou a) se escolhe a técnica da
limitação do direito àparticipação, que, segundo o art. 157, IV, é “nos têrmos e pela forma que a lei determinar”,
ou b) a técnica da exceptio doU, com a qual a redução da quota de participação fica dependente do exercício da
exceptio por parte da empresa, ou c) a técnica da limitação do exercício, o que exige regras jurídicas bem
pensadas e bem redigidas.
A solução a) trata a colisão como entre dois direitos, o que dificilmente se ajustaria aos arts. 158 e 157, IV, da
Constítuição de 1946, que faz pedra angular da organização econômica-social o princípio da justa retribuição
do trabalho e do capital. Rígorosamente, há colisão entre o exercício do direito de greve e a pretensão à
participação nos lucros. Note-se bem: entre exercicio de direito de greve e pretensão à participação nos lucros.
A limitação pode dar-se quanto ao art. 157, IV, da Cons~tituição de 1946, porque se trata de direito, “dentro da
lei”,
à participação nos lucros. A Constituição mesma assim o estabeleceu: “participação obrigatória e direta do
trabalhador nos lucros da empresa, nos têrmos e pela forma que a lei de-

terminar”. A Constituição deu o conceito; a lài dá os limites. Quanto ao art. 158, não : o texto dá o conceito de
“greve”, que é o da ciência social, tal como a recebe a Constituição; porém, à diferença do que acontece com o
art. 157, IV, não deixa à lei traçar os limites do direito: permite-lhe apenas regular o exercício dêle (verbis “cujo
exercício a lei regulará”). Somente do lado do direito à participação nos lucros éque se podem, em leis
ordinárias, adotar linhas envolventes do direito mesmo. Quanto ao direito de greve, não: o seu próprio conceito
traz-lhe conteúdo e limites; à lei ordinária só se permite regular-lhe o exercício. Nessa regulação, o legislador
tem a liberdade de: caracterizar qualitatívamente, ou quantitativamente, o exercício regular; apontar
pressupostos da regularidade do exercício, necessários à não-configuração do exercício irregular, o que o direito
privado, aí comum, subentende (Código Civil, art. 160, ~, 23- parte) ; determinar limitações do exercício;
conceber exceções dou, oponíveis, então, pela empresa.
Assim, a solução a) não é impossível, pôsto que apresente certas dificuldades que a técnica legislativa, sem sair
dos princípios formativos do direito comum, pode vencer.
A espécie mais adequada de solução b) é a que deriva da L. 8, pr., li, de doU -maU et metas exceptione, 44, 4
(Dolo facit, qui petit quod redditurus est). A segunda é a que resulta da proibição de ventre contra factum.
proprium: a ninguém élícito exercer direito em contradição com o seu ato anterior, ou os seus ates anteriores,
positivos ou negativos, pois não se justificaria, por exemplo, que o exercício do direito de greve, irregular,
atingisse igualmente empregados e empregadores. De ordinário, os prejuízos e o não-lucro causados pela greve
diminuem a situação da empresa no mercado interno ou externo, põem-na em menos favorável posição para a
concorrência interna e internacional. Ainda que a isso não se chegue, ou quando não seja o caso de compensar-
se o dano aos acionistas (o que é possível prever-se em regras jurídicas para casos especiais), é de certo modo
reparar o deixar ao fundo de reserva ou de conservação da empresa o que deixar de ser pago, em virtude de
exceptio doU, aos empregados culpados.
Do art. 160, ~, 23- parte, do Código Civil, a que acima nos referimos como direito comum, não se tira, por
argumento a contrario sen.su, que haja exceção de irregularidade do exercício. Tira-se, apenas, que o ato em
exercício irregular do direito é ato ilícito e dêle resulta, para o lesado, o direito àreparação, com a pretensão e a
ação de abuso do direito. Trata-se como exceção, se se invoca a propósito da mesma res a L. 8, D., de doU
mali et metus exceptione, 44, 4 (PAULO)
“Dolo facit, qui petit quod redditurus est. Sic, si heres damnatus sit non petere a debitore,
potest uti exceptione dcli mali debitor et agere ex testamento”. Em vernáculo: “Obra com
dolo o que pede o que há de devolver. Assim, se o herdeiro foi condenado a não pedir ao devedor, pode o
devedor usar da exceção de dolo mau e exercer a ação do testamento”. A exceção supóe, certo, que haja direito
de crédito e obrigação de restituir o que teria de receber, ou que apenas haja exceção à pretensão do credor.
Nega-se tal coincidência na compensação (que, hoje, não é exceção) e seria de excluir-se, ainda em direito
romano, porque a compensação é com-pesar, contrabalançar, sem que haja com a temporaneidade ligação
íntima. Não assim, em se tratando de direito de retenção (OTTo WARNEYER, Kommentar zum Biirgerlichen
Gesetzbuch, 1, 459). Quanto ao dolo dos empregados em greve, a técnica jurídica pode tratá-lo como causa de
exceptio doli, invocando-se o princípio Dolo facit, qui pet,it quod redditurus eM: sempre que haja, da parte da
empresa, o que alegar, fundadamente, quante a danos causados pelos empregados (Código Civil, arts. 159 e
160, 1, 23- parte), tem a exceção para excluir ou diminuir a quota de participação, ou, se causados por todos, o
fundo de que se participaria. Não se daria a compensação: faltariam, para essa, alguns pressupostos, ou, pelo
menos, um, o de não ser mencionada pela lei essa dívida à empresa, talvez dívida incobrável (pretensões
desmunidas de ação, klaglose Anspriicite, unklagbare Anspriiche). Há danos causados por empregados que
podem ser cobrados pela ação do art. 159 do Código Civil (ação de indenização pelo ato ilícito, inclusive
exercício irrégular do direito) e pela ação do contrato de trabalho; e danos de que derivam direitos e exceções,
mas a que falta a ação: a diminuIção do lucro, se não perfaz a figura precisa

do art. 159 do Código Civil, mas existe a relação de causa e efeito, tendo sido solvido o dissídio a favor da
empresa, com fôrça material de coisa julgada, gera a exceção da L. 8, D., de dou mali et metus exceptione, 44,
4. A exceção cabe sempre que se caracterizou a culpa, em greve, do que exerce a pretensão à participação nos
lucros. A compensação não é exceçao; e rege-se por outros princípios. Seria preciso que existisse iex speciaUs
para que contra o crédito de participação nos lucros não se pudesse compensar.
A exceção é direito negativo, mas, no negar, não nega a existência, nem a validade, nem desfaz, nem co-elimina
atos de realização da pretensão (compensação), só encobre a dicácia do direito, pretensão, ação ou exceção que
se exerceu contra o excipiente. Bem fraco negar, ainda quando se trate de exceções peremptórias. Dependente
de ser exercida, a exceção distingue.se dos fatos pré-excludentes, modificativos e extintivos. O exercício da
exceção e a prova dos fatos pré
-excludentes, modificativos e extintivos são inconfundíveis por isso, basta, para êsses, que o juiz os encontre
provados nos autos, ainda que o réu não os tenha articulado. Nao assim quanto à exceção: em vez de fato, o que
o juiz tem de encontrar e o exercício do direito do réu, o exercício do jus exceptionis. Nenhuma contestação do
direito, da pretensão, da acao, ou da exceção do autor, há no exercício da exceçM; o fato, quer pré-exclua, quer
modifique, quer extinga, é, em si mesmo, contrariedade. Por mais cumprida e completamente provada que
esteja, nos autos, a exceção, se não foi oposta (alegada como exercício comunicação de conhecimento +
comunicação de vontade), nada pode o juiz no sentido de atender a ela. O caso típico é o da exceção de
prescrição. São conceitos que devem ser retidos.
A exceção de direito material depende de o demandado, ou devedor, exercê-la. A vontade do titular do direito
de exceção é que pode cobrir a eficácia. do direito, da pretensão, da ação ou da exceção de quem vai contra êle.
De um lado. há direito, pretensão, ação, ou exceção que existe e tem coberta (ou exposta a ser coberta) a sua
eficácia; do outro, a exceção que existe e não tem a eficácia de cobrir a outra eficácia, enquanto não se exerce.
Naturalmente, êsses de’ní
1
291

veis entre existir e ser eficaz, máxime se atendermos a que a exceção, depois de exercida, cobre, desde que ela
existe, a eficácia do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, a que se opõe, intrigaram profundamente os
juristas. A alguns parecia estranho (e suspeito de insuficiente estudo) que se pudesse recusar a prestar, sem se
cortar a pretensão, a ação, ou a exceção, pelo menos em algo dela: nota-se logo o subs~an cialismo a que se
subordinava a filosofia jurídica dêles. Pode-se mesmo dizer que o conceito de exceptio nasceu com o processo
formular romano, mas transformou-se até se caracterizar exatamente como o fato que não impede o nascimento,
nem a continuação de existência dos direitos, pretensões, ações e exceçoes, nem atinge a sua validade, ao
nascerem, ou continuarem. O depender da vontade do excipiente é-lhe essencial; e aparente anomalia da
exceção de coisa julgada explica-se por ser a sentença prestação jurisdicional do Estado, através do juiz,
prestação na relação jurídica processual, que se fornou com o exercício da pretensão à tutela jurídica e, pois,
pertence ao Estado como às partes, que obtiveram a prestação. A ciência revelou a indispensabilidade do
conceito, para se entender, descrever a incidência e se aplicarem certas regras jurídicas. A exceção é, pois,
categoria jurídica que não se poderia eliminar, sem se alterar, profundamente, o sistema logico do direito, pois o
ato jurídico anulável também pode tornar-se válido, fazendo-se imune, com a prescrição, à ação de anulacão e o
crédito compensável não ficar sujeite à compensação se não foi alegada em devido, tempo. Nas três espécies, a
eficácia fica exposta, exposta à anulação, que vai até a. existência (existência e eficácia expostas), expostas à
com-pensação, que atinge a realização de pretensão, e exposta à. exceção, que só se dá no plano da eficácia,
cobrindo-a.
Em rigorosa técnica legislativa, os sistemas jurídicos:
ainda apresentam falhas graves, em parte devidas a causas~ históricas. Algumas circunstâncias, que deveriam
ser tidas~ como fatos pré-excludentes, modificativos ou extintívos. ainda~ aparecem, nêles, como se fôssem
exceções; e a letra da leU mpôe o tratamento dêles como exceções, se a interpretação~ não consegue mostrar o
êrro de nome. Outras circunstâncias~ que deveriam ser tidas como exceções, aparecem, néjes, como.

r
292TRATADO DE DIREITO PRIVADO• 5.672. DIREITO DE GREVE293

fatos pré-excludentes, modificativos, ou extintivos; é de lamentar-se que nem sempre a letra da lei permita
fazer-se depender da vontade do que deve, ou é obrigado, ou acionado, ou mesmo excepcionado, a eficácia do
fato. Se, por exemplo, quem se imuniza ou se pode liberar com o fato estaria em sacrifício moral ou material
alegando-o, é de tôda conveniência que seja tratado como fato pré-excludente, modificativo ou extintivo, e não
como exceção (R. LEoNHAEfl, Der Irrtunt ais Ursacite nichtiger V’ertrdge, 2Y ed., 1, 311). O legislador tem
de examinar uma por uma das “exceções” e um por um dos “fatos pré-excludentes”, “modificativos” e
“extintivos”, para saber se estão na classe adequada.
No tocante à greve como circunstância que atue na participação nos lucros, é preciso tOda finura do legislador
em distinguir o que há de ser tratado como exceção e o que há de ser tratado como fato pré-excludente,
modificativo ou extintivo. A Constituição de 1946 propôs-se, não a elidir, mas a atenuar a luta de classes; e
fatos há que, funcionando como dependentes da alegação pelos empregadores, os poriam naquela situação
vexatória a que se referiu R. LEONHARD, para todo sistema jurídico. Melhor é que se tratem como fatos pré-
excludentes, modificativos ou extintivos, apreciáveis, de ofício, pelo juiz. Um dêles é o da eficácia da coisa
julgada quanto & greve sôbre a participação nos lucros. Certo, os princípios da coisa julgada não se alteram,
são os- mesmos. Mas, para que haja atuação na participação nos lucros (outra res), fora da atuação própria da
res in judicium deducta, é preciso regra jurídica da lei sôbre participação nos lucros.
Depois da obra de E. RIEZLER (Venire contra factum proprium, Leipzig, 1912), fêz-se clara a linha histórica
do princípio, viu-se a razão da sua importância no direito romano, no direito inglês, no direito americano, no
direito alemão e no direito francês, e percebeu-se a sua finalidade em política jurídica. O princípio presidiu à
formação de muitas regras jurídicas, desde o mais remoto direito romano até hoje. O causador da anulabilidade
não pode ir contra o ato jurídico (Código Civil, art. 152, 2.0), nem é ouvido quanto à ratificação (ad. 148). O
vendedor não pode propor ação por evicção nem argúir vícios redibitórios. As irrevogabilidades quase sempre
se baseiam na proibição de venzre contra factum proprium. igualmente, certas aplicações do princípio Protest
alio nau valeI contra actum, que se insere no princípio mais geral Venire contra factum jroprivm nuili
conceditur.
Das cinco situações típicas que E. RIEZUER pesquisou (131 s.), tôdas se verificam no direito brasileiro: 1) o
negócio jurídico ineficaz (não nulo!), mas executado, impede que o adimplente venha contra o seu próprio fato;
2) as escolhas em que vige o princípio Electa una via nou datur recursus ad altera se fundam na proibição de
vir contra o fato próprio; 3) o ato de alguém como se tivesse certa qualidade não pode ser invocado para que o
fato jurídico se tenha como inexistente, inválido ou ineficaz; 4) a culpa in faciendo exclui voltar-se atrás; 5)
Turpitudinem suam alie gans non and itur (e. g., se a condição não se realizou por culpa do devedor tem-se por
acontecida; In pari causa turpitudinis cessal repetitio; o sócio que dá causa à dissolução não pode pedi-la), mas
a regra Turpitudinem suam... depende de lei que a formule, em se tratando de direito privado.
No direito do trabalho, a cada passo se invoca o principio e 5. RUNDSTEIN (Der
Widerspruch mit dem eigenen Verhalten in der Theorie des franzôsischen Privatrechts, Archiv fiir Elirgerliches
Redil, 43, 375) frisou a importância do seu papel, exatamente de lege constituenda. RENÉ DEMOGUE (Les
Notions fondamentales da Droil privé, 583) escreveu:
.... . si l’ouvrier aide le patron à violer le contrat et s’il est en faute, cela le rend bien responsable envers les
ouvriers ou te syndicat signataire du contrat collectif, mais de plus cela lui rend impossible d’agir contre le
patroil en nullité de la convention: nemo auditur propriam turpitudinem alegans”. Também C. DE VIS5GHER
(Le Contrai coilectil de travail, 299 s.) : “Ayant coopéré à la violation du contrat collectif, ii lui est interdit d’en
réclamer plus tard le bénéfice”. Para o direito holandês, MEIJERS (Hei Arbeideco’ntract, 69 s.).
Ocontrato de trabalho, os negócios jurídicos unilaterais e os fatos jurídicos não-negociais ligados ao trabalho
passam-se rente à vida e têm de obedecer aos princípios de lealdade e de confiança, de boa fé, de cooperação
leal. Dai a relevância do principio Turpitudinem suam aliegans nou auditur e do

outro, mais geral, abrangente dêsse, Venire contra factum proprium mdli conceditur, na sistemática do direito
constitucional e ordinário do trabalho. A propósito da violação da fixação legal de salários, V. CLAES (Le
Contraí collectif de Ira-vali, sri vie juridique en Áliemagne, 292 sj, acentuou: “. . . il y a dans cette maniêre
d’agir une déloyauté qui répugne au sentiment naturel de justice et d’équité”. 5. HuGo SINZHEIMn (Der
korporaíive Arbeitsnormenverírag II, ‘70) fundamentara que a exceptio dou cabia.
A eficácia do exercício do direito de greve, ou de algum ato ou alguns atos que suspendam o trabalho, ou
danifiquem a empresa, não é eficácia própria, conceito, hoje, em ciência, satisfatôríamente preciso; ou é
eficácia anexa, ou é eficácia reflexa. Diz-se eficácia anexa a eficácia do fato jurídico quando está fora da sua
irradiação adequada de efeitos. A hipótese judiciária do art. 284 do Código de Processo Civil é efeito anexo da
sentença de condenação. Tais efeitos não são minu.s, nem pars: são aliud (R. POLLAK, System des
õsterreichischen Zivilprozessrechts 2•a ed., 548). Uma vez que os efeitos anexos não pertencem à coisa julgada
material, não pode o juiz considerá-los de ofício, nem, a respeito dêles, cabe exceção de coisa julgada; salvo se
há lei que mande o juiz apreciar a quesido, na sua irradiação eventual, mas, aí, a eficácia deixaria de ser
anexa, para ser eficácia própria. Os legisladores brasileiros, de que cogita o ad. 157, IV, da Constituição de
1946, têm de escolher entre terem a repercussão da greve na participação nos lucros como eficácia anexa (e. g.,
exceção) e terem-na como eficácia própria da sentença que aprecie a greve, ou resolva sôbre ela. Cumpre,
ainda, advertir em que a hgaçao pode ser a qualquer ato do juiz, e não só a sentença. Inclusive, se a lei o
estatul, explícita ou implicitamente, a qualquer ato de “decisão”, em juízo arbitral, ou em negócio jurídico entre
empregados e empregadores
A coisa julgada material, tendo como fundamento o Ne bis in idem (não como consequência) impõe o julgado.
A eficacia reflexa não é eficácia da coisa julgada material; é eficácia da sentença como fato jurídico, sem lhe ter
a lei anexado o efeito impróprio Não é eficácia anexa, nem própria. O problema da eficácia reflexa do julgado
sôbre a greve depende
de circunstâncias de difícil previsão, tais como as da greve que foi julgada sem razão de ser e diminui os lucros
dos que nela tomaram parte.
As limitações ao exercício podem ser ao exercício do direito de greve (aliter, as limitações ao direito) e ao
exercício do direito à participação nos lucros. A ConstituIção de 1946 não estabeleceu, a respeito, qualquer
distinção, pois o ad. 158 fala, explicitamente, de “exercício” do direito de greve, que a lei há de regular, e o art.
157, IV, concebendo o próprio direito à participação nos lucros “dentro da lei” (ordinária), a fortiori admitiu
que a lei lhe limitasse o exercicio. É o mesmo princípio geral, o da com-sorte do direito e do seu exercício,
princípio só exceptuável entenda-se pela lex specialis.
É mais consentâneo com os nossos dias ter-se a conseqúência do princípio Dolo facit, qui petil quod redditurus
est e da proibição de venire contra factum prop num, como limitação do exercício, especialmente extinção da
pretensão (e. g., extinção da pretensão à participação nos lucros), em vez de exceptio, que apenas “encobriria” a
eficácia do direito, da pretensão, ou da ação. Por onde se vê que o legislador ordinário tem de jogar com a
técnica mais apurada da teoria geral do direito, a fim de prover à solução das questões que
podem surgir, com invocação dos arts. 158 e 157, IV, da Constituição de 1946, entre
empregadores e empregados, suscitada por aquêles, ou por êsses.
C)É de tôda a conveniência que a lei a que se refere o art. 157, IV, preveja, ou as duas leis, aquela a que se
refere o ad. 157, IV, e aquela a que se refere o art. 158, prevejam:
a)A atuacão excepcional do exercício da direito de greve co-mo fato pré-excludente, modificativo ou extintivo
do direito de participa edo nos lucros, O ad. 1.57, IV, não se opõe a isso; o sistema constitucional brasileiro
indica-o, através dos seus princípios fundamentais; o art. 158 apenas vedaria que, com isso, se excluisse o
direito de greve, pois a Constituição de Th46 somente anuiu em que se lhe regule, por lei, o exercido. Teremos,
assim, regras jurídicas de limitacão do direito a. participar nos lucros que têm por suporte fáctico (Tatbestand) o
exercício irregular (no sentido do art. 160, T 2,a parte, do

Código Civil, a contrario sensu, ou da lex specialis), ou a prática de atos que não sejam exercício do direito de
greve. ainda quando se apresentem como tais.
b)A invocabilidade do princípio “Venire contra factu’ín. proprium nuili conceditur”, pri’ncipatmente no que
concerne ao ‘p’rincí pio “Turpitudinem snam alie gans non auditur”. Prâticamente, ou se anui na solução a),
ou na solução c), ou se concebe exceção de dolo, solução b), contra o que foi causador de diminuição dos
lucros, em greve que foi resolvida com verificação da sua improcedência, ou das circunstâncias irreguiares que
a cercaram. Aqui, é de tôda importância observar-se que a greve é na Constituição de 1946, art. 157, IV,
como os outros atos desvestidos de contrariedade a direito (justiça de mão própria, quando a lei a permite,
legitima defesa, ato praticado em estado de necessidade), no plano da Ácao direta”: há rs deduota, que é o
dissídio, e a decisão favorável pode assumir todo o seu papel declarativo da jusliça do movimento, e a decisão
desfavorável, todo o seu papel declarativo da injustiça dêle. Noutros têrmos, foi praticada série de atos com que
de modo nenhum se exercia direito de greve, porque temerâriamente se omitiu trabalho, ou foi exercido
irregularmente. O ponto mais delicado, para o legislador ordinário, é o da greve que não foi temerária, pôsto
que desfavorável a solução; e. g., se os empregados ignoravam as circunstâncias que excluiam a possibilidade
de se solucionar favoràvelmente o problema.
c)As limitações ao exercício do direito de participação nos lucros em fznzção das limita çôes ao exercício do
direito de greve. Sempre que o ordenamento jurídico cria direito, a) impilcitamente ou expilcitamente diz que o
interesse que êle protege há de ficar à frente de outros interesses; porém b) não que seja à frente dos outros
interesses que o direito também protege. Foi por ver a a), e não ver a lO, que se concebeu o aforismo romano
*Qui iure suo utitur neminem laedit. O direito brasileiro exige que haja regularidade no exercício, sob pena de
ser ato ilícito (Código Civil, arts. 160, 1, 2.~ parte, e 159). O fato contrário à proibição do exercício irregular é
ato contrário a direito e, pois, ilícito, absoluto (art. 160, 1, 2~a parte), ou relativo. A ciência tem assentado que a
regra
)
t
jurídica do art. 160, 1, 2? parte, se refere a quaisquer direitos, inclusive os que provêm da incidência de regras
jurídicas que não são as do Código Civil (L. ENNECCERUS, tehrbuch da’ Biirgerhchefl Rechis, ~ç~a~34~a
ed., 1, 616). Assim, as leis, a que se referem os arts. 158 e 157, 11V, da Constituição de 1946, têm de cogitar
das limitações ao exercício do dírato de greve e das limitações ao direito de participação nos lucros e ao
exercício do direito de participação nos lucros. A concepção das exceções é para que o direito, a pretensão e a
ação dos participantes possam ser, fora (está visto) das limitações, encobertos em sua eficácia.
~Será possível admitir-se que aquêles mesmos empregados que venham a participar, ou insuflar movimentos de
indisciplina e de interrupção do trabalho, possam, ainda, legitimamente, participar dos lucros contra cuja
existência atuaram? Ai, não mais se trata de exercício ainda irregular do direito de greve. Quando se fala de
exercício irregular do direito de greve, supõem-se êsse direito e o seu exercido, pêsto que, ex hvpothesi,
irregular. Se algum movimento ativo ou omissivo se junta ao movimento emissivo da greve, sem caber no
conceito constitucional de greve, têm-se de distinguir o que é a greve e o que não é a greve. Mais característico
ainda é o movimento dissimulado em greve, porque então não há greve, de modo nenhum e, pois, não se há de
pensar em direito de greve. A Constituição de 1946, no art. 158, assegurou o direito de greve, não o direito a
movimentos omissivos (a fortiori, ativos ou agressivos) que não caibam no conceito de greve, segundo o art.
158. Tais movimentos são contrários a direito, se causam dano, qualquer que seja, ainda diminuição dos lucros,
e entram na classe dos atos ilícitos do art. 159 do Código Civil, ou dos atos ilícitos relativos (responsabilidade
contratual). Algumas vêzes compõem figuras jurídicas penais.

6.MILITARES E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS cIvIs. Não há direito de greve para fôrças armadas, ou para
funcionários públicos. A relação jurídica entre o funcionário público, civil ou militar, é totalmente de fonte
legal. Em têrmos mais técnicos, os atos de autonomia da vontade ou auto-regulação são, quase todos,
preliminares (e. g., inscrição em concurso,

298
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
pedido de transferência, nomeação, promoção) a lei é que modela a relação jurídica; de modo que não se deixa
margem para o princípio da permissibUidade da greve, que é salvaguarda da autonomia da vontade ou auto-
regulação. O princípio, a respeito de fôrças armadas e de funcionários públicos, é o da
inadmissibilidade da greve.
Na sessão de 22 de setembro de 1948, o Supremo Tribunal Federal (Habeas-corpus n.
80.498) teve ensejo de discutir o exercício do direito de greve antes da lei que o regulasse.
Alguns ministros frisaram que, antes da lei, já o exercício não podia ser irrestrito; outros
entendiam que a lei anterior subsistia (art. 201 do Código Penal: “Participar de
suspensão ou abandono coletivo do trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou
serviço de interesse coletivo”), mas, em verdade, a regra jurídica do art. 201 do Código Penal
somente poderia ser invocada, sob a Constituição de 1946, se a obra pública ou o serviço
coletivo fôsse interrompido por pessoa estranha, ou essa pessoa estranha houvesse provocado a
interrupção. Tal pessoa não teria o direito de greve. Outrossim, se não pudesse ser titular de
tal direito (= fôsse funcionário público). Invocar o art. 201 contra pessoas, não
funcionários públicos, que estivessem a trabalhar para o Estado, ou em serviço de interesse
coletivo, seria limitar, não o exercício, mas o conteúdo mesmo do direito de greve. Nisso, de
maneira nenhuma anuiu a Constituição de 1946. Se a pessoa que trabalha na obra, ou no
serviço de interesse coletivo, é funcionário público, o art. 201 do Código Penal pode ser
invocado, porque tal pessoa não tem o direito de greve, O art. 226, VII, do Decreto-lei n.
1.718, de 28 de outubro de 1989, êsse, sim, formulou, em plano de lei ordinária, o princípio
de direito constitucional, implícito, que é o de não-titularidade do direito de greve por parte do
funcionário público, como tal (“Incitar greves ou a elas aderir, ou praticar atos de
sabotagem contra o regime ou o serviço público”). O art. 289 do mesmo Decreto-lei n. 1.718,
que é o Estatuto dos Funcionários Públicos, deu a pena de demissão a bem do serviço
público, em processo administrativo (ad. 246, parágrafo único). Dir-se-á o mesmo quanto ao
Decreto-lei n. 481, de 18 de maio de 1989, ad. 30, inciso 28. São funcionários públicos
todos os que exerçam cargo
1>
1.
§ 5.072. DIREITO DE GREVE
299
público ou emprêgo público, ainda transitôriamente, ou sem remuneração, quer o serviço público seja
centralizado, autárquico, ou paraestatal (Código Penal, ad. 327). Inclusive, pois, os extranumerários, que podem
ser dispensados sem o processo administrativo; não, porém, punidos. A respeito, é preciso não se invocar, sem
discrime, o art. 1.0 do Decreto n. 5.175, de 7 de janeiro de 1943. Não há punição sem observância do art. 141,
§§ 25 e 27, da Constituição de 1946. Cumpre, ainda, advertir-se que o conceito de funcionários públicos,
mesmo abrangendo os extranumerários, não apanha os operários e mais trabalhadores que tratam com o Estado
como pessoa jurídica qualquer, nem, a fo’rtiori, os que trabalham para empregadores, que contrataram com o
Estado. Para que o trabalhador passe a não ter direito de greve, é preciso que comece de ser funcionário
público; passando a ser funcionário público, nascem-lhe direitos e deveres de funcionário público e cessam-lhe
direitos e deveres que só resultariam da incidência dos artigos
157-159.Essa é a tradição brasileira, que dispensa incursões em doutrinas e legislações estrangeiras, tanto mais
quanto alguns Estados só têm o direito de greve dentro dos limites da jei (e. g., Constituição francesa de 27 de
outubro de 1946, preâmbulo: “Le droit de grêve s’exerce dans le cadre des bis que le reglementent”;
Constituição italiana de 22 de dezembro de 1947, art. 40: “11 diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle
leggi che lo regolano”, interpretado a seu modo por alguns juristas) ; outros redigiram leis que tentam conservar
hábitos adquiridos durante o tempo de guerra, quando qualquer serviço ao Estado, ou à agência do Estado, é
pelas circunstanciL4A, serviço de guerra e, por conseguinte, publicizado (e. g., a Lei TafL-H[artlev dos Estados
Unidos da América, de 1947).
7.LEr N. 4.380, DE 1.0 DE JULHO DE 1964. Temos agora de falar da lei ordinária que regulou o direito de
greve. A Lei n. 4.830, de 1.0 de julho de 1964, exsurgiu pela urgente necessidade de se regular o exercício do
direito de greve, diante dos fatos, que há algum tempo se sucediam, de omissões ao trabalho, com o nome de
exercício do direito de greve, suscitadas por agentes políticos e até do govêrno, fruto tudo isso
do nenhum interesse pelo direito de greve e do interésse
§ 5.072. DIREITO DE GREVE

demagógico das movimentações sociais. Quem dá ensejo a greves ilegais é o maior inimigo do direito de greve.
Se, em vez disso, a greve é justa e o direito de greve foi regularmente exercido, caminhou-se para a maior
justiça entre os homens e para maior igualdade.
Lê-se na Lei n. 4.330, de 1.~ de junho de 1964, art. 1.0:
“O direito de greve, reconhecido pelo art. 158 da Constituição Federal, será exercido nos térmos da presente
lei”. Mera referência, supérflua, ao texto constitucional. Apenas se parte do princípio de que só se legisla sôbre
o exercício de greve, e não sôbre o direito de greve. Onde a lei, no tocante ao conceito do direito de greve, o
diminua, ofende a Constituição de 1946, em que se atendeu ao que, em 1982, reclamáramos.
São pressupostos subjetivos para o exercício do direito de greve: a) serem pessoas físicas os que invoquem o
direito de greve; b) prestarem os que fazem a greve serviço de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência dêsse e mediante salário; e) não se tratar de funcionário público ou servidor da União, dos
Estados-membros, Territórios, Municípios ou autarquias, salvo se o serviço é industrial, o pessoal não recebe
remuneração fixada por lei, ou está amparado pela legislação do trabalho.
Os pressupostos objetivos para o exercício do direito de greve são os seguintes: a) o consistir em suspensão
coletiva da prestação de trabalho; b) a temporariedade; e) o ter havido deliberação da assembléia geral da
categoria profissional interessada; d) o tratar-se de pretensão à melhoria ou manutenção de cláusulas do
contrato de trabalho ou do estabelecimento; ou mudança de circunstâncias vigentes na empresa ou nas empresas
correspondentes à categoria, total ou parcialmente; e) o ter havido indicação, prévia e por escrito, das
reclamações formuladas pelos empregados, na forma e de acta-do com o que a lei preve.
Daí dizer a Lei n. 4.330, art. 2.0: “Considerar-se-á exercício legitimo da greve a suspensão coletiva e
temporária da prestação de serviços a empregador, por deliberação de assembléia geral de entidade sindical
representativa da categoria profissional interessada na melhoria ou manutenção das condições de trabalho
vigentes na empresa ou empresas corres-
pondentes à categoria, total ou parcialmente, com a indicação prévia e por escrito das reivindicações
formuladas pelos empregados, na forma e de acôrdo com as disposições previstas nesta lei”. E o art. 3?: “Sé
poderão participar da greve as pessoas físicas que prestem serviços de natureza não eventual a empregador, sob
a dependência dêste e mediante salário”.

8.ESPÉCIES DE GREVE E EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE.


o exercicio do direito de greve é no interesse profissional coletivo, e não com a finalidade de desconstituição do
contrato de trabalho. Quer-se a suspensão do adimplemento da prestação, porém de maneira não incompatível
com a continuação da relação jurídica do emprêgo. Se não existisse o direito de greve, a atitude omissiva ou
seria denúncia, vazia ou cheia, mas quase sempre cheia pela comunicação do fim, ou seria causa de resilição do
contrato, por inadimplemento pelo trabalhador. Daí, em comparação com os outros contratos, ser o contrato de
trabalho sujeito à suspensibilidade do dever de prestar. A existência do direito de greve cria situação
característica, que resulta de não ser ofensa à vinculação suspender-se o trabalho. Algo se passa como a respeito
da omissão involuntária por moléstia, serviço militar, maternidade e interrupção do tráfego.
Há certa diferença, que resulta da voluntáriedade da suspensão pela greve: a retribuição do trabalho não seria
devida, pôsto que o tivesse de ser, com fundamento assistencial, em casos de doença, contra o empregador ou o
instituto de previdência. Se a greve é injusta e dura através de feriados, não há retribuIção. Nem se atende ao
tempo de greve injusta para o cômputo da antiguidade de serviço, ou para qualquer contra-prestação que se
baseie na antiguidade. A voluntariedade da greve faz depender da apreciação do seu fim a pretensão do
trabalhador a retribuições e vantagens.
A greve é o meio para que se dê solução a luta entre empregadores e empregados. Dá-se o mesmo com o
locaute (admitamos o anglicismo “locaute”, Aussperung). Outro meio tem-se no bo’ykott (boicote, boicotagem),
mas, hoje, é rara a aparição dêle sem estar mesclado a uma das duas outras espécies (ARTHUR NíKíscH,
Arbeitsrecht, ~, 2.~ ed., 80). Quanto à finalidade da greve, dita “motivo da greve”, supóe-se que todos os que se
põem em greve tenham o mesmo, de jeito que a

r
802TRATADO DE DIREITO PRIVADO§ 5,072. DIREITO DE GREVE808
omissão de trabalho é coletiva. Por isso mesmo não se pode aumentar o que se exige, o que se quer.
Também é elemento essencial não se romper o laço contratual, por abstenção definitiva. Greve não
pode ser sem finalidade (ALFRED HUECE, Grenzer~ des rechtmãssigen Streiks, F’estschrift fu WILHELM
HERSCI-JEL, 30) ; aliás, é difícil imaginar-se greve sem propésito, mesmo que seja ilegal. Quando se define
“direito de greve”, necessàriamente se alude à finalidade e à legalidade dessa. A greve tem de acabar se a
finalidade é conseguida, ou se não mais se justifica. Trata-se apenas de meio para fina.
Quanto à greve de demonstração (Demonstrationsstreik). ainda não é greve: é apenas comunicação do
pensamento, que mostra algum fato que os empregadores não esperam possa acontecer, como a deliberação do
sindicato, ou alguma cláusula da exigência. Se a greve é apenas para exprimir a repulsa a algum ato, trata-se de
greve de protesto (Proteststreik). Cf. RICHARD O5SWALD (Der Strcik und die ihm durck das Strafrecht
gezogenen Grenzen, 16), FRITZ SIEERECHT (Das flecht im Arbeitskarnpf, 16) ; antes, ALFRED HUECI<
(Die politischen Streikaktionen, 6, 88). Nem a greve de demonstração, nem a greve de protesto escapam à
apreciação judicial da sua permissibilidade. Embora ainda não seja exercício do direito de greve, a sua
finalidade tem de ser examinada como se já se tratasse de exercício do direito de greve e os seus ates como se já
fôssem em tal exercício. A demonstração de finalidade política e o protesto político são motivos vedados, assim
às greves verdadeiras ou em sentido próprio como às greves de demonstração ou de protesto.
A propósito de cláusula de contrato coletivo, normativo eu não (a normatividade, aí, seria da cláusula), que se
referisse à greve ou ao seu exercício, de modo nenhum se pode restringir o direito de greve ou a sua
exercitabilidade. Para o direito alemão, WALTER KASKEL (Arbeitsreeht, 3,a ed., 370 s4, KASKEL-DERSCH
(Arbeitsrecht, 4,a ed., 421) e ERNST Ru~eiF HUBER (Wirtsekaftsverwaltungsrecht, ~J, 2Y ed., 390).
No Decreto-lei n. 9.070, de 15 de março de 1946, art. 2.0, só se permitia a cessação coletiva do trabalho, por
parte dos empregados, se observada a lei. No § 1.0, definia-se a greve:
“Cessação coletiva do trabalho é a deliberada pela totalidadc
ou pela maioria dos trabalhadores de uma ou de várias empresas, acarretando a paralisação de tôdas ou de
algumas. das respectivas atividades”. No § 2.~, acrescentava-se: “As manifestações ou atos de solidariedade ou
protesto, que importem em cessação coletiva de trabalho ou diminuição sensível e injustificada de seu ritmo,
ficam sujeitos ao disposto nesta lei”.
A Lei n. 4.330, art. 17, somente aludiu à abstenção completa, a que corresponde omissão do trabalho em todo o
horário normal. Mas há a greve branca, que é a de não trabalhar apesar do comparecimento na empresa, a greve
meia ou greve a solução, que apenas suspende de algum tempo, cada dia, eu com salto de dia ou de dias, a
prestação de trabalho, a greve com alteração, em que os trabalhadores apenas diminuem as turmas ou grupos.
A greve pode ser greve inteira, dita, também, greve completa, quando todo o horário fica sem trabalho dos que
entraram em greve (greve temporalmente integral), e pode ser greve incompleta, se apenas durante alguma
fração’ do horário se suspende o trabalho.
Se a greve é de todos os empregados, diz-se greve total. Se de quase todos, greve quase-total.
Se a omissão é só pelo retardamento ou deficiência do resultado, trata-se de resistência passiva. Há quem nela
veja espécie disfarçada de greve (e. g., PAUL OERTMANN, Dentsches Arbeitsvertragsrccht, 285; HANS
CARL NIPPERDEY, Lehrbneh des Arbeitsrccht, II, 610) ; mas não se trata, o que aqui mais nos interessa, de
exercício de direito de greve.
Greve sindical (gewerkschaftliche Streik) é a greve que foi deliberada pelo sindicato e por deliberação dêle há
de cessar. A lei prevê a falta de sindicato que corresponda à categoria profissional e dá a solução para que ela
seja sindicaliforme. O elemento comum é a assembléia geral. A greve que não ésindical, nem sindicaliforme
(zzzzz greve que se não faz de acôrdo com os arts. 5070 ou com o art. 9,0 da Lei n. 4.380) chama-se greve
desordenada, ou selvagem (wilder Streik). A greve sindical e a greve sindicaliforme dizem-se greves
organizadas (FRITZ SIEBRECIIT, Das Redil itn Arbeitslcampf, 2,a ed., 14; RICHARD O5SWALD, Der Streik
und die ihm dnrch das Strafredil gezoqenen Grenzen, 15), mas a greve desordenada pode
ter organização interna e a greve desordenada pode exsurgir de sindicato (e. g., não houve a
assembléia geral ou não se respeitou a lei), ou de assembléia geral extra-sindical.
Quanto à finalidade, a greve tem de ser contra determinado empregador ou determinados empregadores. A
repercussão pode ser contra terceiro e ocasionar a greve de simpatia ou greve de solidariedade, que se não há
de confundir com a greve por extensão, em que há a mesma finalidade, no interesse dos empregados da greve
subseqúente, além do elemento de simpatia ou solidariedade. Há conveniência em se precisar a terminologia. Se
a greve de simpatia ou de solidareidade não satisfaz os pressupostos do direito de greve e do seu exercício, é
ilegítima, foge aos ditames legais. Em princípio, cada greve há de ser separadamente apreciada e julgada, pôsto
que, se a identidade de fim se caracteriza, se possa decidir globalmente. O empregador ou os empregadores a
que se dirige a greve subsequente podem declarar que se submetem à decisão da primeira, ou submeter-se ao
que se julgou, por ato de generosidade, ou por ato de bondade (cf. HANS CARL NIPPERDEY, Gutachten, 43).
Greve de advertência (Warnstreik) é a greve com que se avisa o empregador ou se avisam os empregadores
quanto àatitude que os empregados tomarão se alguma medida fôr iniciada, ou não fôr modificada, ou não fôr
retirada.
Pelo fato de se dirigir contra entidade estatal, ou paraestatal, ou sem órgão, ou autoridade pública, a greve,
mesmo a greve de simpatia, não se faz greve política. Se a finalidade é forçar o empregador ou os
empregadores ou associação dêles à tomada de determinada atitude política, ou modificá-la, ou deixá-la, a
greve é política. Outrossim, se a greve é contra membros de um partido, ou associação não sindical de
empregadores (cf. JOSEF H. KAISER, Der politische Streik, 14). Se a greve se faz com intuito de influir na
elaboração de projeto de lei, ou de decreto, ou outro ato do Poder Executivo ou do Poder Judiciário, é greve
política. Não assim se há greve e os grevistas enviam escrito ou telegrama ao poder público sem que isso seja
ato de greve. Rigorosamente, se o movimento de omissão não tem finalidade de decisão de controvérsia entre
empregados e empregador ou empregadores, não se deve falar
1
de greve. Por exemplo: suspendeu-se o trabalho, para que, faltando o gênero alimentício que os empregadores
produzem, isso cause desprestígio a autoridade pública, pela falta no mercado. A figura do adversário não
corresponde, aí, à do empregador ou dos empregadores.

9.FUNCIONÁRIOS PÚBlICOS E SERVIDORES PÚBLICOS. Lé-se na Lei n. 4.330, art. 4.0: “A greve não
pode ser exercida pelos funcionários e servidores da União, Estados, Territórios, Municípios e autarquias, salvo
se se tratar de serviço industrial e o pessoal não receber remuneração fixada por lei ou estiver amparado pela
legislação do trabalho”. Assim já entendíamos ser o direito brasileiro sôbre greve antes da Lei n. 4.330. A regra
jurídica do art. 42 põe claro que não se pode estar protegido pela legislação do trabalho e ter-se direito de greve.
Se por alguma circunstância, o funcionário público, ou o servidor de entidade estatal, ou de autarquia, presta
serviço que excepcionalmente está regido pela legislação especial do trabalho, há o direito de greve. Assim, se a
indústria ou o comércio é de entidade estatal, mas essa não fixou por Lei a retribuição, o empregado está sob a
proteção da legislação especial e tem o direito de greve. Também pode ocorrer que por lei tenham sido fixadas
as remunerações, mas se haja deixado sob a proteção da legislação do trabalho o empregado. Fora daí, não há
falar-se de direito de greve.
Muito tempo se levou, no Brasil e no estrangeiro, para que se pusesse em lei, expressamente, a pr6íbição de
greve aos funcionários públicos e servidores que se não podem incluir na classe dos que tem o direito de greve
(cf., por exemplo, na Alemanha, A. BRAND, Das Beamtenrecht, 8.~ ed., 543 s.; O. FISCHEACH.,
Rnndesbeamtengesetz, Kominent ar, 2•a ed., 22). Sempre sustentamos que não era preciso proTbir-se expressa-
mente, porque é implícita a proibição. Posteriormente, no mesmo sentido, JosEr H. KAISER (Der politieche
Streilc, 24). Há, porém, conveniência em explicitar-se a regra jurídica, como fêz a Lei n. 4.880, ad. 4•O•
10.DELIBERAÇÁO DE GREVE. Estabelece a Lei n. 4.830, art. 5.0: ~ exercício do direito de greve deverá ser
autorizado por decisão da assembléia geral da entidade sindical que

806TRATADO DE DIREITO PRIVADO


representar a categoria profissional dos associados, por doii terços, em primeira convocação e,
por um têrço, em segunda convocação em escrutínio secreto e por maioria de votQs”. Acrescenta o §
12: “A Assembléia Geral instalar-se-á e funcionará na sede do Sindicato ou no local designado pela Federação
ou Confederação interessada, podendo, entretanto, reUnir-se, simultâneamente, na sede das delegacias e seções
dos Sindicatos (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 517, § 2.0), se sua sede territorial fôr intermunicipal,
estatal ou nacional”. E o § 2.0: “Entre a primeira e a segunda convocação deverá haver o interregno mínimo de
dois dias”. E o § 3•0~ “O quórum de votação será de uni oitavo dos assouados em segunda convocação, nas
entidades sindicais que representem mais de cinco mil profissionais da respectiva categoria”.
A despeito de, histôricamente, terem aparecido com diferentes pressupostos e finalidades, o sindicato, o
contrato coletivo e a greve, o art. 5.o (cf. art. 9.0) da lei ordinária exigiu a deliberação em assembléia geral do
sindicato. Se a categoria profissional ainda não tem sindicato, não dispensa a Assembléia Geral. Assim, a Lei n.
4.330 abstraiu do passado e considerou a coalizão e a deliberação coletiva pressupostos comuns a tôdas as
espécies (cp. COSTANTINO MORTATI, Ii Lavaro neVa Cosi itnzione, 511). A lei brasileira afastou da
exercitabilidade a greve selvagem, a wilder Streik.
Qualquer infração do art. 5~0 da Lei n. 4.330 greve sem deliberação da assembléia geral da entidade sindical,
ou não promovida e ultimada conforme o art. 92 é exercício ilegal de direito de greve. Aliás, in casu, pode dar-
se que não exista o próprio direito. Se, na primeira reUnião, não houve os dois terços favoráveis ao exercício do
direito de greve, há ilegalidade: nula a deliberação, não podia ser declarada e produzir o efeito deflagrante. Se,
na segunda convocação, não houve maioria de votos, ou não foi secreta a votação, há ilegalidade. O interregno
de dois dias também é pressuposto necessário. Bem assim, o quórum a que se; refere o art. 5~0, § 39. Cumpre
advertir-se que os estatutos do sindicato podem estabelecer quórum maior para qualquer deliberação sôbre
greve.
A greve supõe coletividade da atitude. Não basta, <orém. que todos os grevistas estejam com o mesmo fim. É
preciso que tenha havido deliberação pelo corpo a que a lei atribui tal função. A própria declaração de
solidariedade tem de ser deliberada. A omissão do trabalho também há de ser coletiva, porque é apenas meio
para se alcançar o fim coletivo.
O sindicato, nos seus estatutos ou em regulamento de greve, pode estabelecer normas (I{ERMANN GROTE,
Der Streik, Taktik und Strategie, 193 s.), desde que elas não firam a Constitutcao e as leis. Se há regra legal, ou
de decreto, de natureza dispositiva, ou interpretativa, a norma enche o branco que o me dispositiva m encheria,
ou dispersa, por sua explicitude, o me interpretahvvm. Um dos problemas que surgem é o de se saber se a greve,
que não obedeceu às normas do sindicato mas observou a lei, é ilegal.. Noutros têrmos: se a observância das
normas é pressuposto do exercício le≥ítimo da greve. Temos de repelir a opinião afirmativa de WALTER
LÂSKEL (Arbeitsreeht, g~a cd., 377). A irfracãõ de tais normas. só tem relevância interna, no que tem tôda
razão RICHARD OSSWALD (Der Streik und die ihm durch das Strafrecht gezogenen Grenzeu, 37 e 46). Os
empregadores, que receberam a comunicação, têm de verificar se a lei foi obedecida. Podem ignorar o que os
estatutos do sindicato exigem a mais. Se os conhecem e o assunto lhes interessa, l)odem alegar a irregularidade;
não têm, todavia, o dever de alegação.
A lei tinha de cogitar da constituição e das funções da assembléia geral do sindicato. Daí dizer-se na Lei n.
4.330, art. 6.0: “A Assembléia Geral será convocada pela Diretoria da entidade sindical interessada, com a
publicação de editais nos jornais do local da situação da empresa, com a antecedência mínima de dez dias”.
Acrescenta o § 1.0: “O edital de convocação conterá: a) indicação do local, dia e hora para a realização da
Assembléia Geral; li) designação da ordem (rO dia, que será exclusivamente destinada à discussão das
reivíndicações e deliberação sôbre o movimento grevista”. E o § 2.0:
“As decisões da Assembléia Geral serão adotada.s com a utilização das cédulas “sim” e “não” “. E o § 3<’: “A
mesa apuradora será presidida por membro do Ministério Público do Trabalho ou por pessoa de notória
idoneidade, designada pelo

Procurador-Geral do Trabalho ou Procuradores Regionais


A antecedência é de dez dias, ou de mais de dez dias. Há violação da lei se a antecedência é de
menos. Mesmo que haja norma estatutária sôbre o lugar em que se há de reúnir a assembléia geral,
é pressuposto formal necessário o da indicação do local, dia e hora. Não se pode tratar, na reUnião, de qualquer
outro assunto que o da deliberação sôbre a greve, para a qual se hão de discutir as reclamações, ditas, em má
terminologia, “reivindicações”, o estado em que se acham os contactos com a empresa ou com as empresas, os
planos da greve e, finalmente, a aprovação ou desaprovação do movimento de suspensão do trabalho. As
cédulas têm de ser com o “sim” ou com o “não”, porém isso não obsta a que se discuta e se vote, por exemplo,
a deliberação sôbre a greve com a finalidade a e o tempo b, para que, se houve o “não”, se passe a deliberar
sôbre a greve a’ e o tempo 1V, e assim por diante, se ocorre
outro “não”.
Omembro do Ministério Público do Trabalho preside, ou a pessoa designada conforme o art. 6.~, § 3•0, da Lei
n. 4.330, preside a mesa apuradora, não a assembléia geral.
Acrescenta a Lei n. 4.330, ad. ‘72: “Apurada a votação e lavrada a ata, o Presidente da Assembléia
providenciará a remessa de cópia autenticada do que foi deliberado pela maioria ao Diretor do Departamento
Nacional do Trabalho ou Delegado Regional do Trabalho”. Quem presidiu a mesa apuradora tem de entregar ao
Presidente da Assembléia Geral o resultado. Nada. obsta a que faça parte da mesa apuradora êsse Presidente, e é
aconselhável que assim seja. Tem êle de enviar ao Diretor do Departamento Nacional do Trabalho ou ao
Delegado Regional do Trabalho a cópia da ata. A autenticação da ata é pelo Presidente da Assembléia Geral e
tem de assiná-la quem presidiu a mesa apuradora.
Lê-se na Lei n. 4.330, art. 82: “É vedada a pessoas físicas ou jurídicas, estranhas à entidade sindical, qualquer
interferência na Assembléia Geral, salvo os delegados do Ministério do Trabalho e Previdência Social,
especialmente designados pelo Ministro ou por quem o represente”. Ao ad. 3~O ou se dá interpretação no
sentido de ser permitida discussão das matérias aos delegados do Ministério do Trabalho e Previdên
da S~iaL, ou simples função consultiva e de observação sôbre a legalidade de atos da assembléia geral. A
primeira interpretação tem de ser repelida, enêrgicamente, porque seria permitir-se exceção à liberdade de
associação sindical e à própria liberdade de deliberação.
Se ocorre que não há, no local, sindicato em que se possà promover a assembléia geral, têm-se, de iure
condendo, algumas soluções práticas, porém a uma se ateve a Lei n. 4.330, art. 9.0: “Não existindo Sindicato
que represente a categoria profissional, a Assembléia Geral será promovida pela Federação a quem se vincularia
a entidade sindical ou, na hipótese de inexistência desta, pela correspondente Confederação”. Acrescenta o
parágrafo único: “Quando as reivindicações forem formuladas por empregados, ainda não representados por
Sindicatos ou entidade sindical de grau superior, a Assembléia Geral será promovida pelo Diretor do
Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, e pelos Delegados Regionais do Trabalho, nos
Estados, a requerimento dos interessados”. Note-se bem: a) supôe-se que existisse sindicato, para se determinar
a que Federação estaria vinculado, ou a que Confederação o seria; b) a essa entidade existente compete
promover a assembléia geral; e) se também não há Federação ou Confederação a que, se constituído houvesse
sido, estaria vinculado o sindicato dos empregados reclamantes, o Diretor do Departamento Nacional do
Trabalho, no. Distrito Federal, ou o Delegado Regional do Trabalho, nas unidades estatais, é que teria de
promover a assembléia geral; <1) há o requerimento pelos interessados, sem que haja arbítrio dos que têm a
competência de promoção quanto a promover ou deixar de promover a assembléia geral.

11.ATIVIDADES BÁSICAS E ATIVIDADES COMUNS. Diz a Lei n. 4.330, art. 12: “Consideram-se
fundamentais as. atividades nos serviços de água, energia, luz, gás, esgotos, comunicações, transportes, carga
ou descarga, serviço funerário, hospitais, maternidades, venda de gêneros alimentícios de primeira necessidade,
farmácias e drogarias, hotéis e indústrias básicas ou essenciais à defesa nacional”. Acrescenta o parágrafo
único:
“O Presidente &la República. ouvidos os órgãos competentes, baixará, dentro de trinta dias, decreto
especificando as indús
trias básicas ou essenciais à defesa nacional, cuja revisão será permitidA de dois em dois anos”. A terminologia
“atividades fundamentais” e “atividades acessórias” não é feliz. N~ se pode chamar acessória a atividade em
grande empresa de minérios, automóveis, tecidos e cimento. Vêm após aquelas que se apresentaram como
básicas, ditas “fundamentais”, ou de primeira necessidade, porém de modo nenhum se lhes pode achar
acessoriedade.

12. DEVER DE PRÉ-AVISO. Nas legislações sôbre exercício do direito de greve firmou-se o princípio do
dever de pré-aviso. O empregador ou os empregadores têm direito a receber o aviso, com a antecedência que a
lei fixe. De inre condetido, há de haver tempo suficiente para o empregado examinar ou os empregadores
examinarem a finalidade da greve e a sua atendibilidade. Já houve contactos, talvez discussões de pormenores
ou do todo da reclamação. Todavia, é preciso que se dê outra oportunidade, com as formalidades que afastem
qualquer ensejo de surprêsa e de repentinidade. A def lagração da greve há de ser o último meio para se obter a
solução, com a possibilidade de deliberação do empregador, ou do grupo de empregadores, sindicalizado ou
não. Na técnica legislativa, a fixação do prazo mínimo para a data de início da omissão éum dos pontos mais
sensíveis, como o é a do prazo mínimo, anterior, para que dê resposta o empregador ou a dêem os
empregadores. O Estado não intervém, salvo com intuito conciliatório, nos momentos previstos em lei; o
Estado assiste ao que se passa, dentro das regras legais, e tem competência para suscitar, de ofício, o dissídio
coletivo.
1k-se na Lei n. 4.330, art. 10: “Aprovadas as reivindicações profissionais e autorizada a greve, a Diretoria da
entidade sindical notificará o empregador, por escrito, assegurando-lhe o prazo de cinco dias para a solução
pleiteada pelos empregados, sob pena de abstenção pacífica e temporária do trabalho, a partir do mês, dia e hora
que nela mencionará, com o interregno mínimo de cinco dias, nas atividades acessórias e de dez dias nas
atividades fundamentais”. Acrescenta o § 12: “A Diretoria enviará cópias autenticadas da notificação às
autoridades mencionadas no art. 7•O desta lei, a fim de que adotem providências para a manutenção da ordem,
ga
rantindo os empregados no exercício legítimo da greve e resguardando a empresa de quaisquer danos”. E o §
22: “Recebendo a comunicação prevista no parágrafo anterior, o Diretor do Departamento Nacional do
Trabalho ou o Delegado Regional do Trabalho a transmitirá ao Ministério Público do Trabalho, que poderá
suscitar, de ofício, dissídio coletivo para conhecimento das reivindicações formuladas pelos empregados, sem
prejuízo da paralisação do trabalho”.
O principio que se pôs no art. 10 é o de dever de pré-aviso. Cumpre, porém, advertir-se que há regra jurídica de
exceção ao princípio, se a greve é por falta de pagamento da retribuição, ou por não ter o empregador ou não
terem os empregadores cumprido decisão proferida em dissídio coletivo, trânsita em julgado (art. 16).
A Lei n. 4.330, arts. 10 e 16, estabeleceu o dever de pré-
-aviso, de modo que limitou o exercício do direito de greve. O aviso prévio ou prévia comunicação tornou-se,
portanto, elemento essencial.
1k-se na Lei n. 4.330, art. 16: “Será de setenta e duas horas o pré-aviso para a deflagração da greve, nas
atividades fundamentais e nas acessórias, quando motivada pela falta de pagamento de salário nos prazos
previstos em lei ou pelo não cumprimento de decisão, proferida em dissídio coletivo, que tenha transitado em
julgado”.

13.TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO. Lei n. 4.330, art. 11:


~‘O Diretor do Departamento Nacional do Trabalho ou o Delegado Regional do Trabalho adotará tôdas as
providências para efetivar a conciliação entre empregados e empregadores, com a assistência do Ministério
Público do Trabalho ou do Ministério Público local, onde não houver representante naquele, no prazo de cinco
dias, a partir da deliberação da Assembléia Geral, que tiver autorizado a greve”. Antes, sob o Decreto-lei n.
9.070, de 15 de março de 1946, arta. 49, 5.0 e 6.0, já havia o dever de comunicação e a autoridade notificada
tinha de promover a conciliação, dentro de quarenta e oito horas. A conciliação tinha de ser submetida ao
Tribunal do Trabalho, para a homologação. Se, no prazo de dez dias, não se houvesse chegado à conciliação, o
processo era remetido ao Tribunal competente.

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO
Conforme o art. 11 da Lei n. 4.380, o Diretor do Departamento Nacional do Trabalho, ou o Delegado Regional
do Trabalho, tem o dever de promover a conciliação, dentro dos cinco dias a partir da deliberação da
Assembléia Geral, a tempo de ser dentro dêsse prazo a própria reUnião, ou contacto, O Ministério Público do
Trabalho, ou, na falta, o Ministério Público local, a que deve chegar comunicação do Diretor do Departamento
Nacional do Trabalho, ou do Delegado Regional do Trabalho, também tem o dever de assistir à tentativa de
co’ntitia çôiio. Se da falta de adimplemento resulta algum dano aos empregados ou aos empregadores (e. g., o
Diretor do Departamento Nacional do Trabalho deixou de remeter, a tempo, a aceitação da oferta conciliatória),
responde a União (Constituição de 1946, art. 194 e parágrafo único).
No art. 11 da Lei n. 4.330 fala-se de “a partir da deliberação da Assembléia Geral”. Supõe-se que a Diretoria do
sindicato tenha enviado as cópias autenticadas (arts. ‘7~O e 10, § 1.0) ao Diretor do Departamento Nacional do
Trabalho ou ao Delegado Regional do Trabalho. Se o não fêz imediatamente, deixou menos tempo para que a
autoridade pública promovesse a conciliação.
Acrescenta a Lei n. 4.380, art. 28: “Caso não se efetive a conciliação prevista no art. 11. o Ministério Público
do Trabalho ou o representante local do Ministério Público comumcará a ocorrência ao Presidente do respectivo
Tribunal Regional do Trabalho, instaurandose. o dissídio coletivo, nos têrmos previstos na Consolidação das
Leis do Trabalho”.

14.LIMITAÇÕES Á CONDUTA DE GREVE. Há serviços básicos que não podem ser suspensos e serviços
que só em determinados momentos o podem ser. Lê-se na Lei n. 4.330, art. 13:
“Nos transportes (terrestre., marítimo, fluvial e aéreo) a paralisação do trabalho em veículos em trânsito e dos
respectivot~ serviços, só será permitida após a conclusão da viagem, nos pontos terminais”. Aí, a lei apenas
vedou que a greve começasse fora do momento próprio, que é o da estação final, do termino da viagem. Seria
absurdo permitir-se que os grevistas deixassem os trens nas estações intercalares, isto é, antes de se chegar à
última estação para a qual se traçou a viagem (e. g., paralisassem o trem em estação sita entre a da cidade
r
§ &072. DIREITO DE GREVE
818
de São Paulo e a do Rio de Janeiro, se o trem foi para tal percurso), ou deixassem o ônibus onde não é o lugar
em que teria de recolher, ou aquêle em que terminaria o percurso, quer de ida, quer de ida e volta. Se ônibus é
para ida, com um motorista, e volta com outro, o motorista que o levou somente pode retirar-se se o outro
assumiu o trabalho. Se tal não ocorre, incumbe-lhe deixar o carro onde se guarde, conforme as instruções
normais.
Algumas atividades precisam não ser paralisadas, pela relevância do serviço; e. g., fornecimento de luz, gás,
géneros alimentícios. Ao Estado incumbe o dever de providenciar para que não cause grandes danos a
paralisação completa ou mesmo por pouco tempo. Daí dizer a Lei n. 4.330, art. 14: “Nas atividades
fundamentais que não possam sofrer paralisação, as autoridades competentes farão guarnecer e funcionar os
respectivos serviços”. De modo nenhum se permite às autoridades a constrição dos grevistas ao trabalho. Os
que querem trabalhar tem toda a garantia. Nenhum empregado que não o queira pode ser forçado a servir.
Todavia, há pretensão do empregador ou dos empregadores a que o Tribunal do Trabalho competente mande o
sindicato ou os empregados (que tomaram parte na assembléia geral) que escolham turmas de emergência, com
o número de empregados estritamente necessário à conservação das máquinas que exijam assistência
permanente, O Estado tem a mesma pretensão, se de interesse público, qualquer que seja a causa, o evitamento
da paralisação (e. g., máquinas paradas podem determinar inundações).
Lê-se na Lei n. 4.330, art. 15: “A requerimento do empregador e por determinação do Tribunal do Trabalho
competente, os grevistas organizarão turmas de emergência, com o pessoal estritamente necessário à
conservação das máquinas e de tudo que, na empresa, exija assistência permanente, de modo a assegurar o
reinício dos trabalhos logo após o término da greve”. Não se previu, aí, a permanência no trabalho produtivo.
Só se cogitou da conservação das máquinas e de tudo que exija assistência permanente. As verificações para se
saber qual o material que precisa de conservação ou de assistência são para respostas a quaestiones facti. Os
enunciados de fato, a respeito, têm de ser verdadeiros, e os interessados podeni
§ 5.072. DIREITO DE GREVE
314TRATADO DE DIREITO PRIVADO

recorrer, com alegação de falsidade ou de êrro dos que pro cederan ao exame e redigiram as
conclusões.

15.INÍCIO DA GREVE E ATOS NEGATLVOS E POSITIVOS PERMITIDOS. O início da


greve, para que essa seja legítima, há de ser depois de observada a Lei n. 4.830, arts. 2-16.
Começada a omissão do trabalho, os atos positivos e negativos dos empregados têm de ser
dentro do que se considera greve legítima. Os atos que aí não cabem são atos ilícitos, absolutos
ou relativos (infrações contratuais), e por vêzes crimes ou contravenções. A primeira
exigência quanto à entrada em greve e o seu decurso é a da pacificidade.
Diz a Lei n. 4.330, art. 17: “Decorridos os prazos previstos nesta lei, e sendo impossível a
conciliação preconizada no art. 11, os empregados poderão abandonar, pacificamente, o trabalho,
desocupando o estabelecimento da empresa”. Acrescenta o parágrafo único: “As autoridades
garantirão livre acesso ao local de trabalho aos que queiram prosseguir na prestação de serviço”.
São atos contrários ao pressuposto da pacificidade os barulhos, as gritarias, os insultos, os
ditos ofensivos, as passeatas em volta do edifício da empresa. Se o empregado mora no edifício
da empresa, ou em construçao que pertence à empresa, não tem de sair, porque o dever de desocupar
o estabelecimento da empresa só se entende no tocante à parte destinada ao trabalho ou a
uso durante o horário do trabalho. Se o lugar em que dorme o empregado tem de ser usado por outrem, durante
a greve, o empregado que se retira do trabalho tem de deixá-lo livre para que outrem se instale. Explicita a Lei
n. 4.330, art. 18: “Os grevistas não poderão praticar quaisquer atos de violência contra pessoas e bens (agressão,
depredação, sabotagem, invasão do estabelecimento, insultos, afixação ou ostentação de cartazes ofensivos às
autoridades ou ao empregador ou outros de igual natureza), sob pena de demissão, por falta grave, sem prejuízo
da responsabilidade criminal, de acôrdo com a legislação vigente”.
Acrescenta a Lei n. 4.330, art. 19: “São garantias dos grevistas: 1, aliciamento pacífico; II, a coleta de donativos
e
o uso de cartazes de propaganda, pelos grevistas, desde que não ofensivos e estranhos às reivindicações da
categoria pro.fissional; III, proibição, ao empregador, de admitir emprega-
dos em substituição aos grevistas”. Acrescenta o parágrafo único: “Nos períodos de preparação, declaração e no
curso da greve, só empregados que dela participarem não poderão sofrer ~ongtraflgimentO ou coação”.
No art. 19, 1, da Lei n. 4.330 alude-se aos atos preparativos da greve, atos escritos, orais, em rádio ou em
jornais ou revistas. ~ pressuposto da licitude e do direito ao aliciamento serem verdadeiras as comunicações de
conhecimento, que faça

oempregado aliciante ou façam os empregados aliciantes.


A coleta de donativos não podia deixar de ser reconhecida (art. 19, II, 1.a parte), pôsto que não fique afastada a
criminalidade nos atos de informação sôbre o quanto ou sobre a destinação do que se receba. Mas isso é na
relação jurídica entre quem doa (ou contribui) e quem recebe.
Quanto aos cartazes de propaganda, ou de explicação da finalidade, têm de ser sôbre a ocorrência que
determinou a sugestão de greve e de não ofender ao empregador, ou aos empregadores, ou a algum ou alguns
dêles, nem a terceiros. Somente quem está na categoria profissional tem direito a fazer coleta, ou a outorgar
podêres para ela, e a fazer propaganda da futura greve, ou dar explicações sôbre a greve já iniciada.
Oart. 19, III, da Lei n. 4.330 contém proibição de empregados contratados pelo empregador, para substituição.
Não se admitem, portanto, os fura-greves, mesmo que sejam do mesmo lugar (cf. GINO GIUGNI, La Lotta
sindo,eale nei diritto penato, 78 s.; sómente quanto à retirada de Estado-membro a Estado-membro, O Byrnes
Act de 24 de junho de 1936, emendado em 1938). De regra, os deveres previdenciais continuam, estranhos à
omissão de trabalho (cf. VALENTI SIMI, Ii Dirittõ di saio poro, 223 s.).
As diretorias de sindicatos assumem grave responsabilidade, mesmo porque pode ocorrer que tenham votado
contra ela. Lê-se na Lei n. 4.330, art. 21: “Os membros da Diretoria da entidade sindical, representativa dos
grevistas, não poderão ser presos ou detidos, salvo em flagrante delito ou em obediência a mandado
judicial”. A regra jurídica afasta qualquer prisão pela polícia, ou qualquer outra autoridade
pública, salvo em caso de flagrante delito. Com isso, evita-se a pressão governamental, ou
de grupos, que teriam portas abertas se permi

816
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
tisse prisão sem ser em caso de flagrante delito, ou de mandado judicial.
Estabelece a Lei n. 4.330, art. 24: “Sempre que o atendimento das reivindicações dos
assalariados importar em revisões tarifárias e majorações de preços das utilidades, o Ministério
Público do Trabalho promoverá a realização de perícia contábil para verificação total dos
aumentos obtidos nas majorações salariais e indicará ao Poder Executivo a redução dos
aumentos excessivos, segundo o apurado pela perícia”. Acrescenta o parágrafo único: “Não
devem ser considerados os aumentos deferidos aos Diretores e auxiliares diretos da
empresa. os créditos de companhias subsidiárias ou a conversão da dívida em moeda estrangeira,
com o propósito de reduzir os lucros e onerar a despesa”. O art. 24 cria dever do Ministério
Público do Trabalho, dever que há de ser cumprido após o atendimento das
reclamações, quer pelos empregadores, quer pela Justiça do Trabalho.

16.RESULTADO E ExTINCÃO DA GREVE. Diz a Lei n. 4.330, art. 20: “A greve lícita não
rescinde o contrato de trabalho, nem extingue os direitos e obrigações dêle resultantes”. Acrescenta o parágrafo
único: “A greve suspende o contrato de trabalho, assegurando aos grevistas o pagamento dos salários durante o
período da sua duração e o cômputo do tempo de paralisação, como de trabalho efetivo, se deferidas, pelo
empregador ou pela Justiça do Trabalho, as reivindicações formuladas pelos empregados, total ou
parcialmente”.
Se a greve é legítima, dita lícita, isto é, se havia direito de greve e foi exercido conforme a lei, o contrato
permanece incólume, bem assim a sua eficácia.
A greve legítima, dita licita, não dá ensejo a denflucia do contrato de trabalho, nem a resiliçdo.
Na greve há risco dos grevistas, pois, se a greve não chega a alcançar o fim que tem, ou se é julgada ilegal,
perde o grevista a retribuição a que teria direito. Pode ocorrer a própria perda do emprêgo, se algum
pressuposto para isso se perfaz. Se houve ou se há cláusula de paz (Friedensklausel), ou contrato de paz, não há
pretensão do empregador à desconstituição do contrato. Se ocorreu denúncia cheia pelo empregador, durante a
greve, tem-se de aguardar o julgamento,
para se saber se teve, ou não, fundamento suficiente (cf. O. A. BULLA, Das zweiseitige kollektive Wesen des
Arbeitskampfes, Festschrift fúr HANS CARL NIPPERDEY, 175). Cumpre advertir-se que, se há causa de
desconstituição, não está inclusa no ato de greve, mas sim em ato ou série de atos fora do direito de greve e do
seu exercício. Por outro lado, se houve denúncia ou outra causa de desconstituição anterior à greve, não se
r>ode tratar como grevista quem entrou na greve (HANS CARL
NIPPERDEY, Lekrbuch. dos Arbeitsrechts, ~ 3Y-53 ei, 610). A greve legitima pode ter resultado favorável aos
empregados e pode não o ter. Se não há atendimento às reclanrncães dos grevistas, quer pelo empregador ou
pelos empregadores, quer pela Justiça do Trabalho, a greve legitima foi sem bom êxito, mas isso não a torna
ilegítima. Apenas os grevistas, por não terem obtido acolhimento, não têm direito aos pagamentos pendente a
greve, ou têm de restituir o que receberam, e perdem o tempo correspondente à omissão de trabalho, se alguma
regra jurídica ou cláusula contratual se refere a contagem de trabalho efetivo.

17. GREVES ILEGAIS. Uma das espécies de greves ilegais sao as greves de funcionários públicos e as dos
servidores de entidades estatais, a que se refere o art. 4•O da Lei n. 4.330. A lei não foi ao ponto de considerar
ilegal a greve de empregados de empresa de economia mista, nem de empresas de serviços ao público. Se a
entidade estatal adquiriu empresa e não estendeu aos empregados as vantagens a que alude o art. 4•O da Lei n.
4.330, pode ser contra ela a greve. O critério distintivo, que se tem no art. 4~O, afasta a discussão
sôbre as atividades privadas de extrema necessidade pública, ou de interesse geral (e. g.,
LUDWIG SORNORR VON CARoLSFELD, Die Berechtigung gcwerkschaftlicher
Demonstrationen. fiir die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Wirtschaft, 20), o que rara JOSEF H.
KAIsER (Der politisefle Streilc, 20) a tornaria greve política (sem razão, evidentemente), ou sôbre não deverem
ser admitidas, porque a permissão de tais greves tiraria a neutralidade do Estado (ERNST FORSTROFF, Die
politischen Strcikaktionen dos Deutschen Gcwerkschaftsbund es, 18), ou sôbre ser algo de niilismo do Estado
permitirem-se tais greves

(GERHÂRD WACRE, Grundiageu ‘les õffentlichen Dienstrechts, 94 s.).


As espécies principais de greves ilegais são as greves sem haver direito de greve. Diz-se que se exerce direito
de greve e, ex hypotkesi, tal direito não existe.
A greve pode ser suporte láctico de ato ilícito absoluto, no sentido comum ao direito privado e ao público,
inclusive crime ou contravenção, como pode ser infração de lei proioitiva (lei que tem de respeitar o ad. 158 da
Constituição de 1946). A greve política é ilícita, mas o empregador ou os empregadores não têm, sôrnente por
isso, pretensão e ação de indenização pela sua ocorrência (HANs CARL NIPPERDEY, Gutachten, 27 s.;
WERNER NIESE, StreiIc ind Strafreeh 1, 52 a.), porque dano pode não ter ocorrido. À, frente passa a liberdade
Je pensamento. Se, nos atos negativos ou positivos, houve ofensa, sem ser a de simples omissão do trabalho não
danosa, não se pode pôr o interesse da empresa à frente do direito de liberdade de pensamento.
Se a greve se dirigiu contra a convicção política da empresa, o caso muda de figura: houve ilegalidade insita na
própria greve e ilicitude das suas conseqúências (cf. HANS CARL NWEERDEY, Grnndfragen der Retorta dos
Sehadensersatzreckts, 14, 44 s.; ALFRED HUECK, Grunzen des rechtsmâssigen Streil<s, Festschrift fui-
WILHELM IIERSCHEL, 37).
Greve sem finalidade é ilegal; e é preciso que a finalidade seja lícita. Por outro lado, a greve é omissão coletiva
do trabalho e supóe a deliberação de assembléia geral. Quem entra em greve não é o sindicato; êle apenas
promove o que é de mister ao exercício regular da greve.
Se algum ato de grevista ou de grevistas causou dano, responde quem o causou, e não o sindicato. Isso não
afasta a possível responsabilidade do sindicato se algum ato foi praticado por éle, ou a possível
responsabilidade da diretoria, se dela foi o ato.
A greve pode ser somente fóctica, pcrém, aí, não há falar-se de greve, nem de direito de greve. Houve a omissão
sem deliberação de caráter jurídico. Em sentido estrito, greve láctica, inclusive greve política, não é greve.
Todavia, o sentido,
se a lei fala de greve ilegal, considera greve qualquer omissão coletiva do trabalho.
Greve é meio de luta, dos empregados contra a empresa, como o locaute, meio de luta da empresa contra os
empregados. Se não se omite o trabalho, em movimento coletivo, de greve não se há de falar.
Cumpre advertir-se que a Lei n. 4.330 estabeleceu o monopólio sindical da greve (Streik-Monopol), contra o
qual se manifestam as doutrinas estrangeiras (cp. PH. HESSEL, Probleme des Streikrechts, Beiricôsberater,
1951, 86). Nenhuma associação não sindicalizada pode decretar greve ou locaute. A única exceção aos arts. 2.0,
5,0 e 6.0 está no art. 9•0, A finalidade da greve tem de ser relativa ao contrato de trabalho e ser deliberada a
greve pela categoria profissional a que inte
ressa, respeitadas as regras legais sôbre o exercício. A greveyge a1 só é legal se a reclamação interessa a todos
os que delatomam parte. A greve geral, com intuitos políticos, é mostra
de sistema cripto-sindicalístico (WTERNER WEBER, .Spannung und Krtif te iin westdeutschen
1/erfassungssijstem, 39 5.; ERNST FoRSTHOFF, Die politisofleu Streikaktionen, 26 s.).
Diz a Lei n. 4.330, art. 22: “A greve será reputada ilegal:
1.Se não atendidos os prazos e as condições estabelecidas nesta lei. II. Se tiver por objeto reivindicações
julgadas improcedentes pela Justiça do Trabalho, em decisão definitiva, há menos de um ano. III. Se deflagrada
por motivos políticos, partidários, religiosos, sociais, de apoio ou solidariedade, sem quaisquer reivindicações
que interessem, direta ou legitimamente, à categoria profissional. IV. Se tiver por fim alterar condição constante
de acôrdo sindical, convenção coletiva de trabalho ou decisão normativa da Justiça do Trabalho em vigor, salvo
se tiverem sido modificadas substancialmente os fundamentos em que se apoiam”.
A Lei n. 4.330, art. 22, 1, afastou discussôes em tôrno das infrações das suas regras jurídicas sôbre prazos e
pressupostos da deliberação da greve. Tôdas elas fazem ilegal a omissão de trabalho: o direito de greve foi
exercido sem observância da lei.
Se houve decisão da Justiça do Trabalho, trânsita em julgado há menos de um ano, sôbre a reclamação que se
faz

§ 5.072. DIREITO DE GREVE


com a omissão do trabalho, a lei considera ilegal a greve. Todavia, pode ocorrer que a quae.stio juris que se
decidiu tenha sido alterada por lei subseqúente e então não há a correspondência entre o que se pleiteou perante
a Justiça do Trabalho e o que ora se pleiteia mediante greve. Também é de considerar-se o caso de serem duas
ou mais as reclamações e só sôbre uma se ter a coisa julgada. A reclamação não pode ser sôbre interpretação do
julgado da Justiça do Trabalho porque tal questão tinha de ser levada à própria Justiça do Trabalho.
No ad. 22, III, tem-se como greve ilegal a greve política, inclusive de fundo partidário, a greve de simpatia, a
greve de solidariedade, sem haver qualquer reclamação de interesse direto ou indireto da categoria profissional.
Quanto à pretensão do empregador ou dos empregadores à indenização, se a greve foi política, de regra as
greves políficas se dirigem contra órgãos do Estado, ou contra partidos, e não contra o empregador ou os
empregadores. Em regime democrático, a demonstração sindical que tem por fito influir nos atos positivos ou
negativos dos órgãos do Estado tem de ser permitida como um dos meios legais (ERNsT RUDOLF HUBER,
Wirtsekaftsverwaltungsrecht, ~ 2Y ed., 408; JOSEF H. KAISER, Der politische Streik, 25; IRICHÂRD
OSSWÂLD, Der Streilc und die ih,m durch das Strafrecht gezogenen. Grenzen, 20). A greve de pressão
(Druchstreik), atingindo a empresa, émanifestação que se voltou contra quem se devia voltar.
A greve política que se destina a evitar ou a impor lei é ilegal, mesmo se se trata de objeto de lei que possa ser
objeto de contrato normativo de trabalho. Não se pode distinguir o caso de poder ou não ser eficiente (sem
razão, RICI{ARD OsSWALD, Der Streilc und die ihm das Strafrecht gezogenen G-renzen, 18 s.>. A greve
política não se faz legal se a finalidade é fazer verificar-se se o assunto é para convenção normativa, ou se
poderia ser finalidade da greve. A ilegalidade está em que a greve é contra a empresa; sendo política, a
manifestação, que poderia ser em passeatas, comícios, cartazes, publicações ou outras demonstrações, foi em
omissão do trabalho (cf. HANS CARL NIPPERDEY, Lekrbuch des Arbeitsrechts, ~ 2Y ed., 643 s.; ERNST
F’ORSTHOFF, Die politischen Streika.ktionen, 17 5.; ALFRED IIUECK, Grenzen der
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rechtmãssigen Streiks, Festseh~rift flir WILHELM HEESCREL, 38; GERHARD MULLER, Grundfragen des
Streikrechts, Reckt der Arbeit, 1951, 249; HoasT SCHRÕDER, Streik und Strafrecht, Der Betriebs-Berater,
1953, 1015; sem razão, FitíTz BAuFÃi, Politischer Streik und Strafrecht, Juristenzeitung, 1953,
649 s.).
A greve com o fim de alterar o contrato coletivo de trabalho não é ilegal se houve mudança de circunstâncias
que justifiquem a alteração. Portanto, no direito brasileiro, nem tôda greve cujo fim é alterar o contrato coletivo
de trabalho é contrária a direito. O legislador brasileiro atendeu a que as circunstâncias, inclusive conjuntura
econômica, podem mudar.
Observe-se que no art. 22, IV, se fala de tentativas de infração pelo fim, mas essas infrações consistiriam: a) em
alterações de acôrdo sindical, salvo se sobreveio mudança de circunstâncias que justifiquem a reclamação ou as
reclamações; b) em alterações de convenção coletiva de trabalho, salvo se sobreveio mudança de circunstâncias
que justifiquem a reclamação ou as reclamações; e) em ofensa a decisão normativa da Justiça do Trabalho que
esteja em vigor, salvo se os fatos a que a decisão se refere mudaram e seja de atender-se a reclamação dos
empregados.
A greve por motivos políticos, partidários, religiosos, ao-dais, de apoio ou solidariedade (~ sem razão de
reclamação da categoria profissional para melhoria ou mantença da situação do trabalho) é ilegal. A reclamação
pode coincidir com a de luta política travada por outros, ou com a atitude de algum partido, ou de alguma
religião, ou programa social. A simples coincidência não importa. A greve só é ilegal, em tais espécies, se lhe
falta finalidade, se é sem reclamação que “interesse, direta ou legitimamente, à categoria profissional” (Lei
4.330, art. 22, III>.
No art. 22, IV, prevê-se o caso de greve que a lei reputa, ilegal com reclamação que altera cláusula do contrato
ou outro acôrdo sindical, convenção coletiva de trabalho ou decisaç. normativa da Justiça do Trabalho em vigor,
salvo se há repercussão de lei ou ato jurídico que altere a cláusula do contrato ou do acôrdo, a convenção
coletiva de trabalho ou a decis~o normativa da Justiça do Trabalho. No ad. 22, IV, não se
1

822TRATADO DE DIREITO PRIVADO

alude às decisões da Justiça do Trabalho que não sejam normativas, ou porque já foram referidas no art. 22, II,
ou porque as decisões que fizeram coisa julgada, sem caberem no inciso II ou no inciso IV, têm de ser
respeitadas como resulta da sua carga de eficácia.
A Lei n. 4.330, art. 22, deixou de referir ilegalidades de votos (proibições limitativas de greve). Uma delas. é a
de voto, na assembléia geral, de quem é sócio (não acionista!) da empresa. Se o sócio trabalha e recebe
restituição de empregado e toma parte nas deliberações da empresa, não pode votar. Seria contra princípios
exigir e dar, oferecer e aceitar, pôsto que exista, em direito, contrato consigo mesmo.
Outro caso é o do representante dos empregados em conselho de fiscalização da empresa. A favor da permissão
de poder tomar parte na assembléia geral está o argumento de ter êsse empregado, que representa, função de
apreciar e julgar, em conselho, faltas dos outros empregados. Contra, o de não se tratar do mesmo problema,
porque apreciar e julgar falta de outrem não é apreciar e julgar o ato em que tomou parte. Se é certo que, na
qualidade de membro do conselho tem o dever de cuidar dos interesses da empresa, não se pode admitir que
tome parte na assembléia geral deliberativa da greve (cf. ARTEUR NIXISCE, Arbeitsreúht, ~ 2.~ ed., 146).
As reclamações contra os bons costumes fazem ilegal a greve. Podem dar ensejo a danos e, pois, a
indenizações. As reclamações têm de ficar no âmbito da vida de trabalho, inclusive quando se dirigem contra
atos imorais que a perturbem ou ofendam, como se há a repulsa dos empregados a utilização dos hotéis para
lenocínio, ou dos barcos ou outros meios de transporte para contrabando.
~, Pode o contrato normativo ou simplesmente coletivo de trabalho restringir o direito de greve? A resposta, no
direito brasileirO, não pode ser com fundamento em sistemas jurídicos que não têm o direito de greve como
direito constituciOflat sem que se acrescente, no enunciado, referência a limites legais (e. g., “na forma da lei”,
“dentro dos limites que a lei fixe”). O que se deixou à lei foi regular o exercício do direito de greve. Onde o ato
infringe lei penal é ilícito, e ilícito com ato de greve. Onde a finalidade da greve é ilícita, não há direito de
§ 5.072. DIREITO DE GREVE823

greve. Porém, onde a lei pode dizer o que é ilícito, di-lo para todos, e não só para os grevistas.
As normas que os sindicatos estabeleçam tem de ser observadas pelos empregados, como normas para o
exerc.íeio do direito de greve, não para limitar o direito de greve. O contrato~ coletivo normativo também não
pode restringir o direito de greve. Se na lei mesma não se ousou ir até ai, ~,por que se hL de permitir que o
façam empregadores e empregados?
A ação de indenização, essa, só se dirige contra os que deliberaram praticar o ato classificado como crime, não
os que entraram na greve.
18.CESSAÇÃO DA GREvE. Estatui a Lei n. 4.330, art. 25:
“A greve cessará: 1, por deliberação da maioria dos associados, em Assembléia Geral; II, por conciliação; III,
por decisão adotada pela Justiça do Trabalho”. Nenhuma competência têm as autoridades administrativas para
fazer cessar a greve. Incumbe-lhe promover a conciliação e comunicar-se com os sindicatos para lhes revelar o
que pensa sôbre a legalidade ou ilegalidade da greve. Se quer a cessação, só há um caminho:
suscitar o julgamento da Justiça do Trabalho.
A deliberação da maioria dos associados, diz o art. 25 da Lei n. 4.330, faz cessar a greve. ~ Que se há de
entender por “maioria dos associados”? Maioria dos associados soma a metade dos associados mais um, dita
maioria absoluta. Para a deliberação sôbre a suspensão dos trabalhos, a Lei n. 4.380, ad. 52, exige convocação
da Assembléia Geral, por dois terços, ou, em segunda convocação, por um têrço, mas sempre por maioria de
votos dos presentes. A maioria, a que se refere o art. 25, 1, é a maioria dos presentes, em Assembléia Geral. Não
se aludiu ao quórum, mas tem-se de interpretar o ad. 25,. 1, de conformidade com o ad. 52. A convocação da
Assembléia Geral é imprescindível. Se não comparecem dois terços. tem-se de fazer outra convocação, e a
decisão é sempre por maioria dos presentes. Se, à segunda convocação, não há qu&rum, a
solução é a de aguardar-se que mudem as circunstâncias; e fazer-se outra convocação, como primeira; portanto,
com o-pressuposto do quórum de dois terços.
A conciliação pode determinar a cessação imediata, ou ser a têrmo, ou sob condição a sua eficácia cessativa.

§ 5.072. DIREITO DE GREVE

Quanto à decisão da Justiça do Trabalho, houve apreciação da greve em si, ou houve apreciação do exercício do
direito de greve, ou das razões de greve e solução do dissídio. Em qualquer caso, qualquer que seja a eficácia
sentencial preponderante da decisão, há o elemento mandamental.
Estatui a Lei n. 4.330, art. 26: “Cessada a greve, nenhuma penalidade poderá ser imposta pelo empregador ao
empregado por motivo de participação pacifica na mesma”. Desde que foi pacífica a suspensão do trabalho,
embora não tivessem razão os grevistas, o empregador não pode impor pena disciplinar a êles. O art. 26 só se
refere aos atos negativos ou positivos, dos grevistas como atos de exercício; não aos atos estranhos à greve.

19.PENALIDADES. A greve em si não é ato de indisciplina, ou série de atos de indisciplina. O que não é
exercício regular do direito de greve pode ser licito ou ilícito. Estabelece a Lei n. 4.380, art. 27: “Pelos excessos
praticados e compreendidos no âmbito da disciplina do trabalho, os grevistas poderão ser punidos com: a)
advertência; 6) suspensão até trinta dias; c) rescisão do contrato de trabalho”. Acrescenta o parágrafo único: “Se
imputada ao empregado, no decorrer da greve, a prática de ato de natureza penal, ao empregador serálícito
suspendê-lo até decisão final da justiça criminal. Se o empregado fôr absolvido, terá direito de optar pela volta
ao emprêgo, com as vantagens devidas, ou pela percepção, em dôbro. dos salários correspondentes ao tempo da
suspensão, sem prejuízo da indenização legal”. O art. 27 supóe que o empregado haja praticado algum ato que
não seria necessário ao exercício do direito de greve e infrinja lei, regulamento ou norma de disciplina do
trabalho. Se tal ocorreu, tem a empresade aplicar a pena que se prevê, ou adotar uma das soluções a que se
refere o art. 27, a>, 6) e e). Nenhuma penalidade aí prevista pode ser mais grave do que a que poderia ser
aplicada se greve não tivesse havido. A suspensão até trinta dias depende de não ser menor a que seria a medida
aplicável se greve não tivesse havido.
No art. 27, e), fala-se de “rescisão”, expressão imprópria.. A medida consiste em decretação de resilição do
contrato, ou em denúncia cheia.
No parágrafo único do art. 27, está dito: “Se imputada ao empregado, no decorrer da greve, a prática de ato de
natureza penal, ao empregador será lícito suspendê-lo até decisão final da justiça criminal. Se o empregado fôr
absolvido, terá direito de optar pela volta ao emprêgo, com as vantagens devidas, ou pela percepção, em dôbro,
dos salários correspondentes ao tempo da suspensão, sem prejuízo da indenização legal”.
A alegação de ter sido contra lei de direito público, ou de direito privado a greve, não basta para que ela seja
enchimento de denúncia do contrato, ou fundamento de resiliçdo.
Lê-se na Lei n. 4.330, art. 28: “As penas impostas aos grevistas, nos têrmos do art. 27, poderão ser examinadas
e julgadas pela Justiça do Trabalho”. O legislador podia ter estabelecido o recurso necessário (dito obrigatório
ou de ofício) para a Justiça do Trabalho. Podia submeter tal aplicação de pena a prévio exame pela Justiça do
Trabalho. Apenas explicita a existência de pretensão e ação constitutiva negativa contra o ato do empregador. A
pretensão e a ação tocam ao sindicato ou a qualquer dos empregados punidos.
No Código Penal, os arts. 197-207 cogitaram dos crimes contra a organização do trabalho. Diz a Lei n. 4.380,
art. 29:
“Além dos previstos no Titulo IV da Parte Especial do Código Penal, constituem crimes contra a organização
do trabalho: 1, promover, participar ou insuflar greve ou loek-out com desrespeito a esta lei; II, incitar
desrespeito à sentença normativa da Justiça do Trabalho que puser têrmo à greve ou obstar a sua execução; III,
deixar o empregador, maliciosamente, de cumprir decisões normativas da Justiça do Trabalho, ou obstar a sua
execução; IV, iniciar a greve ou loclc-o’ut, ou aliciar participante quando estranho à profissão ou atividades
econômicas; V, onerar a despesa com dívidas fictícias ou de qualquer modo alterar maliciosamente os
lançamentos contúbeis para obter majoração de tarifas ou preços; VI, adicionar aos lucros ou fazer
investimentos com os rendimentos obtidos com revisão tarifária ou aumento de preços especifica-mente
destinados a aumentos salariais de empregados; VII, praticar coação para impedir ou exercer a greve; Pena:
3 Reclusão de seis meses a um ano e multa de cinco mil cruzeiros a cem mil cruzeiros. Ao reincidente
aplicar- ~ se-á a penalidade
(
i
r
§ 5.073. LOCAUTE (“LOCK-OUT”>827
TRATADO DE DIREITO PRIVADO

em dôbro”. Acrescenta o parágrafo único: “Os estrangeiros que infringirem as prescrições desta lei serão
passíveis de expulsão do território nacional a juízo do Govêrno”.
O mais grave problema que exsurge da Lei n. 4.380 é o que provém de se aludir, no art. 29, ao “Titulo IV da
Parte Especial do Código Penal”, onde se acha o art. 201: “Participar de suspensão ou abandono coletivo de
trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo”. No Decreto-lei n. 9.070,
de 15 de março de 1946, ora ah-rogado, o ad. 14 dizia o mesmo, mas era decreto-lei, que se fêz e se publicou
antes da Constituição de 1946, sob govêrno que, embora aproveitador dos trabalhadores, sempre se opôs ao
direito de greve, pelo qual sempre nos batemos, improficuamente, até que adveio a Constituição de 1946, ad.
158.
Estatui a Lei n. 4.330, art. 31: “A autoridade que impedir ou tentar impedir o legítimo exercício da greve será
responsabilizada na forma da legislação em vigor”. O art. 31 apenas remete à legislação em vigor e de certo
modo reforça o princípio de ilicitude da vedação ou limitação do exercício do direito de greve.

§ 5.073. Locaute (“Lock-out”)

1.CONCEITO. Lock-out (Aussperrung, serrata, locaute) é a suspensão do trabalho, por parte da empresa ou das
empresas, para todos os empregados ou parte dêles, com a finalidade de forçar a mudança, retirada ou inserção
de cláusula contratual, ou renúncia total ou parcial de algum direito, pretensão, ação ou exceção que têm os
empregados ou parte dêles. É a greve em sentido contrário. É meio de luta, como a greve, para se atingir fim
contra os empregados. Supõe-se a coletividade da luta de trabalho, do lato dos atingidos, que são os
empregados. Não, porém, a coletividade, do lado da empresa. Pode ser uma só. O grupo de deflagradores pode
ser organizado, e pode não no ser. Atitude fáctica, não se supõe a denúncia dos contratos de trabalho. Se houve
denúncia, podem não ser devidas as retribuições.
Olocaute político (politische Aussperrung) é ilegal; e alguns juristas lhe tiram a própria natureza de locaute, no
sentido de direito de coalizão (cf. ERNST R.UIOLF HUBER, Wirtschaftsverwauflnflsreúht, II, 2.~ ed., 413).
Na própria Constituição de Vaimar, não se cogitou de direito de greve, que reputamos, em 1932, necessário em
texto constitucional nos regimes democrático-liberais.
Com o locaute, a empresa suspende, em parte ou totalmente, o trabalho, sem que se haja de exigir, no conceito,
alusão a fechamento da fábrica, da oficina, ou do armazém, ou do balcão, ou do escritório.

2.DIREITO DE COALIZÃO E LIBERDADE DE LOCAUTE.


Olocaute é o contrário da greve, no tocante à posição dos figurantes. Na Constituição de 1946, art. 158,
“reconheceu-se”, como principio constitucional, o direito de greve, tal como sugerimos em 1932; no art. 159,
inseriu-se o princípio de liberdade de associação profissional ou sindical. Nada se disse sôbre o direito de
locaute. Existe êle? Seria de desigual tratamento a regra jurídica que proibisse o locaute, como exercício da
liberdade de praticar atos que a lei não vede (Constituição de 1946, art. 141, § 2.0). Não há, porém, direito de
locaute, à diferença do que se passa com o direito de greve (ERNST RUDOLF HUBER,
Wirtscliaftsverwciltinigsrecht, ~ 2.~ ed., 414).
Lê-se na Lei n. 4.380, art. 30: “Aplicam-se, no que couber, as disposições desta lei, à paralisação da atividade
da empresa por iniciativa do empregador (lo clc-out) “. Daí não se tire que a lei supôs o direito de locaute,
supôs possível exercício da liberdade de locaute (Aussperrungsfreiheit), como elemento da liberdade de atos
positivos ou negativos, limitável por lei. (Alguns sistemas jurídicos chegam ao ponto de proibir o locaute, e. g.,
a Constituição da Héssia, art. 29, alínea 5, que aliás infringe o art. 9, alínea 3, da Lei fundamental da Alemanha
Ocidental. Cf. SCI-IELP, Rechtsfragen der Aussperrung, Betriebs-Berater, 1951, 562.) No direito brasileiro,
também seria ofensa ao principio de igualdade perante a jei (Constituição de 1946, art. 141, § 1.0), em que se
contém o de igualdade na luta (Waffengleichkeit), não se permitir locaute. O legislador fêz bem, a despeito de
não haver direito (constitucional) de locaute, como há o direito (constitucional) de greve, em respeitar o
princípio de isonomia.

32STRATADO DE DIREITO PRIVADO

Na Constituição italiana, também nada se diz sôbre o locaute, o que tem suscitado delicados problemas em
tôrno de se tratar de direito constitucional, por interpretação da Constituição <PIETRO GÂSPÂRRI, Corso di
Diritto amministrativo, IV, 103), a despeito da omissão, tese que não se pode acolher, ou de ter o legislador
ordinário plena liberdade em vedar ou limitar o locaute (e. g., FERRUCCIO PERCOLESI, Dirilto sindacale,
298), o que também não se pode seguir. A solução brasileira foi boa, pôsto que pudesse fazer maiores limitações
(não vedar de todo). As controvérsias entre empregados e empregadores, que revelam a imperfeição da ordem
econômica, podem partir dos empregados ou da empresa. Mudanças de circunstâncias podem justificar
reclamações e não só os empregados podem ter razões para elas e para fazê-las.

Parte II. Generalidades sôbre o contrato de trabalho


r

CAPITULO 1

CONTRATO DETRABALHO E IRRADIAÇÃO DE EFICÁCIA

§ 5.074. Mundo fáctico, mundo jurídico e contrato de trabalho

1.MUNDO FÁCTICO. A propósito do trabalho, é difícil ocorrer que alguém trabalhe para outrem sem que
tenha havido oferta e aceitação do trabalho. Já o ato de oferta se passa no mundo jurídico, porque a
manifestação de vontade do oferente já se introduz no mundo jurídico. O trabalho, que se presta, em socorro, ou
para ajuda, espontâneamente, entra no mundo jurídico, a despeito de não se ter pensado em negócio jurídico. A
gestão de negócios alheios entra no mundo jurídico, com as suas eficácias regidas pelas regras jurídicas insertas
no Código Civil.

2.MUNDO JURÍDICO E CONTRATO. O suporte fáctico do contrato de trabalho compõe-se com as


manifestações de vontade do empregado e do empregador, que tenham os requisitos que lhes exige a legislação
do trabalho. Relações jurídicas (contratuais) entre empregados e empregadores somente surgem depois que há o
contrato de trabalho.

3.CONTRATO DE TRABALHO E OUTROS CONTRATOS. Já


dissemos que o contrato de trabalho não se confunde com o contrato de obra (locatio operis) ou a empreitada,
como se passa, aliás, com tôdas as locações de serviços, lato senso.
Também não se confunde com o mandato o contrato de trabalho, porque o que se presta, no mandato, que
supde, mes
382
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
mo quando há instruções rigorosas e precisas, independência de quem presta os atos, ainda se negativos, o que
o mandante quer que se preste. Alguns juristas vêem a diferença em haver representação no mandato e não na
haver no contrato de trabalho. Há mandato sem representação, como há contrato de trabalho em que o
trabalhador representa. No contrato de trabalho a retribuição leva em conta o tempo em que se presta a
atividade prometida; no mandato, quase só se atende à relevância da atividade prometida.
Não se confunde com o contrato de mediacão (Tomo XLIII, ~§4.714-4.721) o contrato de trabalho, porque,
nesse, quem presta a atividade prometeu prestá-la e o recebedor da prestação prometeu remunerar, ao passo
que, na mediação, a atividade apenas prepara a conclusão do contrato: a conclusão do contrato afirma que a
mediação se deu, com o êxito esperado.
Tão-pouco se pode reduzir a prestação de energia humana à prestação de bem corpóreo ou incorpóreo, que seja
objeto de contrato de compra-e-venda.
Já vimos que não há, no contrato de trabalho, o uni mus contrahendi societatis. Se êsse elemento se introduz e
supera os pressupostos prestacionais do contrato de trabalho, de contrato de trabalho não se pode cogitar.
A legislação brasileira permite a pluralidade de empregos (Decreto-lei n. 5.452, arts. 16, inciso 4, e 414), desde
que haja compatibilidade de horário e de espécies de trabalho.

§ 5.075. Relação jurídica de trabalho

1. CONCEITO. A relação jurídica que se irradia do contrato de trabalho há de ser chamada relação juridica de
trabalho (elipticamente, relação de trabalho), sem que se exija já se ter inserto na organização da empresa. Foi a
teoria do contrato (Vertragstheorie) que assentou tal afirmativa e ficou estabelecido na doutrina, contra o que
entendia a teoria da incrustacão ou da membração (Eingliederungstheoríe) Ora, a incrustação é efeito, resulta
do adimplemento do que se prometeu, e compreendese que se afastem da teoria da incrustação ou membração
(ARTI-TUR NIKISH, Arbeitsrecht, 1, 2.~ ed., 140 s.) juristas que a sustentaram. Cumpre, porém, advertir-se
que, no sentido estrito da legislação de trabalho, se supóe o
r
4’

li-’
§ 5.075. RELAÇÃO JURíDICA DE TRABALHO
833
emprêgo, sem que todos os contratos de serviços em que haja emprêgo se regulem por ela.

2.DIREITO PRIVADO E REGRAS DE DIREITO PÚBLICO. Tem-


-se de distinguir, no tocante às relações jurídicas entre os empregados e o empregador, o que resulta de lei e o
que resulta do contrato de trabalho, que é de direito privado, pôsto que suponha e haja de respeitar o que é de
proteção publicística do trabalhador e por vêzes do próprio empregador (HANNA KATz, Lúcken mi
Arbeitsvertrage, 65 s.). Acontece algo semelhante com os contratos de locação de prédio.

3.LIMITAÇÕES SUBJETIVAS E LEGISLAÇÃO DO TRABALHO. Lê-se no art. ‘7~O do Decreto-lei n.


5.452, de 1.0 de maio de 1943, que, “salvo quando fôr, em cada caso, expressamente determinado em contrário,
não incidem (lá se diz “não se aplicam”) as suas regras jurídicas, a) aos empregados domésticos, b) aos
trabalhadores rurais, e) aos funcionários públicos,
aos servidores das autarquias. Há, ainda, e) os trabalhadores penitenciários.
(a)Se o empregado doméstico presta o trabalho, de finalidade não-econômica, estrito senso, a alguém ou a
família, na casa ou local familiar do empregador, a espécie não é regida, em geral, pelo Decreto-lei n. 5.452.
Dissemos “finalidade nao-econômica estrito senso”, porque na dimensão econômica se põem os trabalhos para
os industriais e os comerciantes e para os que não têm fim de lucro e apenas dêles precisam para organização da
vida (cozinha, bar, aposentos, limpeza). Tanto é de natureza econômica o que a cozinheira prepara para a casa
do empregador, ou para êle e sua família, ou êie e, convidados, ou êle, família e convidados, como o que ela faz
para a hospedaria (hotel, albergue, estalagem, restaurante, bar), O Decreto-lei n. 5.452 empregou a expressão
“natureza economica” no sentido estrito de finalidade lucrativa. O motorista pode ser de serviço doméstico ou
da empresa. Depende de se verificar se o empregador é quem o usa (ou dá a outro o usQ), ou a empresa. Passa-
se o mesmo no tocante a jardineiros, arrumadeiras, garções, cozinheiros ou cozinheiras. O chofer do médico, ou
do engenheiro, ou do advogado, não e somente para o serviço profissional, de modo que se haja

334
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
de invocar o art. 2.0, § 1.0, do Decreto-lei n. 5.452. Se o empregador contratou o motorista somente para o seu
serviço profissional, a relação jurídica de trabalho (senso estrito) estabelece-se. Outrossim, se há consultório
ou escritório, com duas ou mais pessoas, e o consultório ou escritório paga o motorista, mesmo se o serviço é
complexo (profissional e doméstico senso estrito).
No direito brasileiro, há a unidade do direito sôbre o serviço doméstico, à diferença do que se passa em outros
Estados. E. g., na Alemanha, onde aliás se fizeram gerais as regras jurídicas dos §§ 104-115, 131, 278, 617-619,
624, 831, 840, alínea 2, e 1.358 do Código Civil alemão, até que sobrevejo, não a unicidade legal, mas a
Proclamação (Aufruf) alemã de 12 de novembro de 1918.
O contrato de trabalho dos empregados domésticos é contrato de trabalho, a despeito do que se diz no art. 7•O,
a), do Decreto-lei n. 5.452. O que se pré-excluiu foi a invocabilidade geral da lez specialis. Por outro lado, o
Decreto-lei n. 3.078, de 22 de fevereiro de 1941, não foi revogado. A competência da Justiça do Trabalho
apanha os dissídios entre empregados domésticos e empregadores (cf. Decreto-lei n. 5.452, art. 643). No
Decreto-lei n. 3.078, ad. 13, hoje derrogado pelo Decreto-
-lei n. 5.452, dizia-se: “A fiscalização da execuçãn dêste Decreto-lei caberá às autoridades fiscais do Ministério
do Trabalho, Indústria e Comércio e, na sua falta, às autoridades policiais, as quais remeterão às Juntas de
Conciliação e .Julgamento os processos originados dos casos que não possam ser solucionados amigàvelmente
ou por via administrativa”. As autoridades policiais podem atuar no que cabe à sua competência, como se o
empregador ou o empregado comete algum críme ou contravenção penal.
Oempregado doméstico tem direito ao salário mínimo, de acôrdo com o art. 157, 1, da Constituição de 1946. O
que pode faltar é a fixação.
(b)A falta de extensão do Decreto-lei n. 5.452 é um dos pontos mais lamentáveis do sistema jurídico brasileiro.
Com isso, põe-se mais em perigo a propriedade rural do que se protege. Revela-se a mentalidade discricionária,
medieval, da agricultura do Brasil e, de certo modo, dos Estados latino~.
r
§ 5.075. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRABALHO
885
-americanos. A economia agro-pecuária hostiliza as reformas, e as leis deixam como se fôsse classe
improtegível os que trabalham nas fazendas e nos campos.
Todavia, não é a localização que distingue dos outros trabalhadores o trabalhador rural. É a natureza da
emrésa, o que atenua o defeito do art. 7, b), do Decreto-lei n. 5.452. Uma vez que há indústria ou comércio, e
não só lavoura ou criação, caracteriza-se a espécie trabalho que a legislação trabalhista ampara.
Se essa legislação não é aplicável, geralmente, ainda assim podem ser invocadas regras jurídicas do Decreto-lei
n. 5.452.
ODecreto n. 24.637, de 10 de julho de 1934, art. 3.~, jã incluía os trabalhadores agrícolas entre os protegidos
pela indenização por acidentes do trabalho, O Decreto-lei n. 7.036, de 10 de novembro de 1944,
3 prosseguiu na mesma linha de indistinção. A Lei n. 185, de 14 de janeiro de 1936, estendeu a êles o
3 benefício do salário mínimo. Cf. Decreto-lei n. 5.452, arte. 76-128, 129-147, 506; Lei n. 605, de 5 de
janeiro 6 de 1949, ad. 2.0, e Decreto n. 27.048, de 12 de agôsto de 1949, ad. 2.0, a) ; Decreto-lei n. 7.038, de
10 de novembro de 1944; Decrete-lei n. 7.449, de 9 de abril de 1945; Decreto-lei n. 8.127, de 24 de outubro de
1945; Decreto-lei n. 6.969, de 19 de setembro de 1944, e Decreto-lei n. 9.827, de 10 de setembro de 1946).
a)No art. 76 do Decreto-lei n. 5.452, explicitamente se diz que “salário mínimo é a contraprestação mínima
devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de
sexo, por dia normal de serviço e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas
necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”.
b)Tem o trabalhador rural o direito às férias anuais remuneradas (Decreto-lei n. 5.452, ad. 129, parágrafo único:
“As disposições dêste capítulo aplicam-se aos trabalhadores rurais”).
c)O art. 505 do Decreto-lei n. 5.452 estatui incidirem
a respeito dos trabalhadores rurais as regras jurídicas dos
arte. 442-456 (sôbre contrato indissolúvel de trabalho), 457-
-467(sôbre remuneração), 487-491 (sôbre aviso prévio).
1

à 1.

r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
§ 5.075. RELAÇÃO JURíDICA DE. TRABALHO
d)Tem o trabalhador rural o direito ao repouso sentanal remunerado e o direito â remunera çâo nos domingos e
dias feriados (Constituição de 1946, art. 157, VI, Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949, art. 1.0: “Todo empregado
tem direito ao repouso semanal remunerado, de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos
domingos e nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acôrdo com a
tradição local”; art. 2.0: “Entre os empregados a que se refere esta lei incluem-se os trabalhadores rurais, salvo
os que operam em qualquer regime de parcela, meação ou forma semelhante de participação na produção”).
e)À Justiça do Trabalho cabe conhecer das questões relativas aos trabalhadores rurais desde que invoquem a
Constituição de 1946 ou a legislação trabalhista.
f) O direito à estabilidade resulta do ad. 157, XII, da Constituição de 1946, onde explicitamente se estabelece:
“estabilidade na empresa, ou na exploração rural, e indenizaçM ao trabalhador despedido, nos casos e nas
condições que a lei estatuir
g>O trabalhador rural tem o direito de greve (Constituição de 1946, art. 158).
h)Os trabalhadores rurais e os empregados rurais podem associar-se profissional ou sindicalmente
(Constituição de 1946, ad. 159), e fazer convenções coletivas de trabalho, bem como contratos normativos, e
receber funções delegadas pelo poder público.
(c)Aos funcionários públicos da União, dos Estados-
-membros e dos Municípios e aos extranumerários, federais, estaduais ou municipais, em serviços nas
repartições, não se estendem as regras jurídicas do Decreto-lei n. 5.452 e de outras leis do trabalho.
É êrro pensar-se que a relação jurídica entre o funcionário público e o Estado é sempre, na sua estrutura, a
mesma. Nem no é na sua fonte, nem no seu desenvolvimento. Na sua fonte, porque: ou se origina de concurso,
ou de qualquer outro ato de vontade unilateral do Estado, o que cria, antes da investidura, situação ou série de
situações jurídicas dignas de exame e suscetíveis de conseqUências no presente e no futuro; ou
>~
337
nasce de pré-contrato, ou ato preliminar, ou, até, contrato com o Estado, com a transformação dêle em situação
que não é mais contratual, no sentido do direito comum. O indivíduo que foi admitido como funcionário
público, em virtude de concurso, não pode dizer que a sua investidura resultou de contrato. De promessa ao
público, limitado pela lei, sim. Quando a lei diz que os contratados, segundo os princípios do direito comum,
pelo Estado, como seus empregados, passam, desde certa data, a ser funcionários públicos, não foi o contrato
que os fêz funcionários públicos, foi a lei, foi, ainda, ato de declaração unilateral de vontade do Estado, para o
qual o contrato existente não foi mais do que resultado. Todo o problema está, portanto, no instante da
investidura, na caracterização inicial da qualidade do funcionário público, e tal consideração do nascimento
punctual da relação jurídica entre o funcionário púNico e o Estado é que poderá dar-nos algum material de
pesquisa para a classificação de tal relação. Ora, pôsto que as empresas de grande porte, de ordinário, adotem
uma como organização pública, à semelhança da administração estatal, tais entrosamentos estatiformes não
transformam as relações jurídicas existentes entre os empregados de empresa particular e a empresa em
relações jurídicas de funcionário público. Não é, pois, na estrutura da relação que se há de buscar a sua
caracterização. É na sua natureza. Nunca é demais lembrar-se que já se está no domínio do direito público e que
tôda a lembrança do direito comum é perturbadora. ~Que é Estado? O Estado ésistema de instituições de direito
público, subordinadas a uma instituição, que é o próprio Estado como finalidade. No direito comum, a cada
momento encontramos a instituição (o que é de grande importância, por exemplo, em direito intertemporal)
mas, exatamente no terreno dos contratos, o elemento institucional escasseia, e a vontade das partes adquire
facilidade de expansão que não tem nos outros ramos do próprio direito privado, como ocorre no direito de
família, no direito das coisas e, em grande parte, no direito das sucessões. No direito público, em matéria
puramente contratual (contratos de direito administrativo), ainda se vê o papel eventual, enorme, da vontade dos
figurantes. Quando passamos à análise da relação jurídica entre o funcionário público e o Estado, a vontade dos
figurantes

338
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
como que desaparece: não só a vontade do funcionário público, ou do candidato à investidura, nos cargos
públicos, mas, também, a do próprio Estado, que, acêrca de funcionários públicos e de provimento de cargos,
não tem a mesma liberdade que possui quando faz contratos administrativos, menos ainda quando faz contratos
de direito privado. Por onde se vê que o elemento institucional é predominante, quase exclusivo, na relação
entre o funcionário público e o Estado, e êsse elemento institucional afasta, por incompossibilidade de
definição, qualquer assimilação de tal relação jurídica a quaisquer categorias de direito privado, como o
mandato, a locação de serviços, ou qualquer subsumpção no que se chama, síricto sensu, contrato. Trata-se de
relação jurídica portanto bilateral, mas in~stituc&md, e que repele a noção de pura contratualidade. Uma das
conseqUências é a de não se considerar funcionário público o empregado contratado, bem que o seja o
empregado que exerce, interinamente, ou em comissão, cargo da administração pública, desde que êsse cargo
pertença ao quadro dito dos funcionários públicos. Não há nada de institucional na relação jurídica entre o
empregado contratado e o Estado, de modo que possa criar a relação especifica, que é a existente entre o
funcionário público e o Estado. A despeito da temporariedade da comissão, ou da interinidade, o empregado, de
que acima falamos, é funcionário público, porquanto prevalece o elemento institucional na relação jurídica
entre êle e o Estado.
Cumpre observemos o que é essencial à doutrina baseada em ciência que a fonte da relação jurídica é que pode
ser unilateral, ou bilateral, ou plurilateral: a relação jurídica é sempre bilateral!, porque exige, pelo menos, dois
pélos. A relação jurídica resultante do promissário a que nasceu direito à recompensa é bilateral. Idem, a que
nasce ao vencedor do concurso. A fonte, ali e aqui, é promessa ao público, manifestação unilateral de vontade.
Excepcionalmente, e a despeito do contrato, é possível que a lei faça funcionário público o contratado; mas, aí,
há plus, que põe ao vivo não se tratar de simples relação jurídica contratual. O funcionário público contratado é
mais do que coutraente: é funcionário público.
~.O75. RELAÇÃO JURÍDICA DE TRABALHO339

A diferença entre funcionários públicos e empregados do Estado, que não são funcionários públicos, é de tôda a
relevância, porque a êsses é de aplicar-se o que concerne ao contrato de trabalho, especialmente os arts. 157 e
158. O funcionário público tem dever e obrigação de exercer função do Estado, o. que é diferente de só ser
funcionário público se exerce função do Estado; os empregados do Estado contratam com êsse, det modo que,
permitin.doo a Constituição, ainda que o serviço que prestam corresponda à função pública, a função é exercida
como serviço, e não como função pública.
(d) 8 Quanto às autarquias, é preciso que só. se pense em descentralização de parte da entidade estatal. Há
4 estatalídade, pôsto que se haja permitido arquia, direção, à parte, O Decreto-lei n. 8.016, de 22 de
0 novembro de 1948, art. 2.0, disse, com alguma exatidão: “Considera-se autarquia para efeito deste
Decreto-lei, o serviço, estatal descentralizado com personalidade de direito público, explícita ou
implicitamente reconhecida por lei. Também o Decreto-lei n. 7.659, de 21 de junho de 1945, art. 1.0, referiu-se
às “autarquias constituídas exclusivamente de patrimônio estatal descentralizado, com personalidade de direito
público”. Aliás, não só se descentraliza o patrimônio. A Constituição de 1946, art. 77, II, alude a “entidades
autárquicas”. Na Lei n. 880, de 28 de setembro de 1949, art. 189, atendeu-se a que a descentralização pode ser
superveniente ou originária. Daí definir com referências às duas espécies, o que nas leis anteriores não se fêz:
“Consideram-se entidades autárquicas: a) o serviço estatal descentralizado, com personalidade jurídica,
custeado mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral; Li) as demais pessoas jurídicas,
especialmente instituidas por’ lei, para execução de serviço de interesse público ou social, custea do por tributos
de qualquer natureza ou por outros recursos, oriundos do Tesouro”.
Diz a Lei n. 1.890, de 18 de junho de 1958, art. 1.0: “Aos mensalistas e diarista5 da União, <los Estados, do
Distrito Fe-. deral, dos Territérios dos Municípios e das entidades autár-. quicas, que trabalharem nas suas
organizações econômicas co~. merciais ou industriais em forma de empresa e não forem funcionários públicos
ou não gozarem de garantias especiais,.

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

aplicam-se, no que forem aplicáveis, as providências constantes dos arts. 370 a 878, 391 a 398, 400, 402 a 405,
letra a), e parágrafos, 407, 408, 411, 424, 427, 446 e parágrafo único, 450, 457 e §§ 1.0 e 2.0, 464, 472, 478,
477 a 482, 487, 492 a 495 e 497 da Consolidação das Leis do Trabalho”. Acrescenta o § 1.0: “A dispensa do
empregado com mais de 10 anos de serviço, prevista no art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho, só
poderá ser feita mediante inquérito administrativo, sem prejuízo da apreciação judicial da respectiva prova na
ação porventura proposta pelo dispensado, desde que a decisão lhe seja flagrantemente contrária”. E o § 2.~:
“Entre os atos de indisciplina ou insubordinação a que se refere o art. 482, alínea h), da Consolidação das Leis
do Trabalho, incluem-se, no tocante aos empregados declarados no presente artigo, incitar, promover, tomar
parte ou fazer propaganda de greve de qualquer natureza e finalidade, bem como pertencer a partido político,
associação, clube ou grupo, etc., proibido como nocivo à ordem social ou política”.
Diz a Lei n. 1.890, de 18 de junho de 1958, art. 2.0: “As ações dos empregados referidos no artigo anterior,
contra a entidade empregadora, correrão na justiça comum perante o juiz de direito do lugar ou da comarca do
estabelecimento”. Acrescenta o parágrafo único: “Onde houver mais de um juiz de direito, será competente o
que fôr para as reclamações da competência da Justiça do Trabalho, no caso do art. 122, § 3~O, da
Constituição. Se nenhum dêles estiver neste caso, a competência será do que a tiver para as causas de entidade
pública ré”.
<e) A legislação especial do trabalho não cogitou do trabailto penitenciário, a que se refere o Código Penal,
arts. 29, § 1.’~, e 31, parágrafo único. Uma vez que se compõem os pressupostos para que o contrato de
trabalho com o Estado se considere contrato de trabalho, alguns princípios são invocáveis (e. g., Decreto-lei n.
5.452, arts. 872-878, 892-898, 402 e §§ 1.0, 2? e 3? 407, 408, 427, 457, 464, 478). A diferença apenas está em
que o trabalho do sentenciado, se é forcado, sem escolha da prestação, não resulta de contrato.
5.076. Transferência da titularidade de direita sôbre a empresa e mudança na estrutura jurídica ou na
organização
da empresa

1.TRAnSFERÊNCIA DA TITULARIrADE DE DLREITO SOBRE A EMPRESA. Quem figura, defronte do


empregado, no contrato de trabalho e, pois, nas relações jurídicas de trabalho, é a pessoa, física ou jurídica, que
é o empregador. O contrato pode ser cem o dono da vniversitas ivrium, ou o enfiteuta, corno pode ser com o
usufrutuário, ou o usuário, ou o locatário. A alusão que se faz a “empresa” é elíptica, e não cabe aqui re
memorarmos as discussões travadas na Europa, em tôno a conceitos de empresa em sentido objetivo e conceito
de empresa em sentido subjetivo e tantas outras, porque já expusemos o que era de mister quanto a empresa e
fundo de empresa (Tomo XV, §§ 1.799, 1.802-1.812 e 1.822; XIX, §§ 2.808 e 2.304; XXXVIII, § 4.216, 5;
XXXIX, § 4.346, 6).
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 448: “A mudança na propriedade ou na
estirutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”. Já no art. 10
foi dito:
“Qualquer alteracão na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”.
Daí não se tire que a vinculação é à empresa e que se despersonifica o empregador: o empregador tem de ser
pessoa física ou jurídica. Nem se pense em que há sucessão econômica, e não jurídica, o que foge, aí, a tôda
exatidão conceptual: exatamente o que se quer explicar é a transeficácia a despeito da sucessão, sem atenção
aos princípios que regem a cessão de direitos e a assunção de dívidas.
De inicio, observemos que a regra jurídica somente é de mister para os casos de sucessão subjetiva, isto é, de
sobrevir outro empregador. A 1~a parte do art. 448 do Decreto-lei n. 5.452 era necessária, em boa técnica
legislativa. A 2a parte, dispensável, porque, sem ela, a solução seria a mesma.
Pode dar-se que a personalidade física ou jurídica do empregador continue, mas haja mudado, completamente, a
espécie de indústria ou de negócio (= mudança da empresa sem mudança da titularidade). O empregado pode
afastar-se, como

se afastaria em casos semelhantes, com direito à indenização. Não há os pressupostos para incidir o ad. 448.
(De passagem frisemos que não se precisa, de modo nenhum, recorrer a conceitos de acessoriedade e de
pertinencialidade, para se justificar a ligação automática do contrato de trabalho a quem se p~e no lugar do
empregador. A transferência em título do fundo de empresa tinha de refletir-se no contrato de trabalho.)
Quando se fala de empresa, na legislação do trabalho, o que se há de entender é que se trata de organização do
trabalho alheio, ou alheio e próprio, para determinado fim. Fora do direito do trabalho, pode a empresa ser
organização do trabalho próprio. Aí, o titular dos direitos sôbre a empresa não tem empregados.
~ metonímico dizer-se que o figurante, defronte do empregado, é a empresa, salvo se se precisa a diferença
entre empresa e fundo de empresa e se considera aquela o sujeito de direito, pessoa jurídica ou pessoa física.
No que se refere ao contrato de trabalho, tem-se de evitar a invocação de regras jurídicas gerais sôbre cessões
de créditos e assuncões de dívidas, porque o contacto, de certo modo, no que diz respeito ao empregador, se
despersonaliza. Com isso, não se há de aventurar que é a empresa, e não o proprietário, o usufrutuário, ou o
locatário, que é o sujeito de direito, salvo se se chegou àquela distinção a que acima aludimos, O que se passa é
que o trabalho na empresa tem de ser considerado função, incrustada no fundo de empresa, incólume a
mudanças de titularidade do direito sôbre ela e de mudança de estrutura e organização interna.
A observação do que se passa nas empresas tem de atrair a atenção dos juristas para o trato especial que se
havia de dar ao contrato de trabalho como ao valor da clientela, cuja externidade corresponde, de certo modo, à
internidade do trabalho. O trabalho produz; a clientela colhe, consome. Ambos têm valor. Ambos são elementos
essenciais.
O empregado é indiferente à mudança da. titularidade do direito sôbre a eniprêsa. O contrato ou as dividas
anteriores ou o contrato e as dívidas anteriores continuam. Não se trata
de assunção de dívida alheia. Há continuidade, e não assumibilidade. As relações jurídicas contratuais são as
mesmas.
É sem pertinência a discussão, assaz renhida na Itália, em tôrno dos conceitos de “empresa” (impresa) e
estabelecimento (azienda), que concerne, principalmente, ao art. 2.112 do Código Civil italiano (e. g.,
ALBERTO ASQUINI, Suíle nuove posizioni dei diritto commerciale, Rivista dei Diritto eommerdate, 40, 1, 65
s.; F. CARNELUTTI, 40, 1, 67, que via movimento, ato, em “azienda”, e quietitude, em “impresa”, o que é
pura fantasia; LORENZO MOSSA, 40, 1, 69; FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI, L’Impresa nel
sistema del diritto civile, 40, 1, 376; PAOLo GRECO, Profilo dell’impresa economica nel nuovo Codice Civile,
Attí deita Reate Accademia deile .Scienze di 7’o-Ruo, 77, 48 s.).
O que se teria de dizer, no art. 44g, l3~ parte, do Decreto-lei n. 5.452, é que a mudança de titularidade de direito
sôbre a empresa não atinge o contrato de trabalho. Primeiro, porque não só à mudança de titularidade do direito
de propriedade se há de aludir: há outras mudanças de titularidade de direitos, como em caso de usufruto, ou de
locação. Segundo, cumpre advertir-se que a referência à empresa é para se mostrar que a ineerção do nôvo
proprietário, usufrutuário, ou locatário, no contrato, com todos os efeitos jurídicos, independe das regras
jurídicas do Código Civil, arts. 1.065, 1.069 e 1.078. Se o caso é de usufruto constituído após o contrato de
trabalho, ou de extinção posterior de usufruto, não há “mudança de propriedade” (mudança de titularidade do
direito de propriedade) nem mudança na estrutura jurídica da empresa.
O empregado pode vir a saber, tarde, da mudança de titularidade do direito sôbre a empresa. É sem
8 conseqúências devido à automaticidade da inserção e porque não há pensar-se em ser intuitu
4 personue, no tocante ao empregador, o contrato de trabalho. Se o contrato de trabalho era coletivo,
4 nenhuma diferença surge. Continua a surtir efeitos, a despeito da mudança e até que se extinga.
Se o contrato de trabalho foi intnitn personae, como se, nos estatutos, se prevê que, enquanto viver o sócio A,
tem êsse direito, por ser paralítico, a que alguém lhe conduza o carro

r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
5.076. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE
e o empregado só se vinculou a êsse serviço, o art. 448 não é invocável.
O ad. 448, 1.a parte, do Decreto-lei n. 5.452 não pode dispensar interpretação extensiva, que inclua a
constituição ou a transferência de usufruto, anticrese, locação ou qualquer outro direito de uso e fruição.
Outrossim, os casos de requisição (Constitufção de 1946, art. 141, § 16, 2•a parte>.
Se o Estado concedeu exploração de alguma empresa, com prazo determinado, ou foi com prazo indeterminado,
mas cessou a eficácia, pela cassação ou outra causa, e o Estado tem de dar concessão a outra pessoa, física ou
jurídica, tem-se de verificar se houve autorização para organização duradoura. ou se não houve, bem como, se
houve, qual o propósito do Es tado no tocante à nova concessão (se com o fundo de empresa, ou se sem éle).
Não há, pois, resposta a priori, e devemos afastar atitudes radicais, que Mc distinguem, como ocorre na
doutrina italiana (cf. LUIGI DE LITALA, II Contratto di Uvoro, 5•a ed., 635 s.; PAGLO Gi~co, II Contratto di
lavoro, Trattato di F. VÂSSALLI, 487 s.).
Se houve empreitada, ou subempreitada, ou empreitada de parte de obra, não há mudança na titularidade do
direito sôbre a empresa. Nem outra mudança. O art. 448 do Decreto-
-lei n. 5.452 nAo é invocável.
Se a empresa entrega a outrem o uso e fruíçâo de parte do fundo de emprésa (e. g., o hotel loca o bar a outra
empresa, ou mesmo o ser-viço de restaurante, com o dever, para o locatário, de pagar as despesas), há a
continuTdade do contrato.
No caso de herança jacente, os bens nAo ficam vuoni dommli, mas vacui possessionis. Se herdeiros não
aparecem, ou aparecem e não aceitam a herança, recebe-a o Estado, O curador é apenas administrador. Ocorre o
mesmo em se tratando de patrimônio de concebido, de patrimônio em liquidação coativa e outros casos
semelhantes. Idem, em caso de penhora, enquanto não se dê a adjudicação ou a aquisiçflo em arremataçAo.
A propósito do usufruto, há o problema da extinçdo do usufruto e da situaçâo dos empregados, O domínio
integra-se, pela consolidação. &Ineide o art. 448, lA parte, do Decretolei n. 5.452? Não há resposta para Udas
as espécies. Se, ao se constituir o usufruto, já existiam os contratos de trabalho.
345
nenhum problema surge. Se os contrates foram feitos pelo usufrutuário, a transferência da emprésa criada por
êsse depende do que ocorra entre o proprietário e o usufrutuário (que, aí, não o era da empresa). Se o usufruto
era da empresa, os contratos, que já existiam, volvem a ter como titular o proprietário. Os contratos foram feitos
pelo usufrutuário, no ffiterêsse da empresa, há a incidência do art. 44g, 1•a parte, do Decreto-lei n. 5.452. Pelo
que ficou a dever o usufrutuário, o proprietário não responde.
No caso de locaçâo locação da empresa (arrendamento), não de parte, como de máquinas, ou de salas a
universitas iuriuíni é gerida pelo locatário, que tem dever de crnúinuar a exploração. Ai, incide o ad. 448, 1a
parte, do Decreto-lei n. 5.452, porque não se locou o prédio, ou não se locarani o prédio e as peças, mas a
emprésa. Ai, é preciso que os contratos de trabalho tenham sido no interesse da emprésa, para continuar
eficiente a organização.
Na jurisprudência encontra-se decisão quanto a não ser de invocar-se o art. 448, 1Y parte, do Decreto-lei n.
5.452 se a aquisição da titularidade do direito sôbre a empresa foi em hasta pública (Tomo XXIX, § 3.423, 3>.
A lei não distinguiu, e não podia fazer tal distinção a Justiça do Trabalho. Se houve a liquidação falencial ou
por outro modo concursal e o que se adquire é o que restou, o líquido, então sim: não se adquiriu o direito sôbre
a empresa, mas parte do todo, de que já se excluira o passivo. Dar-se-ia o mesmo se só se houvesse alienado,
sem ser em concurso, parte não essencial.
Não é mudança de titularidade a instalação de filial, sucursal, ou agência de empresa estrangeira, que contrata
empregados de outra emprésa, nào extinta por isso, que era sua agente ou representante.
A instituição autárquica, que faz suas as atividades ante5 desempenhadas por empresa privada, com
3
os mesmos elementos materiais e profissionais, submete-se à regra jurídica do art. 443, 1Y parte, do
4
Decreto- lei n. 5.452. Disse bem WILSON BATALHA, relatQr do acórdão do Tribunal Regional do
6
Traba]ho da 2.~ Região, a 13 de fevereiro de 1948 (R. dos T. do T., 175) “Pouco importa que a sucessora se
apresente como instituição autárquica. Essa circunstância não poderia afastar

r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
5.076. TRANSFERÊNCIA DATITULARIDADE____347

a sucessão alegada, mesmo porque os empregados das instituições autárquicas, quando não beneficiados por
normas tutelares análogas às do funcionalismo público, são abrangidos pelas leis protetoras do trabalho (ad.
‘7•0, d), da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 8.079, de 11 de outubro
de 1945, interpretado a contrario sensu) “.
Se quotas de sociedade por quotas de responsabilidade limitada são transferidas pelo quotista a outrem, há
continuidade, porque não se transferiu o direito sôbre tôda a empresa, só se transferiram os direitos sôbre
quotas, ou sôbre tôdas as quotas.
Foi dito, em acórdão, que a simples compra de navio não caracteriza sucessão. Tem-se de indagar se o
empregado continuou no navio, ou se foi aproveitado pelo vendedor noutro navio, ou em serviço do vendedor
em que pudesse ser aproveitado. No primeiro caso, houve sucessão. Se nenhum dos três casos ocorreu, houve
despedida pelo vendedor, que responde pela indenização, mesmo se falido, ou pelo comprador.
Na jurisprudência, encontra-se acórdão em que se diz que a empresa sucessora não é responsável por lucros
participados, depositados na empresa alienante, ou por multa contratual; mas sem razão: o art. 44g, 1Y parte, do
Decreto-lei n. 5.452 de modo nenhum faz tal distinção; tudo isso se origina do contrato de trabalho, mesmo se
ex lege.
Se há decretação de desconstituição do ato de transferência do direito sôbre a empresa, não há responsabilidade
do que teria sido adquirente, salvo quanto ao que ocorreu durante o tempo da exploração.
Tratando-se de divida do alienante, há solidariedade. A Justiça do Trabalho, devido a acórdão da 1a Turma do
Supremo Tribunal Federal (D. da J., de 19 de julho de 1952), que aludiu ao art. 896 do Código Civil, tem
afastado haver solidariedade entre o adquirente e o alienante; mas com isso deixaria de atender ao ad. 896,
parágrafo único, se a dívida já era do alienante: não poderia êle deixar de ser devedor sem que se respeitassem
os princípios sôbre a eficácia contra o credor da assunção de dívida alheia (cf. Tomo XXIII, §§ 2.852-2.866).
2. MUDANÇA NA ESTRUTURA JURÍDICA DA EMPRESA. A mudança pode ser na organização, e não se
precisa de invocar o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, porque o utente é o mesmo. ~ o caso da sociedade
anônima que aumenta o capital, ou que o reduz, ou da sociedade de que saiu ou em que entrou algum sócio.
Se a sociedade em nome coletivo passa a ser sociedade anônima, ou vice-versa, o contrato persiste, a despeito
da mudança de estrutura.
Mudança na estrutura da empresa ocorre, por exemplo, se a sociedade em nome coletivo se transforma em
sociedade de responsabilidade limitada, ou se a sociedade de economia mista passa a ser sociedade anônima
sem mistidade.
Em verdade, a alusão a empresa, no art. 448 do Decreto-
-lei n. 5.452, não é no sentido subjetivo. A empresa, objeto de direito, impõe que se dê relevância à sua função
em relação aos que têm função no fundo de empresa.
As mudanças de estrutura jurídica são mudanças de titularidade do direito sôbre a empresa sempre que o sujeito
do direito é outro. Então há transferência.
Se não há mudança de titularidade do direito sôbre a empresa, não se transfere a posição jurídica do
empregador, nem, sequer, cessão de crédito, ou assunção de dívida alheia. Seria absurda a invocação do art. 448
do Decreto-lei n. 5.452.
As mudanças de estrutura jurídica da empresa, a que alude o art. 498 do Decreto-lei n. 5.452, são aquelas que
não importam mudança de personalidade e, pois, de titularidade do direito sôbre a empresa. Se houve mudança
de personalidade, mudança de titularidade houve: tipicamente, sucessão por extinção. O art. 448, 1Y parte, é
que incide. Em todo o caso, há transformações que são como mudanças dentro da personalidade, como se a
sociedade não se extingue, prôpriamente, mas apenas prefere outra forma. Não há, aí, continuação de A para B,
mas sim continuacão em A, que tomou outra feição, talvez outro nome.
Se a sociedade irregular se regulariza, não bá incidência do art. 44g, lA parte, mas do art. 448, 2•a parte. Quer
dizer:
mesmo se não houvesse a regra jurídica do art. 44g, 2A parte, a solução seria a mesma.

345
__________1

TRATADO DE DIREITO PRIVADO


Se há fusão de sociedades, ou a) se fundem duas ou mais sociedades preexistentes, ou b) há a incorporação,
numa sociedade, de duas ou mais. O art. 448, ta parte, do Decretolei n. 5.452 rege a espécie a). Não a espécie
b), porque a sociedade incorporante sucede, a titulo universal, à sociedade ou às sociedades incorporadas. Não
se precisa de invocar o art. 448, La parte, porque regem os princípios gerais sôbre a sucessão universal.
Nenhuma relevância tem haver a sociedade incorporante conhecido, ou não, o que havia entre a sociedade
incorporada e o empregado, nem se constava, ou não, dos livros qualquer referência.
Ainda há o caso dos koldings, das concentrações. Ai, nenhuma sociedade se extingue, a despeito de se
concentrarem.. duas ou mais sociedades, sob o regime da fidúcia. Mas há o art. 2.0, § 2.0, do Decreto-lei n.
5.452, onde se diz: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, coptrôle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial,
ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprêgo, solidàriamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. Aí, de modo nenhum se trata de sucessão, ou
de continuidade, 011 de outra razão para se invocar o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452; a regra jurídica é especial
e constitui novidade.
Pode dar-se que a empresa, que estava sob gestão estatal, passe a gestão privada, ou vice-versa. Para que a
relação jurídica de emprêgo escape à incidência do art. 448 do Decreto-lei .n. 5.452, é preciso a) que se haja
feito vefrrão de direito 2JúbhCO (= de funcionarismo público), mas há o passado, que o Estado, se fêz de
funcionário público a relação jurídica, tem de respeitar (e. g., antiguidade no serviço), ou b) que a empresa
privada apenas privatize a situação jurídica, para tôdas as conseqUências, se o Estado não se reservou
disciplinar a situação jurídica. Aliter, se se trata de simples concentração de empresas, ou se o serviço público
foi dado em empreitada.

8.AFASTAMENTO DA INVOCAflILIDADE DO PRINCÍPIO DE CONTINUiDADE. O empregado e o


empregador podem manifestar vontade no sentido de não ser invocável o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452. a) Se
o empregado e o empregador acor
r
4<
5.076. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE849

dam em que, no momento da transferência do direito sôbre a empresa, ou de qualquer acontecimento que possa
ser causa de incidência do art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, mesmo em sua interpretação extensiva, não haja a
continuidade, está afastada a inserção do adquirente. b) Se o contrato de trabalho não é a prazo determinado,
qualquer contraente pode pré-eliminar a continuidade se observa as exigências que a lei faz. Na espécie a), tem-
se distrato. Na espécie b), há denúneia vazia, com os mesmos requisitos que a lei exige, observado, portanto, o
princípio da incoercibilidade (cf. LUISA lUvA-SANSEvERJNO, Diritto dei Lavoro, 99 e 215). Se, no
momento de poder ser invocado o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, o empregado está fora do trabalho por
doença, acidente, ou serviço militar, ou por outra causa pela qual não é responsável o empregado, a prestação
que o empregador devia é devida pela pessoa que se insere no contrato de trabalho como empregador.
Se não era devida, óbvio é que não a deve o que passa a ser empregador, mesmo se não se afasta a incidência do
ad. 448 (e. g., em caso de licença do empregado). Daí poder voltar ao serviço até que se extinga o contrato por
prazo determinado, ou por prazo indeterminado.
Antes de qualquer mudança, que daria ensejo a invocar-se o art. 448 do Decreto-lei n. 5.452, pode o
empregador, não havendo prazo determinado, denunciar o contrato, mediante o aviso prévio a que se refere o
art. 487, como pode denunciá-lo o empregado.
Com a inserção do nôvo empregador, o contrato continua, e o art. 448 não distingue empregador e empregado,
O empregado, salvo se intuitu personae a vinculação, está adstrito ao cumprimento (contra, de iure condendo,
DOMENICO PERETTI GRIVA, Ii Rapnorto di impiego privato, 411>. Temos de considerar intuitu personae o
contrato de trabalho jornalístico se a empresa é de determinada convicção política e há mudança radical, mas,
aí, a denúncia somente pode ser feita por parte do empregado.
Se o empregador quer despedir o empregado, antes de passar a outrem o uso e fruição da empresa, tem de
denunciar o contrato de trabalho, de acôrdo com os princípios e com as conseqUências relativas à espécie.

1
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
350
O contrato de trabalho não tem, de ordinário, caráter pessoal. Se o tem, muda a solução do problema (ao que,
parece, FRANCESCO FERRARA .IUNIOR, La Teoria giuridica deiVAzienda, 368, não atendeu).

4. SUCESSÃO NA DÍVIDA. Pode ocorrer que, em vez de haver continuação do contrato, haja apenas
continuação na dívida ou nas dívidas ao empregado. A pessoa que sucede na titularidade do direito sôbre a
empresa passa a dever o que a outra devia, mesmo que se interrompa o’ contrato, O contrato não continua com
uma, nem com a outra, pôsto que a divida persista para o alienante e continue contra o adquirente.
No tocante a quantias que, fora do estipulado inicialmente, presta o empregador, cumpre que se distinga do que
tem caráter retributivo o que apenas se há de considerar gratificação não inserível na retribuição.
Se o empregado poderia exigir a quantia e já havia permanecido o tempo suficiente para exigi-la, o sucessor na
titularidade do direito sôbre a empresa tem de pagá-la. Idan, se completou o tempo com o trabalho ao nôvo
empregador, Daí a pretensão à prestação do que é remunerativo, ou da diferença, se o sucessor prestaria menos,
conforme o seu contrato.
Tem-se de pôr em relêvo que o nôvo titular do direito sôbre a empresa é devedor do que o anterior devia por ter
despedido o empregado, O contrato não continua, mas continua a dívida, mesmo se o sucessor ignorava a saída
do empregado, uma vez que não devia ignorar (e. g., no escritório da empresa estava a carteira profissional, cf.
MARIO GHmON, L’Ini prenditore, tini presa e t’Azienda, 255). O ônus da prova do conhecimento ou da
presunção de conhecimento incumbe ao empregado (BRENO MAZZARELLI, 1 Rap~porti di lav oro nel tras
ferimento dell’azienda, 96>. A situação para o adquirente é assaz delicada, se os livros da empresa
desapareceram, porque é de presumir-se a fraude.
Se, com a mudança da titularidade, muda o lugar em que se presta o trabalho, isso há de ser considerado para
que não se dê diminuição na retribuição, como se os gastos <~c passagem são maiores.
r
§ 5.077. JUSTIÇA DO TRABALHO
351
Os direitos que no futuro teria o empregado não podem ser pré-excluidos, se o antecessor do empregador não o
poderia fazer, inclusive se está em causa a idade.

5. LIBERAÇÃO DO NÔVO TITULAR. Libera-se o titular do direito sôbre a empresa se algum negócio
jurídico extintivo ocorre, como o de novação, o de renúncia, ou ato-fato jurídico, qual o pagamento. As
quitações podem encobrir doação ou serem concernentes a pagamento feito. Deve-se evitar a concepção de
negócio jurídico liberatório que se distinga dos outros (cf. DoMENIco NAPOLETANO, Le Quitanze
liberatorie nel diritto dei tav oro, 49). O direito à remuneração e outros direitos são irrenunciáveis. Pode o
empregado renunciar à continuidade, permanecendo devedor o alienante da empresa. A renúncia à continuidade
ou é pelo empregado, ou, em caso de contrato coletivo de trabalho, feito sindicalmente, pelo sindicato. Quanto a
renúncias que atinjam regras jurídicas cogentes, somente se há de admitir se só ao sindicato foi permitido isso,
o que de certo modo faz derrogável o que seria jus cogens (cf. GIORCIo DI SEMO, II Contratto coltettivo di
lavoro, 139). Quanto à derrogabilidade do que se pôs, sem ser cogente, no contrato coletivo de trabalho, é
questão de interpretação dos podêres do sindicato e dos próprios têrmos do contrato coletivo de trabalho.

§ 5.077. Justiça do Trabalho

1.COMPETÊNCIA, NATUREZA E DADOS HISTÓRICOS. Na esteira do anterior Decreto n. 21.761, de 23


r
de agôsto de 1932, art. 13, diz o art. 625 do Decreto-lei n. 5.452: “As divergências e dissídios resultantes da
aplicação : ou inobservância dos contratos coletivos não dirimidos pela Justiça do Trabalho”. Trata-se de
princípio 3 constitucional (Constituição de 1946, ad. 123 e §§ l.~ e 2.0; antes, Constituição de 1934, art. 122,
e 5 Constituição de 1937, art. 139).
2
2.ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO E DIREITO PENAL. San
crimes contra a organização do trabalho: a) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a exercer
ou não exercer arte, oficio, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em
determinados dias

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

(Código Penal, art. 197, 1), a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou
paralisação de atividade econômica (art. 97, II) ; b) constranger alguém, mediante violência, ou grave ameaça, a
celebrar contrato de trabalho; ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima, ou produto
industrial ou agrícola (art. 198) ; c) constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou
deixar de participar de determinado sindicato ou associação profissional (art. 199)
d) participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa ou contra coisa
(art. 200)
e) invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o
curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nêle existentes ou
delas dispor (art. 202> f) frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho
(ad. 203); g) frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho (art.
204) ; Iii) exercer atividade de que está impedido por decisão administrativa (art. 205) ; li) aliciar trabalhadores
para o fim de emigração (ad. 206) ; i) aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade
do território nacional (ad. 207).
No ad. 201, diz o Código Penal que é crime contra a organização do trabalho participar de suspensão, ou
abandono coletivo do trabalho, provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo. A
marca fascista e nacional-socialista ressalta, tal como a Exposição de Motivos quis ressaltar, feita pelo mesmo
autor do ad. 139, 2•a alínea, da Constituição de 1937. Sobreveio a Constituição de 1946, art. 158.
CAPÍTULO II

CONTRATOS NORMATIVOS DE TRABALHO

§ 5.078. Conceito e natureza dos contratos normativos

1.ORGANIZAÇÃO INDUSTRIAL E COMERCIAL. Com o desenvolvimento contemporâneo das indústrias e


a intensificação interna, internacional e intercontinental do comércio, os que trabalham e os que têm empresas
industriais e comerciais organizam a produção e a atividade distributiva, para que os resultados correspondam
aos propósitos de ganho e aos planos de expansão. Os cartéis, os trustes, as convenções normativas, os
sindicatos e os contratos coletivos tinham de surgir e de adquirir importância econômica, jurídica e política.
Não seria bastante que os empregados e os empregadores se associassem, que as suas associações se pusessem
em contacto e dêsses contactos resultasem contrato entre os sindicatos, órgáos dos associados, com a
característica coletividade dos associados. Os contratos coletivos não bastariam, nem, por vêzes, seriam
praticáveis.
Não se podem reduzir tôdas as convenções (ou acôrdos) de trabalho a contratos de trabalho (= contratos sôbre
prestação de trabalho e contraprestação), mesmo porque, entre as convenções que dêles se distinguem, estão as
próprias convenções normativas, a que hão de obedecer os contratos individuais ou coletivos de trabalho.
2.CONCEITO DE CONTRATO NORMATIVO. O contrato normativo disciplina, norma, traça. Antecipa o que
se há de tomar como cláusulas. O esquema deixa vazios, que só os contratos

previstos enchem. Em relação às regras jurídicas legais, o contrato normativo somente contém o
que integra, dispositiva ou interpretativamente, o que a lei deixou ao auto- regramento da
vontade. O ins cogens há de ser respeitado pelo contrato normativo como o seria, necessâriamente, pelos
contratos previstos. Está sujeito a tôdas as regras jurídicas sôbre invocabilidade.
Quando alguns juristas dizem que a função do contrato é sempre dispositiva, e não normativa, e com isso
querem condenar a expressão “contrato normativo”, diminuem a extensão da normatividade, de jeito a fazê-la
somente regramento jurídico, somente fonte de direito. Há equivocidade, mas sê-mente há equivocidade no
emprêgo da expressão “contrato normativo” se o sentido que se dá a norma é o de regra juridita. As normas de
origem estatal é que são regras jurídicas, ou, se se prefere, normas jurídicas. As normas que se inserem nos
contratos não são normas jurídicas. Regras jurídicas são regras legais ou regras assimiladas às leis. As normas
que resultam da conclusão de contrato normativo não no são. Pode ser que haja estatalização, mas êsse é outro
problema: já sup5e o plus da legalitariedade, a delegação, assunto que teremos de versar, no lugar próprio, a
propósito do art. 159, in une, da Constituição de 1946.
Embaraçou, por muito tempo, a conceituação exata do contrato normativo, terem juristas falado de
“convention-loi” (e. g., LÉON DUGUIT, Les Trans formations du Droit publie, 129), ou “contratto-legge”, ou
contrato-instituição. Uma vez que se parta da noção de normatividade, que de modo nenhum é peculiar à teoria
das fontes do direito, a expressão “norma” supóe a adjetivação: norma legal, norma decretal, norma judicial,
norma negocial.
De ordinário, o contrato normativo regula futuros contratos individuais ou coletivos. Pode dar-se, porém, que
êle atinja contratos já concluidos, ou contratos simultâneamente concluidos. Devemos evitar chamar a êsses
contratos regulados “contratos individuais”, porque essa expressão é mais própria para os contratos a que se
refere a distinção “contratos individuais” “contratos coletivos”.
No contrato normativo, pré-regula-se, não se pré-contrata. Disciplinam-se, contratualmente, futuros contratos.
Não se sai do campo das manifestações de vontade, de modo que se esteja no campo das fontes do direito. As
fontes do direito passam por cima, como as aeronaves, e carimbam, de cima, suportes fácticos, em que podem
estar manifestações de vontade, porém nem sempre estão manifestações de vontade (e. g., regras jurídicas sôbre
nascimento, ou morte, ou avulsão). Os contratos normativos, não. A despeito de traçarem estradas, caminhos,
marcarem pontos de parada e fecharem portões, são como veículos terrestres, que pré-disciplinam,
contratualmente, as manifestações de vontade negociais. É absurdo dizer-se, como faz FRANdESCO
MESSINEO (Contratto normativo e contratto-tipo, E’ncíeiopedia dei Diritto, 10, 118>, que o contrato
normativo encontra o seu fundamento em delegação de poder normativo. Fêz bem a Constituição de 1947, arts.
157, XIII, e 159, in fine, em distinguir o contrato que o sindicato conclui ou que os sindicatos ou outras
associações concluem e as “delegações pelo poder público”.
O emprêgo da expressão “contrato normativo” vem, especialmente, de Huao SINZHEIwIER (Der korporative
Arbeitsvertrag, 1, 107>, inclusive em geral (fora do direito do trabaibo). Cf. ALFRED HUECK (Das Recht des
Tarifvertrages, 24 s.; Normenvertrãge, Jherings Jahrbiieher, 74, 36 s.). Se o contrato normativo é contrato
normativo de trabalho, o que se estabeleceu foi para ser seguido pelos futuros contratos individuais ou coletivos
de trabalho. Os contratos de tarifa são típicos, uma vez que por êles se predetermina o preço do trabalho e o que
se há de considerar trabalho remunerável. A expressão “Tarifvertrag”, no direito alemão, tem sentido a que
devemos referir-nos oportunamente. Não a ponhamos em uso sem conceito exato. No direito alemão, há o
elemento da normatividade, ao lado da coletividade no tocante aos trabalhadores. Há a opinião que faz de tal
contrato fonte de direito (WALTER KASKEL, Zur Lekre von Tarífbnwh, 3 5.; Huco SINZEEIMER, Grundziige
des Arbeitsreckts, 2•a ed., 257 8.; ALFRETJ HUECK, Tarifrecht, 15 5.; DECHANT, Der Kollektivvertrag naeh
ôsterreiekisehem und deutsohern Reckt, 22 8.;
HANS CARL NIPPERLEY, Lehrbuch, 1, 135 s.). Nem no direito brasileiro nem no direito alemão seria de
admitir-se.
Não há razão para repulsa à expressão “contrato normativo”, porque seda reveladora de conceito demasiado
restrito de “norma” e de mentalidade regressiva aos tempos em que não se distinguiam lei e negócio jurídico.
Quanto a “acôrdo normativo”, o argumento maioc a favor dessa expressão é o de haver acôrdos normativos que
não vinculam à observância das normas. Mas, em caso de se acolher tal argumento, o que seria de assentar-se
seria haver acôrdos normativos que são contratos e acôrdos normativos que não no sao. O conceito de contrato
normativo já exerce função intercaiar: é mais, em vinculação, do que o acôrdo normativo (senso estrito) e
menos do que o vulgar dos contratos.
Uma das conseqúências da terminologia, com a conceituação adequada, está em que os princípios gerais sôbre
os contratos também incidem no tocante aos contratos normativos. Idem, se normativos de trabalho.
O contrato normativo pode ser unilateral (por exemplo, o contrato de cartel), ou plurilateral, a partir do
bilateral, que é o mais freqúente.
No contrato normativo unilateral, um dos figurantes se vincula à normatividade preestabelecida, quando
concluir contratos com outro figurante, ou com outrem. No contrato normativo bilateral, vinculam-se à sua
observância ou às suas indicações os dois figurantes. No contrato normativo plurilateral, há três ou mais
figurantes, que se vinculam, quer interna quer externamente, isto é, quer entre êles, quer entre êles e outras
pessoas. Em tôdas as espécies aparece a função organizatória, mas ela assume muito maior relevância nos
contratos normativos plurilaterais.
(A contratualidade não é elemento essencial da norma negocial. Pode haver manifestação unilateral de vontade,
pela qual alguém se vincule a seguir determinadas normas em qualquer negócio em que haja de figurar. Aí, só
uma pessoa, física ou jurídica, se vincula e sem que outrem haja figurado no negócio jurídico.)

3. NORMATIVIDADE E REGRAMENTO JURÍDICO. O conceito de normatividade é mais vasto do que o de


regramento
si
jurídico. Há normas negociais e normas jurídicas. Essas éque são as regras jurídicas; e a normatividade jurídica
só tem de comum com a normatividade negocial a qualidade da regulaçâo. Quando alguns juristas ficam a
querer que as normas estabelecidas em negócios jurídicos se considerem regras jurídicas apagam a adjetivacão
e criam confusões. embaraçantes da tóda a ciência do direito. Quando se alude a norma jurídica negocial sé se
pode entender norma negocia] juridicizada; isto é, norma negocial que a lei fêz regra jurídica. Jurídica, porque
entra no sistema jurídico. Negocia], por sua origem primeira.
A assimilação da normatividade oriunda dos contratos ànormatividade legal chega ao auge naqueles juristas que
pensam em poder de qualquer núcleo social (instituição> a legislar para si mesma: lei não seria só a que o
Estado faz, lei que as pessoas privadas fazem ou que fazem pessoas públicas que não podem legislar (senso
estrito) seria lei originária, independente de função estatal. Nesse caminho, que faz tábua rasa da história e das
distinções mais comezinhas, está, por exemplo, SANrI ROMANO (L’Ordinamento giuridico, 98; Frouinmenti
di un Dizionaiio giznidico, 15 s.). As normas que os figurantes do contrato normativo criam não são lei, não são
estatais, nem se pode pensar em delegação estatal se tal delegação não houve. São extraestatais. Supõem
autonormatura e “querem” nonnação de vontades (formatura., normatio, vêm de norma, esquadro, de
yv6~*o~a, porque quem norma mostra, faz conhecer). A lei, estatal, e as outras fontes do direito vêm de cima,
são heteronormas, mesmo quando são regras de jus dispositi,rum ou de lus interpretativum. A despeito da
normatividade, e’ contrato normativo foi, é e continua negotium. A lei, mesmo se regimento interno, sobrepõe-
se, porque as “vontades” foram ao aparentes e tiveram o fito de acertar, de impor o que parece melhor: os votos
dos deputados ou dos membros de côrte de justiça, que redigem regimento interno, são mais como os votos de
julgamentos do que expressões de associação que concluem contratos normativos. Porém a legislatividade, em
tais espécies, passa à frente.
Nem o contrato coletivo nem o contrato normativo de trabalho entram no direito público. Trata-se de negócios
juri(11005 Drivatístícos (RoMAN Boos, Der GcsamtavbeíI8vertraq

nach. schzveizertsúIze,,~ Rceht, 214 s.; WALTER KASKEL, Das neue ArbuHsreúht, 16, nota 1; HANS CARL
NIPrEIinrY, Kontrahierungswang, 11), e não publicísticos (sem razão, H. TRIEPEL, Vdlkerrecht und
Landesreoht, 43; FRITZ FLEINER, liistitutionen des deutg’§t,cn Verwaltungsrechts, 4•a ed., 82; JULIUS
HATSCHEK, JnStl.tNtin?2tfl des deutschen und preussischen Ve tu’cíltungsrecltts, 70).
A teoria privatística afasta que se considere negócio jurídico de direito público o contrato normativo de
trabalho. Isso não significa que não se possa admitir o contrato normativo de trabalho feito pelas entidades
estatais, dentro do direito público (e. g., ERwIN JAGOBI, &rundlekren des Arbeitsrechts, 272 s.>.
A teoria publiciistica tem-no caso de direito público.
Tal teoria é falsa (e. g., DECHANT, Der Kollektivvertrag nach. ôsterreickisckern und deutsohen .Recht, 34).
A teoria que dá o contrato normativo como continente de regras jurídicas, dita teoria legal ou teoria do
contrato nornuz.tivo lei (Gesetzestheorie>, tem de ser repelida.
A teoria do contrato normativo puro negócio jurídico bilateral ou plurilateral (teoria do contrato> somente
atribui ànorma algo que, no plano negocial, corresponde à regra jurídica, porém não é, de modo nenhum, regra
jurídica.
Sublinhemos que considerar-se regra jurídica a norma do contrato coletivo normativo (teoria legal ou teoria
do contrato normativo lei> e ao mesmo tempo colocá-lo no direito privado envolve contradição, que não
evitaram muitos juristas.
A teoria intercalar, que faz do contrato normativo de trabalho ato administrativo qualificado, também não pode
ser admitida e revela reminiscência dos sistemas totalitários <e. g., WALTER RASKEL-HERMANN
DERSCH, Arbeitsreckt, 4•a ed., 120; 5•a ed., 97; HERMANN DERSCH, Festsckrift flir HANS CARL
NIPPERDEY, 223).
O contrato normativo exerce função capital, em se tratando de Direito do Trabalho, a propósito de contratos
coletivos de trabalho. Mas, nem todos os contratos coletivos de trabalho são normativos, nem há somente
contratos normativos em contratos coletivos, nem somente para observância em contratos coletivos.
Ocontrato normativo aparece como algo entre o contrato de serviços ou de trabalho, própriamente dito, e a lei.
Não deixou de ser contrato e, a despeito de tôdas as aparências, não se fêz lei.
O contrato coletivo não é só contrato coletivo de trabalho. Nem é só contrato normativo o contrato normativo
de trabalho. Esse é assaz importante, na ciência do direito; não éúnico. Há os contratos normativos de preços,
em que sao os produtores e vendedores, ou só os produtores ou só os vendedores, que concluem. Há os
contratos normativos entre Município, Estado-membro ou a União e companhias de serviços ao público.
Tôdas as empresas têm os seus planos de pessoal, com os esboços ou minutas de contratos, sem que mesmo
unilateral-mente se vinculem ao que inseriram. Não há negócio jurídico. Nem oferta ao público. O que pode
acontecer é que alguma pessoa se empregue (peça o emprêgo ou o aceite>, sem fazer contrato escrito, ou sem
no fazer com tôdas as cláusulas essenciais. Então, o esbôço ou minuta pode ter sido conhecida pelo figurante e
se haja de admitir que houve a respeito acôrdo de vontades. O assunto aqui não nos interessa. Não se pode
pensar em normatividade, mesmo unilateralmente criada.
Muito diferente é o que acontece quando a empresa publica módulos e declara que se vincula a observá-los,
porque então há norma oriunda de manifestação unilateral de vontade. Teremos ensejo de falar dos acórdos de
e-mprésa e das declaracões unilaterais de vontade das entrOsas.

4. FUNÇIO DO CONTRATO NORMATIVO. O contrato normativo não é fonte de regras jurídicas. Fonte êle
é, sempre, de normas interiores à vontade, pôsto que regrem exercício de manifestação de vontade. A sua
função disciplinar não élegal, nem semelhante ou idêntica à das regras jurídicas contidas em decretos,
regulamentos (estrito senso), regimentos internos e outras fontes do direito. O contrato normativo supõe, no
momento da sua conclusão, autonomia privada, auto
-regramento da vontade: êle a exerce, para discipliná-la e, sem sair do âmbito da atividade privada, restringi-la.
Os que entendem pôr os contratos no rol das fontes de direito, com propósitos de inovação, volvem aos tempos
em

7-
260TRATADO DE DIREITO PRIVADO

que se poderia dizer que os acôrdos têm “fôrça de lei” (e. p., Código Civil francês, art. 1.372), ou que os
contratos são “lei entre as partes”. Tem-se de repelir tal concepção regressiva. O contrato não é direito objetivo,
não é fonte de direito.
5.NATUREZA DO CONTRATO NORMATIVO. O contrato normativo estabelece as regras que têm de ser
seguidas (ou podem ser seguidas) pelos que conclueni os contratos por êle previstos (contratos vinculativos de
prestações e contraprestações, sejam individuais sejam coletivos). Os contratos prevwtos ou já se concluíram,
ou se vão concluir. Se os contratos previstos não se concluíram, nem v~m a ser concluídos, fica sem objeto o
contrato normativo (ALFEED HUECK, Normenvertrãge, .fherings Jahrbiicher, 74, 37). Tal o conceito preciso.
Cumpre que se não Confunda o contrato normativo com o pré-contrata (erradamente chamado “contrato
preliminar”). Mesmo quando êle é somente para contratos futuros, a preliminaridade láctica não o faz pré-
contrato. Quem conclui pré-contrato vincula-se a contratar, a concluir o contrato previsto ou os contratos
previstos. Não quem apenas conclui contrato normativo, O figurante ou o incluso no número dos que foram
presentados, por exemplo, pelo órgão sindical não tem dever de concluir contrato e pode dar-se, porque é o
normal, que apenas, se quer, conclua contrato com observância das normas.
As opiniões oye assimilam os pré-contratos, ditns, por muitos, contratos preliminares (~ às vêzes, não são
contratos!), a contratos normativos, são insustentáveis. No contrato normativo, nenhum dos figurantes se
vincula a contratar, Nele, há pactum de modo co’ntrahendi (cf. DOMENICO BARBERO, Dei Contratto-tiPo
nel diritto italiano, 2; FRANCESCO 7ERRAXk, Teoria dei Contratti, 368), e não pactum de contrahendo.
Pode dar-se que o contrato normativo contenha cláusula de dever de contratar, mas, aí, inseriu-se pré-
co’ntr<tt<n a normatividade passa a ser manifestação de vontade pré-vinculativa. Há pré-contrato com
estabelecimento de normas, que é o que mais ocorre nos contratos entre entidades estatais e empresas de
serviços ao público. A nonnatividade é apenas um dos expedientes do pré-contrato que se conclui. Ê grave êrro
confundir-se o contrato normativo com o pré-contrato.
.4
§§ 5.078-5.052. CONTRATOS NORMATIVOS DE TRABALHO 861

Por outro lado, o contrato normativo pode ser bilateral (prestacional e contraprestacional) ou unilateral
(prestacionaU. O contrato normativo que dá normas para os vendedores e compradores, para os locadores e os
locatários, para os transportadores e os transportados, para os empregados e os empregadores, é bilateral; o
contrato normativo somente para os mutuantes, não: é unilateral.
Em relação aos contratos previstos, o contrato normativo pode perder toda a sua relevância se os contratos
previstos já foram concluídos e observaram as normas.
O contrato normativo, em princípio, é contrato de execucão cturadoura. Atendem às suas cláusulas, às normas,
os sucessivos contratos que se concluírem, como os contratos simultâneos, ou mesmo os que tenham de ser
atingidos, a despeito de já estarem concluidos.
Se o figurante ou alguém que tenha pretensao ao respeito do contrato normativo não consegue que os outros
figurantes ou os figurantes se atenham às normas, podem ir contra os que se vincularam, pelo inadiniplemento
ou pelo adimplemento ruim. Claro que aqui supomos não se tratar apenas de linhas justas, nem de contrato
normativo de vinculasão imediata.
A vinculação é ao atendimento das normas, se contratar; não, a contratar. A obrigação consiste em obrigação de
fazer, e não em obrigação de contratar. O ad. 1.006 do Código de Processo Civil não tem cabimento.

6.CONTRATO NORMATIVO E USOS wcÃxs. É preciso que não se contundam com os usos locais os
contratos normativos (KoMPE, Zur Frage úber die Kodifikationefl der Piatz-IJsances, Zeitschrift fiir das
gesamte Handelsredit, VIII, 344; DOvE, Subjektive Elemento bei der Q6vgohnheitsbilduflg, Juristisebe
Wochenschrift, 45, 344; SCHREIBER, Mandeis brduche, 1 s. e 69 s.). O contrato normativo é acôrdo,
convenção, s&bre cláusubis contratuais que hão de ser observadas na concepção dos contratos. Os usos
comerciais são usos que se colheram em cainaras comerciais ou por outro meio, o que os faz mais conhecidos e
consultáveis. Pode ocorrer que se insiram na lista, ou consolidação dos usos comerciais, normas que constaram
de contratos normativos e se tornaram “usuais”, como pode acon

r
862TRATADO DE DIREITO PRIVADO

tecer que em contratos normativos se incluam usos, o que, de ordinário, tem função explicitativL
O conteúdo do contrato normativo pode tornar-se uso do tráfico (uso do comércio, uso do lugar). Se tal
acontece, há dois esquemas iguais, ou semelhantes de manifestação de vontade. O contrato normativo pode
supor alguns usos, ou afastá-los, ou modificá-los in casu.
Também é possível que as normas do contrato normativo, ou de alguns contratos normativos, se tornem regras
juridicas de direito costumeiro, ou de direito escrito. Porém algo nôvo sobreveio que nada tem de contratual.

7.CLÁUSULAS DO CONTRATO NORMATIVO DE TRABALHO. Os figurantes do contrato normativo de


trabalho podem estabelecer que as normas que redigem sejam co gentes (imperativas, proibitivas), ou dis
positivas, ou interpretativa». É-lhes dado determinar a data do início e a da terminação da eficácia e os limites
pessoais e espaciais da eficácia.
A eficácia pessoal normativa do contrato coletivo pode ser circunscrita por alguma cláusula que pré-exclua
algum empregado ou alguns empregados, como se ficasse de fora os que apenas trabalham eventualmente
chamados.
A cláusula pela qual os empregados prometem não constituir contratos individuais de trabalho com outras
empresas em caso de igualdade de vantagens ou de mesmas vantagens éobriqacional, e não nor’nzativa.
§ 5.079. Espécies de contratos normativos
h
1. £ILATERAXÃDAUE E UNILATERALmADE, CONTRATO UNIINTERESSIVO E BUNTERESSIvO OU
PLURIINTERESSIVO. O contrato normativo de compra-e-venda é bilateral; o contrato normativo de
vendedor é unilateral. Aquêle, a despeito da bilateralidade, pode só ser feito pelos compradores, ou pelos
vendedores. A despeito das futuras prestações e contraprestações, o contrato normativo pode ser do interesse
apenas dos que prestam, ou apenas dos que contraprestam. (As palavras são para exprimirem as coisas, e não as
coisas para serem expressas por palavras. Daí têrmos de distinguir unilateral e bilateral, uniinteressivo e
biinteressivO ou pluriinteressivO.) O
4§ 5.078-5.082. CONTRATOS NORMATIVOS DE TRABALHO 363

contrato normativo uniinteressivo é como se fôsse negócio jurídico unilateral, a despeito de ser contrato.
O contrato normativo de trabalho pode ser feito por trabalhadores ou recebedores de trabalho, ou trabalhadores
e recebedores de trabalho. Ali, há a unlinteressividade; aqui, a biinteressividade. Qualquer dêles, porém, é por
seu objeto previsto, bilateral (cf. APREU HUECLC, ~ormenvertrãge, Jherings Jahrbiicher, 74, 40 s.). Não, em
si.

2. UNLINTERESSIVIDÂDE E BIINTERESSIvIDADE. A pluriinteressividade é rara, mas é possível (contrato


normativo de assembléia geral que regula associativídades interiores). A uniinteressividade ocorre se, por
exemplo, os trabalhadores, por seu sindicato, ou por sua reUnião acidental ou convocada, estabelecem normas
para os seus futuros contratos. É um dos pontos mais altos da liberdade profissional ou da liberdade de reUnião.
Há o contrato normativo sindical e o contrato normativo simples (einfacher Normenvertrag) ou pessoal. A
biinterissividade atende a que as normas foram elaboradas pelos que prestam e pelos que contraprestam, sem
ser de afastar-se que se juntem no contrato os que dão em mútuo e os que tomam em mútuo. Os contratos
normativos de sindicatos de trabalhadores e de empregadores são, em princípio, contratos normativos
biinteressivos.
A sindicalidade pode ser de um só lado, a despeito da biinteressividade (e. g., o sindicato dos trabalhadores põe-
se em contrato normativo com a empresa), como pode ser de ambos (e. g., o sindicato dos trabalhadores e o
sindicato dos empregadores).
Pode acontecer que, de um lado, ou de ambos (difícil de ocorrer), exista entidade estatal ou paraestatal, que
contrate ~5iO5 interessados (aqui, não nos cabe examinar os casos de presentação, ou de representação legal,
ou de limitação da capacidade, assunto de direito público).
A distinção entre contrato normativo simples e contrato normativo sindical assume grande importância quando
se trata de contrato normativo biinteressivo. Se untinteressivo o contrato normativo, de regra é menor a sua
função. Pode dar-se que a biinteressividade seja através de entidade esta-

tal, ou parestatal, ou de repartição ou conselho, com o reforçamento da eficacia.


3. CLASSIFICAÇÃO. O contrato normativo pode ser unhinteressivo ou biinteressivo. Pode ser
sindicaL 3 (associacional) ou não-sindicaL (não-associacional). A sindicalidade pode ser de um só lado, ou de
ambos. 6
Tem-se 6 de evitar qualquer confusão entre figurantes do contrato normativo e figurantes dos contratos
previstos.
Quem conclui o contrato normativo ou quem é membro da associação ou sindicato que o concluiu e tem de
receber-lhe a eficácia, são os intra-interessivos ou interessados interwres. Os que recebem ou podem receber a
eficácia, sem terem sido figurantes ou membros da associação ou sindicato que conclui o contrato normativo,
são os ezrtra-interessivos ou interessados exteriores (Aussenseiter).
A empresa pude estabelecer, individualmente, regramento normativo com os empregados ou com o sindicato de
empregados. Pode mesmo, em negócio jurídico unilateral, vincular-se a determinadas normas, que funcionam
como se fêssem regulação “constitucional” de empresa, ou cerne mesmo dos seus estatutos.
As normas de trabalho, se trabalhadores e empregadores não chegam a acôrdo no tocante às punctações do
contrato normativo, podem resultar de arbitragem. Então, a vinculação tcm tôda a eficácia, por se tratar de
deci.sâo, salvo, e. g., quanto ao tempo de trabalho, assunto que depende da lei.

4. ESPÉCIES DE CONTRATOS NORMATIVOS QUANTO AO CONTEUDO. Os contratos normativos ou


são a) contratos normativos de linhas justas (Richtlinienvertrãge), ou são b) contratos normativos criadores de
laços vinculantes (schuldrechtliche Normenvertrãge), ou e) contratos normativos de eficácia imediata
(rechtsverbindliche Normenvertrãge).
Nos contratos criadores de laços vinculantes, os figurantes não se restringiram à concepção de linhas justas, que
re possam seguir: estabelecem normas que devem ser seguidas; portanto, vinculam os que tiverem de contratar.
Podem sr unilaterais; ou plurilaterais <quase sempre bilaterais), ti ou sem caráter corporativo.
9
Nas espécies a> e b), os contraentes futuros ainda não se vincularam, pôsto que, em a), possam e, em b), devam
vincular-se. Nos contratos normativos de eficácia imediata, que compõem a espécie c), as normas já se
estabeleceram como conteúdo dos contratos; portanto, já se firmaram, indepen
• dentemente de qualquer vontade dos que venham a contratar. A respeito delas houve pré-conclus.do, o que as
distinguem das cláusulas que tenham de ser atendidas, que são as da espécie 6), como das cláusulas dos pré-
contratos, que apenas são cláusujas de promessa de conclusão.
A eficácia dos contratos normativos de eficácia imediata, que poderíamos chamar contratos normativos pré-
vinculantes, é autonuitice. Aqui, a inafastabilidade suscita problema delicado: j,podem os que figuram em
contrato normativo pré-vincolante “contratar” sem que respeitem a pré-vinculaçáo? A resposta é negativa,
porém não é aí que está a dificuldade de atitude de quem examina os casos em que algum figurante contratou
sem atender a que estava vinculado. Uma opinião vê na infração da norma o mesmo que ocorre com a infração
de regra jurídica: a nulidade (Código Civil, art. 145, V; Código Civil alemão, ~ 134). Aí, a expressão “nulidade”
estaria extrapolada, abrangendo infração de lei e infração de estatuto ou outro negócio jurídico. Se, por
exemplo, o órgão de sociedade pratica atos para os quais não tem podêres, o que se passa é que não >irescnt
ou, como o mandatário, que faz aquilo para o qual não se lhe outorgou poder, não representou. Se alguma regra
jurídica houvesse estabelecido a sanção de nuli(lado, entende-se que nula seja a cláusula ou nulas sejam as
cláusulas ofensivas do contrato normativo pré-vinculativo (cf. ALFRED HUECK, Recht de» Tarifvertrages, 94
s.,~ HANNA KATZ, LiIúken int Arbeitsvertrage, 68). O que se há de assentar, para a ordinariedade dos casos, é
que o contrato que se concluiu após o contrato normativo pré-vinculante contém o que êsse estabeleceu e
qualquer cláusula contrária é ineficaz.
O contrato normativo pode ser apenas de linhas justas, esquema para futuros contratos, mais do que módulo ou
forvi viário e menos do que os outros contratos normativos.
Os contratos previstos podem ser entre os figurantes do contrato normativo, ou entre figurante e não-figurante
(Missenseiter), ou entre não-figurantes.

r
TRATADO DE DIREITO PRIVADO
§ 5.080. EFICÁCIA E VALIDADE DO CONTRATO NORMATIVO 367

Se o contrato normativo é unilateral, os figurantes que não se vincularam são tratados como os não-figurantes,
porque, se disséssemos, como ALFRED HUECK (Normenvertràge, Jherings Jahrbiicher, 73, 100), que não
poderia ser entre figurantes, faríamos unilateral o negócio jurídico normativo e não unilateral o contrato
normativo.
Para os que não são figurantes, o contrato de linhas justas tem grande interesse. Quase sempre se trata de
contrato com o público, ou, se os pressupostos se compõem, de negócio jurídico unilateral, o que retira a
distinção entre figurantes e não-figurantes.
Se o contrato normativo é vinculativo obrigacionalmente, ou se estabeleceu normas imediatamente eficazes,
quem ficou de fora não se pode considerar vinculado.
No caso de contratos normativos de linhas justas, há a suposição de que os estranhos, que conheciam o texto, o
admitiram, salvo ressalva no contrato que se conclui (Huco SINZUEIMER, Der korporative
Arbeitsnormenvertrag, II, 35 s.; HANNA RATZ, Lúcken im Árbeitsvertrage, 150).
,‘,t contrato o acôrdo de linhas justas, ou acôrdo que não se pode assimilar aos contratos, porque nenhum
vínculo dêle resultou senão o vínculo de ter escolhido aquelas linhas consideradas justas? A resposta no
segundo sentido, que é radical, deixa a dúvida sôbre tratar-se ou não de negócio jurídico. Em verdade, porém,
há vinculação: a vinculação de não apresentar como justas outras linhas, enquanto não se revogar ou distratar o
acôrdo. ~ Não seria contrato o acôrdo de indicar como justas determinadas linhas? O desrespeito, consistente
em nova indicação, poderia causar danos. ~ Seria inadmissível a pretensão à indenização? Depende de
interpretação do acôrdo.

§ 5.080. Eficácia e validade do contrato normativo

1. PRECISÕES. Não se pode falar da eficácia dos contratos normativos como se todos êles tivessem a mesma
eficácia. O conteúdo varia e a eficácia depende de cada espécie.
Quanto à validade, regem os princípios gerais e, no tocante aos contratos normativos de trabalho, o que o
direito do trabalho, como lex speeialis, estatui a respeito das causas de nulidade e de anulabilidade.
2. EFICÁCIA SUBJETIVAMENTE CONSIDERADA. O sistema jurídico pode considerar limitada aos
figurantes, ou aos presentados sindicalmente, o contrato coletivo, ou vinculante (obrigatório) para os que
entram na mesma classe dos figu-. rantes ou sindicalmente presentados. (De passagem, advirtamos que se está
a supor, nas duas espécies, que haja o dever de contratar de acôrdo com as normas preestabelecidas. Se são
apenas dispositivas ou interpretativas, também se pode limitar ou estender a incidência, pôsto que, de iure
condendo, seja mais acertado entender-se que tais normas só incidem se se tornaram uso local, ou se os
figurantes as tiveram como conteúdo das manifestações de vontade, ao se concluírem os contratos de trabalho.)
Se há o dever de observância das normas que se redigiram, o contrato de trabalho tem de ser ajustado a elas,
como regras cogentes, dispositivas ou interpretativas, conforme a espécie, e no contrato de trabalho têm os
figurantes (ou aquêles a que se estende a eficácia do contrato normativo) de abster-se de manifestações de
vontade que sejam contrárias às cláusulas do contrato normativo.
Se o contrato normativo apenas pôs diante dos interessados intra-interessados e extra-interessados cláusulas
normativas cuja incidência depende de referência expressa ou tácita, explícita ou implícita, nos contratos de
trabalho não se pode falar de regras cogentes, dispositivas ou interpretativas. O conteúdo do contrato de
trabalho é que envolve aquilo a que expressa ou tàcitamente, explícita ou implicitamente se aludiu. Em tais
casos, são existentes, válidos e eficazes os contratos de trabalho que se afastem ou que desconheçam o contrato
normativo. O que pode ocorrer é que algum interessado, ou órgão competente tenha pretensão e ação, fundadas
no contrato normativo, ou nêle e no contrato social (sindical), para que se cumpra o contrato normativo ou se
preste a indenização pelos danos. A pretensão e a ação podem ser contra os figurantes do contrato de trabalho,
ou contra a associação sindical.
Se, fora do contrato normativo, há alguma associação sindical interessada na conclusão do contrato normativo,
tem ela de ser considerada terceiro interessado, e não interessado (salvo se à associação figurante está sujeita
ou ligada). Está aí razão por que não devemos seguir a chamada teoria, da associação, nem tão-pouco a outra, a
teoria da presentação (ou da representação) que estende aos membros da outra associação o interesse próprio.
A teoria da associação terceiro interessado é a que se há de acolher.
A lei pode estender a quem não é intra-interessado no contrato normativo o que nesse se estabeleceu. Passa-se o
mesmo com o contrato coletivo não-normativo. Cumpre, porém, que a regra jurídica, que se edicta, atenda,
estritamente, tos princípios constitucionais.

a. CONSEQÜÊNCIAS DA INFRAÇÃO DO CONTRATO NORMATIvo. A sanção de nulidade e a de


anulabilidade são sanções tipicamente jurídicas. A religião não decreta nulidade; nem a moral. Os negócios
jurídicos podem ser desconstituídos por serem nulos ou anuláveis. Não podem inserir cláusulas que considerem
nulos ou anuláveis os atos de alguém. Os estatutos que dizem serem nulos ou anuláveis os atos de algum dos
órgáos da sociedade se lhe faltam determinados pressupostos empregam têrmos impróprios. Em verdade,
assentam que tais atos são sem poder de vinculacão, não têm eficácia, ou podem ser postos de parte como atos
irregulares.
Os vinculados pelo contrato normativo podem contratar ou não contratar. Não prometeram contratar.
Prometeram ter determinada atitude diante das normas; não, porém, contratar. Se contratam, sim; têm de
observar o que se previu no contrato normativo. Mesmo se a norma é a de vinculação imediata, a infração é
infração contratual, mas só se supôe existir se não é caso para se entender implicitamente contido no contrato o
que se assentara. A cogência das normas contratuais não determina a incidência contra a vontade dos que
concluem contratos: é preciso que tenha havido a observância expressa ou tácita para que se tenham de
distinguir o que écogente, o que é dispositivo e o que é interpretativo. A cogência, a dispositividade e a
interpretatividade são as das normas, não a de jus cogens, a do ive dispositivum ou a do ins interpretativum.
Trata-se de norma, e não de regra jurídica. Os contratos que se concluem, êsses, como todos os contratos, têm
de observar as normas e a lei; portanto, o que é ius cogens e se Irnpoe a êsses contratos como aos contratos
normativos.

Quanto à eficácia, discute-se se o conteúdo do contrato normativo se tem de manter no terreno do Direito das
Obrigações. Há opiniões no sentido de se afastar qualquer eficácia real (e. g., LITIGI CARlOTA-FERRARA,
Riflessioni sul contratto normativo, Arehivio Giuridico, 1937, 17 s.). A normatividade vinculativa atinge os
contratos previstos, prôpriamente ditos, e os acôrdos de constituição e de transmissão de direitos reais. Há,
portanto, confusão na posição mesma do problema. O que se há de perguntar é se as normas também podem ser
sôbre os acôrdos de constituição e de transmissão; e a resposta é, riecessâriamente, afirmativa.
As regras da legislação protectiva dos trabalhadores são regras de direito público, sempre que a proteção é
direta, independente de manifestações de vontade dos trabalhadores e dos empregadores. A regra que fixa o
salário mínimo ou as horas de trabalho são regras jurídicas. Os contratos normativos, os contratos individuais
de trabalho e os contratos coletivos de trabalho têm de observá-las como leges. Não se podem publicizar os
contratos coletivos, salvo se as relações a que êles se referem são de direito público, como seria o contrato
coletivo entre o Estado-membro ou os Estados-membros e os seus funcionários públicos.

4. CONSTITUIÇÃO DE 1946, ART. 157, XIII. O contrato normativo é permitido pela Constituição de 1946,
ad. 157, XIII, como espécie de convenção coletiva de trabalho. As convenções coletivas de trabalho podem ser
normativas, ou não, isto é, apenas de vinculação contratual a prestar trabalho e a retribuir. Pode dar-se que haja
delegação de poder prevista pelo ad. 159, in fine. (Dissemos que se permite o contrato normativo como espécie
do contrato coletivo; porém isso de modo nenhum afasta a possibilidade do contrato individual normativo, no
qual, aliás, se tem de verificar, principalmente em matéria de contrato normativo sôbre trabalho, se as cláusulas
não ferem princípios constitucionais e legais, como os de liberdade de pensamento, de reUnião e de
associação.)
Se a lei atribui poder legislativo a alguma entidade, que não no tem, delega poder. Foi isso o que se previu no
art. 159, in fine, da Constituição de 1946. Então, as normas, de origem negocial, são praeter legem. A despeito
da vedação constitucional de delegação de poder, o art. 159, in fine, permitiu a qualquer Poder a delegação de
poder a associação profissional ou sindical, desde que não se trate de poder exclusivo e haja justificação para
que se dê a atribuNção delegativa. Se tal delegação foi feita pelo Poder Legislativo à associação profissional ou
sindical, respeitados os princípios constitucionais, o que a associação ou o sindicato profissional fizer é fonte de
direito, com os requisitos da normatividade jurídica. Não é essa a oportunidade única. Se o Poder Executivo
delegou à associaçâo profissional ou sindical o poder de regulamentar lei, o regulamento, que em virtude de tal
delegação se elaborar, é Fonte de direito. Pode-se mesmo imaginar a delegação do Poder Judiciário a
associação profissional ou sindical para edictar regras jurídicas que teriam de ser feitas pelo Poder Judiciário e
que, por serem só pertinentes a relações de trabalho, possam ser redigidas pela associação profissional ou
sindical. Além dessas espécies, há o conferimento de legalitariedade a normas que a associação profissional ou
sindical compós, em contrato, com o simples propósito negocial. O que era rente ao mundo fáctico e precisava
de incidência de lei para se fazer negócio jurídico torna-se por sôbre a atividade e incide, conforme a lei, como
fonte de direito. Mas, para isso, é preciso que se faça a lei e essa lei tenha como seu conteúdo o que era
conteúdo do contrato coletivo. Simples remissão.
A liberdade de associação, especialmente a de associação sindical, é indispensável, nos países democrático-
liberais, àpropulsão normal das cláusulas dos negócios jurídicos de trabalho e da própria economia. A
associação profissional soma fôrcas e dá à pluralidade dos que dela fazem parte as vantagens da deliberação em
assembléia, que, segundo as nossas convicções filosófico-científicas, fêz o homem. As convenções entre cada
grupo ou grupos de trabalhadores não só somam as suas fôrças, como, de certo modo, as multiplica. As
convenções entre grupo ou grupos de recebedores de trabalho nao se os articulam, como permitem que êles
considerem as vantagens das modificacões nas cláusulas de trabalho, inclusive de remeneraça.o. As convenções
intersindicais (de trabalhadores e de empregadores) põem em reexame o que uns e outros disútilimm e
decidiram.
Os movimentos sindicais foram movimentos contra o poderio., quase arbitrário, das empresas. O que primeiro
se quis foi fórmula, estalão, tarifa, o acôrdo prévio, com que os coa-tratos se conformassem.
Depois, houve a tendência corporativístíca, que as ditadumas aproveitavam e animavam. O preço do trabalho
passou, em alguns países, a ser fixado pelos governos, quase sempre com alegação (não com fundamentação)
de variações do preço da vida. Sempre foi um dos pontos mais propícios à demagogia e elemento para se retirar
prestigio e autoridade aos congressos e parlamentos.

5. SANÇÕES ESTABELECIDAS PELO CONTRATO NORMATIVO. O art. 157, XIII, da Constituição de


1946, conforme acima dissemos, abre as portas às convenções coletivas, inclusive normativas, de trabalho. Isso
não significa, pela alusão só às “convenções coletivas de trabalho”, que não se reconheçam as convenções
normativas individuais; nem que só haja convenções coletivas de trabalho.
A lei ordinária pode estabelecer que os contratos normativos de trabalho tenham de ser observados
imediatamente e com eficácia pré-constitutiva negativa para os contratos de trabalho que não obedeçam às
normas. Por outro lado, o principio do auto.-regramento. da vontade, dito princípio de autonomia da vontade,
não vai até o ponto de inserir nos contratos normativos regras de observância imediata com sanções de
invalidade para os casos de infração das normas assentadas.
Quanto às violações do contrato normativo, com as suas normas cogentes, dispositivas e interpretativas, para
sanção de nulidade, que as faça direito .supletório cogente (cf. ERNST ZITELMANN, Internationales
Privatrecht, II, 422), é preciso que a lei dite tal conseqUência: a nulidade (ou anulabilidade) r&sulta, aí, da lei,
e não do negócio jurídico normativo, embora a infração básica seja à norma convencionada. Só assim é que se
pode considerar fonte de direito a norma contida no contrato normativo. Se tal ocorre, há fonte-conteúdo ou
conteúdo da fonte, porque a norma entrou na regra jurídica oriunda de lei.

6.HOMOLOGAÇão E APROVAÇÃO. A técnica legislativa quanto à atitude do Estado diante dos contratos
normativos de trabalho: a) a da desnecessidade de qualquer ato do Estado, de modo que a existência, a validade
e a eficácia do contrato normativo apenas resultam da incidência dos princípios jurídicos respectivos (principio
da sorte prÓpria) b) a da exigência de aprovação pela autoridade estatal, ou por entidade ou autoridade que o
Estado aponte (princípio da aprovação necessária), o que faz do ato aprovativo pressuposto necessário para a
existência (raramente, para a validade) e) a da necessidade de homologação, que apenas submete a exame a
existência e não-nulidade do contrato normativo, o que supõe justificação jurídica da denegaçáo de homologar
(principio da homologação). Essa é, conforme veremos, a solução que adota o Decreto-lei n. 5.452, arte. 615 e
618; somente referente, portanto, à eficácia. Sublinhemos que essa simples apreciação da existência e validade,
seguida de dia para se iniciar a aplicação, contado da data, éa mais concorde com o art. 157, XIII, da
Constituição de 1947.
A entidade ou autoridade homologadora de modo nenhum pode pesar interesses. A sua missão é simplesmente a
de verificar se a Constituição de 1946 e as leis foram observadas (e. g., quanto ao quórum e à votação da
assembléia geral, quanto ao salário mínimo e aos seguros obrigatórios).

7.EXTENSÂO SUBJETIVA, PELA LEI OU PELA AUTORIDADE EXECUTORA. Problema delicado é o de


se saber se a lei pode estender a pessoas que não são sindicalizadas e, pois, não foram presentadas, nem
representadas, pelas associações sindicais, a eficácia dos contratos coletivos normativos ou a eficada dos
contratos coletivos de trabalho (não-normativos).
Tem-se, primeiramente, de distinguir: (a) a extensão legal; e (b) a extensão por ato extralegal. A extensão extra-
legal pode ser: a) pelo Estado (estatal), ou b) por entidade paraestatal, ou c) não-estatal ou privada, o que
levanta três probkmas distintos. Temos de examinar cada uma das espécies.
(a) A extensão legal pode ser feita se o Poder Legislativo poderia fazer lei cujo conteúdo correspondesse ao da
ex-tensão. Por exemplo: quanto ao salário mínimo, pois, se o Congresso Nacional poderia fazer lei sôbre salário
mínimo para os intra-interessados e os extra-interessados, também pode estender aos extra-interessados o que o
contrato normativo estabeleceu para aquêles.
(b) A extensão extralegal sómente é permitida às entidades estatais, ou parnestatais, se com ela não se fere o art.
36, ~ 2.0, da ConstituIção de 1946. No tocante às extensões por parte de entidades extraestatais ou privadas,
dir-se-á que existe o art. 159, iii fine, da Constituição de 1946 (“o exercício de funçôes delegadas pelo poder
público”), mas êsse art. 159, ia ([ir, ao se refere a funções internas à associação profissional 2 sindical, e não a
poder de estender a não-associados a eticit.z1a das convenções normativas.
Temos, assim, o problema do art. 616 e 617 do Decreto-lei u. o.452, de 1.0 de maio de 1943.
De início, lembremos que a Constituição de 1937 (art. 137), sob a qual se edictou o Decreto-lei n. 5.452,
estatuía: “A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: a) os contratos coletivos
de trabalho concluídos pelas associações, legalmente reconhecidas, de empregadores, trabalhadores, artistas e
especialistas serão aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas
representam”. Representam, dizia. Era o corporativismo, tipo fascista-nazista, de 1987. Na Constituição de
1937, a expressão “representam” era empregada atêcnicamente; e diante do art. 138’era fácil justificarem-se os
arte. 616 e 617 do Decreto-lei n. 5.452, pois não se vedavam as delegações legislativas.
Examinemos os textos perante o direito constitucional hoje vigente.
Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 616 (hoje ab-rogado, por ferir a Constituição de 1946) : “Depois de
homologado, e no prazo de sua vigência, poderá o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio tornar o contrato
obrigatório a todos s membros das categorias profissionais e econômicas representadas pelos sindicatos
convenentes, dentro das respectivas bases territoriais, desde que tal medida seja aconselhada pelo interesse
público”. Era atribuir-se ao então Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio o poder de estender a eficácia, se
havia o pressuposto do interesse público. Por aquela época refletia-se na meia-ciência dos grupos dominantes,
totalitários, a concepção do contrato coletivo de trabalho como contrato de direito público, cuja normatividade
se tinha como fonte de direito (e. g., FRANCESCO CARNELUTTI, Teoria dei Regulamento coletiva dei
rapporti di lavoro, 103 s.), o que, caído o regime fascista na Itália, não se poderia sustentar, nem, tão-pouco, se
poderia pensar em extensão pelo Ministro: o âmbito de eficácia somente pode ser, hoje, entre os associados da
entidade figurante (com razão, a Côrte de Cassação a 16 de maio de 1949, e 5 de maio de 1951, e o Tribunal de
Gênova, a iS de dezembro de 1950, o que é solução assente, cf. VINCENZO CARULLo, Ii Contraito colieltivo
di lavoro, 81 s.). Na Itália de hoje, como no Brasil desde a Constituição de 1946, somente se pode pensar em
eficácia entre os que se vincularam voluntàriamente, posta de lado a vinculação extensiva que resultava do
Regulamento italiano n. 1.130, de 19 de julho de 1926, art. 48, e do Código Civil italiano, art. 2.069 (cf. PAOLo
GRECO, Ii Contratto coltetUva di lavoro, 212 s.), do Decreto brasileiro n. 21.761, de 28 de agôsto de 1932,
arts. 5.0, 79, § 19 e 11, e do Decreto-lei n. 5.452, arts. 616 e 617.
Adiante, estatuiu o Decreto-lei n. 5.452, art. 617: “O contrato coletivo tornado obrigatório para as categorias
profissionais e econômicas vigorará pelo prazo que tiver sido estabelecido, ou por outro, nos têrmos do presente
título, quando expressamente o fixar o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio no ato que o tornar
extensivo”. Esse art. 617 veio do Decreto n. 21.761, de 23 de agôsto de 1932, art. 79, § 1.~, e não pode, hoje,
ser invocado, por ser contrário à Constituição de 1946. E estranho que não o vejam os que cogitaram do
contrato de trabalho, depois de 18 de setembro de 1946.
Se algum trabalhador ou empregador, ou sindicato, adota o que consta de contrato normativo concluído por
outro sindicato, ou alguma pessoa, as normas a que se refere dão apenas conteúdo ao contrato coletivo ou
individual que êles fazem. Aliás, êsse conteúdo pode ser apenas de contrato de trabalho, como pode ser de
normas para contratos de trabalho.
Os intra-interessados, êsses, não precisam aludir ao contrato normativo. Se expressamente não o afastaram, o
que se há de entender é que o seguiram. Donde poder-se dizer que o pertencimento (há tal palavra em
documento de 1308) à respectiva associação profissional ou sindical é pressuposto necessário e suficiente para
a incidência do contrato normativo (cp. BRUNO MAZZARELLI, La Norma colieltiva nelia teoria generale dei
diritio, 63 s., em parte sem razão). As normas são cláusulas contratuais. O desrespeito a elas é inadimplemento
ou adimplemento ruim do contrato normativo. Quem está de fora não está vinculado.

8. EFICÁCIA NO TEMPO. O vínculo contratual normativo tanto se refere aos futuros contratos como aos
contratos já concluídos, salvo cláusula em contrário. Contrato normativo não é lei, razão bastante para que não
se pretenda, a respeito dêle, invocar o ad. 141, § 39, da ConstituIção (principio da irretroatividade das leis). O
contrato normativo apanha, em princípio, os contratos em curso no momento em que começa a eficácia do
contrate normativo, ou a eficácia da adesão a tal contrato.

9. ADESôEs. Se algum sindicato de empregadores ou algum empregador adere ao contrato normativo (= faz
conteúdo do seu o conteúdo do contrato normativo alheio), tem-se de indagar se se vinculou perante os
membros da associação profissional ou sindical que foi figurante, ou perante quaisquer trabalhadores da mesma
categoria interessada. Não há solução a priori. Trata-se de questão de interpretação.
A adesão - o que nada tem com os chamados contratos de adesão pode resultar de manifestação de vontade de
outro sindicato, ou de pessoa individual, seja expressa, seja tâcitamente, seja explícita, seja implicitamente,
desde que seja a mesma a categoria dos interessados. A adesão pelo empregador pode ser a respeito de algum
ou alguns empregados. Pode haver oferta com alusão ao contrato normativo alheio e aceitação pelo trabalhador
ou pelos trabalhadores (cf. DOMENICO NAPOLETANO, Coliocaniento e Contratto di lavoro, 7). A adesão
pode ser por parte de associação profissional ou sindical ou por trabalhadores ou empregadores extralocais,
pôsto que, em Estado de diferentes níveis de vida e preços de gêneros alimentícios e de habitação, como o
Brasil, seja difícil disciplinar-se o contrato de trabalho em âmbito nacional ou mesmo estadual. Daí a
necessidade de normas gerais e de brancos normativos, que se

encham com as normas para cada região típica. São alguns dêsses os chamados contratos normativos a
integração local (cf. GIULIANO MAzzoNI, Teoria dei limiti di applicabilitâ dei contratti collettivi di lavoro,
2•a ed., 172 s.). Em tais casos, têm de advir os acórdos integrativos com que se enchem os brancos que o
contrato normativo deixou. Assim, depois de se satisfazerem exigências gerais, satisfazem-se exigências locais
ou de determinadas subespécies de empresas.
A propósito, observemos que contrato normativo não é lei, de modo que não se justifica aplicação analógica.

10. SALÁRIO MINIMO E OUTRAS REGRAS JURÍDICAS DE TRATAMENTO. Os contratos normativos,


como os contratos de trabalho, têm de obedecer às regras jurídicas que a Constituição de 1946 (e. g., art. 157, I-
XVIJ) e as leis ordinárias fizeram cogentes.
No direito italiano, por exemplo, a Lei italiana n. 741, de 14 de julho de 1959, edictou regras para assegurar
mínimos de tratamento econômico e normativo. A lei delegou podêres ao Poder Executivo. Isso não pode
ocorrer no Brasil, diante do art. 36, § 2.0, da Constituição de 1946, que veda delegações de poder.
A prática das fixações de salários mínimos por decretos e outros atos do Poder Executivo são, diante da
Constituição de 1946, continuação da mentalidade ditatorial de 1937-1946 e dos interesses demagógicos dos
políticos governantes. São contrárias à ConstituIção de 1946 as determinações de salários mínimos, como as
emissões de papel moeda, sem lei. Não podem ser, sequer, delegados os podêres. O que a lei pode fazer é dar
pressupostos suficientes para o cálculo, como pode autorizar emissões para determinada verba ou para
cobertura de despesas determinadas ou determináveis com os dados que a própria lei aponte.

§ 5.081. Eficácia do contrato normativo de linhas justas

1. PRECISÕES. O problema principal, a respeito dos contratos normativos, é o da sua eficácia. Tem-se de
saber se êles apenas contêm linhas justas (Richtlinien), pelas quais se hão de guiar os contratos, se o quiserem.
Daí a discussão sôbre se as linhas justas são de importância jurídica, ou somente fáctica. Uma vez que se há de
presumir que foram seguidas, pelo fato de não ter havido cláusula em contrário, é inegável a juridicidade dos
efeitos. Operam dispositivamente, ou interpretativamente, porém não como ius dispositivum, ou como tus
znter’pretutivum. Em todo o caso, os usos do tráfico são atendíveis mesmo se os figurantes o ignoram
(ANDREAS voN TUHR, Der Aligemeine TeU, 1, 31; PAUL OERTMANN, Rechtsordnung und Verlcekrssitte,
386; Lunwío BENDIX, Verkehrssitte und Handelsgebrãuche, Juristische Wochenschrift, 50, 226 s.).

2. NATUREZA DAS LINHAS JUSTAS. As linhas justas não são regras jurídicas interpretativas, nem
dispositivas, nem, a fortiori, cogentes. O que foi estabelecido resulta de manifestações de vontade de pessoas de
direito privado.
Nem são usos do tráfico as normas do contrato de linhas justas (Richtlinienvertrag).
Por isso mesmo que as normas de linhas justas não são regras jurídicas, o contrato em que por êrro foram
atendidas é anulável por êrro, como o próprio contrato normativo de linhas justas seria anulável se houve êrro
em adotá-las, ou anulável em parte se a propósito de alguma norma ou de algumas normas houve êrro. Aliás, no
tocante ao contrato em que se haveria de observar a norma, ou se haveriam de observar as normas, ou em que
houve observância, também pode haver êrro. Mesmo se de caráter dispositivo, quando se tenha, por êrro,
atendido a ela.

§ 5.082. Extinção do contrato normativo

1. CAUSAS DE EXTINÇÃO. O contrato normativo, contrato de duração, só se extingue quando há causa


suficiente para isso. Contratos previstos podem sucessivamente ocorrer e haver o atendimento incessante das
normas. Tratando-se de contrato normativo de trabalho, que é o que aqui nos interessa, as causas são as mesmas
que determinam extinção dos contratos individuais ou coletivos de trabalho, inclusive as de resilição e de
denúncia cheia. A denúncia vazia pode ocorrer se, no que concerne a contrato individual ou coletivo de
trabalho, ela poderia ser exercida.

No contrato normativo podem ser previstas causas de denúncia cheia.


O art. 29, § 29, do Decreto-lei n. 5.452, de 19 de maio de 1943, é invocável.

2. CONSEQUÊNCIAS DA EXTINÇAO . Se, ao expirar o prazo do contrato normativo, ou ao extinguir-se êle


por outra causa, que não seja desconstitutiva ex tinto, já se havia concluído contrato com a observância das
normas, não há qualquer repercussão da extinção.

§ 5.083. Conceito e natureza do contrato de trabalho a contento ou a prova

1.CONCEITO. No contrato de trabalho a contento ou a prova, o que se contrata é o trabalho sem definitividade
de contrato: a título de prova, de experiência. Preliminarmente, acentuemos que se não poderia, em doutrina,
conceituar o contrato de trabalho a contento ou a prova como se se tivesse de definir o que deteria, ser o
contrato de trabalho a contento ou a prova. A conceituação há de ser referente ao que se usa, por mais abstrusa
que seja a figura, ou por mais complexa e variável. Daí a importância de se distinguirem, desde logo, do
contrato de trabalho a contento ou a prova, que poderia não existir mas existe, a cláusula a contento ou a prova
inserta em contrato de trabalho e a denunciabilidade vazia, durante algum tempo, que a lei brasileira estabelece
para o contrato de trabalho.
Ocontrato de trabalho a contento ou a prova tem sua razão de ser na incerteza quanto às qualidades
profissionais e pessoais dos figurantes, ou, às vêzes, só de um dêles. Desde que o contrato de trabalho é
contrato intuitu personne, compreende-se que o futuro empregador, que não conhece o futuro empregado, ou as
suas qualidades profissionais, ou que o futuro empregado, que não conhece o futuro empregador, ou as suas
qualidades profissionais, queira, antes, certificar-se, Ou que ambos o queiram.

O contrato de trabalho a contento ou a prova é contrate de trabalho em que o trabalhador somente se insere
definitivamente no quadro da empresa se de bom êxito a experimentação. O contrato de trabalho a contento ou
a prova pode ser sob condição suspensiva, ou sob condição resilitiva. Se há suspensividade, ou se há
resilitividade, depende de respostas a posteriori a duas questões: a) se a lei permite a suspensividade ou a
resilitividade; b) se o contrato se concluiu com a condição suspensiva, ou com a condição resilitiva. Se a
resposta à primeira questão é afirmativa da permissão, passa-se à segunda questão. Se a resposta é negativa, o
contrato de trabalho a prova é necessâriamente sob condição resilitiva. Não se trata, portanto, de problema
relativo à natureza do cohtrato, mas sim de problema de iure condito e de problema, diante de eventual atitude
inerte da lei, de interpretação das manifestações de vontade.
Cumpre observar-se que, devido a poder ficar suspensa a incrustação definitiva e poder ser afastado o
empregado> por vêzes se pensa em mistidade (suspensividade e resilitividade). A suspensividade sé se pode
referir a outro contrato ou a efeito ainda ‘não irradiado do mesmo contrato. A resilitividade pode referir-se a
outro contrato, ou ao próprio contrato. ou a efeito já irradiado do mesmo contrato.
Afaste-se, de antemão, radicalmente, que se trate de pré-contrato. Nem o empregado se vinculou a contratar,
nem se vincula a contratar o empregador.
Na doutrina, o maior esfôrço tem sido para se ver no contrato de trabalho a contento ou a prova urna só espécie,
de modo que se possa fixar conceito uno e rígido. Ora, as espécies são muitas, e o problema, que se enfrenta, é
o de se conceituar o que se “usa” ou o que está em lei. No Brasil, não há a lei escrita sôbre o contrato de
trabalho a contento ou a prova, razão por que o conceito há de ser suficientemente largo, sem que se caia em
amplificação perturbante.
O contrato de trabalho a contento ou a prova de modo nenhum se pode considerar pré-contrato. Nem o
trabalhador nem a empresa prometeram contratar, tanto mais quanto há a resilibilidade ~ verdade, porém, que
há dois contratos, ou duas fases, um ou uma, que é a contento ou a prova, e outro,ou outra, que corresponde ao
contrato que se vai estabelecer ou tornar definitivo. Mesmo se o trabalhador se enquadra desde logo, há o
contrato de trabalho e o contrato de trabalho a contento ou a prova, o que o diferencia da simples cláusula de
experiência ou prova, como a que respita do ius dispositivum do art. 478, ~ 1.~, do Decreto-lei n. 5.452. (Na
doutrina estrangeira, também se afasta ser considerável como pré-contrato o contrato de trabalho a contento ou
a prova; e. g., GIULIANO MAzZONI e ALDO GRECHI, Corso di Diritto dei Laooro, 217 5.; VINCENZO
CAssi, 11 Rap porto di lavoro in prova, 121.)
Tem-se procurado sustentar que se trata sempre de contrato unitário (zz contrato de trabalho com cláusula de
prova). A cláusula seria de têrmo final incerto, com duração máxima; porém, para que isso se dê, é preciso que
haja a incidência do art. 478, § 19, do Decreto-lei n. 5.452, ou que se haja inserto no contrato de trabalho
(definitivo) outra cláusula, que a lei permita. Ao contrato de trabalho a contento ou a prova não se pode deixar
de considerar contrato de trabalho, que está ao lado de outro, para o qual o mau êxito é resilitivo, ou que
antecede a outro, que depende do bom êxito do contrato de trabalho a contento ou a prova.
Com a afirmação da condição suspensiva, GIovANNI BRUNELLI (Ii Libra dei Lavoro, 79), LUISA RIVA-
SANSEvERINO (Diritto dei Lavoro, 123 s.) e muitos outros.
Para FERRUCIO PERGOLESI (Diritto dei Lav oro, 95), há suspensividade e resolutividade, porque há
emprêgo desde logo e possível emprêgo depois. Não disse, porém, com precisão, o que é que se suspende. O
que se resolve tem de ser o contrato que há, e assim mais seria caso de resilição do que de resolução.
Para PAOLO GRECO (II Contratto di lav oro, 142 s.), a relação de trabalho apenas colima determinado escopo
(experiência), para que eventualmente se absorva em relação jurídica definitiva a relação jurídica provisória,
com os fins de determinação da antiguidade e da retribuYção. Mas, com isso, não se definiu o contrato de
trabalho a contento ou a prova, nem ficam abrangidas Udas as espécies. Menos ainda bastaria di zer-se que se
trata de contrato especial, como fizeram CECILIA ASSANTI (II Contratto di lavoro a prova, 33 s.) e
GIULIANO MAZzoNI (Manuale di Diritto del lavoro, 422 s.) - A expressão “contrato especial”, que tantas
vêzes temos exprobrado, ner.huma claridade traria.
Pela condicão resilitiva, por exemplo, entre os juristas franceses, J. RIVERO e J. SAvALIER (Droit du Travail,
325) e, no Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho (DÉLIO MARANHÃO, 1). da J. de 29 de maio de 1959).
Na Itália, Lonovico BAItASSI (II Diritto dei Lavoro, II, 233 a.).
Pela resolutividade e pela suspensívidade, porque o contrato sul generis seixtingue, seja favorável ou
desfavorável o êxito, e outro se pode seguir, ou não, GIOvANNI BALELLA (Lezioni de Legisiazione dei iav
oro, 260 s.) e CECILIA ASSANTI (Ii Coutratto di lavoro a prova, 40).
A teoria do térmo final considera o último dia do período de contrato ou de prova como decisivo, de jeito que
se conclui ou não o contrato de trabalho, ou, se êsse se considerou feito, se tem como permanente. Mais ou
menos assim, FRANCEsCO SANTORO-PASSAREULI (Nozioni di Diritto dei Lavoro, n. 72). Em resposta a
isso, podemos dizer que o contrato de trabalho a contento ou a prova tem como um dos pressupostos o tempo
determinado necessário para a prova, e pode ter prazo determinado para o contrato, mas pode desconstituir-se
antes e aí éque está o cerne do problema.
Não há contrato típico de trabalho a contento ou a prova. Nem elementos essenciais existem que permitam, a
priori, afirmar-se se há condição resilitiva, ou suspensiva, ou as duas. Há muitas espécies, tôdas encontradiças,
de contrato de trabalho a contento ou a prova. Usa-se, por exemplo, contrato de trabalho por tempo
determinado, sem que apareça qualquer condição e sem que possa advir, por haver determinação de tempo,
denúncia vazia, mas com o intuito inexpresso de experiência, de contento, de prova. Tal contrato não é contrato
de trabalho a contento ou a prova, porque a referência a contente ou a prova ficou velada, como simples motivo.
Ocontrato de trabalho a contento ou a prova pode ser por tempo determinado, ou não, O contrato de trabalho
definitivo, êsse, pode ser contemporâneo, ou posterior (se a prova foi boa), e também êsse pode ser por tempo
determinado, ou iiac. Se houve unidade de contrato, o contrato de trabalho esta jeito à condição suspensiva.
Não se podem misturar tôdas as espécies possíveis.
Contra a teoria da condição resilitiva, alega-se que não há resilibilidade, mas sim apenas denunciabilidade
durante a prova e até que se ultime. Contra a teoria da condição suspensiva, argúi-se que há contrato de
trabalho, durante a prova, de modo que não se há de pensar em suspensão. Contra ambas, argumenta-se que
nada se suspende, nem se resile.
Primeiramente, observemos que, a respeito do contrato de trabalho a contento ou a prova, há a mesma
confusão, na doutrina italiana e na brasileira, que a propósito da compra--e-venda a contento (Tomo XXXIX, §§
4.284 e 4.285). As condições não são, em todos os casos, suspensivas ou resilitivas do contrato; podem ser
suspensivas ou resilitivas, e quase sempre são suspensivas ou resilitivas de efeitos. Por outro lado, a resolução
pode ser em sentido largo, ou só em sentido estrito, de modo que a resolutividade opera ex tune e a
resilitividade só ex nunc. Dai, por exemplo, serem um tanto sem rigor conceptual e ternúnológico algumas
considerações de VINCENZO CASSI (Ii Rapporto di lavaro in prova, 128-133). Para que se pense em
resolução sentido estrito tem-se de pensar em outro contrato (o definitivo), ou no próprio contrato a contento ou
a prova com restituição do que se contraprestar ao trabalhador, o que seria ilícito. A experiência, a tentativa de
contrato ou a prova pode ser gratuita; a restituição, essa, seria contra direito.