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La oferta de recompensas como tcnica especial de investigacin del delito (Comunicacin a la ponencia de un taller jurisprudencial) Fernando Marroqun Galo

La ponencia que comentamos se refiere a la sentencia de hbeas corpus 2312006, del 19-VIII-20091, donde se plantea el ofrecimiento de recompensas como una tcnica especial de investigacin (Considerando VI). En esta breve opinin proponemos un anlisis de esta tesis jurisprudencial, por su trascendencia en la determinacin de los alcances y lmites de la persecucin penal. Para ello se retoman algunas consideraciones generales sobre las tcnicas especiales de investigacin, por un lado, y por otro, de la oferta de recompensas econmicas en relacin con la persecucin de los delitos (1). Luego se expone una observacin puntual sobre la clasificacin efectuada en esta decisin, respecto de ese mecanismo para incentivar la obtencin de informacin relevante en la investigacin penal (2). Y finalmente, se incluye un comentario sobre la utilizacin de este criterio jurisprudencial dentro de la estructura argumentativa de la sentencia (3). 1. Las tcnicas especiales de investigacin, como lo indica la decisin aludida, pretenden corresponder a las transformaciones contemporneas de las formas de delincuencia, que exigen mayores niveles de eficiencia y eficacia en la respuesta del Estado. Lo especial se predicara tanto del tipo de delincuencia que es objeto de investigacin como de las formas utilizadas para el descubrimiento de los hechos. En cuanto a lo primero es ya tpica la identificacin de la delincuencia organizada como fenmeno que explicara la evolucin de las formas de averiguacin del delito2, principalmente debido al nivel de sofisticacin que ella presenta del deliberado ocultamiento criminal de las conductas realizadas3. Por otra parte, las peculiaridades de la
Se trata de una sentencia muy interesante, que contiene importantes novedades para la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional. Por ello, al tiempo que agradecemos la oportunidad de contribuir a su anlisis, felicitamos el buen tino de seleccionar esa resolucin como punto de partida para la actualizacin y el debate constructivo del personal del Tribunal, como objetivos de los valiosos talleres jurisprudenciales. 2 muchos de los cambios cualitativos de nuestro proceso penal responden, en gran medida, a la necesidad de un combate eficiente de ese fenmeno escurridizo y difcil de definir denominado criminalidad organizada. CHIRINO SNCHEZ, A., La criminalidad organizada como un nuevo topos de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos del mpetu de esta poltica, en: LLOBET RODRGUEZ, J., y CHIRINO SNCHEZ, A., Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada (problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal eficiente), San Jos, Ediciones Jurdicas Aret, 2000, p. 173. La sentencia cita el art. 20 N 1 de la Convencin de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Considerando VI.1.A), donde precisamente se emplea la categora tcnicas especiales de investigacin. 3 si el reo siempre ha buscado el no dejar huellas de su delito, o hacerlas desaparecer, las asociaciones criminales han elevado a ciencia ese empeo, inscribindolo programticamente en sus designios complejos. Ello comporta que, no slo la ciencia recproca (la investigacin) est obligada a seguir con modernidad la 1
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averiguacin de este tipo de delitos derivan de la indefectible necesidad de acceder a informacin proveniente del interior de la propia organizacin4, lo que produce un incremento inevitable en el peligro de intromisin sobre los derechos de las personas investigadas. Sin embargo, pese a su cariz tecnocrtico, esos datos descriptivos no deberan impedirnos reconocer que la expresin aludida no corresponde a una categora inofensiva y asptica, sino que est cargada con el peso del discurso eficientista del derecho penal en las sociedades actuales5. En este sentido, la especialidad denota la renuncia a la igualdad y la generalidad de las tcnicas tradicionales u ordinarias, es decir, el rgimen diferenciado de las pesquisas innovadas. Esto demandara la verificacin, en cada caso, de la existencia de una justificacin suficiente del carcter excepcional o extraordinario de las medidas6. Adems, en relacin con lo anterior, la necesidad de semejantes
cultura de la supresin de la prueba, sino que tambin la ciencia jurdica viene obligada a hacer lo mismo con la evolucin de sus propias categoras dogmticas tradicionales. FASSONE, E., La valoracin de la prueba en los procesos de criminalidad organizada, en: Poder Judicial, N 48, 3. poca, 1997, p. 419. En similar sentido se insiste en que: la mayor eficacia de la poltica criminal y de las tcnicas de investigacin frente a una delincuencia de la complejidad que presenta el crimen organizado, donde es tan difcil entrar y combatir los centros de decisin, exige un mayor esfuerzo de las tcnicas de investigacin, creando nuevos instrumentos procesales para el logro de esa mayor eficacia GRANADOS PREZ, C., Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen organizado. Agente encubierto. Entrega vigilada. El arrepentido. Proteccin de testigos. Posicin de la jurisprudencia, en: GRANADOS PREZ, C. (Dir.), La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgnicos, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Coleccin Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, p. 75. De igual manera se afirma que: lo que ocurre con los delitos y los grupos delincuentes es que modernamente ambos evolucionan como verdaderos actos y unidades de combate tanto en organizacin, entrenamiento, tecnificacin y estrategias como en penetracin corruptora y de espionaje en los rganos que deben cumplir la funcin estatal de luchar contra el delito, a tal punto que operan como fuerzas y comando en combate, por lo que si no se les contrapone una operatividad sistemtica idntica, la lucha est perdida. MORAS MOM, J., La investigacin en el proceso penal. Tcnica de descubrimiento, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 46 (la asimilacin del control de estos delitos con un combate no es una simple licencia literaria, como veremos enseguida). 4 la preponderancia de las fuentes humanas frente a los medios tcnicos radica en la necesidad de acceder a la informacin slo disponible en el seno de los arriesgados, dispersos y muy restringidos crculos de las estructuras, redes y clulas, en las que se articula el crimen organizado, difcilmente detectables por cualquier otro medio y aun ms difciles de penetrar. SANS-RUBERT, D., El papel de la informacin en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, en: UNISCI Discussion Papers, N 12, octubre 2006, consultado el 12 de octubre de 2009, en: www.usc.es/ceseden/descargas/uniscisanso12.pdf, p. 213. 5 Al que se refiere la doctrina de la siguiente forma: la asignacin al Derecho penal de papeles relevantes en la respuesta a los ilcitos propios de la globalizacin y de la integracin supranacional implica una flexibilizacin de categoras y relativizacin de principios: abona la tendencia general hacia la expansin. SILVA SNCHEZ, J., La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Buenos Aires, BdF, 2006, 2. Ed., p. 109. Este autor se refiere al derecho penal que resulta de esas transformaciones como derecho penal de tercera velocidad, excepcional, de emergencia o derecho penal del enemigo. 6 El autor antes citado, con relacin al llamado derecho penal de tercera velocidad, advierte la necesidad de una revisin permanente y especialmente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulaciones de esa ndole, SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal... cit., p. 188. De lo contrario se corre el riesgo de estar frente a una de las manifestaciones del derecho penal simblico o para decirlo en un lenguaje claro, un engao, que agota y desgasta los principios ms valiosos del Estado de Derecho y convierte al derecho penal en una herramienta de control social que ya no puede ser legitimada desde la perspectiva de su 2

medios de averiguacin debera basarse en la demostracin de ineficacia de las tcnicas tradicionales o generales, frente al objeto de investigacin7. Estos rasgos, unidos a la ausencia del dominio criminalstico de estas tcnicas por parte de los operadores jurdicos, haran recomendable una aplicacin ms cauta, que entusiasta, de esta categora8. Con relacin a la oferta de recompensas econmicas por informacin relevante para la investigacin penal, parece ms acentuada su afinidad con las pretensiones de eficiencia de la represin punitiva de los delitos. Sus antecedentes ms fciles de evocar, adems de aniquilar cualquier asomo de innovacin u originalismo, se sitan justamente en una etapa embrionaria del monopolio estatal de la violencia, donde el Estado es incapaz de controlar por s mismo el delito y su debilidad institucional abre el espacio para el protagonismo del cazarrecompensas9. Ms recientemente, el postulado de la bsqueda de mayor eficiencia es el fundamento de las modalidades premiales de reaccin frente al delito10, que tienen como manifestacin
vinculacin con esos principios[] al estar estos disponibles frente a las necesidades siempre cambiantes del combate de una criminalidad multiforme y criminolgicamente incomprendida. CHIRINO SNCHEZ, Op. Cit., p. 183. 7 Lo que no siempre ocurre, pues como se aclara con relacin a las medidas de investigacin centradas en herramientas electrnicas: La asuncin de estos medios se hizo sin discutir primero si haba un desgaste de los antiguos medios de investigacin o si estos se haban hecho intiles debido a las transformaciones constantes de la prctica criminal [] la propuesta aqu indicada no contiene ningn argumento acerca de la oportunidad ni de la necesidad de las medidas procesales que se proponen, solamente se parte de que por s mismas son idneas, adecuadas y con sentido frente al fenmeno que se pretende combatir, Ibdem, p. 165. 8 Parece que la expresin tcnicas especiales de investigacin, sobre todo si se empareja con la finalidad de mayor eficiencia en el combate de la delincuencia organizada, es buena candidata como ejemplo de los trminos emotivos, es decir, palabras que son usadas, en forma ostensible o encubierta, para exteriorizar, despertar o agudizar ciertas actitudes de aprobacin o desaprobacin. CARRI, G., Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2006, 5. Ed., p. 22. Habra que estar alerta contra la posibilidad de que el tono efectista y extico de una etiqueta, ms la falta del rigor analtico que sera deseable, coloquen su aplicacin al borde del esnobismo. 9 Un interesantsimo anlisis de esta figura y de su papel en los orgenes del contrato social a propsito de una de las piezas del cine del oeste, aparece en: DE LUCAS, J., Derecho, violencia, Sin perdn, en: PRESNO LINERA, M. y RIVAYA, B., Una introduccin cinematogrfica al derecho, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, pp. 262-275. Parece muy llamativo que, bajo el ropaje de un instrumental represivo modernizado, se retorne a formas de control del delito tpicas de un Estado disminuido o impotente. Por otro lado, aunque las ofertas de recompensa ilustradas en el Western trascendan la expectativa de mera informacin y su orientacin a la captura o el homicidio de la persona buscada podran esgrimirse como una distincin relevante con las recompensas econmicas de nuestro tiempo, la realidad parece haberse rebelado contra esa idea, en la experiencia reciente, como lo indica: ARANGO, R., De parapoltica y recompensas: dos caras de la negacin del derecho, consultado el 10 de octubre de 2009, en: www.viva.org.co, p. 3, donde se comenta el inslito caso de un guerrillero de las FARC, que asesin a su lder, conocido como Ivn Ros, y se present con una mano del occiso, reclamando el pago de la recompensa de dos millones seiscientos mil dlares, que ofreca el gobierno colombiano. 10 La utilidad de estas formas de recompensa penal (es decir, en el mbito de la cantidad de pena aplicable a los arrepentidos) es sostenida por: PAVARINI, M., Lucha contra la criminalidad organizada y negociacin de la pena, en: VIRGOLINI, J. y SLOKAR, A. (Coords.), Nada personalEnsayos sobre crimen organizado y sistema de justicia, Buenos Aires, Depalma, 2001, pp. 17-36. Un estudio de estas alternativas, desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, aparece en: SILVA SNCHEZ, J., Eficiencia y derecho penal, 3

tpica justamente una recompensa al colaborador con la justicia11. Parece fcil encontrar la familiaridad o el nexo comn entre estas formas de negociacin de la pena y las que tengan por objeto un intercambio entre informacin y dinero, siempre atendiendo a consideraciones de coste-beneficio12, por lo que en principio debera aplicarse, tambin respecto de estas ltimas, la moderacin que corresponde frente a la tendencia del eficientismo13. Tambin sera conveniente reparar en las variantes que puede adoptar la oferta de recompensa econmica dentro de la investigacin penal, por la relevancia que dichas manifestaciones pueden tener en el control sobre la aplicacin de esta alternativa. En primer lugar, segn el tipo de informacin requerida podra distinguirse entre la que se refiera al esclarecimiento del hecho cometido, sin disponer entonces de la individualizacin de sus autores (ms bien para lograrla mediante la informacin que se obtenga), y la que tenga por objeto la aprehensin del supuesto responsable del delito, en cuyo caso la

en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIX, Fascculo I, enero-abril, MCMXCVI, pp. 93127. El amplio debate sobre estas formas de transaccin penal y sus distintas manifestaciones justificara una mayor precisin al referirse a la recompensa econmica, dineraria o monetaria, pues denominarla slo tcnica de recompensa podra suscitar una ambigedad respecto al tipo de retribucin o gratificacin de la que hablamos. 11 Un erudito repaso de las sensibles objeciones contra este derecho premial se realiza en: FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1997, 2. Ed., pp. 609 y 749. Este autor repite (pp. 680 y 826) una frase lapidaria de Bentham, que debera estar presente en el estudio de estas formas de adquisicin de informacin: El dominio de la recompensa es el ltimo asilo donde se ha atrincherado el poder arbitrario. El uso en nuestro pas y en el pasado reciente del criterio de oportunidad al coimputado colaborador de la justicia, que precisamente por su forma de utilizacin ha generado decisiones judiciales contrarias al criterio del fiscal, seran un interesante punto de partida para analizar la actualidad de la advertencia citada. 12 El ofrecimiento de dinero a cambio de informacin incriminatoria o relevante para la eficacia del proceso penal tendra sentido cuando haya pocas expectativas de xito mediante el procedimiento ordinario de investigacin o cuando la compra de informacin garantiza ms rapidez y un abaratamiento relativo de los costos de funcionamiento del aparato estatal de averiguacin, siempre en relacin con la naturaleza del delito investigado. Nos parece que as se correspondera con una idea de eficiencia, como cualidad de aquella conducta cuyos beneficios globales (sociales) superan a los costes, con independencia de que estos costes recaigan sobre alguien en concreto y, en esa medida, le perjudiquen. SILVA SNCHEZ, Eficiencia y derecho penalcit., p. 96. 13 el eficientismo no es, en esta perspectiva, otra cosa que la transformacin del hecho de la eficiencia represiva y punitiva en un principio y en un valor jurdicos fundamentales que no simplemente mediales como resultado del esfuerzo autorreferencial del Estado por producirse a s mismo como soberano, a travs del derecho [] Cuanto mayor y ms prolongada se presenta la crisis de la eficiencia represiva y punitiva, mayor y ms prolongada resulta tambin la tentacin eficientista. OROZCO ABAD, I. y GMEZ ALBARELLO, J., Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal, Bogot, Temis, 1999, 2. ed., p. 41. En otros trminos se advierte, con relacin a la eficiencia econmica, que no cabe justificar metodolgicamente que sta sea el nico fin o el fin superior de la poltica jurdica. Los derechos fundamentales, aparecern, as, como lmite infranqueable de las consideraciones de eficiencia. SILVA SNCHEZ, Eficiencia y derecho penalcit., p. 125. Un serio cuestionamiento sobre la eficiencia de las recompensas econmicas en la experiencia argentina aparece en: Calvo, P., Un incentivo que falla: baja utilidad para orientar las investigaciones, consultado el 11 de octubre de 2009, en: www.clarin.com/suplementos/zona/.../z-03215.htm 4

oferta debera aportar algunos datos personales de este14. En segundo lugar, dependiendo de la forma de comunicacin del ofrecimiento de pago por la informacin solicitada, podramos estar ante una oferta realizada en privado aunque no parezca, a simple vista, lo ms efectivo o ante una promesa divulgada al pblico15. Finalmente, habra que separar el supuesto de la oferta pblica u oficial, realizada por la polica bajo direccin del fiscal, de la que realice un particular (una vctima del delito indagado o una asociacin de ellas), que podra adoptar adems cualquiera de las variantes ya expuestas16. 2. El elemento comn y esencial de todas esas variantes de la oferta de recompensa econmica permite dudar de la precisin que debera reconocrsele a una clasificacin jurisprudencial como la efectuada en la sentencia aludida: siempre se trata de una solicitud de informacin proveniente de una fuente personal, es decir, de un informante. La particularidad radica en el tipo de incentivo del informante: el dinero. En s misma, la promesa de pago por la informacin tiene muy poco de tcnico17

Parece claro que estas variantes no slo correspondern generalmente a diferentes oportunidades o estadios del desarrollo de la investigacin (ms avanzados cuando de lo que se trata es de obtener ayuda para capturar al presunto autor), sino que tambin presentan distinta trascendencia desde la perspectiva de la posible limitacin de derechos, con ocasin de la oferta (en principio, slo cuando el ofrecimiento incorpora datos personales del sospechoso tiene sentido plantearse el problema de los derechos afectados). Tambin es en este segundo caso que surge la cuestin basilar y delicada que constituye uno de los problemas principales planteados por el caso resuelto en la sentencia de hbeas corpus referida sobre cul debera ser el fundamento fctico o cognoscitivo suficiente para justificar una peticin pblica (de los rganos de persecucin penal del Estado) y al pblico (difundida por los medios de comunicacin institucional, social o ambos) de informacin para detener a una persona. En otras palabras si es necesaria una sentencia de condena (firme o no), si basta una orden de detencin (que a su vez puede ser administrativa o judicial) o, incluso, una simple sospecha. 15 En la prctica, la posibilidad de una oferta en privado no parece descabellada si, por ejemplo, surge como nica forma de incentivar a un informante frecuente o ya conocido, coyunturalmente reacio a comunicar lo que sabe. Otro aspecto destacable de estas variantes se relaciona tambin con el distinto nivel de incidencia que pueden tener sobre los derechos fundamentales (se advierte sin dificultad que la divulgacin al pblico eleva de manera exponencial el riesgo de afectacin de derechos, adems de que ampla el elenco de derechos susceptibles de ser afectados: autodeterminacin informativa, honor, propia imagen, presuncin de inocencia, libertad personal). 16 No parece muy remoto el caso en que una persona pueda considerar amenazada su libertad deambulatoria por una solicitud pblica de informacin para su captura, realizada por particulares que se consideren vctimas del hecho cometido, a cambio de una promesa de gratificacin econmica, sobre todo si se considera el alto nivel de percepcin de impunidad y poca confianza ciudadana en el sistema de justicia penal. Claro que la justiciabilidad en hbeas corpus de una pretensin como esta depende de los detalles, a los que en este comentario no necesitamos descender. 17 La ausencia de una condicin tcnica de esa forma de adquirir informacin deriva de la misma definicin utilizada en la sentencia, que entiende las tcnicas especiales de investigacin como procedimientos especializados para la averiguacin de delitos complejos (Considerando VI.1, primer prrafo). Diferente sera si empleamos una acepcin comn o vulgar de la tcnica, como referida a cualquier procedimiento u operacin capaz de lograr un efecto cualquiera y su campo es tan extenso como el de todas las actividades humanas. ABBAGNANO, N., Diccionario de Filosofa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 4. ed., 2004, 5

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y menos de especial18. La genuina tcnica especial de investigacin consiste en el uso de informantes, confidentes o fuentes confidenciales, quienes pueden ser estimulados a proporcionar informacin por diferentes motivos, entre los cuales puede estar sin duda el inters de cobrar una recompensa dineraria19. En este sentido, si una forma de realizar la investigacin penal ya est comprendida dentro de una categora reconocida como tal por la ley (vgr. arts. 171 y 239 Pr.Pn. que sin referirse expresamente a ella, le otorgan una cobertura legal suficiente), la jurisprudencia (p. ej. HC 447-98, del 19-IV-1999; HC 17-M-95 y 20-C-95, del 13-X-1995; y Sentencia de casacin penal 451-CAS-2004, del 19-VII-2005) y la doctrina, su configuracin como categora autnoma reclamara una justificacin reforzada, en este caso, sobre las peculiaridades tcnicas que la distinguen de su gnero comn. Si se aceptan las distinciones y relaciones anteriores podra sostenerse que la mayor parte de las acotaciones de la sentencia (por ejemplo, sobre el rgimen jurdico y las garantas que se deben respetar en el uso de las tcnicas especiales de investigacin) tendrn sentido cuando se prefiera la modalidad de informante pagado y, dentro de esta, cuando la forma especfica de
p. 1008. Pero en este caso, nada distinguira esencialmente a las tcnicas de investigacin del delito de lo que cualquiera hace, en cualquier momento, con cualquier propsito, con tal que tenga uno. 18 La simple oferta de recompensa econmica trata de algo tan prosaico como cualquier compraventa cotidiana: ofrezco pagar a quien quiera venderme lo que necesito. Debemos reconocer que el pago de dinero a los informantes exige un marco reglamentario mnimo, en particular cuando se trata de la gestin de fondos pblicos y para evitar el descrdito y por tanto el fracaso futuro de este tipo de promesas, por falta de claridad sobre los criterios para la retribucin. Sin embargo, hay que observar que esas reglas no ataen directamente a la manera de obtener una informacin confiable y relevante, es decir, a las condiciones o cualidades de los datos comprados, sino nicamente a la forma de solventar su precio. Un ejemplo de este tipo de disposiciones sera la Ley 26375 de Creacin de la Unidad Especial para bsqueda de personas ordenada por la Justicia por delitos de lesa humanidad, en Argentina (consultada el 10 de octubre de 2009, en: www.sgp.gov.ar/dno/Normativa%20General/MJ-.doc). Bastante distinta es la situacin de la necesidad de una regulacin formal y suficiente cuando de lo que se trata es de limitar derechos fundamentales con ocasin del ofrecimiento de una gratificacin econmica a los informantes, pero tambin esto podra desvincularse de la tcnica especial de investigacin en s, por ejemplo, mediante su definicin en una normativa general sobre el acceso pblico a la informacin personal que manejan los rganos de persecucin del delito. 19 Parte de la doctrina sostiene que el informante es toda persona de existencia fsica que, bajo la direccin especfica de una autoridad policial y conocimiento de la autoridad judicial competente, con o sin el incentivo de ganancias monetarias u otras consideraciones de valor, provee informacin. EDWARDS, C., El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada, Buenos Aires, Ad hoc, 1996, p. 33. Tambin se dice que una confidencia puede ser la consecuencia de algn favor, promesa, mejor trato o, incluso de precio o recompensa. CLIMENT DURN, C., La prueba penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2005, 2. ed., T.I, p. 293 (nfasis suplido en ambos casos). Incluso, parece que el carcter remunerado o no del informante permite distinguir, en ciertos ordenamientos, entre la condicin de fuente de informacin que se aplica a una persona u organizacin que brinda informacin sin obtener compensacin, ocasionalmente y sin especficas indicaciones de las autoridades (ciudadanos en general, compaas de comunicacin, bancos, agencias de investigacin privadas, etc.); y los informantes, calidad que se refiere a la persona que bajo la direccin de un funcionario, regularmente pagada, brinda informacin con respecto a actividades ilegales. MONTOYA, M., Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas. Anlisis constitucional y procesal penal, Buenos Aires, Ad hoc, 2001, 2. ed., p. 213. 6

realizar la oferta comprometa el acceso pblico a datos personales del imputado o sospechoso20. Fuera de estos supuestos, el uso de fuentes confidenciales seguira siendo un recurso decrpito y desformalizado de la polica de investigacin criminal21. Como hemos sugerido, en realidad lo que hace sonar la alarma de las garantas ante la posible limitacin de derechos es la publicidad de los datos personales del indagado, ms que la percibida extravagancia de la utilizacin, en nuestro pas, de una convocatoria pblica de informantes interesados en el dinero ofrecido como gratificacin22. 3. En relacin con lo anterior, parecera que los hechos del caso23 habran permitido llegar a similar solucin sin necesidad de dedicarle atencin especial a la tcnica de recompensa, que consume buena parte de la fundamentacin del fallo a pesar de que, en estricto apego a los hechos planteados, bien podra extirparse de la resolucin sin alterar la ratio decidendi24. Adems de que la incursin en ese tema no resulta todo lo
Sobre esto se reflexiona que: cuanta menos informacin personal precisamente la informacin que se maneja en el proceso trascienda del arcano de lo privado, mejor le ir a la proteccin de datos, esto es, cuanto ms publicidad, menor proteccin de datos. HASSEMER, W., Un proceso penal sin proteccin de datos?, en: ROMEO CASABONA, C. (Dir.), La insostenible situacin del derecho penal, Granada, Comares, 2000, p. 124. Estos datos personales incluyen la informacin grfica, fotogrfica, acstica o de cualquier otro tipo concerniente a la persona afectada y susceptible de registro, tratamiento y transmisin, ETXEBERRA GURIDI, J., La proteccin de datos de carcter personal en el mbito de la investigacin penal, Madrid, Agencia de Proteccin de Datos, 1998, p. 28 (consultada en versin electrnica). 21 Entre las operaciones criminalsticas desde muy antiguo se encuentra el informante [] el informante forma parte de la historia y cultura de la pesquisa policial [] El informante puede saber que cumple esta tarea o no, pues esta exploracin de la realidad que realiza la Polica no necesita formalizacin alguna DOMNGUEZ VIAL, A., La polica de investigacin criminal. Fundamentos, racionalidad y operacin, Chihuahua, Talleres Grficos del Gobierno del Estado de Chihuahua, 2006, pp. 518-519. Dicha desformalizacin depende del carcter eventual o permanente de la fuente confidencial, pues la aplicacin de un procedimiento bien definido y hasta documentado sera necesario en este ltimo caso. As lo recomienda, MONTOYA, Op. Cit., pp. 214-217. 22 Hay que reconocer que la modalidad de informante remunerado tiene sus propias dificultades, pero generalmente no trascienden a la posibilidad de violar derechos fundamentales, sino que se concentran en el afinamiento de las tcnicas policiales para calibrar la veracidad de la fuente informativa. Una interesante relacin de las decisiones judiciales estadounidenses sobre las limitaciones del uso de confidentes aparece en: Ibdem, pp. 218-223. Al respecto, con cierto dramatismo, se ha dicho que: la lucha entre las fuerzas del orden y los servicios de inteligencia frente a las redes de la delincuencia organizada transnacional puede entenderse como una competencia entre traidores: confidentes, informadores, infiltrados y desertores de las organizaciones por un lado, y polticos, burcratas, policas y jueces corruptos del otro. SANS-RUBERT, Op. Cit., p. 227. 23 El demandante, en su fundamentacin fctica, dijo algo como: han publicado (en un afiche y en una noticia de un peridico, ambos con mi fotografa y nombre completo) que soy delincuente y que pretenden capturarme (para lo que ofrecen cinco mil dlares a quien informe mi localizacin) sin que haya ninguna orden judicial de detencin. Estos elementos fueron comprobados por el Tribunal, aunque en el anlisis jurdico se omite toda consideracin sobre la relevancia de la noticia en el peridico, la eventual responsabilidad del periodista que la redact o su necesaria vinculacin con la polica como fuente ms probable de los datos as publicados. 24 Una forma simple de comprobarlo consiste en observar que si el afiche policial y la noticia hubieran omitido la oferta de recompensa y se hubieran limitado a realizar una peticin pblica de la informacin 7
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consistente que pudiera esperarse25, el contenido restante de la argumentacin, en clave de presuncin de inocencia y de derecho a la propia imagen no slo se presenta muy comprimido, sino que refleja importantes ambigedades que pueden contagiar el criterio jurisprudencial de una incertidumbre equivalente a la que exista antes de la decisin de este caso. Primero, es un tanto opaco el aspecto de la presuncin de inocencia que se estima relevante en este supuesto: que al ser inocente, la persona slo ser objeto de restriccin a sus derechos fundamentales en el grado mnimo necesario para el caso concreto26 (Considerando VI.1.B, prrafo 2), mientras el caso habra justificado una aproximacin ms clara y detenida a otra de las consecuencias de este derecho en su manifestacin de regla de tratamiento del imputado durante el

pretendida, por medio de una simple interpelacin del deber cvico de colaboracin ciudadana de los lectores y una promesa de mera gratitud oficial para los informantes, los supuestos relevantes para el enjuiciamiento constitucional persistiran, casi intactos. Otra cosa es que se pueda discutir, sobre todo con base en la experiencia comn, la mayor intensidad del riesgo para la libertad personal en funcin de la mejor calidad del incentivo monetario al ofrecer la recompensa de este tipo, pero sera en todo caso una cuestin de grado que, al parecer, no determinara un cambio sustancial en los problemas que el Tribunal tendra que resolver. Ello demuestra que lo importante en el caso es la publicacin de la afirmacin de la culpabilidad del favorecido (la Sala comprob que el afiche deca Se solicita informacin que permita ubicar el paradero de cualquiera de estos delincuentes [] Estos sujetos han cometido actos delictivos), as como el uso de su fotografa en una peticin de ayuda ciudadana para lograr la captura. 25 La Sala, en un intento de configuracin sistemtica de esta modalidad del uso de informantes (la oferta de recompensa monetaria) dirige su atencin hacia los requisitos bsicos de aplicacin, en especial, desde la perspectiva del principio de legalidad y la seguridad jurdica (motivos por cierto que no fueron definidos como objeto de control en el considerando IV, que es donde, al parecer, se delimita la pretensin). Por esta va escudria la falta de direccin fiscal en el proceder de la polica y la falta de competencia del entonces Ministerio de Gobernacin para intervenir en una investigacin penal especfica, como lo hizo en el caso planteado. Nos parece que con este itinerario, la sentencia mueve los reflectores hacia un escenario vaco (la previsin legal de la medida, vaco relevante en vista de que la Sala enfoca la tcnica como un supuesto de limitacin de derechos, sin distinguir las variantes en las que ello efectivamente ocurre, de aquellas otras en las que no). Luego, esa ausencia es disimulada mediante un salto directo a un tema que lgicamente presupone la cuestin omitida (la competencia de los rganos encargados de la medida presupone el examen de la previsin legal de esta). 26 Esa idea, que sera difcil de distinguir del subprincipio de necesidad como elemento integrante del principio de proporcionalidad (y por tanto aplicable respecto de todos los derechos fundamentales relevantes en el proceso), es la formulacin de VEGAS TORES, J., Presuncin de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, La Ley, 1993, p. 35, con relacin a la presuncin de inocencia como regla de tratamiento del imputado. Igualmente lo trascribe MONTAS PARDO, M., La presuncin de inocencia. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Aranzadi, 1999, p. 39. Sin embargo, el mismo Vegas Torres (p. 38) reconduce luego ese aspecto del derecho al mbito de las medidas cautelares, que es como se entiende en buena parte de la doctrina. En este sentido se pronuncian: FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y presuncin de inocencia, Madrid, Iustel, 2005, p. 132; LPEZ ORTEGA, J., Los principios del proceso penal, en: CASADO PREZ, J. y otros, Derecho Procesal Penal salvadoreo, San Salvador, Corte Suprema de Justicia-AECI, 2000, p. 89; MAIER, J., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, 2. ed., T.I., pp. 510-539; y LLOBET RODRGUEZ, J., Derecho Procesal Penal. II. Garantas procesales (Primera parte), San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2005, p. 177. Este ltimo autor, que adems efecta un repaso de los distintos puntos de vista sobre el contenido de la presuncin de inocencia (pp. 189-196), lo resume as: Lo que debe ser extrado de la presuncin de inocencia es el mandato de que las medidas coercitivas no persigan los fines de la pena. 8

proceso27: el control sobre las informaciones pblicas que aludan al imputado como culpable de los delitos imputados28. En segundo lugar, y en relacin con la observacin anterior, en el prrafo nuclear de la fundamentacin se invocan conjuntamente aunque las cuestiones relevantes para cada derecho ameritaran un examen independiente29 presuncin de inocencia y derecho a la propia imagen, para derivar de ellos que el uso de la imagen de una persona con fines de persecucin penal est supeditado a la existencia de unas diligencias de investigacin o un juicio en el que se aseguren las garantas del debido proceso. Es difcil saber a qu se refiere la expresin con fines de persecucin penal, pues en principio parece muy laxa con la utilizacin de la imagen de las personas, en particular si se relaciona con el supuesto concreto bajo anlisis (en otras palabras, cuando se presente una imagen para simple divulgacin de la imputacin, sin pretensiones de contribuir a la captura por ejemplo, si la persona est detenida, ello parecera quedar fuera del criterio expresado). Por otra parte y este pareca el centro del reclamo del demandante slo se dice que tal uso de la imagen de una persona se supedita a la existencia de unas diligencias de investigacin o a un juicio en el que se aseguren las garantas del debido proceso. La confusin en esta parte no slo deriva de la ausencia de criterios para definir con alguna precisin cul debera ser el fundamento para una publicacin de datos personales penales, incluida la
La expresin durante el proceso entendemos que debera interpretarse extensivamente, para alcanzar a la actuacin policial en la diligencias iniciales de investigacin o en todo caso a partir de la existencia de una imputacin penal o sealamiento contra una persona como autor de un delito, puesto que generalmente es la polica la que est ms proclive a infringir esa manifestacin de la presuncin de inocencia. El proyecto de Cdigo Procesal Penal salvadoreo formulaba dicho aspecto al establecer que los funcionarios pblicos no pueden presentar a un sospechoso como culpable, mientras no exista sentencia condenatoria firme. La reaccin de la prensa en contra de esa regla motiv la redaccin actual del art. 243 No. 4 Pr.Pn., segn lo relata: LLOBET RODRGUEZ, Derecho Procesal Penal cit., pp. 227-228. 28 Se trata, ciertamente, de un problema muy complejo, que enlaza esta perspectiva de la presuncin de inocencia con el derecho al honor, a la propia imagen y a la libertad de informacin de los periodistas. Pero tambin se trata de un asunto que es necesario controlar, para ofrecer pautas que permitan la ponderacin de estos derechos en la prctica de los operadores penales y de la prensa. En el derecho comparado se controla la simple divulgacin de la imputacin delictiva en contra de determinada persona, cuando no existe un inters pblico que justifique esa forma de publicidad. Por ejemplo, la STC 14/2003, del 28 de enero; el voto 88492002 del 10 de septiembre de 2002, de la Sala Constitucional de Costa Rica (relacionado en LLOBET RODRGUEZ, Derecho Procesal Penal cit., pp. 237-238); y la STEDH Sciacca c. Italia, de 11 de enero de 2005 (relacionada en DEZ-PICAZO, L., Sistema de derechos fundamentales, Madrid, Thomson Civitas, 2008, 3. ed., p. 309). 29 As, la violacin a la presuncin de inocencia radica en la presentacin del imputado (en el afiche policial) como culpable de los hechos que se le atribuyen; en tanto que la violacin al derecho a la propia imagen se enfocara en el uso de la fotografa del imputado en las publicaciones (afiche y noticia), aunque, despus de examinar el fundamento de la publicacin, habra que analizar la existencia de alguna justificacin de inters pblico que hiciera ceder aquel derecho (por ejemplo, la prevencin a potenciales vctimas, ante la existencia de un peligro de reiteracin delictiva). 9
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imagen, sino de que en el caso del favorecido, s existan esas diligencias de investigacin30, lo que pudiera indicar que si no se hubieran cometido los vicios de incompetencia sealados en cuanto a la polica y al Ministerio citado, la publicacin habra sido inofensiva para los derechos en juego. De nuevo se trata de un criterio muy flexible, sin referencia a un estndar probatorio mnimo, judicialmente constatado, que debera combinarse acumulativamente con la existencia de razones de inters pblico que justificaran la precedencia condicionada del derecho a la libertad de informacin, en el caso de la prensa o de la competencia constitucional de prevencin del delito, a cargo de la polica, segn el caso.

Incluso, un prrafo antes, la sentencia expresa que la publicacin de que el demandante es un delincuente es una afirmacin realizada por las autoridades sobre la base de la existencia de meras investigaciones policiales efectuadas en su contra en su calidad de sospechoso, circunstancia que por s sola imposibilita hacer afirmaciones de tal ndole, dada la inexistencia de una imputacin objetiva en su contra. Parecera que las meras investigaciones policiales no bastan para sealar como delincuente a alguien (lo que es bastante claro), pero s bastan (cuando en ellas se aseguren las garantas del debido proceso) para divulgar la imagen de una persona y la imputacin penal que se le atribuya. Si as fuera, adems de que subsiste cierta porosidad en el argumento, hay que notar que el doble estndar de anlisis no se explicita en la sentencia y slo emerge de la inconsistencia entre ambos criterios. 10

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