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DIREITO INTERNACIONAL PBLICO (DIP) - LFG INTENSIVO III Prof.

: Valrio Mazzuoli Bibliografia: Curso de Direito Internacional Pblico (Ed. RT) Valrio Mazzuoli Aula n 1 (29.07.09) Tema: I Direito Internacional Pblico 1 - Diferenas entre sociedade internacional e comunidade internacional

Qual o conceito moderno de Direito Internacional?


Resposta: Existem dois conceitos: 1. Clssico = Direito Internacional a disciplina que regula aquela atividade dos Estados entre si. Assim, tudo o que um Estado far com outro, no plano internacional, seja negociao/tratativa/troca de manifestao de vontade entre os entres soberanos seriam regulados pelo direito internacional pblico. Contudo, este conceito exclui dois sujeitos da organizao internacional: as organizaes internacionais (no trata da ONU, das Agencias Regularizadas, das Instituies Financeiras, OIT, OMS) e dos indivduos. Este conceito coloca o Estado como o principal sujeito (mediato) do direito internacional. 2. Moderno (TRF) = Conceito elaborado ps-2GM, incluindo no conceito de direito internacional mais dois novos sujeitos: as organizaes internacionais e o indivduo. Desta forma, o direito internacional seria aquela disciplina que regula a atividade de trs entes entre si: dos Estados, das Organizaes Internacionais e dos Indivduos.

Comunidade internacional no existe, pois comunidade um vnculo afetivo. O que existe a sociedade internacional. Vale dizer, que em alguns tratados h a utilizao do termo comunidade internacional, porm no uma nomenclatura correta.

Como se participa na relao da sociedade internacional?


Resposta: Atravs de ratificao ou celebrao de tratados internacionais (Acordos). Pode acontecer de um tratado internacional conflitar com as normas de direito interno. 2 - Relaes do direito internacional com o direto interno (Saulo Jos Casali Bahia) 2.1. Introduo = As relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno (estatal) correspondem a tema da maior significao no Direito Internacional contemporneo. Essa importncia, no exclusivamente terica, relaciona-se circunstncia de que o correto

entendimento das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno termina por revelar a prpria essncia daquele. Ao lado dessa importncia convive, todavia, uma acirrada divergncia doutrinria, inexistente talvez em qualquer outra matria pertencente ao campo do Direito Internacional Pblico. H duas doutrinas que tentam entender a relao do direito internacional com o direito interno dualismo e o monismo. a) Dualismo = Para os dualistas, o Direito Internacional e o Direito interno compreenderiam dois sistemas distintos, que jamais estariam em conflito, j que as normas de um no teriam qualquer aplicao no outro. Assim, uma norma de Direito Internacional nunca possuiria aplicao direta na ordem interna de um Estado, a no ser que houvesse sido previamente transformada em Direito interno, atravs do mecanismo da recepo (expressa ou tcita). Somente aps recebida perante o ordenamento jurdico nacional, os particulares e os rgos estatais, notadamente os tribunais, poderiam aplicar a norma originalmente de Direito Internacional, pois j possuiria a natureza de norma de Direito interno. Como explicao para essa dicotomia, muitos dualistas apontam para o fato de os sujeitos, fontes, fins e natureza dos referidos ramos serem diversos. Assim, enquanto o Direito Internacional teria fundamento na vontade individual ou comum dos Estados, possuiria a finalidade de reger as relaes entre aqueles e seria um Direito fundado em bases coordenativas, o Direito interno teria fundamento exclusivo na vontade soberana e unilateral do Estado. ** Posio da doutrina: Deve ser ressaltado, preliminarmente, que o estudo das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno pressupe o reconhecimento do primeiro como ramo da cincia jurdica. Caso contrrio, discusso faltaria um pressuposto indispensvel, dada a inexistncia de seu objeto. Assim, qualquer anlise do tema carrega o indeclinvel repdio s teses dos negadores do Direito Internacional, este que pode ser definido como o conjunto de normas reguladoras das relaes entre os sujeitos componentes da sociedade internacional. Essas normas, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia da Organizao das Naes Unidas, compreendem as convenes internacionais gerais e especiais, o costume internacional considerado como prova de uma prtica geral aceita como sendo o Direito, os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas, a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes e a jurisprudncia internacional. A Corte poder ainda decidir, se as partes com isto concordarem, utilizando a eqidade (art. 38, 2). Os sujeitos componentes da sociedade internacional, por outro lado, no mais se limitam aos Estados, j que as organizaes internacionais, o indivduo, as pessoas morais (notadamente transnacionais), dentre outros entes, gozam de personalidade internacional, porquanto para esta somente exigido que possam gozar de direitos ou sofrer cominao de obrigaes na esfera internacional. Como j dito, em poucos campos verifica-se tanta divergncia doutrinria quanto na anlise das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno, ora entendendo-se como espcies paritrias (em igual nvel hierrquico), ora devendo uma delas ou ambas encontraremse subordinadas outra. Desse modo, divide-se a doutrina entre o dualismo e o monismo jurdico. Doutrina nacional (que o elabora), possuiria a finalidade de reger as relaes entre as pessoas estabelecidas no territrio estatal e seria um Direito fundado na idia de subordinao. Em verdade, vrios autores preferem a denominao "pluralismo" ao "dualismo", j que o Direito Internacional se veria em face no de um outro, mas de, atualmente, quase duas centenas de ordenamentos jurdicos. De qualquer modo, o vocbulo "dualismo", proposto por Verdross em 1914, tornou-se expresso consagrada. Obs.: No Brasil NUNCA haver o dualismo radical (mediante lei). O que existe o dualismo moderado (deveria haver um ato executivo interno DECRETO). Isto no quer dizer que o Brasil adote o dualismo moderado, porque o decreto no Brasil, neste caso, uma praxe. O tratado no vira lei. Ele apenas amplia o nosso ordenamento jurdico, sendo aplicado como lei.

b) Monismo = Esses ramos deveriam compor um nico sistema, com base no princpio lgico da identidade, pois no deveria ser admitido que uma norma pudesse ter validade internacional sem possuir validade interna, e vice-versa. A idia de um nico sistema normativo foi chamada de monismo jurdico. Dois caminhos foram seguidos pelos monistas: alguns pretenderam que um dos ordenamentos fosse integralmente subordinado ao outro. Havendo submisso do Direito Internacional ao Direito interno, ter-se-ia o monismo nacionalista. Ao revs, havendo submisso do Direito interno ao Direito Internacional, ter-se-ia o monismo internacionalista (que pode ser moderado ou radical, como se ver adiante). Outros pretenderam que a submisso ocorresse em face de um terceiro ordenamento. Criou-se, ento, a escola do monismo jusnaturalista. Os caminhos, pois, para a obteno da unidade, so a subordinao de um ou de ambos os ordenamentos a outro. b.1) Monismo nacionalista = Para certos internacionalistas, o Direito Internacional nasceria do Direito interno, devendo, por isso, a este submeter-se. Possuindo os Estados a mais absoluta soberania, e sendo o Direito Internacional resultado exclusivo da vontade dos Estados (tese voluntarista), nenhuma norma de origem estranha aos quadros normativos internos poderia ser validamente aceita. Para os nacionalistas, a Constituio interna seria uma norma suprema, qual todas as normas internacionais e demais normas internas deveriam prestar obedincia. Tendo em vista a supremacia da Constituio e a unidade de fonte produtora das normas (tanto o Direito Internacional quanto o Direito interno nasceriam dentro do mbito estatal), o Direito Internacional foi visto como um Direito estatal externo, dedicado s relaes exteriores do Estado. Acrescentam os nacionalistas inexistir qualquer autoridade superior aos Estados, sendo a aplicao dos costumes internacionais resultado de uma recepo constitucional tcita. Em outras palavras, havendo conflito prevalece o que a lei interna disser (poder discricionrio). Assim, pode prevalece tanto a norma nacional como a internacional. b.2) Monismo internacionalista = Algumas escolas profligaram, por sua vez, que a subordinao deveria ser do Direito interno ao Direito Internacional. Assacando diversas crticas aos fundamentos assinalados pelos adeptos do dualismo e do monismo nacionalista, concluem os internacionalistas que a progressiva aplicao de normas de Direito Internacional no mbito interno dos Estados demonstraria a validade da tese que esposam. Por outro lado, embasaria a preponderncia do Direito Internacional o fato de persistir a responsabilidade internacional do Estado no caso de ofensa a uma regra internacional por uma regra interna. Alm disso, os Estados j no seriam os nicos sujeitos do internacional. b.2.1) Monismo internacionalista radical = Essa superioridade, segundo alguns, deveria fazer-se sentir de modo absoluto, a fim de que fosse considerada invlida e inaplicvel, tanto por juzes e tribunais nacionais quanto internacionais, qualquer disposio de Direito interno contrria ao Direito Internacional. Trata-se do monismo internacionalista radical. b.2.2) Monismo internacionalista moderado = Outros, no to radicais, preferiram tomar em considerao a evidncia de que os aplicadores do Direito, no mbito interno, freqentemente, e at por fora de comandos constitucionais, abertamente privilegiam a norma interna em detrimento da norma internacional. Tm-se, ento, dois ngulos de validade e de aplicao do Direito: um, interno, onde no deixa de ser aplicada a norma nacional violadora do Direito Internacional; outro, externo, onde a violao do Direito Internacional entendida como mero fato ilcito, gerador da responsabilidade internacional do Estado, apurvel segundo os meios internacionais prprios. Trata-se do monismo internacionalista moderado. b.2.3) Monismo jusnaturalista = Para os adeptos do monismo jusnaturalista, a unidade sistmica seria conseguida no com a desconsiderao do ordenamento internacional em face do nacional, ou vice-versa, nem com a subordinao de um ao outro, mas sim com a subordinao

dos dois sistemas a um terceiro ordenamento, formado por normas de Direito natural, fundamento comum, alis, a ambos. ** Crtica: Percebe-se, na doutrina, grande esforo em desdenhar uma das correntes em detrimento da esposada, questionando os fundamentos considerados pela tese adversria. Ocorre, todavia, que a circunstncia de faltar razo a algum determinado argumento no deve levar concluso de que toda a tese encontra-se desprovida de fundamento. Isso porque as teses no so excludentes, seno pela opo ideolgica realizada, como se ver abaixo. Nesse sentido, torna-se til a considerao de um exemplo prtico. Imagine-se a situao de uma norma de Direito Internacional em conflito com uma lei interna, havendo a Constituio do Estado dado prevalncia norma de Direito interno sobre a norma internacional, vindo nesse sentido decidindo os tribunais nacionais. Para os dualistas, a norma do Direito das gentes apenas possuiria validade na rbita internacional. Haveria, assim, dois mbitos de validade distintos. Um interno, onde a norma estatal seria vlida e aplicvel pelo juiz nacional, e a norma internacional inaplicvel. Outro, externo, onde a violao da norma internacional por uma norma interna implicaria uma sano internacional ao Estado. Existe, assim, uma inevitvel dualidade, que deve ser entendida quanto aos mbitos de validade da norma. Pouco importa, assim, para a inegvel presena do dualismo, o acrscimo de outros argumentos alm da dualidade de mbitos de validade. A erronia daqueles, assim, no desfaz a teoria. Entre os argumentos votados por alguns dualistas em arrimo teoria que defendem, encontramse os de que as normas de Direito Internacional dirigir-se-iam. Os Estados, enquanto que as normas de Direito interno possuiriam como destinatrios as pessoas naturais e jurdicas internas; de que o Direito Internacional meramente coordenativo; e de que os fundamentos de cada ramo seriam completamente distintos. Todos esses argumentos, completamente dispensveis ao xito da concepo, sucumbem a uma anlise mais detida. O Direito Internacional, hodiernamente, acolhe como sujeitos tambm o homem e as pessoas jurdicas. Kelsen j exps que toda coordenao significa uma subordinao a algo. E, ainda, a diversidade de fundamento no abrange o Direito Internacional comum (costumes e princpios gerais de Direito). Assacam os monistas contra os dualistas o princpio lgico da identidade. Todavia, esse princpio no possui qualquer aplicao, porquanto o aplicador da regra internacional no o mesmo aplicador da regra interna. A apurao da responsabilidade internacional do Estado no ser realizada por um tribunal nacional, mas atravs de rgos exteriores ao Estado. A hiptese formulada, vista pelos monistas, mereceria distinta considerao. Ao invs de tomarem em conta cada um dos mbitos de validade isoladamente, em pretender desmerecer qualquer deles ou ambos em detrimento de outro, intentam os monistas, de modo cientfico, estabelecer uma unidade sistmica, um conjunto normativo. Para que esse esforo resulte proveitoso, ser necessrio considerar um dos dois conjuntos como juridicamente inoperante, isoladamente. Assim, um dos dois ir ser considerado como mero fato. Quando se considera a norma interna violadora de disposio de Direito Internacional como fato, a causar conseqncias de natureza internacional (sano internacional), tem-se o monismo internacionalista, Ao revs, quando a norma internacional que considerada como mero fato, incapaz, por si s, de qualquer considerao quanto sua eficcia, tem-se o monismo nacionalista. Tomando-se esta ltima teoria, tem-se que o aplicador do Direito interno, no momento em que deixa de aplicar a norma de Direito Internacional em favor da norma de Direito interno, resolveu, dentro de um nico sistema, o conflito entre as normas. Pode ele, enquanto assim proceder, professar seu credo nacionalista sem qualquer chance de erro. O Direito Internacional, para ele, no passa de um fato ilcito. Do ponto de vista do monismo internacionalista radical, o predomnio, na hiptese proposta acima, deveria ser do Direito Internacional. A norma constitucional privilegiadora do Direito interno deveria, para esta teoria, ser desconsiderada tanto pelo aplicador do Direito Internacional quanto pelo aplicador do Direito interno. O monismo internacionalista moderado difere do radical unicamente por, apesar de considerar o Direito interno como fato ilcito em face do Direito Internacional, no retirar-lhe a validade. Sem dvida alguma, o monismo internacionalista (moderado e radical) e o monismo nacionalista no se prestam a convenientemente explicar a hiptese formulada. que essas concepes apresentam-se fortemente carregadas de uma carga ideolgica diversa da traduzida pela

Constituio do Estado. Ao considerar a norma internacional como mero fato ilcito, o monismo nacionalista termina por negar a prpria existncia do Direito Internacional. Trata-se de um ngulo de viso demasiado limitado, prprio ao aplicador do Direito Interno que no consegue enxergar a validade de qualquer norma estranha ao plexo normativo nacional e inegavelmente existente. O voluntarismo e a auto-limitao evidentemente no explicam o fundamento do Direito Internacional, cujas normas existem independentemente da vontade dos Estados, e, muitas vezes, contra essa mesma vontade. O monismo internacionalista radical comete, por seu turno, o vcio oposto. que, menosprezando a vontade constituinte, finda por negar a existncia e a autonomia do prprio Direito interno, como se nada existisse da soberania do Estado e como se, de fato, os aplicadores do Direito interno no tivessem de efetivamente cumprir o comando constitucional. No possvel considerar como fato todo um ordenamento jurdico, com validade prpria, sob pena de tomar como realidade algo que no passa de uma imaginao. O monismo internacionalista moderado, ao intentar acolher a validade do Direito interno, em que pese a ainda consider-lo como um fato ilcito perante o Direito Internacional, termina por fazer suas concluses coincidirem exatamente com aquelas dos dualistas, ao admitir uma dupla esfera de validade, interna e internacional. O que se disse quanto ao monismo internacionalista moderado pode ser dito quanto ao monismo jusnaturalista. que este ltimo, ao encetar subordinar o Direito Internacional e o Direito interno a um terceiro ordenamento, no resolve a dualidade entre os dois primeiros, fazendo permanecer um binmio quanto aos mbitos de validade. Ocorre que nem sempre h conflito entre a norma de Direito Internacional e a norma de Direito interno. Tem-se a hiptese de um determinado ordenamento nacional sufragar a tese de que toda e qualquer norma de Direito Internacional (respeitados os aspectos formais de introduo no ordenamento jurdico nacional) possua ascendncia sobre suas normas internas. Tem-se, pois, nesse caso, a adoo do monismo jurdico. A norma interna ser, de fato, nula, tanto para o aplicador do Direito Internacional quanto para o aplicador do Direito interno. Das duas hipteses formuladas pode-se retirar quatro importantes concluses:

A. a opo pelo monismo ou pelo dualismo depende do sistema constitucional de cada pas = Sendo o monismo e o dualismo concepes tecnicamente possveis, surgem como possibilidades a serem escolhidas por cada Estado, ao estabelecer como se daro as relaes de seu ordenamento jurdico interno com o Direito Internacional. Essa opo dever ser feita a nvel constitucional, pois o poder constituinte, em qualquer Estado, o precpuo detentor da soberania. Poder aceitar o Direito Internacional sem reservas, com o que toda disposio de Direito interno conflitante com aquele ser nula. Isto implica, assim, uma unidade sistmica, existindo compatibilidade vertical de normas e encontrando-se as normas de Direito interno em patamar inferior, sendo possvel, ento, falar-se em opo pelo monismo jurdico. Poder aceitar o Direito internacional com reservas, ora mediante a afirmao constitucional de prevalncia das normas constitucionais ou da legislao infraconstitucional. Tm-se, ento, aberta a possibilidade de conflito entre os dois ordenamentos, ambos com validade nas respectivas esferas. Trata-se de opo, assim, pelo dualismo. B. esta opo depende da considerao que faa este pas sobre a convenincia de preservar sua soberania ntegra = A opo, por outro lado, representar a estimativa de valor conferida pelo Estado sua prpria soberania, pois poder desestim-la (total ou parcialmente), ou, ao revs, preserv-la de modo integral. C. os doutrinadores das teorias dualista, monista nacionalista, monista internacionalista e monista jusnaturalista, ao pretenderem faz-las possuir aplicao generalizada, realizam ao fortemente carregada da ideologia que possuem em face da concepo de soberania = Pregar o dualismo ou o monismo nacionalista significa pretender fundar a ordem interna descomprometida com o Direito Internacional. O dualismo ainda admite a responsabilizao do Estado, sem, no

entanto, haver violao de sua soberania. Pregar o monismo internacionalista ou o monismo jusnaturalista significa, por outro lado, pretender diminuir o papel da soberania na definio da ordem interna do Estado. Havendo ordens jurdicas superiores interna, ter-se-ia condies adequadas ao desenvolvimento de um Estado mundial ou de blocos confederativos, e mesmo federativos, ou mercados comuns. Segundo Kelsen, o monismo jurdico contribuiria mesmo para o pacifismo, sendo o dogma da soberania responsvel por muitas das desventuras vividas pelos povos em sua histria. Como se v, trata-se de opo poltica, ou ideolgica. D. o dualismo no se distingue do monismo por exigir a formal recepo da norma internacional pelo ordenamento jurdico interno = bastante comum, mesmo em tratadistas de renome, o diferenciamento do dualismo em face do monismo sob a alegao de que o primeiro exigiria a introduo do tratado, na ordem jurdica interna, atravs de lei ou outro ato recepcionador especfico, no sendo permitida a vigncia imediata da norma internacional. Com isso, reduzem o dualismo concepo de duas ordens jurdicas distintas, cujas normas jamais se encontrariam em conflito, visto que nenhuma norma internacional possuiria aplicao no interior de um Estado seno aps sua recepo pelo ordenamento jurdico estatal, que deveria ser ao menos tcita (em face dos costumes internacionais). Assim, toda vez que uma norma internacional dependesse da recepo pelo ordenamento jurdico interno para sua aplicao nesse campo, este Estado seguiria o sistema dualista. Ao revs, se a norma internacional vigesse internamente sem necessidade de recepo, este sistema seria monista. Tenho ser equivocada a compreenso da dicotomia dualismo-monismo ao nvel da recepo das normas internacionais. Diversos sistemas constitucionais monistas, diante de tratados internacionais, somente permitem a vigncia de suas disposies aps ato legislativo especfico. No isso que vai caracterizar o sistema adotado, seno a posio hierrquica conferida disposio do tratado recepcionado em face da Constituio do pas e das leis infraconstitucionais. Ou seja: pode haver necessidade de expressa recepo, e ainda assim, o sistema ser monista, e vice-versa, visto que o que diferencia o dualismo do monismo a existncia ou no de dois mbitos de validade normativa. A Holanda, exemplo histrico de sistema monista, somente deixou de contemplar a necessidade de recepo entre 1906 e 1953\7, pois, como disse Kelsen, "o direito internacional requer a sua transformao em direito nacional somente quando a necessidade disso estabelecida pela Constituio do Estado. Se a Constituio silencia sobre esse ponto -como s vezes acontece os tribunais do Estado possuem competncia para aplicar diretamente direito internacional, especialmente tratados concludos de acordo com a Constituio pelo seu prprio governo com o governo de outros Estados". A Gr-Bretanha, por seu turno, adotante de um sistema tipicamente dualista, j que um ato do Parlamento ou uma regra da Common Law prevalece sobre o Direito Internacional incorporado, considera o Direito Internacional parte do ordenamento interno, por recepo imediata (embora, como advirta Silva Cunha, "o princpio -da recepo direta -no funciona em relao ao direito internacional convencional porque, sendo o ajuste de tratados prerrogativa da Coroa, se admitisse a sua vigncia imediata no Direito ingls, iludir-se-ia a regra de separao dos poderes legislativos e executivo admitindo-se que a Coroa pode legislar independentemente do Parlamento").

Soluo terica: Como visto, cabe ao Direito interno estipular o modo como se relacionar
com o Direito Internacional. Assim, pode o Estado: 1) admitir a superioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituio = Trata-se, aqui, da estipulao expressa de predomnio absoluto do Direito Internacional, com o que todo e qualquer conflito em face de uma disposio de Direito interno dever ser solvido em favor do primeiro, tanto pelos rgos aplicadores do Direito no plano internacional, quanto no plano interno. Havendo, assim, um nico mbito de validade (a norma ou vlida internacionalmente e internamente ou no ), o sistema o nico realmente monista.

2) admitir a igualdade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituio = Isto significa que uma disposio constitucional posterior, conflitante com uma regra de Direito Internacional, prevaleceria sobre esta, com base no princpio lex posterior derogat priori (adaptado hiptese, j que no existe propriamente uma derrogao, mas afastamento da vigncia, como ser visto abaixo). Como se v, o poder constituinte, embora retire do Estado o exerccio pleno do poder normativo, reserva posteridade a atividade de sua derivao (poder de reforma constitucional). Tal situao traduz a opo constituinte de no renunciar completamente soberania em face do Direito Internacional. Caso alguma norma internacional discrepe de uma previso constitucional qualquer, passando o aplicador do Direito nacional a privilegiar a norma de sua Carta Magna, tem-se instalada uma situao de dualismo jurdico, pois a norma interna, apesar de ilcita, internacionalmente falando, lcita no plano interno. Tem-se, pois, duas ordens de eficcia, conflitantes. O juiz internacional v um Direito aplicvel distinto daquele visto pelo juiz interno, e ambos daro solues jurdicas diversas ao problema, numa tpica situao de dualidade. 3) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituio, e estabelecer a superioridade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Para tanto, basta a Constituio estabelecer, em qualquer de seus artigos, o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. Nesse caso, surge a possibilidade de conflito entre uma disposio de Direito Internacional e uma disposio de Direito Constitucional interno. Tem-se, assim, e inegavelmente, um sistema dualista. 4) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituio, e estabelecer a igualdade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Nesse sistema, dualista, empresta-se, ainda, um menor prestgio ao Direito Internacional. O conflito entre as normas de Direito Internacional e as normas infraconstitucionais sero resolvidos pela aplicao da mais recente. O conflito entre a norma de Direito Internacional e a norma de Direito Constitucional sempre implicar o afastamento da primeira. 5) admitir a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas de sua Constituio, e estabelecer a inferioridade das normas de Direito Internacional em face das normas infraconstitucionais = Trata-se da menor considerao possvel s normas de Direito Internacional. Nem mesmo a introduo de norma de Direito Internacional posteriormente vigncia de norma contrria de Direito interno seria capaz de assegurar vigncia quela, que possuiria funo, assim, meramente supletiva ou complementar. 6) realizar uma combinao dos sistemas acima, distinguindo a hierarquia segundo determinadas matrias = O sistema misto adotado em inmeros pases, entre os quais o Brasil. O constituinte, nesse caso, privilegiou certas matrias tratadas por normas internacionais com maior posicionamento hierrquico, deixando outras em patamar hierrquico inferior. H sistemas mistos, inclusive, a partir da distinta considerao hierrquica feita s vrias espcies de fontes de Direito Internacional. Freqentemente, os costumes internacionais possuem tratamento hierrquico diverso daquele reservado aos tratados, o que gerado, inclusive, pela omisso constitucional sobre sua posio diante do ordenamento jurdico interno, mais comum do que quanto aos textos convencionais. Assim, cabendo unicamente jurisprudncia definir-lhe o grau de superioridade, pode faz-lo em bases distintas dos tratados. 2.2 - Prtica internacional (Direito Internacional) = A jurisprudncia internacional, como dificilmente poderia deixar de ser, consagra o predomnio do Direito Internacional sobre o Direito interno.

Uma comisso arbitral franco-mexicana decidiu, no caso George Pinson, que a norma internacional deveria prevalecer mesmo sobre a Constituio do Estado. No caso referente a interesses alemes na Alta Silsia Polonesa, a Corte Permanente de Justia Internacional proclamou que " luz do direito internacional e da Corte, que lhe rgo, as leis nacionais so simples fatos, manifestaes da vontade e da atividade do estado, da mesma forma que decises judicirias e as medidas administrativas." O assunto no foi descuidado pela Assemblia Geral das Naes Unidas, que, atravs da Resoluo n. 375(1V), d, art. 13, fixou que todo Estado tem o dever de cumprir de boa-f as obrigaes emanadas dos tratados e de outras fontes de direito internacional, e no pode invocar disposies de sua prpria Constituio ou de suas leis como escusa para deixar de cumprir este dever." Tambm h tratados que cuidaram de prescrever esta proeminncia. Contudo, se o Estado nacional ignora a hierarquia do Direito Internacional, findar por tambm desprezar a validade da regra abstrata contida nos citados tratados. De qualquer modo, prescrevem o referido predomnio, dentre outros textos, a Conveno de Havana sobre tratados e a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Diz a primeira, em seus arts. 10 e 11 que: "Art. 10. Nenhum Estado se pode eximir das obrigaes do tratado ou modificar as suas estipulaes, seno com o acordo, pacificamente obtido, dos outros contratantes. Art. 11. Os tratados continuaro a produzir os seus efeitos, ainda quando se modifique a constituio interna dos Estados contratantes. Se a organizao do Estado mudar, de maneira que a execuo seja impossvel, por diviso de territrio ou por outros motivos anlogos, os tratados sero adaptados s novas condies." A Conveno de Viena, por sua vez, prescreve em seu art. 27 que uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46. Este ltimo artigo, por seu turno, abre uma nica exceo para a impossibilidade de oposio do Direito interno ao Direito Internacional convencional. Trata- se da violao manifesta de norma interna de importncia fundamental sobre competncia para concluso de tratados. Assim encontra-se redigido o dispositivo: "1. Um Estado no pode invocar o fato de seu consentimento em obrigar- se por um tratado ter sido manifestado em violao de uma disposio de seu direito interno sobre competncia para concluir tratados, como causa de nulidade de seu consentimento, a no ser que essa violao seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importncia fundamental. 2. Uma violao manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matria, na conformidade da prtica normal e de boa-f."

Direito comparado
- Estados Unidos: A Constituio americana, em seu art. VI, prescreve que: "Esta Constituio, e as leis dos Estados Unidos que em conseqncia dela se fizerem; e todos os tratados feitos, ou que se fizerem sob a autoridade dos Estados Unidos, constituiro a Lei Suprema do pas." A jurisprudncia, nesse pas, foi a grande responsvel pela exata compreenso da extenso desse preceito. Assim, foi entendido que o Senado, ao aprovar tratados, pratica funo legislativa. Com isto, se o texto convencional conflitar com o Direito interno, deve prevalecer sobre este, com base no princpio da lex posterior derogat priori. Por outro lado, se o tratado fruto da funo legislativa, lei posterior poder revog-lo. A jurisprudncia americana pouco se tem afastado desse entendimento. Uma das poucas excees ocorreu no caso envolvendo a representao diplomtica da OLP perante a

Organizao das Naes Unidas, em 1988, quando a Corte de New York decidiu conferir prevalncia a um tratado sobre lei posterior conflitante. De qualquer modo, parece praticamente incontestvel a considerao de que nenhum tratado possui fora para superar qualquer dispositivo constitucional. A orientao francesa discrepa de sua congnere americana. O art. 55 da Constituio de 1958 consigna que: "Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde sua

publicao, uma autoridade superior das leis, sob reserva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte."
Contudo, os tratados no possuem fora superior Constituio, haja vista que a Carta Magna francesa acolheu a possibilidade do controle de constitucionalidade dos tratados. Diz o art. 96 da Constituio espanhola de 1978 que: "Os

tratados internacionais validamente celebrados, uma vez publicados oficialmente na Espanha, formaro parte do ordenamento interno. Suas disposies somente podero ser derrogadas, modificadas ou suspensas na forma prevista nos prprios tratados ou de acordo com as normas gerais do direito internacional.
Ainda assim, existem dvidas jurisprudenciais a respeito da hierarquia dos tratados em face das leis. E, como na Frana, existe o controle de constitucionalidade dos tratados. - Portugal: Diz o art. 8 da Constituio portuguesa: "As

normas e os princpios de Direito Internacional geral ou comum formam parte integrante do direito portugus."
A Constituio de Portugal, como se v, no indica a posio hierrquica que as normas de Direito Internacional devam possuir em face das normas nacionais, deixando jurisprudncia esse encargo, que tende a considerar os tratados no mesmo nvel hierrquico das leis internas (embora exista forte divergncia). Apesar de haver sido prevista a possibilidade de controle de constitucionalidade dos tratados, a supremacia da Constituio em face dos tratados foi bastante mitigada com a redao possuda pelo 2 do art. 277: "A

inconstitucionalidade orgnica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados no impede a aplicao das suas normas na ordem jurdica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurdica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violao de uma disposio fundamental."
No deve haver dvida quanto dificuldade que deve ser enfrentada pelo juiz portugus para auferir a reciprocidade. Na Frana, essa tarefa foi deslocada para o Executivo, embora os tribunais, pouco a pouco, venham-na realizando por si ss. - Alemanha: Diz o art. 25 da Lei Fundamental de 08.05.49: "As

normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta de direitos e obrigaes para os habitantes do territrio federal.

Embora exista proeminncia do tratado sobre a lei interna, na Alemanha tambm foi institudo o controle de constitucionalidade dos tratados. - Peru: Diz o art. 101 da Constituio de 1979: "Os

tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro."
Embora adote o Peru certo alheamento da soberania em prol do Direito Internacional, esse Pas realiza tambm controle de constitucionalidade dos tratados internacionais. - Chile: No h disposio expressa na Constituio chilena acerca da posio hierrquica das normas convencionais incorporadas. A jurisprudncia, salvo excees, tem-nas considerado em posio inferior Constituio e paritria s leis infraconstitucionais. - Colmbia: A Constituio colombiana, tal como a brasileira, no estipula expressamente qualquer prevalncia do tratado sobre seu texto ou sobre as leis infraconstitucionais. Sem embargo, e partindo de semelhante contexto positivo, a jurisprudncia colombiana, diversamente da brasileira, evoluiu no sentido de reconhecer a primazia do tratado sobre a lei nacional, e mesmo sobre a Constituio. Pedro Pablo Camargo d exemplo de subordinao da Constituio diante de urna concordata firmada em 1887, aprovada pela Lei n. 35, de 1888, e do acordo de integrao sub-regional (Grupo Andino) subscrito em 26/05/69 e aprovado por decreto de agosto de 1969. Quanto ao acordo que instituiu o Grupo Andino, a mesma Corte, por sentena de 26/07/71, revela as bases do raciocnio desenvolvido pela Corte para admitir a prevalncia do Direito Internacional sobre o Direito interno. - Uruguai: No Uruguai, a omisso constitucional em face da posio das normas internacionais frente s normas internas levou a que a jurisprudncia assumisse o papel de solucionar o problema. Quanto aos tratados, tem-se admitido uma posio paritria frente s normas legais, e inferior Constituio. Quanto aos costumes, todavia, na nica oportunidade em que a Suprema Corte teve que pronunciar-se sobre a questo, deu-se preferncia s normas consuetudinrias em matria de imunidades diplomticas sobre uma norma interna aplicvel aos depsitos bancrios de alguns diplomatas, realizados num banco uruguaio em quebra. 2.3 - Prtica brasileira = As disposies da Constituio Federal brasileira de 1988 no esclarecem, de todo, a exata posio do Direito Internacional em face do Direito interno. Indica seu art. 102, III, b, que: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,

cabendo-lhe: III -julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal... "
Duas concluses podem ser retiradas desse dispositivo. A primeira consiste em que, ao ser estabelecido o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais, rejeitou-se a opo pelo monismo jurdico, dando- se preferncia ao Direito Constitucional interno em detrimento do Direito Internacional, criando-se, assim, uma dualidade quanto aos mbitos de vigncia, uma licitude e uma ilicitude simultneas. O Brasil, assim, no abriu mo do quanto necessrio instituio de um sistema monista, ou seja, de parcela da soberania. No sem propsito, ento, dizer o art. 10 da Carta Magna de 1988 que "a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui- se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I -a soberania..."

Note-se que ela o primeiro fundamento eleito pelo constituinte ao Estado cuja nova ordem jurdica inaugurava. A segunda concluso que pode ser retirada do art. 102, III, b, da CRFB/88, a de que no necessria a transformao do tratado em lei interna para exigir-lhe validade. Caso fosse necessrio, o constituinte no teria cuidado da inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, como figuras distintas. Esse dispositivo, presente tambm em Constituies anteriores, no serviu para dirimir todas as dvidas a respeito. O Ministro Cunha Peixoto, em voto proferido pelo STF no RE 80.004-SE, chegou a afirmar que o tratado, por no possuir fora de lei, s obrigaria na rbita externa, sendo necessria para sua aplicao interna, a edio de uma lei. Essa posio, felizmente, no foi acompanhada pelos demais ministros da Corte excelsa, que reafirmaram o precedente firmado no julgamento do RE 71.154-PR, ocorrido em 04/08171. A ementa desse acrdo a seguinte: "Lei Uniforme sobre o cheque, adotada pela Conveno de Genebra. Aprovada essa conveno pelo Congresso Nacional, e regularmente promulgada, suas normas tm aplicao imediata, inclusive naquilo em que modificarem a legislao interna. Recurso extraordinrio conhecido e provido". O relator do acrdo, Ministro Oswaldo Trigueiro, obteve a unanimidade do plenrio do STF em torno de seu voto, onde consignou no lhe parecer curial "que o Brasil firme um tratado, que esse tratado seja aprovado definitivamente pelo Congresso Nacional, que em seguida seja promulgado e, apesar de tudo isso, sua validade ainda fique dependendo de novo ato do Poder Legislativo. A prevalecer esse critrio, o tratado, aps sua ratificao, vigoraria apenas no plano internacional, porm no no mbito do direito interno, o que colocaria o Brasil na privilegiada posio de poder exigir a observncia do pactuado pelas outras partes contratantes, sem ficar sujeito obrigao recproca. A objeo seria pondervel se a aprovao do tratado estivesse confiada a outro rgo, que no o Congresso Nacional. Mas, se aprovao ato do mesmo poder elaborador do direito escrito, no se justificaria que, alm de solenemente aprovar os termos do tratado, o Congresso Nacional ainda tivesse de confirm-los, repetitivamente, em novo diploma legal." Embora o RE 71.154-PR venha sendo apontado como leading case espcie, o STF, no julgamento do Conflito de Competncia n. 4.663-SP, em 17/05/68, j havia afirmado a desnecessidade de lei interna para a validade do tratado. No entanto, algumas questes da maior importncia prtica no possuem soluo a partir do texto da Constituio Federal, cabendo to-somente jurisprudncia e doutrina preencherem este vazio. Entre tais questes, desponta a relativa exata posio hierrquica dos tratados. Ou seja, se estariam eles em posio superior, inferior ou igual das leis federais. Nos primeiros tempos da Repblica, a jurisprudncia e a doutrina brasileiras agasalharam um quase monismo jurdico. Os tratados, superiores s leis, sobrepujavam inclusive a Constituio da Repblica, em certos casos. Em pouco tempo, a supremacia dos tratados deixou de fazer-se frente a Constituio, mas apenas perante as leis infraconstitucionais posteriores. Merece especial destaque a lembrana, no julgamento, do art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional. Diz esse artigo: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam ;legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha." O Ministro Cunha Peixoto, em seu voto, realizou interpretao restritiva desse dispositivo, considerando-o aplicvel unicamente aos tratados-contratos (e no aos tratados normativos), nos seguintes termos: "Como se verifica, o dispositivo refere-se a tratados e convenes. Isto, porque os tratados podem ser normativos, ou contratuais. Os primeiros traam regras sobre pontos e interesse geral, empenhando o futuro pela admisso de princpio abstrato, no dizer de Tito Fulgncio. Contratuais so acordos entre governantes acerca de qualquer assunto. O contratual , pois, ttulo de direito subjetivo. Da o artigo 98 declarar que tratado ou conveno no revogado por lei tributria interna. que se trata de um contrato que deve ser respeitado pelas partes. Encontra-se o mesmo princpio na rbita interna, no tocante iseno,em que o artigo 178 do Cdigo Tributrio Nacional probe sua revogao, quando concedida por tempo

determinado. que houve um contrato entre a entidade pblica e o particular, que, transformado em direito subjetivo. deve ser respeitado naquele perodo. Por outro lado, a lei tributria fala em tratado de conveno, pressupondo serem contratuais, e no s leis positivas brasileiras, que tiveram origem em um tratado. que este transformou-se em direito positivo, deixou de ser um tratado. A jurisprudncia nacional vem seguindo esse entendimento, embora de modo nem sempre pacfico. O prprio STF por vezes abandonou a orientao firmada no RE 80.004-SE, reconhecendo que o art. 98 do CTN aplicar-se-ia tambm a tratados-lei (RE 90.824 e RE 82.509SP). O Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por sua vez, ao apreciar a AMS 3010649-SP, por via de sua 4 Turma, sendo relatora a Juza Lcia Figueiredo. Decidiu que: "Mandado de Segurana. Tributrio. Importao de vitamina "E". Apelao desacompanhada das razes. Classificao tarifria. GATT. I -Apelao que no contm os fundamentos de fato e de direito do inconformismo da parte, inobservando o disposto no artigo 514, II, do CPC. No conhecimento. II -No prevalece a legislao tributria interna sobre a norma inscrita no tratado (CTN, artigo 98). Precedentes (AMS n. 7.759797, 6 Turma do TFR, ReI. Min. Miguel Ferrante, J. em 09/05/88, V.U., RTFR 159/311; AMS n. 116.054-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, TFR; AMS n. 90.03.32526-0/SP, 4" Turma do TRF da 3" Regio, V.U., J. em 26/05/93, DOE/SP 20/09/93; AMS n. 0223142/90-RJ, ReI'! Juza Tnia Heine, 1'! T. do TRF r R., J. 20/03/91, V. u., DJU 11 de 11/04/91; AMS n. 0202475/ 89-RJ, ReI. Juiz Arnaldo Lima, 3" T. do TRF 2" Regio, J. 29/11/89, M.V., DJU 11 de 1~/03/90; AMS n. 93.03.68863-5, 4" Turma do TRF da 3" Regio, V.U., J. 10/11/93, DJU 2 de 12/04/94). III -Apelao da Unio Federal no conhecida. Remessa oficial desprovida. Sentena confirmada." A verdade que a natureza complementar da Lei 5.172/67, no regime constitucional atual, imprestvel para conferir-lhe hierarquia sobre qualquer outra lei federal superveniente. Da, sua previso de superioridade dos tratados sobre as leis no possui qualquer possibilidade de imporse a uma lei posterior que contrarie um tratado. Viger, na hiptese, e bem compreendido, o princpio da lex posterior derogat priori. A Constituio brasileira de 1988 introduziu uma importante novidade no tema das relaes entre o Direito Internacional e o Direito interno. Trata-se do 2 do seu art. 5: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte." Ou seja, tratando-se de direitos e garantias individuais e coletivos, as normas convencionais internacionais possuem hierarquia superior das leis internas, e paridade em face das normas constitucionais. Na verdade, essa paridade, em alguns casos, vai significar uma verdadeira superioridade, posto que nenhuma reforma constitucional poder suprimir qualquer direito ou garantia trazido por um tratado internacional. Isso porque o inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio Federal proibiu a edio de qualquer emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Em concluso, a Constituio Federal brasileira atribuiu s normas convencionais internacionais posio inferior ao seu prprio texto, exceto quando se tratar de direitos e garantias individuais, hiptese em que a hierarquia dos tratados ser igualou superior quele. A paridade das normas convencionais com as normas legais foi concluso tornada exclusivamente pela jurisprudncia (majoritria). Como ressaltado pelo Ministro Leito de Abreu no voto acima reproduzido, haver a Constituio fixado o controle de constitucionalidade de "tratados e leis" apenas significa que ambos se encontram abaixo daquela, jamais que se encontram em igual patamar. Com idntico quadro constitucional, a jurisprudncia colombiana, como visto acima, evoluiu de modo diametralmente oposto de sua congnere brasileira, o que faz supor que, se nenhuma reforma constitucional antecipar esse resultado, poder-se- evoluir no sentido de se considerar os tratados com posio hierrquica superior das leis internas.

Os rarssimos casos de conflito entre costumes internacionais e normas de Direito interno no permitem divisar qual a posio hierrquica conferida aos mesmos pela jurisprudncia brasileira. possvel que, conferida pela jurisprudncia superioridade dos tratados em face das leis, essa primazia no se d em face dos costumes internacionais. O Brasil, enfim, adotou um sistema misto, em parte por dico constitucional e em parte por sua jurisprudncia, o que reveste sua posio de certa incerteza e vacilao, que serve, pois, para justificar a premente necessidade de um tratamento constitucional abrangente. Esse resultado quase foi obtido ocasio da Assemblia Nacional Constituinte da qual resultou a Carta de 1988. O anteprojeto da Subcomisso da Nacionalidade, da Soberania e das Relaes Internacionais dizia, em seu art. 22, que "o tratado revoga a lei e no por ela revogado". O anteprojeto da Comisso de Sistematizao, todavia, deixou de lado essa proposta, alinhando, no 2 do art. 12, dispositivo com o seguinte teor: "o contedo normativo dos tratados e compromissos internacionais... revoga a lei anterior e est sujeito revogao por lei ou emenda constitucional. evidncia, um tratado internacional jamais poderia ser "revogado" por lei ou emenda constitucional. O fato que, preferindo no enfrentar a discusso em torno da posio hierrquica dos tratados em face das leis internas, o Substitutivo do Relator, seguido pelo projeto de Constituio, promoveu a mais completa omisso em torno do assunto. Tambm a posio hierrquica dos costumes internacionais foi posta de lado. O anteprojeto da Subcomisso apenas dizia que o "direito internacional faz parte do direito interno". Apesar de expressamente introduzir na ordem interna o Direito costumeiro internacional, pecava a proposta por no conferir-lhe significao hierrquica (o que poderia ser conseguido com a dico de que o Direito Internacional - a includos os costumes -preponderaria na ordem interna). O anteprojeto da Comisso apenas referiu-se aos "tratados e compromissos internacionais". Surge, nesse passo, uma ltima e interessante questo. Trata-se da hiptese do Brasil ratificar ou aderir a um tratado internacional, com vigncia iniciada, sem que tenha ainda ocorrido a publicao do decreto presidencial promulgador da norma convencional. Alguns perfilham a idia de que, nesse caso, ocorreria apenas a validade internacional, e no a validade interna, gerando a inrcia do Executivo unicamente uma responsabilidade do tipo internacional. No h como negar-se que a prtica judiciria brasileira vem sufragando esse pensamento, sem que exista, no entanto, qualquer norma interna, a exigir essa publicao. O maior contra-senso dessa medida , entretanto, a circunstncia do desaparecimento da norma convencional no plano internacional dever gerar o imediato desaparecimento no plano interno, sem que a recproca possa ser verdadeira. claro que a extino de um tratado, no plano internacional, jamais poder gerar efeitos no plano interno somente aps um decreto presidencial noticiar essa extino. Trata-se, assim, notadamente diante do processo de integrao regional que o Brasil atravessa, de prtica que dever ganhar progressivo abandono. Na Europa, basta validade interna de uma norma comunitria, para muitos Estados, a publicao no Dirio Oficial da Unio Europia. certo que algumas dificuldades surgiro para o aplicador do Direito, acostumado a consultar um nico veculo de divulgao das normas escritas. Contudo, esse costume somente foi apropriado para uma fase em que as trocas e relaes entre os pases possuam nveis pouco elevados, e o dogma da soberania mantinha as fronteiras dos pases demasiadamente fechadas frente a quaisquer normas estranhas ao quadro normativo interno. Nos dias atuais, esse costume no poder persistir, ferindo a lgica e o bom senso, e impedindo o desenvolvimento das relaes humanas. Para enfrentar as dificuldades prticas dever haver solues prticas. 2.4 - Prtica comunitria (Mercosul) = O avano do processo de integrao no Mercosul, institudo pelo Tratado de Assuno, de 1991, vem trazendo uma crescente preocupao aos tcnicos envolvidos, consistente na necessidade de criao de instrumentos supranacionais capazes de garantir o cumprimento de uma medida independentemente da aquiescncia do Estado-parte no acordo. Hoje em dia, essa realidade no se encontra presente nem no texto convencional nem nas Constituies de todos os pases do bloco. A experincia europia, nesse caso, de significativa ajuda, pois, a despeito de, em regra, ainda acolher a submisso dos tratados internacionais ordem interna, pelo menos constitucional, admitiu a possibilidade dos tratados relativos s

Comunidades Europias suplantarem o texto constitucional. Assim fez a Alemanha, por exemplo, atravs do art. 24 de sua Lei Fundamental de 1949: "(1) A Federao pode transferir direitos de soberania para organizaes supranacionais. (2) Com o fim de manter a paz, a Federao pode aderir a um sistema de segurana coletiva recproca; aceitar restries dos seus direitos de soberania que promovam e assegurem uma ordem pacfica e duradoura na Europa e entre os povos do mundo." Tambm Portugal cuidou no sentido de que a sua Constituio no constitusse elemento de emperramento do processo integracionista. Diz o seu art. 8, 3, introduzido quando da reviso de 1982, por motivo do ingresso na Comunidade Econmica Europia, com redao de 1989, que: "As normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos." Apesar dos tratados em Portugal estarem sujeitos ao controle de constitucionalidade e possurem posio hierrquica equivalente das leis internas, os tratados das comunidades preponderam sobre a Constituio. A situao italiana possui certa peculiaridade, sendo assim descrita por Celso Albuquerque Mello: "Na Itlia a jurisprudncia estabelece que, apesar dela integrar as Comunidades Europias, os tribunais italianos no podem deixar de aplicar o direito italiano que esteja em conflito com o tratado. Entretanto, o juiz pode pedir Corte Constitucional que declare o direito subseqente ao tratado como inconstitucional. A Corte Constitucional da Itlia em 1975 deu ao direito comunitrio o status de direito costumeiro internacional e que este superior ao direito nacional subjacente. Sem dvida alguma, o ingresso de um Estado em uma organizao internacional representa um alheamento parcial de sua soberania, a menos que todas as deliberaes dessa organizao devam ser tomadas por consenso. Por isso, esse ingresso deve ser autorizado pela sua Constituio nacional, em razo do que inmeras Constituies tiveram de ser adaptadas para tanto. O Direito Internacional especial (comunitrio), assim, possuindo fora interna cogente, distinguese do conjunto normativo restante (Direito Internacional Geral), cuja validade interna, para os pases dualistas, inexistente. Por outro ponto de vista, dado que a frmula consensual ceda frmula supranacional (onde as decises so tomadas por maioria, ou por quorum especial), e o Estado permanea integrando a organizao, no pode ser admitido que uma obrigao decorrente do Direito comunitrio no deva ser reconhecida internamente. Se o sistema constitucional de um Estado permitia que ele integrasse uma organizao internacional, e ao tempo em que a esta se encontrava integrado certa obrigao surgiu, o aplicador do Direito interno se encontra diante de uma normatividade que no pode recusar, sob pena de ofensa ao ato jurdico perfeito, coisa julgada ou ao direito adquirido. No mbito do Mercosul, o que presentemente vislumbra-se a iminente necessidade de que as Constituies dos pases-membros sejam adaptadas, como o foram suas congneres europias, situao onde as deliberaes deixem de ser tomadas exclusivamente por consenso. Ou seja, que os textos constitucionais argentino, paraguaio, uruguaio e brasileiro adotem definitivamente o primado, seno do Direito Internacional, ao menos do Direito comunitrio, fazendo-se com que a soberania deixe de constituir um entrave insolvel construo de uma comunidade regional de naes. 3 - Jurisprudencia Correlata 3.1 - RE 466343/SP (03/12/2008) Ementa: PRISO CIVIL. Depsito.

Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e

3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
INFORMATIVO N 531 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 9 ARTIGO: Seguindo a mesma orientao firmada nos

casos supra relatados, o Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio no qual se discutia tambm a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia v. Informativos 449, 450 e 498. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 3.12.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 498 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 4 ARTIGO: O Tribunal retomou julgamento de recurso

extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.) v. Informativos 449 e 450. O Min. Celso de Mello, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, no sentido de negar provimento ao recurso, ao fundamento de que a norma impugnada no foi recebida pelo vigente ordenamento constitucional. Salientou, inicialmente, que, em face da relevncia do assunto debatido, seria mister a anlise do processo de crescente internacionalizao dos direitos humanos e das relaes entre o direito nacional e o direito internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no 3 do art. 5 da CF, introduzido pela EC 45/2004. Asseverou que a vedao da priso civil por dvida possui extrao constitucional e que, nos termos do art. 5, LXVII, da CF, abriuse, ao legislador comum, a possibilidade, em duas hipteses, de restringir o alcance dessa vedao, quais sejam: inadimplemento de obrigao alimentar e infidelidade depositria. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 498 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 5 ARTIGO: O Min. Celso de Mello, entretanto, tambm

considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificao, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no haveria mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita atribuio de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existncia de trs distintas situaes relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2) os que vierem a ser

celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior da promulgao da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art. 5 da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004, assumiriam carter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 498 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 6 ARTIGO: O Min. Celso de Mello observou, ainda,

que o alcance das excees constitucionais clusula geral que veda a priso civil por dvida poderia sofrer mutaes, decorrentes da atividade desenvolvida pelo prprio legislador comum, de formulaes adotadas em sede de convenes ou tratados internacionais, ou ditadas por juzes e Tribunais, no processo de interpretao da Constituio e de todo o complexo normativo nela fundado, salientando, nessa parte, o papel de fundamental importncia que a interpretao judicial desempenha, notadamente na adequao da prpria Constituio s novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos da sociedade contempornea. Reconheceu, por fim, a supremacia da Constituio sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo caso, as convenes internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) impliquem supresso, modificao gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela prpria Constituio. Em seguida, aps as manifestaes dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, mantendo os respectivos votos, pediu vista dos autos o Min. Menezes Direito. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)
INFORMATIVO N 450 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 1 (Errata) ARTIGO: Comunicamos que o correto teor da matria referente

ao RE 466343/SP, divulgada no Informativo 449, este: O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que o art. 4 do DL 911/69 no pode ser aplicado em todo o seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h afinidade, conexo terica entre dois modelos jurdicos, que permita sua equiparao. Asseverou, tambm, no ser cabvel interpretao extensiva norma do art. 153, 17, da EC 1/69 que exclui da vedao da priso civil por dvida os casos de depositrio infiel e do responsvel por inadimplemento de obrigao alimentar nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, lei, s possvel equiparar pessoas ao depositrio com o fim de lhes autorizar a priso

civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigao, quando no se deforme nem deturpe, na situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito contrai obrigao de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)
INFORMATIVO N 449 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 1 ARTIGO: O Tribunal iniciou julgamento de recurso

extraordinrio no qual se discute a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia (DL 911/69: Art. 4 Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil.). O Min. Cezar Peluso, relator, negou provimento ao recurso, por entender que a aplicao do art. 4 do DL 911/69, em todo o seu alcance, inconstitucional. Afirmou, inicialmente, que entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h afinidade, conexo terica entre dois modelos jurdicos, que permita sua equiparao. Asseverou, tambm, no ser cabvel interpretao extensiva norma do art. 153, 17, da EC 1/69 que exclui da vedao da priso civil por dvida os casos de depositrio infiel e do responsvel por inadimplemento de obrigao alimentar nem analogia, sob pena de se aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando excepcional. Ressaltou que, lei, s possvel equiparar pessoas ao depositrio com o fim de lhes autorizar a priso civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigao, quando no se deforme nem deturpe, na situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito contrai obrigao de custodiar e devolver. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)
INFORMATIVO N 449 TTULO: Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel - 2 ARTIGO: Em seguida, o Min. Gilmar Mendes acompanhou

o voto do relator, acrescentando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel. Aduziu, ainda, que a priso civil do devedorfiduciante viola o princpio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio para a garantia do crdito, bem como em razo de o DL 911/69, na linha do que j considerado pelo relator, ter institudo uma fico jurdica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva legal proporcional. Aps os votos dos Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurlio, que tambm acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min. Celso de Mello. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 22.11.2006. (RE-466343)
3.2 HC 88240/SP (07.10.08)

Ementa: DIREITO

PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA. ALTERAO DE ORIENTAO DA JURISPRUDNCIA DO STF. CONCESSO DA ORDEM. 1. A matria em julgamento neste habeas corpus envolve a temtica da (in)admissibilidade da priso civil do depositrio infiel no ordenamento jurdico brasileiro no perodo posterior ao ingresso do Pacto de So Jos da Costa Rica no direito nacional. 2. O julgamento impugnado via o presente habeas corpus encampou orientao jurisprudencial pacificada, inclusive no STF, no sentido da existncia de depsito irregular de bens fungveis, seja por origem voluntria (contratual) ou por fonte judicial (deciso que nomeia depositrio de bens penhorados). Esta Corte j considerou que "o depositrio de bens penhorados, ainda que fungveis, responde pela guarda e se sujeita a ao de depsito" (HC 73.058/SP, rel. Min. Maurcio Corra, 2 Turma, DJ de 10.05.1996). Neste mesmo sentido: HC 71.097/PR, rel. Min. Sydney Sanches, 1 Turma, DJ 29.03.1996). 3. H o carter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos reservado o lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. 4. Na atualidade a nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro, a do devedor de alimentos. O art. 5, 2, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s admite, no seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e, conseqentemente, no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. 5. Habeas corpus concedido.
2.3 Ext 662/PU - PERU Ementa: EXTRADIO - CRIMES DE CORRUPO PASSIVA E DE CONCUSSO -

DISCUSSO SOBRE MATRIA PROBATRIA - INADMISSIBILIDADE - DERROGAO, NESTE PONTO, DO CDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINRIAS BRASILEIRAS E CONVENES INTERNACIONAIS - PROCESSO EXTRADICIONAL REGULARMENTE INSTRUDO - JURISDIO PENAL DO ESTADO REQUERENTE SOBRE OS ILCITOS ATRIBUDOS AOS EXTRADITANDOS - JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIO PENAL EXTRAORDINRIA CONCERNENTE AO DELITO DE CORRUPO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAO EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CDIGO BUSTAMANTE - ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - O Cdigo Bustamante - que constitui obra fundamental de codificao do direito internacional privado - no mais prevalece, no plano do direito positivo interno brasileiro, no ponto em que exige que o pedido extradicional venha instrudo com peas do processo penal que comprovem,

ainda que mediante indcios razoveis, a culpabilidade do sdito estrangeiro reclamado (art. 365, 1, in fine). O sistema de contenciosidade limitada - adotado pelo Brasil em sua legislao interna - no autoriza, em tema de extradio passiva, que se renove, no mbito do processo extradicional, o litgio penal que lhe deu origem, nem que se proceda ao reexame de mrito concernente aos atos de persecuo penal praticados no Estado requerente. Precedentes: RTJ 73/11 RTJ 139/470 - RTJ 140/436 - RTJ 141/397 - RTJ 145/428. PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINRIAS BRASILEIRAS E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenes internacionais - tendo-se presente o sistema jurdico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurdico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que concerne hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrer - presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico -, no em virtude de uma inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. Precedentes. EXTRADIO E PRESCRIO PENAL - No se conceder a extradio quando estiver extinta a punibilidade do extraditando pela consumao da prescrio penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfao da exigncia concernente dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Com a consumao da prescrio penal extraordinria pertinente ao delito de corrupo passiva, reconhecida nos termos da legislao criminal peruana, inviabilizou-se no que concerne a essa especfica modalidade de crime contra a Administrao Pblica - a possibilidade de deferimento da postulao extradicional.

4 - Fundamento do direito internacional = H duas correntes: 1 corrente: Voluntarista = prevalece a vontade do Estado, podendo ela ser positiva ou negativa. ** Crtica: devem-se ter princpios ou regras superiores vontade do Estado. 2 corrente: Objetivista = Deve-se objetivar a clusula pacta sunt servanda com a norma interna (clusula prevista no art. 26 da Conveno de Viena/69). Adotada pelo STF, no voto do Ministro Celso de Melo, que colocou o Tratado Internacional de Direitos Humanos como norma constitucional (RE 466.343/SP 03.12.08). Posio diversa foi do Ministro Gilmar Mendes, que o colocou como norma supralegal. ** Priso civil do depositrio infiel: Impossibilidade, consoante Voto do Min. Celso de Mello: A Constituio brasileira prev duas hipteses de priso civil: do alimentante inadimplente e do depositrio infiel (CF, art. 5, inc. LXVII). A legislao ordinria brasileira regulamentou (com base na CF) vrias situaes de priso civil, ampliando bastante a locuo "priso do depositrio infiel". Essa ampliao excessiva sempre foi objeto de muitas crticas. Incontveis acrdos do STJ reiteradamente negaram validade para a priso do depositrio no caso da alienao fiduciria (REsp 7.943-RS; REsp 2.320-RS etc.). No STF alguns votos vencidos (de Marco Aurlio, Rezek, Velloso, Pertence) no discrepavam do entendimento preponderante no STJ. Mas o pensamento majoritrio tradicional no STF sempre foi no sentido da sua admissibilidade.

Um novo horizonte est sendo aberto somente agora, depois do RE 466.343-SP (visto que nele j existem oito votos no sentido da inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel no caso da alienao fiduciria). Seu relator (Min. Cezar Peluso) negou validade para a priso do depositrio infiel no caso da alienao fiduciria (porque a legislao respectiva conflita com a CF). O Min. Gilmar Mendes agregou outros dois fundamentos: considerando-se que a CADH s prev a priso civil por alimentos (art. 7, n. 7), certo que nossa legislao ordinria relacionada com o depositrio infiel conflita com o teor normativo desse texto humanitrio internacional. O conflito de uma norma ordinria (que est em posio inferior) com a CADH resolve-se pela invalidade da primeira. o que ficou espelhado no voto do Min. Gilmar Mendes, que ainda mencionou o princpio da proporcionalidade como ulterior fundamento para no admitir a priso de depositrio infiel. No HC 90.172 (com votao unnime da Segunda Turma), o Min. Gilmar Mendes reiterou sua posio anterior. No dia 12.03.08, em antolgico voto, o Min. Celso de Mello (no Pleno do STF - HC 87.585-TO e RE 466.343-SP) reconheceu, no a supralegalidade, sim, o valor constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos (sobre o tema cf.GOMES, L.F., Estado constitucional de direito e a nova pirmide jurdica, So Paulo: Premier, 2008, p. 30 e ss.). Tendo em conta que no RE 466.343-SP j existem, agora, oito votos favorveis tese de que a priso civil do depositrio infiel foi proscrita no nosso pas; considerando-se que a votao (no mesmo sentido) no HC 90.172-SP (Segunda Turma) foi unnime, com grande surpresa (e decepo) que estamos vendo as decises destoantes da Primeira Turma (HC 90.759-MG e HC 92.541-PR). Mais sensato e juridicamente incensurvel foi o voto do Min. Marco Aurlio, proferido no HC 87.585-TO, em 29.08.07, que reafirmou a tese de que o Pacto de San Jose (CADH) "derrogou" as normas estritamente legais definidoras da custdia do depositrio infiel. O nico reparo que talvez possa ser feito diz respeito "derrogao" das normas legais pela CADH: quando se aplica o princpio da hierarquia (no o da posterioridade), o correto seria falar em invalidade (ou inaplicabilidade), no em derrogao. Fora isso, parece-nos incensurvel o entendimento retratado no HC 87.585-TO (que agora tambm recebeu o voto do Min. Celso de Mello, no sentido da constitucionalidade dos tratados dos direitos humanos De qualquer modo, tendo em conta os ainda divergentes RHC 90.759-MG e HC 92.541-PR, vse que no se sedimentou (de modo completamente indiscutvel) a posio do STF a respeito do cabimento (ou no) da priso civil do depositrio infiel. Mas pelos votos favorveis (oito) emitidos at aqui em favor da impossibilidade da priso do depositrio infiel, sobretudo no caso de alienao fiduciria (RE 466.343-SP; HC 90.172-SP; HC 87.585-TO), de se admitir que essa ser (finalmente) a tese vencedora. Alis, no poderia ser de outra forma, em virtude do disposto no art. 7, 7, da CADH (que conta com correspondncia no art. 11 do PIDCP). A nova jurisprudncia do STF finca suas razes em novos tempos, em novos horizontes: a era da globalizao deve tambm ser a era da preponderncia dos direitos humanos.

5 - Fontes do Direito Internacional Pblico = Prevista no art. 38 do ECIJ (Estatuto da Corte Internacional de Justia). Este artigo elenca trs fontes principais do DIP. 1 Ius Cogens (prevista na Conveno de Viena) 2 Tratados (principal fonte do DIP) art. 38,2 ECIJ Art. 38 ECIJ 3 Costumes art. 38,3 ECIJ 4 Princpios Gerais de Direito - art. 38,3 ECIJ 5 Atos Unilaterais dos Estados Novas fontes (sc. XX) 6 Decises de Organizaes Internacionais 7 Equidade - art. 38,6 ECIJ No fonte de DIP 8 Analogia (art. 38 ECIJ) 9 Doutrina art. 38,5 ECIJ 10 Jurisprudncia art. 38,5 ECIJ

11 Normas Soft Law Artigo 38 - ECIJ 1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar: 2. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito; 4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas; 5. as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes.

Este rol do art. 38 ECIJ taxativo ou meramente exemplificativo?


Resposta: De acordo com o quadro apresentado, verifica-se que o rol meramente exemplificativo.

H hierarquia entre as fontes do DIP, elencadas no art. 38 ECIJ?


Resposta: Pelo art. 38 ECIJ no, mas entre as fontes do DIP h hierarquia. Obs.: No existe hierarquia entre Tratados e Costumes, porm os Tratados so os mais utilizados, na prtica. Estes se revogam mutuamente. Ocorre desuso, quando o tratado revogado por costume. ** Anlise das fontes do DIP: a) Costume Internacional (art. 38,3 ECIJ) = Quem o alega tem que provar, sob pena da ao ajuizada ser julgada improcedente. Ex.: Foi o caso da Noruega que alegou na Corte Internacional de Justia o costume da pesca do bacalhau, pois a Inglaterra estava tambm praticando a atividade em seu territrio, o que acarretou prejuzos financeiros e econmicos ao pas. A Noruega possui os royalties da pesca do bacalhau.

Elementos: 3. o costume internacional como prova de uma prtica geralmente aceita como direito.
- Prova de uma prtica = elemento material (objetivo). Significa a prtica reiterada de atos dos Estados durante certo perodo de tempo e no mesmo sentido. - Geralmente aceita como direito = elemento subjetivo (psicolgico. a crena por parte deste mesmo Estado de que tal prtica obrigatorial (jurdica), que pertence ao mundo do direito. OBS: Se no tiver a presena destes dois elementos no haver sano jurdica, em caso de descumprimento.

possvel o costume regional (regio geogrfica)?


Resposta: Sim. Um exemplo ocorreu na dcada de 50, quando o chefe de um partido poltico no Peru recebeu ameaas de morte. A Colmbia estava pronta para receb-lo, porm as fronteiras

estavam fechadas. A soluo foi abrigar-se na Embaixada da Colmbia, em Lima (Peru). Ele ficou 5 anos l. Foi travs deste episdio, que fora criado o asilo diplomtico.

O costume precisa de tempo para consolidar-se. Surgindo um novo Estado, este tem que
seguir as regras (costumes) j existentes? Resposta: Para a maioria da doutrina sim, salvo se os costumes violarem os direitos humanos. b) Princpios Gerais de Direito (art. 38,4 ECIJ) = 4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Princpios Gerais de Direito Princpios Gerais do Direito Nasce no direito interno e transcende ao Nasce no direito internacional, e seria direito internacional ridculo transcender ao direito interno

Art. 38,5 ECIJ (jurisprudncia e doutrina): 5. as decises judiciais e as doutrinas dos


publicitrios de maior competncia das diversas naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. No so fontes de DIP e sim meio de auxlio utilizado pelo juiz para a determinao das regras de direito. Obs.: O termo publicitrio refere-se pessoa fsica.

Art. 38,6 ECIJ (equidade e analogia): 6. A presente disposio no restringe a faculdade da


Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes.

Equidade (ex aequo et Bono) = aplicada nos casos em que a norma jurdica no existe ou
existe insuficiente para solucionar com justia o caso concreto.

Analogia = aplicao a uma determinada situao de fato de uma norma jurdica feita para
servir num caso parecido ou semelhante.

Normas Soft Law = o chamado direito flexvel, isto , no rgido. Oriundo do direito
ambiental. Entende-se que no cumprindo tudo, apenas uma parte no acarretar problema. Ex.: Agenda 21 sendo descumprido no haver processo, apenas uma sano moral. c) Atos Unilaterais dos Estados = Possuem os seguintes requisitos: - ato estatal; - ato tem que ser pblico; - tem que gerar expectativa de direito para outra parte. Foi o caso da Austrlia e Frana. A Frana estava realizando testes nucleares na Austrlia, alegando que estava fazendo estudos oceanogrficos. Quando descoberto, o Ministro das Relaes Exteriores da Frana expediu um documento para cessar os testes nucleares. Obs.: Este ato pode ser at uma lei. No Brasil h um caso curioso Decreto Imperial 3.749/1886 (que ainda est em vigor). Segundo este decreto, pode-se navegar (trafegando no rio Amazonas

barco de qualquer nacionalidade para escoamento de seus produtos. Assim, por exemplo, se Panam tentar navegar e ser impedido, ela pode ir a Corte Internacional e reclamar). d) Decises de Organizaes Internacionais = se manifesta atravs de atos de Conselhos, Assemblias, etc.

Outras nomenclaturas utilizadas pelas organizaes internacionais: - deciso (FMI diretoria executiva); - recomendao ou resoluo (ONU); - recomendao (OIT); - diretrizes ou diretivas (UE). e) Ius Cogens = previsto no art. 53 da Conveno de Viena. Tratado conflito entre tratado e norma ius cogens anterior. Ou seja, primeiro existe a norma e depois vem o tratado. Nenhum tratado pode revogar uma Declarao Universal.

Art. 53 CV/69. nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Art. 64 CV/69: Supervenincia de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) - Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.
6. Simulados 1. Acerca das fontes do direito internacional pblico (DIP), julgue os seguintes itens. a) A parte que invoca um costume tem de demonstrar que ele est de acordo com a prtica constante e uniforme seguida pelos Estados em questo. Resposta: Correta b) Os precedentes judiciais so vinculativos to-somente para as partes em um litgio e em relao ao caso concreto, no tendo, assim, obrigatoriedade em DIP. Resposta: Correta c) Constituem funes da doutrina o fornecimento da prova do contedo do direito e a influncia no seu desenvolvimento. Resposta: Correta d) O Estatuto da Corte Internacional de Justia, ao indicar as fontes do DIP que um tribunal ir aplicar para resolver um caso concreto, concede posio mais elevada para as normas convencionais, que devem prevalecer sempre sobre todas as outras. Resposta: Falsa e) Ainda hoje, o rol das fontes indicado no Estatuto da Corte Internacional de Justia taxativo.

Resposta: Falsa Aula n02 (11.08.09) Tema: II Direito dos Tratados 1. Introduo = De 1.200 a.C. 1969 no havia uma regulamentao jurdica dos Tratados. Somente aps a criao da ONU, atravs da Comisso Internacional, composta por dois redatores que se iniciou uma regulamentao, dando origem Conveno de Viena de 1969. Destarte, conclui- se que os tratados internacionais so regulados por uma norma especfica CV/69, que s entrou em vigor internacionalmente em 1980, pois precisava da adeso de 35 Estados. No Brasil ela j foi aprovada recentemente pelo DL 469/09 (Julho de 2009), porm ainda no entrou em vigor, pois est pendente de ratificao. 2. Conceito (art. 2,1, a CV/69) = significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados (e/ou ORGs = CV/86) e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Possui 6 elementos:

acordo internacional = para ser tratado necessita de animus contraendi, ou seja, vontade
de contratar. Isso significa que em caso de descumprimento haver sano. Ex.: FMI (ORG) e o Brasil (Estado) celebram na realidade um acordo moral por escrito para emprstimo de dinheiro e no um tratado, desde que estipule uma clusula que no h vontade de contratar. Traz duas conseqncias: 1) no precisa de aprovao do Congresso Nacional; 2) se o Brasil descumpri-lo no haver meios jurdicos cabvel contra ele, caso o FMI queria propor. Obs.: Existe uma deciso do FMI (da dcada de 60), nos quais os acordos so denominados de Stand-By Arrangements. Estes se destinam a conceder apoio de curto prazo (de 12 a 18 meses) a pases com problemas na balana de pagamentos, o que a poltica mais comum de emprstimos do FMI linguagem sem conotao contratual. Outros exemplos de animus contraendi: as normas de Soft Law (Agenda 21); no mbito do Direito do Trabalho as recomendaes da OIT; algumas diretivas da Unio Europia, etc.

concludo por escrito = significa que o tratado formal e solene. A expresso concludo
deve ser entendida como assinado e no ratificado.

entre Estados (e/ou ORGs = CV/86) = atualmente compreende entre os Estados soberanos
e/ou Organismos Internacionais (inclui somente as intergovernamentais, ou seja, as pblicas as criadas por tratados internacionais entre Estados, conforme preconiza a CV/86.

regido pelo Direito Internacional = significa que a regncia do Tratado dever ser regido
pelo Direito Internacional, do contrrio ser regido pelo direito interno e conseqentemente ser realizado acordo.

quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos =


Divide- se em duas partes: I) instrumento nico: h um momento nico, onde aps o trmino da Conferncia, as partes assinam.

II) 2 ou mais instrumento: a hora da assinatura no a mesma. Em outras palavras, a CV/69 permite que: - os tratados sejam concludos em momento distintos; - a praxe de notas diplomticas (celebrar acordo regional. Ex.: Brasil manda nora diplomtica para a Embaixada Argentina e depois esta confirma. No Brasil, esta praxe, em rigor, inconstitucional, por violar o art. 49,1 CRFB/88 (no passa pelo CN). A soluo que se deva cumprir a CRFB/88, na medida do possvel, sob pena do Brasil tornar-se um dinossauro no cenrio internacional. Em outras palavras, invs de usar o art. 84, VIII da CRFB/88, usa-se o inciso VII do mesmo artigo (sem manifestao do CN - alada do Poder Executivo); - por fim, a CV/69 permite a adeso.

qualquer que seja sua denominao especfica = Tratado no tem nome prprio. Ser a
prtica internacional que dir qual a terminologia para os tratados. Outras nomenclaturas de tratados utilizados: Acordo, Tratado, Carta, Pacto, Modus Vivendi (tratados provisrios), Notas diplomticas, Protocolo, Ato ou Ata (nasce no final da Conferncia). J foi utilizada algumas vezes a palavra Constituio, porm s uma vingou Constituio Europia. Vale ressaltar duas outras nomenclaturas: I) Acordo do Executivo = uma espcie de acordo de nota diplomtica, porm caracteriza-se por ser um tratado simplificado, regido pela CV/86, prprio do Poder Executivo. Diferencia-se dos Acordos de Cavalheiros, que apesar de ser nota diplomtica, no um tratado internacional, logo caso seja descumprido, no acarretar em nenhuma sano. apenas um acordo moral, realizado por Presidente da Repblica. Ex.: Caso em que o Presidente Lula convide para um almoo o Presidente Hugo Chvez e este no comparece, no haver numa sano para o mesmo.

II) Concordata = so todos os acordos internacionais entre Estados e a Santa S, na qual haver imposio de privilgios aos cidados catlicos. No Brasil, este inconstitucional, pois viola a liberdade de crena/expresso, j que o mesmo se caracteriza como sendo um Estado laico. Vale ressaltar, que o Brasil est impedido de realizar concordata com a Santa S, mas nada o impede de celebrar outros tratados ou acordos. 3. Classificao dos Tratados 3.1) Quanto ao nmero de partes = podem ser:

Bilaterais: entre dois sujeitos de direito; Multilaterais: entre trs ou mais sujeitos de direito.
Obs.: Tratado guarda-chuva (umbrella treaty): tratado amplo que no se prende em regular completamente determinada questo jurdica, mas apenas instituir as grandes linhas mestras da matria que lhe deu origem, demandando complementao por meio de outros tratados internacionais concludos sob a sua sombra. Exemplo: Tratado da Antrtica. J o Tratado-quadro estabelece as grandes bases jurdicas do acordo, bem como os direitos e deveres das partes, deixando para um momento posterior sua regulamentao pormenorizada, o que feito por meio de anexos e apndices. Ou seja, caso queira modificar, basta alterar os anexos ou apndices. Ficam limitados quele assunto. 3.2) Quanto ao tipo de procedimento utilizado para sua concluso = podem ser:

Tratados stricto sensu (ou bifsico): seguem um procedimento complexo, com duas fases
(assinatura e ratificao) para sua concluso;

Tratados em forma simplificada (ou unifsico): so aqueles que entram vigor a partir de sua
assinatura e concludos, quase sempre por meios de troca de notas diplomticas (90% dos casos). Nada impede (exceo) que se faa por instrumento nico. So os chamados acordos executivos. Possui previso no art. 12 CV/69. 3.3) Quanto a sua execuo no tempo: Tratados transitrios: criam situaes jurdicas estticas, permanentes. Sua execuo d-se de forma quase imediata. Por isso, so conhecidos como Tratados Dispositivos, Reais ou Territoriais. Tratados permanentes: tratados cuja execuo se protrai no tempo. Situao jurdica dinmica. Tratados de Extradio, ou Tratados que versem sobre Direitos Humanos, etc. 3.4) Quanto natureza jurdica: Tratados-lei: fixam normas gerais de Direito Internacional Pblico, com base na vontade convergente das partes. No so obrigatrios seno para os Estados que os celebraram; Tratados-contrato: baseados na vontade divergente das partes assemelham-se a um contrato, pois por ele, as partes fazem concesses mtuas buscando interesses diferentes. Obs.: O STF entende que os tratados que versam sobre matria tributria possuem natureza de tratado-contrato. 3.5) Quanto possibilidade de adeso: Inicialmente vale conceituar adeso. Adeso consiste na possibilidade de um Estado tem de ingressar num Tratado, cuja negociao no participou. Porm, caso o Estado perca o prazo para a adeso, ser possvel apenas a sua adeso ao Tratado caso este seja de aberto. Abertos: possibilitam a adeso posterior por Estados que no participaram do processo de negociao do tratado. Dividem-se em: - Limitados: a possibilidade de adeso limita-se a certo nmero ou bloco de Estados. Normalmente, o limite geogrfico, com exceo da ONU (que estabelece a adeso aos pases amantes da paz). - Ilimitados: a possibilidade de adeso estende-se a todo e qualquer Estado. Ex.: Tratados de Direitos Humanos.

Fechados: no possibilitam a adeso posterior. necessrio para a sua caracterizao que


esteja expressamente previsto a sua natureza de fechado, pois caso o Tratado nada fale, ser considerado aberto. Ex. de tratado fechado: Tratado de Aliana Militar. 4. Processo de Formao dos Tratados So quatro fases pelas quais os Tratados Internacionais devem passar, at que entrem em vigor no direito interno. Elas podem ser visualizadas sob o enfoque internacional e interno:

(a) As negociaes preliminares so trocas de manifestao de vontade. Variam: - bilateral = pode ser realizada no territrio de um deles ou de um terceiro; - multilateral = consiste na negociao dos mais diversos temas, que variam desde comrcio internacional at segurana coletiva, com a participao efetiva de trs ou mais pases. (b) Os Estados tm que manifestar sua concordncia com o texto. A CV/69 estabelece que todos os Estados devem concordar, porm na prtica basta 2/3 (art. 9, 1 2 CV/69).

Art.9: 1. A adoo do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaborao, exceto quando se aplica o disposto no pargrafo 2. 2. A adoo do texto de um tratado numa conferncia internacional efetua-se pela maioria de dois teros dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.
No havendo a concordncia dos 2/3 o Chefe da Conferncia arquivar o Tratado. Vale dizer que, se o Brasil, por exemplo, fizer parte desses 1/3 (ser contra, de um tratado qualquer) e assina, ficar a cargo do Congresso Nacional a sua aprovao. (c) A assinatura autenticao do texto do tratado (art. 84, VIII CRFB/88). um aceite formal e precrio (de natureza dplice) que alista to somente que o documento que ali se assina no tem vcio formal e est apto para prosseguir o seu trmite. precrio porque pendente de ratificao para surtir efeitos, exceto no caso do art. 12 CV/69. Aps a assinatura do tratado, ficam proibidas quaisquer alteraes no texto convencional. Embora a assinatura no acarrete efeitos jurdicos vinculantes ao texto convencional, o Estado que tenha assinado o tratado, pelo princpio da boa-f, no poder praticar atos contrrios aos interesses estabelecidos no tratado que assinou (art. 18, a, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969). A fase de assinatura internacional, mas a CRFB/88 atribui a uma autoridade para assinar o Tratado Presidente da Repblica (competncia privativa, ou seja, delegvel. Ou seja, qualquer autoridade, desde que possua a carta de plenos poderes, poder assinar tratados).

Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

(d) Ratificao Congressual = assinado o tratado, segundo a CRFB/88 dever ser levado ao Referendo Congressual. Ou seja, a fase e que o Parlamento Federal, por meio de suas duas Casas, vai analisar a viabilidade de o Brasil ingressar ou no no Tratado Internacional assinado. Art. 49 - da Competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.

definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais = no significa que o Congresso


Nacional resolve definitivamente, pois a ltima palavra do Presidente da Repblica. O Congresso Nacional s resolve definitivamente quando o rejeita (Teria do Efeito til).

que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional = Cojetando-se o


art. 49,I CRFB/88 com o art. 84, VIII CRFB/88, a melhor doutrina (Cachapuz de Medeiros, Mitr Fraga, Celso de Albuquerque Melo, Guido Soares, Jos Hermes Pereira de Arajo, Clvis Bevilqua) entende que a competncia do Congresso Nacional para referendar tratados se estende a todos os atos internacionais da Repblica, e no somente queles que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, como a primeira vista dar a entender o art. 49,I CRFB/88. (e) Ratificao = o aceite definitivo do tratado internacional. Por isso, no delegvel. Emite-se uma Carta de Ratificao e a envia ao Secretariado da ONU (art. 102 da Carta da ONU). Deve-se fazer isto em todos os tipos de tratados, mesmo os bilaterais, como por exemplo, entre Brasil e Paraguai, pois necessrio que um terceiro saiba o que foi acordado. Caractersticas: Irretratabilidade = ratificou, no tem como voltar atrs. S podendo ser desfeita: a) nos casos de denncia unilateral, quando o tratado a permite; b) quando a entrada em vigor do tratado seja indevidamente retardada (art. 18 da CV/69).

Discricionariedade = mesmo tendo o Congresso Nacional aprovado, pode o Presidente da


Repblica no assinar, no configura ilcito internacional, haja vista que pode acontecer do tratado perder seu objeto.

Irretroatividade = efeito ex nunc (daqui para frente). Ou seja, caso seja assinado em 1960 e s
fora ratificado em 2009, s surtir efeitos a partir de 2009. (f) Publicao e promulgao no DOU = Tendo ratificado o tratado, o Presidente da Repblica promulga, atravs de decreto e publica no DOU. O tratado, ento, estar em vigor no Brasil. 5. Jurisprudncia correlata 5.1 - CR 8279 AgR / AT - ARGENTINA Ementa: MERCOSUL - CARTA ROGATRIA PASSIVA - DENEGAO DE EXEQUATUR -

PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES (OURO PRET0/MG) - INAPLICABILIDADE, POR RAZES DE ORDEM CIRCUNSTANCIAL - ATO INTERNACIONAL CUJO CICLO DE INCORPORAO, AO DIREITO INTERNO DO BRASIL, AINDA NO SE ACHAVA CONCLUDO DATA DA DECISO DENEGATRIA DO EXEQUATUR, PROFERIDA PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RELAES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL, O DIREITO COMUNITRIO E O DIREITO NACIONAL DO BRASIL PRINCPIOS DO EFEITO DIRETO E DA APLICABILIDADE IMEDIATA - AUSNCIA DE SUA PREVISO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - INEXISTNCIA DE CLUSULA

GERAL DE RECEPO PLENA E AUTOMTICA DE ATOS INTERNACIONAIS, MESMO DAQUELES FUNDADOS EM TRATADOS DE INTEGRAO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A RECEPO DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO MBITO DO MERCOSUL EST SUJEITA DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIO DA REPBLICA.

- A recepo de acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina constitucional que rege o processo de incorporao, ordem positiva interna brasileira, dos tratados ou convenes internacionais em geral. , pois, na Constituio da Repblica, e no em instrumentos normativos de carter internacional, que reside a definio do iter procedimental pertinente transposio, para o plano do direito positivo interno do Brasil, dos tratados, convenes ou acordos - inclusive daqueles celebrados no contexto regional do MERCOSUL - concludos pelo Estado brasileiro. Precedente: ADI 1.480-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO. - Embora desejvel a adoo de mecanismos constitucionais diferenciados, cuja instituio privilegie o processo de recepo dos atos, acordos, protocolos ou tratados celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL, esse um tema que depende, essencialmente, quanto sua soluo, de reforma do texto da Constituio brasileira, reclamando, em conseqncia, modificaes de jure constituendo. Enquanto no sobrevier essa necessria reforma constitucional, a questo da vigncia domstica dos acordos celebrados sob a gide do MERCOSUL continuar sujeita ao mesmo tratamento normativo que a Constituio brasileira dispensa aos tratados internacionais em geral. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAO DE CONVENES INTERNACIONAIS EM GERAL E DE TRATADOS DE INTEGRAO (MERCOSUL). - A recepo dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL depende, para efeito de sua ulterior execuo no plano interno, de uma sucesso causal e ordenada de atos revestidos de carter polticojurdico, assim definidos: (a) aprovao, pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenes; (b) ratificao desses atos internacionais, pelo Chefe de Estado, mediante depsito do respectivo instrumento; (c) promulgao de tais acordos ou tratados, pelo Presidente da Repblica, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produo dos seguintes efeitos bsicos, essenciais sua vigncia domstica: (1) publicao oficial do texto do tratado e (2) executoriedade do ato de direito internacional pblico, que passa, ento e somente ento - a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO NO CONSAGRA O PRINCPIO DO EFEITO DIRETO E NEM O POSTULADO DA APLICABILIDADE IMEDIATA DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS. - A Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou de tratados de integrao, nem o princpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata. Isso significa, de jure constituto, que, enquanto no se concluir o ciclo de sua transposio, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integrao, alm de no poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigaes neles fundados (princpio do efeito direto), tambm no podero ser aplicados, imediatamente, no mbito domstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata). - O princpio do efeito direto (aptido de a norma internacional repercutir, desde logo, em matria de direitos e obrigaes, na esfera jurdica dos particulares) e o postulado

da aplicabilidade imediata (que diz respeito vigncia automtica da norma internacional na ordem jurdica interna) traduzem diretrizes que no se acham consagradas e nem positivadas no texto da Constituio da Repblica, motivo pelo qual tais princpios no podem ser invocados para legitimar a incidncia, no plano do ordenamento domstico brasileiro, de qualquer conveno internacional, ainda que se cuide de tratado de integrao, enquanto no se conclurem os diversos ciclos que compem o seu processo de incorporao ao sistema de direito interno do Brasil. Magistrio da doutrina. - Sob a gide do modelo constitucional brasileiro, mesmo cuidando-se de tratados de integrao, ainda subsistem os clssicos mecanismos institucionais de recepo das convenes internacionais em geral, no bastando, para afast-los, a existncia da norma inscrita no art. 4, pargrafo nico, da Constituio da Repblica, que possui contedo meramente programtico e cujo sentido no torna dispensvel a atuao dos instrumentos constitucionais de transposio, para a ordem jurdica domstica, dos acordos, protocolos e convenes celebrados pelo Brasil no mbito do MERCOSUL.

5.2 - ADI 1480 MC / DF - DISTRITO FEDERAL Ementa: - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENO N 158/OIT - PROTEO

DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRRIA OU SEM JUSTA CAUSA ARGIO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO N 68/92 E DECRETO N 1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIO DA REPBLICA - ALEGADA TRANSGRESSO AO ART. 7, I, DA CONSTITUIO DA REPBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 REGULAMENTAO NORMATIVA DA PROTEO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQENTE IMPOSSIBILIDADE JURDICA DE TRATADO OU CONVENO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIO (CF, ART. 7, I) - CONSAGRAO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAO COMPENSATRIA COMO EXPRESSO DA REAO ESTATAL DEMISSO ARBITRRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEDO PROGRAMTICO DA CONVENO N 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENO N 158/OIT S EXIGNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAO DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS.

- na Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituio Federal permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e a sua incorporao ordem jurdica interna decorrem, no sistema

adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49,I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art.84, VIII), tambm dispe - enquanto Chefe de Estado que - da competncia para promulg-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporao dos tratados internacionais - superadas as fases prvias da celebrao da conveno internacional, de sua aprovao congressional e da ratificao pelo Chefe de Estado conclui-se com a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio derivam trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: (a) a promulgao do tratado internacional; (b) a publicao oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS CONSTITUIO DA REPBLICA. - No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto hierarquicamente subordinados autoridade normativa da Constituio da Repblica. Em conseqncia, nenhum valor jurdico tero os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica. O exerccio do treaty-making power, pelo Estado brasileiro no obstante o polmico art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitao perante o Congresso Nacional) -, est sujeito necessria observncia das limitaes jurdicas impostas pelo texto constitucional. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO. - O Poder Judicirio - fundado na supremacia da Constituio da Repblica - dispe de competncia, para, quer em sede de fiscalizao abstrata, quer no mbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenes internacionais j incorporados ao sistema de direito positivo interno. Doutrina e Jurisprudncia. PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO. - Os tratados ou convenes internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinrias, havendo, em conseqncia, entre estas e os atos de direito internacional pblico, mera relao de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurdico brasileiro, os atos internacionais no dispem de primazia hierrquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedncia dos tratados ou convenes internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificar quando a situao de antinomia com o ordenamento domstico impuser, para a soluo do conflito, a aplicao alternativa do critrio cronolgico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabvel, do critrio da especialidade. Precedentes. TRATADO INTERNACIONAL E RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR. - O primado da Constituio, no sistema jurdico brasileiro, oponvel ao princpio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrncia entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da Repblica, cuja suprema autoridade normativa dever sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional pblico. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha

a aderir - no podem, em conseqncia, versar matria posta sob reserva constitucional de lei complementar. que, em tal situao, a prpria Carta Poltica subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domnio normativo da lei complementar, que no pode ser substituda por qualquer outra espcie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais j incorporados ao direito positivo interno. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA CONVENO N 158/OIT, DESDE QUE OBSERVADA A INTERPRETAO CONFORME FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A Conveno n 158/OIT, alm de depender de necessria e ulterior intermediao legislativa para efeito de sua integral aplicabilidade no plano domstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislao dirigida ao legislador interno, no consagrou, como nica conseqncia derivada da ruptura abusiva ou arbitrria do contrato de trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, institurem, em sua legislao nacional, apenas a garantia da reintegrao no emprego. Pelo contrrio, a Conveno n 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo 10), que, em funo de seu prprio ordenamento positivo interno, opte pela soluo normativa que se revelar mais consentnea e compatvel com a legislao e a prtica nacionais, adotando, em conseqncia, sempre com estrita observncia do estatuto fundamental de cada Pas (a Constituio brasileira, no caso), a frmula da reintegrao no emprego e/ou da indenizao compensatria. Anlise de cada um dos Artigos impugnados da Conveno n 158/OIT (Artigos 4 a 10).
6 Simulados 6.1 O tratamento da nao mais favorecida previsto em tratado internacional implica: a) concesso do mesmo tratamento a todos os Estados, mesmo que no partcipes do tratado; b) concesso do mesmo tratamento somente aos participantes do tratado; c) subordinao lei interna que concede tratamento mais benfico a determinado pas; d) concesso do tratamento mais favorecido a um pas em detrimento dos outros. Resposta: B 6.2 Considera-se o tratado incorporado ao direito brasileiro: a)com o decreto legislativo que aprova sua ratificao; b)com a remessa ao pas contratante ou organizao do texto ratificado; c)com o decreto do Presidente da Repblica que promulga o tratado; d)com a assinatura do tratado. Resposta: C

6.3 Considera-se aperfeioado e obrigatrio o tratado internacional multilateral: a)com ratificao; b)com sua assinatura; c)com o depsito da ratificao no organismo previsto no tratado; d)quando se atinge o quorum de ratificaes previsto no tratado em caso de tratados. Resposta: D. Aula n03 (31.08.09) Tema:

Hierarquia dos Tratados Internacionais Extino dos Tratados Internacionais Imunidades Jurisdio e Execuo Estatal 1 Hierarquia dos Tratados Internacionais Em verdade, a partir de 03/12/2008 (data do novo entendimento do STF), os tratados internacionais celebrados pelo Brasil podero ter, no ordenamento jurdico brasileiro, trs posies hierrquicas distintas, a depender do seu contedo (assunto tratado pela norma internacional) e das formalidades para o seu ingresso no nosso ordenamento jurdico (procedimento de incorporao). Com efeito, a partir do novo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais celebrados pelo Brasil podero assumir, no nosso ordenamento jurdico, as seguintes posies hierrquicas: a) Hierarquia Ordinria ou Sistema Paritrio ou da Paridade Normativa = Os tratados internacionais em geral, que no versam sobre direitos humanos, so incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinrio (aprovao definitiva por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgao por decreto do Presidente da Repblica) e tm hierarquia ordinria (legal), isto , esto numa situao de paridade hierrquica com as leis em geral. Esses tratados internacionais, portanto, no dispem de supralegalidade (no esto acima das leis), tampouco de status constitucional (no se equiparam s emendas constitucionais). So, simplesmente, equiparados hierarquicamente s leis. Cabe ressaltar, ainda, que, especificamente em matria tributria, os tratados internacionais tm tratamento legal expresso no art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172/1966), dispositivo em pleno vigor. Segundo esse dispositivo legal, os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha. b) Hierarquia Supralegal = Segundo a recente jurisprudncia do STF, os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pela Repblica Federativa do Brasil e incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinrio (aprovao definitiva por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgao por decreto do Presidente da Repblica) tm hierarquia supralegal, isto , esto situados hierarquicamente acima das leis, mas abaixo da Constituio Federal. Em outras palavras, esta classificao engloba os tratados internacionais de que versam sobre Direitos Humanos que no foram aprovados pelo quorum previsto no art. 5,3 CRFB/88. Com isso, esses tratados internacionais afastam a eficcia da legislao infraconstitucional com eles conflitante, bem assim impedem que legislao futura dessa mesma natureza que lhes contrarie seja vlida. Tm, enfim, prevalncia sobre o direito infraconstitucional com eles conflitante, seja ele pretrito ou futuro. Anote-se que, ao firmar esse novo entendimento, o STF terminou por inovar o conceito da pirmide jurdica desenvolvido por Hans Kelsen, criando, em nosso Pas, um nvel hierrquico intermedirio entre as leis e a Constituio Federal o nvel intermedirio da chamada supralegalidade, em que se situam os tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento pelo rito ordinrio. Admitindo-se a tese de que no contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle difuso de convencionalidade (ou de supralegalidade). Este, por sua vez, no se confunde com o controle de legalidade (entre um decreto e uma lei, por exemplo) nem com o controle de constitucionalidade (que ocorre quando h antinomia entre uma lei e a CRFB/88). O controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do pedido principal. Em outras palavras: o controle difuso de convencionalidade pode ser invocado perante qualquer juzo e deve ser feito por qualquer juiz.

Dentre esses tratados internacionais, destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, ambos promulgados pelo Brasil no ano de 1992. c) Hierarquia Constitucional = Os tratados internacionais sobre direitos humanos celebrados pela Repblica Federativa do Brasil e incorporados ao nosso ordenamento pelo rito previsto no 3 do art. 5 da CRFB/88 so equiparados hierarquicamente s emendas Constituio Federal. o que determina a Constituio Federal, nos termos seguintes: os tratados e convenes

internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3, introduzido pela EC n
45/2004). Estes tratados, cuja hierarquia constitucional serviro de paradigma ao controle concentrado de convencionalidade (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF). Vale dizer que o controle de convencionalidade concentrado (perante o STF) tem o mesmo significado do controle de constitucionalidade concentrado (porque os tratados com aprovao qualificada equivalem a uma Emenda constitucional). Desta forma, cabvel a utilizao de todos os instrumentos desse controle perante o STF, seja atravs da ADI (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou at mesmo de ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional. Embora de difcil concepo, tambm no se pode desconsiderar a ADO (Ao Direta de Constitucionalidade por Omisso). o caso do Decreto Legislativo n 186, de 2008, que aprovou, nos termos do 3 do art. 5 da Constituio Federal, o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de 2007. Essa Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia constitui a primeira norma internacional sobre direitos humanos celebrada pelo Brasil e incorporada ao nosso ordenamento jurdico com status de emenda constitucional, na forma do 3 do art. 5 da Constituio Federal, no qual s entrou em vigor quando ratificado pelo Presidente da Repblica, em 25.08.2009. Em contrapartida, para a doutrina em especial Valerio Mazzuoli, todos os tratados internacionais de direitos humanos (reitere-se: todos) ratificados pelo Estado brasileiro e em vigor entre ns tm nvel de normas constitucionais, quer seja uma hierarquia somente material (o que chamamos de "status de norma constitucional"), quer seja tal hierarquia material e formal (que nominamos de "equivalncia de emenda constitucional"). No importa o quorum de aprovao do tratado. Cuidando-se de documento relacionado com os direitos humanos, todos possuem status constitucional (por fora do art. 5, 2, da CF). Disso resulta, como enfatiza o autor, "que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil so tambm (assim como a Constituio) paradigma de controle da produo normativa domstica. o que se denomina de controle de convencionalidade das leis, o qual pode se dar tanto na via de ao (controle concentrado) quanto pela via de exceo (controle difuso), como veremos logo mais". Os demais tratados internacionais, no relacionados com os direitos humanos, possuem status de supralegalidade. Com isso, "o sistema brasileiro de controle da produo normativa domstica tambm conta (especialmente depois da EC n 45/04) com um controle jurisdicional da convencionalidade das leis (para alm do clssico controle de constitucionalidade) e ainda com um controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais". A Constituio (no caso do direito brasileiro atual) deixou de ser o nico paradigma de controle das normas de direito interno. Alm do texto constitucional, tambm so paradigma de controle da produo normativa domstica os tratados internacionais de direitos humanos (controles difuso e concentrado de convencionalidade), bem assim os instrumentos internacionais comuns (controle de supralegalidade).

Para Valrio Mazzuoli temos que distinguir quatro modalidades de controle: de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade e de constitucionalidade. Sua concluso final a seguinte: o direito brasileiro est integrado com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais, que o controle de convencionalidade das leis, tema que antes da Emenda Constitucional n 45/2004 era totalmente desconhecido entre ns. Pode-se tambm concluir que, doravante, a produo normativa domstica conta com um duplo limite vertical material: a) a Constituio e os tratados de direitos humanos (1 limite); e b) os tratados internacionais comuns (2 limite) em vigor no pas. No caso do primeiro limite, relativo aos tratados de direitos humanos, estes podem ter sido ou no aprovados com o quorum qualificado que o art. 5, 3 da Constituio prev. Caso no tenham sido aprovados com essa maioria qualificada, seu status ser de norma (somente) materialmente constitucional, o que lhes garante serem paradigma de controle somente difuso de convencionalidade; caso tenham sido aprovados (e entrado em vigor no plano interno, aps sua ratificao) pela sistemtica do art. 5, 3, tais tratados sero materialmente e formalmente constitucionais, e assim serviro tambm de paradigma do controle concentrado (para alm, claro, do difuso) de convencionalidade. Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para a propositura das aes do controle concentrado (ADI, ADECON, ADPF etc.) previstos no art. 103 da CRFB/88 proponham tais medidas no STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatvel com a Constituio) que viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no pas. Quanto aos tratados internacionais comuns, temos como certo que eles servem de paradigma do controle de supralegalidade das normas infraconstitucionais, de sorte que a incompatibilidade destas com os preceitos contidos naqueles invalida a disposio legislativa em causa em benefcio da aplicao do tratado. Doravante, o profissional do direito tem a seu favor um arsenal enormemente maior do que havia anteriormente para poder invalidar as normas de direito interno que materialmente violam ou a Constituio ou algum tratado internacional ratificado pelo governo e em vigor no pas. E esta enorme novidade do direito brasileiro representa um seguro avano do constitucionalismo ptrio rumo concretizao do almejado Estado Constitucional e Humanista de Direito. Conseqncia prtica: doravante toda lei (que est no patamar inferior) que for contrria aos tratados mais favorveis no possui validade. Como nos diz Ferrajoli, so vigentes, mas no possuem validade (isso corresponde, no plano formal, derrogao da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o no cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hiptese de priso civil do depositrio infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinrias em sentido contrrio ao tratado internacional.

Dupla compatibilidade vertical material: toda lei ordinria, doravante, para ser vlida, deve
(ento) contar com dupla compatibilidade vertical material, ou seja, deve ser compatvel com a Constituio brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto : se for antagnica) com qualquer norma de valor superior (Constituio ou tratados), no vale (no conta com eficcia prtica). A norma superior irradia uma espcie de "eficcia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes).

Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurdico a conseqncia natural do que


acaba de ser exposto que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o que se valora a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas as vezes que a lei ordinria atritar com os tratados mais favorveis ou com a Constituio, no vale.

Jurisprudncia:

HC 96772/SP - STJ (09/06/2009) Ementa: "HABEAS CORPUS" - PRISO CIVIL - DEPOSITRIO JUDICIAL - REVOGAO

DA SMULA 619/STF - A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITRIA - CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITRIO JUDICIAL.

- No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria, independentemente da modalidade de depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de depsito necessrio, como o o depsito judicial. Precedentes. Revogao da Smula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTO DE SUA POSIO HIERRQUICA. - A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, n. 7). Carter subordinante dos tratados internacionais em matria de direitos humanos e o sistema de proteo dos direitos bsicos da pessoa humana. - Relaes entre o direito interno brasileiro e as convenes internacionais de direitos humanos (CF, art. 5 e 2 e 3). Precedentes. Posio hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou carter de supralegalidade? Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional s convenes internacionais em matria de direitos humanos. A INTERPRETAO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAO INFORMAL DA CONSTITUIO. - A questo dos processos informais de mutao constitucional e o papel do Poder Judicirio: a interpretao judicial como instrumento juridicamente idneo de mudana informal da Constituio. A legitimidade da adequao, mediante interpretao do Poder Judicirio, da prpria Constituio da Repblica, se e quando imperioso compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a sociedade contempornea. HERMENUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORVEL COMO CRITRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAO DO PODER JUDICIRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica. - O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras vs.

- Aplicao, ao caso, do Artigo 7, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da regra mais favorvel proteo efetiva do ser humano.
2 - Extino dos Tratados Internacionais Os tratados podem ser extintos por diversos meios, entre os quais: a) Ab-rogao: a revogao total do tratado internacional. Segundo o art. 54 CV/69, h duas possibilidades para a sua ocorrncia: I) quando o tratado internacional dispor sobre a extino; ou II) quando todas as partes ainda existentes acordarem, pois pode ocorrer casos em que um pas j esteja extinto exceo). b) Expirao do termo pactuado = o tratado internacional prev o termo final que o extingue. Ex.: Tratado de Hong Kong, entre Inglaterra e China que durou 100 anos.

c) Execuo integral do objeto do tratado = uma clusula natural, cujo tratado internacional termina quando vencidas as etapas, ou seja, cumprindo os propsitos, pelo qual foi firmado. Ex.: Estado A e estado B firmam tratado internacional para construo de uma ponte. Ela construda e assim extingue o mesmo. d) Tratado posterior revoga o anterior (art. 59 CV/69):

Art. 59 CV/69: 1. Considera-se extinto um tratado quando todas as suas partes conclurem um tratado posterior sobre o mesmo assunto, e: a) resultar do tratado posterior ou ficar estabelecido por outra forma que a inteno das partes regular o assunto por esse tratado; ou b) as disposies do tratado posterior forem de tal modo incompatveis com as do tratado anterior que os dois tratados no possam ser aplicados ao mesmo tempo.
e) Condio resolutiva: evento futuro e incerto previsto pelo tratado como fato que o extingue. Tem que estar prevista no Tratado Internacional. Ex.: Diminuio do qurum no Tratado Internacional (dos pases componentes).

f) Rompimento das relaes diplomticas e consulares: Deve-se primeiramente diferenciar se o tratado internacional bilateral ou multilateral.

Bilateral = Estado A firma tratado internacional com Estado B. O Estado A declara guerra ao
Estado B, extingue assim o tratado internacional firmado entre eles.

Multilateral = Um tratado internacional firmado entre os Estados A, B, C, D e F. O Estado A


declara guerra ao estado B. Nesta hiptese, o mesmo no est extinto e sim suspenso entre estes dois Estados, at que se normalize a situao e valer para os demais (C, D e F). g) Denncia: ato unilateral pelo qual um Estado expressa seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Difere da ab-rogao por ser unilateral. A denncia de um tratado bilateral extingue o tratado para ambas as partes, enquanto nos tratados multilaterais a denncia faz o tratado deixar de surtir efeitos apenas para o Estado que o denuncia, continuando a vigorar entre as demais partes do tratado.

E quando um tratado internacional se silencia sobre a retirada de um Estado?


Resposta: Neste caso, se o Estado calou, ele consente a denncia. Para a jurisprudncia internacional, a redao do art. 56 CV/69 muito ampla e por isso a Corte Internacional entende que h possibilidade do Estado se retirar do tratado internacional, atravs da mesma. Quem vai regulamentar se a denncia lcita ou no a Corte Internacional.

Art. 56 CV/69: 1. Um tratado que no contm disposio relativa sua extino, e no prev denncia ou retirada, insuscetvel de denncia ou retirada, a menos: a) que se estabelea terem as partes admitido a possibilidade da denncia ou retirada; ou b) que o direito de denncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado. 2. Uma parte deve notificar, com pelo menos doze meses de antecedncia, sua inteno de denunciar ou de se retirar de um tratado, de conformidade com o pargrafo 1.
O procedimento da denncia no difere muito do procedimento de ratificao: seu instrumento deve ser entregue outra parte, nos tratados bilaterais, ou s outras partes ou ao depositrio do tratado nos tratados multilaterais. Neste ltimo caso, o depositrio comunicar a denncia s demais partes do tratado. No Brasil, a denncia tem sido feita por ato do Poder Executivo sem o consentimento do Poder Legislativo, com base em um parecer de 1926 de Clvis Bevilcqua, segundo o qual, tendo a Constituio exigido que o Poder Legislativo referende apenas a concluso de tratados, nada estabelecendo acerca da denncia, porque a interveno do Congresso no processo de denncia dispensvel. Foi o que o ex-presidente FHC fez em relao Conveno 182 da OIT, que por presso da classe empresarial ofereceu denncia desta maneira. Fora ajuizada pela CONTAG a ADI 1625 que ainda tramita no STF para o seu julgamento (prevalece pela maioria dos votos na procedncia da mesma). Segundo o prof. Mazzuoli, tal entendimento equivale a permitir que o Poder Executivo, sem a anuncia do Poder Legislativo, revogue lei interna, uma vez que os tratados tm tal fora, razo pela qual ele discorda do entendimento de Bevilcqua. 3 Imunidades jurisdio e Execuo Estatal 3.1 Jurisdio do Estado = um princpio clssico dos direitos do Estado, no qual o mesmo exerce a sua jurisdio, ou seja tem o poder de dizer o direito s pessoas que habita seu territrio, seja nacional ou estrangeiro.

Chegou-se a concluso de que a regra de jurisdio ainda prevalece, porm h excees em que os representantes de um Estado, bem como o imvel onde funciona a representao (embaixada) no territrio de outro, que ficam sujeitos apenas jurisdio de seu pas de origem, por uma fico de extraterritorialidade. Tal de faz com o fim de garantir aos representantes de um Estado a liberdade e independncia necessrias ao exerccio pleno de suas funes. 3.2 Diplomacia e servio consular = Tal tema, em relao aos diplomatas e cnsules, foi tratado pela Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas, de 1961, e pela Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, de 1963. Foram concludos dois tratados por se tratarem de dois tipos diferentes de representao: o diplomata (gestor) representa o Estado de origem junto ao governo local, bem como trata com este governo sobre assuntos de Estado e possui sede na Capital do pas, ao passo que o cnsul (gestor) representa o Estado de origem para o fim de cuidar de interesses privados (ex.: passaporte). A CV/61 trata das relaes diplomticas com imunidades amplas, enquanto que a CV/63 trata das imunidades restritas, vinculada a estrita atividade profissional. 3.3 Prerrogativas e Imunidades Diplomticas a) Da MISSO - Imunidade civil Imunidades b)Do PESSOAL DA MISSO - Imunidade fiscal Diplomticas - Imunidade penal a) Da MISSO = os locais da misso so inviolveis no podendo os agentes do Estado acreditado neles penetrar sem o consentimento do Chefe da misso.

Estado acreditante = o que manda a misso diplomtica; Estado acreditado = o que recebe a misso, onde se localiza a Embaixada.
- Mobilirio da Misso, veculos e demais bens a ela pertencentes = no podem ser objeto de busca e apreenso, embargos, requisio ou quaisquer outras medidas executrias. Ex.: A Resoluo CONTRAN 286/2008, imps que veculos diplomticos fossem cadastrados at Dezembro de 2009, visto que por serem imunes ao IPVA no constam no cadastro do DETRAN. Contudo, imunidade no impunidade, visto que os carros diplomticos passaram a cometer inmeras barbaridades no trnsito e quando eram multados no eram registradas as multas no sistema. Com o cadastramento, a multa ser enviada Embaixada para o pagamento da mesma e caso esta no pague, o veculo no ser licenciado, porm no ser permitida a apreenso do mesmo, em razo da imunidade. - Correspondncia da Misso, arquivos e documentos = so protegidas contra quaisquer tipos de acesso pelo pas acreditado. - Emolumentos que a Embaixada/Consulado receba no sero tributados. b) Do Pessoal da MISSO = abrange no s o diplomata bem como sua famlia acreditada no pas. Quando uma misso chega a um pas, o acreditado receber uma lista diplomtica, no qual aceitar as pessoas ou no contidas na mesma h uma discricionariedade, no precisando justificar a recusa. Quem vetada considerada persona non grata. Os serviais no possuem imunidades. Supondo que um Embaixador do Paraguai possui 10 filhos e somente um no foi posto na lista, pois mora no exterior. E justamente este que reside no exterior vem ao Brasil e comete um crime. Ele ser julgado, por justamente no est abrangido pela lista. Entretanto, se fosse um dos 9 filhos que estejam includos na tal lista, estaro imunes, no podendo ser demandados aqui no Brasil, porm podero ser detidos e investigados. no passaporte que se mostra o visto permanente.

Imunidade Civil = todos os agentes diplomticos na esfera civil, no podem ser aqui
demandados, sob pena de responsabilidade internacional do Estado Brasileiro. A prova da qualidade oficial j bastante para fazer cessar o processo. Ainda no que tange imunidade da jurisdio civil tem-se como certo que os agentes diplomticos no podem ser coagidos para depor como testemunhas ou recair sobre sua pessoa qualquer ordem de execuo. Ela quase absoluta, havendo trs excees: I) no caso das aes sucessrias em que o agente diplomtico esteja envolvido a ttulo exclusivamente privado como executor testamentrio, administrador, herdeiro ou legatrio. II) caso ele exera atividade liberal. III) nos processos em que ele originou onde apresentou uma reconveno.

Imunidade Fiscal = O agente diplomtico gozar de iseno de todos os impostos e


taxas, pessoas ou reais, nacionais, estaduais ou municipais, com as excees seguintes: a) os impostos indiretos que estejam normalmente includos no preo das mercadorias ou dos servios; b) os impostos e taxas sobre bens imveis privados, situados no territrio do Estado acreditado, a no ser que o agente diplomtico os possua em nome do Estado acreditante e para os fins da Misso; c) os direitos de sucesso percebidos pelo Estado acreditado salvo o disposto no pargrafo 4 do artigo 39; d) os impostos e taxas sobre rendimentos privados que tenham a sua origem no Estado acreditado e os impostos sobre o capital, referente a investimentos em empresas comerciais no Estado acreditado; e) os impostos e taxas cobrados por servios especficos prestados; f) os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e imposto de selo relativos a bens imveis, salvo o disposto no artigo 23.

Imunidade Penal = imunidade absoluta, salvo os crimes de competncia do Tribunal Penal


internacional (art. 31,1 CV/61). Abrange o diplomata e os membros de sua famlia, desde que estes no sejam nacionais do pas acreditado. Mesmo que atentem contra o Presidente da Repblica no sero presos. ** ATENO: Embaixada no extenso do territrio, ou seja, ela inviolvel apenas em razo do princpio da cortesia internacional e do tratado internacional. Ex.: Achando petrleo no subsolo da Embaixada da Frana no Brasil, o petrleo ser nosso. 3.4 Imunidades Consulares = Os cnsules e o pessoal do servio consular tm imunidade de jurisdio civil e penal, no estendvel aos seus familiares, apenas em relao aos atos de ofcio que pratiquem, ou seja, quando estiverem exercendo atividade funcional. Ex.: Se ele emitir passaporte falso ele estar imune. Porm, se ele for pego roubando 1 kg de salsicha num supermercado ele responder pelo crime de furto. Tm ainda inviolabilidade pessoal e oficial, incluindo de sua residncia oficial e seus arquivos consulares. Sua iseno fiscal afeta somente os impostos pessoais e os que recaem sobre seus mveis. Os locais consulares gozam de inviolabilidade apenas no que tange a sua utilizao funcional, gozando, contudo, de iseno fiscal. O cnsul no pode conceder asilo. A Conveno de Viena de 1963 reduziu a zero as diferenas de prerrogativas entre os cnsules de carreira (chamados cnsules missi) e os cnsules honorrios (chamados cnsules electi). 4 Simulados 4.1 Assinada conveno internacional entre pases da Amrica do Sul visando diminuio da carga tributria, sua integrao no sistema normativo interno dar-se- no momento de sua assinatura pelo Estado brasileiro, podendo o exequtur ser exigido perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Resposta: Errada 4.2 Os tratados internacionais podem ser de natureza normativa tratado-lei ou contratual tratado-contrato , sendo, o primeiro, hierarquicamente superior ao segundo. A EC n. 45/2004 aperfeioou o sistema de garantias dos direitos fundamentais, tendo em vista a exigncia social de que tenham efetividade e os compromissos assumidos pelo Brasil na ordem jurdica internacional. Com relao a esse assunto, julgue os itens que se seguem. Resposta: Errada 4.3 Os tratados internacionais sobre direitos humanos podem constituir-se em parmetro constitucional de validade de normas legais, mas devem ser submetidos a idntico processo legislativo de votao e aprovao das emendas Constitucionais. Resposta: Correta 4.4 Havendo violao grave de direitos humanos cujo processo ou inqurito judicial com tramitao na justia estadual se mostre moroso ou ineficiente, o respectivo procurador-geral de justia poder propor, perante o STJ, incidente de deslocamento de competncia para a justia federal. Resposta: Errada 4.5 A reforma do Poder Judicirio garantiu a todos o direito subjetivo razovel durao do processo, como projeo do devido processo legal. Trata-se de norma cuja aplicao no imediata, restando condicionada regulao especfica, que disciplinar o que se pode entender por razovel. Resposta: Errada Aula n04 (1.09.09) Tema: Direito da Nacionalidade Condio Jurdica do Estrangeiro no Brasil 1 Direito da Nacionalidade 1.1 Jurisdio do Estado = Todo Estado tem jurisdio, isto , tem capacidade de dizer o direito s pessoas que habitam seu territrio, exceto os representantes de um Estado que esto em misso diplomtica e consulares. Esta jurisdio do Estado voltada prioritariamente aos nacionais, sejam eles brasileiros natos ou naturalizados. 1.2 Conceito = nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une um Estado a uma pessoa, sob duas vertentes: (a) Vertente horizontal = transforma os nacionais de um Estado em povo; (b) Vertente vertical = subordina este povo a um documento chamado Constituio. Contrape-se a figura do nacional o estrangeiro. Vale ressaltar que h preferncia de um Estado em proteger no primeiro plano os nacionais e em segundo plano os estrangeiros, sob trs aspectos: I) somente um Estado pode atribuir a sua nacionalidade a uma pessoa; II) somente o Estado pode atribuir a sua nacionalidade um estrangeiro, por meio do instituto das naturalizao; III) somente o Estado pode elencar as hipteses em que ocorrer a perda da sua nacionalidade. 1.3 Previso no Direito Internacional Pblico Interno

Art. 15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos Art. 15: 1. Todo o indivduo tem direito a ter uma nacionalidade. 2. Ningum pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade. Art. 20 do Pacto de San Jos de Costa Rica: Artigo 20 Direito nacionalidade: 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Toda pessoa tem direito nacionalidade do Estado em cujo territrio houver nascido se no tiver direito a outra. 3. A ningum se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mud-la.
1.4 Nacionalidade Naturalidade Nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a um determinado Estado. J naturalidade o local fsico onde esta pessoa nasce dentro do planeta Terra. A importncia disso que brasileiros natos possuem direitos mais amplos que os naturalizados, dentre eles: exercer cargo de Presidente da Repblica ou Vice, ser Ministro do STF ou ento Ministro da Defesa, etc. Desta forma, pode-se ter uma pessoa que nasceu em Paris, cuja naturalidade ser parisiense, porm com nacionalidade brasileira, pois seus pais estavam na Frana a servio do Brasil, por exemplo. 1.5 Nacionalidade Originria e Adquirida (a) Nacionalidade Originria ou de 1 grau = aquela que o indivduo se v atribuir ao nascer, quer pelo fato do nascimento em determinado territrio (nacionalidade in soli critrio territorial), quer pela nacionalidade dos pais na poca do nascimento (nacionalidade ius sanguinis critrio da filiao). Obs.: O critrio ius soli se desenvolveu com maior vigor em pases de imigrao (ex-colnia). J o critrio ius sanguinis ou de filiao utilizado por pases de emigrao. (b) Nacionalidade Adquirida ou Derivada ou de 2 grau = verifica-se sempre aps o nascimento e no Brasil se d por meio do instituo da naturalizao. A doutrina coloca outros dois instrumentos:

aquisio por vontade de lei = foi o que aconteceu com os portugueses na poca do Imprio
Brasileiro. Foi elaborada uma lei em que se estabeleceu que os portugueses tinham um prazo para declarar a sua nacionalidade portuguesa. Na ausncia de manifestao, os portugueses adquiriram nacionalidade brasileira.

pelo casamento = No Brasil no existe esta possibilidade. questo de mera liberalidade, pois
basta a pessoa dizer sim que adquire a nacionalidade. 1.6 Conflitos entre os critrios da nacionalidade originria

H dois tipos de conflitos: (a) Negativo = leva apatria ou apatrdia ou heimatlose, no qual uma nacionalidade exclui a outra. Ela ocorre quando uma pessoa nasce num pas que adota o critrio ius sanguinis, como regra de atribuio de nacionalidade, sendo filho de pais estrangeiros, cuja lei de origem dos mesmos adotou exclusivamente o critrio do ius soli. O Brasil solucionou o caso, atravs do famoso RE 466343, no qual colocou os tratados internacionais como norma de hierarquia supralegal ou constitucional, dependendo do quorum previsto no art. 5,3 CRFB/88. No caso em tela, como o Brasil signatrio do Pacto de San Jos de Costa Rica, no qual prev a nacionalidade em seu art. 20, fez com que em situaes como esta, a pessoa adquira a nacionalidade brasileira, deixando de ser aptrida. (b) Positivo = ocorre a figura da dupla nacionalidade ou polinacionalidade, quando uma pessoa nascida num pas onde se adote o ius soli e a Constituio do pas de seus pais adotam o critrio do ius sanguinis. 1.7 Caso Canevaro (1912) e Caso Nottebohm (1955) = questes de nacionalidade decidida por Tribunais Internacionais. (a) Caso Canevaro = envolve nacionalidade originria. Rafael Canevaro era peruano (ius soli) e italiano (ius sanguinis). Ele ficou milionrio no Peru, porm sonegava impostos. Quando descoberto sofreu vrias medidas de execuo, perdendo inmeros bens e solicitou proteo diplomtica na Itlia. A Corte Permenente de Arbitragem, em acrdo de 1912, no deferiu o seu pedido por entender no poder um Estado de que nacional o indivduo agir contra o outro Estado onde esse mesmo indivduo tambm nacional, podendo, contudo, qualquer deles defender esse seu nacional contra um terceiro Estado. Houve abuso do direito de nacionalidade. Esse critrio da nacionalidade efetiva ou do vnculo genuno viria a ser, mais tarde, reafirmado pela Corte Internacional de justia no caso Nottebohm (...). (b) Caso Nottebohm (1955) = envolve nacionalidade adquirida. Nottebohm era alemo, nascido em Hamburgo, que se mudou em 1905 para Guatemala. L ele ficou rido, porm por sonegar impostos e com medo de que recassem medidas executivas sobre seus bens, foi Alemanha pedir proteo diplomtica em 1939. Como era tempo de Guerra, a Alemanha negou, ele ento requereu naturalizao de Liechtenstein, perdendo a nacionalidade alem. A Corte teceu consideraes acerca da possibilidade da naturalizao ser validamente invocada contra a Guatemala e se a naturalizao outorgaria ao Liechtenstein um direito capaz de exercer proteo de Nottebohm. A Corte entendeu que a solicitao de naturalizao feita por ele era fraudulenta, visto que ele somente a adquiriu para obter proteo diplomtica com fins de interesses privados, estando caracterizado o abuso de direito de nacionalidade. 1.8 A nacionalidade brasileira (art. 12, I e II da CRFB/88). a) A aquisio originria est prevista no art. 12,I da CRFB/88, podendo ocorrer em trs hipteses: I) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas. - nascidos na Repblica Federativa do Brasil = Como a CRFB/88 no prev como se nasce na Repblica Federativa do Brasil, para fins de nacionalidade h 5 critrios, estabelecidos pela doutrina: 1) quem nasce no territrio brasileiro;

2) quem nasce no espao areo brasileiro; 3) que nasce em mar territorial brasileiro (12 milhas martimas, ou 22 km); 4) quem nasce bordo de navios ou aeronaves privados brasileiros, trafegando por espaos neutros; 5) quem nasce a bordo de navio ou aeronave militar brasileiro ser brasileiro nato aonde quer que a pessoa se encontre. - desde que os pais no estejam a servio de seu pas = ou seja, no precisa que ambos estejam exercendo servio pblico federal, estadual ou municipal (no precisa ser efetivo de carreira) de seu pas e basta tambm que apenas um exera esta atividade. II) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil. - Caso 1: Pai brasileiro diplomata na Sua. Seu filho nasce l. Ele ser brasileiro. - Caso 2: Me brasileira e pai Paraguaio que est a servio do Brasil na Venezuela. Se filho nasce l. Para a doutrina ele ser brasileiro. Contudo, para a jurisprudncia, ele no ser brasileiro, pois a expresso qualquer deles deve ser entendida que ambos sejam brasileiros (cnjuge nacional). III) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

1.9 Perda da nacionalidade brasileira Tanto o brasileiro nato como o naturalizado podem perder a nacionalidade brasileira, conforme preconiza o art. 12,4 CRFB/88. As hipteses so: a) tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial (competncia da Justia Federal, de acordo com o artigo 109, X, da Constituio Federal, cabendo ao Ministro da Justia, por representao, a qualquer cidado, por solicitao, ou ao Ministrio Pblico a provocao) transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (expresso criticada pela doutrina por ser aberta e de contedo varivel, permitindo perseguies) perda-punio; b) adquirir outra nacionalidade, de forma voluntria, salvo nos casos: b.1) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira, ou seja, quando a lei estrangeira reconhece o nacional brasileiro tambm como seu nacional nato, dando causa dupla nacionalidade. Logo, no se trata de aquisio de outra nacionalidade, mas de reconhecimento pela lei estrangeira de uma nacionalidade originria; b.2) de imposio da naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis (na maioria das vezes, trabalho). Tal rol taxativo e suas hipteses so apuradas conforme o procedimento previsto nos artigos 22 a 34 da lei n. 818/49. A perda da nacionalidade se d por declarao do Presidente da Repblica, de natureza declaratria (e no constitutiva negativa), ou seja, a ocorrncia das hipteses constitucionalmente previstas que gera a perda da nacionalidade brasileira, e no a declarao presidencial. A perda da nacionalidade brasileira tem efeitos ex nunc e natureza sancionatria.

O direito brasileiro no reconhece a renncia (ou abdicao) como forma de perda da nacionalidade. O direito nacionalidade irrenuncivel. 1.10 Reaquisio da nacionalidade brasileira = previso na Lei 818/49, no seu art. 36 (lei que fora derrogada pela L. 6.815/80). possvel a reaquisio com o pedido desde que esteja domiciliado no Brasil, por pedido dirigido ao Presidente da Repblica, nos termos do artigo 36 da lei n. 818/49. Para a doutrina majoritria quem readquire a nacionalidade brasileira ser considerado brasileiro naturalizado, pois violou o princpio da aligencia perptua do direito internacional e no caso de ter sido antes brasileiro naturalizado voltar como RENATURALIZADO. Para uma corrente minoritria (Jos Afonso da Silva), quem readquire a nacionalidade sendo antes brasileiro nato voltaria com o mesmo status. 2 Condio jurdica do estrangeiro no Brasil 2.1 Conceito de estrangeiro = aquela pessoa que assenta no territrio de determinado Estado, sem ter adquirido a nacionalidade deste. 2.2 Previso = L. 6.815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro, que foi regulamentada pelo Decreto n. 86.715/81. 2.3 Espcies a) Estrangeiro permanente = aquele que veio aqui para viver (situao mais duradoura). Dse o nome de IMIGRANTE e possui passaporte permanente. b) Estrangeiro temporrio = aquele que vem aqui para passear (situao fugaz). D-se o nome de FORASTEIRO e possui passaporte de turismo. Obs.: O visto de turista pode ser dispensado para os nacionais dos Estados que tambm no exijam visto de turista dos brasileiros, por fora de tratado bilateral (reciprocidade). 2.4 Direitos do estrangeiro no Brasil = Em regra, possuem os mesmos direitos previstos no art. 5 CRFB/88 aos brasileiros natos, salvo: direito de liberdade que limitado, pois pode ser deportado; direito de votar e ser votado. No possui direitos polticos, mas podem ocupar cargos, empregos ou funes pblicas, nos termos do artigo 37, I, da Constituio Federal, ainda no regulamentado. **ATENO: Estes direitos estendem-se ao estrangeiro temporrio e no somente aos permanentes (erro do legislador brasileiro na redao do art. 5, caput da CRFB/88, em razo da vedao do retrocesso). Obs.: O estrangeiro tambm tem deveres no Brasil, mas entre eles no est o servio militar, reservado apenas aos brasileiros. 2.5 Retirada compulsria do estrangeiro no Brasil = so trs os institutos que possibilitam a retirada forada do estrangeiro do territrio nacional: a deportao, a expulso e a extradio. a) Deportao (medida poltico-administrativa) = a retirada do pas do estrangeiro que aqui entrar ou que permanece de forma irregular. O estrangeiro no comete crime, ele apenas no cumpre alguns requisitos administrativos, tanto que a Administrao estipula um prazo para a sua regularizao (de trs a oito dias).

A autoridade competente para deportar o Departamento da Policia Federal. Quem deportado pode retornar ao pas, desde que j esteja regularizado, pois a deportao no causa impeditiva, ou seja, no considerada persona non grata. b) Expulso = a retirada do pas de pessoa que ofendeu a ordem pblica, as leis e os costumes locais (art. 65 da L. 6815/80).

Art. 65. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil (falsificar passaporte, por exemplo); b) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro.
A autoridade competente para expulsar estrangeiro exclusiva do Presidente da Repblica, cujo instrumento para a expulso ou sal revogao o decreto presidencial (art. 66 L. 6815/80). A expulso no pena criminal, mas medida poltico-administrativa de natureza repressiva. ato discricionrio do Presidente da Repblica, no podendo o Poder Judicirio rever o ato em seu mrito, mas apenas em sua forma. O art. 75 da referida lei trata dos casos em que vedada a expulso, quais sejam: I - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; ou II - quando o estrangeiro tiver: a) Cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. 1. No constituem impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. 2. Verificados o abandono do filho, o divrcio ou a separao, de fato ou de direito, a expulso poder efetivar-se a qualquer tempo.

O estrangeiro expulso encaminhado para qualquer Estado que o aceite, embora apenas seu Estado patrial tenha a obrigao de receb-lo. Se for aptrida, dever ser encaminhado para o Estado cuja nacionalidade perdeu ou para o Estado de onde proveio. O expulso no pode ser encaminhado a Estado onde esteja sofrendo perseguio criminal. De regra, o expulso no pode mais retornar ao Estado que o expulsou. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1969, em seu artigo 13, dispe que a expulso de estrangeiro far-se- nos termos da lei, garantido ao estrangeiro o direito ampla defesa. J o Pacto de San Jos da Costa Rica tambm dispe que a expulso dar-se- nos termos da lei, mas veda a expulso coletiva de estrangeiro bem como a expulso ou entrega de estrangeiro a Estado onde seu direito vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao em virtude de sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies polticas.

No h deportao ou expulso de brasileiro. O banimento, que pena consistente no envio compulsrio de nacional para o exterior, foi abolido no Brasil pela Constituio Federal, em clusula ptrea (artigo 5., XLVII, d). Tambm no h no Brasil o desterro, que consiste no confinamento do nacional dentro do prprio territrio do Estado, o que no significa priso, mas que se tem a cidade onde se est por mnage, ou seja, por moradia obrigatria.

O estrangeiro expulso pode retornar ao Brasil?


Resposta: No, porque persona non grata (art. 338 do CP), salvo se for revogado o decreto de expulso. c) Extradio = a entrega de um indivduo para Estado estrangeiro por solicitao deste para que ali ele seja julgado ou se j condenado cumpra a pena. O procedimento trifsico: governamental = o pedido de extradio chega ao Ministrio das Relaes Exteriores, que envia ao Ministro da Justia. Este ao analisar o admitindo o envia ao STF para julgamento (artigo 102, I, gCRFB/88); judicirio = o STF inicia com a distribuio do processo ao Ministro relator, que imediatamente manda prender o extraditando at que o STF julgue a extradio. O julgamento pelo STF deve obedecer ao disposto na Constituio Federal, artigo 5., LI e LII, que so clusulas ptreas da Constituio Federal. condio para a extradio a existncia de um processo penal contra o extraditando perante a Justia criminal do Estado postulante, a competncia deste Estado para julgar o crime, ser o fato considerado crime para as legislaes dos dois Estados, ser o crime comum (e no poltico) e no estar o crime prescrito de acordo com as legislaes dos dois Estados. governamental = depende do julgamento do STF. Se este deferir o pedido, o governo brasileiro deve entregar o extraditando ao pas que o requerer, obedecendo ao disposto nos artigos 86 e 87 do Estatuto do Estrangeiro. Se indeferir o pedido, o governo brasileiro apenas comunica o Estado requerente da deciso e coloca o extraditando em liberdade. A extradio ativa ocorre quando um Estado solicita a outro a extradio de um indivduo. A extradio passiva ocorre quando um Estado solicitado a extraditar um indivduo por outro Estado. A extradio passiva deve ser sempre requerida, no podendo ocorrer de ofcio. Falase ainda em extradio instrutria (para fins de julgamento) ou executria (para fins de execuo de pena j imposta ao extraditando). No se confunde a extradio com a abduo, que o seqestro de indivduo que se encontra em dado Estado para ser julgado no territrio de outro, em violao ao Direito Internacional Pblico. O Direito Internacional Pblico no sanciona a abduo em si, mas a violao territorial do Estado ofendido, que desaparece com a aquiescncia do Estado ofendido ou, no mais das vezes, com mero pedido de desculpas. O extraditado no est impedido de retornar ao territrio do Estado de onde foi extraditado, uma vez julgado e, se condenado, cumprido a pena imposta pelo crime pelo qual foi extraditado. O artigo 91, III, do Estatuto do Estrangeiro condiciona a entrega de extraditando condenado alhures pena de morte ou corporal assuno pelo Estado requerente do compromisso de comutar tais penas em pena privativa de liberdade, salvo nos casos em que a lei brasileira tambm permite a sua aplicao (como o caso da situao de guerra declarada). Em caso de condenao do extraditando a pena de priso perptua, o STF, em deciso recente (RE 855, julgada em 26 de agosto de 2004), mudou seu entendimento para condicionar a entrega do extraditando assuno pelo Estado requerente do compromisso de comutar tal pena em pena privativa de liberdade de, no mximo, 30 anos, a teor do artigo 5., XLVII, b, da CRFB/88. possvel a extradio do brasileiro nato? Resposta: absolutamente vedada pela Constituio quanto ao brasileiro nato. A extradio o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j condenado como criminoso, justia de outro, que o reclama, e que competente para julg-lo e puni-lo.

A Constituio Federal traa limites possibilidade de extradio quanto pessoa acusada e quanto a natureza do delito. Assim dispe o art. 5, LI da Constituio Federal: LI - nenhum

brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.
Desta feita, vedada a concesso de extradio do estrangeiro por crime poltico ou de opinio, e a de brasileiro nato de modo absoluto, e a de brasileiro naturalizado, salvo em relao a crime comum cometido antes da naturalizao ou envolvido em trfico de entorpecentes e drogas afins. Cabe ao STF processar e julgar ordinariamente a extradio solicitada por Estado estrangeiro, de acordo com o art. 102, I, g da Constituio Federal:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro.
3 Jurisprudncia 3.1 Ext 1143 / REPBLICA DA CORIA (01/07/2009) Ementa: Extradio. Governo da Repblica da Coria.

Existncia de tratado bilateral. Condies de admissibilidade. Observncia. Presena da dupla tipicidade. Inocorrncia de extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Preenchimento dos requisitos formais. Negativa de autoria. Incidncia dos arts. 89 e 90 c/c art. 67 da Lei n 6.815/1980. Aplicao da Smula n 421. O pedido de extradio foi formalizado nos autos, com mandado de priso que indica precisamente o local, a data, a natureza e as circunstncias dos fatos delituosos atribudos ao extraditando, transcrevendo os dispositivos legais da ordem jurdica coreana pertinentes ao caso. Observados os requisitos do art. 77 da Lei n 6.815/80. Infere-se, dos documentos apresentados junto s Notas Verbais, que os crimes imputados ao extraditando atendem o requisito da dupla tipicidade e correspondem, no Brasil, aos crimes de estelionato e defraudao de penhor. A extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva no ocorreu nem luz da legislao coreana, nem da brasileira. Preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 80 e pargrafos da Lei 6.815/1980 e pelo Tratado de Extradio firmado entre o Brasil e a Repblica da Coria. No cabe, em processo de extradio, o exame do mrito da pretenso penal deduzida em juzo no pas solicitante, razo por que alegaes concernentes matria de defesa prpria da ao penal, tal como a negativa de autoria, no elidem o deferimento do pedido. Precedentes. Existncia de filha brasileira no obstculo extradio, conforme pacfico entendimento da Corte. Smula n 421. O tempo de priso do extraditando no Brasil, por fora do presente pedido, deve ser contabilizado para efeito de detrao, na eventualidade de condenao na Coria. A extradio s ser executada aps a concluso do processo a que o extraditando eventualmente responde no Brasil, ou aps o cumprimento da pena aplicada, podendo, no entanto, o Presidente da Repblica dispor em contrrio, nos termos do art. 67 da Lei n 6.815/80. Pedido de extradio parcialmente deferido com as restries indicadas.
3.2 HC - 87007 MC/SP (INFORMATIVO N 407)

Ementa: ESTRANGEIRO. DEPORTAO. ATO DE EXCLUSO DO TERRITRIO

BRASILEIRO. MEDIDA QUE INCUMBE AO DEPARTAMENTO DE POLCIA FEDERAL. HABEAS CORPUS. COMPETNCIA, NA ESPCIE, DA JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA, EXCETO SE OCORRENTE HIPTESE DE EXTRADIO INDIRETA (RTJ 82/370). SITUAO EXCEPCIONAL NO REGISTRADA NO CASO. CONSEQENTE AUSNCIA DE COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NO CONHECIDO.
Deciso: Trata-se de habeas

corpus, com pedido de medida cautelar, impetrado com o objetivo de impedir a deportao do ora paciente, que sdito do Estado Islmico do Afeganisto. Cabe assinalar que o procedimento administrativo de deportao segundo informa a parte ora impetrante (fls. 03/04, itens ns. 7 e 8) j foi instaurado pelo Departamento de Polcia Federal. O exame da presente impetrao evidencia falecer competncia originria ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a presente ao de habeas corpus, eis que o rgo estatal legalmente incumbido de promover as medidas tendentes deportao dos sditos estrangeiros em geral no se acha includo no rol taxativo inscrito no art. 102, I, incisos d e i, da Constituio Federal. O Regulamento do Estatuto do Estrangeiro, veiculado pelo Decreto n 86.715/81, define o Departamento de Polcia Federal como o rgo competente para efetivar a sada compulsria do estrangeiro, nos casos de entrada ou de estada irregular em territrio brasileiro, dispondo, a esse respeito, em seu art. 98, 1, que, Descumpridos os prazos fixados neste artigo, o Departamento de Polcia Federal promover a imediata deportao do estrangeiro (grifei). Da a precisa observao de YUSSEF SAID CAHALI (Estatuto do Estrangeiro, p. 216, item n. 5, 1983, Saraiva), cujo magistrio, no tema, aps destacar o aspecto ora ressaltado, adverte que o remdio constitucional do habeas corpus, quando utilizado em tal situao, dever ser impetrado perante magistrado federal de primeiro grau: Autoridade competente para a deportao O rgo competente para promover a deportao o Departamento de Polcia Federal; ao promov-la, lavrar o respectivo termo (...). A competncia para conhecimento de habeas corpus impetrado contra a ordem de deportao da Justia Federal de primeira instncia. (grifei) Esse entendimento igualmente perfilhado por MIRT FRAGA (O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado, p. 186, item n. 8, 1985, Forense) tambm corroborado por JOS FRANCISCO REZEK (Direito Internacional Pblico, p. 195, item n. 115, 10 ed., 2005, Saraiva): A deportao uma forma de excluso, do territrio nacional, daquele estrangeiro que aqui se encontre aps uma entrada irregular geralmente clandestina -, ou cuja estada tenha-se tornado irregular quase sempre por excesso de prazo, ou por exerccio de trabalho remunerado, no caso do turista. Cuida-se de excluso por iniciativa das autoridades locais, sem envolvimento da cpula do governo: no Brasil, policiais federais tm competncia para promover a deportao de estrangeiros, quando entendam que no o caso de regularizar sua documentao. A medida no exatamente punitiva, nem deixa seqelas. O deportado pode retornar ao pas desde o momento em que se tenha provido de documentao regular para o ingresso. (grifei) V-se, portanto, que, sendo, das autoridades policiais federais, a competncia para determinar e efetivar a deportao do estrangeiro, incumbe, a magistrado federal de primeira instncia, quando ocorrente tal hiptese, a atribuio de processar e julgar a ao de habeas corpus, eis que incide, nessa situao, a norma inscrita no art. 109, VII, da Constituio da Repblica. Cabe advertir, no entanto, que, em ocorrendo situao caracterizadora de extradio indireta

como sucede na hiptese prevista no art. 63 do Estatuto do Estrangeiro, notadamente quando o Supremo Tribunal Federal tenha indeferido o pedido extradicional -, o deportando, presente esse especfico e excepcional contexto, se impetrar ordem de habeas corpus, dever faz-lo, originariamente, perante esta Suprema Corte, pois s este Tribunal consoante expressamente reconhecido no julgamento plenrio do HC 54.718/DF, Rel. Min. BILAC PINTO (RTJ 82/370) tem competncia para dizer se se registra, ou no, caso de deportao fraudulenta que importe em extradio inadmitida pela lei brasileira. Essa, porm, no a situao que se registra na presente causa, devendo incidir, conseqentemente, a regra de competncia inscrita no art. 109, VII, da Constituio da Repblica, em face da inocorrncia, na espcie, da hiptese excepcional anteriormente referida (extradio indireta). Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, no conheo da presente ao de habeas corpus, ficando prejudicada, em conseqncia, a apreciao do pedido de medida cautelar. Encaminhem-se, desse modo, os presentes autos Seo Judiciria do Estado de So Paulo (Capital), pois segundo resulta desta impetrao o procedimento administrativo de deportao do ora paciente teria sido instaurado pela Superintendncia Regional do Departamento de Polcia Federal. Publique-se. Braslia, 26 de outubro de 2005. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJU de 8.11.2005
3.3 HC 96774/DF - STJ (16/12/2008) Ementa: HABEAS CORPUS. ALEGAO DE INCOMPETNCIA DO MINISTRO DA JUSTIA

PARA DECIDIR SOBRE A EXPULSO DE ESTRANGEIRO. PRETENSA OFENSA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE ABSOLUTA DO JULGAMENTO REALIZADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. No pode a mesma autoridade desempenhar a funo de juiz-relator no

julgamento da Apelao Criminal e do Habeas Corpus nos quais figurou, como Apelante e Paciente, respectivamente, a mesma parte, sob pena de nulidade. 2. Ordem parcialmente concedida para declarar nulo o acrdo prolatado pelo Superior Tribunal de Justia e determinar novo julgamento, observando-se o impedimento da autoridade que atuou no julgamento como relator.
4 Simulados 4.1 Julgue o item abaixo: O brasileiro naturalizado poder ser extraditado, em caso de crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Resposta: Correta 4.2 Julgue o item abaixo: Ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil poder ser concedido visto temporrio, devendo ser necessariamente apresentado o passaporte ou documento equivalente, vlido por, no mnimo, dois anos da data do pedido de visto. Resposta: Errada 4.3 Ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil poder ser concedido visto temporrio, devendo ser necessariamente apresentado no caso de viagem de negcios, prova de meios de subsistncia por meio de declarao da empresa ou entidade a que estiver vinculado o estrangeiro, ou de pessoa idnea, a critrio da autoridade consular. Resposta: Correta.