Você está na página 1de 14

O PAPEL DO DIREITO PENAL NA PROTECO DAS GERAES FUTURAS JORGE DE FIGUEIREDO DIAS Vice-Presidente da Socit internationale de dfense sociale

pour une politique criminelle humaniste Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal I. A questo do papel do direito penal na proteco das geraes futuras constitui um problema novo e controvertido. Ele pe em causa no aspectos parcelares e de pormenor das concepes poltico-criminais estabelecidas, mas nada menos que os fundamentos e a legitimao da interveno penal, a idoneidade dos seus instrumentos, os caminhos do labor jurdico-cientfico que sobre ela se exerce. Se indagarmos da razo por que at h poucos anos atrs a questo no era sequer posta e por que ela se tornou bruscamente numa questo do destino do direito penal, a resposta incontroversa. Assistimos ao advento de uma forma nova de sociedade, que assumiu o significado de uma ruptura epocal ( 1) com um passado ainda recente, face ameaa global causada por novos e grandes riscos, por riscos globais( 2), que pesam sobre a humanidade: o risco atmico, a diminuio da camada de ozono e o aquecimento global, a destruio dos ecossistemas, a engenharia e a manipulao genticas, a produo macia de produtos perigosos ou defeituosos, a criminalidade organizada dos senhores do crime, individuais e colectivos que dominam escala planetria o trfico de armas e de droga, de rgos e dos prprios seres humanos , o terrorismo nacional, regional e internacional, o genocdio, os crimes contra a paz e a humanidade. Com isto ( 3), um choque antropolgico brutal que estamos a sofrer, devido ao colapso iminente dos
A expresso de STELLA, (2001), Giustizia e modernit, Prefazione. Sobre eles, na esteira do pensamento de BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, 1986 e Was ist Globalisierung? Irrtmer des Globalismus Antworten auf Globalisierung, 1997, v. FIGUEIREDO D IAS , O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do risco, in: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, 2001, p. 583. A generalidade das consideraes a feitas perpassar por toda a exposio posterior. (3) Acompanho de novo STELLA, (nota 1).
(2) (1)

46

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

instrumentos tcnico-institucionais de segurana. Choque tornado ainda mais dramtico porque talvez descortinemos os remdios radicais que a situao exige, mas no temos a coragem (ou a possibilidade...) nem de os usar, nem de requerer a sua aplicao aos nveis comunitrios em que nos inserimos. Com tudo isto , em definitivo, o valor da solidariedade que sofre inapelavelmente. Perante esta situao, ao pensamento, cincia, aco, exige-se que dem passos radicais: trata-se de ganhar a conscincia, porventura dolorosa, de que a crena na razo tcnico-instrumental calculadora morreu(4). De uma crena filha da racionalidade que nos iluminou durante trs sculos, trouxe um progresso espiritual e material espantoso humanidade e lhe deixou um legado irrenuncivel de razo crtica, de secularizao, de direitos humanos; mas que ao mesmo tempo a colocou nos becos sem sada do modelo do homo conomicus e da crena ingnua no progresso material ilimitado. No preciso indicar outros exemplos que o da terrvel crise ecolgica actual( 5) para oferecer base incontroversa a esta afirmao. Torna-se indispensvel pois, neste tempo ps-moderno, uma nova tica, uma nova racionalidade, uma nova poltica. Porque em causa est a prpria subsistncia da vida no planeta e preciso, se quisermos oferecer uma chance razovel s geraes vindouras, que a humanidade se torne em sujeito comum da responsabilidade pela vida ( 6). II. Perguntar se nesta tarefa existencial cabe algum papel ao direito penal e aos seus instrumentos na necessria defesa social perante os megariscos enunciados poder parecer quase absurdo e sem sentido. filosofia que cabe pensar os caminhos necessrios de superao dos paradigmas da modernidade. s polticas, nacionais e internacional, que pertence implementar os paradigmas ps-modernos ( 7). sobre os lderes das comunidades intermdia s que pesa o dever de promoverem a interiorizao individual das novas ideias e dos novos valores. sobre os agentes
Fundamental nesta direco, STRATENWERTH, Zukunftssicherung durch die Mitteln des Strafrechts, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechyswissenschaft (=ZStW) 105, 1993, p.679. E do mesmo Das Strafrecht in der Krise der Industriegeselschaft, Rektoratsrede, 1993. (5) Recorde-se o impressionante livro de RACHEL CARSON, Silent spring. (6) Importante sobre este ponto A NSELMO BORGES , (2000), O crime ecolgico na perspectiva filosfico-teolgica, Revista Portuguesa de Cincia Criminal (=RPCC) 10, p. 7. (7) De novo BECK, (1991), Politik in der Risikogesellscaft, p. 23 e s.
(4)

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

47

econmicos e sociais que recai a necessidade para satisfao tambm dos seus prprios interesses egostas! de se auto-organizarem e autolimitarem. numa palavra, uma vez postas as coisas ao nvel da interveno jurdica, a tese hoje assaz d ifundida da auto-regulao social como forma por excelncia, se no a nica vivel, de oferecer um futuro humanidade perante os novos e grandes riscos que sobre ela pesam(8). a predio de que o Direito perder a palavra na sociedade do futuro; numa sociedade onde tanto no domnio dos princpios, como no dos efeitos ou consequncias no haver mais lugar para um pensamento que, como o mocho, levanta voo s ao anoitecer, que deixa as coisas acontecer para depois tentar remedi -las e cuja interveno por isso por essncia retrospectiva e no prospectiva, conservadora e no propulsora, aniquiladora e no protectora das vtimas do sistema, que somos todos ns. No parece todavia que esta ideia da auto-regulao social atinja sequer os limiares da utopia (9), antes bem possvel que nela se trate de um equvoco. Uma verdadeira auto-regulao significaria pedir ao mercado na verdade, o mais autntico produtor das dificuldades e desesperanas da sociedade tcnica industrial o remdio para a d oena que ele prprio inoculou. Uma verdadeira auto-regulao implicaria pedir a milhes e milhes de pessoas que se decidissem voluntariamente a renunciar a todo um modelo de vida que fez do consumo o seu prprio motor e do aumento da produo o orientador de quase todo o conhecimento. E que para alcanar esse desiderato se serviria da eliminao de toda a heteroregulamentao e do elemento de coaco que inevitavelmente a acompanha, conduzindo deste modo prescindibilidade j no apenas do direito penal, mas de todo o Direito. III. No falta porm quem pense que uma proteco efectiva das geraes vindouras no exige ir to longe e pode ainda conservar a funo social do Direito; o que ela impe, isso sim diz-se no entanto com cada vez maior insistncia , que se recuse ao direito penal um papel na tarefa. a velha tese da abolio do direito penal que sob esta capa de novo se perfila. Para alm dos meios de poltica social no jurdica, assim se

Sobre esta tese e, em definitivo, mostrando-se a ela favorvel no que toca conteno dos grandes e novos riscos, STELLA, (nota 1), pp. 387 e ss., 414 e ss. (9) Sobre o valor positivo da utopia tambm nos domnios da cincia do direito penal e da poltica criminal A LBERTO SILVA FRANCO, (2000), Globalizao e criminalidade dos poderosos, RPCC 10, pp. 183 e ss., 227 e s.

(8)

48

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

argumenta, haver que fazer intervir meios jurdicos no penais no esforo de conteno e domnio dos riscos globais, nos quadros daquilo que se vai chamando o Estado-preveno. A ideia subjacente a esta tese nutre-se do reconhecimento de que a funo do Direito de criador de normas de orientao social e de comportamento individual indispensvel conservao e desenvolvimento de qualquer sociedade, do presente ou do futuro, e que para ela no existe alternativa. Mas tambm da convico de que impossvel ao direito penal desempenhar qualquer papel na conteno de fenmenos globais e de massa. Impossibilidade que derivaria da especificidade dos seus meios de actuao (as penas e as medidas de segurana) e dos seus modelos de aferio da responsabilidade, tendentes individualizao da responsabilidade e zeladores at ao limite de direitos das pessoas que se afirmam perante o Estado e, se necessrio, contra o Estado(10). Por isso diz-se h que conferir a outros ramos de direito a tarefa de oferecer s geraes vindouras hipteses acrescidas de subsistncia e de progresso. Logo ao direito civil, muito mais indulgente que o direito penal na aferio da responsabilidade e muito menos exigente na sua individualizao; e de resto, como direito privado, particularmente adequado ao tratamento de questes que, na sua grande maioria, emergem do mercado e tm nele a sua origem. Mas sobretudo ao direito administrativo porventura intensificado na sua vertente sancionatria, em nome de um Interventionsrecht(11) , a quem cabe por excelncia, dada a sua natureza de brao executivo da prpria Administrao, a ponderao de milhares e milhares de situaes conflituantes entre os interesses mais vitais da soc iedade e os legtimos interesses dos administrados; e que por isso estar em posio inigualvel para levar a cabo uma poltica de preveno dos riscos globais. No negarei o papel fundamental e em certas situaes insubstituvel que a estes ramos de direito deve conferir-se na tentativa de resoluo do problema. Mas julgo infundado o propsito de com eles esgotar o papel que ao Direito cabe na matria; e, sobretudo, de com eles
Sobre esta tese cara que hoje chamada Escola de Frankfurt HASSEMER, (1992), Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts, Zeitschrift fr Rechtspolitik , p. 10 e Perspectivas del Derecho penal futuro, Revista Penal 1, 1997, p. 37; e tambm HERZOG, Limites del derecho penal para controlar los riesgos sociales, Poder Judicial 32, 1993 e Algunos riesgos del derecho penal del riesgo, Revista Penal 4, 1999, p. 54. (11) De novo HASSEMER, Revista Penal (nota 8), p. 40.
(10)

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

49

substituir a funo diferenciada que ao direito penal deve pertencer. indiscutvel que a fora conformadora dos comportamentos do direito civil e do direito administrativo menor do que a do direito penal; como menor , por isso, a fora estabilizadora das expectativas comunitrias na manuteno da validade da norma violada, neste sentido, a sua fora preventiva ou, mais especificamente, de preveno geral positiva ou de integrao( 12). Este o fundamento ltimo da mxima liberal, mas simultaneamente social da interveno jurdico-penal como interveno de ultima ratio. Ao que acresce que j no na preveno, mas na represso das violaes ocorridas tanto a interveno jurdico-civil, como a jurdicoadministrativa surgiro as mais das vezes como desajustadas, se no mesmo inteis. E se assim , ento esta incapacidade (ou menor capacidade) de sancionamento do direito civil e do direito administrativo reflecte-se prognosticamente, com fora potenc iada, sobre o efeito preventivo da norma editada e acaba por aniquil -lo. Tanto basta, se bem cuido, para que no possa esperar-se que por estas vias viesse a lograr-se uma mais efectiva proteco das geraes vindouras. IV. Assim, pois, ao direito penal no pode negar-se a sua quotaparte de legitimao (e de responsabilidade) na proteco das geraes futuras. Reconhec-lo, porm, implica que vejamos com a justeza e a modstia possveis o que dele pode e deve esperar-se. Desde logo, no faltam os que parece argumentarem baseados num equvoco( 13). Alega-se que o direito penal no constitui qualquer barreira intransponvel, qualquer defesa destinada ao sucesso na preveno e controlo dos riscos globais. Mas com este argumento se esquece que no pode ser propsito da interveno penal alcanar uma proteco dos riscos globais em si mesmos e como um todo, nem, ainda menos, lograr a resoluo do problema da subsistncia da vida planetria. No nada este o problema da interveno penal, antes sim, muito mais modestamente, um problema de ordenao (e de defesa) social; concretamente, o de oferecer o seu contributo para que os riscos globais se mantenham dentro de limites ainda comunitariamente suportveis e, em defin itivo, no

Conceito, este ltimo, usado pela primeira vez com este significado por ROXIN , (1979), Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit, Festschrift fr Bockelmann, p. 305 e s. (13) Sobre o ponto que se segue FIGUEIREDO DIAS , (2001), Sobre a tutela jurdico-penal do ambiente Um quarto de sculo depois, Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, p. 376 e ss.

(12)

50

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

ponham em causa os fundamentos naturais da vida. O que est em causa (e s!) a proteco fragmentria, lacunosa e subsidiria de bens jurdico-penais colectivos como tais. Tudo o que v para alm disto ultrapassa o fundamento legitimador da interveno penal neste domnio. Para uma defesa global da humanidade perante os mega-riscos que a ameaam para a tarefa, digamos assim, de proteco global da soc iedade presente e futura o direito penal constituiria partida um meio democraticamente ilegtimo e, ademais, inadequado e disfunc ional. Desta considerao logo deriva outra consequncia: restringida embora tutela fragmentria de bens colectivos, a proteco que o direito penal est em medida de oferecer s geraes futuras no pode ser absoluta. Face s condies de complexidade, de massificao e de globalidade da sociedade contempornea, s quais esto ligadas uma multiplicidade e uma diversidade inumerveis de condutas potencialmente lesivas de valores fundamentais inerentes prpria existncia do Homem, o direito penal tem de distinguir, para delimitao do mbito de proteco da norma, entre ofensas admissveis e ofensas inadmissveis, limitando-se criminalizao destas ltimas(14). A distino entre ofensas admissveis e inadmissveis supe assim sobretudo nesta nossa era de mercado global uma dificlima ponderao de interesses complexos e diversificados, quantas vezes de resultado altamente questionvel. Esta ponderao, multiplicada por milhes e milhes de casos atinentes aos mbitos e s actividades mais diversas, no pode ser levada a cabo pelo legislador penal: para tal constituiria ele de novo, sub specie materi, entidade incompetente. Aquela ponderao s pode caber ao direito administrativo e aos agentes competentes para a sua aplicao. O que conduz concluso de que a por certos penalistas to escarmentada acessoriedade administrativa se apresenta neste domnio como absolutamente necessria e que para ela se no divisa alternativa. Isto dito, falta indagar se eventuais especificidades da tutela no mbito questionado se verificam a nvel do objecto da tutela, do crculo dos sujeitos responsveis e da construo tpica dos delitos dos quais se espera a proteco. Latente ficar a questo de saber se tais especificidades postulam modificaes radicais das concepes dogmticas jurdico-penais que do corpo ao paradigma prprio das sociedades avanadas do nosso tempo; e se tais modificaes, onde e na medida em que porventura se imponham, se revelam ainda compatveis com o paradigma penal e
(14)

Tal como o faz, por exemplo, o art. 279 do Cdigo Penal portugus relativamente ao crime de poluio.

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

51

juspublicstico de uma sociedade democrtica e liberal. A estes temas dedicarei, com a brevidade de que for capaz, as consideraes seguintes. V. A questo primordial e decisiva que se suscita a da definio do bem jurdico tutelado pelos delitos colectivos, em termos tais que consiga preservar a funo de padro crtico da incriminao que o bem jurdico tem de assumir em um direito penal democrtico e liberal. A minha convico profunda e j antiga a de que o direito penal serve a tutela subsidiria, a par de bens jurdicos individuais, de bens jurdicos colectivos como tais. Que significa isto( 15)? 1. A afirmao feita significa certamente recusar o que por vezes se chama uma concepo administrativa do bem jurdico colectivo. Mas convm evitar equvocos. Com uma manifestao incontestvel desta concepo se depararia, segundo alguns, na construo do crime contra bens jurdicos colectivos p. ex., na do crime ambiental segundo o Cdigo Penal portugus, art. 279 como crime de desobedincia; j uma tal construo revelaria uma vassalagem to-s ao valor da fidelidade a prescries administrativas, um puro (des)valor de aco sob a forma de violao do dever de conformidade com injunes validamente prescritas e recebidas, por conseguinte, uma concepo puramente administrativa do bem jurdico protegido. Esta crtica no tem de ser reputada procedente. Bastar para a elidir compreender que a desobedincia administrativa pode constituir to-s um factor limitativo em nome da certeza da proibio ou imposio penal da conduta concreta, face j sublinhada complexidade e diversidade dos conflitos que em toda esta matria se deparam; em nome consequentemente da clara percepo, pelos destinatrios da norma, da fronteira que separa neste domnio o admissvel do inadmissvel de condutas que so, por sua natureza e pelas condies inevitveis da vida contempornea, constantes e diuturnas. 2. Face tese acima enunciada, prejudicada fica igualmente uma concepo exasperadamente antropocntrica dos bens jurdicos colectivos, ligada a um entendimento monista-pessoal do bem jurdico, hoje doutrinalmente muito preconizado (com particular insistncia por Hassemer e a chamada (16) Escola de Frankfurt). Uma concepo, esta, que de bem

Sobre o que se segue, de novo, os meus artigos citados na nota 2, p. 602 e ss. e na nota 13, p. 376 e ss., com indicaes bibliogrficas. (16) Ao que parece pela primeira vez por SCHNEMANN, GA, (1995), p. 203. Cf. j supra, nota 10.

(15)

52

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

jurdico s permite em rigor falar quando estejam em causa interesses reais, tangveis e, por consequncia, tambm actuais do indivduo. Como prejudicada fica igualmente uma concepo antropocntrica moderada do bem jurdico colectivo, que conduziria a afirmar a sua existncia apenas se e na medida em que a razo da tutela pudesse ainda ser reconduzida proteco de bens jurdicos individuais; nesta acepo se exigindo que os bens jurdicos colectivos a tutelar se encontrassem de qualquer modo dotados de um referente pessoal, possussem um ncleo personalizvel, fossem unicamente dedutveis a partir de bens jurdicos individuais. O que parece haver de injustificvel nesta limitao (e pode vir a afectar a efectividade de uma tutela penal das geraes futuras) que, com ela, continuam a considerar-se os bens jurdicos colectivos como puros derivados de bens jurdicos individuais; e, deste modo, a perspectivar a proteco penal colectiva como tutela antecipada de bens jurdicos individuais, em particular os da vida, da sade e do patrimnio de pessoas singulares e concretas. Com esta formulao uma tal tese parece incompatvel com o reconhecimento de verdadeiros bens jur dicos colectivos. Estes devem ser antes aceites, sem tergiversaes, como autnticos bens jurdicos universais, transpessoais ou supra-individuais. Que tambm esta categoria de bens jurdicos possa reconduzir-se, em ltimo termo, a interesses legtimos da pessoa, eis o que no ser lcito contestar. O carcter supra-individual do bem jurdico no exclui decerto a existncia de interesses indiv iduais que com ele convergem: se todos os membros da comunidade se vem prejudic ados por condutas potencialmente destruidoras da vida, cada um deles no deixa individualmente de s-lo tambm e de ter um interesse legtimo na preservao das condies vitais. Mas se, por exemplo, uma descarga de petrleo no mar provoca a morte de m ilhares de aves marinhas e leva inclusivamente extino de alguma espcie rara, tambm a pode verificar-se a leso de um bem jur dico colectivo merecedor e carente de tutela penal, ainda que tais aves sejam a bsolutamente insusceptveis de utilizao por parte do homem. No parece possvel descortinar aqui, ao menos em via de princpio, ofensa de um qualquer bem jurdico individual, possibilidade de referncia a ele ou cadeia dedutiva que a ele conduza. E todavia, as aves referidas, se bem que no utilizveis por quem quer que seja, j nascido ou ainda no nascido, constituem um patrimnio de todos. Se as no protegermos as geraes futuras no tero a possibilidade de as apreciar, apesar de que ns tenhamos podido faz-lo! 3. A verdadeira caracterstica do bem jurdico colectivo ou universal reside pois em que ele deve poder ser gozado por todos e por cada

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

53

um, sem que ningum deva ficar excludo desse gozo: nesta possibilidade de gozo reside o legtimo interesse individual na integridade do bem jurdico cole ctivo. Certamente, existe neste uma relao difusa com os usurios, que porm no significa o carcter difuso do bem jurdico universal enquanto tal; como existe h que reconhec-lo uma certa funcionalizao da noo de bem jurdico, quando comparada com aquele monlito jurdico corporizado( 17) que formou a concepo acirradamente liberal do bem jurdico. Mas no esta razo bastante para que a categoria seja recusada como jurdico-penalmente relevante. Nesta acepo os bens jurdicos colectivos devem gozar, face aos bens jurdicos individuais, de verdadeira autonomia. Autonomia que no afectada mesmo que deva concluir-se que no existem bens jurdicos colectivos que no possuam um qualquer suporte em legtimos interesses individuais, por muito simples que eles se afigurem, como o mero prazer de contemplar o voo de uma ave marinha. A relevncia dos bens jurdicos colectivos generosos, em nada egostas provir precisamente da potencial multiplicao indeterminada de interesses de toda e qualquer pessoa, se bem que no individualizveis em concreto. VI. Assegurada a viabilidade da proteco jurdico-penal de bens jurdicos colectivos como tais, uma segunda ideia de primordial importncia deve ser aqui acentuada: a de que ao direito penal no poder reconhecer-se a mnima capacidade de conteno dos mega-riscos que ameaam as geraes futuras se, do mesmo passo, se persistir em manter o dogma da individualizao da responsabilidade penal. J antes e independentemente do aparecimento de uma dogmtica do risco o preconceito do carcter individual de toda a responsabilidade p enal (uma vez mais, um preconceito de raiz exasperadamente antropocntrica) havia sido abalado. E para tanto, peo licena para o afirmar, muito contribuiu a doutrina penal portuguesa, mais do que outras que s muito recentemente ultrapassaram (quando tenham j ultrapassado) os escolhos da incapacidade de aco e da incapacidade de culpa jurdico-penais que tradicional e axiomaticamente se considerava atingirem toda a responsabilidade penal de entes no individuais. A uma proteco jurdico-penal das geraes futuras perante os mega-riscos que pesam sobre a humanidade torna-se pois indispensvel a aceitao, clara e sem tergiversaes, de um princpio de responsabilizao
(17)

Feliz expresso de Verwaltungsrechtslehre, p. 224.

RUPP,

(1965),

Grundfragen der heutigen

54

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

penal dos entes colectivos como tais. No ser, em minha opinio, com doutrinas como a do reconhecimento da validade do princpio apenas no mbito das infraces ditas penais-administrativas; ou mesmo com solues como a de imputar ao ente colectivo a aco e a culpa dos seus rgos responsveis; ou a de aceitar a sua responsabilidade criminal unicamente para efeito da aplicao de medidas de segurana, que no de verdadeiras penas no ser com concepes tais que aquela proteco se lograr. Isso s se torna possvel, repito, aceitando que relativamente a certos delitos (e, nomeadamente, os que so prprios da sociedade do risco) o ente colectivo como tal que responde tambm ao nvel do direito penal( 18). J em 1977 defendi( 19) que tal se torna possvel segundo um princpio de analogia, quero dizer, atribuindo ao ente colectivo capacidade de aco e de culpa jurdico-penais na medida em que eles so como muito exactamente notou Max Mller invocando neste contexto o princpio da identidade da liberdade (20) obras do homem e, nesta medida, obras da sua liberdade. Com o essenc ial desta ideia da analogia depara-se em Portugal num estudo de Faria Costa (21) e na Alemanha numa importante monografia de Heine (22). Mas considere-se ou no procedente uma fundamentao deste teor, deve esperar-se que este filo no seja abandonado e, pelo contrrio, seja objecto de progressos de quem consiga ir mais longe e mais fundo. Para que num futuro prximo os cdigos penais no s aceitem o princpio, como sucede com o portugus, como o desenvolvam nas suas implicaes normativas, como sucede com o francs; e para que ele passe a constituir uma aquisio consensual da vida judiciria, como de h muito sucede com os direitos penais ingls e norteamericano. Decerto, em perspectiva jurdico-penal dogmtica torna-se necessrio e urgente saber muito mais sobre ele, sobre as suas implicaes prtico-normativa, sobre as suas relaes com a responsabilidade
Sobre cada uma destas posies, com referncias bibliogrficas, VOGEL, (2001), La responsabilidad penal por el producto en Alemania: situacin actual y perspectivas de futuro, Revista Penal 8 , p. 74 e nota 47. (19) FIGUEIREDO D IAS , (1977), Para uma Dogmtica do Direito Penal Secundrio, p. 35 e ss. (20) M AX M LLER, (1959), Freiheit, in: Staatslexikon, III, 6 ed., p. 53. (21) FARIA COSTA, (1992), A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos, RPCC 2 , p. 537. (22) HEINE, (1995), Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, p. 271 e ss.
(18)

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

55

individual, sobre o catlogo das penas e medidas aplicveis. Ver-se- ento porventura que muitos dos problemas postos pela necessidade de tutela jurdico-penal das geraes futuras podem encontrar aqui adequadas solues, tornando menos instantes alteraes, que agora podem afigurar-se urgentes e indispensveis, na dogmtica da imputao objectiva, da comprovao do dolo, da negligncia e do erro, da autoria e da cumplicidade. Se por exemplo o fenmeno da chamada criminalidade organizada, o que quer que por ela deva entender-se em perspectiva dogmtica, reentra no direito penal de tutela das geraes futuras, ento ele mostra exempla rmente como o progresso da dogmtica relativa responsabilidade penal dos entes colectivos constitui uma exigncia instante, para a qual no existe alternativa. VII. Resta encarar a ltima questo das que atrs ficaram mencionadas, relativa estrutura tpica que, em geral, devem assumir os delitos contra bens jurdicos colectivos. Uma proteco penal de bens jurdicos colectivos legtima e minimamente eficaz supe que o ilcito material dos crimes respectivos, cometidos por pessoas individuais ou por entes colectivos, seja visto como residindo na verificao de condutas que, em si mesmas consideradas ou em associao a condutas ocorridas em quantidade inumervel e com uma frequncia devastadora, lesam ou pem em srio perigo aqueles bens jurd icos. Isto significa, em meu modo de ver, duas coisas(23). 1. A primeira a de que a multiplicidade de condutas perigosas para as condies fundamentais de vida das geraes futuras, na complexidade que podem chegar a assumir e na constante modificao a que, por fora da evoluo tecnolgica, esto submetidas, conduz efectivamente a que os delitos colectivos, como quer que em definitivo tipicamente se construam, se encontrem submetidos a uma clusula de acessoriedade administrativa. O que vale por dizer que o contedo integral do ilcito s pode revelar-se, em ltima anlise, tambm em funo de normas sem dignidade penal. A acessoriedade administrativa suscita dogmtica jurdico-penal, verdade, um longo cortejo de problemas, para alguns dos quais ainda mal se divisam hoje solues consensuais. Mas tambm neste ponto seria salutar comear por assentar numa to antiga, como boa verdade: a de que

Sobre as questes que se seguem o meu estudo (nota 13), p. 385 e ss.; e tambm KUHLEN, (1993), Umweltstrafrecht auf der Suche nach einer neuen Dogmatik, ZStW 105, p. 720 e ss.

(23)

56

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

no so as valoraes poltico-criminais que devem subordinar-se ao labor (e s dificuldades, e s limitaes em cada momento histrico) da dogmtica e ser por ele condicionadas, antes sim a dogmtica, como puro meio construtivo-instrumental, que tem de servir as proposies polticocriminais e a elas se adequar. Assim postas as coisas, a construo destes delitos como substancialmente delitos contra bens jurdicos colectivos, mas formalmente como delitos de desobedincia s prescries emanadas do direito administrativo e/ou dos seus agentes, parece-me constituir a via talvez mais correcta de corresponder s necessidades de proteco das geraes futuras. De desobedincia quelas prescries, no (se preciso reacentu-lo!) em nome de um mero dever de fidelidade administrativa, mas sim na medida em que prescries tais visem evitar a produo mais prxima ou mais longnqua, mas em todo o caso certa ou altamente provvel de danos e leses e, por a, de deterioraes importantes das condies fundamentais da vida em sociedade. Que, a partir daqui, tais delitos devam ser construdos como delitos de perigo abstracto, de perigo concreto ou de perigo abstracto-concreto (de idoneidade ou de aptido), ou mesmo como delitos de leso, constitui j somente um problema de relevo subordinado, uma questo dogmtica de segunda ordem. At porque, seja qual for a arquitectura tpica que acabe por ser eleita, no existem artifcios dogmticos capazes de ofuscar a dificuldade real que aqui se perfila; e cuja magnitude em sede de legitimao as condies da vida social presente (e muito mais as da vida futura) tornam instante e inquestionvel. A saber, a de que a distncia entre condutas em si mesmas insignificantes e leses certas ou provveis do bem jurdico colectivo todavia por elas (co)determinadas, a lonjura entre os autores de tais condutas e o resultado lesivo no importa se sob a forma de resultado de leso ou de resultado de perigo , so ou podem ser de tal maneira grandes que, com elas, a prpria referncia da conduta ao bem jurdico protegido que se torna questionvel; e, por via disso, so princpios democrticos e constitucionais unanimemente aceites como devendo presidir imputao p enal, objectiva e subjectiva, que parecem abeirar o colapso. 2. Essencial me parece neste contexto e esta a segunda ideia que me proponho acentuar no perder nunca de vista que em direito penal colectivo nos deparamos substancialmente (isto , insisto, segundo o contedo material de ilcito em questo) com delitos que possuem uma natureza anloga da categoria dos delitos de perigo abstracto; delitos nos quais, bem sabido, a relao entre a aco e o bem jurdico tutelado surgir as mais das vezes como longnqua, nebulosa e quase sempre

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

57

particularmente dbil. Se apesar disso se aceita a legitimidade jurdicoconstitucional desta espcie de delitos como creio dever aceitar-se(24), suposto que se encontrem respeitados em espcie os parmetros mnimos de determinabilidade do tipo de ilcito e a referncia ao bem jurdico que em ltima instncia se visa proteger , a questo que ento se coloca a de saber se o aludido enfraquecimento, em matria de direito penal colectivo, da relao entre aco e bem jurdico no tem de ir, para que a tutela dispensada por um tal direito se revele minimamente eficaz, demasiado longe e no obriga, por isso, a aceitar estruturas novas e atpicas de imputao particularmente questionveis (quando no censurveis) luz dos princpios jurdico-constitucionais prprios do Estado de Direito. A dificuldade no se desvanecer, nem sequer se minorar, pela circunstncia de que o delito colectivo seja tipicamente estruturado e dogmatic amente construdo como crime de dano antes que de perigo, como crime de resultado antes que de mera actividade. O que nesta problemtica substancial est em jogo no a relao naturalstica entre aco e objecto da aco, mas a relao normativa entre aco e bem jurdico. Aqui julgo residir mais uma razo em favor da construo do delito colectivo como delito de desobedincia a prescries ou limitaes impostas, de acordo com a lei, pelas autoridades administrativas competentes; com a preciso (essencial e imprescindvel) de que tais prescries ou limitaes so editadas em nome de uma tutela de bens jurdicos com suficiente relevncia para se arvorarem em bens colectivos jurdico-penais. Torna-se de todo o modo instante perguntar se, apesar do que ficou j dito, no persiste como questionvel a relao entre a leso do bem jurdico colectivo e uma multido inumervel de comportamentos que, quando tomados em si mesmos e na sua singularidade, no so imediatamente perigosos ou sequer mesmo significativos, mas contribuem em todo o caso poderosamente para aquela leso. Aqui se depara, de modo incontornvel, com a necessidade de considerar muitas das ofensas colectivas jurdico-penalmente relevantes dentro dos quadros dos tipos chamados aditivos ou cumulativos. Seguro que, quanto aos comportamentos susceptveis de integrarem o fim de proteco da norma penal a sua punio s se revelar legtima se as condutas que venham a somar-se do agente e que contribuem assim para a leso forem, mais que

E doutrina do Tribunal Constitucional portugus : Acrdos do tribunal Constitucional 30, (1995), p. 985.

(24)

58

O papel do direito penal na proteco das geraes futuras

possveis, indubitavelmente previsveis e muito provveis, para no dizer certas. Toco, com esta observao, o ponto que se revela certamente mais difcil, mas simultaneamente mais essencial. ao legislador ordinrio e s a ele que, dentro dos referidos parmetros jurdico-constitucionais, pertence ponderar e decidir a questo poltico-legislativa de saber se, para uma tutela dos bens jurdicos cole ctivos (ou de certos deles) minimamente eficaz, se torna necessrio punir comportamentos em razo da sua provvel acumulao e quais deles devem ser punveis. Esta a deciso verdadeiramente difcil e que tem de ser cuidadosamente ponderada, nomeadamente em funo das aquisies parcelares definitivas que vo sendo feitas pela Cincia. Uma vez, porm, tomada a deciso relativamente a certos (ou a certas espcies de) comportamentos, no tem qualquer sentido agitar a crtica de que uma responsabilizao por comportamentos aditivos ou cumulativos significaria sempre uma responsabilizao penal por facto de outrem absolutamente incompatvel com o princpio da culpa. Como igualmente me p arece dispensvel excogitar ou acolher estruturas anmalas ou atpicas de imputao, objectiva e subjectiva, da responsabilidade p enal: resultados dogmaticamente aceitveis podem ser conseguidos com estruturas j doutrinalmente consolidadas, desde as da doutrina da adequao s da criao de um risco no permitido, desde as do dolo e do erro s da negligncia. Neste sentido acabo por me aproximar, de certo modo, da ideia segundo a qual a tutela jurdico-penal das geraes futuras passa pela assuno de um direito penal do comportamento em que so penalizadas e punidas puras relaes da vida como tais ( 25). Dizendo-o, porm, no desejo como espero ter podido deixar claro apresentar esta concepo como uma alternativa ao direito penal do bem jurdico. Bem ao contrrio, quero significar que a punio imediata de certa espcie de comportamentos como tais feita em nome da tutela de bens jurdicos colectivos e s nesta medida se encontra legitimada. Deste modo julgando manter-me ainda fiel ao paradigma jurdico-penal iluminista que nos acompanha e que confio que possa continuar a ser fonte de desenvolvimentos e de progressos mesmo no seio da sociedade do risco; e que possa por isso continuar a assumir o seu papel na insubstituvel (se bem que parcial) funo tutelar tambm dos interesses das geraes futuras.

STRATENWERTH, ZStW (nota 4 ), p. 692 e ss. Criticamente STELLA, (nota 1), p. 395 e ss.

(25)