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A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO*


Gustavo Tepedino** e Anderson Schreiber*** SUMRIO: 1. A garantia constitucional da propriedade. A inexistncia de uma garantia independente da funo social. A funo social da propriedade na Constituio brasileira de 1988. 2. A garantia da propriedade privada. O significado da funo social e o controle judicial do exerccio da situao subjetiva de propriedade. As protees clssicas da propriedade privada e sua expanso s novas propriedades. 3. A garantia da propriedade pblica. A questo da funo social dos bens pblicos e o problema da privatizao. 4. A propriedade no mbito do direito privado internacional. Tratados e convenes assinados pelo Brasil em matria de propriedade. A inafastabilidade do cumprimento da funo social. O novo significado da garantia da propriedade.

1. A garantia constitucional da propriedade. A inexistncia de uma garantia independente da funo social. A funo social da propriedade na Constituio brasileira de 1988. A Constituio brasileira de 1988 assegura, em seu artigo 5o, inciso XXII, o direito propriedade.1 Apressou-se,
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Trabalho apresentado, sob o ttulo La garantie de la proprit dans le droit brsilien, nas Journes Vietnamiennes da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Franaise, realizadas na cidade de Hano, no perodo de 17 a 21 de novembro de 2003. ** Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos. *** Professor de Direito Civil da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC Rio). 1 A rigor, j o revelava o prprio caput do artigo 5o, ao determinar: Art. 5o. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindoRevista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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todavia, o constituinte em determinar, no inciso XXIII, do mesmo artigo, que a propriedade atender a sua funo social. E mostrou-se igualmente diligente ao tratar dos princpios da ordem econmica, referindo-se, no inciso II do artigo 170, propriedade privada, e, no inciso imediatamente seguinte, funo social da propriedade.2 A postura, refletida nestes dispositivos e em outras passagens do texto constitucional, conduz inevitavelmente concluso de que, no direito brasileiro, a garantia da propriedade no pode ser compreendida sem ateno sua funo social. A idia da funo social, como se sabe, vem romper com a concepo individualista e liberal do direito de propriedade. Inspirado pelo modelo do Code Napolon, que define a propriedade como o direito de usar e dispor da coisa de la manire plus absolute, o Cdigo Civil brasileiro de 1916 tratou da propriedade apenas sob o seu aspecto estrutural, como um feixe de poderes atribudos ao proprietrio. 3 Era natural, por isso e por razes histricas, que se visse na propriedade um direito cuja nica funo era atender aos interesses particulares do seu titular. Ainda que abusos mais visveis no exerccio deste direito viessem coibidos por figuras como o abuso do direito ou a teoria dos atos emulativos, certo que, em um pas de formao essencialmente latifundiria, como o Brasil, os excessos do poder do proprietrio passavam muitas vezes despercebidos, sobretudo se praticados em face de interesses no-proprietrios. Foi somente com a Constituio de 1946, produto de uma postura intervencionista e assistencialista adotada
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII garantido o direito de propriedade. 2 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II propriedade privada; III funo social da propriedade. 3 Seja permitido remeter a Gustavo Tepedino, Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de direito civil. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 269. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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pelo Estado brasileiro aps os anos 30, que se introduziu em nosso ordenamento a preocupao com a funcionalizao da propriedade ao interesse social. O artigo 147 do referido texto constitucional em muito se assemelhava quele estampado na Constituio de Weimar: O uso da propriedade ser condicionado ao bem estar social. A lei poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio da propriedade com igual oportunidade para todos. O preceito repetiu-se no texto constitucional de 1967, que se encarregou ainda de elevar a funo social categoria de princpio da ordem econmica e social.4 Nunca, porm, em toda a histria constitucional brasileira, a funo social recebeu tratamento to amplo e to concretizante como o que se v na atual Constituio. No foi ela apenas referida como direito e garantia individual e como princpio da ordem econmica, mas ganhou, ao lado de seu adequado posicionamento no sistema constitucional, indicao de um contedo mnimo, expresso no que tange propriedade imobiliria. Escapando generalidade e abstrao que marcavam a matria nas constituies anteriores, e que permitiam a sua flutuao no jogo poltico cotidiano, o artigo 186 da Constituio de 1988 traou requisitos objetivos para o atendimento da funo social da propriedade rural, determinando in verbis: A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos
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Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) III funo social da propriedade. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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proprietrios e dos trabalhadores. O mesmo ocorreu com relao propriedade imobiliria urbana, tendo a Constituio especificado, em seu artigo 182, 2, que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. A inovao do constituinte de 1988 no foi um mero acolhimento das tendncias mundiais. Embora a melhor doutrina j reconhecesse, por toda parte, a funo social da propriedade, no eram poucos os ataques que a noo sofria, fossem oriundos das camadas sociais mais conservadoras, receosas de perderem os poderes absolutos que detinham sobre seus bens, fosse por parte dos setores de esquerda, que, em geral, consideravam a funo social como uma frmula abstrata de legitimao da propriedade capitalista, incapaz de alterar seu aspecto estrutural.5 O pioneirismo do constituinte brasileiro, fixando critrios objetivos mnimos de realizao da funo social, evitou este risco, assegurando a efetividade da frmula
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o que registra Ugo Natoli, em passagem inteiramente aplicvel ao contexto brasileiro: Laffermazione della funzione sociale della propriet viene, infatti, considerata da destra un grosso pericolo per i detentori del privilegio economico, che potrebbero vedere malamente intaccato il loro potere. (...) La stessa affermazione viene daltra parte attaccata da (una certa) sinistra, che la considera sostanzialmente mistificatoria, perch capace di nascondere algi esclusi la vera essenza della situazione, coprendo la realt con un velo puramente illusorio e concorrendo cos a frenare ogni movimento verso uneffettiva evoluzione dei rapporti sociali in senso progressivo. (Ugo Natoli, Funzione sociale e funzionalizzazione della propriet e dellimpresa tra negazione e demistificazione, In: Studi per Ermano Graziani, Pisa: Pacini Editore, 1973. p. 480). Neste ltimo sentido, de se conferir, entre ns, a lio de Orlando Gomes: Se no chega a ser uma mentira convencional, um conceito ancilar do regime capitalista; por isso que, para os socialistas autnticos, a frmula funo social, sobre ser uma concepo sociolgica e no um conceito tcnico-jurdico, revela profunda hipocrisia pois mais no serve do que para embelezar e esconder a substncia da propriedade capitalstica. que legitima o lucro ao configurar a atividade do produtor de riqueza, do empresrio, do capitalista, como exerccio de uma profisso no interesse geral. Seu contedo essencial permanece intangvel, assim como seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto , exclusiva e transmissvel livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura no resulta que a sua substncia se estaria deteriorando. (GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 109). Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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como meio de controle do exerccio da situao subjetiva de propriedade, em um modelo que, embora bem sucedido, deixou de ser observado na legislao infra-constitucional mais recente.6 , hoje, ampla a invocao jurisprudencial da funo social da propriedade, quer pelos tribunais estaduais, quer pelos tribunais superiores, e sua aplicao j h muito supera as hipteses clssicas suscitadas pela doutrina civilista tradicional.7 A noo encontra-se de tal forma consolidada na experincia brasileira dos ltimos anos, que no h dvidas de que a garantia da propriedade no pode ser vista mais parte de sua conformao aos interesses sociais. Em outras palavras: no h, no texto constitucional brasileiro, garantia propriedade, mas to-somente garantia propriedade que cumpre a sua funo social.

Assim, o novo Cdigo Civil brasileiro refere-se funo social do contrato em seu artigo 421 (a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato), sem fixar-lhe qualquer parmetro objetivo mnimo. A frmula, embora bem intencionada, foi mantida na abstrao e na generalidade, e corre o risco de se tornar inefetiva na prtica jurisprudencial. 7 Confira-se, por exemplo, a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que invocou a funo social da propriedade como razo legitimadora da conduta da administrao pblica na apreenso de mquinas de bingo e outros jogos eletrnicos. Concluiu o acrdo: 1- A diverso proporcionada por mquinas eletrnicas big bingo frutinha e copa 98 - tem a natureza jurdica de contrato de jogo, bilateral, oneroso e aleatrio, conforme definido na lei civil e no se regula pelas normas gerais sobre desporto porque no tem a finalidade especfica de obter recursos para atividades esportivas. 2Os direitos propriedade, ao trabalho e a livre iniciativa harmonizam-se com a respectiva funo social e no constituem obstculo ordem pblica e ao bem estar coletivo 3- Nesse aspecto, a apreenso dessas mquinas de diverso eletrnicas para percia unitria, quando as suas caractersticas e as do jogo nelas inseridos insinuam provvel nocividade ao interesse pblico, configura ato administrativo de polcia vlido e eficaz, porque realizado com o intuito de assegurar a proteo aos seus usurios e, como conseqncia, de preservar a ordem pblica e o interesse coletivo, em harmonia com a funo social da propriedade, do trabalho e da livre iniciativa. (TJRJ, Mandado de Segurana 2001.004.00908, 15.1.2002). Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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2. A garantia da propriedade privada. O significado da funo social e o controle judicial do exerccio da situao subjetiva de propriedade. As protees clssicas da propriedade privada e sua expanso s novas propriedades. A constatao acima apresentada ope-se quelas teorias que vem na funo social um princpio a ser balanceado com o princpio da propriedade privada, como dois vetores em direes opostas. A funo social compe a propriedade. A propriedade , ao menos neste sentido, funo social, como todo instituto o complexo que resulta de sua estrutura e de sua funo.8 No h, assim, que se falar em um espao mnimo, ao qual a propriedade de cada indivduo se retrairia, para manter-se imune ao avano do interesse social. A funo social , antes, capaz de moldar o estatuto proprietrio em toda a sua essncia, constituindo, como sustenta a melhor doutrina, o ttulo justificativo, a causa, o fundamento de atribuio dos poderes ao titular.9 A propriedade que no se conforma, portanto, aos interesses sociais relevantes, no digna de tutela como tal, e no h neste condicionamento uma priorizao da funo social sobre a garantia da
8 PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet nel Nuovo Diritto. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1964. p. 300: Non soltanto la struttura per s conduce inevitabilmente al tipo che si pu descrivere, ma non individuare, bens inoltre la funzione esclusivamente idonea a fungere da criterio dindividuazione: essa, infatti, d la ragione genetica dello strumento, e la ragione permanente del suo impiego, cio la ragione dessere (oltre a quella di essere stato). La base verso cui gravita e alla quale si collegano le linee strutturali di un dato istituto, costituita dallinteresse al quale consacrata la tutela. Linteresse tutelato il centro di unificazione rispetto al quale si compongono gli elementi strutturali dellistituto (...). 9 Seja permitido remeter a TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. cit., p. 281-282, em que se acrescentou: A despeito, portanto, da disputa em torno do significado e da extenso da noo de funo social, poder-se-ia assinalar, como patamar de relativo consenso, a capacidade do elemento funcional em alterar a estrutura do domnio, inserindose em seu profilo interno e atuando como critrio de valorao do exerccio do direito, o qual dever ser direcionado para um massimo sociale.

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propriedade, uma pretendida hierarquizao de normas constitucionais, mas uma mera interpretao sistemtica do texto maior, que pe em evidncia os valores existenciais e solidrios, a cuja concreta realizao no apenas a propriedade, mas todas as situaes jurdicas subjetivas devem se direcionar. A garantia da propriedade no tem incidncia, portanto, nos casos em que a propriedade no atenda a sua funo social, no se conforme aos interesses sociais relevantes cujo atendimento representa o prprio ttulo de atribuio de poderes ao titular do domnio.10 O efetivo controle desta conformidade somente pode ser feito em concreto, pelo Poder Judicirio, no exame dos conflitos que se estabelecem entre os interesses proprietrios e aqueles no-proprietrios. Os tribunais brasileiros tm desempenhado seu papel, como se v das decises mais recentes. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j decidiu que hospitais particulares devem atender funo social representada pelo interesse geral sade e ao trabalho, e, portanto, esto compelidos a aceitar o ingresso de mdicos e a internao dos respectivos pacientes em suas instalaes, ainda que esses mdicos sejam estranhos ao seu corpo clnico:
(...) Da que a sentena, baseando-se na funo social da propriedade, e se louvando igualmente, no particular, em prestigiosa doutrina, deu espcie, a meu sentir, correta soluo. Com efeito, no caso de internamento de
10 Isto, todavia, no significa que se possa confundir o tema da conformao da propriedade com o da expropriao: Questo significa che la problematica della propriet sempre fondata su questa netta distinzione: problema della conformazione dello statuto proprietario da un lato, problema dellespropriazione dallaltro. Non si possono far coincidere questi due concetti sostenendo che la conformazione ugale allespropriazione. (PERLINGIERI, Pietro. Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della propriet atti del convegno Camerin. 27-28 maggio 1982. Napoli: E.S.I. Napoli, 1982. p. 162).

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pacientes, existe interesse maior (do prprio paciente, ou de seu mdico), e olhem que a sade direito de todos embora seja dever do Estado!, interesse que nem sempre h de coincidir com o do proprietrio do hospital privado. (...) o direito aqui nestes autos proclamado no se choca com o direito de propriedade, pois este, em sendo um direito, um direito sujeito a limitaes, ou, noutras palavras, a propriedade privada, mas a sua funo social.11

Outro exemplo encontra-se em polmica deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que considerou no cumprir sua funo social propriedade rural que, no obstante produtiva, apresentava dbitos fiscais de natureza federal, mantendo assentadas, por essa razo, as seiscentas famlias carentes que haviam ocupado a rea. A supremacia dos valores existenciais tambm foi invocada como fundamento da deciso.
Prevalncia dos direitos fundamentais das 600 famlias acampadas em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa. Propriedade: garantia de agasalho,
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 27.039-3/SP, julgado em 8 de novembro de 1993, trecho extrado do voto do Min. Nilson Naves. O pedido autoral encontrou amparo, ainda, na Resoluo n 1.231/86, do Conselho Federal de Medicina, que, em seu artigo 1, assegura a todo mdico o direito de utilizar-se das instalaes de qualquer hospital pblico ou privado, ainda que no faa parte do seu corpo clnico. O recorrente invocou, tambm, os artigos 20 e 25 do Cdigo de tica Mdica, que tipificam o cerceamento de atividade profissional. O proprietrio do hospital, por outro lado, sustentou que as aludidas normas administrativas violavam o seu direito de propriedade, consubstanciado no artigo 524 do Cdigo Civil, que na condio de norma hierarquicamente superior, deveria prevalecer. A deciso invocou a funo social da propriedade (artigo 5, XXIII, da Constituio da Repblica), a fim de afastar a pretendida violao ao dispositivo do Cdigo Civil. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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casa e refgio do cidado. Inobstante ser produtiva a rea, no cumpre ela sua funo social, circunstncia esta demonstrada pelos dbitos fiscais que a empresa proprietria tem perante a unio.12

A conformao da situao subjetiva de propriedade sua funo social revela-se, de fato, como importante meio pacfico e institucional de soluo dos dramticos conflitos que se estendem no meio rural brasileiro. A funo social da propriedade tem tambm sido invocada em situaes mais cotidianas, como se v da deciso do Tribunal de Justia do Paran, que encontrou, na funo social da propriedade, o legtimo fundamento para exigncia de instalao, em bancos comerciais, de bebedouros e sanitrios acessveis aos seus clientes.
Cabe ao municpio a poltica de desenvolvimento urbano e a propriedade urbana exerce funo social em obedincia s exigncias fundamentais do plano diretor da cidade. A imposio de sanitrios abertos clientela dos bancos atende ao fim social da propriedade.13

propriedade que cumpre sua funo social, o ordenamento jurdico atribui ampla proteo. Em nvel constitucional, tutela-se, por exemplo, a inviolabilidade do domiclio e limita-se a possibilidade de desapropriao,
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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n 598.360.402 So Luiz Gonzaga, julgado em 6 de outubro de 1998, Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, trecho extrado da ementa oficial. Para o exame dos aspectos mais polmicos dessa deciso, seja permitido remeter TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. O papel do Poder Judicirio na efetivao da funo social da propriedade, In: Questes agrrias julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002. p. 91-131. 13 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel 79.573-5 Londrina, julgada em 28 de setembro de 1999, trecho do voto do Rel. Des. Fleury Fernandes. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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procurando-se assegurar a justa indenizao.14 Em nvel infraconstitucional, o Cdigo Civil de 2002, como j fazia o cdigo anterior, assegura, por exemplo, ao proprietrio, o direito a reivindicar o bem de sua propriedade de quem quer que injustamente o detenha.15 A intensa tutela da propriedade privada se vislumbra tambm no Cdigo Penal, que tipifica uma srie de condutas que representam crimes praticados contra a propriedade privada, como o roubo, o furto e a apropriao indbita. Este rol de protees clssicas propriedade privada, j exaustivamente descrito pela doutrina, vem, no que aplicvel, tutelar tambm aquelas novas situaes jurdicas subjetivas cuja formulao tem sido construda com base no modelo proprietrio. Assim, as marcas, patentes e todas as expresses da assim chamada propriedade intelectual vm artificialmente desenvolvidas sob os moldes de um estatuto proprietrio, justamente para atrair a eficcia protetiva que se atribui propriedade privada.16 Tambm, nestes casos, todavia, no se pode deixar de referir funo social que deve ser desempenhada por estas novas situaes jurdicas subjetivas, a serem igualmente condicionadas aos interesses sociais relevantes e ao desenvolvimento da personalidade humana, fim maior do nosso sistema civil-constitucional.

14 Confira-se, por exemplo, o artigo 182, 3o, da Constituio: Art. 182. (...) 3. As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 15 O caput do artigo 1.228 do novo Cdigo Civil dispe: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 16 A prpria Constituio assim se expressa: Art. 5o. (...) XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.

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3. A garantia da propriedade pblica. A questo da funo social dos bens pblicos e o problema da privatizao. A Constituio refere-se propriedade sob diversas modalidades. No artigo 170, inciso II, fala em propriedade privada. No artigo 182, trata da propriedade imvel urbana; no artigo 186, da propriedade imvel rural; no artigo 5o, inciso XXIX, refere-se propriedade das marcas, e assim por diante. Todavia, ao referir-se funo social, aludiu apenas funo social da propriedade, no procedendo a qualquer especificao. A observao no meramente literal. A doutrina mais recente reconhece a variedade dos estatutos proprietrios, conforme seja a propriedade, por exemplo, mvel ou imvel, urbana ou rural, de grande ou pequena extenso. 17 A diversidade do contedo, das garantias, dos modos de aquisio e perda, enfim, da disciplina legal de cada uma das situaes jurdicas subjetivas a que se chama de propriedade chega a colocar em cheque a prpria unidade da denominao.18 A pluralidade de manifestaes do fenmeno proprietrio no afasta, contudo, a necessidade de conformao do seu exerccio aos interesses sociais relevantes. evidente que a funo social tambm varia de acordo com o estatuto proprietrio em questo, mas o texto constitucional
17 (...) alludo agli statuti diversi della propriet nelle varie sue forme, secondo lintuizione e gli sviluppi che ricevemmo dalle lezioni di Filippo Vassalli e di Salvatore Pugliatti; perci si parlato spesso di contenuti minimi (al plurale) delle distinte figure di dominio. (RESCIGNO, Pietro. Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della propriet. cit., introduo obra). 18 De fato, a variedade e relatividade da noo de propriedade, conquista inderrogvel de um processo evolutivo secular, cujo itinerrio, percorrido por qualificada doutrina, no seria nem oportuno nem possvel retomar, corrobora a rejeio, h muito intuitivamente proclamada, da propriedade como noo abstrata. Chega-se, por este caminho, configurao da noo pluralista do instituto, de acordo com a disciplina jurdica que regula, no ordenamento positivo, cada estatuto proprietrio. (TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. cit., p. 279).

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no deixa dvidas de que toda propriedade tem, ou deve ter, funo social. Neste sentido, conclui-se que tambm a chamada propriedade pblica tem uma funo social.19 A referncia corriqueira funo social da propriedade privada explicase pelo fato de que , neste mbito, que a funcionalizao opera de forma mais revolucionria, afastando a tradicional noo da propriedade privada como espao de liberdade individual e tendencialmente absoluta do titular do domnio. A propriedade pblica, ao contrrio, j se dirige, em tese, ao atendimento dos interesses de todas as pessoas e, por isso mesmo, referir-se sua funo social costuma parecer dispensvel, uma repetio intil daquilo que j lhe reconhecido como essencial. A verdade, todavia, que a propriedade pblica , por definio, voltada no ao interesse social, mas ao interesse pblico, e o reconhecimento de sua funo social impe uma verificao de conformidade entre estes dois interesses, cuja importncia no pode passar despercebida ao intrprete. Na lio de Angelo Lener, inteiramente aplicvel ao direito brasileiro:
Laffermazione della funzione sociale della propriet testualmente riferita alla propriet privata perch la propriet pubblica di per s propriet-funzione, ma le indicazioni che quellaffermazione sottintende hanno valore, proprio per il contesto che contribuiscono a formare,

19 A rigor, a prpria distino entre propriedade pblica e privada no pode ser vista mais nos termos tradicionais: Allora fedelt alla Costituzione significa rispetto del principio di legalit, vuol dire attuare i suoi valori esplicando nellinterpretazione tutta la potenzialit che c nel sistema. Sotto questo profilo, propriet pubblica e propriet privata, iniziativa economica privata e iniziativa economica pubblica, non sono istituti che possono venire studiati separatamente, come qualcuno pur propone. Essi non sono altro che due facce della medesima realt: limpresa, la propriet, sono aspetti indissolubili dellorganizzazione della struttura economica del paese. (PERLINGIERI, Pietro. Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della propriet. cit., p. 158).

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anche per la propriet pubblica, imponendo, da questo lato, una verifica di corrispondenza fra pubblico e sociale. (...) Anche la propriet pubblica, dunque, deve rendere il conto alla funzione sociale. E cos le esigenze che il diritto civile, inteso come sopra, in grado di elaborare riguardo ai beni hanno ragione e titolo per farsi valere non solo nei rapporti interprivati, ma altres nei confronti del pubblico potere, in un senso chiaramente diverso dal passato.20

O controle de conformidade entre o pblico e o social torna-se necessrio na medida em que o Estado passa a ser reconhecido no mais como um fim em si mesmo, mas como instrumento a servio do desenvolvimento da pessoa humana. Portanto, tambm a propriedade pblica, estatal, deve cumprir sua funo social, sendo empregada no apenas no atendimento do interesse do Poder Pblico, mas no atendimento dos interesses sociais privilegiados pelo texto constitucional. Sob este aspecto, contudo, a experincia jurisprudencial no revela a necessria vigilncia. A funo social vem correntemente invocada como forma de legitimar a atuao restritiva da Administrao Pblica sobre a propriedade privada, mas no normalmente invocada como forma de controle do exerccio que a prpria Administrao Pblica faz da sua propriedade.21 Note-se que no se trata de uma duplicao
LENER, Angelo. Problemi generali della propriet, In: Propriet privata e funzione sociale Seminario diretto dal Prof. Francesco Santoro-Passarelli, Padova: Cedam, 1976. p. 8-9. 21 Ver, por exemplo, acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que se invocou a funo social da propriedade a fim de legitimar a apreenso, pelas autoridades pblicas, de veculo que contava com 47 multas de trnsito: Mandado de segurana. Apreenso de veculo. Ausncia de ilegalidade. Dbito referente a 47 multas por infrao de trnsito, regularmente aplicadas. Liberao condicionada ao prvio pagamento de tributos, multas e encargos Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
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da coibio do desvio de finalidade na utilizao de bens pblicos: o desvio de finalidade deriva da utilizao de um bem pblico para fins particulares; o controle que a funo social vem permitir o do prprio emprego dado pelo Estado a um bem pblico, de forma aparentemente legtima e sem especial considerao de quaisquer interesses privados. O controle do exerccio da propriedade do bem pblico abrange no apenas a sua utilizao, como a sua no-utilizao, e a sua eventual disposio, ou seja, sua transferncia do mbito pblico para o mbito privado, por meio da chamada privatizao. No Brasil, o amplo processo de privatizao que marcou a dcada de noventa no foi, sem sombra de dvida, objeto da necessria discusso com as diferentes camadas sociais, e a acelerada velocidade que lhe foi impressa resultou em nus de que s agora a populao vai tomando conscincia.22 De qualquer forma, preciso diferenciar, na amplitude do termo privatizao, duas espcies de medidas: (i) a alienao de controle de companhias at
vinculados ao veculo, na forma do Artigo 124, VIII do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Prestao jurisdicional que no pode afrontar literal disposio de lei. Interesse coletivo em manter a ordem que se sobrepe ao interesse particular, atendendo ao princpio constitucional da funo social da propriedade, insculpido no Artigo 5, XXIII da CRFB. Inexistncia de direito lquido e certo a ser amparado por mandamus. Sentena mantida. Recurso desprovido. (TJRJ, Apelao Cvel 2002.001.29088, 8.7.2003). 22 Seja permitido remeter a TEPEDINO, Gustavo. Privatizao e modernidade. In: Temas de direito civil. cit., p. 495-498, em que se denunciavam certas ilegalidades como a subvalorizao do preo de venda das aes da Celma, o irregular oferecimento de aes para os empregados das empresas privatizadas a preo vil, e a utilizao de moedas logo designadas podres no processo de privatizao margem de lei que autorizasse tal procedimento. Ali se conclura: A correo urgente dos procedimentos de desestatizao poder evitar problemas graves para o Brasil de amanh. Ainda tempo de se evitar a repetio de ilegalidades, nos prximos leiles. Se se pretende ingressar no mundo dos pases civilizados, preciso que se cumpram as leis brasileiras. E que os responsveis pela privatizao procurem ouvir as crticas que lhe foram dirigidas, revendo os seus atos. Essa ser a melhor maneira de se preservar o patrimnio pblico, nossa imagem no exterior e o futuro do prprio processo de privatizao. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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ento pblicas, que concorriam com a iniciativa privada no desenvolvimento de atividades de natureza econmica; e (ii) a concesso, permisso e autorizao para que empresas privadas prestem, em substituio ao Estado, os servios pblicos. certo que, nesta ltima hiptese, a responsabilidade e a propriedade dos bens empregados permanecem, a rigor, pblicas, e o regime da prestao destes servios, no obstante gerida por empresas privadas, no pode se conformar a regras puramente mercadolgicas, devendo antes atender aos princpios da acessibilidade e da continuidade dos servios pblicos, e conformar-se plenamente aos interesses sociais constitucionalmente tutelados.

4. A propriedade no mbito do direito privado internacional. Tratados e convenes assinados pelo Brasil em matria de propriedade. A inafastabilidade do cumprimento da funo social. O novo significado da garantia da propriedade. A Constituio equiparou brasileiros e estrangeiros ao assegurar o direito de propriedade.23 Vedou o acesso de estrangeiros a certos bens, como a propriedade de empresas jornalsticas,24 mas garantiu a eles, tanto quanto aos nacionais, a tutela do domnio. O Cdigo Bustamante (Conveno de Direito Internacional Privado de Havana, 1928), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 18.871,

23 Confira-se, novamente, o caput do artigo 5o, em que se l: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...). 24 Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, aos quais caber a responsabilidade por sua administrao e orientao intelectual.

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de 13 de agosto de 1929, alm de consagrar a regra lex rei sitae, determinou em seu artigo 117:
Artculo 117. Las reglas generales sobre propiedad y modos de adquidirla o enajenarla entre vivos, incluso las aplicables al tesoro oculto, as como las que rigen las aguas de dominio pblico y privado y sus aprovechamientos, son de orden pblico internacional.

No pode haver dvida, entretanto, que as normas de direito internacional privado submetem-se ao texto constitucional. A garantia da propriedade, portanto, dirigese, seja qual for a sua fonte no sistema jurdico brasileiro, propriedade cumpridora da sua funo social, conforme exigido pela Constituio. Algumas convenes, mais modernas em seu contedo, j fazem referncia funcionalizao da propriedade. Confira-se trecho da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, tambm ratificada pelo Brasil:
1 Everyone has the right to the use and enjoyment of his property. The law may subordinate such uses and enjoyment to the interest of society. 25

E o direito internacional parece, cada vez mais, atento alterao no sentido tradicional do direito de propriedade, e ao seu condicionamento a valores que transcendem os meros interesses patrimoniais do titular do domnio. significativa, neste sentido, a passagem da Declarao
25

Note-se ainda a proteo concedida propriedade pelos itens seguintes do texto: 2 No one shall be deprived of his property except upon payment of just compensation, for reasons of public utility or social interest, and in the cases and according to the forms established by law. 3 Usury and any form of exploitation of man by man shall be prohibited by law. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

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Americana dos Direitos e Deveres do Homem a respeito da propriedade privada:


Article XXIII- Every person has a right to own such private property as meets the essential needs of decent living and helps to maintain the dignity of the individual and of the home.

De fato, o condicionamento da tutela do domnio ao atendimento dos interesses sociais relevantes, e em especial ao atendimento da dignidade da pessoa humana, vem remodelando o direito de propriedade, de modo a conformar os interesses proprietrios com os mltiplos interesses no-proprietrios, e sobretudo o de conformar os interesses patrimoniais queles de natureza existencial. A propriedade vai ganhando, assim, um novo papel no sistema civil-constitucional brasileiro, o de servir de garantia de acesso e conservao daqueles bens necessrios ao desenvolvimento de uma vida digna, seja no mbito dos bens pblicos (como os recursos naturais), seja no mbito dos bens privados (como o imvel residencial ou bens mveis de uso essencial). Com este significado, sim, parece possvel falar em uma garantia de propriedade privilegiada aos olhos do texto constitucional, porque inteiramente a servio do seu objetivo fundamental: o pleno desenvolvimento da pessoa humana.

Referncias: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 27.039-3/SP, julgado em 8 de novembro de 1993. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel 79.573-5, julgado em 28 de setembro de 1999.

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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2002.001.29088, julgado em 8 de julho de 2003. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Mandado de Segurana n. 2001.004.00908, julgado em 15 de janeiro de 2002. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 598.360.402, julgado em 6 de outubro de 1998. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro; Forense, 2001. LERNER, Angelo. Problemi generali della propriet. In Propriet privata e funzione sociale Seminario Diretto dal Prof. Francesco Santoro-Passarelli. Padova: Cedam, 1976. NATOLI, Ugo. Funzione sociale e funzionalizzazione della propriet e dellimpresa tra negazione e desmistificazione. In Studi per Ermano Graziani. Pisa: Pacini Editore, 1973. PERLINGIERI, Pietro. Crisi dello statuto sociale e contenuto minimo della propriet atti del Convegno Camerin. 27-28 maggio 1982. Napoli: E.S.I. Napoli, 1982. PUGLIATTI, Salvatore. La propriet nel nuovo diritto. Milano: Giuffr Editore, 1964. TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. O papel do poder judicirio na efetivao da funo social da propriedade. In Questes agrrias julgados comentados e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002. TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In Temas de Direito Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. TEPEDINO, Gustavo. Privatizao e modernidade. In Temas de Direito Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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RESUMO
O objetivo deste trabalho apresentar o contedo da garantia constitucional do direito de propriedade no ordenamento jurdico nacional. Prope que inexiste uma garantia propriedade independente de sua funo social. Aborda no decorrer da argumentao o significado da funo social e o controle judicial da situao subjetiva de propriedade, apontando para a inafastabilidade do cumprimento da funo social e aponta o novo significado da garantia da propriedade.

ABSTRACT
The aim of this work is to show the content of the constitutional property right in the brazilian legal system. It is proposed herein it does not exist a guarantee to property rights independent of its social function. Throughout the argument the meanig of the social function and the legal control of the subjective right property yields, demonstrating the impossibility to disregard due respect to its social function and shows the new meaning of property rights guarentees.

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