TEORIAS NATURALISTA, FINALISTA E SOCIAL DA AO Quando da reforma do Cdigo Penal, j no distante ano de 1984, estabeleceram-se algumas celeumas sobre

a natureza finalista ou no da Lei Repressiva que passou a viger. Um publicao feita pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, intitulada Curso sobre a Reforma Penal de 1984, expunha o parecer dos Procuradores de Justia sobre esse tema. O livro, que era interessante por si mesmo, tinha um sabor muito especial por desnudar interpretaes com algumas divergncias de juristas renomados, como Damsio e Mirabete. Grosso modo, Damsio defendia que o Cdigo adotara a Teoria Finalista da Ao, enquanto Mirabete dizia que apenas foram introduzidos alguns dispositivos consentneos com essa Teoria. Na oportunidade em que os debates originais ocorreram, segundo registrado no livro, houve a antolgica considerao de Damsio acerca do que teria pelo de gato, olho de gato, rabo de gato, mas que no era gato. Ele mesmo respondeu a gata... Assim Damsio procurou defender o ponto de vista de que, se existem elementos essenciais suficientes para que o Cdigo se afine com a Teoria Finalista da Ao, assim deve ser considerado. Interessante registrar que um docente de Direito Penal ainda em plena atividade, membro do mesmo Ministrio Pblico dos citados juristas, defende uma viso muito prpria, situando-se entre a Teoria Finalista da Ao e a Teoria Naturalista. Trata-se do brilhante jurista Fernando de Almeida Pedroso, cujas aulas tm a magia de demarcarem-se na memria de modo indelvel dada a sua oratria sempre e sempre eloqente e generosamente didtica. Nos idos de 1984 j havia quem acenasse para uma nova teoria que deveria inspirar os Legisladores no futuro. Falavam da Teoria Social da Ao. Hoje em dia alguns hermeneutas entendem que os dispositivos do Cdigo Penal podem e devem ser interpretados tambm sob a gide dessa Teoria. Pensemos, ainda que sob a pequenez de uma sntese precria, no que propem essas Teorias. A Teoria Naturalista, ou Teoria Causalista da Ao, parte da premissa de que a conduta do agente delitivo toca-se de vontade mas no se aventa, para fins de averiguao da tipicidade do ato, da existncia ou no de uma motivao abrangente do resultado ilcito que a tutela penal resguarda. A Teoria Finalista da Ao funda-se no conceito de que a conduta delitiva , como toda conduta, um comportamento humano dirigido a uma finalidade. exceo de atos involuntrios, ou reaes impulsivas como aquelas decorrentes de impulsos inatos, toda conduta do homem s se concretiza para que um fim seja atingido. Por essa Teoria j no momento de avaliar se a conduta tpica deve ser considerado se o agente tinha ou no em mente o desejo de obter o resultado delitivo. Pela Teoria Naturalista o dolo somente seria examinado ao se considerar a culpabilidade do agente. A conduta tpica deflagrada, desde que isenta de quaisquer excludentes de ilicitude, era ento submetida ao juzo de valor da motivao do agente delitivo.
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Pela Teoria Finalista o dolo deve ser avaliado j no momento do exame da tipicidade da conduta. O ncleo do tipo define a conduta criminosa, de modo que a conduta, para ter relevncia penal, tem que ao menos iniciar a execuo desse ncleo com o agente cnscio do resultado delitivo que pretende alcanar. O grande mestre Pedroso alerta sobre a vontade bsica, inerente ao tipo e suficiente para a averiguao da tipicidade. Defende que o agente assume uma vontade bsica de realizar o ncleo do tipo mesmo que no projete o resultado delitivo. Distingue a vontade bsica das aes involuntrias (arco reflexo) e a situa muito abaixo da conscincia do resultado que a conduta gerar. Defensores de uma ou de outra exibem vastas argumentaes at mesmo de cunho filosfico. Mas ao menos um elemento objetivo existe que aponta para a natureza finalista da estrutura adotada pelo legislador ptrio: o erro sobre elemento constitutivo do tipo tem por conseqncia a excluso do dolo, sendo possvel a eventual punio na forma culposa desde que previsto em lei. o que dispe o artigo 20 do CP. Ora, se o erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo por bvio o prprio tipo traz em seu regao o dolo do agente. O exemplo clssico nos reconforta em sua clareza: o agente toma do livro que se acha sobre a estante e s aps dali se afastar percebe tratar-se de outro exemplar, no aquele que lhe pertence. O livro idntico foi pelo agente confundido como sendo o seu. Pode-se aventar da figura tpica de furto nesse caso? No. O elemento constitutivo do tipo em que incide o erro o carter alheio da coisa mvel. O agente em momento algum cogitou de que ali estivesse um livro pertencente a outra pessoa, de modo que no poderia ter desejado o resultado lesivo ao patrimnio alheio. Fica evidente que no s o tipo se descaracteriza mas tambm o dolo do agente. Isso porque esto visceralmente vinculados: conduta tpica e dolo. No que concerne Teoria Social da Ao o Direito d um passo a mais no sentido de assumir-se enquanto fenmeno essencialmente social. Os bens jurdicos penalmente tutelados s recebem a proteo de leis incriminadoras porque ostentam relevncia tal a colocar em risco, caso violados, a prpria sociedade. Matar algum a definio do crime de homicdio, resguardando-se o mais valioso dos bens jurdicos. Alm da vida, a norma penal protege a sociedade na exata medida em que a punio rigorosa de condutas como essa afasta do rompante coletivo a indignao e o desejo de retaliao ou vingana. Ambos os aspectos so de mesma importncia do ponto de vista da manuteno da paz social. H mesmo uma prevalncia desta ltima. Tanto assim que a paz social, desde que no seja atingida pela ao definida a priori como crime, poder levar descaracterizao do delito. Como se sabe, se o agente agir, por exemplo, em estado de necessidade, at mesmo o ato de matar carece de ilicitude. Em estado de necessidade o ato de matar no crime. O nufrago que disputa a pequena tbua com outro desafortunado, mesmo que lhe desfira facadas para manter consigo ou arrancar de sua vtima a tbua, no estar cometendo crime de homicdio (artigo 24 do CP). A sociedade no se v em risco porque dois nufragos lutaram desesperadamente por suas vidas, tentando evitar o afogamento, mesmo que da resulte a morte de um deles.

Isso j exatamente assim com a norma vigente. Mas o mesmo raciocnio deve ser empregado para situaes outras que no se ajustam s excludentes de antijuridicidade clssicas definidas no artigo 23 do CP. Por bvio, a preocupao do legislador foi conceituar essas excludentes sob frmulas rigorosas a fim de evitar aplicao desmedida, gerando-se impunidade. Ainda assim, o Direito sistema e, enquanto sistema, deve guardar um enredamento orgnico que leve situaes de ausncia de risco ou dano paz social descaracterizao de eventuais figuras delitivas em tese ocorridas. Fernando Capez d um exemplo muito elucidativo. Um casal que se ponha em avanadas carcias e desnudamento no interior de um veculo estacionado, digamos, no meio da tarde e em uma movimentadssima avenida do centro da cidade, sob o olhar das mirades de transeuntes, estar cometendo o crime de ato obsceno descrito no artigo 233 do CP. A leso sociedade bvia, valendo relembrar o bem jurdico penalmente tutelado: o pudor pblico. Agora imaginemos esse mesmo casal dentro do mesmo automvel, na mesma avenida porm estacionado s trs horas da madrugada, sob torrencial chuva e sem rigorosamente nenhum transeunte ou carro por ali transitando. A leso bvia da primeira situao simplesmente no existe no segundo caso. Por maior que seja a fissura do casal ningum cogitaria de alegar estado de necessidade. Legtima defesa, tampouco, se mostra um conceito efetivamente cabvel. Exerccio regular de um direito soaria irnico e, de qualquer modo, no define a situao do casal para fins penais. Tanto pela Teoria Naturalista como pela Finalista, a figura tpica teria ocorrido: Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico. No crvel que o agente, nesse caso, seja qual for a hora da ao, no estivesse buscando o resultado, j que o tipo se contenta com a mera prtica do ato obsceno em lugar aberto ao pblico. Em lugar aberto ao pblico circunstncia pertencente ao tipo, de modo que basta ao agente estar em via pblica para que se lhe possa reputar conhecida tal circunstncia. Mas, haver mesmo sentido em considerar a ao ocorrida durante alta madrugada, na solido de uma avenida totalmente vazia e sob temporal, como lesiva sociedade? A resposta simplesmente no. Por outro lado, cuidando-se de duas pessoas maiores e civilmente responsveis por si mesmas, que sentido tem imputarlhes o crime de ato obsceno nessas condies? Um policial que eventualmente esteja por ali patrulhando, ao abordar o casal nesse caso certamente no deve ser considerado uma vtima maculada em seu senso de recato e religiosidade, ao menos no para fins de caracterizao da conduta como tpica e deflagrar toda uma persecuo penal que, a rigor, importaria na priso em flagrante do casal. Fcil verificar que a mera aplicao da lei guisa de tabuada, sem maiores preocupaes de cunho jurdico, pode levar a sociedade a um constrangimento ainda maior do que o bem jurdico que, na abstrao da lei escrita, recebe tutela penal. Pela aplicao da Teoria Social da Ao, a conduta do casal flagrado na madrugada atpica, resguardando-se o bom-senso geral.
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