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EL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN Y SUS LMITES (Humberto Nogueira A.)

NDICE GENERAL

Prlogo

CAPTULO I

DELIMITACIONES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN 1. Introduccin 2. Consideraciones dogmticas sobre la delimitacin del derecho a la libertad de opinin e informacin 3. La determinacin de las fuentes del derecho a la libertad de opinin y de informacin sin censura previa, de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin 4. La delimitacin conceptual y jurdica de la libertad de opinin y la libertad de informacin 4.1. La libertad de opinin, su contenido y alcance 4.2. La libertad de informacin: el derecho a recibir y transmitir informaciones y a ser informado; el derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicacin social. 4.2.1. El derecho informaciones a informar o a transmitir y difundir

4.2.1.1. La razonable veracidad como lmite interno de la informacin 4.2.2. El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado 4.2.3. El derecho de informarse o de acceso a la informacin de relevancia pblica 4.2.4. El derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicacin social

4.2.5. El secreto profesional de los periodistas 5. El derecho a la libertad de expresin en sentido genrico en la Convencin Americana de Derechos Humanos 5.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresin en su ocupacin genrica: la dimensin individual y la dimensin social 6. La prohibicin de la censura y restricciones preventivas en el bloque constitucional de la libertad de opinin e informacin 6.1. La censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno 6.2. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de libertad e informacin sin censura previa 6.2.1. La posicin jurisprudencial del Tribunal Constitucional 6.2.2. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia (1990-2000) 6.2.2.1. Sentencias que concretan censura previa y que niegan el contenido delimitado por el bloque de constitucionalidad de la libertad de opinin o informacin o que jerarquizan derechos vaciando de contenido a la libertad de informacin u opinin 6.2.2.2. Jurisprudencia acorde con una interpretacin adecuada de la Constitucin de los Tribunales Superiores de Justicia 6.2.3. La jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de Amrica y de la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos 6.2.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria a la cultura y al rgimen democrtico 6.3. Consideraciones acerca de la censura previa y las restricciones en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos 6.3.1. La Opinin Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiacin obligatoria de periodistas, determina sentido y alcance de los artculos 13 y 29 de la CADH 6.3.2. La interpretacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martorell: conflicto entre la libertad de expresin y los derechos a la privacidad y a la honra 6.3.3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en caso "La ltima tentacin de Cristo"

7. La posicin de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos en la aprobacin de la reforma constitucional al artculo 19 N12 inciso final por el Senado de la Repblica en sesin 40 de 2001 8. Consideraciones finales sobre restricciones preventivas y censura previa en materia de libertad de opinin e informacin

CAPTULO II

EL DERECHO DE RECTIFICACIN EN EL MBITO INFORMACIN 1. Introduccin

DECLARACIN, DEL DERECHO

ACLARACIN A LA

DE DE

LIBERTAD

2. El desarrollo y regulacin del derecho de rectificacin o respuesta. Marco jurdico en el ordenamiento vigente 3. Concepto, naturaleza y caracterizacin del derecho de declaracin, respuesta o rectificacin 3.1. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la declaracin o rectificacin de la informacin por considerarse afectados en su honra o su vida privada 3.1.1. Derecho de respuesta por afectacin del derecho a la honra 3.1.2. El derecho de declaracin o rectificacin ante la afectada de la vida privada de la persona 4. El sujeto rectificacin demandante de la aclaracin, respuesta o

4.1. El derecho de declaracin, respuesta o rectificacin se refiere slo a las informaciones difundidas por los medios de comunicacin 4.2. El sujeto pasivo obligado a la difusin de la declaracin, respuesta o rectificacin 4.3. Regulacin legal de las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho de declaracin, respuesta o rectificacin 4.3.1. La extensin de la aclaracin o rectificacin 4.3.2. La notificacin de la aclaracin o rectificacin al medio de comunicacin social y plazo para ella

4.3.3. La publicacin de la aclaracin o rectificacin y el plazo para concretarla 4.3.4. Limitaciones al derecho de rectificacin o aclaracin 4.3.5. El conocimiento y resolucin de las denuncias por denegacin del derecho de aclaracin o rectificacin: El Tribunal competente 4.3.5.1.El procedimiento de la denuncia 4.3.5.2.La sentencia y su contenido 4.3.5.3.La sancin por incumplimiento de la sentencia

CAPTULO III

LOS LMITES Y RESTRICCIONES DE LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN 1. El derecho a la honra de la persona y su familia como lmite al derecho a la libertad de opinin e informacin 1.1. Concepto jurdico de honor y honra 1.2. Vulneraciones del derecho a la honra 1.3. La proteccin penal del derecho a la honra y los tipos penales de injuria y calumnia 1.3.1. Consideraciones sobre el tipo penal de la injuria y su concrecin a travs de un medio de comunicacin social 1.3.2. Sobre el tipo penal de la calumnia 1.3.3. Sobre el ilcito de difamacin 1.3.4. El delito de desacato y el bloque constitucional de derecho 1.3.5. Consideraciones finales en materia de libertad de opinin e informaciones y delitos de injuria y calumnia 2. El derecho al respeto de la vida privada e intimidad de la persona y su familia como lmite a la libertad de opinin e informacin 2.1. La delimitacin del derecho al respeto y proteccin de la vida privada en el bloque constitucional de derecho 2.1.1. La intimidad corporal como parte del derecho de privacidad 2.1.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la vida privada

2.1.3. La autodeterminacin informativa forma parte del derecho al respeto de la vida privada 2.1.4. Las limitaciones del derecho a la vida privada 3. Otros lmites de la libertad de informacin 3.1. La proteccin moral de los menores y de los adolescentes 3.2. El secreto o reserva de actos administrativos 3.3. Los estados de excepcin constitucional

CAPTULO IV

EL APARENTE O REAL CONFLICTO DE DERECHOS Y SU RESOLUCIN 1. Introduccin 2. Consideraciones sobre la colisin y su resolucin en derecho de los derechos humanos e internacional 3. Criterios para la ponderacin de derechos en caso de eventual conflicto entre la libertad de opinin e informacin y el derecho al honor 3.1. La distincin entre una opinin y una informacin 3.1.1. En el caso de una informacin debe distinguirse si ella es o no de relevancia pblica 3.1.2. Debe distinguirse si la informacin se refiere a un personaje pblico o a un particular 3.2. En el caso de personas privadas que no participan de hechos de relevancia pblica su derecho a la proteccin de la honra alcanza su ms alto nivel de eficiencia 3.3. El derecho al honor prevalece sobre la libertad de expresin cuando esta ltima se ejerce fuera del mbito de su delimitacin como derecho o cuando las opiniones expresadas son innecesarias o sin vinculacin directa con la informacin de relevancia pblica 3.4. La teora de la diligente comprobacin o la teora de la actual malicia en el ejercicio de la libertad de informacin 3.4.1. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias 3.5. La teora del reportaje neutral

4. En el caso de conflicto entre la libertad de informacin con el derecho a la vida privada, en especial, con el derecho a la intimidad, no es el criterio de veracidad el relevante, sino la trascendencia pblica de la informacin Consideraciones finales

ANEXOS

Anexo I: Disposiciones constitucionales en materia de libertad de opinin e informacin y derecho a la vida privada y a la honra en algunas constituciones latinoamericanas y europeas

Alemania Argentina Blgica Brasil Colombia Costa Rica Chile Dinamarca Ecuador El Salvado Espaa Grecia Italia Guatemala Pases Bajos (Holanda) Paraguay Per Portugal Uruguay Venezuela

Anexo II: Opinin Consultiva N 5 de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos: La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29). Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Anexo III: Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva 7/86 del 29 de agosto de 1986

Anexo IV: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso "La ltima tentacin de Cristo" (Olmedo Bustos y otros vs. Chile). Sentencia de 5 de febrero de 2001

Anexo V: Declaracin de principios sobre la Libertad de Expresin de la O.E.A.

PRLOGO El ejercicio de la libertad de opinin y la libertad de informacin contribuye a la autorrealizacin personal, al participar junto a los dems en la bsqueda del bien comn y la verdad, como asimismo fortaleciendo la democracia como forma de gobierno. Libertad de expresin y democracia estn indisolublemente vinculadas.

El silenciamiento de cualquier opinin podra significar un impedimento para conocer una dimensin de la verdad, adems de presuponer la infalibilidad del censor. A su vez, las opiniones dominantes raramente tienen toda la verdad y muchas veces la parte de verdad que tienen se ha complementado posteriormente con otras opiniones y concepciones 1.

El tiempo muchas veces ha desvirtuado convicciones profundas de una poca, las que han debido ser rectificadas radicalmente por el desarrollo de nuevas perspectivas y convicciones, las cuales haban sido despreciadas y combatidas antes. Una de las diversas muestras explcitas de ello, es el reconocimiento oficial y pblico de errores histricos cometidos por la Iglesia Catlica, hecha por el Papa Juan Pablo II en el ao 2000.

La libertad de expresin es, asimismo, una derivacin de la dignidad de la persona humana y su autodeterminacin de acuerdo con la razn y los valores que asume, lo que permite su desarrollo y autorrealizacin personal.

Dentro de una sociedad democrtica, que es, entre las conocidas, la ms acorde con la dignidad y los derechos de la persona humana, si el cuerpo poltico de la sociedad tiene la potestad de autodeterminarse, las personas que forman parte de la sociedad poltica tienen derecho a expresar sus propias visiones, criticar a sus gobernantes y recibir informacin relevante de carcter pblico.

El debate sobre los asuntos de relevancia pblica y la conducta de las personas pblicas debe ser abierta, amplia, desinhibida y, a veces, las expresiones pueden ser hasta desagradables o hirientes.

La libre formacin de la opinin pblica en una sociedad democrtica requiere de una oportuna, completa y veraz informacin de la realidad y de las opiniones existentes.

La informacin es un bien pblico que debe ser protegido por la democracia, el pluralismo informativo y la recepcin de las diversas informaciones de relevancia pblica es de gran trascendencia para el control de los asuntos pblicos y de gobierno por la ciudadana, debiendo el Estado y sus diversos rganos garantizar efectivamente la libre circulacin de la informacin e impedir que ella sea obstaculizada por terceros, todo lo cual permite el desarrollo social.

La libertad de informacin protege la democracia frente a las tentaciones autocrticas y las acciones tendientes a evitar la crtica frente a la actuacin y posicin de los agentes estatales.

El fundamento de la libertad de expresin se encuentra en una multiplicidad de valores seala Steven Shiffrien, los cuales incluyen "la autoexpresin individual, la comunicacin social, la participacin poltica, la bsqueda de la verdad y de aquello que permite hacer opciones informadas, la catarsis social, la afirmacin social de los derechos de igualdad, dignidad y respeto, y la libertad frente a lo arbitrario, a la exaltacin oficial y a la regulacin gubernamental excesivamente intrusiva" 2.

Esta libertad de informacin se concreta, principalmente, en nuestra sociedad contempornea, a travs de los medios de comunicacin social o de masas, que son aquellas instituciones en virtud de las cuales grupos especializados emplean recursos tecnolgicos para difundir contenidos simblicos significativos, heterogneos y diseminados. Tales contenidos estn constituidos por ideas, opiniones, relatos de acontecimientos y su interpretacin, productos culturales y artsticos, de diversin, entre otros.

La pluralidad de medios de comunicacin social, con diversos enfoques y orientaciones, la existencia de una prensa libre, es una garanta institucional de la democracia, ya que estos son el vehculo a travs del cual se concreta y materializa la libertad de expresin. De esta forma las condiciones de funcionamiento de estos medios de comunicacin social deben adecuarse a los requerimientos de la libertad de opinin y de informacin, ello excluye los monopolios pblicos o privados sobre tales medios, como la proteccin efectiva de la libertad e independencia de los periodistas en el ejercicio de sus funciones (Ver OC-5/85, Prrafo 34, Comisin Interamericana de Derechos Humanos).

Tales principios y su concrecin prctica exigen libertad y pluralidad de empresas periodsticas, como asimismo la defensa del secreto profesional periodstico, lo que requiere una regulacin jurdica de la empresa y de la actividad periodstica en ella, entre otros aspectos.

Cabe, asimismo, tener en consideracin que el ejercicio de la libertad de opinin y de informacin pueden afectar el honor y la vida privada de las personas, lo que debe ser adecuadamente ponderado, con el objeto de hacer efectivas las responsabilidades ulteriores correspondientes.

A pesar del consenso doctrinal sobre la materia, es dable constatar que en varios Estados del hemisferio la libertad de opinin e informacin se encuentran seriamente amenazadas. Como dice el Relator Especial para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su informe del ao 2000: "Los asesinatos a periodistas; la impunidad de los mismos; las amenazas, agresiones e intimidaciones a periodistas y medios de comunicacin; las leyes contrarias a la Convencin Americana y otros instrumentos internacionales, y la utilizacin del poder judicial como

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instrumento para intimidar y hostigar a los periodistas son las principales causas que amenazan el derecho a la libertad de expresin en el hemisferio".

En este contexto, en que la realidad nacional del ltimo decenio del siglo XX no constituye una excepcin al diagnstico antes sealado por el Relator Especial para la Libertad de Expresin, se hace necesario examinar el marco jurdico de la libertad de expresin en nuestro sistema constitucional y normativa infraconstitucional, como asimismo la conducta de los operadores jurdicos: rganos colegisladores y judicatura. Dicho anlisis debemos practicarlo en el contexto del derecho internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente, en especial, en el marco de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

En esta perspectiva, es necesario analizar y superar la normativa positiva nacional que entra en conflicto con el bloque constitucional del derecho a la libertad de opinin e informacin, como asimismo posibilitar una superacin de una jurisprudencia errada de una parte de nuestros tribunales superiores, con el objeto de lograr que el poder judicial en su conjunto desempee un rol protagnico en la defensa de los derechos humanos, incluido el derecho a la libertad de opinin e informacin.

El anlisis fundamentalmente jurdico que desarrollamos en el presente libro, parte por un esfuerzo de delimitar el derecho a la libertad de opinin y de informacin dentro del bloque constitucional de derechos fundamentales, como asimismo, la relacin de dicho derecho con otros derechos con los cuales frecuentemente puede entrar en tensin aparente o real. En este contexto es necesario precisar las limitaciones y restricciones legtimas de que puede ser objeto la libertad de expresin, analizando las condiciones en que ellas son procedentes, como asimismo, para descartar aquellas que son antijurdicas e ilegtimas.

En este esfuerzo es necesario adentrarse en el tema de la censura de la libertad de expresin, como asimismo, en la censura o restricciones judiciales a la libertad de opinin e informacin. Por otra parte, ser necesario precisar los criterios de ponderacin de derechos que corresponden a los criterios hermenuticos comunes en nuestra cultura occidental, en especial, en nuestra Amrica Latina,

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Norteamrica y Europa, como asimismo, de la jurisdiccin internacional o supranacional en materias de derechos humanos y sus parmetros interpretativos, los cuales surgen de su jurisprudencia y opiniones consultivas.

Con apoyo en dicho anlisis podr, finalmente, realizarse una apreciacin general de la prctica en nuestro sistema jurdico nacional de la libertad de expresin, como asimismo, proponemos la positivacin de algunos principios y las modificaciones normativas necesarias para respetar, proveer y garantizar efectivamente la libertad de opinin e informacin conforme a los parmetros bsicos de nuestros compromisos jurdicos internacionales libremente contrados.

Consideramos que no basta adecuar nuestra normativa jurdica para considerar superados los problemas de interpretaciones inadecuadas o errneas y de vulneraciones prcticas de los derechos, para ello es necesario internalizar los valores y principios jurdicos en la vida cotidiana de los miembros de la sociedad, como de todos los operadores polticos y jurdicos. Este texto busca contribuir a la formacin de conciencia en tal sentido, contribuyendo a la enseanza y formacin en materia de libertad de expresin, como asimismo, a los cambios de normativa y conducta necesarios para una vigorosa prctica de los derechos fundamentales dentro de nuestra sociedad republicana y democrtica.

Finalmente debemos dejar constancia de que este texto ha sido posible gracias al proyecto de investigacin Fondecyt N 1010453 del ao 2001.

HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

CAPTULO I DELIMITACIN DEL DERECHO

A LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN * 1. INTRODUCCIN

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El derecho a la libertad de opinin e informacin ha tenido una evolucin histrica y jurdica significativa desde sus orgenes a la actualidad.

La evolucin del derecho a la libertad de informacin parte como el derecho del sujeto empresario a la libertad de prensa, vale decir, la libertad de constituir las empresas de prensa, por las personas que gestionan y controlan la produccin de informacin. Dicho proceso histrico contina con la etapa del sujeto profesional que se inicia con el surgimiento de las organizaciones que integran los redactores y el reconocimiento de sus derechos; ms tarde, sigue la evolucin con los derechos de los periodistas que laboran en empresas informativas, desarrollando su tarea en la bsqueda y transmisin de la informacin. La tercera etapa se desarrolla a mitad del siglo XX en la que se concreta el sujeto universal, a partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas y la Convencin Americana de Derechos Humanos, para slo sealar los principales instrumentos internacionales que aseguran a todas las personas los derechos de investigar, recibir y difundir informaciones y opiniones, configurndose el derecho universal a la informacin 3.

2. CONSIDERACIONES DOGMTICAS SOBRE LA DELIMITACIN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPININ Y DE INFORMACIN

Al analizar el derecho a la libertad de opinin y de informacin es necesario delimitarlo con el objeto de fijar su alcance.

En efecto, delimitar un derecho consiste en determinar su contenido y sus lmites internos o fronteras, fijando el ncleo indisponible del derecho, lo que normalmente es realizado por el constituyente en el texto de la Constitucin y por los tratados de derechos humanos que complementan y contribuyen a delimitar tales derechos, al tenor del artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental. Cabe asimismo sealar que la Constitucin, en los casos que ella misma indica, permite al legislador complementar su tarea de configuracin jurdica de los derechos.

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As, los elementos definitorios y los lmites de los derechos constituyen elementos estructurales bsicos del sistema de derechos fundamentales que deben considerarse en su interpretacin y aplicacin, lo que de no concretarse, genera un error de derecho.

Delimitar un derecho es identificar el mbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurdicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurdico determinadas constitucionalmente, lo que fija el contenido y alcance del derecho protegido constitucionalmente y sus lmites intrnsecos, vale decir, aquellos que dependen de su propia naturaleza. Por tanto, todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho, constituye supuestos de no derecho.

A su vez, los derechos pueden ser configurados y desarrollados por preceptos legales, ellos son las leyes desarrolladoras o reguladoras de derechos, que tienen por objeto poner en prctica el derecho fundamental respectivo, asegurando una capacidad operativa del mismo, las cuales pueden contener normas limitadoras de otros derechos.

Los lmites a los derechos estn referidos a situaciones comprendidas en el supuesto de hecho del derecho, por lo cual para determinar si nos estamos refiriendo a lmites del derecho es necesario configurar el supuesto de hecho, vale decir, el "haz de derechos y libertades a los que abarca el derecho" 4.

La correcta delimitacin del derecho precisa el ejercicio legtimo del derecho, la aparente o real tensin con otro derecho, las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulacin. As, ningn operador jurdico puede afectar el contenido constitucionalmente delimitado del derecho, constituyendo ste un lmite estructural bsico del sistema de derechos fundamentales que siempre deben tener los operadores jurdicos (legislador, administracin o magistratura) en el ejercicio de sus competencias.

Los lmites especficos de cada derecho estn consignados en la regulacin constitucional del derecho y, adems, en la regulacin de los derechos humanos asegurados por tratados internacionales ratificados y vigentes, como lo establece imperativamente el artculo 5

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inciso 2 de la Constitucin, los que integran el bloque constitucional de derechos y constituyen lmites a la soberana (poder constituyente y poderes instituidos constitucionalmente).

Los lmites externos estn dados por normas de carcter infraconstitucional que afectan algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilizacin por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente.

Las leyes limitadoras son aquellas que permiten una intervencin en el derecho fundamental, con objeto de proteger una posicin jurdica amparada igualmente por la Constitucin, que colisiona con ella, ya porque se trata del derecho de otra persona, de otro derecho fundamental diferente o de otro bien jurdico constitucionalmente reconocido 5. Tales leyes limitadoras de derechos deben respetar el contenido esencial del derecho asegurado constitucionalmente, vale decir, las facultades necesarias para que el derecho sea reconocible y sin las cuales se desnaturalizara.

Los lmites de los derechos son explcitos cuando la propia Constitucin los seala como tales, de manera tal que slo bienes o intereses reconocidos y protegidos constitucionalmente pueden limitar derechos constitucionales.

Los lmites son implcitos cuando ellos derivan de la necesaria proteccin de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados, en una interpretacin sistemtica, armnica, unitaria y finalista de acuerdo con las fuentes del derecho constitucional correctamente aplicadas.

Los lmites de los derechos son formales cuando establecen potestades a los operadores jurdicos para limitar en ciertas hiptesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos, restringiendo su mbito de accin o determinando su suspensin temporal, como es el caso de los estados de excepcin constitucional.

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Los lmites son materiales cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la produccin de normas, la interpretacin, aplicacin y ejercicio de los derechos.

Como seala Bastida, la estructura constitucional de los derechos fundamentales "no est formado por crculos secantes que colisionan y se invaden unos a otros. Ello contradira el principio de unidad de la Constitucin. Esa estructura se compone ms bien de derechos y libertades contenidos en crculos tangentes" 6. El mismo autor seala adecuadamente, que el contenido de un derecho es siempre el "normal", vale decir, el que reconoce la norma, dependiendo de los supuestos en que se encuentra el sujeto la proteccin ser mayor o menor, pero siempre ser el "normal". El ordenamiento jurdico precisa las situaciones en que a las personas se les aseguran derechos. El contenido del derecho lo componen las distintas intensidades de proteccin de actividades prefijadas de manera abstracta y, como consecuencia, las actividades concretas que tal proteccin cobija" 7.

La fuerza jurdica propia de cada derecho o bien jurdico protegido constitucionalmente que interacta con los dems derechos y bienes jurdicos, est determinada por las diversas hiptesis de ejercicio y limitacin, de expansin o compresin en funcin del derecho o el bien jurdico constitucionalmente determinado con el cual se relaciona.

Los lmites de los derechos fundamentales constituyen la lnea que separa el ejercicio legtimo del derecho de la actuacin al margen del derecho.

En nuestra opinin, no puede nunca hablarse de un abuso del derecho, ya que ste constituye una actividad abstractamente prefijada como parte del campo de un derecho, pero al cual el ordenamiento jurdico no le brinda ninguna proteccin, lo que en rigor no forma parte del derecho, y, por tanto, no constituye "abuso de un derecho", sino una situacin de no derecho.

Los derechos y sus limitaciones son igualmente fundamentos del orden poltico y jurdico. Existe una concurrencia normativa entre normas de aseguramiento y desarrollo de derechos y normas limitadoras que interactan recprocamente y que son igualmente vinculantes.

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En esta interaccin, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales restringe el alcance de las normas limitadoras que actan sobre tales derechos. As, las normas limitadoras de los derechos fundamentales deben interpretarse con criterio restrictivo y en el sentido ms favorable a la esencia y eficacia de los derechos 8.

El fenmeno de incorrecta delimitacin de los derechos se da frecuentemente por los operadores judiciales en el ordenamiento jurdico chileno en el perodo 1981-2000 que es el perodo de vigencia del actual texto constitucional con cierta mayor intensidad desde 1990 en que se concreta el trnsito al rgimen democrtico y la incorporacin del derecho internacional de derechos humanos a nuestro ordenamiento jurdico. Muchas veces ello ha ocurrido por una errnea delimitacin e interpretacin del derecho a la libertad de opinin e informacin por algunos tribunales o salas de Cortes de Apelaciones o de la propia Corte Suprema.

Este texto busca fijar los puntos del conflicto y precisar una adecuada delimitacin del derecho a la libertad de opinin y de informacin, determinando su contenido y sus lmites, los cuales estn dados en nuestro ordenamiento jurdico por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos.

No debe olvidarse en esta tarea la precisin hecha por la reforma constitucional de 1989 al artculo 5 inciso segundo, que determina las fuentes normativas que permiten fijar el contenido y fronteras de los derechos, los cuales constituyen un lmite a la soberana. Dentro de esta perspectiva es necesario precisar que los derechos asegurados y garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, constituyen un lmite a la potestad estatal que el Estado chileno ratificante asume y se autoimpone, con el objeto de impedir que en el futuro se dicten normas internas violatorias de los derechos y sus garantas asegurados en tales tratados, que constituyen el mnimo normativo exigible al Estado parte, lmite que de no ser respetado se incurrira en una inconstitucionalidad por violacin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin.

As, los derechos asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente acta como un lmite libre y voluntariamente establecido por el poder constituyente, el que diversifica los lmites a la soberana,

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estableciendo como uno de ellos reconocido explcitamente con rango superior los derechos esenciales asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos, el cual, sin dejar de ser derecho internacional, ingresa a nuestro ordenamiento jurdico a travs de su aprobacin por el Congreso Nacional y su ratificacin por el Presidente de la Repblica.

En esta perspectiva, la Constitucin Poltica de la Repblica sigue siendo la fuente suprema de nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto ordenadora de los niveles de prelacin y aplicacin de las normas jurdicas que conforman nuestro derecho nacional, como tambin determina la aplicacin preferente y prelacin de las normas referentes a derechos esenciales contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, recepcionadas en el derecho interno, a las cuales el constituyente les dio el carcter de lmites de la soberana, vale decir, del poder constituyente instituido o derivado y los poderes constituidos, los cuales deben cumplir el mandato constitucional perentorio de "respetar y promover" los derechos esenciales, "garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes".

De acuerdo con las consideraciones anteriores es necesario sealar la existencia de un verdadero bloque constitucional de los derechos fundamentales, integrado por los derechos asegurados por la Constitucin como por los tratados internacionales ratificados por Chile, derechos que tienen igual fuerza normativa de lmites a la potestad estatal o soberana.

Tal perspectiva, en nada afecta la fuerza normativa de la Constitucin Poltica de la Repblica, ya que es ella la que determina las fuentes del derecho, definiendo su gradacin jerrquica y sus niveles de aplicabilidad preferente en su caso, pudiendo el propio constituyente, como lo hizo a travs del inciso 2 del artculo 5, darle un lugar de lmite de la soberana a los derechos esenciales asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile.

Por ltimo es necesario conceptualizar lo que entendemos por bloque constitucional de derechos, entendiendo por tal el conjunto de derechos y sus garantas asegurados por las normas constitucionales y los tratados internacionales, derechos y garantas que tienen fuerza normativa de Constitucin material, ya que una parte de ellos se encuentra fuera de la Constitucin formal, pero reconocidos por ella,

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constituyendo un conjunto congruente y coherente que se refuerza recprocamente en su fuente interna e internacional, aplicndose aquella que mejor proteja los derechos (principio "favor homine" o "pro cives"), constituyendo parmetro de constitucionalidad substantivo o material para el control de constitucionalidad, como asimismo, para interpretar, aplicar o desaplicar normas infraconstitucionales desde la Constitucin.

3. LA DETERMINACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPININ Y DE INFORMACIN SIN CENSURA PREVIA, DE ACUERDO CON EL ARTCULO 5 INCISO 2 Y 19 N 12 DE LA CONSTITUCIN

La Constitucin chilena asegura en el artculo 19 N 12:

"...la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado". Agregando el inciso final "que la ley establecer un sistema de censura para la exhibicin cinematogrfica".

El derecho a la libertad de opinin y de informacin sin censura previa se refuerza con la integracin de los derechos contenidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), promulgada por decreto N 873 y publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (P.I.D.C. y P.), promulgado por el decreto N 326 y publicado en el Diario Oficial del 27 de mayo de 1989, los cuales integran el bloque constitucional de derechos esenciales asegurados por nuestro ordenamiento jurdico en virtud del art. 5 inciso 2 de la Carta Fundamental de Chile 9.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (P.I.D.C.y P.), en su artculo 19, determina:

"1.

Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.

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2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro medio de su eleccin.

3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberan, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;

b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas".

El artculo 20 del P.I.D.C. y P. , agrega la siguiente normativa:

"1. ley.

Toda propaganda a favor de la guerra estar prohibida por la

2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la habilidad o la violencia estar prohibida por la ley".

A su vez, el artculo 13, la CADH, determina lo siguiente:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades

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ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesario para asegurar:

a)

el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o

b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicos.

3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radio-elctricas o de enseres o aparatos usados en la difusin de informacin, o por cualesquiera otro medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.

4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional".

A su vez, el artculo 14 de la CADH, precisa el derecho de rectificacin o respuesta, en los siguientes trminos:

"1.Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en es perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2.En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

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3.Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".

Al tenor del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin chilena:

"El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes".

En el caso del P.I.D.C. y P., su prembulo seala un reconocimiento expreso de los Estados parte de que "estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana", asimismo el artculo 2 precisa que:

"1.- Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social".

A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.), precisa en su prembulo, que los Estados parte de la Convencin reafirman "su propsito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" y reconocen "que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos".

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Ambos pactos o convenciones internacionales de derechos humanos establecen normas de interpretacin, las cuales no slo son normas de derecho internacional, sino adems, normas incorporadas al derecho interno, de preferente aplicacin y de obligatorio cumplimiento, una vez realizado el proceso de aprobacin por el Congreso Nacional Chileno (artculo 50 N 1), sin haber sido objeto de reproche de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artculo 82) y ratificados oportunamente por el Presidente de la Repblica en representacin del Estado de Chile (artculo 32 N 17).

Tales normas de interpretacin se encuentran en los artculos 5 del P.I.D.C., y P. y el artculo 29 de la C.A.D.H.

El artculo 5 del P.I.D.C. y P. Prescribe que:

"1.Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l.

2.No podr permitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamento o costumbres, so pretexto de que el Presente Pacto no lo reconoce o los reconoce en menos grado".

A su vez, la C.A.D.H. en su artculo 29, referente a normas de interpretacin, determina:

"Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los

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Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.

c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que pueden producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".

De esta manera, de acuerdo a los parmetros de interpretacin de los derechos humanos, siempre debe optarse por aquella norma del derecho internacional convencional o consuetudinario que mejor proteja y garantice el derecho (principio favor libertatis, pro cives o favor homine), el cual debe aplicarse tambin respecto de normas internas del Estado y normas de derechos humanos en que el Estado sea parte, aplicndose la norma de derecho interno o la norma de derecho internacional, segn cul sea la que mejor asegura y garantiza el derecho.

Es conveniente recordar que cuando el Estado de Chile ratifica un tratado en materia de derechos humanos y se somete a la jurisdiccin de un Tribunal Internacional o supranacional, lo hace en el ejercicio de su soberana. La ratificacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos fueron actos soberanos en ejercicio de la potestad estatal, respecto de los cuales no procede invocar la soberana para desconocer los efectos de las normas y rganos jurisdiccionales libremente aceptados y respecto de los cuales se comprometi el honor del Estado en respetarlos y cumplirlos, especialmente cuando ellos afirman y protegen derechos esenciales o inherentes a la persona como sostienen los prembulos de los tratados concernidos, derechos que como seala el inciso 2 del artculo 5 de nuestra Constitucin y base de la institucionalidad, constituyen lmites a la soberana. La misma disposicin constitucional establece el deber de todos los rganos del Estado de respetar y promover los derechos asegurados en dichos tratados, obligacin absolutamente concordante con los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que el Estado tiene el deber de respetar como Estado parte.

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A su vez, es conveniente recordar un principio bsico recogido en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, uniformemente reconocido por la jurisprudencia como derecho internacional consuetudinario codificado, contenido en el artculo 27.1 de dicha Convencin, el cual expresa que un Estado "no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin para el incumplimiento de un tratado". Sobre la materia se ha pronunciado la Corte Interamericana en su Opinin Consultiva 14-94, prrafo 35. No est dems agregar que la regla de la buena fe del artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados en armona con el artculo 27 antes sealado y el artculo 31, buscan que el tratado y las reglas de derecho que contiene se cumplan sin obstculos opuestos por el derecho interno del propio Estado parte, que tiene el poder de generarlos o removerlos. Tal es el objeto y fin de reconocer la prevalencia del derecho internacional, limitando su propio poder y jurisdiccin, debiendo adecuarse el derecho y las actuaciones internas al derecho internacional espontnea y libremente consentido.

Es del todo necesario tener presente que la violacin de un derecho humano contenido en un tratado ratificado por nuestro Estado, cualquiera sea el rgano que lo ejecute: ejecutivo, rganos colegisladores u rganos jurisdiccionales, compromete la responsabilidad del Estado. Como dice Pedro Nikken, "las instancias internacionales carecen de competencia para revisar la aplicacin del derecho interno por los tribunales nacionales; pero s son competentes, en cambio, para conocer casos en los que, en ejercicio de la jurisdiccin interna, se haya violado el derecho internacional de los derechos humanos" 10.

En esta perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo respecto del caso "La ltima tentacin de Cristo", acerca de la sentencia de la Corte Suprema de Chile que prohibi su exhibicin cinematogrfica, determin:

"Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana". Es decir, todo acto u omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso sta se gener en virtud de que el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin establece la censura previa en la

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produccin (sic) cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (Enfasis sobreaadido).

A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara "que el Estado viol el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la Convencin Americana".

A todo ello debe agregarse que por unanimidad la Corte precisa tambin que el Estado de Chile viol los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana, como asimismo que el Estado "debe modificar su ordenamiento jurdico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibicin de la pelcula 'La ltima tentacin de Cristo'" 11.

La competencia para que la Corte Interamericana dicte tal sentencia se encuentra en el artculo 63 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH):

"Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, La Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada".

Dichas disposiciones convencionales se refuerzan con los artculos 67 y 68.

El artculo 67 de la CADH precisa:

" El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de notificacin del fallo".

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El artculo 68 seala:

"1.Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.

"2.La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de las sentencias contra el Estado".

En otro fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Petruzzi y otros, determin en su fallo por unanimidad, "la invalidez, por ser incompatible con la Convencin Americana de Derechos Humanos, del proceso contra los seores...................... y ordena que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal", adems de ordenar al Estado Peruano "adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas que han sido declaradas violatorias de la Convencin Americana sobre Derechos humanos en la presente sentencia y asegurar el goce de los derechos consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos a todas las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, sin excepcin alguna" 12.

Dicha jurisprudencia permite sostener que en caso de vulneracin de un derecho esencial contenido en un tratado de derechos humanos, especialmente de la C.A.D.H., es la Corte Interamericana quin resuelve definitivamente sobre la materia, debiendo el Estado Parte ajustarse a dicho fallo. As, si los tribunales nacionales no se ajustan a los estndares mnimos establecidos en el derecho convencional internacional de derechos humanos establecidos en la jurisprudencia de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha sentencia podra ser contraria a la propia Convencin y ser declarada nula por la Corte Interamericana, como asimismo, sta ltima obligar al Estado a modificar su orden jurdico interno, a fin de tutelar los derechos humanos de las vctimas, incluida la propia Constitucin 13.

Esto nos lleva a plantear la necesidad por parte de los tribunales nacionales de aplicar los estndares mnimos exigidos para cada derecho por el derecho convencional internacional de derechos humanos concretados por la jurisprudencia de los tribunales internacionales a los que el Estado ha reconocido competencia, todo

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ello aplicando el principio de progresividad y de la norma ms favorable a la persona humana. Este ltimo principio hermenutico en materia de derechos humanos es el que Vasak denomina "clusula del individuo ms favorecido" 14.

Fuera del bloque constitucional del derecho a la libertad de opinin y de informacin sin censura previa, es necesario tener en consideracin la legislacin complementaria, para lo cual deben considerarse las leyes de desarrollo, las leyes limitativas y las leyes penales sustantivas 15.

Las leyes de desarrollo son aquellas que, de manera especfica y a su solo objeto, establecen la configuracin del derecho, determinando su contenido, forma de ejercicio y garantas procesales, constituyendo un estatuto del derecho respectivo, asegurando una capacidad operativa del ordenamiento regulador sobre la materia. El legislador puede configurar solamente aquello que puede modificar, no pudiendo afectar el contenido esencial del derecho definido por el bloque constitucional del mismo. En la materia de nuestro anlisis, dicha funcin la cumple en nuestro derecho interno la reciente Ley de Libertad de Opinin e Informacin y ejercicio del Periodismo, en aquellos aspectos no precisados por el bloque constitucional respectivo.

Las leyes limitativas son las que permiten una intervencin en el derecho a la libertad de opinin e informacin, con el objeto de proteger una posicin jurdica, igualmente amparada por la Carta Fundamental, incidiendo en el o los derechos en forma negativa, con reglas que restringen o limitan su ejercicio, o que incluso pueden suspender su ejercicio temporalmente, en los casos autorizados por la Constitucin. En todo caso, la restriccin o limitacin de un derecho fundamental por una regla legal exige que sta ltima se encuentre fundamentada en principios constitucionales que la sustenten, en tal caso, se produce una eventual colisin entre principios constitucionales que debe ser resuelto mediante una adecuada ponderacin de ellos, lo que implica utilizar los principios de adecuacin (finalidad legtima), necesidad (necesidad de la intervencin) y proporcionalidad propiamente tal (ponderacin de los principios en conflicto). En este mbito de normas se encuentran la Ley Orgnica Constitucional de Estados de Excepcin, la Ley de Seguridad Interior del Estado, entre otros cuerpos legales.

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Finalmente, las leyes penales sustantivas son aquellas que establecen ilcitos y sus penas correspondientes cuando se incurre en una extralimitacin, un ejercicio fuera del mbito delimitado por el derecho, en el desarrollo fctico de una conducta no protegida por el ordenamiento jurdico y contraria al mismo; tales son las normas del Cdigo Penal, en especial los delitos de injuria y calumnia, la Ley de Seguridad Interior del Estado y la figura del desacato, entre otras.

4. LA DELIMITACIN CONCEPTUAL Y JURDICA DE LA LIBERTAD DE OPININ Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN

4.1.

La libertad de opinin, su contenido y alcance

La libertad de opinin es la facultad de que disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y simblico; lo que creen, piensan, saben o sienten, a travs de ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carcter subjetivo, pudiendo adems difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un correlato natural del derecho a la libertad de opinin el derecho de no emitir opinin, el derecho de guardar silencio. As, la libertad de opinin fue concebida en nuestro ordenamiento jurdico como "la ms amplia de las libertades intelectuales" 16, posibilitando "poner de manifiesto ante otros todo lo que tiene origen y/o consecuencia en la esfera psquica de una persona por su propia voluntad" 17.

Este derecho tiene como titular para su goce y ejercicio a las personas, a toda persona natural, moral o jurdica, nacional o extranjera, de derecho pblico o de derecho privado, estatal o no estatal.

En forma anloga, Nez seala que el derecho de expresin es la "facultad de expresar por cualquier medio, voluntariamente y en ausencia de coaccin, presin o censura, lo que se piensa, lo que se sabe o lo que se siente" 18.

Como seala Osorio, este derecho al recaer sobre opiniones y aquellos asuntos en los que es posible mantener un pensamiento divergente porque existe ausencia de elementos de juicio ciertos, nace

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cuando los grados de credibilidad permanecen en la duda, cuando no engendran certezas 19.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que la libertad de expresin es "una de las condiciones de base para el progreso de las sociedades democrticas y para el desarrollo de los individuos". (Sentencia Handsy de 7 de diciembre de 1976, serie A, N 24, prrafo 49). 20 La Corte Constitucional Alemana ha llegado a sostener que la libertad de expresin es el fundamento de otras libertades: "The matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom (Cardozo)...". 21 El Tribunal Constitucional Espaol siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens versus Kreisky", afirma que en el ejercicio de la libertad de opinin (expresin), no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia de la libertad de informacin. En el mismo sentido se encuentran otras sentencias del Tribunal Constitucional Espaol, entre ellas, la sentencia 172/90 fundamento jurdico 3; la sentencia 223/92, fundamento jurdico 2; 15/93, fundamento jurdico 2.

La Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica ha determinado que "...la garanta constitucional de la libertad de expresin... fue creada para asegurar el irrestricto intercambio de ideas con el objeto de provocar los cambios polticos y sociales deseados por el pueblo..." 22.

En tal caso, "Branderburg v. Ohio", donde un dirigente del "Ku Klux Klan" haba pronunciado dos alocuciones ante un grupo reducido de personas en los que se sostena que los judos deban ser devueltos a Israel y los negros a frica, como asimismo, que el gobierno de los Estados Unidos seguira con su poltica de opinin a la raza blanca, sta debera tomar represalias. Ante la condena de dicha persona, basada en una ley que consideraba delictivo asociarse voluntariamente en cualquier grupo formado para ensear y defender las doctrinas del "sindicalismo criminal", la Corte Suprema revoc tal fallo, sealando: "Las garantas constitucionales de la libertad de prensa y expresin no permiten al Estado prohibir o proscribir la defensa del uso de la fuerza o de la violacin de la ley excepto cuando tal defensa del uso de la fuerza est dirigida a incitar o producir una inminente accin ilegal y es probable que aqulla incite o produzca tal accin".

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En el caso "Cohen vs. California", la Corte Suprema de Estados Unidos determin que un discurso no puede ser objeto de sancin por el solo hecho o circunstancia de que aquel es considerado "ofensivo" para la mayora de la poblacin.

En el caso Gertz (418 VS 323, 339/340), la Corte Suprema seal: "En la primera enmienda no existe algo llamado idea falsa. No importa cun perniciosa pueda parecernos una opinin, no dependemos para su correccin de la conciencia de los jueces o los jurados sino de su confronte con otras ideas".

La restriccin de la libertad de expresin slo puede concretarse si ella es apta para provocar actos inmediatos de violencia.

Esta es la doctrina de las "fighting words", de acuerdo con la cual ciertas expresiones de carcter grosero u ofensivo no merecen ser protegidas, ya que no contribuyen significativamente al debate pblico de ideas, o porque tienden a producir una reaccin violenta en el oyente medio, provocando una alteracin del orden pblico.

Los discursos que promueven el odio racial y religioso, que se dirige respecto de determinadas personas, constituye una injuria, ya que afecta el honor y reputacin de la vctima, lo que implica tener en consideracin, adems, las convenciones sobre la eliminacin de todas la formas de discriminacin racial (art. 4) y la CADH (art. 13.5). As tales expresiones injuriosas deben ser sancionadas penal y civilmente.

La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido en forma expresa como derecho fundamental el derecho a la comunicacin:

"...el derecho a la comunicacin tiene un sentido mucho ms amplio, pues su ncleo esencial no consiste en el acceso a determinado medio o sistema, sino en la libre opcin de establecer contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua emisin de mensajes, su recepcin, procesamiento mental y respuesta, bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los smbolos, o por aplicacin de la tecnologa.

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La Constitucin no destina un artculo especfico a la garanta del aludido derecho, pero ste sale a flote, como propio e inalienable de toda persona, cuando se integran sistemticamente varios principios y preceptos constitucionales, entre otros; los consagrados en los artculos 5 (primaca de los derechos inalienables de la persona), 12 (prohibicin forzada y de tratos inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la correspondencia y dems formas de comunicacin privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20 (libertad personal), 37 (libertad de reunin), 40 (derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico), 73 (derecho de acceso a los documentos pblicos) y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagntico), garantas todas estas que careceran de efectividad si no se asegura que la persona goza de un derecho fundamental a comunicarse.

Aunque ello no fuere as, la ausencia de nominacin, definicin o referencia expresa de un derecho en los textos positivos no puede asumirse como criterio de verdad para negar que exista. Tal es el sentido del artculo 94 de la Constitucin Poltica, segn el cual la enunciacin de los derechos y garantas tanto en su propio articulado como en el de los convenios inter-nacionales vigentes, 'no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos'.

Dentro de ese criterio, que excluye toda concepcin literal y taxativa de los derechos como corresponde a un sistema jurdico que prohja el respeto a la dignidad humana, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del hombre, no menos que su excepcional aptitud para la expresin verbal y escrita, hacen indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual tiende de manera espontnea, la posibilidad de establecer comunicacin con sus congneres" 23.

Esta posicin la ha asumido una parte de los tribunales superiores de justicia chilenos. As se ha resuelto que "resulta oportuno destacar aqu, en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida, que la libertad de opinin o expresin es, dentro de los derechos esenciales del individuo amparados por la Constitucin, uno de los principales o de mxima jerarqua, puesto que constituye un verdadero presupuesto o condicin normal que posibilita el ejercicio de casi la totalidad de los restantes derechos y el disfrute de las libertades fundamentales

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reconocidas en cualquiera sociedad que se estime organizada de acuerdo a un rgimen democrtico" 24.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentsima Corte Suprema de Chile en sentencia de 29 de julio del ao 1999, en la accin de proteccin contra el Diario El Mercurio de Santiago del Magistrado y ex Presidente de la Corte Suprema Sr. Servando Jordn, en el cual el Ministro Jordn pretenda rectificar una opinin editorial del Diario. La Sala Penal de la Excelentsima Corte Suprema especific que las opiniones pueden ser rectificadas slo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso "las informaciones que sirven de fundamento al artculo editorial donde se emiten los decires que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo substancial, s corresponden a una distorsin de la realidad".

La libertad de opinin puede expresarse en las ms variadas creaciones espirituales que pueden concretarse en el mbito literario, artstico, cientfico o tcnico.

La decisin de realizar una obra literaria o artstica, entre otras, la fijacin de su contenido, los medios empleados para ello, tienen como nico lmite la capacidad de expresin y creatividad del autor.

La libertad de opinin o expresin, incluye as la expresin artstica, permitiendo la socializacin de ideas e intercambio de informacin cultural, esencial a una sociedad democrtica. Como ha sostenido la otrora Comisin Europea de Derechos Humanos, el "artista, en su labor creadora, no expresa solamente su personal visin del mundo, sino tambin la idea de la sociedad en que vive. De esta manera, la expresin artstica contribuye a la formacin, y tambin a la manifestacin de la opinin pblica. Por otra parte, pueden tambin llevar al pblico a enfrentarse con las grandes cuestiones de su tiempo" 25.

A su vez, al Estado y a sus organismos, les est vedado impedir la difusin de una obra artstica, literaria o de otro tipo por su autor o el acceso a ella por parte de quienes deseen apreciarla, por el hecho de no compartir su concepcin esttica o los valores o ideas en que se sustenta, ya que ello implicara censura previa, la que slo puede concretarse para la proteccin moral de la infancia o la adolescencia (art. 13.4 CADH), la propaganda a favor de la guerra y toda apologa

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del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional (art. 13.5 de la CADH) o durante la vigencia de un Estado de Excepcin Constitucional (arts. 39 a 41 de la Constitucin en armona con los arts. 27 de la CADH y 4 del P.I.D. y P).

La Ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin, en su artculo 31, en armona con el artculo 13.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, sanciona al que por:

"...cualquier medio de comunicacin social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razn de su raza, sexo, religin o nacionalidad, ser penado con multa de veinticinco a cien unidades tributarias mensuales. En caso de reincidencia, se podr elevar la multa hasta doscientas unidades tributarias mensuales".

La libertad de opinin al constituir expresin de valores, creencias y emisin de juicios subjetivos, sin pretensin de afirmar datos objetivos o establecer hechos, dispone de un campo de accin mucho ms amplio que la libertad de informacin.

En tal sentido, la jurisprudencia ms reciente de los tribunales superiores de justicia ha precisado que "es evidente que el derecho de opinin supone que siempre puede ser expresado aquello que se piensa, lo que se postula o se quiere debatir, porque as se pretende cautelar, y aun promover, la gestacin de elementos de juicio respecto a las cuestiones que interesan o pueden interesar a la sociedad, a una parte de ella, o, incluso, slo a quien sostiene el criterio.

Este derecho tambin supone que sin perjuicio de responsabilidades penales que pueden ser declaradas, sea permitida la circulacin de toda opinin, aunque stas aparezcan desprovistas de razn y sean incapaces de contribuir a la justa comprensin de las personas e instituciones" 26.

En efecto, el artculo 19 N 12 de la Constitucin en armona con el artculo 13 de la CADH permite delimitar la libertad de opinin como la

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libertad de emitir juicios de valor personales que no sean formalmente injuriosos o innecesarios para lo que se desea expresar, aunque puedan ser fuertemente hirientes, cubriendo la stira y la irona.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia nacionales han ratificado esta concepcin, en efecto, ya la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sealaba que el derecho "garantiza la libertad de emitir opiniones y las crticas en cuanto no caigan en el campo de lo delictual, son simplemente manifestaciones permitidas y lcitas de esa libertad de opinar, que abarca y protege no slo las loas, elogios, alabanzas y adulaciones, sino que tambin, y con igual derecho, las censuras, reproches y reprobaciones vertidas ya sea en el terreno poltico, econmico o cualquiera otro propio de la actividad de un Gobierno" 27.

En el mismo sentido, la I. Corte de Apelaciones de Valparaso en fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema de Justicia, seala: "Que an cuando en nuestro pas existe libertad para criticar o censurar las actuaciones de los dems, dentro de la garanta constitucional de libre emisin del pensamiento, la que adquiere mayor fuerza cuando se refiere a autoridades o funcionarios mayormente expuestos al reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto que esa libertad encuentra un lmite racional en el derecho de toda persona a que se le guarde la respectiva consideracin dentro de las normas de respeto y decoro que imponen la recproca cortesa y las exigencias de convivencia social y de all que, en todo caso, queda sometida a las responsabilidades derivadas de los delitos y abusos que se cometieren en su ejercicio" 28.

En otra sentencia, la Iltma. Corte de Apelaciones ha precisado: "Es evidente que el derecho de opinin supone que siempre puede ser expresado aquello que se piensa, lo que se postula o se quiere debatir, porque as se pretende cautelar, y aun promover, la gestacin de elementos de juicio respecto a las cuestiones que interesan o pueden interesar a la sociedad, a una parte de ella, o, incluso, solo a quien sostiene el criterio.

Este derecho tambin supone que sin perjuicio de las responsabilidades penales que pueden ser declaradas, sea permitida la circulacin de toda opinin, aunque stas aparezcan desprovistas de razn y sean incapaces de contribuir a la justa comprensin de las personas e instituciones" 29.

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La libertad de opinin es fundamental para el desarrollo de la cultura y el progreso de la sociedad humana, como sealara John Stuart Mill, "la peculiaridad del mal que consiste en impedir la expresin de una opinin es que se comete un robo a la raza humana; a la posterioridad tanto como a la generacin actual (). Si la opinin es verdadera se les priva de la oportunidad de cambiar el error por la verdad 30. Adems, como sealaba Mirabeau, sin ella las dems libertades no pueden ser conquistadas 31. A ello agrega Lebreton que, "sin ella, las libertades religiosa, sindical, de asociacin y de reunin no son ms que conchas vacas" 32.

4.2. La libertad de informacin: el derecho a recibir y transmitir informaciones y a ser informados; el derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicacin social

La informacin a diferencia de la opinin es la elaboracin de un juicio de ser, de una situacin o de un hecho comprobable, constituyendo una narracin razonablemente veraz de hechos que versan sobre materias de relevancia pblica, ya sea por su contenido o por las personas que participan en ellos, contribuyendo a la formacin libre de la opinin pblica, como asimismo, la transmisin de opiniones y comentarios.

El derecho a la libertad de informacin no incluye la transmisin de hechos falsos, insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitucin no contempla ni protege ningn derecho a la desinformacin ni al insulto.

La informacin, seala Ros Estavillo, "estudia la exteriorizacin del pensamiento humano, es el conjunto de datos que hace posible dar forma y contenido a todo el medio ambiente que le rodea y que permite por algn medio (signos, seales, lenguaje), ser asimilado ante otro ser de su misma especie y provocar efectos en l, con el nimo de crear, instruir, ordenar, culturizar y educar, entre otros aspectos" 33, agregando que es necesario distinguir entre la informacin y los datos, "en virtud de que stos son una serie de hechos o acontecimientos que describen o se relacionan con una situacin u objeto determinado y, en la medida que se acumulan y se hacen tiles, adquieren el carcter de informacin" 34.

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La libertad de informacin incluye la libertad de recibir como la de comunicar, publicar y difundir informaciones (hechos o acontecimientos) y el acceso pleno a las fuentes de informacin, sin lo cual se bloqueara la libertad de informacin.

La Corte Constitucional Alemana ha precisado que la "libertad de informacin es, precisamente, el derecho a informarse. Por otra parte, este derecho de libertad es el presupuesto de la formacin de la opinin que precede a la expresin de sta. Pues slo la informacin completa posibilita una libre formacin y expresin de la opinin tanto para el individuo como para la sociedad" 35.

El derecho a la informacin como derecho de doble va es asumido tambin por la Corte Constitucional Colombiana en la siguiente sentencia: "El de la informacin es un derecho de doble va, en cuanto no est contemplado, ni en nuestra Constitucin ni en ordenamiento ni declaracin alguna, como la sola posibilidad de emitir informaciones, sino que se extiende necesariamente al receptor de las informaciones y, ms aun, como ya se dijo, las normas constitucionales tienden a calificar cules son las condiciones en que el sujeto pasivo tiene derecho a recibir las informaciones que le son enviadas. Lo cual significa, por lo tanto, que no siendo un derecho en un solo y exclusivo sentido, la confluencia de las dos vertientes, la procedente de quien emite informaciones y la alusiva a quien las recibe, cuyo derecho es tan valioso como el de aquel, se constituyen en el verdadero concepto del derecho a la informacin. En l aparece, desde su misma enunciacin, una de sus limitantes; el derecho a informar llega hasta el punto en el cual principie a invadirse la esfera del derecho de la persona y la comunidad, no ya nicamente a recibir las informaciones sino a que ellas sean veraces e imparciales. De donde surge como lgicas e ineluctable consecuencia que las informaciones falsas, parciales o manipuladas no corresponden al ejercicio de un derecho sino a la violacin de un derecho, y como tal deben ser tratadas desde los puntos de vista social y jurdico". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-512 del 9 de septiembre de 1992).

La libertad de informacin asume y ampla la libertad de prensa en su concepcin clsica.

La libertad de informacin puede utilizar cualquier soporte material y tecnolgico que puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisin

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y difusin de hechos, acontecimientos de relevancia pblica u opiniones y comentarios sobre los mismos.

La libertad de informacin comprende el derecho a investigar y acceder a las fuentes de informacin, a transmitir la informacin de cualquier forma y a travs de cualquier medio sin censura ni restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y rganos respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo, promoverlos, contribuyendo al desarrollo del pluralismo informativo, previniendo la existencia de censuras directas o indirectas, administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las frecuencias.

La libertad de informacin comprende tres mbitos esenciales, ellos son: El derecho a informar, que constituye una actitud activa de comunicacin y difusin de narracin de hechos veraces, el derecho de informarse, que constituye una actitud activa de las personas por obtener informacin relevante, y el derecho a ser informado, que constituye una actitud pasiva de la persona como receptora de informacin brindada por terceros 36.

4.2.1.

El derecho a informar o a transmitir y difundir informaciones

La informacin es el conjunto de datos o narraciones de hechos o acontecimientos organizados que describen y se relacionan con una situacin u objeto determinado, dentro de un contexto y una cultura determinada.

La informacin es parte del proceso de comunicacin, ya que esta ltima digiere la informacin, la filtra y la traduce, generando un proceso de retroalimentacin con el precepto del mensaje hacindolo creble 37.

La informacin est determinada por la actividad que se concreta a travs de diversas tcnicas que comprende la difusin de comentarios, opiniones, hechos y acontecimientos.

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Existe informacin o comunicacin de masas cuando un mensaje significativo es dirigido de manera unilateral y, generalmente indirecta, a travs de medios tecnolgicos de difusin a un pblico indeterminado, generalmente heterogneo y disperso. Las nuevas tecnologas de internet y correo electrnico han ido modificando el concepto de informacin y comunicacin social, permitiendo que la informacin pueda dirigirse a un pblico disperso, pero determinado.

Como lo ha determinado en diversas oportunidades el TEDH (Asunto Sunday Times, 26 de abril de 1979; Grauppera Radio A.G., 28 de marzo de 1990), en la informacin no debe distinguirse la finalidad lucrativa o no de ella (Caso Barthold contra Repblica Federal de Alemania; caso Casado Coca, en Espaa), ya que la libertad de informacin cubre los mensajes publicitarios, religiosos, polticos musicales, comerciales, artsticos, vale decir, todo tipo y contenido de ellos.

La libertad de informacin, al igual que la libertad de opinin, se reconoce a toda persona, sin discriminacin alguna, sea esta persona natural, moral o jurdica, nacional o extranjera, personas jurdicas de derecho pblico o privado, estatal o no estatal; no es, por tanto, un derecho que tienen los profesionales de la informacin, los periodistas o reporteros. En tal sentido, es conveniente recordar la Opinin Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de derechos humanos, la que consider contraria a la Convencin Americana de Derechos Humanos la reserva que las leyes realizan a favor de los periodistas en cuanto al ejercicio del derecho a informar o cuando imponen la colegiacin obligatoria de los periodistas para ejercer el derecho a informar o comunicar a travs de los medios de comunicacin social 38.

El derecho fundamental a la libertad de informacin no puede restringirse solamente a la comunicacin objetiva y asptica de hechos, el derecho incluye tambin la investigacin de la causacin de hechos, la formulacin de hiptesis posibles en relacin con esa causacin, la valoracin probabilstica de esas hiptesis y la formulacin de conjeturas sobre esa posible causacin, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Barthold 39.

La libertad de informacin impide, como lo ha sealado nuestro Tribunal Constitucional 40, que alguien, persona natural o jurdica,

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pueda ser obligado a proporcionar informaciones con contenidos y modalidades que no dependen de su libre eleccin, lo que es parte esencial del derecho de libre informacin, como asimismo constitutivo de los principios supremos del orden constitucional democrtico vigente.

El Tribunal Constitucional chileno ha explicitado que la autoridad no puede obligar a las personas o a los medios a informar; si lo hiciera, "estara atentando contra claros preceptos constitucionales, como son la autonoma de los grupos intermedios que est consagrada en el artculo 1, inciso tercero, de nuestra Ley Fundamental y la libertad de opinar y de informar sin censura previa"(considerando 21), agregando, "Las normas constitucionales deben ser interpretadas en forma armnica y sistemtica y si se reconoce a las personas el derecho de opinar y de informar, y por otra parte, se garantiza a los cuerpos intermedios de la comunidad su adecuada autonoma, se desprende con claridad que ninguna norma legal puede obligar a las personas naturales o jurdicas a dar una informacin u opinin o a inmiscuirse en la autonoma que deben tener los grupos intermedios de la comunidad entre los que se cuentan los medios de comunicacin social".

En el mismo sentido, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que la libertad de informacin implica "que a ninguna autoridad o particular le est permitido determinar los contenidos que deben transmitirse a travs de las estaciones televisivas o de cualquier rgano de comunicacin social, los cuales estn protegidos por la garanta bsica de poder emitir sus opiniones y noticias, sin censura previa, a la luz del N 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin precisa con el inciso 5 de dicha norma, que se refiere a quienes estn autorizados para operar y mantener estaciones de televisin, entre los cuales estn los recurridos" 41.

La libertad de informacin tiene una funcin institucional democrtica. Tal funcin es una perspectiva pacfica y asumida por la doctrina y la jurisprudencia comparada, como asimismo, por la jurisprudencia de la Corte Interamericana y Europea de Derechos Humanos, la libertad de informacin permite la formacin libre de la opinin pblica, el examen crtico de los gobernantes, el que los ciudadanos puedan hacer presente su opinin en todo momento a sus representantes e influir en las decisiones de estos ltimos. La informacin de los ciudadanos sobre todos los asuntos de inters pblico, o ms exactamente, de todos los asuntos de relevancia pblica, es un presupuesto necesario

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del correcto funcionamiento del sistema republicano democrtico y de los mecanismos de responsabilidad poltica de las autoridades inherentes a dicho rgimen poltico.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional Federal Alemn en el caso Lth, precis que la libertad de informacin es un elemento constitutivo del orden constitucional democrtico 42.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Constitucional Espaol, el artculo 20 de la Constitucin espaola que asegura y garantiza la libertad de expresin y de comunicar o recibir libremente informacin veraz, garantiza un inters constitucional:

"La formacin y existencia de una opinin pblica libre, garanta que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condicin previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento del sistema democrtico, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrtica. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos pblicos, ha de ser tambin informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas" 43.

Para la existencia de una informacin autnticamente libre es exigible que la legislacin garantice la confidencialidad de la fuente y el secreto profesional periodstico, el cual requiere como la otra cara de la moneda, un adecuado cdigo de tica profesional y el uso legtimo de la informacin y el abstenerse del uso de injurias o calumnias que afectan desproporcionada e irrazonablemente, sin necesidad, la honra de las personas y su familia.

4.2.1.1. informacin

La razonable veracidad como lmite interno de la

La informacin tiene como lmite interno inherente a su funcin de formadora de una opinin pblica libre en una sociedad democrtica la veracidad de la narracin, lo que exige un nivel de razonabilidad en la comprobacin de los hechos afirmados o en la contrastacin debida y diligentemente de las fuentes de informacin. La informacin que se aparta de la veracidad se constituye en desinformacin y afecta

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antijurdicamente el derecho a la informacin 44.Slo la informacin veraz es merecedora de proteccin constitucional.

La veracidad de la informacin obliga al informador a no transmitir relatos falsos, sin debida comprobacin o un mnimo de actividad investigadora sobre los hechos que se informan o dan a conocer a la opinin pblica, privndose de la garanta constitucional a las personas que narran hechos con manifiesto menosprecio de la veracidad de lo comunicado 45.

La veracidad de la informacin no es sinnimo de verdad objetiva e incontestable de los hechos, sino solamente reflejo de la necesaria diligencia y actuacin de buena fe en la bsqueda de lo cierto. El informador puede comunicar la parte de la realidad por l conocida y vivenciada, la que puede no considerar todas las causas y relaciones del fenmeno comunicado, por el hecho de no ser conocidas. La veracidad no implica as objetividad absoluta, la que es muy difcil de obtener de seres humanos limitados e imperfectos, como asimismo, vulnerables a la comisin de errores. La veracidad slo exige contrastacin previa de lo que busca comunicarse con diligencia razonable. Se trata de informacin comprobada segn los cnones de la profesin informativa, como lo ha sealado en reiterados fallos la jurisprudencia comparada, dentro de la cual destaca aquella correspondiente al Tribunal Constitucional espaol (STCE 105/ 1990; STCE 22/1995, 30 de enero; STCE 11 de marzo de 1997; STCE 28/1996, de 26 de febrero).

La veracidad de la informacin "invita exclusivamente a apreciaciones de carcter fctico, no a los juicios sobre la pertinencia o la oportunidad de una publicacin, ni a la evaluacin sobre los fundamentos reales de una opinin" 46.

La Corte Constitucional alemana deriva de la concepcin institucional de los medios de comunicacin social o la prensa la exigencia de veracidad de la informacin si quiere sta hacerse merecedora de la proteccin constitucional. En efecto, la sentencia Schmitt-Spiegel determina que slo una informacin veraz hace posible una formacin correcta de la opinin pblica.

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El lmite interno de veracidad correspondiente a la emisin de la informacin es uno de los parmetros interpretativos de las jurisdicciones constitucionales, estando en algunos casos constitucionalizados, como ocurre, por ejemplo, en la Constitucin espaola, artculo 20.1 literal d, que protege el derecho "a comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin"; la Constitucin colombiana en su artculo 20 garantiza a toda persona "la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios de comunicacin masivos"; la Constitucin de Venezuela, en su artculo 58 precisa:

"La comunicacin es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitucin".

El requerimiento de veracidad de la informacin establece un deber de diligencia sobre el informador, "a quien se le puede exigir que lo que transmita como hecho, haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privndose as de la garanta constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la informacin, acta con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado" 47.

El ordenamiento jurdico no presta proteccin a las invenciones e insidias, pero s ampara la informacin contrastada y difundida, aun cuando su exactitud sea controvertible.

La informacin inexacta es aquella que no es veraz, por ser falsa o errnea. La informacin es falsa cuando busca engaar o se simula, con el objeto de dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. "La informacin es errnea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad" 48. La noticia falsa es aquella dada con el deliberado fin de engaar, se da con dolo o mala fe. La informacin errnea no es consciente. Por ello existe distinta responsabilidad en uno y otro caso. En el primero, hay responsabilidad civil y penal, en el caso de informacin errnea slo existe responsabilidad civil por dao extra contractual si el error es inexcusable, si no se ha prestado la debida diligencia o cuidado para evitarlo.

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La libertad de informacin protege las afirmaciones errneas, ya que ellas son inevitables en una sociedad democrtica, libre y pluralista, por lo que, de imponerse la "verdad" como condicin para la prctica de la libertad de informacin, existe el peligro inminente de que sta sea la que imponga el Estado, afectando en su esencia la libertad de informacin, constituyendo la nica garanta de seguridad jurdica el silencio o la complacencia de la voluntad de los gobernantes de turno.

En esta perspectiva, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha resuelto que el contenido de una publicacin sobre hechos reales, donde slo se apart de la verdad en el punto relativo a las menciones actuales de la cartula del expediente criminal de que se trata, constituye una informacin errada que no alcanza para considerarlo un acto arbitrario o ilegtimo constitutivo de infraccin al respeto y proteccin de la vida privada o la honra del recurrente 49.

La veracidad de la informacin no puede desconocer que la narracin de hechos es realizada por una persona, la que la procesa psquicamente y la transmite elaborada por sus propios condicionamientos culturales y de interaccin con el medio social en el que acta. Por ello, la "verdad" informativa es una "verdad putativa" en la medida que es valorada como razonable y contrastable con una aproximacin legtima a los hechos, la que incluye las acentuaciones y seleccin de perspectivas que condicionan y caracterizan la narracin hecha por las personas. La informacin tiene, salvo casos excepcionales, una dimensin tendenciosa, ya que "nace y se expresa con la impronta de las motivaciones y de las intenciones propias del sujeto que la hace efectiva" 50.

As, la libertad de informacin protege las visiones razonables de los hechos, con toda la dimensin personal a travs de la cual pasa la respectiva narracin, que implica tendencias, matizaciones, visiones exageradas o acentuadoras de ciertas dimensiones de los hechos o los fenmenos que expresan la perspectiva del periodista, cronista o la lnea editorial del medio de comunicacin social. Tal realidad es la que hace necesario e indispensable en una sociedad democrtica, que por ser tal es pluralista, la existencia de medios de comunicacin social que expresan los diversos puntos de vista de los actores sociales, culturales y polticos, con sus distintos nfasis y valoracin de los hechos. Slo as se protege efectivamente en un sistema democrtico la formacin libre de la opinin pblica.

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La informacin se condiciona mutuamente con la opinin en una relacin de hechos valorados, en cuyo caso hay que atender al elemento preponderante (elemento cognitivo o juicio de valor).

En todo caso, el derecho a una informacin veraz no legitima un rgimen de censura previa que supuestamente busque eliminar las informaciones que el censor considere falsas, en tal sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente. No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista" (nfasis aadidos) 51.

La carga de la prueba de la razonable veracidad de la informacin

Respecto de la carga de la prueba sobre la veracidad de la informacin, la regla es que ella corresponde al periodista o al medio de comunicacin social, el cual debe comprobar haber obtenido la informacin y haberla contrastado con un mnimo de diligencia en la verificacin de su verosimilitud.

Dicha diligencia en contrastar la informacin debe tener en cuenta las circunstancias relativas a la fuente de la informacin, ya que sta modela el alcance del genrico deber de contrastacin. En efecto, dicha comprobacin ser ms exigente y el deber de diligencia ms intenso en su control cuando la noticia divulgada pueda afectar la honra de la persona a la cual la informacin se refiere.

A su vez, es un parmetro interpretativo aceptado por las jurisdicciones constitu-cionales que cuando la fuente que proporciona la noticia o informacin rene caractersticas objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobacin de la narracin, ms an cuando la misma fuente puede ser explicitada en la noticia o informacin 52.

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En el caso del informador profesional, periodista o reportero, debe equilibrar razonablemente la rapidez en entregar las noticias o informaciones y las comprobaciones indispensables que la veracidad informativa requiere.

En la obtencin de la informacin el periodista, reportero, corresponsal o persona normal, tiene derecho a realizar los contactos que considere pertinentes recibiendo legtimamente la informacin, con la nica condicin de que sta, por su naturaleza y finalidad vaya dirigida al pblico.

4.2.2.

El derecho a recibir informaciones veraces o a ser informado

Este derecho esta intrnsecamente unido al derecho a informar, ya que la informacin est dirigida al sujeto pasivo que es el receptor de la informacin brindada por terceros. El derecho a ser informado est dirigido al sujeto pasivo que es el receptor de la informacin brindada. El derecho a ser informado es parte del contenido esencial del derecho a la libertad de informacin 53.

El derecho a recibir una informacin veraz constituye un instrumento fundamental para conocer los asuntos de relevancia pblica y que condiciona la participacin de todos con igualdad de oportunidades en la vida nacional que establece nuestra Constitucin en su artculo 1 inciso final.

Nuestro Tribunal Constitucional ha determinado en sentencia Rol N 226 sobre el proyecto de ley de libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo de 1995, que el derecho a la libertad de informacin incluye el derecho a ser informado, precisado en los siguientes considerandos:

19)... si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado expresamente el derecho a recibir las informaciones, ste forma parte natural y se encuentra implcito en la libertad de opinin y de informar, porque de nada sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales".

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21)... el derecho establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban informacin, se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicacin, nace el derecho. Ello no significa en ningn caso que se pueda obligar a alguna persona o a algn medio a entregar determinadas informaciones".

22) Que el derecho que se consagra en el proyecto de ley no otorga en ninguna de sus partes una atribucin al Estado para exigir que se d una determinada opinin, noticias o informacin sobre el acontecer nacional o internacional".

25) .. la doctrina como nuestra Constitucin Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una violacin a las normas fundamentales.

Esta ltima expresin significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional".54

As, puede sostenerse que el derecho a recibir informacin o a ser informado constituye un derecho fundamental en s mismo y 'no slo como un reflejo de la libertad del comunicador'. El derecho fundamental del receptor, consistente en su libertad especial de informarse sin obstculos y en las fuentes normalmente accesibles" 55.

El derecho a recibir informacin o a ser informado otorga plena libertad de eleccin de los medios a travs de los cuales se desea recibir las informaciones, lo que implica la inadmisibilidad de aceptar lmites u obstculos para acceder a los medios de recepcin escogidos.

El derecho del informado a seleccionar los medios a travs de los cuales desea ser informado lleva a la garanta institucional del pluralismo informativo y a la negacin de todo monopolio informativo sea pblico o privado, ya que ello conduce a un conocimiento parcializado o sesgado de la informacin y al aislamiento de los canales de informacin provenientes de fuera de las fronteras

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nacionales, en definitiva, de una recepcin transparente y participativa de la informacin, todo ello de acuerdo con el artculo 13 prrafo 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

La manipulacin y ocultamiento de la informacin ha sido una de las situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigacin periodstica y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupcin de agentes pblicos o privados o de figuras pblicas.

El derecho a recibir informacin obliga a los Estados a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepcin de la informacin de carcter pblico, de relevancia pblica o destinada al pblico, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstculos o trabas factuales, jurdicas o conductuales que afecten o entorpezcan a travs de limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables la recepcin de la informacin (Caso Austria contra Suiza, TEDH sentencia de mayo de 1990).

En tal sentido, el ordenamiento jurdico debe establecer la obligacin de las autoridades pblicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o jurisdiccionales, con excepcin del secreto que debe estar regulado por ley, dentro de lmites razonables, la comunicacin y entrega de informacin sobre toda materia de relevancia pblica.

4.2.3. El derecho de informarse o de acceso a la informacin de relevancia pblica

En esta materia es conveniente establecer algunas distinciones:

El derecho de informarse o de buscar informacin disponible o que se encuentre en el mercado de la informacin, constituye un derecho igualmente fundamental que el derecho a informar y el derecho a ser informado.

En el caso de los profesionales de la informacin (periodistas, reporteros), el derecho de informarse no consiste nicamente en no tener impedimentos para obtener informacin, sino que constituye un

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derecho positivo consistente en tener acceso a las fuentes de informacin para luego informar al pblico.

El derecho a buscar y acceder a informacin de organismos del Estado sobre hechos de inters general constituye en nuestro ordenamiento jurdico un derecho de configuracin legal.

El derecho a informarse obliga a los Estados y sus rganos y organismos a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepcin de la informacin de carcter pblico, de relevancia pblica o destinada al pblico, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstculos o trabas factuales, jurdicas o conductuales que afecten o entorpezcan a travs de limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables a la recepcin de la informacin 56.

El derecho de acceso a la informacin pblica est asegurado por la Ley N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, en su artculo 11 bis y por la Ley N 19.733 sobre Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en su artculo 1 inciso tercero. En efecto, la ley N 19.733, asegura en su artculo 2 inciso 3, el derecho de las personas a "ser informadas sobre hechos de inters general". A su vez, el artculo 11 bis de la ley N 18.575, precisa en su inciso tercero "son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial"; el inciso 4 de la misma norma legal, determina que:

"La publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicio de utilidad pblica y las empresas a las que se refiere los incisos tercero y quinto del artculo 37 de la Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalizacin, en la medida que sean de inters pblico, que su difusin no afecte el debido funcionamiento de la empresa y que el titular de dicha informacin no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en los inciso siguientes".

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En esta materia ya se han presentado diversas acciones de amparo al derecho de acceso a la informacin, una de ellas solicitando los antecedentes sobre el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos; otra ejercida contra la Subsecretara de Pesca por la ONG "Centro Ecocanos"; y una tercera por la Fundacin Terram en contra de la Corporacin Nacional Forestal (CONAF).

En este ltimo caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmando el fallo del 29 Juzgado Civil de Santiago, determin que la omisin cometida por CONAF, al negar la informacin requerida "vulnera el legtimo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pblica, tratndose de asuntos que tienen como fundamento el inters de la comunidad", como asimismo, que CONAF "no ha logrado acreditar que la divulgacin de la informacin requerida afecte sensiblemente los derechos e intereses de terceros" 57, siendo ste el primer fallo ejecutoriado y firme en la materia basado en la Ley de Probidad Administrativa de 1999.

Un tercer aspecto que es necesario distinguir, es aquel que se refiere a la bsqueda de informaciones referentes a hechos, actos o comportamientos relacionados con personas o instituciones privadas que evitan mostrarlos al pblico, en tal caso estamos ante el mbito de una investigacin de facto que no tiene proteccin como derecho constitucional, en el mejor de los casos estaremos ante una actividad lcita. Sin embargo, esta licitud desaparece y la investigacin se convierte en antijurdica e ilegtima si lo buscado es informacin respecto del mbito reservado a la vida privada o a la intimidad de la persona, lo que se encuentra protegido constitucionalmente por el artculo 19 N 4 de la Constitucin, como asimismo, por la ley N 19.628 de 1999 sobre proteccin de la vida privada y la utilizacin de datos sensibles o integrantes de la intimidad de las personas 58.

4.2.4. El derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicacin social

La libertad de opinin y de informacin lleva implcito el derecho a generar, desarrollar y operar medios de comunicacin social, lo que la ley de libertad de informacin explicita en su artculo 1 inciso 2. A travs de dichos medios se realiza parte fundamental del proceso de comunicacin que lleva a la libre formacin de la opinin individual y pblica bsica en una sociedad democrtica, el cual presupone las libertades de opinin e informacin.

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Las libertades de opinin e informacin deben entenderse como una especie de derechos complejos, vale decir, como libertades cuyo contenido primario o sustancial de expresin e informacin necesitan para su efectividad de medios de comunicacin social. Al reconocerse constitucionalmente que tales derechos pueden realizarse a travs de "cualquier medio", la disponibilidad jurdica del medio es un derecho implcito en el reconocimiento de aquellas libertades, formando parte de su propia sustanciabilidad.

Existe as una relacin inescindible entre las libertades primarias y las instrumentales, entre libertad de opinin e informacin y medios de comunicacin social, por lo que forma parte del contenido esencial del derecho los incisos cuarto y quinto del artculo 19 N 12 que establecen el derecho a establecer, editar u operar y mantener diarios, revistas, peridicos, radios y estaciones de televisin de acuerdo con las regulaciones que seala la ley.

La libertad de comunicacin ejercida por los medios de comunicacin social forma parte del contenido mnimo que consagra el artculo 19 N 12 de la Constitucin. En efecto, en nuestros das, la libertad de informacin es, generalmente, un derecho a servirse de determinados medios, de manera que la posibilidad de crear y gestionar tales medios de comunicacin social conecta y se integra con tal derecho fundamental.

Constituye una garanta normativa constitucional que los derechos slo pueden ser regulados por ley, pero tal regulacin legal debe mantenerse dentro de los parmetros exigidos por la Constitucin, no pudiendo afectar el contenido esencial de los derechos ni pudiendo imponer ms limitaciones o restricciones que las constitucionalmente permitidas.

El derecho a expresar y difundir ideas y opiniones por "cualquier medio" de comunicacin, lo es porque las ideas o juicios necesitan de un vehculo por el cual la capacidad creadora de las personas se plasma; de all que la Constitucin asegure el derecho a la libertad de informacin a travs de cualquier forma y medio, pudiendo difundir los juicios, ideas o hechos hacia el mayor mbito posible, amparando la creacin y gestin de los medios de comunicacin como un derecho fundamental de las personas.

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As el derecho a fundar, operar y mantener medios de comunicacin social forma parte del contenido esencial de la libertad de opinin e informacin, de manera que el desarrollo normativo o regulacin del ejercicio de tal derecho por el legislador no puede desconocerlo y las limitaciones y restricciones que introduzca el legislador deben mantenerse dentro de los lmites constitucionalmente permitidos. La ley N 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo 59, en su artculo 1, inciso 2, explicita que la libertad de informacin comprende "el derecho de toda persona natural o jurdica para fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicacin social, sin otras condiciones que las sealadas por la ley".

La intervencin de los rganos colegisladores al regular y establecer lmites a los servicios de radiodifusin, adems de exigir el cumplimiento de las normas tcnicas necesarias y el nmero de concesiones dado el respectivo espectro radio elctrico, deben tender a asegurar el cumplimiento sin interrupciones de dicha actividad que satisface una necesidad esencial de la comunidad, la obtencin de una informacin libre y plural por las personas, como asimismo, y sobre todo, el permitir el acceso en condiciones de igualdad al ejercicio del derecho fundamental a suministrar informacin y opiniones en forma libre a travs de ese soporte tcnico que es la radioemisora, garantizando la igualdad de trato normativo en las condiciones de acceso a la autorizacin administrativa, sin que en ningn caso esta configuracin pueda servir para justificar eventuales injerencias arbitrarias o inconstitucionales de los rganos colegisladores en la esfera de los derechos de libertad que consagra nuestra Constitucin en el artculo 19 N 12.

Al regular los servicios de telecomunicacin de libre recepcin en materia de radiodifusin sonora, por estar en juego derechos fundamentales, es necesario demostrar que las injerencias de los rganos colegisladores en tales derechos de libertad tienen una justificacin constitucional legtima, son razonables y proporcionados.

La estructura de la libertad de radiodifusin en cuanto proceso dirigido a asegurar un proceso de libre intercambio de opiniones e informaciones, obliga a asegurar que existan las menores interferencias posibles del Estado en dicho proceso. La libertad de

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radiodifusin tiene un significado esencialmente defensivo, constituye un derecho de libertad.

La explcita referencia en el programa normativo del artculo 19 N 12 de la Constitucin a los medios de comunicacin social como instrumentos de ejercicio de las libertades reconocidas en el mismo, obligan a que la definicin del mbito normativo de la vinculacin se haga desde la libertad de opinin y de informacin y no desde la libre iniciativa econmica o empresarial, de lo contrario se pueden confundir el origen y justificacin constitucional de las limitaciones y controles que legalmente se dispongan para las empresas informativas, las cuales tienen su fundamento en garantizar un adecuado pluralismo informativo y no en la economa de mercado, impidiendo que se degrade la concurrencia en la formacin libre de una opinin pblica. Esta perspectiva, exige tener en consideracin las barreras fcticas de acceso a la comunicacin de masas ya sean por razones econmicas, tecnolgicas, cualitativas u organizativas, como asimismo, el mandato contenido en las bases de la institucionalidad, artculo 1, inciso final, de establecer una igualdad de oportunidades en todos los mbitos de la vida nacional, la que incluye la igualdad de oportunidades comunicativas, siendo legtimo que el legislador adopte medidas que aseguren la mayor participacin posible en el mbito de la informacin y comunicacin, evitando la conformacin de monopolios u oligopolios informativos que impidan la expresin del pluralismo de ideas existente en una sociedad democrtica.

Es evidente que la libertad de opinin y de informacin protege la libre circulacin de las ideas, lo que desarrolla un bien esencial de la vida democrtica, por lo tanto, las injerencias pueden concretarse a travs de los rganos colegisladores para establecer una razonable y legtima regulacin legislativa en salvaguardia de los intereses pblicos, sin que ello vulnere la autonoma de decisin del medio de comunicacin social. Ello lleva a sostener enftica y claramente que la actividad de los medios de comunicacin social se sita bajo el amparo de la libertad de opinin y de informacin del artculo 19 N 12, y en consecuencia, la regulacin legal de ellas no puede afectar el contenido esencial de tales derechos ni su libre ejercicio, debiendo encuadrarse las posibles restricciones y limitaciones dentro de los parmetros expresamente autorizados por la Carta Fundamental. Traspasar tales lmites transforma dicha regulacin en una normativa inconstitucional.

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La ley N 19.733 sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, en su artculo 2, determina que:

"Para todos los efectos legales, son medios de comunicacin social, aquellos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y peridica, textos, sonidos o imgenes destinadas al pblico, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado".

La misma disposicin legal, en su inciso 2, precisa que:

"...se entender por diario todo peridico que se publique a lo menos cuatro das en cada semana y cumpla con los dems requisitos establecidos en la ley".

Es necesario precisar que la comunicacin social o de masas constituye una comunicacin en que las opiniones o informaciones son transmitidas pblicamente, a travs de soportes tcnicos de difusin, de manera indirecta y unilateral, a un pblico generalmente disperso o diseminado.

En principio todos los medios de comunicacin social deben estar sujetos a un mismo rgimen jurdico y ste, en virtud de los principios constitucionales, ha de discurrir por las lneas fundamentales de los derechos de libertad, cuya mxima es la menor injerencia por parte de los poderes pblicos.

En el caso de los medios de comunicacin social escritos ello aparece con claridad meridiana en el texto constitucional: "Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley" (art. 19 N 12 inciso 4).

En lo que respecta a la radio y la televisin, en virtud de su realidad especfica, de ocupar el espectro radio elctrico y difundirse a travs de ondas hertz, en todos los ordenamientos estn sometidas a una regulacin especfica que supone un grado de intervencin administrativa inadmisible en la creacin de la prensa (diarios, revistas, peridicos, etc.), estableciendo condiciones y lmites legales constitucionalmente aceptables para otorgar las respectivas

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concesiones, los que deben concretarse bajo el prisma o parmetros de un derecho de libertad, que es lo que asegura la Carta Fundamental y en base al cual debe actuar la configuracin legislativa.

El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que: "Un anlisis de las normas constitucionales y legales que han regido el derecho a operar canales de Televisin en Chile demuestra, con claridad, que nuestro ordenamiento jurdico ha sido extremadamente exigente y cauteloso en la regulacin de este medio de comunicacin social, restringiendo la titularidad del derecho slo a determinadas instituciones, por una parte, y dejando testimonio, por la otra, que en el cumplimiento de sus funciones debern estar siempre presentes, de manera muy especial, los intereses generales de la colectividad" 60, agregando, que "los canales de televisin cumplen una verdadera funcin de utilidad pblica y, como lo dice el artculo 1 de la ley N 17.377, como medio de difusin han de servir para comunicar e integrar al pas" 61.

El propio texto constitucional, en su artculo 19 N 12, inciso 5, precisa que:

"El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin".

La regulacin constitucional restrictiva en materia de televisin abierta tiene su fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio de comunicacin social, donde las investigaciones efectuadas demuestran suficientemente "que la televisin resulta apropiada para abrir desniveles sociales, para influir en la construccin individual y social de la realidad, para crear telespectadores temerosos o dispuestos al empleo de la violencia ante determinadas situaciones vitales o para desviar el potencial de agresividad, para influir sobre un clima de opinin que repercuta en los comportamientos y para estimular pautas sociales o antisociales de conducta" 62.

El Tribunal Constitucional chileno concluye que: "La Constitucin de 1980 establece para la televisin un rgimen de titularidad 'restringido y selectivo', ya que slo el Estado y aquellas universidades y personas o entidades que la ley seale o fije podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin" 63.

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Tales principios y su concrecin prctica exigen libertad y pluralidad de las empresas periodsticas, que asegura el artculo 3 de la Ley de Libertades de Opinin e Informacin y ejercicio del Periodismo:

"El pluralismo en el sistema informativo favorecer la expresin de la diversidad social, cultural, poltica y regional del pas. Con este propsito se asegurar la libertad de fundar, editar, establecer, operar y mantener medios de comunicacin social".

El derecho fundamental a crear medios de comunicacin constituye un presupuesto bsico del pluralismo informativo, el que, a su vez, constituye el soporte de la formacin de una opinin pblica libre. En virtud de estas consideraciones sostenemos que la libertad de empresa en el mbito informativo debe estar sometida al rgimen jurdico derivado de las libertades de opinin e informacin.

La libertad de informacin protege la actividad de los medios de comunicacin social desde la obtencin de la informacin hasta la difusin de ella y de las opiniones, "quedando tambin protegidas las funciones denominadas 'auxiliares', ajenas a la materialidad de la informacin, pero necesarias por su relacin con el medio, as como todas aquellas medidas encaminadas a explotar las producciones propias (o adquiridas) en colaboracin, o mediante la participacin de terceras empresas" 64.

En los casos que se acte siguiendo las pautas de la economa de mercado y se sometan a la legislacin econmica o concierten relaciones societarias de cooperacin, deber asegurarse la concordancia prctica entre la libertad de informacin asegurada por el artculo 19 N 12 y la libertad empresarial asegurada por el artculo 19 N 21, ambos de la Carta Fundamental.

El derecho de las personas a seleccionar los medios a travs de los cuales desea ser informado lleva a la garanta institucional del pluralismo informativo y a la negacin de todo monopolio informativo, sea pblico o privado, ya que ello lleva a un conocimiento sesgado de la informacin y al aislamiento de los canales de informacin provenientes de fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, a una negacin de la recepcin transparente y participativa de la

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informacin, todo ello de acuerdo con el artculo 13 prrafo 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

La libertad de informacin no slo debe ser defendida frente al poder estatal, ya que existen otras fuerzas que son las empresas privadas en el mbito de los medios de comunicacin social que estn ms interesadas en reducir costos y obtener mayores beneficios econmicos que en preservar la libertad y el pluralismo informativo. El mercado de las ideas 65, como todo otro mercado puede generar tendencias oligoplicas que daan el bien pblico de la comunicacin y expresin de carcter libre, como asimismo, existen fuerzas del mercado como externalidades, informacin asimtrica, que hacen justificable la intervencin reguladora del Estado para mantener y asegurar el bien pblico de la libre circulacin de ideas e informaciones 66.

Es importante, en la perspectiva en anlisis, que el enfoque de los medios de comunicacin social se haga desde la libertad de informacin, ms que de la libertad empresarial, enfoque que da el Consejo Constitucional Francs a la garanta del pluralismo informativo. Dicho Consejo Constitucional precisa que "el pluralismo informativo en la prensa escrita, como objetivo de valor constitucional, se realiza si los lectores, que son los destinatarios esenciales de la libertad de informacin, estn en condiciones de ejercer su libre eleccin sin que ni los intereses privados ni los poderes pblicos puedan sustituir sus propias decisiones ni que puedan ser objeto del mercado" 67.

A su vez, en otra decisin de 1986, considera constitucional limitar la concentracin de los medios de comunicacin social, salvaguardando el pluralismo en los peridicos de informacin poltica y general en tanto objeto de valor constitucional 68. De esta forma, el Consejo Constitucional francs, en un enfoque que nos parece correcto, afirma el carcter pluralista de la expresin de las corrientes de opinin como objeto de valor constitucional, lo que hace indispensable la existencia de dispositivos anticoncentraciones.

A su vez, la Corte Constitucional alemana asume una concepcin institucional de la prensa en las sentencias Nordrhein-Westfalen y Spiegel, la cual es utilizada para resolver los problemas que genera el rgimen de los derechos a una comunicacin libre. Como seala Solozabal, "dicho Tribunal deduce de la concepcin institucional de la

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prensa una garanta a cargo del Estado de la estructura competitiva del mercado informativo, de modo que la misma amparase una intervencin pblica frente a situaciones de abuso monopolstico o de oligopolio" 69.

En la sentencia Spiegel, la Corte Constitucional alemana establece expresamente el deber del Estado de "defender a la prensa de los peligros que para sta pudiesen surgir de la formacin de monopolios de opinin".

La misma Corte en la sentencia Fernsehen decide exigir "un equilibrio de fuerzas para asegurar la libertad en el terreno de la radiodifusin o impedir que este moderno instrumento de la opinin sea entregado al Estado o a un grupo social". Complementando esta perspectiva, la sentencia Nordrhein-Westfalen precisa que "la especificidad institucional de la prensa permite la garanta de todas las actividades comprendidas desde la creacin de la informacin hasta la difusin de la noticia y de la opinin" 70.

La desinformacin o el ocultamiento de informacin es contrario a las bases esenciales de una sociedad democrtica, constituyendo una caracterstica de los regmenes autoritarios y totalitarios, que en Amrica Latina hemos vivenciado de las violaciones sistemticas de derechos humanos, la desaparicin forzada de personas, la manipulacin de la informacin y de los sistemas de censura directa o indirecta de hechos, datos, acontecimientos y opiniones.

La falta de un adecuado pluralismo informativo o la manipulacin de la informacin, constituye una de las situaciones que ha hecho desarrollar los libros de investigacin periodstica y denuncia de actos de abuso de poder o de corrupcin de agentes pblicos o privados o de figuras pblicas tanto en el mbito nacional como de otros pases.

La Constitucin chilena, en su artculo 19 N 12, se preocupa en su inciso 2 de precisar que:

"La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social".

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El texto no hace alusin expresa a los monopolios u oligopolios privados, en todo caso, el mbito de las empresas privadas dedicadas a la comunicacin social o de masas, est afecto al control de la normativa nacional antimonopolios contenida en el decreto ley N 211 de 1973.

Al efecto, el artculo 37 de la Ley de Libertad de Opinin e Informacin precisa:

"Para los efectos de lo dispuesto en el decreto ley N 211 de 1973, se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la produccin de informaciones, el transporte, la distribucin, circulacin, el avisaje y la comercializacin de los medios de comunicacin".

Asimismo, el inciso segundo de dicho artculo determina:

"Para lo sealado en el artculo primero del decreto ley N 211, se reputarn artculos o servicios esenciales los pertinentes a la operacin y mantencin de los medios de comunicacin social".

En la misma perspectiva de control antimonoplico, la Ley N 19.733 de Libertad de Opinin e Informacin, en su artculo 38 seala que:

"...cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificacin o cambio en la propiedad o control de un medio de comunicacin social deber ser informado a la respectiva Comisin Preventiva Central, segn corresponda, dentro de treinta das de ejecutado".

El inciso segundo de dicho precepto legal agrega:

"Con todo, tratndose de medios de comunicacin social sujetos al sistema de concesin otorgada por el Estado, el hecho o acto relevante deber contar con informe previo a su perfeccionamiento de la respectiva Comisin Preventiva respecto de su impacto en el mercado informativo. Dicho informe deber evacuarse dentro de los treinta das siguientes a la presentacin de la solicitud, en caso contrario se entender que no amerita objecin alguna".

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Finalmente, el artculo 9 de la ley N 19.733, en su inciso segundo, establece el deber de "todo medio de comunicacin social" de proporcionar "informacin fidedigna acerca de sus propietarios, controladores directos o indirectos, arrendatarios, comodatarios o concesionarios, segn fuere el caso", agregando que:

"La referida informacin ser de libre acceso al pblico y deber encontrarse permanentemente actualizada y a su disposicin en el domicilio del respectivo medio de comunicacin social y de las autoridades que la requieran en el ejercicio de sus competencias".

La Ley N 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en su artculo 4, tiene una preocupacin por los medios de comunicacin de carcter local, estableciendo en su inciso primero que:

"...los fondos que establecen los presupuestos del Estado, de sus organismos y empresas y de las municipalidades, destinados a avisos, llamados a concurso, propuestas y publicidad, que tengan una clara identificacin regional, provincial o comunal, debern destinarse mayoritariamente a efectuar la correspondiente publicacin o difusin en medios de comunicacin regionales, provinciales o comunales". Asimismo, el inciso segundo, determina que "anualmente la Ley de Presupuestos del Sector Pblico contemplar los recursos necesarios para financiar la realizacin, edicin y difusin de programas y suplementos de carcter regional. La asignacin de estos recursos ser efectuada por los respectivos Consejos regionales, previo concurso pblico. Los concursos sern dirimidos por comisiones cuya composicin, generacin y atribuciones sern determinadas por reglamento. En dicho reglamento debern establecerse, adems, los procedimientos y criterios de seleccin".

Finalmente, existe una preocupacin por el grado de pluralismo de los medios de comunicacin social, para lo cual la ley en comento, en su artculo 4 inciso 3 determina que:

"La Ley de Presupuestos del Sector Pblico contemplar, anualmente, recursos para la realizacin de estudios sobre el pluralismo en el sistema informativo nacional, los que sern asignados mediante

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concurso pblico por la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica".

4.2.5.

El secreto profesional de los periodistas

El secreto profesional de los periodistas forma parte del derecho a comunicar informacin y una garanta de la informacin libre y pluralista, protegiendo la integridad deontolgica de los periodistas.

El derecho al secreto profesional de los periodistas se ha desarrollado en diversos pases, entre ellos, Alemania, Argentina, Austria, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Egipto, Estados Unidos (California, Indiana, Minnesota, Nebraska, Nueva York), Finlandia, Francia, Indonesia, Italia, Jordania, Lituania, Macedonia, Malasia, Nigeria, Paraguay, Per, Portugal, Rusia, Suecia, Uruguay y Venezuela 71.

En Chile, la reciente Ley de Libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo regula expresamente esta materia en sus artculos 5, 6 y 7.

El artculo 5, el cual seala que:

"...son periodistas quienes estn en posesin del respectivo ttulo universitario, reconocido vlidamente en Chile, y aqullos a quienes la ley reconoce como tales".

A su vez, el artculo 6 precisa que:

"Los alumnos de las escuelas de periodismo, mientras realicen las prcticas profesionales exigidas por dichos planteles, y los egresados de las mismas, hasta veinticuatro meses despus de las fechas de su egreso, tendrn los derechos y estarn afectos a las responsabilidades que esta ley contempla para los periodistas".

El artculo 7 de la misma ley establece el derecho a mantener reserva sobre la fuente informativa, en los siguientes trminos:

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"Los directores, editores de medios de comunicacin social, las personas a que se refieren los artculos 5 y 6 y los corresponsales extranjeros que ejerzan su actividad en el pas, tendrn derecho a mantener reserva de su fuente informativa, la que se extender a los elementos que obren en su poder y que permitan identificarla y no podrn ser obligados a revelarla ni an judicialmente".

El inciso 3 del artculo 7 posibilita el ejercicio del derecho al secreto periodstico a "las personas que, por su oficio o actividad informativa hayan debido estar necesariamente presentes en el momento de haberse recibido la informacin".

En el mbito del derecho comparado, slo citaremos algunos ejemplos:

En Argentina, el artculo 43 de la Constitucin Poltica asegura y garantiza que " no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica".

En Francia, el artculo 109 (2) del Cdigo de procedimientos penales, modificado por ley de enero de 1993, determina "todo periodista que aparezca como testigo con relacin a una informacin investigada por l o ella en el curso de su actividad periodstica es libre de no revelar su fuente".

En Ecuador, la Ley del Ejercicio Profesional del Periodista, en su artculo 34, precisa "Salvo los casos expresamente determinados en la ley y el Cdigo Penal, ningn periodista ser obligado a revelar la fuente de informacin" 72.

En Italia, la ley N 69 de febrero de 1963, artculo 2, prescribe:

"...periodistas y editores estn obligados a respetar el secreto profesional sobre la fuente de las noticias, cuando as lo exija el carcter profesional de las mismas" 73.

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4.2.5.1. periodstico

El concepto y caractersticas del secreto profesional

El Consejo de Europa en reunin celebrada en 1974 precis que el secreto "es el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor de la informacin a su empresa, a terceros, a las autoridades pblicas y judiciales" 74.

Esta facultad es ejercida por el periodista, quedando a su discrecionalidad la revelacin o no de su fuente informativa, ya que no existe responsabilidad jurdica por develarla, sin perjuicio de las normas deontolgicas profesionales. Dicho secreto tiene como lmites el deber de denunciar los delitos de accin pblica, como asimismo, no legitima el encubrimiento de actividades delictivas ni la comisin de delitos. Este derecho en el ordenamiento jurdico chileno se estructura como un derecho subjetivo permisivo, ya que posibilita renunciar al derecho de no revelar las fuentes 75.

A su vez, el secreto profesional no puede ser invocado a favor del periodista cuando verse sobre materias declaradas en forma vlida y conforme al ordenamiento jurdico secretas o reservadas, por tanto, no objeto de comunicacin y difusin pblica. La trangresin de dicha normativa puede hacer incurrir al periodista en responsabilidad penal por revelacin de secretos e informacin reservada del Estado.

El fundamento del secreto profesional reside en el inters de la comunidad de facilitar el ejercicio integral del derecho a comunicar o difundir informacin veraz en una sociedad democrtica y una garanta que contribuye al desarrollo de la opinin pblica y del pluralismo informativo. A ello debe agregarse el inters del periodista de no develar la identidad del sujeto productor de la noticia para preservar su integridad profesional. As, el derecho al secreto profesional constituye un derecho instrumental del derecho fundamental a la libertad de informacin.

El secreto profesional periodstico se distingue claramente del secreto profesional mdico o del abogado, por el hecho que el secreto incide en la identidad de la persona que entrega la informacin y no en el contenido de ella, como asimismo, por el hecho que el bien jurdico protegido no es la vida privada o ntima de las personas sino el derecho a recibir y comunicar informacin veraz.

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Los sujetos activos del derecho al secreto profesional periodstico son los periodistas y sus colaboradores: fotgrafos, editores, realizadores, camargrafos. Adems, como es obvio, el secreto protege tambin al director del medio de comunicacin social. As, el secreto profesional del periodista tiene valor erga omnes.

El sujeto pasivo del secreto periodstico son todos los poderes u rganos pblicos, las personas naturales y jurdicas pblicas y privadas, incluidos los medios de comunicacin social y los dems periodistas.

El objeto del secreto profesional son las fuentes informativas y los materiales que se hayan utilizado para configurar la informacin, tales como los soportes informticos, las cintas, los videos, las agendas, entre otros.

5. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN SENTIDO GENRICO EN LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Integrando las disposiciones constitucionales armnicamente con el artculo 13 de la CADH y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas (PIDC y P), puede sostenerse que la libertad de expresin en sentido amplio, comprende los conceptos de libertad de opinin e informacin y consiste en el derecho de toda persona a emitir juicios valorativos, ideas y concepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y difundir el conocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de relevancia pblica, de cualquier forma (oral, escrita, artstica, etc.) y por cualquier medio (prensa, radio, televisin, computacin, fax, internet, satlite, etc.), sin censura ni restricciones preventivas, an cuando tal ejercicio est sujeto a responsabilidades ulteriores fijadas previamente por la ley y destinadas al respeto de los derechos a la reputacin de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas, todo ello con las excepciones expresamente previstas en el artculo 13 prrafos 4 y 5 y art. 27 de la CADH.

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Tal derecho as delimitado tiene como nicas excepciones y lmites internos que posibilitan restricciones preventivas las contenidas en el prrafo 4 del artculo 13 de la CADH que autoriza la censura previa nicamente con el objeto de regular el acceso a espectculos pblicos de menores con la finalidad de proteger la moral de la infancia y la adolescencia, como asimismo, las suspensiones o restricciones del ejercicio de la libertad de expresin durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional compatible con las exigencias del artculo 27 de la CADH y el artculo 4 del P.I.D.C. y P. de Naciones Unidas.

La libertad de opinin e informacin asegurada por la Constitucin y la libertad de expresin asegurada por la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 13 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo 19, armonizadas debidamente, permiten afirmar que toda persona tiene derecho no slo a expresar sus ideas y juicios, sino que tambin tiene la libertad para buscar, investigar, transmitir o comunicar, emitir, publicar o difundir, y recibir ideas e informaciones de todo tipo.

En tal sentido, el ordenamiento jurdico debe asegurar la obligacin de las autoridades pblicas gubernamentales, administrativas, legislativas, judiciales o jurisdiccionales, de entregar informacin sobre toda materia de relevancia pblica, con excepcin de las materias consideradas secretas o reservadas, las que deben estar reguladas por ley, dentro de lmites razonables.

La libertad de informacin asume y ampla la libertad de prensa en su concepcin clsica.

La libertad de informacin puede utilizar cualquier soporte material y tecnolgico que puede ser utilizado para el ejercicio de la transmisin y difusin de hechos, acontecimientos u opiniones y comentarios sobre los mismos.

La libertad de informacin comprende el derecho a investigar y acceder a las fuentes de informacin, a transmitir la informacin de cualquier forma y a travs de cualquier medio, sin censura ni restricciones preventivas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar las informaciones difundidas, debiendo el Estado, sus agentes y rganos respetar tales derechos, garantizarlos, como asimismo, promoverlos, contribuyendo al desarrollo del pluralismo informativo,

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previniendo la existencia de censuras directas o indirectas, administrando con transparencia, racionalidad y justicia el acceso a las frecuencias radioelctricas, impidiendo la existencia de monopolios u oligopolios respecto de los medios o insumos necesarios para producir la informacin escrita, por cable o de cualquier otro modo o medio, como por ltimo, impidiendo la constitucin de monopolios pblicos o privados sobre todos los tipos de medios de comunicacin social.

5.1. Las dos dimensiones de la libertad de expresin en su acepcin genrica: la dimensin individual y la dimensin social

Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos , la libertad de expresin tiene dos dimensiones: Una individual, el derecho de cada persona a manifestar sus juicios e ideas y a trasmitir stas, como asimismo, datos e informaciones a terceros; en este sentido, "la expresin y difusin del pensamiento y de la informacin son individuales, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa, directamente, y en la misma medida un lmite a expresarse libremente (sentencia N 47, Ivcher Bronstein. 6 de febrero 2001, prrafo 146). La otra dimensin es colectiva y social, el derecho de las personas a recibir cualquier informacin, y el derecho de conocer las opiniones e informaciones que expresen los dems (OC-5/85. Serie A N 5, prrafo 30)" 76.

El derecho a emitir juicios e ideas, y a transmitir dichas opiniones y datos o acontecimientos de relevancia pblica a terceros, comprende el derecho a utilizar cualquier forma de expresin (oral, escrita, artstica, etc.) y cualquier medio adecuado para difundir las opiniones o informaciones (libros, prensa, radio, cine, tv, internet, satlite, cable, e-mail, etc.). Los derechos a expresarse y a difundir lo expresado estn intrnsecamente unidos, de manera que toda limitacin o restriccin a las posibilidades de transmitir a terceros opiniones o informaciones, constituye una afectacin del derecho a la libertad de expresin.

Sobre la dimensin individual del derecho a la libertad de expresin la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que ella "no se agota con el reconocimiento terico del derecho a hablar o a escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la expresin y difusin del pensamiento y de la informacin son

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indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente" 77.

Como ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el deber de no interferir con el goce del derecho de acceso a informacin de todo tipo se extiende a "la circulacin de informacin y a la exhibicin de obras artsticas que no puedan no contar con el beneplcito personal de quienes representen a la autoridad estatal en un momento dado". (Fallo "La ltima tentacin de Cristo", sentencia de 5 de febrero de 2001), sea esta autoridad estatal la judicatura, el gobierno, la administracin o los legisladores.

En sntesis, la libertad de expresin exige la libre emisin por parte del sujeto emisor como la libre recepcin del destinatario individual o colectivo, determinado o indeterminado.

Respecto de la dimensin social de la libertad de expresin, la Corte Interamericana determina que ella "es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, comprende su derecho a tratar de comunicar a otros sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia" 78. La Corte Interamericana considera que ambas dimensiones de la libertad de expresin, la individual y la social, "poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la Convencin 79.

La misma Corte ha realzado la importancia de este derecho al analizar el papel que juegan los medios de comunicacin en una sociedad democrtica cuando son verdaderos instrumentos de libertad de expresin y no vehculos para restringirla, lo que hace necesario recoger las ms diversas informaciones y opiniones 80.

Las dimensiones individuales y sociales de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente. Ello hace inadmisible invocar el derecho a la informacin veraz para fundamentar censura o restricciones preventivas destinadas a eliminar informaciones

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consideradas falsas a criterio del censor oficial, sea ste cualquier organismo pblico, gubernamental, administrativo, judicial o legislativo.

Tambin es inadmisible que se constituyan monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin social con la finalidad de moldear o manipular la opinin pblica segn un slo enfoque o perspectiva, impidiendo la transmisin plural de las informaciones u opiniones (ver OC-5/85, prrafo 33, Comisin Interamericana de Derechos Humanos).

El derecho del informado a conocer y saber los hechos o acontecimientos de relevancia pblica y veraces que ocurren en el medio social es un elemento esencial que le posibilita ser un sujeto activo y un ciudadano participativo de la sociedad poltica en que se encuentra formando parte.

6. LA PROHIBICIN DE LA CENSURA Y RESTRICCIONES PREVENTIVAS EN EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN

La Constitucin chilena, en su artculo 19 N 12, primer inciso, asegura a todas las personas:

"...la libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado".

A su vez, el artculo 13 de la CADH que asegura la libertad de expresin, en su inciso 2 seala que:

"...el ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas en la ley y ser necesarias para asegurar: el respeto a los derechos y la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, o la salud o la moral pblicas".

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Quien fuera Presidente de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, don Enrique Ortzar, una vez que el proyecto se encontraba concluido, redactado y aprobado por la Junta de gobierno militar, sostuvo que ste, en materia de libertad de informacin, se basa "en el principio de que las normas que regulen la libertad de expresin, en cuanto a los abusos y excesos en que se pueda incurrir, deben tener esencialmente un carcter represivo y no preventivo" 81.

El derecho a la libertad de opinin y de informacin no es absoluto, como tampoco lo son los derechos de la personalidad; cada uno de los derechos tiene el mbito delimitado que se le asigna en el sistema de derechos. En el caso de la libertad de opinin y de informacin si existe un aspecto que est garantizado absolutamente, salvo excepciones muy restrictivas, tal es el no cercenamiento de esta libertad a travs de la censura previa 82.

Evans de la Cuadra, refirindose al inciso 1 del artculo 19 N 12, precisa: "Estos derechos se ejercen, conforme a la norma constitucional en estudio, sin censura previa, lo que constituye la mdula de la garanta. Ninguna autoridad puede decidir, anticipadamente, sobre qu puede opinarse y qu puede no opinarse y cules manifestaciones del intelecto humano pueden ser conocidas y esparcidas en el medio social y a cules les est vedado este proceso. Pero el necesario equilibrio entre el derecho que se ejerce y los deberes correlativos que dignifican a aqul, hace indispensable que el ordenamiento jurdico, cautelando otros bienes jurdicos, haya establecido que la prctica de estas libertades lleva consigo la exigencia de responsabilidad. Por ello, quienes al opinar, informar, comunicar, difundir ideas, noticias, imgenes, en cualquier forma, por cualquier medio, actual o futuro, cometan delitos o incurran en abusos, deben afrontar las consecuencias penales y civiles que una ley especial establezca" 83.

En el caso del derecho a la libertad de opinin y de informacin los supuestos de hecho que el bloque constitucional asegura como derecho contiene normas que prohben establecer limitaciones o restricciones previas al ejercicio del derecho, en tal caso, la aplicacin directa e inmediata del bloque constitucional del derecho, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 5 y el artculo 6 de la Constitucin, obligan a todos los rganos del Estado a inhibirse de afectar preventivamente, mediante censura o restricciones, el ejercicio de la libertad de opinin y de informacin, posibilitando slo un control a posteriori sobre el ejercicio efectuado del derecho, aplicando

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correctamente las fuentes formales del ordenamiento jurdico nacional y los criterios o pautas interpretativas de los derechos humanos o fundamentales expresadas en dichas fuentes.

La libertad de opinin y de informacin est as al margen de toda censura previa, lo que preserva a las opiniones e informaciones del previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir o a comunicar.

La censura previa est constituida por el control, el examen o permiso a que se somete cualquier texto o expresin artstica con anterioridad a su comunicacin al pblico, la censura tiene un carcter preventivo y su objeto es acallar las crticas a las diversas manifestaciones del poder temporal o religioso, realizada por cualquier rgano del Estado 84.

En nuestro medio jurdico nacional, el profesor Cea Egaa ha definido la censura como "todo procedimiento impeditivo que forma parte de una poltica estatal aplicada de antemano por funcionarios administrativos vigilantes en gobiernos autoritarios, dirigida a que las ideas no lleguen libremente al pblico, por motivos religiosos o polticos, a raz de reputrselas peligrosas para el control de la sociedad por los gobernantes o contrarios a los intereses de stos" 85.

Badeni seala que "el concepto constitucional de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda accin u omisin dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicacin y circulacin de la palabra impresa. Por lo tanto, adems de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta por la ley suprema toda otra forma de restriccin comprendida en los trminos expuestos" 86.

Pierini, Lorcences y Tornabene precisan que "censura es la decisin destinada a impedir la publicacin o difusin de una actividad poltica, artstica o periodstica" 87.

Barrancos y Vedia, citados por Ekmekdjian, determinan que censura es toda amenaza, advertencia u otra forma, que "los rganos de cualquiera de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de prensa, cuando tengan carcter intimidatorio" 88.

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A su vez, Nstor Pedro Sags determina como censura previa "cualquier acto u omisin que inhabilite la publicacin de algo (no provisin de papel, intervencin arbitraria de una empresa periodstica) o que tienda a influir en esa publicacin (p.ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio), o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad" 89.

En la misma perspectiva, Nespral precisa que censura previa es "cualquier medida que impida, limite o dificulte que la informacin o la expresin de ideas llegue a la opinin pblica. Puede afectar no slo al periodismo sino tambin a toda persona que desee expresarse, la prohibicin de censura previa es absoluta" 90.

Xifras-Heras concordar con las perspectivas anteriores, sealando que la censura es "una institucin jurdica encaminada a prohibir o a limitar la emisin, publicacin y difusin de determinadas opiniones e informaciones; constituye fundamentalmente una suspensin o restriccin del libre intercambio de ideas, impuesta por los poderes pblicos en cuanto conscientes del potencial energtico que ellas conllevan y que despliegan al transformarse en ideologas para la accin" 91.

El Tribunal Constitucional espaol ha sealado que por censura previa "puede entenderse cualesquiera medidas limitativas de la elaboracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerlas depender del previo examen oficial de su contenido, y siendo ello as parece prudente estimar que la Constitucin, precisamente por lo terminante de su expresin, dispone eliminar todos los tipos imaginables de censura previa, aun los ms dbiles y sutiles, que () tengan por efecto no ya el impedimento o prohibicin, sino la simple restriccin de los derechos de su artculo 20.1, de lo que se infiere, como conclusin que, en efecto, los artculos 12 y 64 de la Ley de Prensa e Imprenta constituyen un tipo de censura previa restrictivo del ejercicio de los derechos del citado artculo de la Constitucin" 92, asimismo, en otra sentencia posterior determin que censura es "toda intervencin preventiva de los poderes pblicos para prohibir la publicacin o emisin de mensajes escritos o audiovisuales" (S.T.C.E; 176/1995, F.J.6); el mismo Tribunal ya haba sealado anteriormente que "la verdadera censura previa" consiste en cualesquiera medida limitativa de la elaboracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerlos depender del previo examen oficial de su contenido". (S.T.C.E. 53/1983). 93

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A su vez, la Corte Constitucional de Colombia ha dicho que "la censura consiste, precisamente, en prohibir o recortar la difusin de cualquier idea por la sola razn de ser contraria a una ideologa determinada, incluso si dicha ideologa es acogida por la mayora de habitantes de una regin o de todo el territorio colombiano" 94.

Cuando se vulnera la libertad de opinin o de informacin mediante censura o restricciones preventivas se viola el derecho de la persona afectada de emitir sus juicios o ideas o de transmitir dichas ideas o determinados hechos a terceros, como asimismo se vulnera el derecho de todas las dems personas a recibir tales informaciones u opiniones.

La ausencia de censura previa implica falta de control de la autoridad en forma preventiva, no slo la ausencia de control gubernamental, sino tambin de control administrativo y jurisdiccional. La responsabilidad por las opiniones emitidas o la relacin de los hechos o juicios emitidos a travs de un medio de comunicacin social no puede ser preventiva, lo que no implica que no exista responsabilidad o acciones posteriores a la publicacin o difusin de las opiniones o informaciones, las que pueden ser civiles o penales, adems del ejercicio del derecho de declaracin, respuesta o rectificacin.

La censura previa "incluye toda amenaza, advertencia, llamado de atencin que los rganos de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de comunicacin social, cuando tengan carcter intimidatorio" 95.

El profesor alemn Rudolf Streinz precisa que la censura previa constituye "un procedimiento preventivo que no admite la publicacin (o difusin) antes de su conclusin" 96. Streinz agrega que la prohibicin de censura previa constituye una absoluta barrera de barreras que pertenece al patrimonio comn de las democracias occidentales. El mismo autor agregar que la prohibicin de censura no se limita a las intervenciones tradicionales, sino que tambin alcanza a aquellas medidas de hecho similares a las intervenciones, constituyendo los mecanismos fcticos de control un equivalente funcional a la censura formal. Si bien la prohibicin de censura va dirigida contra el Estado y sus rganos, la esencia de la libertad de comunicacin legitima y obliga al legislador a extender la prohibicin a otras instancias de control del mbito privado, igualmente poderosos,

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en la medida que se aprovechan de su poder social o econmico para controlar la comunicacin. 97 La censura previa constituye una suspensin del ejercicio del derecho a la libertad de opinin e informacin no autorizada por la Constitucin chilena, con la nica salvedad de los Estados de Excepcin Constitucional, en los casos que stos expresamente lo autorizan. La Constitucin y los tratados que aseguran derechos, especialmente la CADH, no autorizan la interrupcin de la relacin informadorinformado, con la nica excepcin antes sealada.

La represin judicial en materia de libertad de opinin y de libertad de informacin, salvo las excepciones previstas expresamente en la Constitucin o los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes interpretadas restrictivamente, nunca puede ser previa a la comisin del acto ilcito, sino una vez que dicho acto ilcito se ha concretado. No puede sancionarse la tentativa sin afectar el contenido esencial del derecho fundamental en anlisis. Por tanto, incluso en los casos excepcionales expresamente autorizados, la censura tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad, por lo que dichos casos especficos deben ser examinados en va jurisdiccional con extremo rigor.

La Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), fue sancionada en 1969, en tal poca los redactores de la Convencin eran conscientes de que uno de los medios ms comunes para restringir previamente la difusin de informaciones e ideas eran, adems de los controles administrativos, los controles judiciales, especialmente las medidas cautelares adoptadas por los jueces a peticin de los particulares, por ello dicha Convencin es estricta en su artculo 13, al impedir las restricciones preventivas y posibilitar slo las intervenciones a posteriori, cuando cumplen las condiciones establecidas por la misma disposicin sealada.

Tal es, adems, la perspectiva asumida por los rganos de aplicacin de la CADH, la Comisin Interamericana 98 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos 99.

Las medidas precautorias y cautelares en materia judicial adems, se adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al imputado o demandado en la indefensin y sin debido proceso. Por ello es que las restricciones a la libertad de expresin deben concretarse luego de un proceso en el que el autor de la opinin o

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informacin que se pretende restringir puede defender su derecho, ello implica respetar las reglas del racional y justo proceso o debido proceso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tempranamente, en la Opinin Consultiva N 5/85 ya precis la censura, sealando que "tiene lugar cuando, por el poder pblico se establecen medios para impedir la libre circulacin de la informacin".

El profesor Pedro Serna precisa que "la interdiccin de la censura judicial en la CADH no se determina tanto por la referencia a la censura previa, sino por la consagracin de las responsabilidades ulteriores como va exclusiva de restriccin legtima de la libertad de expresin" 100. Esta precisin de las restricciones permitidas debe interpretarse en forma restrictiva, aplicando el principio bsico en derechos humanos, segn el cual la libertad es la regla y las limitaciones la excepcin. De este modo, las restricciones preventivas son las estrictamente autorizadas por el texto de la Convencin, la que no posibilita ni autoriza, respecto de la libertad de expresin, las restricciones preventivas de carcter cautelar impuesta por resolucin judicial, la que de concretarse constituye una clara violacin del deber jurdico de los tribunales nacionales de respeto y promocin de los derechos esenciales imperativamente impuesto por el artculo 5 , inciso 2, de la Constitucin, adems de generar responsabilidad internacional al vulnerar el deber de cumplir de buena fe las obligaciones que emanan del respeto a la libertad de expresin consagrada en el artculo 13 de la CADH.

Los derechos contenidos en la CADH son derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, como lo ha reconocido el Estado chileno al ratificar dicha Convencin, derechos que constituyen lmite del poder estatal, limitan la soberana (artculo 5 de la Constitucin), lo que implica limitacin del poder constituyente derivado y de todos los poderes y rganos instituidos dentro del Estado de Chile. Tales derechos conforman el bloque constitucional de derechos, respecto del cual debe siempre aplicarse el principio favor libertatis, favor homine o pro cives, aplicando aquella norma que asegure y garantice el derecho de mejor forma, sea dicha norma de derecho interno o de derecho internacional. Tal es el principio generalmente aceptado y aplicado por las jurisdicciones internacionales de derechos humanos y las jurisdicciones constitucionales del crculo de cultura occidental. Tal perspectiva de derecho positivo no puede ser reemplazada por interpretaciones subjetivas sobre preferencias valricas personales de

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los operadores jurdicos. Adems, las normas internacionales de derechos humanos, incorporadas al ordenamiento jurdico nacional, sin dejar de ser derecho internacional son derecho chileno, que debe aplicarse en las condiciones de su vigencia, vale decir, tal como ellas fueron establecidas y rigen en el derecho internacional, lo que debe llevar, necesariamente, en una interpretacin armnica y sistemtica, a que las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que aseguran tales derechos, deben interpretarse de buena fe de acuerdo con las interpretaciones vinculantes emanadas del rgano jurisdiccional competente, que es, al efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Al respecto nos parece una posicin tica y jurdicamente fuerte, coherente y sistemtica, adems de consistente con el cumplimiento de las obligaciones contradas de acuerdo al principio de buena fe, la asumida por la Corte Suprema Argentina, para slo sealar un ejemplo, que en el caso "Giroldi" precis que "la aludida jurisprudencia (se refiere a la de la Corte Interamericana) deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida que el estado argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana" 101.

En tal sentido es vlido el criterio asumido por la Corte Suprema Argentina:

"A los jueces les est vedado expedir rdenes de no publicacin contra los medios, impidiendo as la libre expresin de las ideas e imponiendo censura previa.

"Cualquiera sean los delitos que se cometan por medio de la prensa, su juzgamiento y punicin debe ser posterior a la publicacin" 102.

En esta perspectiva, los jueces no pueden constituirse en censores de lo que el pblico adulto puede o no or, leer o ver; en una sociedad democrtica la magistratura nunca tiene el carcter de polica preventiva de opiniones e informaciones, ello vulnera el bloque constitucional del derecho a la libertad de opinin y de informacin, afectando su contenido esencial, vulnerando los artculos 19 N 12 y 26 de la Constitucin en armona con los artculos 1, 2, 13 y 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo que pone en juego

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adems de la vulneracin de los derechos humanos, el cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales y el honor del Estado de Chile.

Las lesiones posteriores a la aparicin y difusin de ideas o hechos por cualquier medio no constituye tcnicamente censura previa, pudiendo la judicatura actuar con plena legitimidad jurdica.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas provenientes de rganos del Estado o agentes directos o indirectos de ste, los monopolios u oligopolios respecto del papel, tinta, maquinarias u otros elementos necesarios para la impresin de medios de comunicaciones escritos (diarios, revistas, peridicos, etc.); la distribucin dirigida de publicidad oficial destinada a castigar a determinados medios; la tributacin discriminatoria o arbitraria sobre algunos medios; la atribucin arbitraria de frecuencias radiales o televisivas del aspecto radioelctrico nacional; las amenazas para quienes emitan publicidad en determinados medios, las limitaciones de los medios respecto de investigar de sus periodistas o reporteros a causa de compromisos ideolgicos, polticos o econmicos, entre otros.

La libre expresin de ideas, juicios de valor, comentarios, informaciones veraces, es premisa bsica de la libre formacin de la opinin pblica, sin la cual no es posible una sociedad democrtica, adems de ser una condicin previa y necesaria del ejercicio de otros derechos fundamentales e inherentes al funcionamiento de dicho tipo de sociedad. Por ltimo, la censura de la informacin, la limitacin de la informacin o la desinformacin impide adoptar decisiones correctas al cuerpo poltico de la sociedad, conocer las diversas opciones o alternativas y mantener un control efectivo de sus gobernantes, que son sus servidores.

El sistema de responsabilidad en materia de libertad de opinin e informacin opera, como lo indican la Constitucin en su artculo 19 N 12 y la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 13.2, con posterioridad al ejercicio de la libertad. Es un control jurdico y judicial que respeta la autodeterminacin de las personas y de los medios de comunicacin social, ya que les posibilita decidir si expresan o no un juicio, opinin o informacin, aunque el hacerlo les puede generar responsabilidades civiles y penales.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el artculo 13.4 de la CADH establece una excepcin a la prohibicin de censura previa, "ya que la permite en el caso de los espectculos pblicos, pero nicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia. En todos los dems casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo de la libertad de pensamiento y de expresin" (nfasis aadidos) 103.

Finalmente, cabe sealar que no puede ser considerada censura la autodisciplina del editor de un medio de comunicacin social, al elegir el texto que se propone publicar, asumiendo los efectos positivos y negativos, favorables o desfavorables de dicha decisin, los cuales pueden ser de responsabilidad jurdica, de riesgo econmico u otros.

6.1.

La censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno

La Constitucin de 1925, en su artculo 10 N 3, aseguraba:

"La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones de palabra o por escrito, por medio de la prensa o de cualquier otra forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad en la forma y casos determinados por la ley".

Durante el imperio de la Constitucin de 1925, se dict el decreto con fuerza de ley (D.F.L.) N 37, publicado en el Diario Oficial del 1 de diciembre de 1959, que desarrolla el Consejo de Censura Cinematogrfica, posteriormente modificado por el D.F.L. N 334 del 6 de abril de 1960, el que regula especialmente la materia de calificacin de pelculas. Estas normas fueron reglamentadas por el decreto N 3.823 del Ministerio de Educacin Pblica, el cual fue publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto de 1960.

As, a pesar del claro precepto constitucional del artculo 10 N 3 de la Carta Fundamental de 1925, el artculo 1 del D.F.L. N 37 prohiba "la internacin y exhibicin de pelculas cinematogrficas contrarias a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico y de aquellas que, aunque con pretexto educativo, contribuyen a estimular impulsos y actividades antisociales especialmente en los jvenes".

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A su vez, el artculo 3 determinaba:

"No podr exhibirse en el territorio nacional pelcula cinematogrfica alguna, nacional o extranjera, sin que haya sido previamente autorizada por el Consejo de Censura Cinematogrfica".

El Consejo de Censura Cinematogrfica, al tenor del artculo 5 del mismo cuerpo legal, calificaba las pelculas en seis categoras, siendo la sexta "rechazada", de cuya calificacin poda recurrirse en apelacin a un tribunal conformado por el Ministro de Educacin Pblica, el Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, el Presidente del Colegio de Abogados y el Jefe de Estado Mayor de la Defensa Nacional, organismo que fallaba sin ulterior recurso en el plazo de treinta das.

En 1974, el Consejo de Censura Cinematogrfica fue reemplazado por un Consejo de Calificacin Cinematogrfica, creado por el D.L. N 679 publicado en el Diario Oficial del 10 de octubre de 1974, Consejo que mantiene dentro de sus competencias la calificacin y rechazo de pelculas cinematogrficas.

La Constitucin de 1980, en su artculo 19 N 12, anteriormente transcrito, mantiene el principio del derecho a la libertad de opinin y de informacin sin censura previa, estableciendo solamente responsabilidad ulterior. Sin embargo, el inciso final de dicha norma constitucional en su redaccin inicial dispona:

"La ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y fijar las normas generales que regirn la expresin pblica de otras actividades artsticas".

Dicho texto fue reformado en el ao 1989, el que estableci el texto que rige hasta el presente, el que seala:

"La ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica", eliminndose as la fijacin de normas respecto de la expresin pblica de otras actividades artsticas.

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El Consejo de Calificacin Cinematogrfica, de acuerdo con el artculo 12 del D.L. antes individualizado, en armona con la ley N 18.853, de fecha 24 de noviembre de 1989, debe autorizar previamente toda pelcula cinematogrfica y vdeo cassettes internado al pas o producido en el mismo. Esta ltima ley de muy dudosa constitucionalidad, en la medida que los vdeos cassettes son principalmente de uso domstico particular, constituyendo una parte reducida de ellos los que estn destinados a la exhibicin pblica.

En el caso de los servicios de televisin, tanto de recepcin abierta como limitada, se encuentran regulados por la ley N 17.377, modificada por la ley N 18.838, publicada en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 1989, la cual cre el Consejo Nacional de Televisin y derog el primer cuerpo normativo. La ley N 18.838, en su artculo 13, inciso primero, letra b), faculta al Consejo Nacional de Televisin para determinar la hora a partir de la cual los servicios televisivos pueden transmitir material flmico calificado para mayores de 18 aos por el Consejo de Calificacin Cinematogrfica. Por otra parte, debe tenerse presente que el D.L. N 679, artculo 13, inciso primero, establece que no podr exhibirse en lugar alguno, dentro del territorio nacional, pelculas cinematogrficas nacionales o extranjeras que no hayan sido previamente autorizadas y calificadas por el Consejo de Calificacin Cinematogrfica. Tal normativa se aplica a las pelculas exhibidas en los servicios televisivos, de manera tal que se prohbe a stos exhibir pelculas rechazadas por el Consejo de Calificacin Cinematogrfica.

Es con este cuerpo normativo nacional que el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, el 29 de noviembre de 1988, rechaz la exhibicin de la pelcula dirigida por Martin Scorsese, basada en la novela de Niko Kasantzakis, con el ttulo de "La ltima tentacin de Cristo", la cual seala en su inicio que "esta pelcula no est basada en el evangelio, sino en la exploracin ficticia del eterno conflicto espiritual".

Con fecha 14 de marzo de 1989, el tribunal de apelacin antes sealado confirm el fallo.

El 11 de noviembre de 1996, cuando ya se encontraba vigente en Chile la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Consejo de Calificacin Cinematogrfica, ante una nueva peticin de exhibicin de

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la cinta cinematogrfica promovida por "United International Picture Ltda.", en sesin N 244, autoriz la exhibicin de "La ltima tentacin de Cristo", con calificacin para personas mayores de 18 aos de edad.

Ante la decisin antes sealada, un conjunto de abogados interpone una accin de Proteccin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, a nombre de la persona de Jesucristo y de la Iglesia Catlica como persona jurdica de derecho pblico, y por s mismos, considerndose vctimas de "actos y amenazas arbitrarias e ilegales que atentan contra las garantas constitucionales establecidas en el artculo 19, numerales 4 y 6", esto es, el derecho a la honra y la libertad de conciencia, considerando que la actuacin del Consejo de Calificacin Cinematogrfica constitua un acto arbitrario e ilegal, al recalificar una pelcula sin tener facultades o atribuciones para ello, vulnerando los artculos 6 y 7 de la Constitucin, adems de los derechos antes mencionados.

La Corte de Apelaciones de Santiago acoge la accin constitucional, afirmando que la actuacin del Consejo es ilegal al rectificar una resolucin que haba sido confirmada por fallo de la Corte de Apelaciones de 14 de marzo de 1989, producindose al efecto cosa juzgada, adems de que el D.L. N 679 no contempla la revocacin de resoluciones del propio Consejo, considerando que no hay elementos nuevos ni cambios que premian recalificar la pelcula. Al efecto, la Corte olvida el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que conforma parte del bloque constitucional de derechos de conformidad con el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, el cual se haba incorporado al derecho interno en el ao 1990. Adems, el fallo de la Corte sostiene que en aras de la libertad de expresin no se pueden afectar las creencias de una gran cantidad de personas; agrega que la pelcula ofende, debilita y denigra no slo a Cristo, sino a quienes depositan su fe en Cristo, Dios y Redentor. De acuerdo a tales consideraciones, teniendo presente el artculo 19 N 4 referente al respeto de la honra de las personas, acoge la accin de proteccin planteada, y deja sin efecto la resolucin de recalificacin del Consejo de Calificacin Cinematogrfica.

Dicha sentencia fue apelada el 17 de junio de 1997 ante la Excma. Corte Suprema de Justicia. Dicho Tribunal y Corte, en su fallo determina que la Corte de Apelaciones haba actuado dentro de su competencia, precisando que la interposicin de la accin cabe dentro del marco que cualquier persona puede interponer si estima

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lesionados el respeto y proteccin de su honra por acciones u omisiones que considera ilegales o arbitrarias.

La Excma. Corte Suprema, en sentencia del 17 de junio de 1997, respecto del fondo del tema controvertido, considera ilegal la actuacin del Consejo de Calificacin Cinematogrfica de recalificar la pelcula, al revisar una resolucin definitiva de la Corte de Apelaciones, careciendo de competencia para ello y vulnerando el artculo 7 de la Constitucin. Respecto de los derechos afectados, ratifica la vulneracin del derecho a la honra, cuya proteccin alcanza al conjunto humano que constituye la Iglesia catlica y a quienes conforman otras concepciones cristianas, as como a todos los que basan su fe en la persona de Cristo, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Sern estas sentencias como actos de un rgano del Estado de Chile, las que permitirn a un grupo de chilenos recurrir ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, iniciando el camino a la jurisdiccin internacional vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ser clave para dilucidar el mbito y correcta delimitacin del derecho a la libertad de opinin e informacin sin censura previa, lo que finalmente determinar, como veremos ms adelante, la responsabilidad internacional del Estado por vulneracin del derecho a la libertad de expresin contenido en el artculo 13 de la CADH, como asimismo la agilizacin de la reforma constitucional al inciso final de artculo 19 N 12 de la Constitucin, eliminando del texto la referencia a la censura cinematogrfica, cerrando el camino a cualquier interpretacin que impida la exhibicin de pelculas cinematogrficas para adultos, vale decir, personas mayores de 18 aos.

As, la nueva normativa constitucional del artculo 19 N 12, en su inciso final, determina: "La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica". Dicha disposicin slo entrar en vigencia una vez que se establezca la nueva normativa que regule la calificacin cinematogrfica, pendiente de su despacho actualmente en el Congreso Nacional.

6.2. Las decisiones jurisdiccionales nacionales en materia de libertad de opinin e informacin sin censura previa

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La jurisprudencia de nuestros tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional en la materia ha sido contradictoria e incoherente, generando como en muchas otras materias, parmetros constitucionales diferentes entre el Tribunal Constitucional y los tribunales superiores de justicia, como asimismo entre estos ltimos, lo que tiene especial significacin cuando ello ocurre entre diversas salas de la Excma. Corte Suprema, generando falta de igualdad ante la ley y en la aplicacin de ella, produciendo problemas de inseguridad jurdica en los derechos fundamentales de las personas.

Por otra parte, en algunos casos, los tribunales superiores de justicia chilenos no aplican el derecho internacional de los derechos humanos vlidamente incorporado al derecho interno mediante la respectiva ratificacin por el Estado y publicada en el Diario Oficial, previa aprobacin por el Congreso Nacional. Ello se debe a diversos factores, entre ellos a una supuesta aplicacin preferente y eventual jerarqua superior del derecho interno que no tiene apoyo en ninguna norma del derecho constitucional positivo, desconociendo la obligacin que impone categricamente el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin de respetar y promover los derechos asegurados por los tratados y que se encuentran vigentes, derechos que limitan el ejercicio de la soberana, desconociendo, adems, la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados en su artculo 27; otro factor es la falta de inters de algunos magistrados, ya sea por "prejuicios" o por recargo de trabajo, para estudiar y actualizarse en materia de derecho de los derechos humanos, todo lo cual genera un comportamiento y decisiones jurisdiccionales de algunas salas de los tribunales superiores chilenos que vulneran abiertamente los derechos humanos y el derecho internacional convencional que lo contiene.

Finalmente, salvo casos aislados, hasta el presente, una parte importante de los tribunales superiores de justicia chileno ignora que las normas de derecho convencional internacional de los derechos humanos que aseguran y garantizan derechos de las personas son autoaplicativas o de ejecucin directa (self executing) y aplicacin preferente frente a las normas de derecho interno que protegen en menor grado los derechos humanos o esenciales de la persona humana, adems de ser normas plenamente incorporadas al derecho interno, cuya vulneracin implica violacin del derecho interno adems de vulneracin del derecho internacional con la consiguiente responsabilidad jurdica internacional y afectacin del honor del Estado de Chile en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurdicas internacionales.

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Un caso de falta de proligidad mnima en materia de derecho internacional de los derechos humanos ratificado y vigente en Chile es la Sentencia de una Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 1997, la cual en uno de los considerandos de la sentencia establece "Que, de otro lado, el derecho a emitir informacin que se dice amagado por los recurrentes y que se contempla en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscrito en San Jos de Costa Rica (sic)" 104. Esto demuestra la confusin entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas y la Convencin Americana de Derechos Humanos del magistrado redactor del fallo, lo que hace patente la necesidad de que la Academia Judicial desarrolle dentro de sus programas un adecuado entrenamiento y formacin de los magistrados en derecho internacional de los derechos humanos.

A manera de ejemplo sobre el inadecuado uso de la dogmtica constitucional de los derechos fundamentales, la ausencia de una adecuada delimitacin de los derechos y del uso correcto de las fuentes del derecho constitucional utilizables en la materia, pueden citarse los casos de las sentencias de I. Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema de Justicia en los casos Libro "tica y servicios de inteligencia" en 1993; Luksic con Martorell (Caso "Impunidad Diplomtica") en 1993; "La ltima tentacin de Cristo" (1997); y el "Libro Negro de la Justicia chilena" (2000) de la periodista Alejandra Matus, entre otros.

6.2.1.

La posicin jurisprudencial del Tribunal Constitucional

En el mbito nacional, el supremo intrprete de la Constitucin en el mbito jurisdiccional, el Tribunal Constitucional chileno, en su fallo Rol N 226 de fecha 30 de octubre de 1995 recado en proyecto de ley sobre libertad de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, reafirma como contenido esencial y medular de la libertad de opinin e informacin que ella sea sin censura previa, en considerando noveno y dcimo de su sentencia, los que se transcriben:

"9) Que ha sido invariablemente reconocido por la doctrina constitucional que el ncleo esencial del derecho consagrado en el artculo 19 N 12, sobre la libertad de opinar y de informar reside en que estas libertades se pueden ejercer sin censura previa".

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10) Que este sistema, que consiste en que el contenido esencial y medular de la libertad de opinin y de informar es que se puede informar sin censura previa, ha sido reconocido, por los dems, en los diversos textos constitucionales chilenos de manera tal que la esencia del derecho que nos preocupa est en que ste se ejerza libremente y que no exista censura previa que lo afecte".

Agregando con nitidez el Tribunal Constitucional que:

"Se afecta el contenido esencial de la libertad de emitir opinin y de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio... cuando ello significa "imponer condiciones que impiden su libre ejercicio; y es que se afecta su esencia desde el mismo instante que su ejercicio deja de ser libre" (considerando 31).

"...Tan sensible es esta libertad, que su reconocimiento desde antiguo en nuestro rgimen republicano se ha expresado con frmula lapidaria: "sin censura previa", trmino cuyo quid conceptual hoy no es otro que "sin interferencias de nadie" (considerando 31).

El Tribunal Constitucional chileno en la misma sentencia ha establecido que al obligar a entregar un determinado tipo de informacin, producida de determinada manera o forma, "podra interpretarse en el sentido que se estara imponiendo una forma de censura al obligar a entregar una informacin, lo que violenta el derecho en su esencia" (STC. Rol N 226, considerando 27).

No debe olvidarse que la libertad de opinin y de informacin, como ha expresado el Tribunal Constitucional, "supone la libre eleccin sin interferencia de nadie de las noticias y opiniones que se difunden, en cuanto los titulares de los medios de comunicacin consideran que son de importancia, trascendencia o relevancia, en concordancia con sus principios o lnea editorial". Interferir en ello es precisamente vulnerar esta libertad y el pluralismo de medios que se persigue.

Finalmente, el Tribunal Constitucional precisa que las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales pueden establecerse: "nicamente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, adems, tales limitaciones deben ser sealadas con absoluta precisin, a fin de que

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no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretacin. Asimismo, esa exigida precisin debe permitir la aplicacin de las restricciones impuestas de una manera igual para todos los afectados, con parmetros incuestionables..." (STC, Rol N 226, considerando 47).

El Tribunal Constitucional en dicho fallo no considera en su anlisis, en la delimitacin del derecho a la libertad de opinin y de informacin, la normativa de la C.A.D.H. en su artculo 13, ni el art. 19 del P.I.D.C. y P.

6.2.2. La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia (1990-2000)

Diferentes han sido la conducta y decisiones de los tribunales superiores de justicia, los cuales se han negado a considerar que las resoluciones judiciales constituyen censura previa cuando impiden la edicin y llegada al pblico de libros o la exhibicin de pelculas. Son escasos los fallos en un sentido contrario, vale decir, garantizadores de la libertad de informacin sin censura previa, como asimismo, los que realizan una adecuada ponderacin de derechos. Ambas perspectivas sern reseadas en este estudio brevemente.

6.2.2.1. Sentencias que concretan censura previa y que niegan el contenido delimitado por el bloque de constitucionalidad de la libertad de opinin o informacin o que jerarquizan derechos vaciando de contenido a la libertad de informacin u opinin

Los argumentos de algunas salas de la I. Corte de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema para establecer censura dicen relacin con la aplicacin de medidas cautelares y la posible colisin de derechos, especialmente, entre el derecho a la honra y el derecho a la libertad de opinin y de informacin, dando mayor jerarqua al derecho al honor sobre la libertad de opinin e informacin.

Uno de dichos casos est constituido por las sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago y la Excma. Corte Suprema de Justicia en "Impunidad Diplomtica" 105.

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En la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago sobre dicho caso, se contiene un concepto restringido de censura preventiva, sealando que ella "en su sentido tcnico y estricto consiste en el procedimiento impeditivo que forma parte de una poltica de Estado no democrtico, practicado por agentes administrativos que operan como vigilantes, respecto de ideas no sobre conductas religiosas, polticas o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al pblico por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes, o para el control que stos ejercen sobre la sociedad" (considerando sptimo), agregando una jerarquizacin de los derechos constitucionales de acuerdo a su ubicacin lexicogrfica en el artculo 19 del texto constitucional: "Que en la especie, el libro 'Impunidad Diplomtica', se refiere en su mayor parte a hechos que caen en el mbito de la vida privada e ntima de las personas, y por ende, no es lcito a su autor divulgarlos a terceros, por encontrarse el ejercicio de su libertad de expresin restringido por un derecho de mayor jerarqua como es el consagrado en el artculo 19 N 4 de la Carta Fundamental", sealando ms adelante que: "Nadie discute que el constituyente sigui, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelacin en las garantas y derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la ordenacin en que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin descendente de su importancia" (considerando 8).

As, en la sentencia comentada, el derecho de mayor jerarqua anula el derecho de supuesta menor jerarqua. El tribunal no considera ni analiza el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que prohbe la censura preventiva en un sentido amplio, incluyendo las resoluciones judiciales, como asimismo desconoce el artculo 29 de la misma Convencin que establece las normas de interpretacin en materia de derechos humanos, cuyo literal a) prohbe "suprimir el goce de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin o limitarlos en mayor medida que los previstos en ella". De esta manera, en forma simplista se jerarquiza subjetivamente los derechos, as se evita la compleja tarea de delimitarlos y de ponderarlos adecuadamente. Esta sentencia es confirmada por la Excma. Corte Suprema, legitimando dicha lnea y poltica jurisprudencial, hacindola suya.

A su vez, la Corte de Apelaciones y la Excelentsima Corte Suprema de Justicia consideran que la proteccin del honor u honra mediante medidas cautelares, aun cuando sean permanentes no constituye censura ni restriccin preventiva en materia de libertad de opinin e

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informacin 106, criterio que es ratificado en el caso del "Libro Negro de la Justicia" 107.

En este ltimo caso, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, resuelve sobre la reclamacin por la requisicin del "Libro Negro de la justicia", sealando que el artculo 16 de la ley N 12.927 faculta expresamente al Juez para ordenar la requisicin de toda la edicin y es inconcuso que este trmino comprende la totalidad de los ejemplares producto de ella. Tanto es as, que la propia norma legal agrega: "Iguales facultades podr ejercer el tribunal respecto de cualquier otra edicin que ostensiblemente se emitiere con el objeto de reemplazar la que hubiere sido sancionada con arreglo a este precepto" (considerando octavo), aadiendo "Que esta norma por estar contemplada en la Ley de Seguridad Interior del Estado prima sobre la norma del artculo 41 de la ley N 16.643. En efecto, esta ltima disposicin slo es aplicable a los delitos que consagra esa ley, pero no puede extenderse a los procesos incoados de acuerdo a la ley N 12.927, por cuanto en estos procesos rige su propia normativa" (considerando noveno). "Conforme a lo antes expuesto, el juez a quo tiene la facultad de decretar la requisicin de la edicin, como ha ocurrido en autos" (considerando dcimo). De esta manera, a travs de una medida cautelar en procedimiento penal especial se requisa enteramente la edicin del libro, impidindose as que ste llegue a sus destinatarios, lo que equivale a otra medida de censura previa.

En dicho procedimiento no se considera para nada la Convencin Americana de Derechos Humanos en sus artculos 13 y 29, aplicables directa e inmediatamente con carcter preferente a las disposiciones legales internas. Slo el voto disidente que se pronuncia por acoger la reclamacin, emplea criterios de dogmtica constitucional e interpretacin de los derechos humanos adecuados. En efecto, ste precisa que:

"...la racionalidad y justicia del procedimiento incitas en el principio del debido proceso legal, hacen imperativa la fundamentacin de la decisin jurisdiccional reclamada, con mayor razn se sta limita el derecho fundamental a la libertad de expresin, limitacin que debe ser interpretada con criterio restrictivo y en el sentido que sea ms favorable a la esencia y eficacia de tal derecho.

11.- Que, finalmente, la incautacin de no ms de cuatro ejemplares de los escritos que hayan servido para cometer el delito previsto en el

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artculo 41 de la Ley sobre Abuso de Publicidad, complementa en lo que interesa la norma del artculo 30 de la Ley de Seguridad del Estado, y hace por tanto aplicable en la especie esta medida, por remisin del artculo 26 de aquella misma normativa".

La referida incautacin no podr hacerse extensiva, sin embargo, a todos los ejemplares de la obra abusiva, salvo si se tratare de delitos contra las buenos costumbres o contra la seguridad exterior del Estado, segn reza el mismo artculo 41, cuyo no es el caso.

En consecuencia, la incautacin de cuatro ejemplares de la obra en que se habra cometido el delito que se persigue, resulta aplicable en la especie como diligencia adecuada para comprobar el hecho punible, y se concilia debidamente con el contexto constitucional y legal precedentemente descrito" 108.

As, en el voto de mayora no hay ponderacin alguna de los derechos fundamentales involucrados, con el objeto de no desnaturalizar ni relativizar incorrectamente alguno de los derechos o bienes constitucionales en tensin; adems no se pondera la veracidad de la informacin, la relevancia pblica de ella, como la adecuacin de las expresiones empleadas en el texto, reglas hermenuticas bsicas en materia de libertad de informacin en las jurisdicciones constitucionales democrticas occidentales.

En la misma perspectiva, en 1993, el texto indito referente a un proyecto de libro denominado "tica e Inteligencia Militar", del ex oficial de la Armada de Chile, don Humberto Palamara Iribarne, en ese momento funcionario civil contratado por la Armada, fue requisado el original del texto de la imprenta, destruidos los originales electrnicos, por negarse a entregar sus originales a las autoridades de la Armada, adems de ser luego condenado por desobediencia e incumplimiento de deberes militares por la Corte Naval de Valparaso.

A su vez, a travs de una medida cautelar, el Primer Juzgado del Crimen de Santiago incaut la edicin completa del libro de la periodista Mara Irene Soto, Los secretos del Fra-Fra, el que no pudo ser conocido por el pblico. Luego de cuatro aos de adoptada la medida, la periodista afectada no fue procesada por el eventual delito que se le imputaba, en definitiva, la imputacin penal slo sirvi para

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utilizar una medida cautelar como censura previa que rigi por un largo lapso, hasta que se dej sin efecto la medida cautelar 109.

6.2.2.2. Jurisprudencia acorde con una interpretacin adecuada de la Constitucin de los tribunales superiores de justicia

I.

Colisin y jerarqua de derechos

Frente a una peticin con el objeto de hacer efectivo el derecho de rectificacin a una nota editorial, presentndose una eventual tensin entre el derecho a la libertad de opinin y el derecho a la honra, la Corte de Apelaciones de Santiago, precisa:

"Que, atendida la naturaleza de los derechos constitucionales, entre los que se encuentran el derecho a la honra y el derecho de expresar opinin, no es posible establecer relaciones de jerarqua, y por lo mismo, la colisin entre ellos no puede ser solucionada privilegiando unos en perjuicio de otros... por tal razn, y a objeto de cautelar la honra personal en relacin con el derecho de informar, es que ha sido establecido el derecho de respuesta, toda vez que de este modo junto con garantizar la libertad de expresin tambin se aseguran los intereses particulares y sociales relativos a la honra y dignidad personal".

"Que, las expresiones citadas podrn ser o no constitutivas de delito, pero no cabe duda de que no constituye una 'informacin' susceptible de ser aclarada o rectificada".

Se revoca la sentencia apelada y se declara que se niega lugar a la peticin de rectificacin formulada en lo principal. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Muoz, quien fue de opinin de confirmar la sentencia apelada 110.

Dicha sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago fue objeto de un recurso de queja ante la Excma. Corte Suprema, la cual en su considerando duodcimo, rectificando posiciones sostenidas en fallos anteriores expresa:

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"Que el artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica seala los derechos que la Carta Fundamental reconoce y asegura a todas las personas. Si bien algunos afirman que dicha enumeracin es jerrquica, de manera que unos derechos deben prevalecer sobre otros de acuerdo al orden establecido en esa disposicin, lo cierto es que no resulta apropiado ni prudente emplear ese solo criterio para dirimir la colisin de derechos constitucionales. La racional y justa decisin de tales conflictos deber siempre valorar, adems de la consideracin abstracta de los derechos en concurso, cuestiones de hecho como la calidad o estados de las partes, el cargo o autoridad pblica que alguna de ellas detentare, las formas que revistiere el ataque contra la garanta constitucional o las circunstancias en que el denunciado ilcito se habra producido", agregando ms adelante: "En consecuencia, toda interpretacin que pretenda hacer efectivo el principio de supremaca de la Constitucin Poltica e imperatividad directa y no mediatizada de sus normas debe forzosamente considerar este aspecto del problema que se presenta en el caso de autos. No sera apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la honra de la persona y la libertad de opinin, hacer que prevalezca en todo caso el primero sobre la segunda, salvo que a pretexto de esta ltima se incurra en conducta de carcter delictual" 111.

II. Resoluciones judiciales sobre programa de televisin en el que se desarrollan opiniones o informacin veraz que afecta honra de la persona y censura previa

En el primer caso, se trata de una sancin impuesta por el Consejo Nacional de televisin al canal de televisin abierta Megavisin S.A., por la transmisin de un programa en vivo, donde uno de los panelistas saca una grabacin de una conversacin privada posibilitando su difusin televisiva, sorprendiendo a la conduccin del programa de televisin. El canal televisivo apela de la sancin a la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, la cual en su fallo emite las siguientes consideraciones:

"Que la Constitucin vigente, manteniendo la tradicin de nuestros ordenamientos superiores asegura a todas las personas la ms amplia libertad de opinin e informacin, sin censura previa salvo el caso de la exhibicin y publicidad cinematogrfica, cuyo no es el caso de autos lo que obliga al intrprete de las normas de jerarqua inferior, a actuar con singular prudencia a fin de no erosionar el derecho fundamental";

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Que en efecto, no puede desatenderse la garanta general contenida en el numeral 26 del artculo 19 de la Constitucin, que asegura que las leyes que regulen o complementen las garantas que ella establece o que las limiten en el caso en que ella lo autoriza, no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos ni requisitos que impidan su libre ejercicio";

"Que como es obvio, de aceptarse la interpretacin extensiva del artculo 13 de la ley N 18.838 complementaria de la Constitucin se estara infringiendo la preceptiva constitucional precitada, por cuanto en los programas de difusin directa se afectara el derecho en su esencia y se impedira su libre ejercicio";

"Que a mayor abundamiento, la Convencin Americana de Derechos Humano, en su artculo 13 establece que el derecho de expresin no puede estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidades ulteriores. 'No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones'.

Que de acuerdo a todo lo razonado precedentemente, esta Corte estima que el Consejo Nacional de Televisin, al sancionar a un concesionario por conductas que no le son imputables a ttulo de culpa o dolo, ya que se derivan del comportamiento sorpresivo e impredecible de un participante en un programa que se transmiti en directo, se ha excedido de las facultades que le confiere la ley" 112.

En el segundo caso se recurre de Proteccin a fin de evitar la difusin de un programa televisivo que recrea casos policiales en que se ve envuelto el hermano de la recurrente, considerando afectado el derecho a la honra del afectado.

La Corte de Apelaciones acoge la proteccin con el voto en contra del Ministro Sr. Juica, quien estim que:

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"De esta manera, al preparar la recurrida un programa de televisin que dar cuenta de hechos de carcter delictual, ya resuelto por la justicia del crimen, al contrario de ser estimado ilegal o arbitraria esta decisin, en el fondo est en realidad cumpliendo con los fines propios de la funcin que cumplen los medios de comunicacin social al entregar al pblico situaciones que en una poca pasada y determinada provocaron alguna conmocin y que interes evidentemente a la Comunidad.

Que, al impedir el desarrollo de un programa televisivo sobre la base hipottica de que su divulgacin puede afectar la honra y dignidad de una persona, respecto a hechos verdicos, constituira una especie de censura previa no autorizada por la ley que afectara otra garanta constitucional contemplada en el N 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica". (nfasis aadido) 113.

Apelada la sentencia de la Corte ante la Excelentsima Corte Suprema, esta ltima, teniendo en consideracin los razonamientos del voto disidente del Ministro Juica, revoca la sentencia apelada y rechaza el Recurso de Proteccin 114.

III. Fallo sobre censura o restriccin preventiva en procesos judiciales

En sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 11.628-97 de 26 de junio de 1997, precis que el artculo 19 N 12 de la Constitucin no establece restriccin alguna a la libertad de informacin respecto de procesos judiciales, por lo que "la prohibicin judicial de informar considerada por el artculo 25 de la ley N 16.643 dej de tener vigencia por disponerlo as el artculo 5 transitorio de la Constitucin en relacin con el nmero 12 del artculo 19" 115.

6.2.3. La jurisprudencia de las jurisdicciones constitucionales de Amrica y de la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos

La posicin de algunos tribunales superiores chilenos contrasta con la posicin de los tribunales superiores de Amrica.

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La Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica ha sostenido que si bien la libertad de expresin no es absoluta, el inters en estimular la libertad de expresin en una sociedad democrtica prevalece sobre cualquier beneficio terico, no probado, que pueda acarrear la censura 116.

En Argentina, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Verbitsky, Horacio y otros, determin correctamente que "a los jueces les est vedado expedir rdenes de no publicacin contra los medios, impidiendo as la libre expresin de las ideas e imponiendo censura previa" 117.

En el mbito centroamericano, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, precisa el alcance de la libertad de expresin sin censura previa en pleno acuerdo y armona con las resoluciones y recomendaciones de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia 1350-97 C21, del 21 de marzo de 1997:

"E.- Lo especfico de la libertad de expresin:

"XV.- Los artculos 29 constitucional y, sobre todo, 13 convencional son claros al establecer, como una 'libertad' o 'derecho fundamental de libertad', el primero el derecho a la expresin y publicacin del pensamiento; el segundo, el derecho de todos a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier medio de su eleccin, y la prohibicin de la censura previa salvo en el Caso sealado en el inciso 4, que no viene al caso. En consecuencia, y en virtud del artculo 28 de la Constitucin, la ley no puede invadir a priori, o preventivamente, la esfera de esa libertad en s, ni censurar su contenido, aun si ste ocasione o pueda ocasionar perjuicio a los derechos o libertades de terceros, a la moral o al orden pblicos, en cuyo caso tiene que limitarse a definir causales de responsabilidad o sancin a posteriori, y nunca por el solo hecho de ejercerla.

"XVI.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinin consultiva OC-5-85 sobre colegiacin obligatoria de los periodistas, destac que las garantas de la libertad de expresin en la Convencin

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Americana fueron diseadas para ser las ms generosas y para reducir el mnimo las restricciones a la libre circulacin de las ideas e informaciones; de all que los diversos regmenes polticos del Continente, a tono con el Sistema Regional, han venido a exaltar esa libertad, en su sentido positivo, aadindole la garanta negativa de la prohibicin de la censura previa, a diferencia de la Convencin Europea y del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, que autorizan restricciones o limitaciones preventivas, bien que con carcter excepcional y de interpretacin restrictivas que, de paso, las propias Constituciones y las jurisprudencias constitucionales e internacionales respectivas se han ocupado de reafirmar y reforzar. En este ltimo sentido, hizo nfasis en esa especial diferencia conceptual e institucional, que no obedece a la casualidad, sino a que los iberoamericanos, ms que los europeos, y an que los propios norteamericanos, ciframos en la ms amplia libertad de expresin nuestras mejores esperanzas de consecucin y perfeccionamiento del Estado de Derecho, de la democracia y de la libertad. As, mientras, como se dijo, en los sistema europeos y universal son permitidas ciertas restricciones previas, y en el norteamericano mismo se juega un poco con el sentido de la enmienda de su Constitucin, por lo menos para permitir ciertas restricciones en reas consideradas atpicas, como la propaganda comercial, nunca, por cierto, la poltica o incidentes, en cambio, en la Amrica Latina, tan azotada tradicionalmente por el despotismo y la autocracia, se han considerado deleznables esas licencias, y slo se ha autorizado la censura previa en el caso de los espectculos pblicos, esto nicamente a efecto de regular el acceso a ellos, para la proteccin moral de la infancia y de la adolescencia (art. 13. 4 id.)

"XVII. As, pues, el ms alto Tribunal Internacional Americano hizo nfasis en que el artculo 13.2 de la Convencin prohbe la previa censura, valga decir, el que ninguna autoridad pueda lcitamente imponerse del contenido de las informaciones o ideas antes o independientemente de su publicacin o difusin, ni imponerle condiciones o restricciones que la limiten preventivamente, desde luego sin perjuicio de que sus autores respondan, a posteriori, de los abusos que en su ejercicio puedan cometer. Es ms, estos abusos tampoco pueden consistir en la violacin de restricciones, legales o administrativas, al derecho de expresarse libremente en s, como pareos recordarlo el propio artculo 28 de la Constitucin costarricense, sino slo en los daos justificados que se causen al honor u otros derechos fundamentales de terceros, a la seguridad nacional o al orden, la salud o la moral pblicos, en todo caso reservados a la ley formal; circunstancias todas stas que, tanto la propia Corte Internamericana, en relacin con la libertad de expresin,

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como esta Sala, en el mismo contexto y en el ms amplio de la libertad en general, se han hecho cargo de explicar, siempre con condiciones y alcances excepcionales y muy restrictivos por cierto; recordando, al efecto, que slo estn autorizadas las responsabilidades 'fijadas por la ley' en esta materia como la formal, emanada del Parlamento por el procedimiento constitucional previsto para su emisin, que defina y regule ella misma, sin delegacin, las responsabilidades en cuestin; y que sean, asimismo, necesarias para asegurar, en una sociedad democrtica rectamente entendida, el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o la proteccin de la seguridad nacional, el orden, la salud o la moral pblicos, todos stos interpretados restrictivamente (v. de la primera, la OC-5/95 cit.; de la segunda , las sentencias cits. 2313-95 y, sobre todo 3550-92).

"XVIII. Una vez ms, amn de la proscripcin de la previa censura inclusive, desarrollo de luego, las restricciones preventivas al ejercicio de la libertad de expresin en s, y de la rigurosa limitacin, formal y material de sus restricciones posibles -entendidas, como se dijo, normalmente como causales de responsabilidades ulteriores por su ejercicio abusivo, y slo excepcionalmente como limitaciones de orden pblico que no afecten su mismo contenido-, tanto la Corte Interamericana (orden pblico. (OC-5/85 dit). como, despus, esta Sala (2313-95 dit.), insistieron en la enrgica admonicin del artculo 13.3 de la Convencin Americana, en el sentido de que 'no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos... o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de las ideas y opiniones'; con lo cual han reafirmado el criterio de la interpretacin y aplicacin ms extensiva posibles de la libertad de expresin y, desde luego, en contra de cualquiera que pretenda restringirla o limitarla con base en causales creadas ad hoc, o ex post facto, o que la desvirten".118

Tambin la Corte Suprema de Panam, establece como contrario a la Constitucin y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos la censura previa en materia de libertad de opinin e informacin:

"Es notorio el mandato constitucional concerniente a que la reglamentacin del funcionamiento de los medios de comunicacin social corresponde de manera exclusiva al rgano Legislativo, mediante la aprobacin de las leyes correspondientes, segn lo seala el artculo 85 de la Constitucin Nacional, de donde resulta que la pretensin reglamentaria del artculo 1 acusado acarrea infraccin directa de aquella norma superior. La censura implcita que establece

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el artculo 1 en referencia constituye una forma de control que se ejerce previamente a la publicacin de un peridico, censura que tambin es repudiada por las leyes N 14 de 1976 y N 15 de 1977, ratificadoras de convenios del Derecho Internacional, segn el principio que establece el artculo 4 de la Constitucin Nacional, el cual resulta por lo tanto violado.

"Frente a la comprobacin de que ha sido violada una garanta constitucional bsica, representada en el ejercicio sin censura de la libertad de pensamiento, as como otras normas del mismo rango, la Corte Suprema, en pleno, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara que son inconstitucionales los artculos 1, 29, 30 y 59 del decreto N 66, de 22 de septiembre de 1988, por el cual se reglamentara el artculo 4 de la ley N 11 de 1978 119.

La Corte Constitucional de Colombia, frente a sentencias de tutela de los tribunales ordinarios que haban acogido medidas restrictivas de la libertad de expresin, en fallo que las revoca sostiene: "No basta, pues, la nula afirmacin de un ciudadano acerca de los peligros morales que para sus hijos menores pueda entraar la transmisin de ciertos programas, sealados por l mismo a su arbitrio y segn su personal manera de enjuiciar, para que por ese solo hecho tenga que variarse, por va de disposicin general, toda una programacin, en un pas donde la censura est proscrita de modo terminante por una norma prohibitiva de la ms alta jerarqua, cuyo texto no deja margen a las dudas interpretativas" 120.

En Argentina, frente a la exhibicin de la produccin cinematogrfica "Crash, extraos placeres", se interpuso una accin de amparo (equivalente, con matices, a nuestro Recurso de Proteccin) 121, con el objeto de obtener la prohibicin absoluta de la exhibicin de la pelcula que haba sido calificada para mayores de 18 aos. Dicha prohibicin absoluta se sustentaba en que exaltaba los accidentes de trnsito como un medio para obtener estimulacin sexual, lo que se concretaba al interior del vehculo como consecuencia de accidentes, donde se producan escenas de alto contenido agresivo, afirmando que la pelcula alentaba la comisin de delitos tales como lesiones y homicidios culposos.

El tribunal desestima el recurso basado en los siguientes fundamentos: la libertad de opinin e informacin incluye la exhibicin

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de obras cinematogrficas, no pudiendo los jueces censurar anticipadamente una obra cinematogrfica u otra forma de expresin, slo puede hacerlo el tribunal si la expresin ya ha sido emitida y ella encuentra lmites en otros bienes jurdicamente protegidos. La calificacin administrativa asegura que los espectadores adultos (mayores de 18) son aptos para determinar por s mismos el valor o disvalor de la obra. El tribunal agregar que la va de amparo slo procede cuando el acto u omisin amenace, perturbe o prive del legtimo ejercicio de un derecho por un acto arbitrario o ilegal manifiesto, vale decir, claro, inequvoco, incontestable, palmario, indudable, que no es el caso de la obra, la cual es el producto de la imaginacin, la concrecin de una idea, lo que hace difcil la consumacin de la instigacin o incitacin a cometer delitos. 122.

6.2.4. La censura previa es una forma de intolerancia contraria a la cultura y al rgimen democrtico

Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones de ideas e informaciones es mucho ms extendida que con un sistema de represin ulterior, ya que impide que las opiniones e informaciones lleguen a las personas, a la opinin pblica, realizando un ocultamiento parcial de opiniones e informaciones, generando discriminacin y diversos otros abusos incompatibles con una sociedad democrtica, adems de una tentacin permanente para las autoridades intolerantes, sean estas gubernativas o judiciales.

Es inaceptable la censura previa que se concreta a travs de las actuaciones de los agentes de ejercicio del poder estatal, cualquiera sea el rgano que lo realice, incluido los rganos jurisdiccionales y las medidas cautelares que estos pueden ejercer.

Concuerda con nuestra posicin el profesor Jos Luis Cea Egaa, en su peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "La ltima tentacin de Cristo", donde precisa el sentido y alcance de la libertad de opinin y de informacin sin censura previa en relacin con las decisiones jurisdiccionales: "Censura previa es todo impedimento ilegtimo al ejercicio de la libertad de expresin en su genrica o amplia cobertura o sentido... Cuando el poder judicial prohibe preventivamente la circulacin de un libro o la exhibicin de una pelcula porque daan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinin que daa la honra de una persona no constituye un ejercicio legtimo de la libertad de

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expresin. El ejercicio de la accin cautelar no constituye un impedimento legtimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que pueden herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los ltimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos" 123.

Como seala el magistrado de la Corte Suprema Argentina, Berlluscio, en el caso "Servini de Cubra", "no slo la censura previa o el control estatal sobre la prensa no pierden ese carcter por razn de ser ejercidos por rganos jurisdiccionales (Fallos 248:664, considerando 4), sino que resultan mucho ms graves al provenir de un tribunal judicial. La pasin poltica o la natural vocacin del poder por extralimitarse podran explicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos fundamentales proviniesen de los poderes polticos, pero entonces las propias instituciones suministran el remedio, pues una de las ms esenciales funciones del Poder Judicial instituido por la Constitucin es la de asegurar la garanta de los derechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aqullos. Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los propios rganos instituidos por la Carta Magna para garantizar esos derechos sean los que los atropellen; ello implica arrasar con las garantas constitucionales, destruyendo con ellas la Constitucin misma y echando as por tierra las bases fundamentales del rgimen representativo republicano de Gobierno que ella consagra, conquista de la civilizacin que ha costado y contina costando en el mundo sangre y dolor. Nada podra esperar, en efecto, el ciudadano de una democracia ni de sus jueces si en lugar de cumplir su misin esencial de defender sus derechos, fuesen ellos los que los conculcasen..." (Considerando 14) 124.

El juez Petracchi de la Corte Suprema Argentina, en el mismo caso anterior determina que las medidas cautelares forman parte de la categora de "censura previa" 125.

"En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen a ser difundidas expresiones deshonrosas o agraviantes contra una persona, sta pudiese pretender, y los jueces conceder, que tal difusin sea vedada, bien pronto se advertira que ello convertira a los estrados judiciales en rganos llamados a librar expresas prohibiciones por va del acogimiento de los demandas o tcitas autorizaciones

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por la de la desestimacin de aqullas respecto de la difusin de ideas. Y esto, inocultablemente producira una sorprendente y no menos deletrea metamorfosis, por la cual nuestros jueces se volveran verdaderos tribunales de censura, de una censura cuya justificacin resultara mucho ms escandalosa que el propio delito que pudiere consumarse con la expresin que pretende prohibirse", agregando dicho magistrado, que dicha actividad judicial sera "...contraria al Pacto de San Jos de Costa Rica (art.13.) y a la Constitucin Nacional (art.14) como asimismo, toda sentencia que impida, incluso con carcter preventivo o cautelar, el ejercicio del derecho de expresin, a fin de evitar daos a la honra o reputacin de las personas..." (Considerando 30).

A travs de este fallo, la Corte Suprema Argentina revoc en su totalidad la decisin de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que haba otorgado la medida cautelar de abstencin provisional de emitir imgenes de un programa de Televisin del cmico Tato Bores que afectaban a la jueza, doctora Mara Romilda Servini de Cubra 126.

Podemos sealar junto con Nestor Sags, que el censor es generalmente el Poder Ejecutivo, pero puede ser tambin el legislador mediante leyes de censura como en el caso de la normativa del Consejo de Calificacin Cinematogrfica (decreto ley N 679), o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura, como lo han sido en Chile entre otras, las sentencias sobre el libro Impunidad Diplomtica y "La ltima tentacin de Cristo". Tampoco cabe descartar que personas particulares o agrupaciones de ellas impongan de hecho actos de censura, al impedir fcticamente una publicacin o la circulacin de ella 127.

Cabe agregar, adems, que las medidas precautorias y cautelares, se adoptan unilateralmente, sin audiencia de la otra parte, dejando al demandado en la indefensin y sin debido proceso, lo que afecta gravemente el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin en armona con el artculo 14 del P.I.D.C. y P. y los artculos 8 y 25 de la CADH.

Las restricciones a la libertad de expresin deben concretarse luego de un proceso en el que el autor de la opinin o informacin que se pretende restringir puede defender su derecho, ello implica respetar las reglas del racional y justo proceso o debido proceso (artculo 19 N 3 de la Constitucin).

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Tal es la perspectiva tambin de la doctrina y la jurisprudencia colombiana. El profesor y ex Presidente de la Corte Constitucional de Colombia, Eduardo Cifuentes, seala: "La censura por obliterar el proceso comunicativo en su fuente, impide que ideas y expresiones ingresen al foro pblico, o permite que lo hagan pero cuando ya han perdido inters y relevancia. Sobra destacar que la censura, como mecanismo de ejercicio autoritario del poder, suprime ideas e informaciones sin sujetar al Estado a un proceso en el que acredite los efectos supuestamente nocivos que asocia a su divulgacin entre el pblico. La expansin del poder estatal, proporcional al miedo a la libertad, encuentra en el censor un estmulo casi infinito, ya que la exclusin de informaciones y la obsesin del peligro justifican su empeo e importancia. La censura, de otro lado, se autotutela, pues si la audiencia no tiene acceso a la verdad ni a las informaciones, se aniquila la reaccin que de otro modo podra sobrevivir. Desde la perspectiva del poder no democrtico, es evidente que la censura, por su carcter previo, a diferencia del sistema de sanciones y responsabilidades ulteriores, resulta ser un expediente funcional a los intereses e ideologas dominantes. Sin embargo, el paso a la democracia no se da sin erradicar completamente la censura, ya que el dao a la libertad de expresin que sta causa, tambin la destruye" 128.

La legitimidad de las restricciones preventivas, ya sea de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, en situacin de normalidad institucional, son vlidas nicamente en los casos previstos por el artculo 13.4 de la CADH, si se acta de buena fe y si se honra la conducta exigible a todo rgano estatal de respetar y promover los derechos esenciales y vigentes, dentro del objeto y fin de los mismos.

Tal es, adems, la perspectiva asumida por los rganos de aplicacin de la CADH, la Comisin Interamericana 129 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos 130, que analizaremos en el prximo prrafo.

Luego que la opinin o la informacin ha sido emitida cabe entrar en el mbito de la ponderacin de derechos en caso de existir un conflicto efectivo entre ellos, aplicando el estndar de razonabilidad y proporcionalidad, como asimismo, al hacer efectiva las posibles responsabilidades civiles y penales por el ilegtimo o ilegal ejercicio de la libertad de expresin, afectando la honra o la intimidad de las personas. Lo que la Constitucin y el derecho convencional internacional de derechos humanos, en especial, el artculo 13 de la

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CADH busca preservar, es del previo control de cualquier autoridad estatal sobre lo que desea comunicar a otras personas o a la opinin pblica.

Lo repetimos una vez ms: slo cabe la censura o restriccin preventiva en el caso de espectculos pblicos para proteger la moral de los nios y adolescentes, como lo autoriza el numeral cuarto del artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o en los casos de Estados de Excepcin contenidos en los artculos 39 y 41 de la Constitucin.

Puede sealarse que constituyen actos de censura de acuerdo al bloque constitucional de derechos, las prohibiciones preventivas desarrolladas por cualquier rgano del Estado respecto de publicaciones y difusin de opiniones o informaciones de relevancia pblica veraces; las listas negras; el impedimento de la presentacin y difusin de actos artsticos; el impedimento de acceso a la informacin o a las fuentes de informacin; los impedimentos de programas, las medidas judiciales preventivas que impiden el conocimiento de actos de corrupcin o de relevancia pblica de agentes del Estado, entre otros.

En consecuencia, toda actividad judicial sobre la materia, conforme a derecho, slo puede ejercerse una vez que la informacin expresada como obra artstica, libro, cine, etc., sea vertida y conocida por el pblico; slo una vez que ello se haya concretado se pueden hacer efectivas las responsabilidades civiles y penales ulteriores.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas provenientes de rganos del Estado o agentes directos o indirectos de ste, los monopolios u oligopolios respecto del papel, tinta, maquinarias u otros elementos necesarios para la impresin de medios de comunicaciones escritos (diarios, revistas, peridicos, etc.); la distribucin dirigida de publicidad oficial destinada a castigar a determinados medios; la tributacin discriminatoria o arbitraria sobre algunos medios; la atribucin arbitraria de frecuencias radiales o televisivas del espectro radioelctrico nacional; las amenazas para quienes emitan publicidad en determinados medios, las limitaciones de los medios respecto de investigar de sus periodistas o reporteros a causa de compromisos ideolgicos, polticos o econmicos, entre otros.

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6.3. Consideraciones acerca de la censura previa y las restricciones preventivas en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos

El tema de la censura y las restricciones preventivas han sido objeto de interpretacin por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-5/85, sobre colegiacin obligatoria de periodistas, por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.), informe N 11/96, "Caso Martorell" y el informe 69/98, caso "La ltima tentacin de Cristo", el que fue objeto de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 5 de febrero de 2001.

6.3.1. La Opinin Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la colegiacin obligatoria de periodistas determina el sentido y alcance de los artculos 13 y 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.)

En dicha Opinin Consultiva la Corte Interamericana se pronuncia sobre la censura previa, sealando categricamente que en la normativa de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, la censura previa queda prohibida en todo caso y a ella se equipara toda medida preventiva:

"...En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por Convencin.

"39. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber:

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas.

b)

La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley.

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c)

La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlos, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para asegurar los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se d cumplimiento cabal al artculo 13.2.".

La Corte Interamericana reconoce la inspiracin del artculo 13 de la CADH en el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sealando las diferencias:

"En realidad, el artculo 13 de la Convencin Americana, el que sirvi de modelo en parte al artculo 19 del Pacto, contiene una lista ms reducida de restricciones que la Convencin Europea y que el mismo Pacto, slo sea porque ste no prohbe expresamente la censura previa" (prrafo 43 de la Opinin Consultiva 5/85).

A su vez, agrega en el prrafo 50 de la misma Opinin Consultiva que "la comparacin hecha entre el artculo 13 y las disposiciones relevantes de la Convencin Europea (artculo 10) y el Pacto (artculo 19) demuestra claramente que las garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser ms generosas y para reducir al mnimum las restricciones a la libre circulacin de las ideas".

As la Corte Interamericana ha determinado que lo prohibido no es nicamente la censura previa, sino que, adems, cualquier medida de carcter preventivo, de acuerdo con el artculo 13.2 de la CADH, siendo posible slo "responsabilidades ulteriores", expresin que se ocup intencionalmente para reemplazar las expresiones "ciertas restricciones" que empleaba el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 19.3 que us de inspiracin el artculo 13.2 de la CADH.

El rgimen de libertad de expresin por el que opta deliberadamente la CADH es menos restrictivo que los establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (P.I.D.C. y P.) y la Convencin Europea de Derechos Humanos (C.E.D.H.). Como seal

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el juez de la Corte Interamericana Pedro Nikken: "...lo que es legtimo segn el P.I.D.C. y P o segn la C.E.D.H., puede ser ilegtimo en Amrica, por apartarse de la Convencin Americana (O.C.5/85, declaracin N 5).

As, la Corte acepta como concepcin de la libertad de expresin asegurada en la CADH la "prior restreint doctrina o regla de Blacktone", permitiendo slo la excepcin de la censura previa de espectculos en orden a calificarlos para la proteccin moral de la infancia y adolescencia, aun cuando la expresin inglesa utilizada por la Convencin es "prior cersorship" (censura previa), siendo el resultado el mismo, ya que lo que se busca es admitir solamente y exclusivamente responsabilidades ulteriores, impidiendo toda accin preventiva que afecta el ejercicio de la libertad de expresin por la autoridad gubernativa, sea esta actividad desarrollada por la administracin o la judicatura.

6.3.2. La interpretacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Martorell: Informe N 1196 del 3 de mayo de 1996, caso N 11.230 (Chile). Conflicto entre el derecho a libertad de expresin y los derechos a la privacidad y honra

Uno de los temas relevantes que han debido ser considerados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos es la relatividad de los derechos o su carcter de absolutos en el mbito de sus propias fronteras o lmites internos (contenido esencial de los derechos). Asimismo, ha debido pronunciarse sobre el tema de la jerarquizacin de los derechos.

Uno de los casos en que ha abordado esta materia es el caso Martorell. En dicho caso los rganos jurisdiccionales chilenos a travs de una accin de proteccin (amparo, en el derecho comparado), en virtud de tutelar el derecho a la honra y a la vida privada, impide el ingreso al pas y la circulacin en el mismo del libro Impunidad Diplomtica, ya que se sostiene que dicho texto, bajo el pretexto de describir las circunstancias que llevaron al alejamiento de sus funciones de un embajador de Argentina en Chile, se realizan ataques a la honra y privacidad de diversas personas cuya gravedad exiga una solucin pronta por ser el perjuicio a la honra de ellas irreparable.

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Entendiendo adems, que la proteccin a la honra prevista en el artculo 19 N 4 de la Constitucin chilena (en trminos similares al artculo 11 de la Convencin Americana de Derechos Humanos), entraba en colisin con el derecho a la libertad de expresin asegurado por el artculo 19 N 12 de la Constitucin y el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos, considera legtimo restringir la libertad de expresin en virtud del derecho a la honra. Expresando la Corte Suprema en su sentencia de 30 de junio de 1993, que resolva el conflicto o colisin de derechos, sosteniendo la primaca del derecho a la honra respecto a la libertad de expresin, atendiendo a la ubicacin lexicogrfica de dichos derechos en el texto constitucional chileno, donde el derecho a la privacidad y al honor se encuentra ubicado en el artculo 19 N 4, mientras que la libertad de informacin se encuentra ubicado en el artculo 19 N 12.

En este caso, la C.I.D.H. complementa y ratifica la interpretacin ya desarrollada por la Corte Interamericana y que luego ser ratificada en su sentencia sobre el caso "La ltima tentacin de Cristo" de fecha 5 de febrero de 2001.

En efecto, la C.I.D.H. a propsito del artculo 13.2 de la CADH seala respecto de este principio:

"Es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por el mismo. La excepcin es la norma contenida en el prrafo 4, que permite la censura de los espectculos pblicos para la proteccin de la moralidad de los menores. La nica restriccin autorizada por el artculo 13 es la imposicin de responsabilidad ulterior".

As lo reafirma el prrafo 58 de la resolucin de la C.I.D.H. considerada:

"El artculo 13 determina que cualquier restriccin que se imponga a los derechos y garantas contenidos en el mismo, debe efectuarse mediante imposicin de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresin no puede estar sujeto a ningn otro tipo de limitacin. Como lo seala la misma disposicin, quien ha ejercido ese derecho en forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban.

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A su vez, frente a la posicin de la Corte de Apelaciones y Corte Suprema chilenas que haban sostenido un conflicto de derechos entre la libertad de informacin y el derecho a la privacidad y honra, resolvindolo a favor de estos ltimos derechos, determinando su prevalencia respecto de la libertad de informacin, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos invoca los artculos 29 y 32.2 de la CADH de contenido interpretativo, rechazando el planteamiento del Estado chileno a travs del acto jurisdiccional de la Corte Suprema de preferir el honor sobre la libertad de expresin:

El artculo 29 establece que:

"Ninguna disposicin de la interpretada en el sentido de:

presente

Convencin

puede

ser

a) permitir a alguno de los Estados partes, grupos o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

"Por su parte, el artculo 32, prrafo 2, dispone:

"2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica".

"La Comisin considera que la interpretacin de los derechos contenidos en estos artculos no presenta, como sostiene el Gobierno de Chile, un conflicto de diferentes principios entre los que haya que escoger".

Agrega la C.I.D.H. que:

"...la forma de proteger la honra que ha utilizado el Estado de Chile en el presente caso es ilegtima. Aceptar el criterio utilizado por Chile en el caso del Seor Martorell implica dejar al libre arbitrio de los rganos del Estado la facultad de limitar, mediante censura previa, el derecho a

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la libertad de expresin que consagra el artculo 13 de la Convencin Americana.

"Al reglamentar la proteccin de la honra y de la dignidad a que hace referencia el artculo 11 de la Convencin Americana y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno sobre esa materia los Estados partes tienen la obligacin de respetar el derecho de libertad de expresin. La censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria al rgimen que garantiza el artculo 13 de la Convencin.

"El posible conflicto que pudiese suscitarse de la aplicacin de los artculos 11 y 13 de la Convencin a juicio de la Comisin, puede solucionarse recurriendo a los trminos empleados en el propio artculo 13".

De esta forma, la C.I.D.H. reafirma la posicin de la Corte Interamericana, en el sentido de que el ejercicio de la jurisdiccin o tutela judicial preventiva de daos a derechos esenciales constituye una censura previa judicial, incompatible con el artculo 13 de la CADH, tanto por su tenor literal y su finalidad, como asimismo, por la interpretacin que han desarrollado de la misma institucin sus rganos competentes de aplicacin, la C.I.D.H. y la Corte Interamericana.

As, podemos sostener, con las excepciones ya sealadas, que slo cabe la consagracin de responsabilidades ulteriores como va legtima exclusiva de restriccin de la libertad de expresin, para proteger los derechos de los dems, la seguridad y el bien comn.

6.3.3. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en caso "La ltima tentacin de Cristo"

Este caso se inicia por denuncia interpuesta por la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas A.G. en representacin de Juan Pablo Olmedo Bustos y otros, en virtud de que una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago 131, confirmada por la E. Corte Suprema de Justicia 132, haba revocado una resolucin del Consejo de Calificacin Cinematogrfica de fecha 11 de noviembre de 1996, que autoriz la exhibicin de la pelcula para mayores de 18 aos.

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Luego de su admisin y tramitacin, el 29 de septiembre de 1998, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos determina en su resolucin:

"95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmacin por la Corte Suprema de Chile de 17 de junio del mismo ao, que dejaron sin efecto la resolucin administrativa del Consejo Nacional de Calificacin Cinematogrfica que aprob el 11 de noviembre de 1996 la exhibicin de la pelcula 'La ltima tentacin de Cristo', cuando ya haba entrado en vigor en Chile la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles con los disposiciones de la Convencin Americana sobre derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artculos 1(1) y 2 de la misma.

"96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su obligacin de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los artculos 13 en conexin con los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos".

La Comisin resolvi recomendar al Estado de Chile que:

"1. Levante la censura que, en violacin del artculo 13 de la Convencin Americana pesa con respecto a la exhibicin de la pelcula 'La ltima tentacin de Cristo'.

"2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislacin interna a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el Derecho a la libertad de expresin y todos los dems derechos y libertades contenidos en ella tengan plena validez y aplicacin en la Repblica de Chile".

Dicho informe fue transmitido el 15 de octubre de 1998 al Estado de Chile, el cual dentro del plazo otorgado de dos meses para cumplir las recomendaciones, no present informacin ni las cumpli, por lo que la Comisin introduce la demanda el 15 de enero de 1999 a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Tramitado el caso por la Corte Interamericana de Derecho Humanos, ella dicta sentencia con fecha 5 de febrero de 2001, en cuyo considerando 71 concluye "que la prohibicin de la exhibicin de la pelcula 'La ltima tentacin de Cristo' constituy, una censura previa impuesta en violacin del artculo 13 de la Convencin" 133.

La Corte Interamericana precisa, adems que "la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana" 134.

La Corte Interamericana ha precisado, tambin, en dicha sentencia, que:

"En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que el Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin" 135.

"En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 N 12 de la Constitucin Poltica y decreto ley N 679), el Estado est incumplido con l deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo de hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin" 136.

La perspectiva asumida por la C.I.D.H. y la Corte Interamericana se refuerza con algunos principios hermenuticos bsicos aplicables en

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materia de derechos humanos, entre ellos: 1) la libertad es la regla y las limitaciones son excepciones que deben interpretarse restrictivamente; 2) el principio "favor libertatis" o "pro cives" que obliga a interpretar los derechos en el sentido que permita el mayor desarrollo y ejercicio de ellos; 3) la fuerza expansiva de los derechos. El artculo 13 prrafo 2 de la C.A.D.H., que permite o autoriza restricciones a la libertad de expresin, debe interpretarse en sentido restrictivo y nicamente con las finalidades que prev el propio texto del artculo 13.

Por otra parte, la proteccin del honor mediante responsabilidades ulteriores es una proteccin efectiva y legtima del honor en nuestro ordenamiento jurdico, aunque no tiene una eficacia total como no la tiene ninguna norma del ordenamiento jurdico.

Que las sociedades democrticas libres estn expuestas a ciertos abusos de la libertad, riesgos que no existen en las sociedades autocrticas, autoritarias o totalitarias, es un hecho, ya que en estas ltimas existen fuertes restricciones a la libertad y al ejercicio de los derechos. Este es el riesgo de asumir la opcin por la libertad y los derechos esenciales de la persona en una sociedad democrtica y sancionar los delitos o los daos producidos a las personas a travs de medidas ulteriores y no preventivas.

En esta perspectiva se sita la jurisprudencia latinoamericana y europea, un ejemplo es la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha seguido las pautas interpretativas, las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que contribuyen a esclarecer el sentido tanto de las normas de la Convencin Americana sobre derechos humanos como el alcance de las propias normas de derecho interno. En particular, el criterio estricto sobre los requisitos que deben reunir las restricciones para que puedan vlidamente afectar a la libertad de expresin: legalidad; taxatividad; claridad; necesidad; consagracin previa; responsabilidad ulterior; prohibicin de la censura directa e indirecta, etc., siguiendo muy de cerca los parmetros hermenuticos trazados por dicha Corte. De hecho, en la sentencia C-010 de 2000, la Corte prohja la Opinin Consultiva N 05 del 13 de noviembre de 1985 y, en especial, subraya la trascendencia de su prrafo 59, el cual es del siguiente tenor:

"Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artculo 10 de la Convencin Europea, concluy que

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'necesarias', sin ser sinnimo de 'indispensables', implica la 'existencia de una necesidad social imperiosa' y que para que una restriccin sea 'necesaria' no es suficiente demostrar que sea 'til', 'razonable u oportuna'. Eur.Court H.R. The Sunday Times case, Judgment of 26 april 1979, Series A N 30, prrafo N 59, pgs, 35-36). Esta conclusin, que es igualmente aplicable a la Convencin Americana, sugiere que la 'necesidad', y por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas sobre el artculo 13.2 depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple con propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo (The Sunday Times case, supra, prr... N 62, pg, 38); ver tambin Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A N 90, prrafo, N 59, pg, 26)". 137.

7. LA POSICIN DE LOS DERECHOS ASEGURADOS POR LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN LA APROBACIN DE LA REFORMA CONSTI-TUCIONAL EL ARTCULO 19 N 12 INCISO FINAL POR EL SENADO DE LA REPBLICA EN SESIN 40 DE 2001

Acercndonos ya al final de este anlisis sobre el derecho a la libertad de opinin e informacin sin censura previa, es interesante tener en consideracin la posicin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado y el debate realizado en la Sala, aprobando la reforma constitucional que modifica el inciso final del artculo 19 N 12, reemplazando el texto vigente desde 1981, por el nuevo inciso, el cual determina: "La ley regular un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica", eliminando la posibilidad de que el legislador establezca una censura cinematogrfica para personas adultas, posibilitando slo la calificacin de dicha exhibicin, sin poder prohibirla, adecuando la normativa constitucional al cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso "La ltima tentacin de Cristo", todo ello de acuerdo a los artculos 68 y 69 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

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En el debate del Senado de la Repblica es importante establecer, como lo seala el Senador Viera Gallo, que la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado al analizar la materia concluy que "la norma en cuestin (el artculo 13 de la CADH), al igual que todos los pactos sobre derechos humanos, se encuentra incorporada ya en nuestra Carta, en su artculo 5 inciso 2" 138. Tal posicin es reafirmada por el Presidente de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, Senador Sergio Dez, precisando en su intervencin que el tratado de derechos humanos, o en sus palabras "el Pacto se encuentra ya contenido en ella" 139, vale decir, en la Constitucin. Posicin que es asumida y defendida tambin por el Senador Augusto Parra, precisando que los pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos el P.I.D.E. S. y C., "conforme al artculo 5 del texto constitucional es parte de nuestro ordenamiento poltico" 140, vale decir, de la Constitucin Poltica de la Repblica.

En la misma perspectiva se sita el Senador Juan Hamilton, considerando que los derechos asegurados por el artculo 13 de la CADH y el artculo 20 del P.I.D.C. y P., "de acuerdo con el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, tienen rango constitucional, estn incorporados al ordenamiento constitucional 141.

A su vez, el Senador Larran sostiene que "se explicite o no, desde que Chile firm el Pacto se refiere a la Convencin Americana de Derechos Humanosste se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurdico, mxime si no pugna con la Carta Fundamental y la ley anunciada deber respetarlo", agregando "que el precepto relativo al sistema de calificacin cinematogrfica nacional o extranjera, se inserta en los principios consagrados en la Constitucin y fortalece la vigencia de los tratados internacionales suscritos por Chile" 142.

Slo ser el Senador Chadwick quien se declara dudoso en la materia, aun cuando se manifiesta partidario de la eliminacin de la censura previa, por considerarla "una situacin no compatible y ajena a un orden social libre, con pleno respeto de las libertades individuales", agregando que "estn o no estn incorporados los tratados internacionales son de rango superior dentro de nuestro ordenamiento jurdico" 143.

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De esta manera, todos los sectores polticos con representacin parlamentaria, a travs del debate de la reforma constitucional analizada en el Senado, aprobada por unanimidad, concuerdan en que los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos son parte integrante del bloque constitucional de derechos fundamentales o esenciales, estando incorporados a la Constitucin material, a excepcin de los senadores de Unin Democrtica Independiente (UDI), los cuales se manifiestan dudosos en la materia, aunque reconocen la primaca de los tratados sobre las leyes internas, las cuales deben respetarlos.

8. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE RESTRICCIONES PREVENTIVAS Y CENSURA PREVIA EN MATERIA DE LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN

Teniendo en consideracin el bloque constitucional de la libertad de opinin y de informacin, constituido por las disposiciones constitucionales del artculo 19 N 12, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos principalmente, es posible establecer algunos parmetros para resolver los problemas relativos a censura y restricciones preventivas:

1.De acuerdo con el artculo 13 prrafo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cualquier restriccin preventiva a la expresin y difusin de un mensaje constituye censura previa, sin que tenga mayor significacin que ello sea producto de una medida adoptada por un organismo gubernamental, administrativo o judicial, con la sola excepcin, que debe entenderse en sentido restrictivo, de la norma contenida en el artculo 13 prrafo 4 de la CADH, referente a los espectculos pblicos, con el nico objeto de proteger la moral de la infancia y adolescencia, vale decir, los menores de edad, que carecen de un criterio formado y de suficiente discernimiento crtico.

Debe tenerse presente que la censura previa es admisible en forma temporal, por el lapso estrictamente necesario de acuerdo a las circunstancias, en los casos de estados de excepcin constitucional de acuerdo con los artculos 27 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el 4 del Pacto Internacional de Derechos Polticos de Naciones Unidas y 39 a 41 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

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2.No tiene relevancia jurdica para el otorgamiento de proteccin constitucional al derecho a la libertad de opinin y de informacin sin censura previa, que el mensaje emitido y difundido lo sea a travs de diarios, peridicos, revistas, libros, radio, cine, televisin, video, internet, correo electrnico o cualquier otro medio de comunicacin.

3.Salvo los supuestos ya sealados del art. 13, prrafo 4 de la CADH y el caso de Estados de Excepcin Constitucional legtimamente establecidos de acuerdo a derecho, los tribunales de justicia tienen vedado examinar preventivamente los mensajes, opiniones o informaciones emitidas por cualquier medio a fin de determinar su legitimidad o licitud, sea esto a travs de medidas cautelares o producto de denuncias o acciones criminales o de acciones constitucionales protectoras de derechos, sin perjuicio de hacer efectivas las responsabilidades ulteriores de carcter civil o penal.

4.En tal sentido, vulneran el bloque constitucional que garantiza la inexistencia de restricciones preventivas y de censura previa (artculo 13 prrafo 2 de la CADH), las resoluciones judiciales que han emitido algunas salas de los tribunales superiores de Chile (Corte de Apelaciones y Corte Suprema) que han dictado medidas cautelares que han prohibido la internacin al pas de libros (caso libro Impunidad Diplomtica), las que han impedido preventivamente la difusin de textos (casos de los libros tica e inteligencia militar de Humberto Palomara, 1993; caso de El libro negro de la justicia, de la periodista Alejandra Matus; Los secretos del Fra Fra de la periodista Mara Irene Soto) o exhibicin de producciones cinematogrficas (caso pelcula "La ltima tentacin de Cristo"), cuyas decisiones constituyen una violacin del derecho a la libertad de opinin e informacin tal como este se encuentra delimitado por el bloque constitucional de derechos, lo que ha quedado acreditado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos en su fallo sobre el caso de "La ltima tentacin de Cristo" de fecha 5 de febrero de 2001.

Dichas resoluciones judiciales constituyen, por los errores en la delimitacin del derecho a la libertad de opinin e informacin, el carcter de sentencias arbitrarias o errneas, adems de vulnerar la obligacin de darle eficacia directa e inmediata a los derechos asegurados en la Convencin Americana y de adoptar las medidas judiciales ("medidas de otro carcter") necesarios para proteger, asegurar, garantizar y promover los derechos esenciales, todo ello de

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acuerdo con los artculos 5 inciso 2, 19 N 12 y 26 de la Constitucin en armona con los artculos 1, 2 y 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ratificada por Chile y vigente desde 1991.

5.Los autores de informaciones o de la difusin de ellas estn sometidos, como seala el artculo 19 N 12 de nuestra Constitucin en armona con el artculo 13 prrafo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, a la eventual situacin de asumir responsabilidades ulteriores, que pueden ser de distinto tipo; entre ellas, la responsabilidad civil por daos producidos a la honra o privacidad de terceros, o responsabilidades penales por los delitos de injuria o calumnia.

Es en virtud de estas consideraciones, como asimismo, de la resolucin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Impunidad Diplomtica conforme a la competencia otorgada por los artculos 44 a 51 de la CADH, y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 5 de febrero de 2001, en el caso "La ltima tentacin de Cristo", de acuerdo a la competencia jurisdiccional vinculante establecida de acuerdo a los artculos 68 y 69 de la CADH, que todos los rganos del Estado de Chile deben ajustar sus actuaciones a los parmetros de la delimitacin de los derechos concretada en la CADH, de acuerdo con los criterios de interpretacin y aplicacin decididos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas resoluciones deben ser cumplidas de buena fe, de acuerdo con los principios generales del derecho internacional y nacional.

En tal sentido, sin perjuicio de las adecuaciones constitucionales y legales que sean indispensables para adecuar el derecho interno a las obligaciones de respeto de los derechos esenciales en los trminos que se encuentran delimitados en la CADH, utilizando el criterio hermenutico de general aplicacin de preferir la norma jurdica que haya positivado el contenido del derecho en forma ms amplia o lo haya protegido mejor (principio favor libertatis o favor homine). En el caso chileno, no existe discordancia entre el artculo 13 de la CADH y el artculo 19 N 12 de la Constitucin, ya que como ha sealado el Tribunal Constitucional, la regla constitucional asegura y garantiza la libertad de opinin e informacin sin censura previa, vale decir, sin obstculos de ningn tipo que puedan interponerse entre el emisor y el receptor del mensaje comunicativo, sea ste una opinin o una informacin, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales posteriores a la emisin y recepcin del acto comunicativo.

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Respecto del inciso final del artculo 19 N 12 de la Constitucin que habilitaba al legislador para establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica, esta norma deba ser objeto de una interpretacin sistemtica y finalista, incluyendo dentro del bloque de constitucionalidad que sirve de parmetro interpretativo el artculo 13 de la CADH, el que slo impide la censura impeditiva absoluta, ya que permite una censura relativa restringida a los espectculos pblicos con el "exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia" (art. 13.4), por lo cual, correctamente interpretado y aplicado, el inciso final del artculo 19 N 12 no entraba en conflicto con el artculo 13 de la CADH. El problema central en esta materia es el hecho de que una parte de los tribunales superiores chilenos se niega a integrar en el contenido de los derechos, aquel que se encuentra delimitado por los tratados de derechos humanos ratificado por Chile y vigente de acuerdo con el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, incumpliendo la obligacin constitucional de respeto y promocin del contenido de tales derechos. En el mismo sentido, el profesor Francisco Cumplido, integrante de la Comisin Tcnica redactora de las modificaciones constitucionales de 1989, en la que se incorpor la frase final del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, en su peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos precis:

"La modificacin de la Constitucin Poltica, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artculo 19 N 12, se producira automticamente en virtud del artculo 5 inciso 2 de la misma, salvo que hubiere una ley o modificacin constitucional que necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado (CADH)" 144.

Se hace necesario as, una adecuacin de los parmetros interpretativos de algunos tribunales superiores chilenos a los criterios hermenuticos mnimos exigidos en materia de derechos humanos en el contexto americano, como asimismo, la necesidad de que estos tribunales incorporen en su interpretacin y aplicacin todas las fuentes del derecho constitucional chileno, incluyendo los derechos humanos asegurados por las convenciones internacionales ratificadas por Chile y vigentes, que constituyen norma internacional y regla jurdica interna, de aplicacin preferente e inmediata frente a las dems normas jurdicas internas, de lo contrario, continuarn cometiendo errores de derecho que sern representados al Estado por los organismos internacionales y las cortes supranacionales encargadas de velar por el pleno respeto y garanta de los derechos

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humanos, generando adems una afectacin del honor y la responsabilidad internacional del Estado de Chile.

La falta de confianza en la adecuacin de los criterios interpretativos y aplicativos del derecho internacional de derechos humanos es la nica razn valedera que ha llevado al rgano constituyente derivado a modificar el artculo 19 N 12 en su inciso final, para obligar a los tribunales de justicia a no legitimar actuaciones de cualquier rgano o institucin que busque transformarse en censores de lo que pueden ver u or personas adultas con criterio formado. De esta manera, la reforma constitucional aprobada por el Congreso Nacional y publicada en el Diario Oficial del 25 de agosto de 2001, elimina la referencia a un sistema de censura cinematogrfica, estableciendo un sistema de calificacin cinematogrfica, adems de asegurar constitucionalmente la libre creacin artstica en el artculo 19 N 25 de la Constitucin.

Consideramos conveniente y de la mayor trascendencia una reforma constitucional que establezca formalmente en el texto constitucional, el carcter autoaplicativo obligatorio de los derechos esenciales contenidos en el derecho convencional internacional incorporado vlidamente al derecho interno, nica norma que dar seguridad jurdica de que todos los tribunales superiores de la Repblica incorporen como derecho aplicable el derecho internacional de los derechos humanos.

Es necesario que la nueva normativa sobre calificacin cinematogrfica opere como un filtro que determine los tramos de edad en que el pblico puede acceder a la exhibicin de la produccin cinematogrfica, protegiendo a la infancia y adolescencia respecto de producciones con excesiva violencia o pornografa, sin impedir a los adultos asumir responsable y libremente la decisin de ver o no ver producciones que tengan los contenidos antes mencionados. Por otra parte, es necesario recomponer el Consejo de Calificacin Cinematogrfica con profesionales idneos (siquiatras, siclogos, profesores) y representantes de asociaciones vinculadas al arte cinematogrfico, eliminando la integracin en el de miembros del Poder Judicial y de las Fuerzas Armadas. El proyecto de ley en tramitacin parlamentaria sobre la materia asume un integracin adecuada del nuevo Consejo.

La Ley N 19.733 de 2001, sobre Libertad de Opinin e Informacin y Libre Ejercicio del Periodismo, derog el artculo 16 de la Ley de

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Seguridad Interior del Estado, el que haba sido utilizado por algunos jueces para la prohibicin de publicaciones, generando una especie de restriccin preventiva o censura previa prohibida por el artculo 13 de la CADH; sin perjuicio de ello, permanece vigente, no habindose modificado, el artculo 30 de la misma ley, que permite incautar los ejemplares de la obra que parezca haber servido para la comisin del delito, pese a los esfuerzos hechos para su reforma, la que buscaba explicitar que los ejemplares que pueden ser incautados por el tribunal del texto son los "estrictamente necesarios" como material probatorio del delito, modificacin que no fue aprobada y deja un espacio a la magistratura para incautar toda la edicin de un texto, como ocurri en varios de los casos considerados en el captulo 1, prrafo 6.2., entre ellos el caso del Libro Negro de la Justicia, cuya edicin slo fue devuelta por el tribunal en diciembre de 2001.

Se hace necesario insistir en la derogacin o modificacin del artculo 30 de la Ley de Seguridad del Estado que posibilita el incautamiento de todos los ejemplares de cualquier obra que pueda haber servido para la comisin de un delito, en vez de incautarse solamente algunos ejemplares de ella. La norma vigente hace posible, en la prctica, una censura previa o restriccin preventiva prohibida por el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que integra nuestro bloque constitucional de derechos.

CAPTULO II EL DERECHO DE DECLARACIN, ACLARACIN O DE RECTIFICACIN EN EL MBITO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE INFORMACIN

1.

INTRODUCCIN

El derecho de respuesta, rplica o rectificacin se incorpora al derecho positivo por primera vez en Francia, a travs de la ley de prensa del ao 1822, mantenindose vigente para los medios de comunicacin escritos a travs de la ley vigente desde 1881 y para los medios de comunicacin audiovisuales por la ley N 82-652 de 1982.

Esta institucin se desarrolla durante el siglo XIX llegando a tener un carcter extendido en los inicios del siglo XX 145, donde el 16 de diciembre de 1952 fue aprobada por la Asamblea General de

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Naciones Unidas la Convencin sobre Derecho Internacional de Rectificacin, como tambin ha adquirido dimensin continental en Amrica a travs de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.

2. EL DESARROLLO Y REGULACIN DEL DERECHO DE DECLARACIN, RECTIFICACIN O RESPUESTA MARCO JURDICO EN EL ORDENAMIENTO VIGENTE

La primera legislacin nacional sobre la materia fue el decreto ley N 425 del 26 de marzo de 1925, subiendo a rango constitucional dicha normativa, a travs de la reforma constitucional de 1971 a la Constitucin de 1925, conocida como Estatuto de Garantas Constitucionales, aprobadas en el Congreso Nacional para posibilitar la eleccin por el Congreso Pleno del Presidente Salvador Allende Gossens. A travs de dicha reforma se incluye, en el artculo 10 N 3 de la Carta de 1925, que:

"Toda persona natural o jurdica ofendida o aludida por alguna informacin, tiene derecho a que su aclaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el rgano de publicidad en que esa informacin hubiere sido emitida".

El Acta Constitucional N 3 del 11 de septiembre de 1976, durante el rgimen autoritario militar discurri en trminos similares 146, lo que fue complementado por la ley N 16.643 sobre Abusos de Publicidad, cuyo Ttulo II se denominaba "De las rectificaciones y del derecho de respuesta", la que rigi hasta la entrada en vigencia en junio del ao 2001 de la Ley N 19.733 de Libertad de Opinin e Informacin y de Ejercicio del Periodismo.

En la actualidad, el derecho de declaracin, respuesta o rectificacin est asegurado por el bloque constitucional del artculo 19 N 12, inciso 3 y N 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica y los artculos 11 y 14 de la C.A.D.H. y los artculos 17 y 19 del P.I.D.C. y P.

La Constitucin Poltica de la Repblica, en el artculo 19 N 12, inciso tercero, asegura el derecho de declaracin y de rectificacin en los siguientes trminos:

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"Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida".

El bloque constitucional del derecho en esta materia se complementa con el artculo 14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.), el cual precisa:

"1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2.- En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que hubiesen incurrido.

3.- Para la efectiva proteccin de la honra y reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".

A su vez, el derecho de rectificacin y respuesta est vinculado con la proteccin constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra de la persona y su familia, la cual se encuentra asegurada por el artculo 19 N 4 de nuestra Constitucin.

La Ley Fundamental en su artculo 19 N 4, asegura a todas las personas el "respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia por la ley".

El inciso segundo del artculo 19 N 4 de la Constitucin determina que:

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"...la infraccin de este precepto cometida a travs de un medio de comunicacin social y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley".

Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su artculo 17 prescribe:

"1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Por otra parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San Jos de Costa Rica, tambin establece en su artculo 11, la proteccin del derecho en anlisis, determinando que:

"Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Este derecho a la honra de la persona y su familia tiene, al igual que el derecho a la libertad de opinin e informacin y el derecho de rectificacin y respuesta, el carcter de derecho de ejecucin inmediata (self executing) en el contenido asegurado por el derecho internacional convencional de los derechos humanos.

Este conjunto de disposiciones constitucionales y del derecho convencional internacional de los derechos humanos son parte del bloque de constitucionalidad que permite, en una interpretacin sistemtica y finalista, delimitar el derecho de rectificacin o respuesta en nuestro ordenamiento constitucional, el que ser desarrollado y regulado por la legislacin complementaria, sin que esta ltima pueda afectar su contenido esencial ni su libre ejercicio, de acuerdo con lo que prescribe el artculo 19 N 26 de nuestra Carta Fundamental.

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A estas normas debe agregarse la Ley N 19.733 de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo de junio de 2001, la cual desarrolla y regula el derecho de respuesta o rectificacin en su ttulo IV, artculo 16 a 21.

3. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERIZACIN DEL DERECHO DE DECLARACIN, RESPUESTA O RECTIFICACIN

Barroso y Lpez Talavera definen el derecho de rectificacin como "una garanta del ciudadano afectado por una informacin inexacta que le facilita el acceso al medio de comunicacin en el que aquella se difundi, de una manera sencilla y rpida, condicin esta ltima imprescindible para la efectividad del derecho, pues es claro que el transcurso del tiempo opera negativamente sobre los intereses de su titular" 147.

A su vez, Badeni conceptualiza la institucin en anlisis como una "facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una informacin inexacta o agraviante emitida a travs de un medio tcnico de comunicacin social para difundir, por igual medio, las aclaraciones, rplicas o respuestas que estime satisfactorias, para precisar las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su reputacin personal o legtimos sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligacin, para el propietario, director o editor del medio de difusin de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones aunque la causa de la rplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que las difundi" 148.

Ekmekdjain sealaba que el derecho de respuesta o rectificacin es el "derecho a contestar, por el mismo medio, una opinin o noticia que agravia o perjudica en forma injusta, irrazonable o errnea, la reputacin, algunos de los aspectos esenciales de la personalidad o algunas de las creencias fundamentales del replicante, efectuados por medio de la prensa" 149.

Consideramos que el derecho de declaracin, respuesta o rectificacin constituye un derecho fundamental y una accin que tiene toda persona ofendida o injustamente aludida por algn medio de

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comunicacin social por alguna informacin desarrollada en l, a demandar que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida en forma anloga por dicho medio de comunicacin social en las condiciones que determina la ley, pudiendo accionar judicialmente para ello, con el objeto de prevenir o evitar un perjuicio que una informacin considerada inexacta, agraviante u ofensiva pueda irrogarle en su honra, vida privada u otro derecho o inters legtimo.

Sobre su carcter de derecho fundamental, hay jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha establecido que el artculo 14 de la CADH constituye un derecho de las personas de los Estados Partes, precisando al efecto lo siguiente:

"22. En el caso presente, la expresin 'toda persona' tiene derecho", que utiliza el artculo 14.1 debe interpretarse de buena fe en su sentido corriente. La Convencin consagra 'un derecho' de rectificacin o respuesta, lo que explica que los incisos 2 y 3 del mismo artculo 14 sean tan terminantes respecto de 'las responsabilidades legales' de quienes den tales informaciones inexactas o agraviantes y de la obligacin de que alguien responda por ellas. Esta interpretacin no tiene sentido ambiguo u oscuro ni conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

23. La tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la ley' utilizada en el artculo 14.1. solamente facultara a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificacin o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurdico interno no lo regule, no se compadece con el 'sentido corriente' de los trminos empleados ni con el 'contexto' de la Convencin. En efecto, la rectificacin o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al pblico en general, se corresponde con el artculo 13.2.a. sobre libertad del pensamiento o expresin, que sujeta esta libertad al 'respeto a los derechos o a la reputacin de los dems' (ver La Colegiacin obligatoria de periodistas", supra 18, prrs. 59 y 63); con el artculo 11.1 y 11.3 segn el cual:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra estas injerencias o esos ataques.

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Y con el artculo 32.2, de acuerdo con el cual:

Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.

24. El derecho de rectificacin o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Y no podra ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo (Convencin Americana, Prembulo. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 74 y 75), Opinin Consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 2, prr. 33)" 150.

Concluyendo la Corte Interamericana, por unanimidad:

"a. Que el artculo 14.1 de la Convencin reconoce un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible que, de conformidad con el artculo 1.1, los Estados Partes tienen la obligacin de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin".

As puede sostenerse, de acuerdo con el bloque constitucional de derechos fundamentales y derechos humanos, la existencia de un derecho de rectificacin o respuesta exigible constitucional e internacionalmente por el derecho convencional internacional de los derechos humanos, el cual es vinculante para todos los rganos estatales de acuerdo con el inciso 2 del artculo 5 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.

Este derecho de declaracin, respuesta o rectificacin tiene el carcter de derecho de ejecucin directa o inmediata (self executing).

As lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual ha precisado:

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"28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado segn el artculo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de 'respetar los derechos y libertades' reconocidos en la Convencin y de 'garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin'. En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdiccin de un Estado Parte, ello constituira una violacin de la Convencin, susceptible de ser denunciada ante los rganos de proteccin por ella previstos.

29. Esta conclusin se refuerza con lo prescrito por el artculo 2 de la Convencin, que dispone:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades" 151.

As los Estados Partes de la Convencin Americana de Derechos Humanos violan dicho derecho de respuesta, declaracin o rectificacin si no dan ejecucin directa e inmediata al artculo 14 de la Convencin, como asimismo, vulneran el artculo 2 de la Convencin cuando no establecen las regulaciones jurdicas necesarias para dar ejecucin al artculo 14 de la Convencin.

La Corte Suprema Argentina, teniendo presente la CADH, interpretada por la Corte Interamericana en la decisin expresada en el prrafo anterior, como asimismo, el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ha protegido el derecho al honor en el caso "Ekmekdjian", en sentencia del 7 de julio de 1992, dictado como consecuencia de una accin de amparo en defensa del derecho de rplica frente a declaraciones formuladas en un programa de televisin, en que se expresaron frases agraviantes en relacin a Jesucristo y a la Virgen Mara, las que afectan la dignidad y la honra y reputacin de personas con profundas convicciones religiosas. La

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sentencia aludida afirma que "la informacin difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputacin de una persona y sus ms profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garanta para la efectiva proteccin de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputacin y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a travs de una publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin".

Termina la Corte estableciendo que la importancia de los medios de comunicacin social los obliga a cumplir sus funciones con responsabilidad, en especial "cuando la informacin afecta la reputacin, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, forma y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios" y accediendo a la demanda de la persona afectada.

A su vez, respecto de la legitimacin de la persona para ejercer el derecho a respuesta, la Corte Argentina determina que "la afirmacin que provoca la rectificacin o respuesta, invade los sentimientos ms ntimos del afectado, convirtindose as y tratndose de un sentimiento o creencia de sustancial valoracin en el derecho en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentes frente a quienes, sin razn alguna, lo difaman hasta llegar al nivel de insulto soez, con grave perjuicio a la libertad religiosa. Estos extremos quedarn sujetos a la severa valoracin del juez de la causa, aunque no cabe duda que en tales condiciones la ofensa afecta la honra personal; por tanto, a uno de los derechos subjetivos que mayor proteccin debe recibir por parte del ordenamiento jurdico".

Luego se refiere a la afectacin en los derechos del demandante:

"El recurrente en su carcter de catlico militante se sinti agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la virgen Mara... No se trata, pues, de una cuestin vinculada con juicios pblicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo ms profundo de su personalidad por su conexin con un sistema de creencias... Es fcil advertir que, ante la injuria, burla o ridcula presentacin a travs de los medios de difusin de las personas, smbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, stas pueden sentirse moralmente

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coaccionadas en la libre y pblica profesin de su religin, por un razonable temor de sentirse tambin objeto de aquel ridculo, difundido en extraordinaria multiplicacin por el poder actual de los medios de comunicacin masiva" 152.

Este derecho de respuesta, rectificacin o rplica, acta como una accin extrajudicial y eventualmente judicial que permite a la persona afectada dar su propia versin frente a una informacin difundida por el medio de comunicacin social que fuere inexacta, agraviante u ofensiva 153.

El derecho accin de declaracin de respuesta, rplica o rectificacin opera aunque el medio de comunicacin social que difundi la informacin inexacta o agraviante no haya actuado con culpa o dolo, en este ltimo caso el medio, adems de otorgar el derecho de respuesta o rectificacin deber asumir las eventuales responsabilidades civiles o penales que el afectado pueda activar.

La respuesta, rplica o rectificacin, permite solamente que el pblico expuesto a la informacin considerada inexacta, agraviante u ofensiva, pueda conocer a instancias de la persona afectada su propia versin de los hechos, como versin diferente que permita al pblico formarse su propio juicio sobre la materia 154.

El derecho de declaracin, aclaracin o rectificacin es consubstancial al derecho a la libertad de expresin, de la cual deriva, independientemente de las responsa-bilidades ulteriores, civiles o criminales.

El derecho de respuesta o rectificacin favorece la informacin ms completa de la opinin pblica, mediante la presentacin de otra perspectiva de los hechos o actos informados de parte de personas aludidas en ellos, las que se consideran afectadas por el enfoque que se considera distorsionado, parcial, errneo o injusto de la informacin transmitida por el medio de comunicacin social, asegurndose tambin la honra posiblemente afectada de las personas injustamente aludidas.

A su vez, es necesario sealar que la publicacin de la aclaracin o rectificacin, no conlleva, para el medio de comunicacin que la

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publica, retractacin ni tampoco un implcito reconocimiento de la inexactitud de la informacin difundida. La aclaracin o rectificacin no genera necesariamente una parte vencedora y la otra derrotada, sino slo un adecuado equilibrio entre diversos sujetos que participan del proceso informativo.

El Tribunal Constitucional Espaol, en sentencia N 168 de 22 de diciembre de 1986, en el caso de una revista que haba sido condenada a publicar una rectificacin de hechos que en opinin del editor eran ciertos, posicin que no comparta la persona aludida en el informe, determin:

"En efecto, el simple disentimiento por el rectificante de los hechos divulgados no impide al medio de comunicacin social afectado difundir libremente la informacin veraz, ni puede considerarse tampoco la insercin obligatoria de la rplica como una sancin jurdica derivada de la inexactitud de lo publicado. Por el contrario, la simple insercin de una versin de los hechos distinta y contradictoria ni siquiera limita la facultad del medio de ratificarse en la informacin inicialmente suministrada o, en su caso, de aportar y divulgar todos aquellos datos que la confirmen o la avalen. El ejercicio del derecho de rectificacin tampoco limita el derecho de la colectividad y de los individuos que la componen a recibir libremente informacin veraz, pues no comporta una ocultacin o deformacin de la que, ofrecida con anterioridad, lo sea o pueda serlo. An ms, como ya se ha dicho, la insercin de la rectificacin interesada en la publicacin o medio de difusin no implica la inexactitud de su contenido, pues ni siquiera la decisin judicial que ordene esa insercin puede acreditar, por la propia naturaleza del derecho ejercitado y los limites procesales en que se desenvuelve la accin de rectificacin, la veracidad de aqulla.".

Agregando ms adelante:

"l derecho de rectificacin as entendido, adems de su primordial virtualidad de defensa de los derechos e intereses del rectificante, supone un complemento a la garanta de la opinin pblica libre que establece tambin el citado precepto constitucional, ya que el acceso a una versin disidente de los hechos publicados favorece, ms que perjudica, el inters colectivo de la bsqueda y recepcin de la verdad que aquel derecho fundamental protege" 155.

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En la sentencia C-162 de 2000, la Corte Constitucional de Colombia analiza el tema de la rectificacin. Aun cuando el tema se refiere a la televisin, las conclusiones pueden extenderse a los otros medios de comunicacin social, en la sentencia se establece que la finalidad del derecho a la rectificacin es el de restablecer "en tiempo oportuno y bajo condiciones de equidad, el equilibrio informativo". As junto a la versin del comunicador, la opinin pueda conocer el relato de la persona que se considera agraviada por una informacin que juzga falsa o inexacta y que la perjudica. Si el responsable no le permite al perjudicado acceder a la audiencia a la cual se requiere esclarecer la noticia a travs del mismo medio, entonces el juez debe resolver sobre su procedencia.

De acuerdo con la misma sentencia y dada la realidad de equilibrio informativo del derecho de rectificacin, rplica o respuesta, la Corte Constitucional de Colombia sostiene que la rectificacin proceder "salvo que las pruebas aportadas indicaren claramente que el relato del actor carece de todo sustento o resulta ser manifiestamente no ajustado a la verdad".

La Corte Constitucional seala que en el proceso civil o penal respectivo, a diferencia del de rectificacin, se investiga con profundidad sobre la verdad o la exactitud de la informacin. El fallo de tutela sobre la rectificacin, en consecuencia, no produce cosa juzgada respecto del proceso judicial ordinario que se dirija a establecer la responsabilidad eventual del comunicador, que podr llegar a conclusiones distintas sobre los extremos inicialmente discutidos 156.

El equilibrio informativo se obtiene cuando obra la equidad sobrepasando el agravio que busca superarse, por lo cual la Corte Constitucional de Colombia seala que la equidad obra "cuando examinadas y estimadas todas las caractersticas y circunstancias propias del caso concreto, la aclaracin que sobre los hechos se hace, permite concluir, dentro de un juicio espontneo, que dicha rectificacin ha sido eficaz y equitativa, esto es, que result ser un procedimiento adecuado para lograr el propsito perseguido, cual es, el de que se informe la verdad de los hechos y de esta forma, se protejan los derechos que con la informacin inexacta o errnea fueron lesionados u ofendidos" 157.

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En todo caso, cabe sealar que determinadas formas de expresin excluyen el derecho de rectificacin respuesta o aclaracin, tal es el caso de obras literarias, artsticas, cinematogrficas y cientficas.

3.1. El sujeto activo o personas afectadas que pueden accionar solicitando la declaracin o rectificacin por considerarse afectados en su honra o su vida privada

El "respeto" del derecho a la honra y a la vida privada de las personas implica la obligacin de terceras personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o privadas, en orden a no interferir en el mbito del valor y conducta protegido jurdicamente, el cual recibe la proteccin del Estado a travs del conjunto de garantas que brinda a tales bienes jurdicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean respetados, entre ellos, el derecho de respuesta o rectificacin.

Como seala la Corte Constitucional de Colombia en el caso Pelota Caliente, el derecho a rectificar la informacin errnea o distorsionada protege la honra y el buen nombre de las personas y constituye una de las obligaciones elementales del medio de comunicacin social:

"El de rectificacin es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que tiene el sujeto activo a informar y a los de la honra y al buen nombre, que por su conducto se protegen. Por eso, el medio que se niega a rectificar, debiendo hacerlo, puede ser forzado a cumplir la obligacin correlativa que le es exigible mediante el ejercicio de la accin de tutela...

"Es que, cuando un medio de comunicacin rectifica, no concede una gracia ni hace un favor al ofendido. Apenas da cumplimiento a una de sus ms elementales obligaciones.

"Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie difundida y, por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos, se facilita al perjudicado su futura defensa a travs de una constancia originada en quien caus el agravio.

"Claro est, como la Corte lo ha puesto de presente, la rectificacin se impone al medio tan solo en la medida en que objetivamente aparezca

130

que se ha equivocado. Mal podra pretenderse una pblica correccin de aquello que probadamente es verdadero. De all que un medio informativo pueda negarse a rectificar, siempre que lo haga fundadamente, cuando est convencido de la veracidad de las informaciones objeto de reclamo.

"La Corte debe insistir en lo siguiente:

"Si el medio de comunicacin se equivoc pblicamente, debe rectificar pblicamente. Y lo debe hacer con honestidad y con franqueza, sin acudir al fcil expediente de disimular su falta de veracidad u objetividad trasladando a la persona lesionada la responsabilidad de desempear el papel que en justicia debe cumplir el autor de las afirmaciones materia de rectificacin. Si el medio habl en primera persona para difundir la especie falsa o inexacta en cuya virtud se hiri la honra o el buen nombre de un miembro de la sociedad, ste tiene derecho, garantizado por la Carta, a que tambin en primera persona el medio reconozca pblica y abiertamente el error cometido.

"Claro est, todo lo dicho vale dentro del supuesto de que en realidad las aseveraciones difundidas presenten cualquiera de las caractersticas enunciadas (inexactitud, falsedad, tergiversacin, falta de objetividad) ya que, de no ser as, el medio puede reafirmarse en lo dicho, aportando pblicamente las pruebas que acreditan la veracidad e imparcialidad de lo informado" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-332 de agosto de 1994)" 158.

3.1.1.

Derecho de respuesta por afectacin del derecho a la honra

El honor objetivo u honra es un concepto constitucional y jurdicamente indeterminado, lo que ha exigido que la doctrina se haya esforzado por conceptuarlo.

A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido al depender de los valores sociales que existen en cada momento histrico determinado.

131

La delimitacin del mbito de proteccin del derecho a la honra se concreta a travs de los preceptos legales que lo regulan y a las prcticas o usos sociales, respecto del mbito en que entiende proteger su honra.

La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin 159 determin que la honra corresponde al conjunto de cualidades ticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideracin de las dems, lo que se vincula con el sentido objetivo del honor, precisando tambin que las personas protegidas eran no slo las personas naturales, los individuos, sino tambin las personas jurdicas (Corporaciones, fundaciones, sociedades, asociaciones gremiales, etc.).

Tal perspectiva ha sido asumida por la jurisprudencia, la cual ha sealado que "el trmino honra tiene dos puntos de vista:

a)

subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por s mismo.

b) objetivo: es la reputacin o buena fama que los terceros tienen de uno.

La Constitucin ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y sta es la que regula el derecho, toda vez que constituye la proteccin de la dignidad del ser humano" (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJF 90 sec. 5, pg. 164).

La intromisin ilegtima en la honra de la persona requiere que esta ltima sea claramente identificable de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a travs de caricaturas, fotografas, instituciones a la que representa, entre otros elementos.

La intromisin puede realizarse de diversas formas, ella puede ser grfica, oral, escrita, teatral, etc.

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Por ltimo, es necesario que la informacin difundida de manera inexacta u ofensiva afecte a la persona, hacindola desmerecer en el aprecio ajeno.

Respecto de las personas jurdicas, es su imagen o consideracin social la que puede considerarse afectada por la divulgacin de opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su mbito social, al desmerecerla en la consideracin ajena.

El derecho al respeto de la honra de la persona no prohibe la intromisin misma en la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia, sino la violacin del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputacin. En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica "la posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los individuos de construir su prestigio en el medio social" 160.

3.1.2. El derecho de declaracin o rectificacin ante la afectacin de la vida privada de las personas

El concepto de vida privada no fue precisado por el constituyente, tambin es un concepto jurdico constitucional indeterminado, cuya delimitacin y configuracin qued entregado a la doctrina y jurisprudencia, sin perjuicio de las configuraciones que haga el legislador.

La vida privada en un crculo o mbito ms profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el mbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y accin de los dems, el cual aparece como necesario para mantener un mnimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el mbito de su privacidad, salvo la autorizacin de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. La intimidad de la persona es una zona intrnsecamente lcita, que merece respeto y proteccin a nivel constitucional.

El derecho a la vida privada comprende el derecho de la intimidad que tiene un carcter ms estricto y una dimensin individual que abarca

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como aspectos bsicos la concepcin religiosa e ideolgica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.

La Corte Suprema Argentina delimita el concepto de la privacidad con dos argumentos, el primero determina que "la proteccin material del mbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias". En el segundo determina que "el derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por s mismo en qu medida compartir con los dems sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal".

Concluyendo en la parte resolutiva del fallo que el "esquema de 'libertad ordenada' que da forma a la estructura interna, a la mdula y a los huesos de la Constitucin, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genrico al aseguramiento, incluso en lo material de un rea de exclusin slo reservada a cada persona y slo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusin no slo se impone como un lmite al poder estatal, sino tambin a la accin de los particulares, especialmente cuando stos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicacin, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad est, adems, corroborado por el vigente Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo 11, incisos 2 y 3, prescribe que '2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques'". 161 Segn Rivera, el derecho a la privacidad protege la soledad de la persona que vive sola por autodeterminacin; la intimidad de la relacin familiar y de amistad; el anonimato o inters de no ser identificado en la actividad rutinaria cotidiana; y la reserva o voluntad de no revelar informacin que atae a la propia persona 162.

Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia, consideramos adecuada la conceptualizacin de vida privada que nos entrega Espin Templado, para el cual vida privada "es el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera del conocimiento de los dems, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la

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persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que comparten con ellos aspectos ms o menos amplios de su vida" 163.

En la actualidad seala Carmona Salgado, "la intimidad, ms que un derecho a no ser molestado, es un derecho de participacin y control de las informaciones que afectan a la persona y sobre todo las que el interesado est legitimado para incidir en la forma y contenido de su divulgacin, mbito ste en el que se suelen producir un gran porcentaje de intromisiones ilegtimas" 164.

Para algunos autores, el derecho a la vida privada comprende tres aspectos 165, el primero de ellos es la tranquilidad, el cual fue expresado por el juez Cooley como el derecho a ser dejado slo y tranquilo; el segundo aspecto es la autonoma, que otorga a cada persona la facultad de elegir entre las diversas opciones que se le plantean como proyecto de vida, sin intromisiones indeseadas que dirijan dicha eleccin en forma indirecta; el tercer aspecto se refiere al control de la informacin, que consiste en mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida personal o familiar, como asimismo, el control del manejo y circulacin de la informacin que sobre su persona manejen terceros o se confe a terceros.

Es necesario precisar tambin que, en ciertos casos las personas pueden renunciar a la calificacin del acto o actividad como perteneciente a su vida privada o ntima o renunciar a la proteccin legal de dicho acto o actividad, pero no pueden renunciar a la proteccin de su derecho al respeto de su vida privada que es irrenunciable 166.

4. EL SUJETO DEMANDANTE DE LA ACLARACIN, RESPUESTA O RECTIFICACIN

La disposicin constitucional del artculo 19 N 12, inciso tercero, es complementada por el artculo 16 de la ley N 19.733, la que permite afirmar que nuestro ordenamiento jurdico otorga la calidad de sujeto activo o demandante de aclaracin y rectificacin a toda persona natural o jurdica injustamente aludida por algn medio de comunicacin social en que la informacin hubiera sido emitida.

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El derecho de respuesta comprende a toda persona que haya sido afectada en su honra a travs de la informacin transmitida por un medio de comunicacin social.

El derecho de rectificacin, declaracin o respuesta corresponde, de acuerdo con el texto de la Constitucin en armona con el artculo 14 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, a "toda persona", teniendo la misma universalidad que el derecho a la libertad de opinin y el derecho a la libertad de informacin, personas naturales, morales o jurdicas, nacionales o extranjeras, personas jurdicas de derecho pblico o derecho privado, domiciliadas o no en el pas, todas ellas sin discriminacin alguna.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC - 7/86 del 29.8.1986, estableci que:

"Si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira una violacin de la Convencin susceptible de ser denunciada ante los organismos de proteccin por ella previstos" (prrafo N 28). (nfasis aadido).

La legitimacin activa la tiene la persona natural o jurdica, como tambin la agrupacin sin personalidad jurdica que haya sido "ofendida o injustamente aludida" por la informacin del medio de comunicacin social.

Ello debe ser as con el objeto de evitar permanentes cuestionamientos a expresiones valricas o conceptuales que afectaran la libertad de informacin y el derecho a mantener una lnea editorial por parte del correspondiente medio de comunicacin social. Slo la declaracin o rectificacin puede ser hecha por la persona afectada directamente por una informacin difundida por el medio de comunicacin social.

La expresin "injustamente aludida" en el texto actual de la Constitucin reemplaza al vocablo "infundadamente aludida" de la Carta de 1925, con el objeto de que la persona afectada por la informacin no tuviera que probar lo infundado de la alusin y, por otra parte, asegurar el ejercicio del derecho de respuesta o rectificacin

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cuando la informacin difundida respecto de la persona afectada por el medio de comunicacin sea errnea, irrazonable o inequitativa, pudiendo afectar la veracidad de los hechos o actos.

La persona natural o la persona jurdica ofendida o injustamente aludida puede actuar a travs de su apoderado o mandatario; asimismo, el artculo 20 de la ley N 19.733 en anlisis posibilita que, en caso de fallecimiento o ausencia de la persona natural afectada, el derecho pueda ejercerlo el cnyuge o sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive.

La ley no establece un orden de precedencia del ejercicio del derecho, por lo que puede producirse la situacin de que varios hijos o hermanos y el cnyuge de la persona afectada ausente, gravemente enferma o recientemente fallecida ejerciten el derecho, en tal caso, parece necesario precisar si la intervencin de uno de ellos excluye la de los dems, o si ante la intervencin de dos o ms de ellos en el mismo da, genera una prioridad para uno y excluye a los dems parientes. El problema se puede producir cuando existe disparidad de criterios de los parientes sobre el contenido de la aclaracin o rectificacin.

En el caso de las personas jurdicas debe actuar su representante legal o el mandatario o apoderado que ste determine. Dentro de las personas jurdicas deben com-prenderse las personas jurdicas privadas o pblicas. A su vez dentro de las personas jurdicas que surgen de la sociedad civil consideramos que las asociaciones gremiales, sindicales o empresariales pueden ejercer el derecho cuando son afectados sus afiliados.

A su vez, la ley no precisa si es posible aplicar las reglas sobre pluralidad de personas que rectifican o aclaran.

La ley tampoco precisa el derecho de aclaracin o rectificacin cuando los aludidos forman parte de un grupo genrico en cuanto titulares de intereses difusos, como es el caso de los integrantes de una etnia, religin, minora, etc. En tales casos deber estarse a lo que resuelvan los tribunales de justicia en cada caso concreto, pareciendo adecuado que slo existe una sola aclaracin o rectificacin concretada por sus representantes oficiales u oficiosos; en la hiptesis que se presenten

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varios representantes oficiosos, opinamos que debe considerarse el primero que se presente.

En el caso de que la informacin implique por insuficiente identificacin a varias personas, consideramos que cada una de ellas que puedan estimarse ofendidas o perjudicadas por la informacin deberan tener derecho a concretar la aclaracin o rectificacin en las condiciones precisadas por el ordenamiento jurdico en el orden de su presentacin en la misma edicin o en ediciones sucesivas, salvo que la aclaracin o rectificacin sea idntica, en cuyo caso debiera insertarse una sola aclaracin o rectificacin, agregando una nota que identifique a todos los declarantes o rectificantes.

4.1. El derecho de declaracin, respuesta o rectificacin se refiere slo a las "informaciones" difundidas por los medios de comunicacin

La Constitucin, en su artculo 19 N 12, inciso 3, precisa que el derecho de declaracin o rectificacin se ejercita respecto del medio de comunicacin "en que esa informacin hubiera sido emitida".

La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 14, tambin precisa que la rectificacin o respuesta se constrie a "las informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del afectado", debiendo el carcter agraviante surgir de los hechos imputados y no de la utilizacin de juicios de valor.

En efecto, el artculo 18 de la ley N 19.733 precisa que "la obligacin del medio de comunicacin social de difundir gratuitamente la aclaracin o la rectificacin regir aun cuando la informacin que la motiva provenga de una insercin", en cuyo caso, "el medio podr cobrar el costo en que haya incurrido por la aclaracin o la rectificacin a quien haya ordenado la insercin".

En el caso de las informaciones publicadas en los medios de comunicacin social, el material objeto de aclaracin o rectificacin puede ser las informaciones proporcionadas por el medio, los comunicados o las inserciones solicitadas por terceros.

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La informacin objeto de rectificacin o aclaracin puede estar concretada en ttulos, en textos o imgenes, o en combinacin de textos e imgenes, que explcita o implcitamente generen la ofensa o injustificada alusin.

De acuerdo con las normas jurdicas antes transcritas, queda claro que el objeto de la declaracin, respuesta o rectificacin puede referirse solamente a las informaciones difundidas por los medios de comunicacin social, descartndose la declaracin o rectificacin de opiniones.

Sin embargo, el tema no es de tan fcil delimitacin, ya que las fronteras entre opiniones e informaciones son relativamente difusas.

En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido, interpretando los artculos 13 y 14 de la CADH, que "la ubicacin del derecho de rectificacin o respuesta (art. 14) inmediatamente despus de la libertad de pensamiento y expresin (art. 13), confirma esta interpretacin. La necesaria relacin entre el contenido de estos artculos se desprende de la naturaleza de los derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicacin del derecho de rectificacin o respuesta, los Estados Partes deben respetar el derecho de libertad de expresin que garantiza el artculo 13 y este ltimo no puede interpretarse de manera tan amplia que haga nugatorio el derecho proclamado por el artculo 14.1. (la colegiacin obligatoria de periodistas, supra 18). Recurdese que la resolucin (N 74) 26 del Comit de Ministros del Consejo de Europa fundament el derecho de respuesta en el artculo 10 de la Convencin Europea, sobre libertad de expresin" 167.

En esta materia el Tribunal Constitucional Espaol, en su sentencia 171 de 12 de noviembre de 1990, realiza un razonamiento plenamente aplicable a la materia en anlisis, sealando que "la comunicacin de hechos o noticias no se da siempre en estado qumicamente puro, en todo caso, la comunicacin periodstica supone ejercicio no slo del derecho de informacin, en lo que los aspectos institucionales y la tutela del receptor de la informacin resulta relevante, sino tambin del derecho ms genrico de expresin, por lo que la libertad de prensa exige el reconocimiento de un espacio de inmunidad constitucionalmente protegido no slo para la libre circulacin de noticias, sino tambin para la libre circulacin de ideas y de opiniones" 168.

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Sobre la materia, la Excma. Corte Suprema sent jurisprudencia en sentencia del 13 de mayo de 1999, en recurso de queja presentado por el Ministro de la Corte Suprema, don Servando Jordn, respecto del fallo de la Corte de Apelaciones que le haba denegado el derecho de rectificacin o aclaracin respecto de un editorial publicado por el diario El Mercurio. En la sentencia, el mximo tribunal de justicia de la Repblica expresa en su considerando octavo, citando doctrina, "el deber de rectificar se refiere directamente a los juicios u opiniones si estos juicios u opiniones arrancan de hechos falsos". En ese mismo sentido, se afirma tambin que "... (slo) se pueden rectificar informaciones de hechos. Hay que admitir que en ocasiones es difcil distinguir la informacin de hechos de la opinin, porque el mismo modo de narrar la noticia, su enfoque, o incluso el hecho de que se haya seleccionado entre muchas otras, manifiesta muchas veces una estimacin subjetiva de quin informa". En otro prrafo del mismo considerando, la Corte Suprema agrega "De lo expuesto, que por lo dems es concordante con la discusin de que da cuenta la Sesin N 236 de la Comisin Constituyente, celebrada el da 22 de julio de 1976, resulta que es posible rectificar las opiniones slo cuando los hechos que les sirven de fundamento son falsos" 169.

En el considerando undcimo de dicha sentencia, la Corte Suprema interpreta el inciso 3 del artculo 19 N 12 de la Constitucin, sealando que: "Del tenor literal de la norma que hoy nos rige y de la historia fidedigna de su establecimiento... cabe concluir que la inclusin del adverbio "injustamente" persigue dos propsitos: que no resulte absolutamente excluida la rectificacin de opiniones, y que, a su vez, tales rectificaciones no se lleguen a transformar en los hechos en la supresin de la libertad editorial o de opinin, derechos cuya esencia se encuentra protegida por la Carta Fundamental".

Frente a esta tensin entre ambos derechos, el considerando duodcimo de la sentencia seala: "Si bien el derecho a rectificar informaciones u opiniones goza de tutela constitucional, puede decirse lo mismo respecto de la libertad editorial...", aadiendo ms adelante que "No sera apropiado, a pretexto de dirimir un conflicto entre la honra de la persona y la libertad de opinin, hacer que prevalezca en todo caso el primero por sobre la segunda, salvo que a pretexto de esta ltima se incurra en conducta de carcter delictual". En definitiva, la Corte Suprema rechaza dicho recurso de queja 170.

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A su vez, en Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci sobre la materia en el caso Ekmekdjian, Miguel c/Neustandt, Bernardo y otros en 1988 171. En este caso, el seor Ekmekdjian pretenda obtener un espacio en el programa "Tiempo Nuevo" conducido por el seor Neustandt, para responder consideraciones hechas en el programa televisivo por el ex Presidente Frondizi como invitado a dicho programa. El conductor del programa neg el derecho de declaracin o respuesta al seor Ekmedkjian y este accion ante los tribunales por considerar que tena derecho a replicar en virtud de un inters difuso, aun cuando personalmente no haba sido aludido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina neg o rechaz la peticin de derecho de respuesta o rplica, sosteniendo que tal derecho no era el medio idneo para un debate de personas que sustentan ideas diferentes, sino que requera una "ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo, la que no se da en la especie".

En efecto, el derecho de declaracin o rectificacin no se ejerce respecto de opiniones, las cuales constituyen la exteriorizacin del pensamiento que se expresa a travs de juicios de valor o ideas, las cuales no son susceptibles de probarse cientficamente. Respecto de ellos no puede exigirse imparcialidad o veracidad debido a que por su naturaleza son de carcter subjetivo, respondiendo al enfoque o perspectiva de la persona con todas sus vivencias y condicionamientos sociales y culturales, ya que de lo contrario, actuara como un mecanismo perverso que inhibira el debate de ideas, haciendo a los medios muy cautelosos en el tipo de mensajes que difunden para evitar el costo econmico y poltico de tener que publicar la respuesta o aclaracin de quienes se consideraran controvertidos en sus convicciones por dichas opiniones.

En fallo sobre derecho de rplica contra el diario Pgina 12, la Corte Suprema Argentina asume el artculo 14 de la CADH, en su artculo 14, determinando que el derecho de rectificacin o respuesta se debe circunscribir a las "informaciones inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio del afectado" y el carcter de agraviante debe surgir de los hechos imputados y no de la utilizacin de juicios de valor 172.

El Tribunal Constitucional Espaol siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Lingens versus Kreisky", afirma que en ejercicio de la libertad de opinin (expresin),

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no es susceptible de prueba de veracidad, a diferencia de la libertad de informacin.

En el mismo sentido se encuentran otras sentencias del Tribunal Constitucional Espaol, entre ellas, la sentencia 172/90 fundamento jurdico 3; la sentencia 223/92, fundamento jurdico 2; 15/93, fundamento jurdico 2.

Esta perspectiva ha sido asumida por la Excelentsima Corte Suprema de Chile en sentencia del ao 2000, en la accin de proteccin contra el diario El Mercurio de Santiago del Magistrado y ex Presidente de la Corte Suprema Sr. Servando Jordn, en el cual el Ministro Jordn pretenda rectificar una opinin editorial del Diario. La Sala Penal de la Excelentsima Corte Suprema especific que las opiniones pueden ser rectificadas slo en el caso en que se fundamenten en hechos falsos, y en este caso "las informaciones que sirven de fundamento al artculo editorial donde se emiten los decires que el recurrente pretende sean rectificados no son falsos en lo substancial, s corresponden a una distorsin de la realidad".

La Corte Suprema en el fallo de esta queja determina que "una interpretacin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico obliga a este sentenciador a considerar el artculo 19.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la resolucin N 2.200 A (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y publicado en el Diario Oficial del 29 de abril de 1989, en cuya virtud se establece que 'nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones'". El fallo aade que "en principio no es razonable ni admisible sostener que las opiniones vertidas en los medios de difusin sean susceptibles de rectificacin o aclaracin. En la ms estricta lgica no puede atribuirse a la crtica el carcter de falsa. Se puede convenir o discrepar de las opiniones contrarias al propio punto de vista, pero en principio no resulta lgica ni jurdicamente admisible la pretensin de rectificar tales juicios, salvo que se verifiquen los presupuestos que se examinarn en el considerando siguiente".

En tal sentido, la libertad de opinin e informacin protege la libertad para estructurar una lnea editorial del medio de comunicacin social y posibilitar la manifestacin en dicho medio de determinadas orientaciones ideolgicas.

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Sin embargo, nos parece que puede ser objeto de declaracin, respuesta, rectificacin o rplica, la difusin de opiniones por un medio de comunicacin social que sean atribuidas a una persona, ya que ello se transforma en un hecho comunicado, por tanto, en una informacin, ya que atribuir una idea constituye una informacin prctica 173. En tal sentido, atribuir a alguien una opinin que el afectado considere inexacta o errnea, da lugar a un derecho de declaracin, respuesta, rplica o rectificacin.

As, la persona afectada puede rectificar las informaciones, como asimismo, los comentarios que sobre ellas se efectan, cuando unas u otras sean falsas, unilaterales, situadas fuera de contexto, se presenten maliciosamente o sean ofensivas respecto de la honra de la persona afectada. El artculo N 19, inciso 2 de la ley N 19.733, supera las dudas que pudieran haber existido en la materia al precisar que las "aclaraciones y las rectificaciones debern circunscribirse, en todo caso, al objeto de la informacin que la motiva".

En todo caso, las informaciones susceptibles de respuesta deben ser datos o afirmaciones que pueden ser examinados en cuanto a su correccin, exactitud o integridad y cuya declaracin sustancial no es la mera manifestacin de una opinin personal.

Finalmente, puede sostenerse que la declaracin o rectificacin surge cuando el aludido en la informacin afirma que esta ltima es inexacta o agraviante, predicamento que si no es aceptado por el medio de comunicacin social extra-judicialmente, abre la puerta a la accin jurisdiccional, la que resolver, en definitiva, sobre la materia. En todo caso, el medio de comunicacin social podr dar lugar al derecho de declaracin del afectado por la informacin, para que ste exprese su versin sobre los hechos o acontecimientos desde su propia perspectiva, sin que ello signifique para el medio de comunicacin social aceptar que su informacin sea inexacta o agraviante, sino slo para posibilitar que el pblico expuesto a la informacin pueda confrontar los diferentes elementos de juicio que faciliten adoptar una toma de posicin ms completa, acercndose ms a la verdad de los hechos o acontecimientos.

La declaracin, respuesta, rectificacin o rplica, segn las diversas denominaciones conocidas que recibe la institucin en anlisis, debe circunscribirse al "objeto de la informacin que la motiva", lo que implica que debe guardar correspondencia y proporcionalidad con la

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informacin que la causa, debiendo en ltimo trmino, resolver sobre la materia el tribunal competente.

A su vez, el artculo 21 de la ley N 19.733, limita el derecho de rectificacin o aclaracin al establecer que ste "no se podr ejercer con relacin a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica o deportiva, sin perjuicio de la sancin a que pueden dar lugar esos artculos, si por medio de su difusin se cometieren alguno de los delitos penados en esta ley".

Finalmente, consideramos que debe entenderse que las informaciones oficiales producto de difusin de sentencias judiciales, de licitaciones o de balances oficiales, todos ellos publicados sin comentarios o interpretaciones, nos parece que no dan lugar a aclaraciones o rectificaciones por parte de terceros por regla general, salvo que la transcripcin siendo fiel sea parcial, desnaturalizando su sentido o alcance. Tal situacin debiera permitir a la persona aludida por la informacin el derecho de declaracin o rectificacin al efecto de insertar las partes omitidas que revelen el verdadero contexto de la sentencia u otra informacin difundida.

4.2. El sujeto pasivo obligado a la difusin de la declaracin, respuesta o rectificacin

El medio de comunicacin social en que se concret la informacin que gener como reaccin el derecho de declaracin o rectificacin de la persona afectada por ella es el sujeto pasivo. Esta afirmacin se desprende claramente del texto constitucional en su artculo 19 N 12, inciso 3, el que precisa que la declaracin o rectificacin debe ser gratuitamente difundida "por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiere sido emitida".

Tal es tambin la perspectiva del artculo 14 de la CADH, cuyo inciso 1 determina que la persona afectada o agraviada tiene derecho "a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

Finalmente, la ley N 19.733, en su artculo 16 precisa que la declaracin o rectificacin se ejerce respecto del "mismo medio de

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comunicacin social en que esa informacin hubiera sido emitida". Dicho medio de comunicacin social, aclara el artculo 18 de la ley N 19.733, es el que tiene la obligacin de difundir gratuitamente la aclaracin o rectificacin de la informacin que la motiva, an cuando provenga de una insercin.

Se entiende para estos efectos, como medio de comunicacin social segn la ley N 19.733, artculo 2, inciso 1, aquellos medios "aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable o peridica, textos, sonidos o imgenes destinadas al pblico, cualquiera sea el soporte o instrumento utilizado". As, los sujetos pasivos pueden ser en diarios, revistas, peridicos, radioemisoras, estaciones de televisin abierta o de circuito cerrado, agencias informativas las informaciones o noticiarios concretados a travs de cines y de cualquier otro soporte o instrumento.

La ley restringe el concepto de medio de comunicacin social al establecer que el medio de comunicacin debe ser estable o peridico, eliminando de dicho concepto los procesos pblicos de difusin del pensamiento y la informacin que no tienen tal carcter, como ocurre con los libros, afiches y carteles; en especial, los libros son tambin medios de comunicacin social, aunque no tienen el carcter de periodicidad que exige la ley, por lo cual en el caso de contener narraciones de hechos o informaciones que ofendan o aludan injustamente a personas determinadas, no tienen regulacin contemplada por la ley; consideramos que, en este caso, podra recurrirse tambin a una especie de derecho de aclaracin o rectificacin, mediante la anexin de volantes rectificativos o aclarativos en los volmenes impresos existentes para proseguir su difusin o comercializacin, como asimismo, establecer la incorporacin de las rectificaciones en las ediciones siguientes o la supresin de las referencias objetadas, sin perjuicio de una insercin pagada por el autor o editor del texto objeto de aclaracin o rectificacin en un diario de circulacin nacional con el objeto de reparar a la persona afectada respecto de los textos ya difundidos o comercializados con anterioridad de la incorporacin del inserto antes aludido.

As es el medio de comunicacin social responsable de la informacin inexacta, y no otro, el que es el sujeto pasivo del derecho de respuesta, aclaracin o rectificacin. El propsito es facilitar a la persona afectada el acceso a la misma audiencia que estuvo expuesta a la informacin agraviante o inexacta.

145

En mbito del derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia, en el caso Jeannette Durn contra TV Hoy, precis: "Quien rectifica es el medio, no el perjudicado con la informacin suministrada.

La procedencia del derecho a la rectificacin slo es posible cuando objetivamente el medio ha incurrido en una equivocacin o publicado una informacin carente de respaldo en la realidad de los hechos. Para la Corte, en este caso, la rectificacin tiene carcter perentorio y ella no obedece a la concesin graciosa del medio". Agrega la Corte: "Bien se sabe que, de todas maneras, algo queda de la especie difundida y, por tanto, el resarcimiento no es total, pero, por lo menos, se facilita al perjudicado su futura defensa a travs de una constancia originada en quien caus el agravio (cfr. sentencia T-074 de 1995)." 174.

Como seala Cifuentes, en el caso colombiano, "el proceso de tutela, en consecuencia, no pone trmino al restablecimiento integral del derecho con la sentencia que ordena la rectificacin. Esta ltima y, en particular, el acto de reconocimiento del error o de la falsedad o inexactitud por parte del medio o del periodista, constituyen el presupuesto para deducir complementariamente, a travs de procesos judiciales ulteriores, las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar" 175.

4.3. Regulacin legal de las condiciones y modalidades de ejercicio del derecho de declaracin, respuesta o rectificaciones

El legislador al desarrollar el derecho asegurado constitucionalmente lo regula, estableciendo las condiciones y modalidades de su concrecin, en los artculos 18, 19 y 20 de la ley N 19.733, todo ello de acuerdo con el artculo 14 de la CADH, que entrega al legislador interno las condiciones de ejercicio del derecho.

4.3.1.

La extensin de la aclaracin o rectificacin

El artculo 18, inciso 2, precisa que la aclaracin o rectificacin no puede tener una extensin superior a mil palabras, o en el caso de la

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radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o servicios limitados de televisin, a dos minutos.

La extensin se reduce en relacin a la legislacin anterior, sin perjuicio de ello, la nueva regulacin no afecta sustancialmente el derecho ni lo desnaturaliza, posibilitando su ejercicio de acuerdo a su fin, en forma razonable.

4.3.2. La notificacin de la aclaracin o rectificacin al medio de comunicacin social y plazo para ella

El requerimiento debe dirigirse "al director del medio de comunicacin social, o a la persona que deba reemplazarlo, dentro del plazo de veinte das, contado desde la fecha de la edicin o difusin que lo motive". El interesado notificar al director por medio de una cdula que contendr ntegramente el texto de la aclaracin o rectificacin, la que ser concretada por un notario o receptor a simple solicitud del interesado, segn dispone el artculo 18 de la ley, en sus incisos tercero y cuarto.

4.3.3. La publicacin de la aclaracin o rectificacin y el plazo para concretarla

El medio de comunicacin social debe publicar el escrito de aclaracin o rectificacin en forma ntegra, sin intercalaciones, en la misma pgina, con caractersticas similares a la informacin que lo haya provocado o, en su defecto, en un lugar destacado de la misma seccin. Si el medio de comunicacin social es de radiodifusin sonora o televisiva de libre recepcin o servicios limitados de televisin, la aclaracin o rectificacin debe difundirse en el mismo horario y con caractersticas similares a la transmisin que la haya motivado.

En cuanto a la oportunidad de la difusin por el medio de comunicacin social, sta debe concretarse dentro de un plazo razonable despus de haber recibido la aclaracin, respuesta o rectificacin, el cual debe ser en el programa o publicacin siguiente a la recepcin de dicha solicitud. As lo establece la Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo en su artculo 19, la difusin destinada a rectificar o aclarar se har, a ms tardar, en la primera edicin o transmisin que rene las caractersticas indicadas y

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que se efecta despus de las veinticuatro horas siguientes a la entrega de los originales que la contengan. Si se trata de una publicacin que no aparezca todos los das, la aclaracin o la rectificacin debern entregarse con una antelacin de, a lo menos, setenta y dos horas.

El director del medio de comunicacin social no puede negarse a difundir la aclaracin o rectificacin, salvo que ella no se refiera a la informacin que la motiva, tenga una extensin superior a la extensin antes sealada o suponga la comisin de un delito, como lo dispone el artculo 19.

La ley establece que se presume la negativa a difundir la aclaracin o rectificacin si no la hace en el lapso antes indicado o no lo difundiere en los trminos antes indicados.

Si el medio de comunicacin social realizara nuevos comentarios sobre la aclaracin o rectificacin, el afectado tendr el derecho a una rplica de acuerdo con las reglas antes sealadas

Los comentarios del medio de comunicacin social deben diferenciarse claramente de la aclaracin o rectificacin, como establece el artculo 19 inciso cuarto, todo ello con el objeto de no interferir ni desnaturalizar el derecho de rectificacin o respuesta, cuya informacin debe conocerla claramente el pblico expuesto a la primera informacin, evitando as toda confusin. Todo ello est en consonancia con el objetivo de mantener el equilibrio entre los sujetos que participan del proceso de informacin.

4.3.4.

Limitaciones al derecho de rectificacin o aclaracin

El derecho de aclaracin o rectificacin no puede ejercerse, de acuerdo a lo que dispone el artculo 21, respecto a las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica o deportiva, sin perjuicio de la sancin a que puedan dar lugar esos artculos, si por medio de la discusin se cometiere alguno de los delitos penados en esta ley.

148

4.3.5. El conocimiento y resolucin de las denuncias por denegacin del derecho de aclaracin o rectificacin: El tribunal competente

El tribunal competente para conocer de la denegacin o incumplimiento de la difusin de la aclaracin o rectificacin por el medio de comunicacin social aludido es el tribunal con competencia en lo criminal del domicilio del medio de comunicacin. La posibilidad de aplicacin de responsabilidades consideramos que tiene que ver con la estricta necesidad de proteccin del derecho constitucional al respeto de la honra de las personas.

4.3.5.1.

El procedimiento de la denuncia

El procedimiento indica que la denuncia debe sealar con claridad la infraccin cometida por el medio de comunicacin social, los hechos que la configuran, adjuntando los medios de prueba que los acrediten en el caso de ser necesarios.

El tribunal competente dispondr que la denuncia sea notificada por medio de cdula que le ser entregada al director del medio de comunicacin social o a la persona que legalmente lo reemplace, en el domicilio legalmente constituido.

El medio de comunicacin social denunciado debe presentar sus descargos dentro de tres das hbiles, adjuntando los medios de prueba que acrediten los hechos en los que los funda.

La sentencia definitiva se dictar dentro del tercer da vencido el plazo antes sealado.

La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, la que debe concretarse en el plazo fatal de cinco das, contados desde la notificacin de la parte que lo entabla, debiendo contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

149

Deducida la apelacin, el tribunal elevar de inmediato los autos a la Corte de Apelaciones. Esta resuelve en cuenta sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes dentro de los seis das hbiles siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la secretara del tribunal.

Las normas antes sealadas respetan el derecho a la jurisdiccin, el correspondiente emplazamiento, el derecho de defensa, la igualdad de armas procesales y de presentacin de prueba, como asimismo se establecen plazos razonables y proporcionales a la naturaleza de la accin judicial.

4.3.5.2.

La sentencia y su contenido

La sentencia puede acoger o denegar la pretensin del actor.

En la sentencia en que el tribunal acoge la pretensin de actos ordena publicar la aclaracin o rectificacin o su correccin, fijando un plazo para ello. Puede aplicar, adems, una multa de cuatro a doce unidades tributarias mensuales. Consideramos, como es obvio, que el tribunal puede rechazar en la sentencia el derecho de declaracin, respuesta, aclaracin o rectificacin, si ella no dice relacin con los hechos informados o si en la declaracin o rectificacin tiene un claro contenido injurioso o calumnioso.

4.3.5.3.

La sancin por incumplimiento de la sentencia

Si ejecutoriada la sentencia, el medio de comunicacin no publica la aclaracin o rectificacin dentro del plazo sealado por el tribunal, el director del medio ser sancionado con una multa de doce a cien unidades tributarias mensuales y se decretar la suspensin inmediata del medio de comunicacin social.

Slo una vez que el Director del medio de comunicacin social pague la multa y acompae declaracin jurada en que se obliga a cumplir cabalmente la obligacin impuesta en la primera edicin o transmisin ms prxima, el tribunal alzar la suspensin decretada.

150

Son solidariamente responsables del pago de las multas el director y el propietario o concesionario del medio de comunicacin social.

Las sanciones establecidas con pleno respeto al principio de reserva legal y legalidad de las penas, tienen un fin legtimo de proteccin de la honra de las personas, adems de dotar de efectividad e imperio al fallo ejecutoriado del tribunal competente dentro del respeto del Estado de Derecho, siendo los montos de las multas y la suspensin en su caso del medio de comunicacin social, medidas proporcionales, razonables y ajustadas a su fin, dentro del contexto de una sociedad democrtica.

Finalmente, consideramos necesario reiterar que la publicacin de una respuesta, rectificacin o aclaracin, no conlleva aparejado para el medio de comunicacin social afectado retractacin ni reconocimiento necesariamente de la informacin originalmente difundida. La respuesta o rectificacin slo restablece un equilibrio necesario entre sujetos que participan del proceso de informacin.

CAPTULO III LOS LMITES Y RESTRICCIONES DE

LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN

Los lmites de estas libertades y derechos fundamentales pueden ser intrnsecos o extrnsecos.

Los lmites intrnsecos son aquellos que derivan de las propias particularidades de estos derechos y se encuentran generalmente contenidos en las disposiciones constitucionales que los delimitan y configuran.

Los lmites extrnsecos o externos derivan de la coexistencia de los derechos de libertad de opinin y de libertad de informacin con otros derechos fundamentales que forman parte del mismo sistema de derechos, entre ellos el derecho a la vida privada y la honra de la persona y su familia.

151

La interpretacin de las limitaciones y restricciones a los derechos en general y del derecho a la libertad de informacin en particular, por su naturaleza y funcin dentro de la sociedad democrtica y la formacin de una opinin pblica crtica y libre, debe ser siempre restrictiva, ya que de otra forma se vulnerara la finalidad y objetivo bsico que es el ms completo ejercicio posible de los derechos asegurados y sus garantas (artculo 29 de la C.A.D.H.).

La Convencin Americana de Derechos Humanos en una interpretacin sistemtica con los textos constitucionales permite establecer, en materia de libertad de informacin, que los puntos relevantes en materia de restriccin del derecho son el momento legtimo y vlido de aplicacin de las restricciones, que por regla general es a posteriori, salvo los casos de restricciones preventivas o de censura expresamente autorizados que constituyen la excepcin a la regla general; si la finalidad de la restriccin es legtima dentro del contexto de una sociedad democrtica, pluralista, crtica, tolerante; si existe razonabilidad y proporcionalidad de la restriccin, todo ello con el objeto de armonizarlo con los otros derechos de la persona (OC 5/85).

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos respecto de las limitaciones o restricciones autorizadas a la libertad de opinin e informacin, precis:

"La nica restriccin autorizada por el artculo 13 (de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) es la imposicin de responsabilidad ulterior cualquier restriccin que se imponga a los derechos y las garantas contenidas en el mismo debe efectuarse mediante la imposicin de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresin no puede estar sujeto a ningn otro tipo de limitacin. Como lo seala la misma disposicin, quien ha ejercido este derecho en forma abusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban" 176.

Por otra parte, es necesario precisar que las responsabilidades ulteriores requieren estar establecidas expresamente en un precepto legal formal, debiendo interpretarse restrictivamente al constituir un lmite externo a un derecho constitucional debiendo cumplir, adems, los requisitos que determina como elementos mnimos la Convencin Americana de Derechos Humanos.

152

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido rigurosa en exigir el principio de legalidad para hacer efectivas responsabilidades por el ejercicio ilegtimo de la libertad de opinin e informacin.

En efecto, la Opinin Consultiva N 5 determin que para hacer efectivas las responsabilidades ulteriores en materia de libertad de expresin en forma vlida es necesario tener en consideracin que:

"El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. An en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber:

a) la existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,

b)

la definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c)

la legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se d cumplimiento cabal al artculo 13.2" 177.

Puede concluirse, por tanto, que slo cuando la informacin no se ejercita dentro de los parmetros que delimitan constitucionalmente el derecho a la libertad de informacin, y por tanto, no gocen de la proteccin constitucional, la ponderacin o apreciacin de las circunstancias concurrentes de los derechos en conflicto, constituye el mtodo para resolver la confrontacin.

153

Si la libertad de expresin no transgrede su ejercicio legtimo dentro de las fronteras o lmites asegurados constitucionalmente, no hay lugar a ponderacin alguna, sino a la simple aplicacin del ejercicio del derecho tal como est configurado en el ordenamiento constitucional. Slo cuando "la informacin no resulta especialmente protegida, el contrapeso y la apreciacin de las circunstancias del caso, ser el mtodo resolutorio del conflicto" 178.

En esta materia se debe tener presente las interpretaciones dadas por la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sus recomendaciones, opiniones consultivas y sentencias, operando de buena fe y con voluntad de cumplir con las obligaciones contenidas en la Convencin Americana de Derechos Humanos, atendiendo a su objetivo y finalidad.

Por regla general hay un reconocimiento de un cierto nivel de discrecionalidad de la jurisdiccin interna del Estado en materia de derechos humanos, la cual es muy restringida en materia del derecho a la libertad de informacin, en razn de que en ello est en juego uno de los elementos bsicos y centrales del mantenimiento de la sociedad democrtica (ver Corte Europea de Derechos Humanos, Goodwin/Reino Unido, 27 de mayo de 1996, Rec. 1996, 483 N 40) especialmente, cuando se trata de "discursos polticos o de cuestiones de inters general", donde la Convencin no deja mucho lugar para restricciones de la libertad de expresin (CEDH Wingrove c/Reino Unido, 25 de noviembre de 1996, Rec. 1996, 1937 N 58).

Pero el operador jurdico nunca debe olvidar que en una sociedad democrtica debe esforzarse para debatir abierta y serenamente las acciones de los rganos y de las autoridades pblicas sobre el desarrollo de sus funciones en materias de relevancia pblica, en un contexto pluralista y tolerante, debiendo restringirse al mximo toda medida de injerencia desproporcionada, especialmente, si la finalidad de la norma en cuanto a su legitimidad, razonabilidad y coherencia con el sistema democrtico est fuertemente cuestionada. Ello es vlido tambin sobre las materias que son objeto del debate.

1. EL DERECHO A LA HONRA DE LA PERSONA Y SU FAMILIA COMO LMITE AL DERECHO A LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN

154

La regulacin constitucional del derecho a la honra de la persona y su familia se complementa en virtud del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin con los derechos humanos asegurados por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, los que junto a los derechos asegurados constitucionalmente, constituyen el bloque constitucional de derechos esenciales o fundamentales.

La proteccin constitucional del honor en su aspecto objetivo u honra se encuentra en el artculo 19 N 4. La Ley Fundamental de nuestra Repblica, en dicho artculo, asegura a todas las personas al "respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia por la ley".

El inciso segundo del artculo 19 N 4 de la Constitucin determina que:

"la infraccin de este precepto cometida a travs de un medio de comunicacin social y que consistiere en la imputacin de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley".

La Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948 determina que "nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputacin".

La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948 contena una Declaracin anloga, la que se perfecciona en la Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada en San Jos de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, cuyo artculo 11 precisa:

"1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2.Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.

155

3.Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Dicha normativa tiene como complemento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1996, que en su artculo 17 prescribe:

"1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honor y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Por otra parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San Jos de Costa Rica, tambin establece en su artculo 11, la proteccin del derecho en anlisis, determinando que:

"Toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Este derecho a la honra de la persona y su familia tiene el carcter de derecho de ejecucin inmediata (self executing) en su contenido asegurado por la Constitucin y el derecho internacional convencional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente.

1.1.

Concepto jurdico de honor y honra

Delimitar jurdicamente el honor es tarea difcil y compleja debido a la evolucin de su significacin en las diversas sociedades a travs de la historia, adems de ser un vocablo con distintas connotaciones, utilizndose analgicamente como honra, aprecio pblico, fama, dignidad.

156

El Diccionario de la Real Academia Espaola determina que honor es la cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos, as como "la gloria o la buena reputacin" que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones heroicas.

El concepto de honor recoge el doble carcter objetivo (fama adquirida por la virtud y el mrito) y subjetivo (estima y respeto de la dignidad propia). Tal es la posicin sostenida por la doctrina iberoamericana.

Carrillo nos dir que el honor tiene una doble vertiente desde el punto de vista de su contenido. Desde una perspectiva subjetiva es "el sentimiento de estimacin que una persona tiene de s misma en relacin con la conciencia de la propia dignidad moral", mientras que en una perspectiva objetiva se trata de "la reputacin, buen nombre o fama de que goza ante los dems" 179.

Manuel de Cossio asumiendo la anterior distincin, considera que el honor subjetivo es el que el individuo se atribuye en relacin con las dems personas, mientras el honor objetivo es el que los ciudadanos de una comunidad atribuyen a una persona en funcin de sus actos o comportamientos 180.

El jurista italiano De Cupis defini honor como "la dignidad personal reflejada en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona" 181, donde es posible discernir el doble carcter objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente del derecho al honor. La inmanencia o dimensin subjetiva del honor est dada por la estimacin que cada persona hace de s misma, como la dimensin trascendente u objetiva viene dada por el reconocimiento que los dems hacen de la virtud o mrito (reputacin) de una persona. De esta forma, negativamente definido, el honor es un derecho a no ser humillado ante uno mismo o ante los dems.

Muoz Conde busca definir positivamente el aspecto objetivo del honor, sealando que es "la suma de aquellas cualidades que se atribuyen a la persona y son necesarias para el cumplimiento de roles especficos que se encomiendan" 182.

157

Carlos Soria, en Espaa, ha especificado que: "El honor y la honra se presentan en el panorama jurdico como bienes de la personalidad, como derechos humanos, relacionados accidentalmente con la perfeccin o dignidad de la persona. Dicho con otras palabras: la dignidad de la persona humana es la base del honor y la honra del hombre. Pero, en definitiva, honor y honra son tributarios de la dignidad normal de la persona, puesto que son efecto, en buena parte, del comportamiento moral del hombre" 183.

El honor fundamenta el concepto de honra, estando esta ltima constituida por el reconocimiento de los valores morales de la persona por parte de los dems, constituye un juicio de valor sobre el carcter virtuoso de una persona, como seala Soria, la honra constituye "la adecuada valoracin social del honor de una persona" 184.

En una perspectiva similar, Forero precisa que "el concepto de honra se debe construir desde puntos de vista valorativos y, en consecuencia con relacin a la dignidad de la persona. Desde dicha perspectiva la honra es un derecho de la esfera personal y se expresa en la pretensin de respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. Aunque honra y honor sean corrientemente considerados como sinnimos, existe una diferencia muy clara entre ellos. Honor se refiere a un valor propio que de s mismo tiene la persona, independientemente de la opinin ajena, es su concepto subjetivo; en cambio, la honra o reputacin es externa, llega desde afuera, como ponderacin o criterio que los dems tienen de uno, es la concepcin objetiva con independencia de que realmente se tenga o no un honor; uno es el concepto interno, y otro el concepto externo que se tiene de nosotros" 185.

A su vez, la expresin "fama" consiste en la opinin que se tiene de una persona (dimensin objetiva o social del honor) o como opinin que la comunidad tiene de la excelencia de una persona en su profesin o arte (lo que coincide con la reputacin profesional).

En nuestro ordenamiento jurdico positivo, ni la Constitucin ni la ley entregan una definicin positiva de honor, pudiendo encontrarse slo conceptos negativos del honor, los que indican cundo se encuentra afectado el honor en trminos objetivos, en los tipos penales de la injuria y la calumnia.

158

El honor objetivo u honra es as un concepto constitucional y jurdicamente indeterminado, lo que ha exigido que la doctrina se haya esforzado por conceptuarlo.

En el mbito nacional, la doctrina es unnime en sealar que la honra es el honor en sentido objetivo, lo que se desprende tambin del significado actual del trmino 186. En esta perspectiva, Evans precisa que honra es "el conjunto de cualidades ticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideracin de los dems. Es un concepto vinculado estrechamente al buen nombre, a la buena fama, al bien moral" 187. En el mismo sentido se pronuncia Molina, considerando que la honra es la reputacin, fama o prestigio de que una persona goza ante los dems 188. En el mbito de la doctrina penal la posicin es similar 189.

A su vez, el derecho a la honra u honor objetivo es cambiante y fluido al depender de los valores sociales que existen en cada momento histrico determinado.

La delimitacin del mbito de proteccin del derecho a la honra se concreta a travs de los preceptos legales que lo regulan, a las prcticas o usos sociales, a los actos de la propia persona en que precisa el mbito en que entiende proteger su honra.

En la actualidad, la fama o prestigio profesional es asumido dentro del concepto de honor u honra en su sentido trascendente, especialmente en su aspecto tico o deontolgico.

El derecho a la honra de la persona y su familia se encuentra dentro de los derechos de la personalidad, correspondiendo a los seres humanos o personas, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia la extiendan a la memoria de la persona fallecida como una prolongacin de la personalidad que tambin debe ser objeto de proteccin jurdica.

A su vez, si se consideran los antecedentes de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin 190, la honra corresponde al conjunto de cualidades ticas que permiten que la persona merezca y reciba la consideracin de las dems, lo que se vincula con el sentido objetivo del honor, precisando tambin que las personas protegidas eran no slo las personas naturales, los individuos, sino tambin las

159

personas jurdicas (corporaciones, asociaciones gremiales, etc.).

fundaciones,

sociedades,

El ncleo esencial del derecho a la honra consiste en el derecho que tiene toda persona a ser respetable ante s mismo y ante los dems, sin perjuicio de las limitaciones legales que lo delimitan y regulan.

En nuestro ordenamiento jurdico, los tribunales superiores de justicia han distinguido un concepto subjetivo de honor y otro objetivo de honra. En efecto, se ha determinado que el honor "corresponde, por una parte, a la propia estima que cada persona tiene de s misma o autovaloracin, en lo que existe una buena dosis de orgullo y amor propio y, por la otra, el sentimiento propiamente tal de honor, o sea la voluntad de afirmar el propio valer ante los dems, aspecto en el cual se puede atentar contra el honor subjetivo con la denominada injuria contumeliosa.

El concepto de honor objetivo, en cambio, equivale a la reputacin, es decir, lo que los dems piensan de una persona determinada contra el cual se atenta por medio de la injuria difamatoria" 191.

Asimismo, los tribunales superiores de justicia han sealado que:

"l trmino honra tiene dos puntos de vista:

a)

subjetivo: es el aprecio que cada uno siente por s mismo.

b) objetivo: es la reputacin o buena fama que los terceros tienen de uno.

La Constitucin ampara este segundo aspecto, pues el subjetivo queda en el plano interno de la persona, en cambio, el objetivo forma parte de la convivencia social y sta es la que regula el derecho, toda vez que constituye la proteccin de la dignidad del ser humano" (Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de mayo de 1993, RDJ 90 sec. 5, pg. 164).

160

En otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, resolviendo un recurso de proteccin, donde el recurrente alegaba que el Colegio de Abogados haba vulnerado su honra al publicar en la revista institucional las sanciones que le habra aplicado el Consejo General en proceso por faltas a la tica profesional, fallo que es confirmado por la Corte Suprema, precisa: "7 de ello se sigue que la honra depende de cada cual. Son virtudes y mritos exhibidos en un determinado actuar, en este caso en el ejercicio profesional, lo que constituye la 'honra' de cada profesional. Como lgica secuela de este pensar, dicho atributo se pierde o al menos se deteriora, si en un determinado proceder no se emplea la virtud y el mrito que las exigencias de un grupo social pide o atribuye a un sector de sus profesionales por ello, esta Corte es de parecer que el Consejo General del Colegio de Abogados A.G. ha procedido frente al recurrente ejerciendo sus legtimas atribuciones, es por ello que no se ha visto perjudicada su honra" 192.

En el derecho a la honra es necesario distinguir entre irrenunciabilidad del derecho con carcter genrico y absoluto, de la renuncia al ejercicio de cualquier accin que la ley recoge para tutelar el derecho a la honra, y los concretos actos de disposicin que el titular del derecho pueda autorizar delimitando con su voluntad el mbito de disposicin para ese concreto acto 193.

Pero aun en los casos en que exista consentimiento expreso del titular del derecho a la honra, renunciando a una especfica proteccin legal, ello no autoriza a actos de disposicin que se exceden del mbito al cual se ha consentido.

1.2.

Vulneraciones del derecho a la honra

Existe una intromisin ilegtima en la honra de la persona cuando se producen manifestaciones de juicios de valor a travs de expresiones o acciones que de cualquier forma la lesionen en su reputacin o consideracin social, como asimismo, en el caso de la divulgacin de hechos relativos a su vida privada personal o familiar que afecten su reputacin.

La lesin de la honra de una persona fallecida se hace extensible a las personas que guardaban con ella una estrechsima relacin con el fallecido, las cuales pueden verse afectadas en su propia honra con

161

dicho ataque; as la honra de la persona fallecida, por la repercusin moral que genera, es tambin un derecho de sus familiares.

El derecho a la honra no prohbe la intromisin misma en la vida de la persona, la que se encuentra sancionada por el derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia, sino la violacin del buen nombre de la persona o su familia como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida privada de las personas que por su naturaleza afectan su reputacin. En una perspectiva positiva, el derecho a la honra implica "la posibilidad real que debe hacerse accesible a todos los individuos de construir su prestigio en el medio social" 194.

El vocablo "respeto" que emplea el artculo 19 N 4 de la Constitucin, implica la obligacin de terceras personas, sean naturales o jurdicas, pblicas o privadas, en orden a no interferir en el mbito del valor y conducta protegido jurdicamente, el cual recibe la proteccin del Estado a travs del conjunto de garantas que brinda a tales bienes jurdicos y a sus titulares para defenderlos y exigir que ellos sean respetados.

Este respeto y proteccin debe desarrollarse en relacin con la "honra" de la persona y su familia.

La intromisin ilegtima en la honra y la vida privada de la persona requiere que esta ltima sea claramente identificable de modo directo por sus nombres, o indirectamente, a travs de caricaturas, fotografas, instituciones a la que representa, entre otros elementos.

La intromisin puede realizarse de diversas formas, ella puede ser grfica, oral, escrita, teatral, etc.

Por ltimo, es necesario que se produzca un ataque a determinada persona que la haga desmerecer en el aprecio ajeno o en su propia estima.

Respecto de las personas jurdicas es su imagen o consideracin social la que puede considerarse afectada por la divulgacin de

162

opiniones o informaciones que le fueren lesivas, en su mbito social, al desmerecerla en la consideracin ajena.

La garanta de la proteccin de la honra se extiende a la familia de la persona. El concepto amplio de familia se extiende a los cnyuges, ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad o afinidad. El concepto incluye, adems, a los parientes fallecidos, ya que si bien con la muerte se extinguen los derechos de la personalidad, la memoria de la persona fallecida constituye una prolongacin de dicha personalidad que es susceptible de proteccin, la cual queda protegida y asegurada por la proteccin de la honra de la familia.

El derecho al honor tiene una proteccin constitucional a travs de la accin de proteccin (artculo 20) y una proteccin penal a travs de los tipos legales de la injuria y la calumnia (arts. 412 y 416 del Cdigo Penal).

1.3. La proteccin penal del derecho a la honra y los tipos legales de injuria y calumnia

La Ley N 19.733 de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del periodismo, en su artculo 29, precisa que los delitos de calumnia o injuria cometidos a travs de cualquier medio de comunicacin sern sancionados con las Penas establecidas en los artculos 413, 418 inciso 1 y 419 del Cdigo penal, sin perjuicio de multas en unidades tributarias mensuales que establece la misma disposicin.

1.3.1. Consideraciones sobre el tipo penal de la injuria y su concrecin a travs de un medio de comunicacin social

El Cdigo Penal chileno determina en su artculo 16, que injuria es "toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona".

El tipo penal de injuria tiene un grado significativo de variacin en sus elementos en el derecho comparado 195, en todo caso, realizaremos

163

una breve europeos.

comparacin

con

algunos

ordenamientos

jurdicos

El Cdigo Penal espaol en su artculo 208 precisa que "es injuria la accin o expresin que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin", determinando que son constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias sean tenidas en el concepto pblico por graves. Las injurias consistentes en hechos no se consideran graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad.

El Cdigo Penal italiano, en su artculo 594, precisa que injuria es la accin atribuible a "quien ofende el honor o el decoro de una persona presente".

El Cdigo Penal francs precisa que injuria es "una expresin ultrajante, trmino de desprecio o invectiva que no encierra la imputacin de un hecho preciso" 196.

El Cdigo Penal austraco, pargrafo 115.1 determina que comete injuria quien pblicamente o ante varias personas injurie a otro, se burle de l, le maltrate fsicamente o le amenace con malos tratos fsicos, si el hecho no est castigado con pena ms grave 197.

La injuria puede considerarse que consiste en la culpa dolosa o voluntad efectiva de afectar la honra o denigrar a otra persona.

En el caso de la injuria debe probarse el animus injuriandi, vale decir, el mbito de desacreditar o menospreciar el honor de la persona. As lo entiende parte importante de la doctrina y la jurisprudencia, considerndolo un "delito de tendencia", vale decir, que tiene una hiptesis que toma su significacin de suceso criminal a travs de una caracterstica del tipo, la que muchas veces no se encuentra escrita, lo que se dara a travs del vocablo "en" deshonra, descrdito o menosprecio; tal vocablo indica que las acciones ejecutadas deben dirigirse a menoscabar, disminuir, afectar el crdito u honra de la persona.

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En todo caso, la Comisin Redactora de nuestro Cdigo Penal dej establecido que "para que haya injuria debe el injuriante procurar el descrdito, deshonra y menosprecio del ofendido, circunstancia que caracteriza bien el hecho criminal, distinguindolo del que no lo es" 198.

Nuestros tribunales superiores de justicia, en diversas oportunidades han asumido dicha perspectiva. As, la Corte Suprema de Justicia, revocando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que, a su vez, haba revocado una sentencia absolutoria por el delito de injurias graves con publicidad, expresa "que, de esta manera, puede manifestarse que las expresiones en cuestin caen dentro de lo que se denomina el 'animus retoquendi', esto es, fueron vertidas, no con el nimo de injuriar, sino que, con el propsito de responder y rechazar las imputaciones que el querellante formul el da anterior en el mismo medio informativo.

Que por las razones consignadas anteriormente resultaba procedente confirmar la resolucin del Juez de primera instancia que negaba lugar a dictar el auto de procesamiento en contra del querellado por el delito de injurias, y al no ser decidido as, los jueces recurridos han cometido falta que corresponde ser enmendada por esta va" 199.

En otro caso similar, en que dos personas J.L. y F.H., fueron sometidas a proceso por la Corte de Apelaciones de Santiago, como autores del delito de injurias graves por escrito y con publicidad contra R. P., la Excma. Corte Suprema estim:

"4. Que no resulta suficiente para configurar el ilcito que se trata y asignar respon-sabilidad a su autor ni al Director del Semanario, la sola circunstancia de haberse reproducido en esas crnicas trminos que tampoco tienen claramente la calidad de injuriosos, ya que para ello se precisa, adems y como elementos del tipo, una intensin dolosa por parte del agente.

5. Que del mrito de los autos originales que se trajeron a la vista no aparece justificada la existencia del 'animus injuriandi', sino un nimo de narrar esos hechos y analizarlos, situacin que queda fuera de la rbita del delito que se imputa a los querellados.

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Se deja sin efecto la resolucin apelada, y en su lugar se confirma la resolucin de 25 de enero de 1994, de los autos originales" 200.

En los mismos trminos se encuentra el fallo de la Corte Suprema que revoca sentencia por injurias a las Fuerzas Armadas, precisando:

"7. Que, por otra parte no resulta suficiente para configurar el delito de que se trata ni asignar responsabilidades al autor ni al director del medio de comunicacin, la sola circunstancia de algunos conceptos vertidos en el reportaje, pues se precisa, adems una voluntad dolosa por parte del agente y de los antecedentes de autos no aparece justificada la existencia del 'animus injuriandi', sino que, bsicamente un nimo de narrar hechos y analizarlos, situacin que queda fuera de la rbita del delito que se imputa a los acusados.

Se acoge el recurso y se anula la sentencia impugnada" 201.

En la misma perspectiva se encuentra la sentencia de Corte de Apelaciones, precisando: "Que los sentenciadores han llegado a la conviccin que las expresiones proferidas por el enjuiciado C.C. no constituyen injurias de ninguna ndole, toda vez que falta el animus injuriandi... siendo tanto su propsito como el contenido de su libelo el de informar y criticar, no de menospreciar, difamar y desacreditar" 202.

En otra sentencia, la Corte Suprema de Justicia diferencia claramente el 'animus criticandi' del 'animus injuriandi', sealando al efecto:

"3. uno de los elementos del delito de injuria es el nimo de injuriar, requisito expresado en la ley por la preposicin "en" a que se refiere ella y que indica 'la direccin anmica del agente', de manera que sin intencin de causar deshonra, descrdito o menos, precio a una persona no hay delito.

4. no aparecen de los dichos del querellado que ste haya vertido las expresiones materia de la querella y de la entrevista publicada en la revista 'Cosas', con nimo de injuriar a doa M.M.".

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5. Que, de este modo, puede manifestarse que las expresiones en cuestin caen dentro de lo que se denomina el 'animus criticandi', esto es, fueron vertidas, no con el nimo de injuriar, sino que, con el propsito de criticar y censurar y que los autores estiman de importancia en el terreno de la poltica." 203.

En otro ngulo de la misma materia, la Corte Suprema ha distinguido entre animus injuriandi y animus retoquendi; en efecto, el fallo seala:

"7. Que as establecidas las cosas mal podra sancionarse al encausado, por que habra actuado con nimo retoquendi, esto es, para repeler las expresiones injuriosas que se le haban inferido, lo que implicara una causal de inculpabilidad por ausencia de dolo para los que requieren el animus injuriandi como dolo especfico, o bien una causal de justificacin para lo que les basta el dolo genrico en esta clase de delito.

8. Que, en todo caso, no cabe duda que en las condiciones sealadas hay una compensacin de injurias

10. Que, los jueces de fondo dejaron establecido que la palabra soez no reviste los caracteres de injuria, dado el contexto de las circunstancias en que fue expresada" 204.

A su vez, la Excma. Corte Suprema ha establecido algunas matizaciones en la materia, sealando al efecto: "Existe un sector importante y respetable de la doctrina con arreglo al cual las injurias exigen el mentado nimo de injuriar, al cual conciben como un elemento subjetivo del tipo de ese delito, distinto del dolo, y que consistira en una tendencia interna del autor, el cual dirigira intencionada y precisamente las expresiones proferidas o las acciones ejecutadas en su caso a deshonrar, desacreditar o menospreciar al ofendido. En nuestra literatura especializada, que adhiere a este punto de vista, la demanda del referido animus se deduce de la frase final del artculo 416, en el cual la proposicin 'en', que la encabeza, tendra el sentido de 'con el propsito de', 'para' o 'con el nimo de' deshonrar, desacreditar o menos preciar. Tal como lo sostiene el recurso, hay tambin, en efecto, fallos de nuestros tribunales que han acogido este criterio. Aparentemente aunque, en verdad el asunto no parece haberse discutido con detalle la opinin expuesta involucra la idea de que el 'animus injuriandi' no podra

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coexistir con otros como el de bromear o divertirse (animus giocandi), de corregir (animus corrigendi), de informar (animus informandi), de criticar (animus criticandi o, lo que al cabo es lo mismo, que la concurrencia de estos ltimos al primero. La consecuencia nada satisfactoria de semejante opinin es que cualquiera puede expresar las mayores infamias sobre otra persona y, sin embargo, escapar a la punibilidad por las injurias con slo probar que lo hizo, por ejemplo, para divertir a sus contertulios (animus giocandi) o para criticar ante ellos al ofendido (animus criticandi) o para informarlos de sus hbitos y costumbres (animus informandi). Sera extrao que un legislador tan celoso en la defensa del honor, que al menos en el caso de las injurias, no aceptase siquiera como defensa la 'exceptio veritatis' salvo en un caso excepcional de prevalencia de otro bien jurdico socialmente muy importante, estuviera dispuesto a tolerar una consecuencia como la descrita, que en la prctica privara de toda eficacia al tipo de tal delito" 205.

A su vez, la Ley N 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, en su artculo 30 determina que:

"Al inculpado de haber causado injuria a travs de un medio de comunicacin social, no le ser admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren, a lo menos, una de las siguientes circunstancias:

a) Que la imputacin se produjere con motivo de defender un inters pblico real;

b) Que el afectado ejerciere funciones pblicas y la imputacin se refiriere a hechos propios de tal ejercicio.

En estos casos, si se probare la verdad de la imputacin, el juez proceder a sobreseer definitivamente o absolver al querellado, segn correspondiere".

A su vez, el mismo artculo 30, precisa lo que debe entenderse por "hechos de inters pblico de una persona", sealando que ellos son:

a)

Los referentes al desempeo de funciones pblicas;

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b) Los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento tenga inters pblico real;

c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico, a ttulo gratuito u oneroso;

d) Las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o difundidas por algn medio de comunicacin social;

e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en registros o archivos pblicos; y

f) Los consistentes en la comisin de delitos o participacin culpable en los mismos".

En el ordenamiento jurdico nacional como en Italia y en variados ordenamientos jurdicos latinoamericanos, la regla en materia de injuria era el rechazo de la prueba de la verdad de la imputacin, posicin que ha ido variando gradualmente en la segunda mitad del siglo XX, aceptndose cada vez ms en el derecho comparado "la exceptio veritatis" en materia de injuria, aun establecindose una excepcin generalizada en no admitir la prueba de la verdad en imputaciones referentes a hechos u omisiones correspondientes a la vida privada de las personas. Esta posicin empieza a ganar terreno con la disposicin de la Ley de Libertad de Opinin e Informacin nacional antes transcrita.

Cuando no se acepta la "exceptio veritatis" se desvaloriza el inters pblico protegido por la libertad y el derecho a la informacin que justifica la divulgacin de hechos verdaderos y demostrables 206, dejando como excepcin los hechos u omisiones correspondientes a la vida privada o intimidad de la persona, sea personaje pblico o particular, cuando ellos no tienen relevancia pblica.

La ley antes sealada sigue en la materia la tendencia establecida por el Cdigo Penal italiano, que establece como excepcin la prueba de

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la verdad 207, a diferencia de la legislacin que plantea la exceptio veritatis como regla general, con mayor fuerza y claridad, como es el caso de la legislacin francesa (Ley sobre Llibertad de Prensa, artculo 35, prrafo 3, modificado en 1944), el Cdigo Penal de Brasil, el Cdigo Penal austraco, el Cdigo Penal suizo, el Cdigo Penal alemn, como asimismo el actual Cdigo Penal espaol, entre otros.

El Cdigo Penal espaol, en su artculo 211.1 dispone que:

"el acusado del delito de injuria... quedar exento de pena probando la veracidad del hecho imputado siempre que sea legtima su difusin. Tal presuncin de legitimidad, determina el mismo artculo, ocurre cuando los hechos se refieren a personas que tengan algn tipo de relevancia pblica y su difusin satisfaga la funcin del libre flujo de la informacin en una sociedad democrtica, salvo que afecte hechos protegidos por su derecho a la intimidad personal y familiar" 208. A su vez, el Cdigo Penal suizo, en su artculo 173.2. precisa que el inculpado no incurrir en ninguna pena si prueba que las manifestaciones que ha difundido son verdaderas, o que tena razones para mantenerlas de buena fe como verdaderas. El prrafo 3 del mismo artculo establece, como excepcin a la regla, que no se admite la prueba de la verdad en las manifestaciones difundidas que no tengan relevancia pblica o sin otro motivo fundado, especialmente referentes a la vida privada o familiar.

Consideramos que la idea de falsedad debe integrar el tipo del delito de injurias cuando se trata de una materia de relevancia pblica, y que afecta por regla general, a figuras pblicas o personajes de relevancia pblica, a excepcin de la afectacin de la intimidad. En este mbito, lo prioritario es garantizar el conocimiento pblico y el debate pblico sobre materias de relevancia pblica, por regla general respecto de figuras pblicas o personajes de relevancia pblica o particulares involucrados en materias de relevancia pblica.

En otras palabras, en materias de relevancia pblica o que involucran a personajes pblicos en el mbito de las funciones pblicas, una afirmacin verdadera no constituir el tipo objetivo del delito de injurias, principio que es recogido en el artculo 30 de la Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo.

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En todo caso, la Ley de Libertad de Opinin e Informacin, en su artculo 30, slo posibilita la prueba de la verdad en el delito de injuria como excepcin y no como regla general, a diferencia del derecho francs, espaol, austraco y suizo, como asimismo, del derecho alemn, el que establece la prueba de la verdad como regla general y sin excepciones 209.

1.3.2.

Sobre el tipo penal de la calumnia

Nuestro Cdigo Penal establece que calumnia es "la imputacin de un delito determinado pero falso y que puede actualmente perseguirse de oficio".

El Cdigo espaol en su artculo 205 seala que calumnia es "la imputacin de un delito hecho con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad", quedando exento de responsabilidad el imputado si prueba el hecho criminal que hubiere atribuido. El delito de calumnia tiene una pena agravada si ella se propaga con publicidad como determina el artculo 306 LOCP.

La calumnia tiene como elementos del tipo la atribucin de un delito, imputacin hecha con desprecio por la verdad o con conocimiento de su falsedad, existiendo negligencia o dolo de quien imputa el delito. No comete calumnia el medio de comunicacin social que ha elaborado una informacin con la diligencia exigida en la profesin periodstica, aun cuando cometa un error al imputar un delito, cuando demostrare que no tena conocimiento de dicha falsedad y no hubiere actuado con desprecio por la verdad. El delito de calumnia exige dolo o culpa del informante o difusor de la informacin que tiene el carcter de una imputacin delictiva falsa. As, si la imputacin es verdadera, no se configura el delito de calumnia.

Como lo ha sealado la jurisprudencia de los tribunales superiores nacionales, "para que exista un delito de calumnia no es suficiente que se emitan frases y denominaciones vagas, imprecisas y genricas, sino que es necesario que el ofensor haga la imputacin de un delito a una persona determinada, sea en su calidad de autor, cmplice o encubridor, atribuyndole para ello un hecho determinado, claro y preciso, falso, y que adems sea actualmente perseguible de oficio" 210.

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1.3.3.

Sobre el ilcito de difamacin

El artculo 19 N 4 de la Constitucin, en su inciso 2, precisa que la infraccin al respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, cometido a travs de un medio de comunicacin social, y que consistiere en la

"imputacin de un hecho o acto falso, que cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o a su familia, ser constitutivo de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores de medios de comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables en las indemnizaciones que procedan".

El sujeto activo de esta infraccin jurdica que debiera configurar como el tipo penal de difamacin el legislador, slo puede ser un medio de comunicacin social, trmino considerado en toda su amplitud y que se refiere a medios escritos, sonoros, audiovisuales, entre otros.

Es motivo de la infraccin todo tipo de informacin, comentarios, cifra, caricatura, fotografa, imagen, tira cmica, entre otros. A su vez, la responsabilidad surge de la difusin de la opinin o informacin cualquiera que sea su autor.

La norma constitucional en comento plantea la necesidad de crear un tipo penal complementario al de la injuria y la calumnia, como es el de difamacin, el cual tiene un carcter de norma abierta, siendo de grave riesgo y peligro para la libertad de opinin e informacin en una sociedad democrtica, la que no se justifica y debiera ser eliminada del orden jurdico constitucional, suprimindose a travs de la reforma constitucional este inciso segundo del artculo 19 N 4 de la Carta Fundamental.

1.3.4. El delito de desacato y el bloque constitucional del derecho de libertad de opinin e informacin

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Las normas jurdicas internas del Estado que establecen el delito de desacato colisionan frontalmente con el derecho fundamental, humano o esencial de libertad de expresin e informacin, asegurado por el bloque constitucional de derechos esenciales y por el derecho convencional internacional sobre derechos humanos ratificado por Chile y vigente.

Como ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el tipo de debate poltico crtico propio del sistema democrtico genera discursos duros e incluso ofensivos para quienes ocupan cargos pblicos o estn ntimamente vinculados a la formulacin de la poltica pblica. De all que el ataque de quien se encuentra en posicin de poder o autoridad respecto de la crtica acerba afecta la esencia de la libertad de expresin 211.

A su vez, el temor a la sancin penal genera desalientos y desincentivos a expresarse crticamente sobre temas de relevancia pblica, especialmente cuando no se distingue adecuadamente entre juicios de valor y hechos.

La Convencin Americana de Derechos Humanos reduce el umbral de poder coactivo del sistema de justicia penal para restringir la libertad de expresin, ya que ste genera un efecto inevitablemente inhibidor para la libertad de expresin, por tanto, la sancin penal debe aplicarse nicamente ante "una amenaza evidente y directa de violencia anrquica" 212.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que "las leyes que penalizan la expresin de ideas que no incitan a la violencia anrquica son incompatibles con la libertad de expresin y pensamiento consagrada en el artculo 13 (CADH) y con el propsito fundamental de la Convencin Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrtica de vida" 213.

Como seala la C.I.D.H. en el informe antes aludido: "La aplicacin de leyes de: desacato para proteger el honor de los funcionarios pblicos que actan en carcter oficial les otorga injustificadamente un derecho a la proteccin del que no disponen los dems integrantes de la sociedad. Esta distincin invierte directamente el principio fundamental

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de un sistema democrtico que hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escrutinio de la ciudadana, para prevenir o controlar el abuso de su poder coactivo" 214. Sobre la materia, la Comisin agrega, que las leyes de desacato "plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crtica. Adems, la amenaza de responsabilidad penal por deshonrar la reputacin de un funcionario pblico inclusive como expresin de un juicio de valor o de una opinin, puede utilizarse como mtodo para suprimir la crtica y los adversarios polticos. Ms an, al proteger a los funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que, en ltima instancia, protege al propio gobierno de las crticas".

La C.I.D.H. en el informe sobre leyes de desacato precisa que el fundamento de estas leyes contradice el principio de que una democracia debidamente funcional es por cierto la mxima garanta del orden pblico. Tales leyes pretenden preservar el orden pblico precisamente limitando un derecho humano fundamental que es tambin internacionalmente reconocido como la piedra angular en que se funda la sociedad democrtica. Las leyes en comento, cuando se aplican "tienen efecto directo sobre el debate abierto y riguroso sobre la poltica pblica que el artculo 13 (de la CADH) garantiza y que es esencial para la existencia de una sociedad democrtica. A este respecto, invocar el concepto de 'orden pblico' para justificar las leyes de desacato se opone directamente a la lgica que sustenta la garanta de la libertad de expresin y pensamiento consagrada en la Convencin".

La proteccin de la honra de las autoridades se garantiza suficientemente mediante acciones civiles y a travs del derecho de rectificacin o respuesta.

Entre las leyes de desacato chilenas se encuentran los artculos 263 y 264 del Cdigo Penal, el artculo 284 del Cdigo de Justicia Militar, como asimismo se utiliz el artculo 6 letra b) de la Ley de Seguridad Interior del Estado.

La ley N 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, publicada en el Diario Oficial de 4 de junio de 2001, a travs de su artculo 46, modific la Ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, reemplazando su artculo 6, letra b) por una referencia a "los que ultrajaren pblicamente la bandera, el escudo, el nombre de la

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patria o el himno nacional", desapareciendo de dicha disposicin la proteccin especial de carcter penal de determinadas autoridades pblicas. Sin embargo, no se eliminaron ni modificaron los artculos 263, 264 y 265 del Cdigo Penal que discriminan en las penalidades entre ciertas autoridades al contrastarlas con las disposiciones aplicables cuando las personas comunes son las afectadas. Asimismo, debiera derogarse el artculo 284 del Cdigo de Justicia Militar que establece el delito de sedicin impropia.

Sin perjuicio del avance significativo de la Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, los artculos 263 y siguientes del Cdigo Penal han seguido utilizndose para proteger la honra de instituciones, como ha ocurrido recientemente por la Excma. Corte Suprema de Justicia contra un panelista del programa televisivo de Chilevisin denominado "El termmetro", por emisin de juicios eventualmente injuriosos contra la E. Corte Suprema de Justicia.

En el caso del panelista de "El termmetro", no hay expresiones injuriosas cometidas en contra del derecho a la honra de ningn magistrado en particular, en cuyo caso habra que precisar si la afirmacin de hecho podra justificarse en virtud de la libertad de informacin u opinin aportndose al proceso penal la prueba de veracidad de la imputacin sobre un asunto de indudable relevancia pblica (condena de personas inocentes, encarceladas por varios aos, a las cuales luego de reconocer error judicial, se les deja en libertad). Pero este no es el caso, ya que la opinin vertida por el panelista del programa aludido, emite un juicio en el sentido de existir magistrados que no administran justicia, a lo cual debe determinarse el amparo de la libertad de opinin atendiendo a si se emitieron expresiones injuriosas innecesarias y des-provistas de inters pblico desconectadas de la esencialidad de las ideas vertidas. En el caso en anlisis no hay duda de que el juicio emitido por el panelista del programa "El termmetro" afecta el prestigio de los tribunales de justicia, siendo comprensible que la jurisdiccin penal lo considere injurioso para la magistratura. Sin embargo, teniendo presente el contexto en que dichas expresiones fueron vertidas, adems en el calor de un debate polmico, su dimensin de crtica impersonalizada en que no se realizan imputaciones a jueces individualizados y el inters o relevancia pblica de la materia sobre la cual recae la opinin el funcionamiento de la administracin de justicia, el tribunal competente debe ponderar los derechos o valores en eventual conflicto, teniendo presente que la libertad de opinin se expres en condiciones que, constitucionalmente, se le confiere el mximo nivel de eficacia preferente y, en consecuencia, que la lesin inferida a la

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magistratura encuentra la proteccin que merece el ejercicio de la libertad de opinin e informacin, aunque dicha opinin crtica pueda ser acerba, injusta e inexacta, todo ello dentro de los lmites antes precisados.

Otra querella por "injurias graves" fue presentada recientemente ante el Juzgado del Crimen de Santiago por la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado en contra del Director responsable del diario El Mercurio y un grupo de profesionales que forman parte del Consejo de redaccin del medio de comunicacin social, por un editorial del mismo diario de fecha 28 de noviembre de 2001 y otras publicaciones que formaran parte de una "sostenida campaa injuriosa y descalificatoria".

Estas querellas son apreciadas por la opinin pblica como una forma de restringir y desincentivar el ejercicio de la libertad de expresin y el derecho del pblico a la informacin, manteniendo figuras privilegiadas de desacato que protegen discriminatoriamente a las autoridades, en contra del principio de que en una sociedad democrtica y pluralista, ellas son las que deben estar ms fuertemente sometidas al escrutinio crtico de sus conciudadanos, siendo ello parte inseparable de quienes ejercen cargos de relevancia pblica.

1.3.5. Consideraciones finales respecto de la libertad de opinin e informacin y los delitos de injuria y calumnia

La existencia de conductas tipificadas como delictivas como es el caso de la injuria y la calumnia, no puede decidirse otorgando "a priori" una preeminencia a la ley penal frente a la libertad de informacin. La proteccin de la honra de las personas y de su privacidad, como asimismo, los intereses polticos y sociales, no autorizan a alterar el contenido esencial de la democracia, del pluralismo poltico, de la diversidad y contradiccin de enfoques sobre asuntos de relevancia pblica, aunque disgusten a las autoridades y rganos estatales; la crtica dura forma parte de la formacin de la opinin pblica libre y de la tolerancia y pluralismo inherente a la democracia.

La aplicacin automtica del Derecho Penal, sin la consideracin de los lmites autorizados por la Constitucin y los tratados de derechos humanos, los cuales determinan el contenido esencial de los derechos, constituye una vulneracin de los derechos, de la

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Constitucin y de los tratados; constituye un error en cuanto a la delimitacin del contenido de los derechos, un error al no considerar adecuadamente las fuentes del derecho constitucional, un error de aplicacin del derecho y todo ello, generando, adems, responsabilidad internacional del Estado por vulneracin de derechos humanos.

Ferreiro Galguera comentando en la Sentencia 107/1988 de 8 de junio, "relativa a las declaraciones afrentosas para con los jueces hechas por un objetor de conciencia al peridico 'Diario 16', el recurrente alegaba que las expresiones proferidas durante la entrevista estaban exentas de "animus injuriandi" y que el "animus criticandi" que las animaba no lesionaba el honor.

El Tribunal Constitucional confirma el cambio de valor del "animus injuriandi" cuando concurre con el lcito ejercicio de la libertad de expresin o informacin:

"El reconocimiento constitucional de las libertades de expresin y de comunicar y recibir informacin ha modificado profundamente la problemtica de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en que la accin penalmente sancionable haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues en tales supuestos se produce un conflicto entre derechos fundamentales, cuya dimensin constitucional convierte en insuficiente el criterio subjetivo del "animus injuriandi", tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal en el enjuiciamiento de dicha clase de delitos, pues este criterio se ha asentado hasta ahora en la conviccin de la prevalencia absoluta del derecho al honor" 215.

Antes de la Constitucin vigente, seala Ferreiro, siempre que se detectaba "animus injuriandi" en el ejercicio de la libertad de expresin nos hallbamos ante un delito contra el honor (injurias); desde el espritu constitucional, es posible observar la existencia de ese nimus y no haber delito contra el honor por el efecto existente de "animus criticandi":

"Este entendimiento del citado problema, determina el Tribunal Espaol, es constitucionalmente insuficiente, por desconocer que las libertades del artculo 20 de la Constitucin no slo son derechos fundamentales de cada persona, sino que tambin significan el

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reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre, que es una institucin ligada de manera inescindible al pluralismo poltico, valor esencial del Estado democrtico, estando, por ello, esas libertades dotadas de una eficacia que transciende a la que es comn y propia de los dems derechos fundamentales, incluido el honor" 216.

Siguiendo el criterio de la sentencia en el caso de conflicto entre esos derechos fundamentales (honor y libertad de expresin o informacin) deben tenerse presentes dos perspectivas, "la que enjuicia o valora la conducta del sujeto en relacin con el derecho al honor que se dice lesionado, y aquella otra, cuyo objeto es valorar dicha conducta en relacin con la libertad de expresin o informacin en ejercicio de la cual se ha invadido aquel derecho" 217.

Por otra parte, es necesario precisar ante determinadas lneas argumentales, que el orden y la seguridad pblica democrticas no pueden oponerse a los derechos fundamentales, ya que dichos bienes jurdicos parten y tienen como contenido bsico el respeto de los derechos y del Estado democrtico de derecho. Como lo ha dicho la Corte Interamericana en su Opinin Consultiva N 5, la cual precisa: "Que el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho a manifestarse" 218.

Finalmente, es imprescindible y urgente derogar los artculos 263 al 265 del Cdigo Penal que mantienen la figura del delito de desacato, y el artculo 284 del Cdigo de Justicia Militar, que estructura el delito de sedicin impropia, todos los cuales violan abiertamente el derecho a la libertad de opinin, informacin en su bloque de constitucionalidad.

2. EL DERECHO AL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA E INTIMIDAD DE LA PERSONA Y SU FAMILIA COMO LMITE A LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN

2.1. La delimitacin del derecho al respeto y proteccin de la vida privada en el bloque constitucional de derechos

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El artculo 19 N 4 de la Constitucin asegura el derecho al respeto y proteccin de la vida privada de la persona y su familia.

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 17, precisa: "1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada", agregando: "2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

La Convencin Americana de Derechos Humanos, en trminos similares, en su artculo 11, determina: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia", agregando: "3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".

Las normas sealadas no delimitan ni configuran el derecho de respeto a la vida privada, constituyendo conceptos jurdicos indeterminados, los cuales se deja al legislador su configuracin y regulacin o la doctrina y la jurisprudencia.

En el mbito de la doctrina, el concepto de "vida privada" o privacidad en ingls (privacy), tiene sus primeros balbuceos a fines del siglo XIX, en los Estados Unidos de Norteamrica, donde el juez americano Cooley, en 1873, identific la privacidad con el derecho a ser dejado tranquilo, a ser dejado en paz, el derecho de estar solo: "Right to be alone" 219.

El derecho a la vida privada comprende, decida la Corte Suprema Norteamericana, "el derecho de toda persona de tomar sola las decisiones en la esfera de su vida privada" 220. La Corte Suprema reconoci el carcter constitucional de este derecho en 1965, en el caso Griswold V. Connection, considerando que el Estado slo puede intervenir en la privacidad de las personas cuando tenga un inters apremiante (381. US.479 (1965) 221.

El concepto de vida privada es un concepto variable en el tiempo. El mbito de la vida privada es aquel donde el individuo acta como parte

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de una pequea unidad (familia, crculo de amigos), que reclama y est preparada, como dice Westin, para ejercer una segregacin corporativa, permitiendo alcanzar relaciones francas, relajadas y cerradas entre dos o ms personas. 222 Lo privado, conceptualmente, es un mbito no pblico, el cual se excluye del conocimiento pblico, en el que se practica un determinado tipo de relaciones interpersonales, entre ellas debe incluirse cierto tipo de relaciones profesionales, como por ejemplo, las que tiene el mdico con su paciente o el abogado y su patrocinado, las que estn estrechamente vinculadas con la privacidad.

La vida privada en un crculo o mbito ms profundo lleva al concepto de intimidad. La intimidad es el mbito reservado del individuo que no desea ser develado al conocimiento y accin de los dems, el cual aparece como necesario para mantener un mnimo de calidad de vida humana. El derecho a la intimidad es la facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el mbito de su privacidad, salvo la autorizacin de tal develamiento de la intimidad por el propio afectado. La intimidad de la persona es una zona intrnsecamente lcita, que merece respeto y proteccin a nivel constitucional.

El derecho a la vida privada o a la privacidad en la conceptualizacin de algunos autores, comprende el derecho de la intimidad, que tiene un carcter ms estricto, y dimensin individual, que abarca como aspectos bsicos la concepcin religiosa e ideolgica, la vida sexual, el estado de la salud, la intimidad corporal o pudor, entre otros.

Sags 223, desde la perspectiva argentina, hace un esfuerzo por delimitar el mbito privado del pblico con acierto, para lo cual distingue dos tipos de acciones privadas, las internas y las externas.

Las acciones privadas internas estn constituidas por los comportamientos o conductas ntimas o inmanentes, que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de ste, comprendiendo los hechos o actos efectuados en absoluta privacidad o de los que nadie puede percatarse.

Las acciones privadas externas son conductas o comportamientos que trascienden al sujeto que las realiza, siendo conocidas por los dems,

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pero que no afectan ni interesan al orden o la moral pblica, ni causan perjuicios a terceros, vale decir, no afectan al bien comn.

Ambas dimensiones conforman parte del derecho al respeto de la vida privada de las personas y su familia que el Estado debe asegurar, garantizar y promover, lo que las diferencia claramente de las acciones pblicas.

En efecto, las acciones pblicas son acciones externas que trascienden a quien las ejecuta, ya que pueden afectar el orden o la moral pblica o causar daos a terceros, por lo que el Estado puede regularlas y, eventualmente, prohibirlas.

La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ha determinado en los casos "Bazterrica" (Fallos, 308; 1412) y "Ponzetti de Balbin" (Fallos, 306; 1982), que el Estado debe concretar "la proteccin de la privacidad, comenzando por no entrometerse en ella, respetando el rea de inmunidad de toda persona" 224.

Sin perjuicio de las reflexiones ya hechas en esta materia, consideramos adecuada la conceptualizacin de vida privada que nos entrega Espin Templado, para el cual vida privada "es el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que quedan fuera del conocimiento de los dems, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlo o de ponerlo de manifiesto por parte de la persona afectada y al margen, naturalmente, de las personas que comparten con ellos aspectos ms o menos amplios de su vida" 225. En la actualidad, como seala Carmona Salgado, "la intimidad, ms que un derecho a no ser molestado, es un derecho de participacin y control de las informaciones que afectan a la persona y sobre todo las que el interesado est legitimado para incidir en la forma y contenido de su divulgacin, mbito ste en el que se suelen producir un gran porcentaje de intromisiones ilegtimas" 226.

La privacidad familiar tiene como titulares a los cnyuges que constituyen la familia tradicional, y sus hijos, y sus ascendientes por consanguinidad.

El derecho al respeto de la vida privada de la persona y su familia se extiende del mbito personal a los aspectos de la vida de otras

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personas con las que se guarda una especial y estrecha vinculacin de carcter familiar, incidiendo en la esfera de la personalidad de sus integrantes.

Dentro del mbito de la intimidad se sitan las creencias religiosas, filosficas y polticas que la persona no desea que sean conocidas por los dems; aspectos de la vida y relaciones sexuales; relaciones familiares; aspectos de salud o anomalas fsicas o psquicas no evidentes; las comunicaciones privadas; las funciones fisiolgicas; los momentos de abatimiento y agona de las personas 227.

En el ordenamiento jurdico chileno es la ley la que fija mbitos de la vida privada de las personas, sin perjuicio de que ellas no tienen un carcter taxativo, dejando un amplio margen a las determinaciones de la jurisprudencia de los tribunales de justicia. En efecto, la ley N 19.733, sobre libertad de opinin e informacin 228, precisa en su artculo 30 inciso final, que se consideran pertenecientes "a la esfera privada de las personas los hechos relativos a la vida sexual, conyugal, familiar o domstica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito". A su vez, la ley N 19.628 sobre proteccin de la vida privada 229, en su artculo 2, literal g), precisa que

"son datos sensibles aquellos datos personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a los hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual".

Asimismo, tal como el artculo 19 N 4 de la Constitucin protege la honra de la persona y su familia, incluyendo esta ltima a los fallecidos, analgicamente puede sealarse que la proteccin y respeto a la vida privada de la persona y su familia incluye tambin a los fallecidos, en cuanto a la proteccin de su imagen.

Finalmente es necesario precisar que la Constitucin Poltica de la Repblica no garantiza una vida privada determinada, sino el derecho a poseerla, siendo la persona la que configura con su propia decisin lo que sustrae del conocimiento pblico, disponiendo del poder de control sobre la informacin que sobre su persona y la de su familia permite que se difunda y circule. As, las personas no renuncian a la

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proteccin de su derecho a la vida privada, sino a la calificacin del acto o actividad como perteneciente a su vida privada o ntima, o a la renuncia a la proteccin legal de dicho acto o actividad 230. En todo caso, dicho derecho a la proteccin de la vida privada e intimidad de la persona y su familia, como es obvio, encuentra sus lmites en los dems derechos y bienes jurdicos constitucionalmente protegidos.

2.1.1.

La intimidad corporal como parte del derecho a la privacidad

La Constitucin, en el artculo 19 N 4, al asegurar el derecho a la vida privada de la persona, protege la intimidad corporal frente a toda indagacin o investigacin que sobre el cuerpo de la persona quisiera interponerse contra su voluntad, protegiendo su pudor de acuerdo a los criterios vigentes en la cultura y moral de la sociedad. Sin embargo, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, "el mbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad fsica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que (...) no constituyen, segn un sano criterio, violacin del pudor o recato de la persona... aun tratndose ya de actuaciones que afectan al mbito protegido, es tambin cierto que... la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas expresiones, ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto (...). Tal afectacin del mbito de la intimidad es posible slo por decisin judicial que habr de prever que la ejecucin sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendiendo a las circunstancias del caso, de trato degradante alguno" (STCE 37/1989) 231.

As no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se establecen ciertas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurdicas que el ordenamiento regula, como es el caso de la investigacin de paternidad y de la maternidad mediante pruebas biolgicas en juicios de filiacin o paternidad, como lo ha sealado el mismo Tribunal Constitucional espaol, en tal tipo de juicios se produce una colisin de derechos de ambas partes implicadas, no habiendo duda alguna de que "en los supuestos de filiacin prevalece el inters social y de orden pblico que subyace en la reclamacin de paternidad, en la que estn en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos" STCE 7/1994 232, lo que trasciende los derechos alegados por el padre o madre.

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2.1.2. El derecho a la propia imagen como parte del derecho a la vida privada

El derecho a la propia imagen se caracteriza por el derecho que tienen las personas de impedir que otros capten o difundan dicha imagen sin su consentimiento.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile ha reconocido que dentro del respeto y proteccin a la vida privada de la persona se encuentra implcito, o formando parte de tal derecho, el de la imagen de la persona, constituyendo este ltimo un atributo de la personalidad, el que no puede ser utilizado, "sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un tercero no facultado por la ley para ello" 233.

Este mbito es parte de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituye el aspecto ms externo que es el de la figura humana, que garantiza tambin un mbito de autonoma o libertad respecto de sus atributos ms caractersticos y definitorios de la propia persona, posesin irreductible e inherente a ella.

La proteccin de la imagen de la persona salvaguarda la intimidad y "el poder de decisin sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de su imagen, su identidad o su voz" 234.

Este derecho a la propia imagen, implcito en nuestro ordenamiento constitucional, derivado del respeto a la privacidad de la persona, incluye el derecho de cambiar de apariencia, la creatividad en el vestir y el arreglo personal, el adoptar una esttica propia 235.

Sin embargo, el derecho a la propia imagen admite, como la gran mayora de los derechos fundamentales, limitaciones derivadas de la moral o las buenas costumbres o las leyes 236.

El derecho al respeto de la imagen de la persona en su aspecto positivo consiste en disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar

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su captacin, transmisin y publicacin de ella, incluso a ttulo oneroso. Esta ltima perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que por su carcter especfico implican la toma o publicidad de la imagen como es el caso de artistas, modelos, locutores de televisin, conductores de programas, actores, entre otros.

As puede sostenerse que no hay intromisin ilegtima en la imagen de una persona cuando ella lo ha consentido o cuando ello est expresamente autorizado por la ley 237, de manera tal que el legislador y la propia voluntad de la persona delimitan el derecho al respeto de la propia imagen.

Puede sostenerse que hay intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen cuando se ha consentido en posar para una fotografa, cuando luego dicha fotografa es publicada o comercializada, ya que la difusin y comercializacin de la fotografa requiere de un consentimiento expreso y especfico.

La intromisin es tambin ilegtima cuando la publicacin de la imagen se concreta en un contexto o con una finalidad diferente de la que fue consentida por la persona. La autorizacin del uso de la imagen puede estar tambin circunscrita en el tiempo o darse en un momento determinado, transcurrido el cual el uso legtimo de la imagen de la persona se extingue. Por ltimo, el uso de la imagen puede ser revocada por el titular atendiendo a las relaciones jurdicas y derechos creados en favor de terceros, correspondiendo a los tribunales de justicia realizar la ponderacin de los derechos en conflicto.

Por ltimo, debemos precisar que el Derecho a la propia imagen no est protegido con la misma intensidad en las personas privadas que en aquellas que tienen relevancia pblica, ya que en tales casos la imagen captada en actos pblicos o en lugares abiertos al pblico no constituye infraccin al derecho al respeto de la propia imagen de las personas pblicas.

2.1.3. La autodeterminacin informativa forma parte del derecho al respeto de la vida privada

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En el concepto de vida privada se incluyen tambin datos que a primera vista pueden ser irrelevantes desde la perspectiva de proteccin de la privacidad de la persona, pero que, en conexin con otros datos que tambin pueden ser, aislados, de carcter irrelevante, considerados en su conjunto pueden hacer totalmente transparente la personalidad de un individuo; es lo que la doctrina ha denominado la teora del mosaico, ya que "al igual que ocurre con las pequeas piedras que forman los mosaicos, que en s no dicen nada, pero que unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 238.

El derecho al respeto de la vida privada de las personas tienen adems de su naturaleza de derecho de defensa, el de garanta institucional del pluralismo y del sistema democrtico. La democracia se desarrolla y justifica en el respeto de la privacidad de las personas que forman parte de ella, ya que slo desde el mbito de reconocimiento de la intimidad y autonoma de cada ciudadano puede construirse una sociedad autnticamente libre.

El derecho al respeto de la vida privada, adems de un derecho de defensa, constituye un derecho de prestacin, estableciendo deberes positivos que debe desarrollar el Estado.

El respeto de la vida privada o de la intimidad se proyecta en el mbito de los registros de informaciones manuales e informticos, que permiten socializar esa informacin develando mbitos de la privacidad de las personas. En tal perspectiva, el respeto a la vida privada e intimidad de las personas adopta un contenido positivo en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona, un derecho a la autodeterminacin informativa, lo que requiere que las personas puedan conocer la existencia de los ficheros o archivos de registro de informacin de las personas pblicos o privados, conociendo sus finalidades y los responsables de ellos, de manera que las personas concernidas puedan conocer los datos contenidos en dichos archivos o ficheros sobre su propia persona, teniendo el derecho de autorizar su recoleccin, conservacin, uso y circulacin, como asimismo, el derecho a actualizarla, rectificarla o cancelarla. La persona es la nica que puede autorizar el uso de informacin respecto de su vida privada o intimidad, el derecho de autodeterminacin informtica faculta a las personas a decidir bsicamente por s misma cundo y dentro de qu lmites procede revelar situaciones o aspectos de su vida privada o ntima. Ello exige que el Estado intervenga positivamente en la materia resguardando este derecho de autodeterminacin informativa y estableciendo

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garantas jurisdiccionales que lo protejan, como ocurre con la accin de Habeas Data en el derecho comparado 239.

Este enfoque complementario en la configuracin del derecho al respeto de la vida privada, muestra la relatividad de lo que es pblico, ya que ciertos datos pblicos pueden tener conectados a otros una gran importancia para la vida privada y la intimidad de las personas, especialmente en el mbito de los archivos de datos pblicos y privados y de la informtica.

2.1.4.

Las limitaciones del derecho a la vida privada

El derecho a la privacidad o al respeto de la vida privada tiene como lmite la ejecucin de acciones que repercutan en otras personas, trascendiendo al primer sujeto cuando tales acciones tengan un carcter antijurdico, independientemente de la voluntad de la persona de mantenerlos en reserva, como puede ser el caso de corrupcin de menores, planeacin de delitos, etc. Por otra parte, un segundo lmite a la privacidad es la decisin jurisdiccional donde existen delitos vinculados con la vida de las personas; juicios civiles, laborales, de menores, en los cuales existan como puntos de prueba mbitos especficos de la vida privada.

La ley N 16.643, artculo 22 inciso 2, derogada al entrar en vigencia la Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo del ao 2001, determinaba que no formaban parte del mbito de la vida privada "los referentes al desempeo de funciones pblicas; las realizadas en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento poseyere inters pblico real; los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico a ttulo gratuito u oneroso; las actuaciones captadas o difundidas con el consentimiento del interesado; los acontecimientos o manifestaciones en que el interesado haya dejado testimonio en registro o archivos pblicos y los consistentes en la ejecucin de delitos de accin pblica o participacin culpable en los mismos".

A su vez, la legislacin penal se ha modernizado a travs de la ley N 19.423 que estableci un nuevo prrafo 5 del ttulo IV del libro II del Cdigo Penal, denominado "De los delitos contra el respeto y proteccin a la vida privada y pblica de la persona y su familia",

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donde se sanciona la incursin ilegtima en el mbito de la vida privada en los artculos 161, 161 a) y 161 b) del Cdigo Penal.

3.

OTROS LMITES DE LA LIBERTAD DE INFORMACIN

Entre los otros lmites o restricciones a la libertad de opinin e informacin se encuentran la proteccin moral de los menores y adolescentes, el secreto o reserva de los actos administrativos y los estados de excepcin constitucional, los que consideraremos brevemente en cuanto no forman parte este estudio.

3.1.

La proteccin moral de los menores y de los adolescentes

El artculo 13, prrafo cuarto, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, como ya hemos analizado en el captulo 1 de este texto, permite que "los espectculos pblicos puedan ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia".

3.2.

El secreto o reserva de actos administrativos

La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, de fecha 5 de diciembre de 1986, en su artculo 11 bis establece la base legal del secreto o reserva de algunos actos administrativos como excepcin a la regla general de que los actos administrativos son pblicos, al efecto seala:

"Son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial", agregando que "las nicas causales en cuya virtud se podr denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en las disposiciones legales o reglamentarias".

La disposicin legal orgnica aludida en el prrafo anterior es complementada por el Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los

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Actos y Documentos de la Administracin del Estado, del 7 de mayo de 2001.

El artculo 6 de dicho Reglamento establece que:

"se exceptuarn de la publicidad regulada en los artculos anteriores, los actos administrativos, documentos o antecedentes declarados secretos o reservados de conformidad a las normas del presente reglamento, sin perjuicio de lo establecido en leyes y reglamentos especiales".

El artculo 7 del Reglamento precisa que:

"Los actos y documentos de carcter secreto sern conocidos slo por las autoridades o personas a las que vayan dirigidos y por quienes deben intervenir en su estudio o resolucin. Los actos o documentos de carcter reservado, por su parte, sern conocidos nicamente en el mbito de la unidad del rgano a que sean remitidos, tales como divisin, departamento, seccin u oficina".

El artculo 8 del reglamento aludido nos seala qu documentos pueden ser considerados secretos o reservados:

"Slo podrn ser declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo conocimiento y difusin puede afectar el inters pblico o privado de los administrados, de conformidad a los criterios que se sealan a continuacin".

Obviamente, el ejercicio de la libertad de opinin e informacin est limitado en su ejercicio por estas restricciones, an cuando ellas slo son legtimas cuando protegen un bien jurdico de relevancia constitucional tal como la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas, expresamente autorizadas por el artculo 13 de la C.A.D.H., las que deben estar previstas por un precepto legal y ser estrictamente necesarias y proporcionadas a las necesidades del ordenamiento jurdico.

3.3.

Los estados de excepcin constitucional

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La Constitucin Poltica de la Repblica en su captulo cuarto, artculos 39 a 41, precisa las situaciones de excepcin que permiten establecer los estados de excepcin constitucionales junto con los procedimientos para concretarlos, materia que hemos analizado pormenorizadamente en otro libro 240.

Tales estados de excepcin estn taxativamente sealados por el texto constitucional en su artculo 40, siendo ellos el Estado de Asamblea, el Estado de Sitio, el Estado de Emergencia y el Estado de Catstrofe.

Durante la vigencia de los estados de excepcin constitucional, cuando ellos lo establecen expresamente, se puede limitar en los grados de suspensin o restriccin el ejercicio de derechos fundamentales. As, en el Estado de Asamblea, el Presidente de la Repblica queda facultado para suspender o restringir el ejercicio de la libertad de opinin e informacin; y en los Estados de Sitio y de Catstrofe, el Presidente de la Repblica est facultado slo para restringir el ejercicio de la libertad de opinin e informacin. Durante el estado de Emergencia no puede afectarse el ejercicio de las libertades en anlisis ms all de lo que permite el ordenamiento jurdico en tiempos de normalidad institucional.

La Ley Orgnica Constitucional de Estados de Excepcin se refiere a los conceptos de "suspensin" y "restriccin" del ejercicio de derechos en su artculo 12, precisando que se suspende una "garanta constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepcin constitucional" y se restringe "una garanta constitucional cuando, durante la vigencia de un estado de excepcin, se limita su ejercicio en la forma o en el fondo".

En todo caso, el derecho convencional internacional de los derechos humanos ratificado por Chile y vigente, establece limitaciones al ejercicio de las atribuciones que pueden ejercerse durante la vigencia de los estados de excepcin constitucional. Estas limitaciones estn establecidas en el artculo 5 del P.I.D.C. y P. y el artculo 29 de la C.A.D.H.

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A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva 8/87 ha establecido que se apartaran de los principios generales establecidos en la C.A.D.H. y violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si las medidas se prolongasen "ms all de sus lmites temporales, si fueran irracionales, innecesarias o desproporcionadas o si para adoptarlas se hubiese incurrido en desviacin o abuso de poder" (prrafo 39).

CAPTULO IV EL APARENTE O REAL CONFLICTO DE DERECHOS Y SU RESOLUCIN

1.

INTRODUCCIN

Todos los derechos deben ser respetados en su integridad, debiendo realizarse un esfuerzo interpretativo de compatibilizacin o de armonizacin, evitndose la posicin cmoda, simplista y pusilnime de aniquilar el ejercicio de un derecho en beneficio de otro; es necesario realizar el esfuerzo intelectual basado en pautas hermenuticas objetivas, razonables y compatibles con el ordenamiento jurdico positivo vigente y las fuentes formales del derecho existentes, realizando la ponderacin de bienes jurdicos en juego en cada caso concreto, dejando de lado los prejuicios y preconceptos subjetivos del intrprete.

Consideramos, junto a Carlos Soria, que "no puede existir, en sentido estricto, un conflicto entre el derecho a la informacin y el derecho a la honra ms que por motivos de inadecuacin. Lo que puede darse es un conflicto entre la pseudo-informacin y el derecho a la honra, o un abuso del derecho a la honra que pretenda obstaculizar el ejercicio del derecho a la informacin" 241.

La falencia existente en parte de nuestros tribunales en la materia, hace necesario que el legislador establezca los principios y criterios bsicos orientadores de la tarea hermenutica de los tribunales, a fin de superar el subjetivismo y la eventual arbitrariedad, como asimismo, para dotar de un mnimo de seguridad jurdica al respeto y ejercicio de los derechos fundamentales, sin vulnerar nunca su contenido esencial.

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Todo sistema jurdico, que asegura derechos exige que cada derecho sea reconocido y protegido dentro del mbito de su contenido y sus fronteras. Esto exige una correcta delimitacin de cada derecho dentro del cual su ejercicio es legtimo y protegido por el ordenamiento jurdico vigente.

Si una vez delimitados correctamente los derechos se mantiene un eventual conflicto entre ellos debe aplicarse el principio de ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto, donde la situacin de igualdad inicial de los derechos en conflicto se rompe en beneficio de uno de ellos en virtud de condiciones o circunstancias especficas del mismo haciendo que dicho derecho prevalezca, dicha prevalencia est condicionada a desaparecer cuando no se encuentra el motivo o condicin que la justifica en una interpretacin sistemtica y finalista del ordenamiento constitucional y del bloque constitucional de derechos 242.

La ausencia de ponderacin genera una resolucin judicial arbitraria e irracional. Como lo ha sealado el Tribunal Constitucional espaol al analizar la alegacin por parte de un periodista acusado, el cual argumenta como causa justificativa de su conducta y como eximente "el ejercicio legtimo de un derecho", establecida en el artculo 8.11 del Cdigo Penal espaol, el Tribunal Constitucional determina que la ausencia de ponderacin de los bienes jurdicos en conflicto por parte del tribunal, actuando slo sobre la base de disposiciones penales, lo lleva a otorgar proteccin constitucional al periodista afectado a travs del amparo. El razonamiento del Tribunal Constitucional es el siguiente:

"6.Es claro que cuando el acusado en un proceso alega como causa de justificacin de su conducta el haber obrado en el ejercicio legtimo de un derecho (art. 8.11 del Cdigo Penal) lo que trata de justificar es la lesin de otro bien jurdico. As pues, en el caso que nos ocupa, partiendo del anlisis de los hechos y de la legalidad penal aplicable, resulta forzoso para el juzgador realizar esa ponderacin entre, por un lado, la lesin invocada por el denunciante como producida a su derecho al honor y constitutiva, a su entender, de un hecho antijurdico, tpico y punible, y, por otro lado, el derecho fundamental del artculo 20.1 de la Constitucin reiteradamente citado por el denunciado en todos sus escritos y comparecencias como justificativo de su accin.

192

En esa obligada ponderacin, el Juez penal debi valorar, desde luego, el contenido mismo del artculo periodstico, la mayor o menor intensidad de sus frases, su tono humorstico, el hecho de afectar al honor del denunciante no slo en su faceta ntima o privada, sino en cuanto derivara slo de su gestin pblica como titular de un cargo representativo, y la intencin de la crtica poltica en cuanto formadora de la opinin pblica, as como tambin la inexistencia o la existencia de 'animus injuriandi'. Una vez realizada por los jueces del orden penal esta ponderacin, esto es, introduciendo por la fuerza en el enjuiciamiento del 'factum' penal la perspectiva constitucional en torno a los derechos fundamentales en juego, este Tribunal Constitucional poco tendra que decir, habida cuenta del artculo 117.3 de la Constitucin y del 44.1.b) de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, a no ser en el supuesto de que tal apreciacin de legalidad (no desprovista de su dimensin constitucional) hubiese sido claramente irrazonada (Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1983, de 15 de diciembre, F.3).

En el caso presente, lo que nos lleva al otorgamiento del amparo no es una discrepancia respecto a la ponderacin de bienes y derechos fundamentales, sino la inexistencia de tal ponderacin por parte del Juez de Instruccin en su segunda sentencia de apelacin, esto es, la de 29 de marzo de 1985.

7.Dada la evidente perspectiva constitucional del caso, el Juez no estaba obligado a otorgar preferencia a uno o a otro de los derechos en juego, pero s estaba obligado ex artculo 53.1 de la Constitucin a tomar en consideracin la eventual concurrencia en el caso de la libertad de opinin y de la libertad de informacin a travs de la prensa del periodista cuyo artculo se enjuiciaba. Lo que no pudo es razonar y fallar aplicando e interpretando exclusivamente los artculos 586, 460 y 570 del Cdigo Penal sin tener en cuenta, como es obligado, la proyeccin que sobre ellos tiene la libertad consagrada en el artculo 20 de la Constitucin, cuya mencin y anlisis omite por completo".

As, la adecuada aplicacin del principio de ponderacin de derechos o bienes en eventual y aparente o real conflicto exige que se valoren las condiciones o circunstancias de cada caso especfico.

En el caso de la ponderacin de la libertad de opinin o de informacin con otros derechos, debe tenerse presente que la libertad de expresin, la opinin pblica libre, es una condicin del ejercicio de los

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dems derechos en que se basa el sistema democrtico, constituyendo una garanta institucional de la democracia.

As lo seala el Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 168/86, fundamento jurdico 3, que:

"(...) se impone siempre una ponderacin entre uno y otro, sin olvidar que en esa ponderacin el derecho de informacin, junto con el de libre expresin, garantiza la existencia de una opinin pblica libre, condicin necesaria a su vez para el recto ejercicio de todos los dems derechos en que se fundamenta el sistema poltico democrtico".

Tal perspectiva, seala el mismo Tribunal Constitucional espaol, constituye a la libertad de expresin e informacin en un valor preferente, por ser garanta de la opinin pblica libre y del principio de legitimidad democrtico:

"Esta excepcional trascendencia otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artculo 18.1 de la Constitucin, en los que no concurre esa dimensin de garanta de la opinin pblica libre y del principio de legitimidad democrtica" (STCE 172/90, FJ 2).

2. CONSIDERACIONES SOBRE LA COLISIN DE DERECHOS Y SU RESOLUCIN EN DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS INTERNO E INTERNACIONAL, EN ESPECIAL EN MATERIA DE LIBERTAD DE EXPRESIN O DERECHO DE LA INFORMACIN Y DERECHO AL RESPETO DE LA HONRA Y LA VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS

La libertad de expresin e informacin y los delitos contra el honor, deben ponderarse dentro de los parmetros constitucionales de una sociedad democrtica y del respeto al contenido esencial de los derechos.

2.1. En los casos de colisin del derecho a la libertad de opinin y de libertad de informacin con otros derechos debe realizarse la ponderacin de derechos, buscando reducir al mximo los derechos

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en conflicto, ya que todos ellos constituyen aspectos derivados de la dignidad de la persona humana, de cada una y de todas las personas.

2.2. Entre derechos fundamentales no se puede hablar de jerarqua de derechos, como lo han hecho algunos de nuestros tribunales superiores de justicia, sino de equilibrio, ya que tanto la honra, la privacidad, la libertad de opinin y de informacin, se encuentran en el mismo nivel de derechos individuales protegidos por la Constitucin, adems de tener la misma tutela por la accin constitucional de proteccin.

2.3. La jurisdiccin no debe considerar de jerarqua superior unos derechos frente a otros ni siquiera sostener el carcter preferente en forma sistemtica de un derecho sobre los otros que son objeto de anlisis, lo que impone un obligatorio examen o ponderacin de los bienes jurdicos en tensin, a partir del sistema de valores asegurado por el bloque constitucional de derechos en cada caso.

2.4. La ponderacin de los derechos requiere determinar el contenido de cada uno de ellos y sus fronteras o lmites internos, como asimismo los lmites externos que se derivan de su interaccin recproca. Tal ponderacin exige de las resoluciones judiciales una valoracin adecuada y razonable del contenido y alcance de los derechos, debiendo delimitarlos, teniendo en consideracin el bloque constitucional de ellos y la correcta consideracin de las fuentes del derecho constitucional, evitando afectar el ncleo esencial de los derechos asegurados y concretar una afectacin desproporcionada de cualquiera de ellos.

2.5. La ausencia de ponderacin, la desproporcionalidad de ella o su carcter claramente irrazonada genera una sentencia o resolucin judicial irritante o arbitraria, lo que en muchos pases de Amrica Latina y Europa permite recurrir de amparo extraordinario ante el Tribunal Constitucional si se ha afectado un derecho por su ponderacin manifiestamente desproporcionado o irrazonable o por afectacin del ejercicio legtimo del derecho. (En Amrica Latina, ello puede concretarse en Bolivia, Per, Guatemala, Colombia, entre otros pases; y en Europa, en Espaa, Portugal, Alemania, Austria, para slo sealar algunos ejemplos).

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Como seala la sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa 227/92, en su fundamento jurdico segundo, debe tenerse presente diversos elementos para ponderar los derechos:

"En particular, estando implicado el derecho a comunicar informacin, sern circunstancias relevantes en esta ponderacin la materia de la informacin, su inters pblico, su capacidad de contribuir a la formacin de una opinin pblica libre, el carcter pblico o privado de la persona objeto de la informacin, as como el medio de informacin, es decir, si se ha difundido por un medio de comunicacin social".

2.6. En la ponderacin de derechos debe necesariamente aplicarse el principio de proporcionalidad, cuyos componentes bsicos son los siguientes:

a) Existencia de una finalidad legtima y permitida expresamente por la Constitucin y los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad de los derechos.

b) Existencia de idoneidad o utilidad de la restriccin para la finalidad legtima exigida, la que debe ser de carcter legal.

c) Existencia de una estricta necesidad de restringir el ejercicio del derecho afectado, vale decir, que no existe otro medio idneo para alcanzar el fin que sea menos restrictivo respecto del derecho.

d) Determinacin de que el dao que se provoca con la norma jurdica sea menor que el beneficio producido para el bien comn. Cuya carga de la prueba recae en el rgano o autoridad competente que establece la restriccin del ejercicio del derecho.

Tales parmetros desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia comparada e internacional, son verificables racionalmente (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85 de 13 de noviembre de 1985, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Hadyside (1976); Sunday Times (1979); Lingens (1986); Tobstoy Miloslawky (1994) y Goodwin (1994)).

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Dicha posicin es asumida tambin por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de Europa, siguiendo en la materia a la Corte Europea de Derechos Humanos. En tal perspectiva puede citarse abundante jurisprudencia espaola, entre otras.

En efecto, el Tribunal Constitucional espaol ha precisado que, al efectuar la ponderacin de derechos, debe tenerse tambin muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de la proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho, cuya condicin de canon de constitucionalidad est reconocido en sentencias del ms variado contenido (STCE 62/82; 35/85; 65/86; 160/87; 6/88; 19/88; 37/89; 113/89; 138/89; 178/89 y 154/90), las cuales tienen especial aplicacin cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o restricciones que procedan de normas o resoluciones singulares, y as lo declara la STC 37/89 en la que se hace referencia a la reiterada doctrina segn la cual la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitacin de un derecho fundamental, doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderacin razonada y proporcionada de los mismos, y a exigir que toda la accin deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en proteccin de otro derecho fundamental que se enfrente a l, sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos (STCE 85/92, FJ4).

La utilizacin de la ponderacin para determinar el contenido de lo jurdicamente ordenado por los derechos fundamentales iguala el contenido del derecho fundamental a su proteccin definitiva por la jurisdiccin, es por ello que esta ltima debe exigirse al mximo en el uso del razonamiento y la hermenutica de los derechos fundamentales, por ello la ponderacin debe hacerse desde el bloque constitucional de derechos determinado por las normas constitucionales y la de los tratados que aseguran y garantizan los derechos humanos. Todo ello es sin perjuicio de reconocer que la Constitucin no establece, como lo hacen otras constituciones de Amrica Latina y Europa, criterios hermenuticos explcitos a los que se deban atener los rganos jurisdiccionales, lo que produce una importante dosis de inseguridad jurdica, la que slo se supera cuando las jurisdicciones nacionales se ajustan a los mnimos requeridos por la jurisdiccin internacional, o supranacional en materia de derechos humanos de la cual es parte el respectivo Estado.

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2.7. Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan, el tribunal debe realizar una tarea de ponderacin para decidir cul de los dos "derechos" tiene ms fuerza desde la perspectiva del bien comn. Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol seala:

"La integracin de esa doble perspectiva obliga al rgano judicial a realizar un juicio ponderativo a fin de establecer si la conducta del agente se justifica por el valor predominante de la libertad de expresin en ejercicio de la cual ha inferido la lesin, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto".

2.8. Es conveniente sealar que, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, como la Convencin Americana de Derechos Humanos, protegen a la persona de "ataques ilegales" a su honra o reputacin. En consecuencia, es obvio concluir que una informacin que afecte la honra de una persona es lcita y legtima cuando la informacin se refiere a hechos de relevancia pblica que cuestionan la honradez de una figura pblica o de una persona privada involucrada en un asunto de relevancia pblica, informacin proporcionada con debida diligencia, cuando existe un inters legtimo de los miembros de la sociedad en cuanto a discutir asuntos que tienen incidencia en la vida de la sociedad respectiva.

3. CRITERIOS PARA LA PONDERACIN DE DERECHOS EN CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN Y EL DERECHO AL HONOR

3.1.

La distincin entre una opinin y una informacin

Si estamos en presencia de una opinin que es la expresin de ideas o juicios de valor, por no ser susceptibles de ser probadas cientficamente, no puede probarse su veracidad u objetividad, lo que permite que la libertad de opinin pueda ejercerse en forma ms amplia y libre que la libertad de informacin, cuya veracidad puede ser demostrada o desmentida por tratarse de juicios de ser o hechos con cierto nivel de objetividad y contrastacin.

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El TEDH considera que el derecho a la libertad de expresin "no se aplica solamente a las informaciones o ideas que se reciban favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino tambin a las que ofenden, hieren o molestan. As lo exige el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin las cuales no hay sociedad democrtica".

En esta materia hay abundante jurisprudencia comparada, citando slo a manera de ejemplo, la sentencia 51/1989 de 22 de febrero 243, donde el Tribunal Constitucional, espaol seala que, al hacer el juicio de ponderacin de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, debe tener en consideracin que el alcance justificativo de la libertad de expresin y el de la libertad de la informacin no es igual, ya que "la libertad de expresin tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor subjetivos que no se prestan a una demostracin de su exactitud, y que, por lo mismo, dotan a aquella de un contenido legitimador ms amplio" 244.

3.1.1. En el caso de una informacin debe distinguirse si ella es o no de relevancia pblica. Si estamos en presencia de la primera hiptesis, la libertad de informacin tiene prevalencia sobre el derecho al honor

La jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos, tanto de Europa (CEDH) como de Amrica (CIDH), establecen dichos parmetros interpretativos en forma uniforme y constante.

Existe as una prevalencia del derecho a la informacin sobre el derecho al honor cuando el contenido de la informacin tiene un inters o relevancia pblica en virtud de la importancia de la libertad de informacin en un sistema democrtico para formar la opinin pblica mediante un proceso de comunicacin de informaciones y opiniones de carcter libre. Tal es el criterio sustentado uniformemente por los tribunales internacionales protectores de los derechos humanos en el mbito europeo (Corte Europea de Derechos Humanos) y en el mbito americano (Corte Interamericana de derechos Humanos).

Como lo seala la sentencia del caso "Lingens v. Austria" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, prevalece el derecho a la libertad de informacin sobre el derecho al honor cuando el contenido de la

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informacin tiene un inters general o relevancia pblica, con base en la importante labor que cumple el derecho a la libertad de expresin en el sistema democrtico y la formacin de la opinin pblica en un proceso de comunicacin libre, al efecto la sentencia seala: "Los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un mero particular: el primero se expone inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse ms tolerante" 245.

La relevancia pblica de la informacin, est dada por:

a.La importancia de los hechos en s y la conveniencia o necesidad de su cono-cimiento por la sociedad por su relevancia pblica y su finalidad de formar opinin pblica, en sentido objetivo; a su vez,

b.En sentido subjetivo, es necesario determinar si el sujeto pasivo de la informacin es una persona o no de relevancia pblica o una figura pblica.

Existe consenso en que las personas o figuras pblicas son aquellas que adquieren notoriedad o fama de manera que son ampliamente conocidas, o son personas que se involucran voluntariamente con materias o actividades de inters pblico o estn vinculadas a una controversia de relevancia institucional.

La combinacin de los dos criterios, con preponderancia del primero (el sentido objetivo de la informacin) determinar si estamos en presencia del legtimo ejercicio de un derecho o de un ilcito que afecta a otros derechos.

La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay ha reconocido tambin el carcter de derecho preferente y garanta institucional del derecho de libertad de prensa.

En efecto, la reciente sentencia 253/1999 de la CDJ seala: Este derecho "...la libertad de prensa...", ms que individual es un derecho

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cvico que tiende a obtener la formacin de la opinin pblica, sin la que no sera posible convivir democrticamente", es una "garanta institucional para la vida en democracia"; "sin ella no es posible ejercer el control por parte de los individuos hacia aqul" (sistema que comporta el Estado); es una "garanta institucional del orden estatal libre y democrtico".

"Se trata... de derechos tan trascendentes que pueden ser ubicados en un plano superior al de los otros derechos civiles, pues ello depende de la estructura de las relaciones entre el poder y la libertad".

"Esa ubicacin como derecho preferente surge de la funcin que cumplen como contribuyentes de la formacin pblica libre, inherente a todo sistema democrtico, no tendr tal situacin de preferencia cuando no contribuyan a ese objetivo".

"...la prevalencia deriva fundamentalmente del inters pblico que posea la manifestacin realizada" (Cfr. Jos Muoz Lorente. "Libertad de informacin y derecho al honor en el Cdigo Penal de 1995", Valencia 1999, pg. 150 y nota N 52).

"Lo importante es establecer si esos derechos se han ejercido dentro de los lmites internos que le otorgan esa preferente posicin, lo que de ser as les confiere un estatuto de imposicin sobre cualquier otro derecho que entre en conflicto o colisin con ellos.

"Esos lmites internos no son otros que la verdad y el inters pblico, lo que significa que la libertad de expresin no es ilimitada, por lo que en caso de perder la preferencia de posicin, el conflicto deber de resolverse evaluando el otro bien constitucional en juego.

"Lo importante es que la informacin pueda afectar a intereses ajenos, a intereses sociales, que pueda incidir en la formacin de la opinin pblica y que est en unin con ella, todo esto es lo que justifica su conocimiento, independiente de que en la informacin est involucrada una persona pblica o privada (V. Muoz Lorente, ob. cit. pgs. 168 y 169; Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, "Honor y libertad de expresin. Madrid 1987, pg. 123)" 246.

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La libertad de opinin e informacin constituye una exigencia de la sociedad democrtica, de la cual son elementos indispensables el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia 247.

Para que el derecho a la informacin prevalezca sobre el derecho al honor es necesario as que el acto de informacin tenga relevancia pblica o inters general por la importancia de los hechos en s mismos y por la necesidad o conveniencia de su conocimiento por la sociedad o por la calidad de personaje pblico de la persona afectada.

En tal sentido se ha expresado tambin la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica de Venezuela, sosteniendo:

"En el conflicto entre la libertad de expresin e informacin y los derechos de la personalidad, el juez tiene que ponderar los derechos en conflicto, dndole un valor prevalente a los derechos a la libertad de expresin e informacin en su colisin con los derechos de personalidad, tambin fundamentales, siempre que aquellos se refieran a hechos o personas con relevancia pblica, o estn destinados a la formacin y existencia de una opinin pblica libre, o no vacen de contenido a los derechos de la personalidad, o dichas libertades se ejecuten conforme a su naturaleza y funcin constitucional, o si se trata de informacin, que ella sea veraz. Corresponder a la jurisprudencia en cada caso realizar la ponderacin y analizar los conceptos de relevancia pblica y veracidad de la informacin" 248.

3.1.2. Debe distinguirse si la informacin se refiere a un personaje pblico o a un particular. En el primer caso, el mbito de la crtica permitida es mayor que en el segundo caso

Los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin a una persona de relevancia pblica en las actuaciones correspondientes a sus funciones de tal, que cuando se trata de un particular. "El primero, a diferencia del segundo, se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalizacin atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos y por ello debe mostrarse ms tolerante" 249.

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La divulgacin de opiniones e informaciones sobre materias de relevancia pblica o inters general contribuyen a la formacin de una opinin pblica libre en una sociedad democrtica, teniendo en tales circunstancias su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el que se debilita, proporcionalmente como lmite externo de la libertad de expresin e informacin, cuando sus titulares son personajes pblicos en una sociedad democrtica, pluralista y tolerante.

Por consecuencia, en esta perspectiva, la injerencia en el mbito del honor ajeno encuentra su justificacin en la causa del inters pblico, en el del inters general; precisamente porque, en tales casos, el derecho lesionado (honor ajeno) aparece como un valor menor frente al derecho de la sociedad a formarse opinin sobre asuntos sociales, econmicos, polticos, etc. que, en definitiva, posibilita la participacin consciente y responsable del ciudadano en la vida pblica.

Tal doctrina puede apreciarse en la jurisprudencia constitucional europea, entre la que se distingue el Tribunal Constitucional espaol, el cual ha sostenido:

"(...) Esta posicin preferencial del derecho fundamental reconocido en el art. 20.1.d) de la Constitucin, (...) exige una rigurosa ponderacin de cualquier norma o decisin que coarte su ejercicio. Por ello, cuando la libertad de informacin entre en conflicto con otros derechos fundamentales e incluso con otros intereses de significativa importancia social y poltica respaldados (...) por la legislacin penal, las restricciones que de dicho conflicto pueden derivarse deben ser interpretadas de tal modo, que el contenido fundamental del derecho en cuestin no resulte, dada su jerarqua institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado" (STC 159/86, FJ6).

En el mismo sentido se encuentran entre otras las siguientes sentencias del mismo Tribunal Constitucional: 179/90, fundamento jurdico 5; 85/92, fundamento jurdico 4; 219/92, fundamento jurdico 2; 336/93, fundamento jurdico 4.

Ello implica determinar si se ha hecho un uso legtimo de la libertad de opinin y de informacin tal como ellos han sido delimitados en la Constitucin y el derecho convencional internacional de los derechos

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humanos vlidamente ratificado y vigente, en cuyo caso dicho ejercicio legtimo del derecho acta como causa excluyente de la antijuricidad.

Como ha determinado y sostenido el Tribunal Constitucional espaol uniformemente desde 1988:

"Debe, por ello, establecerse que en el conflicto confluyen dos perspectivas que es preciso integrar: la que enjuicia o valora la conducta del sujeto en relacin con el derecho al honor que se dice lesionado y aquella otra, cuyo objeto es valorar dicha conducta en relacin con la libertad de expresin o informacin en ejercicio de la cual se ha invadido aquel derecho.

"La integracin de esa doble perspectiva obliga al rgano judicial que haya apreciado lesin del derecho al honor a realizar un juicio ponderativo a fin de establecer si la conducta del agente se justifica por el valor predominante de la libertad de expresin en ejercicio de la cual ha inferido la lesin, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y es sobre el resultado de esa valoracin donde al Tribunal Constitucional le compete efectuar su revisin con el objeto de conceder el amparo si el ejercicio de la libertad de expresin se manifiesta constitucionalmente legtimo o denegarlo en el supuesto contrario" (STC 107/88, FJ2).

Como lo seala la sentencia del caso "Lingens" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuyo fundamento de derecho 1, prrafo 41, se determina que "los lmites de la crtica permitida son ms amplios en relacin a un poltico considerado como tal que cuando se trata de un particular".

El situarse libre y voluntariamente como persona de relevancia pblica, le hace soportar a la persona un mayor nivel de afectacin o injerencia en su honra, asumiendo tal riesgo, ya que la divulgacin de tal informacin de relevancia pblica contribuye a la formacin de la opinin pblica, obteniendo su mxima intensidad o eficacia justificadora frente al derecho al honor, ya que ello es necesario debido al pluralismo poltico, la conformacin de un espritu crtico, abierto y tolerante, sin los cuales se vaca de contenido la sociedad democrtica y el control y fiscalizacin de las autoridades que actan en representacin del pueblo.

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Las opiniones o informaciones crticas vertidas sobre las personas o funcionarios pblicos tienen un mbito ms amplio que aquellas que afectan slo a particulares.

Ello se deriva de poderosas consideraciones:

a) La crtica vigorosa respecto de la actuacin de las autoridades o funcionarios pblicos o figuras de relevancia pblica es fundamental para la vigencia de las sociedades democrticas, a diferencia de los regmenes autocrticos autoritarios o totalitarios, lo que justifica desarrollar y potenciar al mximo la tolerancia y el pluralismo en materias de relevancia pblica.

b) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pblica se han convertido consciente y voluntariamente en sujetos pasivos de la observacin del pblico, relegando a un mbito menor su privacidad y la proteccin de su honor en relacin a sus actividades pblicas.

c) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pblica que no estn sujetos al escrutinio pblico y no realizan su actividad pblica sujetas a reglas de transparencia y publicidad, seran fcilmente objeto de chantajes y gastos de falta de probidad que generaran un grave detrimento para el bien comn.

d) Las autoridades, funcionarios o personajes de relevancia pblica tienen amplias posibilidades de acceso a los medios de comunicacin social para rebatir las crticas que se les formulan sobre su actividad sometida al escrutinio pblico.

La Corte Europea de Derechos Humanos, en el caso del Senador del Partido Nacionalista Vasco, Miguel Castells, el cual haba sido condenado por injurias contra el gobierno al acusar en una publicacin que ciertos grupos policiales colaboraban con grupos paramilitares que asesinaban refugiados polticos vascos en Francia, afirmando la existencia de una corresponsabilidad del gobierno por omisin, al no actuar para impedir dicha colaboracin.

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En este caso, el Estado espaol fue condenado por la Corte Europea por violar el artculo 10 de la CEDH, argumentando que "la posicin dominante que ocupa el gobierno hace necesario que ste disponga restrictivamente de los procedimientos penales, particularmente cuando tiene a su disposicin otros medios para replicar los ataques injustificados y crticos de sus adversarios o de los medios" (Caso Castelles vs. Espaa, CEDH, Serie A 236, 1992).

La Corte Europea de Derechos Humanos considera el trmino "expresin poltica" referente a las actuaciones de inters o relevancia pblica en forma amplia, incluyendo todos los rganos y organismos estatales, entre ellos los actos de los magistrados y de los tribunales de justicia (caso Barfod vs. Dinamarca, Serie A 149,1989); como los actos de las policas (Thorgierson vs. Islandia, Serie A 239,1992).

As tambin lo considera el sistema interamericano de derechos humanos, el derecho a criticar por medio de la libertad de informacin las maneras de ejercer el gobierno, la legislatura, la funcin judicial de un tribunal o del conjunto de la magistratura, estn protegidas por la libertad de informacin o expresin (art. 13 CADH), aun cuando la crtica sea dura y de mal gusto.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la misma materia ha sealado:

"Es especialmente en el caso de la arena poltica en donde la crtica poltica se realiza frecuentemente mediante juicios de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos. Puede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba. De manera que una norma que obligue al crtico de los funcionarios pblicos a garantizar las afirmaciones fcticas tiene consecuencias perturbadoras para la crtica de la conducta gubernamental. Dichas normas plantean la posibilidad de que quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crtica. Adems, la amenaza de responsabilidad penal para deshonrar la reputacin de un funcionario pblico inclusive como expresin de un juicio de valor o una opinin, puede utilizarse como medio para suprimir la crtica y los adversarios polticos. Ms an, al proteger a los funcionarios contra expresiones difamantes, las leyes de desacato establecen una estructura que, en ltima instancia, protege al propio gobierno de las crticas 250. (Informe de la Comisin Interamericana sobre Desacato, pgs. 219-220).

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Esta perspectiva es asumida constitucionales de Amrica.

por

diversas

jurisdicciones

La jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana seala que debe existir "un profundo compromiso nacional a favor del principio de que el debate sobre temas pblicos debe ser desinhibido, amplio y que bien puede llegar a ataques vehementes, custicos, y a veces desagradablemente agudos, respecto del gobierno y de los funcionarios pblicos", as "las garantas constitucionales requieren una regla federal que prohba a un funcionario pblico el reclamo de daos por una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos que pruebe que la declaracin ha sido realizada 'actual malice', esto es con conocimiento de que era falsa o con temerario desinters acerca de si era falsa o no" 251.

En el caso "Dager contra QAP", la Corte Constitucional de Colombia afirma que "el personaje poltico debe estar dispuesto a soportar ataques o afirmaciones custicas usuales en la batalla poltica, ya que l mismo dispone de la posibilidad de contrarrestar las crticas mediante el empleo de otros medios polticos" (Sentencia T-080 de 1993).

En una perspectiva complementaria, la Corte Constitucional Colombiana en sentencia de 1993, sostiene que es "razonable una disminucin en la proteccin del derecho a la honra y al honor de una persona pblica, en aras de una mayor transparencia en la crtica a los funcionarios pblicos o los personajes de relevancia pblica, en base a sostener que podran haber actuado en una materia determinada de forma diferente y mejor de como lo hicieron, no constituye injuria, ya que si no la crtica, esencial a la vida democrtica, sera imposible de practicar, y los crticos correran el riesgo permanente de ser imputados como injuriadores. Dicha perspectiva es incompatible con la vivencia democrtica pluralista y tolerante asegurada por la Constitucin, constituyendo una aplicacin errnea del derecho desde la perspectiva constitucional.

La facultad de las personas de emitir opiniones y realizar una crtica acerba de los agentes y rganos estatales (gobierno, administracin, parlamento, tribunales de justicia), es inherente al rgimen democrtico.

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La nueva Ley N 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo ha asumido en su artculo 30, que la imputacin realizada a travs de un medio de comunicacin social sobre hechos determinados, con motivo de la defensa de un inters pblico real, ejerciendo la persona objeto de crtica funciones pblicas, refirindose la imputacin a hechos propios de tal ejercicio, si se prueba la verdad de la imputacin el juez deber sobreseer definitivamente o absolver al querellado de injuria.

En el mbito jurisprudencial chileno, slo hay casos aislados que asumen tal perspectiva, con cierta debilidad, en el ltimo decenio del siglo XX, al respecto la Corte Suprema de Justicia, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, con ocasin de un recurso de proteccin, ha afirmado lo siguiente:

"12. Que aun cuando en nuestro pas existe la libertad para criticar o censurar las actuaciones de los dems, dentro de la garanta constitucional de libre emisin del pensamiento, la que adquiere mayor fuerza cuando se refiere a autoridades o funcionarios mayormente expuestos al reproche o juicio ciudadano, no es menos cierto que esta libertad encuentra un lmite racional en el derecho de toda persona a que se guarde la debida consideracin dentro de las normas de respeto y decoro que imponen la recproca cortesa y las exigencias de convivencia social y de all que, en todo caso, queda sometida a las responsabilidades derivadas de los delitos y abusos que se cometieren en su ejercicio" 252.

3.2. En el caso de personas privadas que no participan de hechos de relevancia pblica su derecho a la proteccin de la honra alcanza su ms alto nivel de eficacia

Si la noticia de relevancia pblica afecta a una persona sin notoriedad pblica, la posible lesin al honor por la difusin de la informacin debe ceder por el carcter de importancia pblica de la informacin. En tal sentido, un monitor de educacin fsica (persona privada) puede ser afectado en su honra por una actuacin suya de relevancia pblica, por ejemplo, el acoso sexual a las jovencitas a las que hace clases de gimnasia o de atletismo, lo cual puede ser objeto de informacin, si tal hecho es verdadero.

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3.3. El derecho al honor prevalece sobre la libertad de expresin cuando esta ltima se ejerce fuera del mbito de su delimitacin como derecho o cuando las ideas y opiniones expresadas son innecesarias o sin vinculacin con la informacin de relevancia pblica

Por el contrario, el derecho al honor prevalece respecto de la libertad de opinin e informacin en los supuestos en que los hechos y opiniones divulgadas, difundidas o imputadas carezcan de relevancia pblica, en cuyo caso, la libertad de expresin e informacin no puede justificarse en la funcin de la formacin libre de la opinin pblica.

Tambin puede prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de opinin e informacin en los supuestos de no respeto de los lmites intrnsecos de ella, por la expresin de ideas o juicios de valor innecesarios que acompaen a la informacin de hechos veraces o en el caso de falta de veracidad de tales hechos, lo que sita a la persona a medio de comunicacin social en una posicin de extralimitacin en el ejercicio del derecho que no es tutelado por el ordenamiento jurdico y lleva aparejada la correspondiente responsabilidad jurdica civil o penal.

La utilizacin de eptetos injuriosos o insultantes sin fundamento en los hechos ni en directa relacin con las conductas o actuaciones de relevancia pblica no tienen justificacin, constituyen un abuso ilegtimo del derecho a la libertad de opinin, aun cuando ellas no sean crebles y muestren las miserias o inventivas desaforadas del informante. Como seala Lpez Ulloa, la libertad de expresin debe utilizarse "como cauce de afianzamiento de la democracia, para el fortalecimiento de la opinin pblica y no como un medio de diversin a costa de la honra de las personas" 253.

Los insultos e injurias constituyen una conducta no protegida por el derecho a la libertad de opinin e informacin, aun cuando ellas no sean crebles y muestren las miserias o inventivas del informante.

Las expresiones injuriosas o calificativos innecesarios para expresar un juicio o relatar un hecho no constituyen ejercicio del derecho a la libertad de expresin e informacin, sino una prctica ilegtima e inconstitucional, constituyen una situacin de no derecho.

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El Tribunal Constitucional espaol considera que las expresiones injuriosas, innecesarias para expresar una idea o interpretacin, constituyen un lmite a la libertad de expresin:

"No cabe duda de que la emisin de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formacin de la opinin pblica que se realice supone un dao injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de las instituciones, teniendo en cuenta que la Constitucin no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sera por lo dems incompatible con la dignidad de la persona que se proclama en el artculo 10.1 del Texto Fundamental" 254.

En el caso del periodista Jos Mara Garca, que en su programa radial critic al Presidente de la Federacin Espaola de Ftbol de la poca, seor Roca, el Tribunal Constitucional espaol seal que deban distinguirse las evaluaciones de una actuacin concreta (hechos veraces y comprobados) de los actos vejatorios y deshonrosos, sealando:

"(...) vejar la imagen y la dignidad del Sr. Roca, en forma innecesaria y gratuita en relacin con esa informacin. Pues, ciertamente, una cosa es efectuar una evaluacin personal, por desfavorable que sea, de una conducta (...) y otra cosa (...) es emitir expresiones, afirmaciones, o calificativos claramente vejatorios desvinculados de esa informacin, y que resultan proferidos, gratuitamente, sin justificacin alguna, en cuyo caso cabe que nos hallemos ante la mera descalificacin, o incluso el insulto y sin la menor relacin con la formacin de una opinin pblica libre" (STC 105/90, FJ 8).

"... aparecen como meras exteriorizaciones de sentimientos personales ajenos a la informacin sobre hechos o a la formacin de una opinin pblica responsable. Se colocan, por tanto, fuera del mbito constitucionalmente protegido de la libre expresin, y representan, en consecuencia, la privacin a una persona (investida de autoridad, y con ocasin del ejercicio de sus funciones) de su honor y reputacin al ser vejada verbalmente en un medio de gran audiencia, por supuestos defectos fsicos, morales o intelectuales, sacrificio ste que no se ve justificado por la defensa de ningn bien

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constitucionalmente protegido y que, en cambio, y a la vista de los artculos 10.1 y 18 de la Constitucin, lesiona derechos constitucionales protegidos del destinatario de tales expresiones insultantes" 255.

La posicin preferente de la libertad de informacin en conformidad con los parmetros de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es afirmada tambin por la Corte Constitucional de Colombia: "Esta posicin preferente de la libertad de expresin como garanta de la opinin pblica sirve para resolver las dudas a favor de tal libertad (in dubio pro libertate); sin embargo, el valor preferente de esta libertad declina cuando su ejercicio no se realiza por los cauces normales de formacin de la opinin pblica, sino a travs de medios, tan anormales e irregulares que atentan o vulneran otros derechos fundamentales tambin reconocidos y protegidos por la Constitucin 256.

En la misma perspectiva se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano en la sentencia T-080 de 1993: "La importancia para la vida democrtica y para el intercambio libre de ideas, justifica que la jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresin primaca sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se demuestre por el afectado la intencin daina o la negligencia al presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que vulneran o amenazan sus derechos fundamentales".

As la ausencia de relevancia pblica de la informacin u opiniones emitidas determina la prevalencia del derecho a la honra u honor sobre la libertad de opinin e informacin.

En este sentido, debe entenderse personaje pblico, una persona que ejerce un cargo de autoridad pblica o una profesin o actividad de notoriedad o proyeccin pblica, como asimismo personas que se involucran voluntariamente en cuestiones de inters pblico o se encuentran involucradas en controversias de relevancia institucional.

Las afirmaciones hechas con anterioridad deben ser matizadas precisando que no toda informacin u opinin referente a una persona con notoriedad pblica goza de esta especial proteccin, sino que junto a este elemento de carcter subjetivo de la persona afectada

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debe considerarse el elemento objetivo de que los hechos u opiniones efectivamente sean de relevancia pblica.

3.4. La teora de la diligente comprobacin o la teora de la actual malicia en el ejercicio de la libertad de informacin

Esta concepcin parte de la perspectiva de que los enunciados errneos son inevitables en un debate libre de ideas y la transmisin de informaciones no depende de la verdad de las afirmaciones, si se desea un debate desinhibido en una sociedad democrtica. As, una informacin objetivamente falsa puede estar amparada por el derecho a la libertad de informacin si es que ha habido un mnimo de diligencia en la comprobacin de los hechos y no se ha actuado con manifiesto desprecio a la verdad, dando por ciertos hechos que son rumores o invenciones de terceros.

As se ha sido produciendo una adopcin paulatina de la doctrina judicial emergente del fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos "Sullivan c/ New York Times" (376 US 254, 1964), donde se enuncia la doctrina de la actual o real malicia, desarrollada luego en los casos "Curtis vs. Butto", "Rosembloom vs. Metromedia" (403 US 29, 1971) y "Gertz vs Robert Welch Inc." (418 US 323, 340). Dicha doctrina la aplic la Corte Suprema norteamericana tambin en el mbito penal en los casos "Garrison c/ Louisiana" (379 US 64, 1964), y "Ashton c/ Kentucky" (384 US 195, 1966).

En el caso Gertz (418 US 345), la Corte Suprema seal: "En la primera enmienda no existe algo llamado idea falsa. No importa cuan perniciosa pueda parecernos una opinin, no dependemos para su correccin de la conciencia de los jueces o los jurados sino de su confronte con otras ideas".

La informacin veraz no excluye la posibilidad de errores siempre que no exista una conducta dolosa, lo que significa asumir la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano de la real malicia (caso New York Times vs. Sullivan), o teora de la diligente comprobacin desarrollada tambin por el Tribunal Constitucional alemn (caso Schmidt vs., Spiegel, caso "Bll" entre otros) y el Tribunal Constitucional espaol en diversas sentencias, para slo sealar algunas jurisdicciones constitucionales.

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De acuerdo al enfoque norteamericano de acuerdo a la doctrina de la actual malicia, se produce una inversin de la carga de la prueba, ya que el demandante debe probar la malicia, vale decir, el conocimiento del difusor de la informacin de que sta era falsa. En el caso espaol, en vez de exigirse actual malicia se exige negligencia o falta de adecuada o diligente contrastacin de la informacin. Entre ambas perspectivas se sitan las legislaciones y jurisprudencia constitucional europea y americana.

La doctrina de la actual malicia se ha extendido por Europa y Amrica a travs de las Cortes de Derechos Humanos y las jurisdicciones constitucionales, pasando de los sistemas del Common Law a los Estados con un derecho de origen romanista.

Dicha teora con sus diversas matizaciones exige al difusor de informaciones el cumplimiento de ciertos requisitos, como son la adecuada contrastacin de las informaciones transmitidas de parte del emisor con datos objetivos, privndose de justificacin a quien defraude el derecho de todos a la informacin actuando con menosprecio por la veracidad de ella.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Lingens (1986), utiliza el standard de la actual malicia, estableciendo que la tutela de la honra de una personalidad pblica en materias de relevancia pblica es menor que la de un particular, agregando que la verdad exigida por la ley austraca para eximir de responsabilidad al periodista era inaplicable en materias de inters pblico, ya que de lo contrario se fomentaba la autocensura.

Como seala la jurisprudencia y la doctrina norteamericana, "las figuras pblicas y funcionarios pblicos ofendidos mediante una parodia meditica podran no ser reconocidos en caso de promover una demanda por resarcimientos por daos morales si no demuestran la concurrencia de malicia o inequvoca voluntad de ofender" (The Firts Ammendment Schifforin & Cloper-American Case Book series, pg. 95 ap.e).

Tal es la perspectiva que recepciona el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 107/88, cuyo fundamento jurdico 2 precisa:

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"(...) el valor preponderante de las libertades pblicas del art. 20 de la Constitucin (...) solamente puede ser protegido por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyan, en consecuencia, a la formacin de la opinin pblica, alcanzando entonces su mximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como lmite externo de las libertades de expresin e informacin, en cuanto sus titulares son personas pblicas, ejercen funciones pblicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pblica, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de inters general, pues as lo requiere el pluralismo poltico, la tolerancia y el espritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrtica.

"Por el contrario, la eficacia justificadora de dichas libertades pierde su razn de ser en el supuesto de que se ejerciten en relacin con conductas privadas carentes de inters pblico y cuya difusin y enjuiciamiento pblico son innecesarios, por tanto, para la formacin de la opinin pblica libre en atencin a la cual se les reconoce su posicin prevalente (...) (STCE 107/88, FJ. 2).

En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional espaol, en el caso de las expresiones del periodista Jos Mara Garca en su crtica al seor Roca, Presidente de la Federacin Espaola de Ftbol, seal:

"La crtica de una conducta que se estima comprobada de un personaje pblico puede ciertamente resultar penosa y a veces extremadamente penosa para ste, pero en un sistema inspirado en los valores democrticos, la sujecin a esa crtica es parte inseparable de todo cargo de relevancia pblica. En este contexto, es claro que se trata independientemente de la justicia de las apreciaciones realizadas de evaluaciones de una actuacin concreta, y no de meros insultos o descalificaciones de su funcin pblica dictadas por un nimo vejatorio o la enemistad pura y simple" 257.

El Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 85/92, en su fundamento jurdico 4 y 5, la que tiene el respaldo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Castells del 23 de abril de 1992, afirma tambin la prevalencia de la libertad de informacin sobre el derecho a la honra cuando se dan los requisitos de ser informacin veraz de relevancia

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pblica; en efecto, dichos fundamentos entregan una sntesis adecuada sobre la materia:

"(...) la libertad de informacin, ejercida previa comprobacin responsable de la verosimilitud de lo informado y en asuntos de inters pblico, no slo ampara crticas ms o menos inofensivas e indiferentes, sino tambin aquellas otras que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el nimo de la persona a la que se dirigen, siendo ms amplios los lmites permisibles de la crtica cuando sta se refiere a las personas que por dedicarse a actividades polticas estn expuestas a un ms riguroso control de sus actitudes y manifestaciones que si se tratase de particulares sin proyeccin pblica".

"(...) la crtica poltica normal, perfectamente amparada en el derecho a comunicar informacin veraz de relevancia pblica, aunque puede ser calificada de agria o molesta, pero no puede mantenerse igual opinin sobre las frases de descalificacin personal (...) de manera innecesaria a los fines de inters pblico de la informacin (...) desenvuelva en el marco de inters general del asunto a que se refiere. El valor preferente del derecho a la informacin no significa, pues, dejar vacos de contenido a los derechos fundamentales al honor o a la intimidad de las personas afectadas por esa informacin, que han de sacrificarse slo en la medida en que resulte necesario para asegurar una informacin libre en una sociedad democrtica". (Art. 20.2 del convenio Europeo de Derechos Humanos) (STCE 197/91, F.J.2).

El conocimiento de la vida social de los sujetos con proyeccin pblica y del desarrollo de los asuntos pblicos, configura la opinin pblica y contribuye a un desarrollo cualitativo de la sociedad democrtica, cuando estn relacionados con la actividad profesional de dicha persona 258.

En esta perspectiva hay tambin un conjunto uniforme de sentencias del Tribunal Constitucional espaol; entre otras, las siguientes: 171/90, fundamento jurdico 8; 143/91, fundamento jurdico 6; 190/92, fundamento jurdico 5; 240/92 fundamentos jurdicos 5 y 7; 15/93, fundamento jurdico 2: 336/93 fundamento jurdico 7.

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Esta doctrina ha sido asumida tambin por la doctrina penal espaola 259.

A su vez, el Tribunal Constitucional alemn, en el caso "Bll", sostuvo que "una acentuacin excesiva en la obligacin de probar la verdad y las graves sanciones que son consecuencia de aqulla, podran llevar a una restriccin y una inhibicin de los medios; stos ya no podrn cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control pblico, si se los sometiera a un riesgo (de sancin) desproporcionado" 260.

As, como afirman Bianchi y Gullco, "las afirmaciones verdaderas y an no verdaderas (estas ltimas, cuando se hayan efectuado con el cumplimiento de un deber de diligencia) estn comprendidas en la causa de justificacin ...., a condicin de que se refieran a temas de inters pblico que involucren a personas pblicas" 261. Dicha perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema de Argentina en los casos "Ramos" 262 y "Morales Sol" 263.

En el caso "Ramos", el director del diario "mbito Financiero", Julio Ramos, haba sido condenado por el delito de injurias, luego de una querella por notas publicadas en que se reproducan supuestas declaraciones hechas por un seor Muoz a un periodista Salinas que no las haba firmado, en las cuales se vinculaba al querellante con organismos de inteligencia que el tribunal consider injuriosas. En esta materia, la Corte Suprema revoc la sentencia por injurias, donde el voto de mayora afirma:

"Le asiste razn al apelante en cuanto sostiene que el fallo de la Cmara viola el principio constitucional segn el cual es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobacin de que la accin ilcita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente (considerando 7).

"Que ello es as por cuanto, si se parte de que el delito de injurias es como lo reconoce el a quo un delito doloso, resulta evidente que para condenar al querellado en un caso de las caractersticas sub examine, es imprescindible dar por acreditado en el tipo penal del art. 110 aplicado por la Cmara que Ramos saba que Salinas haba inventado el reportaje que deca haber hecho a Muoz o, al menos, se represent efectivamente la posibilidad de que ello fuera as. En

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efecto, el dolo que se atribuye a Ramos (elemento subjetivo del tipo de injuria) debe recaer sobre lo esencial del elemento objetivo del tipo del art. 110 C.P., esto es, la falsedad en que habra incurrido Salinas.

"La Cmara, lejos de analizar tal extremo que es el nico que permite satisfacer la doctrina constitucional recordada en el considerando 7 ni siquiera mencion esta cuestin, pues se limit a concluir en la existencia del dolo de Ramos sobre la exclusiva base del conocimiento previo que ste tena acerca de la publicacin de los artculos. Ese conocimiento es obviamente insuficiente para fundar una condena penal, a la luz de los argumentos desarrollados supra" (considerando 8) 264.

En este caso, la Corte Suprema argentina considera que las exigencias derivadas del ejercicio del derecho a la libertad de informacin impedan, como principio constitucional, que se condene al director de un medio de comunicacin social por informaciones falsas que afectaban la honra de un tercero, cuando el autor de la informacin no conoca la falsedad de la publicacin de las informaciones.

En el mismo sentido se encuentra el caso Uniforman Pandolfi, scar Ral c/Rajneri, Julio Ral", cuyos hechos estn dados por un reportaje efectuado al seor Rajneri, Presidente del directorio de la sociedad duea del peridico "Ro Negro", donde Rajneri consider que el Banco de Ro Negro se encontraba en quiebra por realizar prstamos preferenciales a personas relacionadas con el gobierno provincial, donde una de las empresas involucradas eran del seor Padolffi, conocido dirigente poltico local. Este ltimo desarrolla una querella por delito de injurias contra Rajneri, considerando falsa la imputacin de ser el propietario oculto de dicha empresa.

En primera instancia, la Cmara Criminal de General Roca absolvi a Rajneri, pues haba obrado de buena fe, luego de una exhaustiva investigacin respecto de las actividades del querellante. El Superior Tribunal de Justicia revoc y conden a Rajneri por injurias, por no poder acreditar la verdad de sus imputaciones.

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La Suprema Corte de Justicia argentina revoc el fallo del Superior Tribunal de Justicia y orden dictar un nuevo fallo que se ajuste a las pautas de la doctrina de la real malicia. Al respecto, se citan los fundamentos del fallo en el voto de los magistrados Petracchi y Bossert:

"...la Corte seal en ese pronunciamiento que la tutela constitucional de la libertad de expresin no poda limitarse a las afirmaciones que con posterioridad al hecho eran declaradas verdaderas por un rgano jurisdiccional, excluyendo de aquella proteccin a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, haban sido emitidas ex ante en la creencia de serlo.

"Para el Tribunal tal comprensin restrictiva no era compatible con su doctrina y la de otras importantes jurisdicciones constitucionales, segn la cual en los sectores donde lo pblico era prioritario por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas involucradas era necesario privilegiar el debate libre y desinhibido, como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrtico. Por tal razn, agreg la Corte en Morales Sol, en ese mbito la libertad de expresin no se agotaba en las meras afirmaciones verdaderas.

"Tales principios resultan aplicables al sub lite, pues no se encuentra controvertido que el querellante Pandolfi era un funcionario pblico al momento de la publicacin cuestionada (ntegramente de la Legislatura provincial) y que el tema referido por la publicacin posea indudable inters general (considerando 7).

"Que, sentado ello, el Tribunal est en condiciones de afirmar que el fallo apelado adolece de serias deficiencias, en tanto no se ajusta a los principios reseados precedentemente respecto de la naturaleza y alcances de la libertad de expresin en nuestro sistema constitucional en el sentido de que la citada libertad constitucional protegera las manifestaciones efectuadas por los periodistas y no aquellas realizadas por polticos. Ms all de la cuestin que resulta particularmente difcil distinguir entre ambas calidades en un caso como el de autos en que el querellante posee ambas, es fcil advertir, del examen de la doctrina citada anteriormente, que el fundamento de la mencionada proteccin constitucional no tiene en cuenta las caractersticas personales del emisor de la informacin, sino de la naturaleza de esta ltima y de la persona afectada por ella, esto es, si

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se trata de una informacin que posea inters pblico o que se refiera a un funcionario pblico.

"En tal sentido, debe recordarse que en el catlogo de derechos de la Constitucin la libertad de prensa se encuentra reconocida a todos los habitantes de la Nacin, sin distincin alguna respecto de las distintas calidades que aqullos posean.

"Que la citada omisin en la sentencia apelada de otorgar al querellado en toda su extensin la tutela de la citada libertad ha llevado al superior tribunal a juzgar la responsabilidad penal de Rajneri basado en criterios que no tienen en cuenta la actitud subjetiva del querellado respecto de la veracidad de la noticia.

"En cuanto al primero de ellos, la magistrada ha concebido a la causa de justificacin en materia de libertad de expresin limitada exclusivamente a la ineludible prueba de la verdad objetiva de la informacin.

"Con relacin al segundo, se sostuvo que resulta irrelevante para eximir de responsabilidad a Rajneri la circunstancia de que el nombrado hubiera realizado una tenaz tarea de investigacin dado que, a la postre, el querellado no haba podido probar la verdad de sus afirmaciones (considerando 9).

"Que resulta evidente que dichos puntos de vista desconocen la doctrina, recordada en los considerandos anteriores, en el sentido de que la tutela constitucional de la libertad de expresin no puede limitarse a las afirmaciones que con posterioridad son declaradas verdaderas por un rgano jurisdiccional, sino que resulta imperativo determinar ante la existencia de una noticia inexacta el grado de diligencia desplegado por el informador en la tarea de determinar su veracidad.

"Por tal razn, y contrariamente a lo resuelto por l a quo, la circunstancia de que el querellado hubiera realizado una tenaz tarea investigativa antes de difundir la noticia, conforme los trminos empleados en el segundo de los votos al cual adhiri el tercero, era un elemento esencial a tener en cuenta por la instancia anterior a los efectos de determinar si Rajneri haba actuado con la disposicin

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subjetiva requerida por la jurisprudencia de la Corte para justificar una condena penal por el delito de injurias (considerando 9).

"Que las falencias sealadas, que indican un apartamiento de las pautas constitucionales elaboradas por esta Corte en materia de libertad de expresin, deben llevar a descalificar el fallo apelado y devolver la causa para que se dicte un nuevo pronunciamiento que se ajuste a las citadas pautas".

En la causa "Pandolfi, scar con Rajneri, Julio" 265, el Fallo de la Corte Suprema argentina asumi as la doctrina de la real malicia, sealando que:

1) El tribunal no puede limitarse a evaluar slo la existencia del tipo penal de la injuria, olvidando o desentendindose del derecho esencial a la libertad de informacin.

2) Debe evaluarse rigurosamente si hubo voluntad de agravio o deformacin de los hechos, o una informacin de relevancia pblica sobre personas pblicas a travs de un serio esfuerzo de investigacin. Por otra parte, el tribunal debe distinguir entre informacin errnea o informacin falsa. La informacin falsa genera responsabilidad penal y civil. La informacin errnea slo genera responsabilidad civil en el caso de que quien difunde una informacin no ha utilizado la diligencia, cuidado o atencin para evitar perjuicios, apartndose de la buena fe.

La informacin errnea carece de mala fe o dolo, y por tanto, no genera responsabilidad civil o penal (doctrina de la real malicia). La vctima o sujeto pasivo de la noticia debe demostrar el dolo o mala fe del periodista, reportero o medio que omiti la informacin inexacta. En la aplicacin jurdica la mala fe y el dolo no se presumen, debiendo probarse. Tal es la posicin asumida por la Corte Suprema de Argentina en el caso "Vago, Jorge c/ Ediciones La Urraca, s. Daos y Perjuicios" (sentencia de la Corte Suprema Nacional argentina de 19 de noviembre de 1991). 266 As, la responsabilidad jurdica, civil o penal, de quien ejerce la libertad de informacin como emisor de ella, est condicionada por parmetros objetivos, que deben cumplirse copulativamente, partiendo de la

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presuncin de inocencia del emisor de la informacin, entre los cuales destacan:

a) Que exista una prueba suficiente de la falsedad del contenido de la informacin;

b) Que exista prueba adecuada sobre el conocimiento de la falsedad de la informacin transmitida por parte del emisor de la informacin;

c) Que exista una notoria despreocupacin por parte del emisor de la informacin por indagar en forma responsable acerca de la veracidad o falsedad de la informacin emitida.

La Corte Suprema del Uruguay acepta la doctrina de la real malicia, como asimismo, el principio de la responsabilidad ulterior en materia de libertad de informacin.

"Corresponde sealar tambin que la Corporacin no comparte la afirmacin del recurrente de que para la resolucin del litigio no es relevante determinar quin le brind la informacin al medio de prensa.

"No basta, en efecto, la constatacin de la publicacin de una noticia que resulta ser falsa para hacer responsable a un rgano de prensa de los perjuicios derivados de la publicacin.

"En tal hiptesis, la cuestin debatida como para el caso indicara correctamente el seor Juez de Primera Instancia (fs. 104 vta.104)refiere a la libertad de informar y al abuso eventual de la misma, al que alude el art. 29 de la Carta, siendo entonces decisivo dilucidar si al informar se incurri en abuso de derecho.

"La Corte, en su actual integracin, tuvo ya oportunidad de examinar el tema en la sentencia N 88/93.

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En dicho pronunciamiento, la Corporacin, luego de tomar como punto de partida especfico en la materia al art. 29 de la Carta y las normas internacionales que amparan la libertad de expresin del pensamiento, expres que:

la afirmacin respecto a esa libertad de expresin del pensamiento, no significa en ningn modo la irresponsabilidad por los abusos cometidos, se trate de la que procede en va civil o de la que se cumple a travs de la penal y de acuerdo al sistema general establecido por la normativa vigente (Sentencia de la Corporacin, N 18/92) 267.

Puede sostenerse que la informacin inexacta puede ser errnea o puede ser falsa.

La informacin falsa es la que tiene la intencin de engaar y su autor acta con dolo o mala fe.

El principio de buena fe slo exige que el informador o comunicador social haya actuado en forma diligente y honesta considerando que lo que comunica o publica es veraz.

Como seala Badeni, la doctrina de la real malicia exime "de toda responsabilidad al emisor, a menos que se acredite que las declaraciones lesivas para un derecho individual son falsas y que fueron expresadas con pleno conocimiento y malicia o con absoluta despreocupacin por conocer su veracidad cuando ello resulta fcilmente verificable" 268.

As en los casos en que se difunde informacin respecto de funcionarios pblicos o figuras de relevancia pblica en sus condiciones de tales, respecto de temas de relevancia pblica o de inters institucional, los derechos personalsimos se atenan, debiendo las personas que accionen ante los tribunales demostrar la maliciosa intencin de daar o afectar la honra, o demostrar una notoria despreocupacin por la bsqueda de la verdad.

En la misma perspectiva y sentido se han pronunciado los tribunales en Paraguay. Al respecto, reproducimos sentencia de Apelacin en lo

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criminal del 10 de junio de 1996, la cual precisa en sus fundamentos jurdicos lo siguiente:

"Es por ello que debe detectarse ineludiblemente en la accin, la malicia indispensable para el castigo de una publicacin periodstica, a travs de frases o palabras, las que han de ser procaces, soeces o groseras, las que necesariamente, sin confundir lo que slo es jocoso o hilarante, con lo que realmente sea ofensivo o injurioso.

"La crtica periodstica, en la que se inserta la frase considerada difamante e injuriosa por el querellante, se enmarca dentro del contexto general del desarrollo de la Convencin Nacional Constituyente del ao 1992. En efecto, el querellante se desempeaba a la sazn como Delegado Convencional Constituyente, por tanto en ejercicio de un trabajo considerado OFICIAL. Haba participado en la redaccin de un trabajo en una Comisin especial segn lo afirma. "...Para sorpresa ma, el da de ayer, 11 de febrero del cte. ao he recibido un injusto, distorsionado y alevoso ataque de parte de la prensa escrita sobre mi participacin en el proyecto, presentado en la forma referida recientemente y con los antecedentes mencionados, en el cual se me indica como...".

"Como vemos, la crtica no va dirigida a la persona del querellante individual o particularmente consideradas, sino a su actuacin en su carcter de hombre pblico en ejercicio de una funcin OFICIAL, y como autor de un trabajo de la Comisin a la que perteneca en la Convencin Nacional Constituyente.

"Nuestro Cdigo Penal, en su artculo 381, presume la buena fe, o lo que es lo mismo, presume la falta de intencin criminal "...en la crtica... de los trabajos... OFICIALES.

"El ilustre redactor de nuestro actual Cdigo penal, el Dr. Teodosio Gonzlez, al comentar el artculo 381 dice: '... sobre estas cosas, la sociedad entera tiene el derecho de conocer la verdad y de impugnar las mentiras e inexactitudes que en ellas aparezcan; de lo contrario, el progreso general y los intereses del Estado, sufriran una traba considerable. El autor que emite esas obras, se somete voluntariamente y somete su obra a la exhibicin y discusin pblicas y la crtica debe tener a su respecto completa independencia de criterio, sopena de lesionar el derecho a la verdad, que es un derecho

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social. Nada importar, pues, que estas crticas ridiculicen o mortifiquen el autor, que le perjudiquen en la fortuna o reputacin. El 'animus corregendi', en aras del bien general, excluye el 'animus injuriandi'. No obstante, la crtica, para ser a su vez respetable, debe encuadrarse en los lmites de la apreciacin de la obra y no, con ese pretexto, meterse en la vida privada del autor o hacer imputaciones de hechos, que ninguna relacin tienen con el asunto de que se trata". "Tratado de Derecho Penal". Edc. 1928, pg. 135.

"El ciudadano poltico adquiere notoriedad e importancia por la misma FUNCIN PBLICA que desempea, ms todava si tenemos en cuenta que el querellante, al tiempo de los supuestos delitos, era Delegado Convencional en la Constituyente del ao 1992; por tanto, tena una funcin pblica especial y notoria; y por ello mismo es que la ciudadana en general, de la que la prensa se constituye en portavoz, tienen el legtimo derecho a criticar y escudriar las acciones y/o actitudes de los funcionarios pblicos, en lo que atae a la funcin pblica desempeada por los mismos.

"Enfocado as este punto, vemos entonces que la autntica interpretacin de la libertad de expresin principio constitucional se constituye en el derecho que tiene la ciudadana a participar en debates activos, pblicos, firmes y desafiantes, respecto de todos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y armnico de la sociedad. El tipo de debate poltico a que d lugar el derecho a la libertad de expresin genera inevitablemente discursos crticos e incluso ofensivos para quienes participan del debate desde la esfera del Poder Pblico, y mucho ms aun, cuando ha ocurrido en el caso sub-exmine, en el seno mismo de un debate convencional constituyente, en donde se estaba forjando el perfil del derecho constitucional de la libertad de expresin de la Repblica.

"La crtica poltica implica la emisin de juicios de valor, y en este sentido, si admitimos criminalidad en las publicaciones periodsticas como el de marras, las limitaciones que acarrearan censura, afect no slo a quienes se silencian directamente con una condena, sino que alcanzaran, por lo menos, en su efectos, al conjunto de la sociedad, verdadero propietario del derecho a la libertad de expresin.

"En una sociedad democrtica, los polticos estn ms expuestos a la crtica de la ciudadana que en un rgimen no democrtico, y la necesidad de que exista un debate abierto amplio, es crucial para la

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vigencia plena de un verdadero Estado de Derecho, y debe abarcar necesariamente a las personas que participan en la formulacin de leyes fundamentales Constitucin Nacional dado que estas personalidades pblicas, estn en el centro del debate pblico, y se exponen a sabiendas al escudrio de la ciudadana, y por ello, deben demostrar mayor tolerancia hacia la crtica. En el caso en examen, si bien el encausado utiliz palabras que por sus connotaciones pudiera afectar el honor del querellante, el artculo en cuyo marco se han vertido dichas frases, hacen referencia a problemas de gran inters para toda la nacin.

"Si proclamamos en nuestra Ley Fundamental, la vigencia del pluralismo, la tolerancia y la irrestricta libertad de pensamiento y de ideas, dicha libertad de pensamiento y de ideas, debe abarcar no slo a la informacin o ideas favorables, sino tambin a aquellas que son capaces de perturbar, molestar hasta ofender. La simple informacin o la crtica desfavorable molestan y hasta ofenden, pero una sociedad que se precia de ser verdaderamente democrtica, no puede ser ni intolerante, ni mucho menos adepta a prejuicios personales, en desmedro de la vigencia de los principios del pluralismo, tolerancia y amplitud del debate poltico.

"Toda interpretacin a las restricciones a la libertad de expresin, debe juzgarse en referencia al marco constitucional y sus principios fundamentales. Todo Juez debe interpretar y aplicar las leyes a fin de resolver los conflictos sometidos a su arbitrio, pero debe hacerlo siempre teniendo en vista el orden de prelacin constitucional. Dicho de otra manera, el Juez siempre debe interpretar y aplicar primeramente la Constitucin Nacional, y luego por interaccin, penetrar en el marco de las dems leyes, or va de adecuacin e inferencia, y de este modo seguir aplicando los principios de la Ley fundamental, en perfecta armona entre sta y las dems leyes inferiores en la escala de prelacin.

"En este orden de ideas, finalmente evocamos las disposiciones de los siguientes artculos de la Constitucin Nacional en fundamento de las consideraciones vertidas ut-supra, as el art. 1,26,27,28,29,117 y en especial el art. 128 que trata de la primaca del inters de los particulares primar sobre el inters general...". Todos estos principios en concordancia con las disposiciones del art. 13 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos y Disposiciones Anlogas de la Declaracin Americana de Derechos Humanos y los arts. 370 y 381 del Cdigo Penal" 269.

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El inters de la sociedad y el Estado en el efectivo ejercicio de la libertad de expresin e informacin y la formacin de una opinin pblica libre como elemento esencial de la democracia, debe evitar desalentar el ejercicio del derecho de crtica y de libertad de informacin (Chilling effect), lo que lleva a excluir "la tipicidad de las imputaciones objetivamente verdaderas. Esta conclusin deviene insoslayable, puesto que dimana de las exigencias materiales del contenido esencial de la libertad de expresin. Exigir la 'verdad objetiva' de la imputacin para afirmar la atipicidad, esto es, la violencia penal de la conducta hara impracticable o, cuando menos, dificultara considerablemente la efectividad del derecho constitucional" 270.

La responsabilidad del comunicador social es que la informacin que transmite haya sido contrastada adecuadamente, ya que si el sujeto activo de la informacin conoce su falsedad, realiza un antivalor (falsedad objetiva), que no se encuentra protegida por el orden jurdico, y que, por el contrario, genera posible responsabilidad civil o penal si se comprueba la existencia de una intencin dolorosa de producir daos, de atribuir un delito no cometido o de afectar la honra de las personas.

Lo que no puede ocurrir es que el periodista acte con dolo presentando maliciosamente la informacin u ocultando, deliberadamente, datos conocidos por el informador con la intencin de daar la honra de una persona. As no slo debe considerarse lo que se afirma, sino cmo ello se afirma, las omisiones a sabiendas, el contexto de la informacin, la oportunidad en que se realiza la publicacin o comunicacin.

En esta perspectiva, lo bsico es garantizar el debate sobre materias de relevancia pblica sin autocensura, aun al precio de tolerar algunas falsedades si el informante adopt los resguardos de adecuada contrastacin de la informacin ex ante. No resulta legtimo entonces que el adecuado ejercicio de la libertad de informacin pueda revestir carcter tpico, por lo que se hace necesario que el ejercicio del derecho a la libertad de informacin se recepcione en el mbito jurdico penal, donde la informacin veraz de relevancia pblica no podra integrar el tipo penal de la injuria. As, la falsedad de la informacin debe integrar el tipo objetivo de la injuria. A su vez, si el informador hubiere contrastado adecuadamente la informacin de buena fe, de acuerdo con los criterios profesionales adecuados,

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aunque dicha informacin posteriormente se determine como falsa, no existira la tipicidad subjetiva de la injuria, ya que faltara el dolo, de lo contrario se generara un desincentivo grave para informar sobre las materias de relevancia pblica y provocar una libre formacin de la opinin pblica en una sociedad democrtica.

En tal sentido, en el delito de injuria es necesario armonizar los conceptos tpicos de deshonra, descrdito y menosprecio con el ejercicio legtimo de la libertad de informacin en los trminos analizados, lo que es perfectamente coherente y legtimo, adems de necesario, todo ello de acuerdo con el principio de hermenutica constitucional de que ante diversas interpretaciones debe preferirse aquella que mejor favorezca el ejercicio de los derechos. Tal perspectiva tiene mayor fuerza an ante un derecho como es la libertad de informacin que tiene un efecto irradiante respecto de los dems derechos y sobre el funcionamiento adecuado de una sociedad democrtica. Esta es, adems, la perspectiva recogida en el ya comentado artculo 30 de la Ley de Libertad de Opinin en Informacin y Ejercicio del Periodismo.

A mayor abundamiento, puede sostenerse que la persona que, en una materia de relevancia pblica informa algo falso creyendo que es verdadero, se encuentra en un error de hecho que excluye el dolo y la sancin penal por injuria, ya que no existe el tipo culposo de injuria, de la que forma parte del tipo el dolo.

3.4.1. El grado de diligencia debe ser razonable y proporcionado a las circunstancias

Respecto al grado de diligencia que debe observar el periodista, se relaciona con la relevancia informativa de la noticia. As se determina que el deber de diligencia exige una "actuacin razonable en la comprobacin de la veracidad de los hechos (...) tal obligacin, sin embargo, debe ser proporcionada a la trascendencia de la informacin que se comunica dependiendo, necesariamente, de la circunstancia que concurran en cada supuesto concreto 271.

El Tribunal Constitucional espaol agrega que la obligacin de contrastar la noticia debe ser racional.

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"...el mencionado periodista tambin se preocup de contrastar la informacin con la persona aludida en la misma, si bien este intento de ponerse en contacto con la persona afectada fue infructuoso al haberse ausentado sta del municipio en dichas fechas como posteriormente qued acreditado en autos.

Aunque es cierto que pudo haberse intentado la contrastacin de la informacin con fuentes distintas, no lo es menos, sin embargo que, a tenor de los datos expuestos, no cabe apreciar en el informador y en el medio de comunicacin una actitud negligente e irresponsable en la indagacin de la veracidad de lo informado, por lo que la exigencia de contrastacin o verificacin de lo comunicado ha de considerarse cumplida en el presente caso. Y ello, pese al error que se desliz en el artculo, pues, como se seal en la STC 6/1988, las informaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del derecho, la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio" 272.

La teora de la actual malicia protege al informante cuya informacin ha sido obtenida legtimamente y se ha preocupado de contrastarla razonablemente, aun cuando su veracidad total sea discutible. (STCE de 25 de marzo de 1991; de 5 de marzo de 1993; de 15 de marzo de 1993; 8 de noviembre de 1994).

De esta forma, el valor preferente del derecho a la informacin no significa vaciar de contenido el derecho al honor o la honra de la persona afectada por la opinin o informacin, el que se rebaja en su grado de proteccin proporcionalmente slo en la medida que resulte necesario para asegurar una formacin libre de la opinin pblica en una sociedad democrtica en materias de relevancia o inters pblico, sin emitir expresiones inequvocamente vejatorias, innecesarias o expresiones injuriosas sin relacin con las opiniones de relevancia pblica que se expresan.

Ello implica analizar la conducta del emisor dentro de los lmites de la buena fe, si no hay prueba en contrario, adems de ponderar el grado de diligencia desplegado por el emisor de la informacin en su investigacin y bsqueda de la verdad.

3.5.

La doctrina del reportaje neutral

228

Esta doctrina consiste en que la publicacin de una informacin proveniente de un tercero obliga a identificar la fuente, valorar la relevancia pblica de la informacin y no existir indicios de falsedad de la informacin.

La doctrina del reportaje neutral (Neutral Reportage Doctrine), determina la inexistencia de intromisin indebida a la honra de una persona si la informacin se limita a reproducir fielmente informaciones o comunicados de terceros, a los cuales corresponde, en exclusividad, la responsabilidad de sus afirmaciones 273.

La veracidad que debe ser acreditada en tal caso, es el hecho de la declaracin, no el contenido de lo declarado. Si a los hechos declarados por terceros se aaden juicios propios, y ellos son innecesarios o vejatorios, pueden ocasionar una afectacin ilegtima al derecho al honor, por extralimitacin del ejercicio de la libertad de opinin o expresin y no por ejercicio de la libertad de informacin.

A su vez, cuando se reproducen informaciones provenientes de agencias de noticias, por un medio de comunicacin social, no es susceptible de exigrsele a este ltimo o al periodista un chequeo o contraste de dicha informacin; ello es aplicable tambin a las secciones de los medios de comunicacin que reproducen informaciones y opiniones de los lectores, escuchas, o invitados a programas directamente transmitidos al pblico, donde la diligencia profesional de comprobacin de veracidad de la informacin disminuye inevitablemente.

La Corte Suprema de Uruguay, como muchas otras, asume la concepcin del reportaje neutral, en los casos de publicacin de informaciones por medios de comunicacin social, cuando ellas solo reproducen informacin de terceros sin comentarios propios. As nos encontramos con la siguiente sentencia y sus fundamentos:

"...Esta limitacin a la libertad de comunicacin del pensamiento est establecida en la propia norma constitucional citada y asimismo en los Pactos Internacionales, como el de San Jos ya mencionado, donde se establece que en ningn caso la rectificacin o respuesta eximir de otras responsabilidades legales en que se hubiera incurrido,

229

estableciendo una prevalencia por el exceso o abuso del ejercicio del derecho a informar.

"Y nuestra propia ley vigente sobre el tema establece que exista una responsabilidad en garanta del editor y redactor responsable del rgano de prensa a travs del cual se cometi el exceso (art.30 de la ley N 16.099).

"Ahora bien, es claro que en la especie el abuso de derecho de la empresa demandada no fue demostrado, no configurndose, consecuentemente, violacin alguna de las normas constitucionales y de derecho civil invocadas por el recurrente.

"La presentacin de la noticia, sobria y sin calificativos, as lo comprueba, cualquiera sea el criterio definidor del abuso de derecho que se adopte o considere al respecto (ejercicio del derecho conforme a su fin, buena fe, inters legtimo, justa causa, falta de intencin de perjudicar, etc.).

"Se trataba, adems, de una informacin aparentemente digna de crdito, que haba sido proporcionada por la polica (algn resulta de los hechos relevados por la Sala y anteriormente aludidos) y que no pareca ameritar una investigacin periodstica especial. Y como ensea Gamarra ("Tratado", T. XIX, 1981, pg. 211), no hay abuso del derecho de informar cuando el cronista publica la versin oficial acostumbre suministrar (afirmacin obviamente diversa de la indicada por el impugnante como opinin del tratadista a fs. 173 vta.).

"De acuerdo con las consideraciones precedentes, resulta claramente infundada la afirmacin del recurrente de que nos hallamos frente a un fallo absurdo.

"En virtud de lo expuesto y de lo establecido en los arts. 14 y ss. del D.L. N 14.861, 547 y concordantes del C.G.P. y dems normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, FALLA:

Desestmase el recurso interpuesto, sin especial condenacin" 274.

230

As, no es ilegtima la informacin que reproduce fielmente afirmaciones realizadas por terceros, a los cuales se atribuye en exclusividad la responsabilidad de tales dichos, si dicha informacin es de relevancia pblica y se acredita la veracidad del hecho de que la persona ha realizado tales declaraciones o manifestaciones, el hecho de la declaracin, en tal caso, no es necesario contrastar sus dichos, si en tal reproduccin no se agregan opiniones del propio medio de comunicacin social que sean vejatorias o innecesarias.

La Ley N 19.733 sobre Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, asume parcialmente esta doctrina en su artculo 35, sosteniendo que:

"Los medios de comunicacin social estn exentos de responsabilidad penal respecto de la publicacin de las opiniones vertidas por los parlamentarios en los casos sealados en el inciso primero del artculo 58 de la Constitucin Poltica, de los alegatos hechos por los abogados ante los tribunales de justicia".

La referencia al artculo 58 inciso 1 de la Constitucin se refiere a las opiniones vertidas por los parlamentarios en sesiones de sala o de comisiones, en el ejercicio de sus funciones parlamentarias.

4. EN EL CASO DE CONFLICTO ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMACIN CON EL DERECHO A LA PRIVACIDAD, Y EN ESPECIAL, EL DERECHO A LA INTIMIDAD, NO ES EL CRITERIO DE VERACIDAD EL RELEVANTE SINO LA TRASCENDENCIA PBLICA DE LA INFORMACIN

De esta manera, puede sostenerse que la libertad de informacin declina ante la preferencia del derecho a la privacidad de las figuras o personas de relevancia pblica en mbitos que no afectan o influyen en el ejercicio de la actividad de relevancia pblica.

Asimismo, puede sealarse que las personas de relevancia pblica o figuras pblicas no se afecta su vida privada ni su honra si se dan a conocer o informan imgenes e informaciones de ellos que se han concretado dentro de su desempeo como figuras pblicas.

231

En este ltimo sentido hay sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, la cual ante un recurso de un jugador de ftbol, ante la publicidad de su imagen en un lbum impreso con fotografas de los jugadores, estableci: "El hecho de darse a la publicidad en un lbum impreso fotografas de los jugadores de ftbol recurrentes y sus caractersticas individuales, no atenta en forma alguna contra la vida privada o pblica, la honra o ningn valor moral que pueda afectar a la buena opinin, estimacin o fama de cada jugador. Tampoco atenta contra el respeto que se les debe, ya que tratndose de personas que practican un deporte pblico, necesariamente deben aceptar que todo lo que se haga publicitaria o informativamente no importa una falta al respeto debido, salvo que implique una imputacin de hechos que los desacrediten o denigren" 275.

El alcance del derecho a libertad de informacin implica que las personas de relevancia pblica, especialmente las autoridades pblicas (gobierno, administracin, legisladores, jueces), que detenten la facultad de decidir los destinos de una sociedad tienen un mbito de vida privada ms reducida que las personas que no son figuras pblicas, pudiendo informarse de los actos de la vida personal que dicen relacin con el cumplimiento de las obligaciones pblicas, pero no respecto de los aspectos de la vida privada o intimidad que no son necesarios ni estn vinculados con las exigencias de informacin de carcter relevante o de inters pblico, que no debe confundirse con el inters ilegtimo del pblico en la vida privada o intimidad de las personas.

As, en los casos que la informacin no sea de relevancia pblica prevalece el derecho a la privacidad de la persona, si sta se afecta, ya que la libertad de informacin prevalece slo cuando su contenido es de relevancia pblica.

En Chile, los tribunales superiores de justicia han protegido la vida privada y la imagen de las personas, estableciendo que las clnicas u hospitales no pueden grabar, filmar y exhibir operaciones realizadas en pacientes sin su expreso consentimiento, ya que ello viola el derecho al respeto y proteccin de su privacidad (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 2.563-92 P., confirmado por la Corte Suprema Rol N 20.142 del diecisis de diciembre de 1992). Se ha establecido la prohibicin de publicar fotografas de una joven en bikini en una playa en un diario que publica habitualmente fotografas de mujeres semidesnudas y provocativas, sin el consentimiento de la persona afectada, ya que ello afecta su imagen y su vida privada

232

(Sentencias Corte de Apelaciones de Santiago, Daz con Diario La Cuarta, Rol N 604-93; Recurso de Proteccin, Rol N 3.322-97, Rischmaui Francisca con Consorcio Periodstico de Chile S.A.; Alvarado Solari, Julio con Diario La Cuarta, agosto 1989; entre otros). Asimismo se ha fallado que afecta la vida privada y la honra de las personas el Servicio de Investigaciones al permitir fotografiar a simples inculpados como si fueran delincuentes, fotografas que luego fueron publicadas en diversos diarios (Rol N 139-89 P., Corte de Apelaciones de Santiago).

En el mbito administrativo, la Contralora General de la Repblica impidi el desarrollo de un Convenio de un hospital Clnico con una empresa informtica que procesara las fichas clnicas de los pacientes atendiendo a la obligacin del centro hospitalario de velar por la confidencialidad y secreto de la informacin vertida en la historia clnica de los pacientes.

En Alemania se ha protegido la confidencialidad de los expedientes mdicos, en efecto, el Tribunal Constitucional Federal decidi que la informacin que reposaba en dichos expedientes no poda ser utilizado en un proceso penal donde el acusado era el paciente (32 Bv erf Ge 373, 1972).

El Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 20/92 en su fundamento jurdico 3, determina que en materia de privacidad, la veracidad constituye un presupuesto de su vulneracin, por tanto, ella no constituye un eximente o atenuante de respon-sabilidad:

"La intimidad que la Constitucin protege, y cuya garanta civil articula la repetida Ley Orgnica 1/982, no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputacin y buen nombre (art. 7.3 de dicha Ley Orgnica) (...), ya que tratndose de la intimidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso de la lesin".

En Argentina, la Corte Suprema conoci y resolvi en materia de invasin de la privacidad algunos casos que han sentado jurisprudencia en la materia:

233

Una de estas situaciones fue considerada en Argentina en 1984 por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el caso "Ponzetti de Balbin, Indalia y otro contra Editorial Atlntida S.A.". Los hechos estn dados por la publicacin en la tapa de la cartula de la revista argentina "Gente y la actualidad", de la foto del lder poltico radical, doctor Ricardo Balbn, en el momento que agonizaba en la sala de terapia intensiva de una clnica, momentos antes de su fallecimiento, revista publicada el 10 de septiembre de 1981. La sentencia de la Corte Suprema argentina se concret en 1983, acogiendo la demanda de amparo y proteccin de la familia de Balbn, excluyendo la libertad de informacin en materias que implican situaciones de intimidad personal y de afectacin del derecho a la propia imagen. Frente a tal situacin, la esposa y el hijo del Dr. Balbn concretaron la demanda contra los editores para resarcir la violacin de la privacidad.

La Corte Suprema argentina delimita el concepto de la privacidad con dos argumentos: el primero determina que "la proteccin material del mbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de derecho democrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias". En el segundo determina que "el derecho a la privacidad es el derecho del individuo para decidir por s mismo en qu medida compartir con los dems sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal".

Concluyendo, en la parte resolutiva, del fallo que el "esquema de 'libertad ordenada' que da forma a la estructura interna, a la mdula y a los huesos de la Constitucin, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genrico al aseguramiento incluso en lo material de un rea de exclusin slo reservada a cada persona y slo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusin no slo se impone como un lmite al poder estatal, sino tambin a la accin de los particulares, especialmente cuando stos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicacin, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad est, adems, corroborado por el vigente Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo 11, incisos 2 y 3, prescribe que '2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques" 276.

234

El Tribunal Constitucional espaol resuelve una situacin de este tipo en el "caso Paquirri", donde el torero Francisco Rivera, apelado "Paquirri" es herido de muerte por un toro en la plaza de Toros de Pozoblanco en Espaa, siendo llevado a la enfermera de dicho recinto, donde son captadas escenas de su agona, las cuales son reproducidas, distribuidas y comercializadas en cintas de vdeo, frente a lo cual su viuda demanda que mediante tal hecho se vulner la intimidad personal y familiar. Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia 231/88, determin:

"La demanda se centra en el carcter privado que tena el lugar donde se recogieron determinadas escenas mediante una cmara de vdeo la enfermera de la plaza de toros y el carcter ntimo de los momentos en que una persona se debate entre la vida y la muerte, parcela que debe ser respetada por los dems. Y viene a sostenerse que esa intimidad no slo es propia del directamente afectado, sino que, por su repercusin moral, es tambin un derecho de sus familiares. (...) Se trata de los momentos en que D. Francisco Rivera es introducido en la enfermera y examinado por los mdicos; en esas imgenes se reproducen en forma directa y claramente perceptible las heridas sufridas, la situacin y reaccin del herido, y la manifestacin de su estado anmico, que se revelan en las imgenes de sus ademanes y rostro, y que muestra ciertamente la entereza del diestro, pero tambin el dolor y postracin causados por las lesiones recibidas. Se trata pues de imgenes de las que, con seguridad, puede inferirse, dentro de las pautas de nuestra cultura, que inciden negativamente, causando dolor y angustia en los familiares cercanos del fallecido, no slo por la situacin que reflejan en ese momento, sino tambin puesta en relacin con el hecho que las heridas y lesiones que all se muestran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe pues dudar que las imgenes en cuestin, y segn lo arriba dicho, inciden en la intimidad personal y familiar de la hoy recurrente, entonces esposa y hoy viuda del desaparecido seor Rivera".

El mismo Tribunal Constitucional espaol precisa, en razonamientos jurdicos homologables al derecho chileno, que "el derecho a la intimidad se extiende no slo a los aspectos de la vida propia personal, sino tambin a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculacin familiar, aspectos que, por esa relacin o vnculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artculo 18 CE protegen. No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cnyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que

235

su indebida publicidad o difusin incide directamente en la propia esfera de la personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho propio y no ajeno a la intimidad, constitucionalmente protegido 277.

La invasin a la vida privada de las personas slo se encuentra legitimada cuando la informacin tiene relevancia pblica o afecta intereses fundamentales de la sociedad. En esta materia hay muchos ejemplos, uno de ellos fue, en su oportunidad, la revelacin de que un lder poltico alemn haba tenido relaciones amorosas con una espa de la entonces Repblica Democrtica de Alemania Oriental. En tal caso haba una clara invasin a la intimidad al darse la informacin, pero ella tena una indudable relevancia pblica para la sociedad alemana, lo que legitimaba la prevalencia del derecho a la libertad de informacin sobre el derecho a la proteccin de la vida privada.

A su vez, es necesario tener presente tambin, que si una persona, libre y voluntariamente, da a conocer a la luz pblica hechos de su vida privada, dicha persona los excluye de la esfera de su intimidad, asumiendo el riesgo de que a travs del ejercicio del derecho a la libertad de informacin pueda ser contrastada la veracidad de sus dichos y verse rectificado o desmentido en la informacin espontneamente entregada, en cuyo caso prevalecer el derecho a la libertad de informacin sobre el derecho a la proteccin de la vida privada de la persona y su familia.

CONSIDERACIONES FINALES

Como lo ha sealado la Declaracin de Chapultepec, suscrita por veintin mandatarios de los pases de Amrica en el umbral de siglo XXI, "no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin y de prensa. El ejercicio de sta no es una concesin de las autoridades; es un derecho inalienable del pueblo".

Todas las personas tienen derecho a la libertad de opinin e informacin sin censura previa, pudiendo utilizar cualquier forma o medio, sin perjuicio de asumir las responsabilidades jurdicas posteriores en el caso de haber actuado al margen del ordenamiento jurdico.

236

El derecho a la libertad de informacin incluye el derecho a buscar informacin y acceder a la informacin disponible, el derecho a difundirla y el derecho de la colectividad de ser informado veraz y oportunamente sobre los hechos de relevancia pblica.

En materia de derechos a la libertad de opinin e informacin y los derechos a la honra y al respeto de la vida privada o intimidad de las personas, todos ellos son derechos que emanan de la dignidad humana y constituyen parte de los derechos de todo ser humano, los cuales al ser partes del sistema de derechos humanos, que por regla general, no son absolutos, pueden ser objeto de limitaciones en los casos que el bloque constitucional de derechos lo autoriza.

Los derechos a la libertad de opinin e informacin y el derecho a la proteccin de la vida privada y la honra no pueden ser jerarquizados y anulado uno en beneficio de los otros, desconociendo su contenido esencial que debe ser siempre respetado y garantizado. Ambos tipos de derechos son derechos fundamentales y derechos humanos de toda persona humana, no pudiendo, a priori, determinar la prevalencia de uno sobre el otro en forma incondicional.

La correcta delimitacin de los derechos y sus limitaciones externas permiten superar falsos conflictos de derechos, y que cuando existen tensiones entre ellos, debe asumirse que los derechos no son disyuntivos, debiendo hacerse el mximo esfuerzo por armonizarlos, debiendo ser garantizados en su contenido esencial y ponderados para determinar con criterios racionales y objetivos su aplicacin en cada caso concreto.

Asimismo, en la delimitacin y determinacin de los lmites y restricciones legtimas a la libertad de opinin e informacin deben considerarse todas las fuentes del derecho constitucional, teniendo presente los principios de aplicacin preferente y jerarqua normativa cuando procedan, teniendo especialmente presente la delimitacin y contenido esencial de los derechos considerados en los tratados de derechos humanos, ratificados y vigentes, que, de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de nuestra Constitucin constituyen un lmite a la soberana y potestad estatal, debiendo todos los rganos y autoridades respetarlos y promoverlos. En este mbito es necesario establecer una norma constitucional que determine el carcter autoaplicativo obligatorio de los derechos asegurados por el derecho convencional internacional de los derechos humanos que se encuentra

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ratificado por Chile y vigente, de acuerdo a la naturaleza de sus disposiciones.

Cuando esta armonizacin no es posible, no debe optarse por uno eliminando el otro, en una perspectiva de jerarquizacin de ellos, sino que es necesario hacer el esfuerzo de delimitar y precisar el alcance y la consistencia de cada derecho a travs de un razonamiento fundado y de ponderacin orientado por principios que faciliten el discernimiento, dejando de lado las simplificaciones no autorizadas por el texto de la Constitucin e insostenibles en nuestro orden jurdico adecuadamente armonizado con el derecho internacional convencional en materia de derechos humanos ratificado por Chile y vigente, sobre lo cual hay reiteradas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos humanos.

En materia de libertad de opinin e informacin la censura est expresamente prohibida por la Constitucin en armona con la Convencin Americana de Derechos Humanos, como asimismo las restricciones preventivas, salvo las relacionadas con la proteccin de la moral de la infancia y la adolescencia y la vigencia de los estados de excepcin constitucional.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como instancia jurisdiccional vinculante para el Estado de Chile, ha reiterado en la sentencia sobre el caso "La ltima tentacin de Cristo", que la censura y restricciones preventivas incluyen las medidas y decisiones adoptadas por los tribunales de justicia, los cuales hacen incurrir al Estado en vulneracin de la Convencin Americana de derechos Humanos, en responsabilidad internacional y en violacin del derecho a la libertad de expresin e informacin. Ello constituye un severo llamado de atencin a la actividad jurisdiccional de algunas salas de Cortes de Apelaciones o de la Corte Suprema, que han aplicado medidas cautelares que se han convertido de hecho en censura previa o medidas restrictivas incompatibles con la libertad de opinin e informacin.

Tal perspectiva de censura previa, al menos en materia cinematogrfica, ha sido eliminada por la reforma constitucional de 2001 al artculo 19 N 12, inciso final, que sustituye la censura por un sistema de regulacin legal de la calificacin cinematogrfica, cuyo proyecto de ley se encuentra en tramitacin parlamentaria, el cual sustituir al decreto ley N 679 de 1 de octubre de 1974 y al

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Reglamento de dicho cuerpo normativo por el decreto supremo de Educacin N 376 de 1975.

Es necesario que los tribunales superiores de justicia apliquen como parte del derecho vigente la delimitacin armnica de los derechos asegurados constitucionalmente con los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes, como asimismo, examinar y considerar la jurisprudencia emanada de los rganos de aplicacin de los derechos esenciales o humanos, especialmente de la Comisin y la Corte Interamericana de derechos humanos, las que deben servir de gua en la materia, como ocurre en la jurisprudencia de los dems pases de Amrica Latina, como asimismo ocurre con la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en los pases de Europa.

Las leyes limitadoras de la libertad de opinin e informacin slo son aceptables en el sistema interamericano y nacional de proteccin de derechos, en la medida que sean estrictamente necesarias para lograr un propsito legtimo y deben fijarse de manera que afecten en la menor medida posible el ejercicio del derecho afectado, debiendo ser interpretadas siempre en trminos restrictivos, materializndose a travs de preceptos legales aprobados por el Congreso Nacional a travs del procedimiento determinado constitucional-mente.

Toda norma de derecho penal, administrativo o civil que represente una afectacin el ejercicio de la libertad de opinin e informacin debe ser definida en forma clara y estricta, siendo aplicada por rganos independientes e imparciales, a travs de procedimientos legalmente preestablecidos y con las garantas de un debido proceso, donde la aplicacin de sanciones debe obedecer a los principios de proporcionalidad y congruencia.

Es necesario que la legislacin recoja y garantice principios normativos bsicos que aseguren el efectivo goce y ejercicio del derecho a la libertad de opinin e informacin, existiendo algunos avances significativos en la materia en la Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo vigente desde 2001.

A su vez, los funcionarios pblicos y autoridades estn sujetos a un menor grado de proteccin respecto a las crticas, ya que sobre ellos recae la fiscalizacin y control de la ciudadana respecto de sus actos en el desarrollo de las funciones pblicas que libremente han optado

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por asumir, lo que es propio del correcto funcionamiento del sistema democrtico, lo que debe reflejarse adecuadamente en la normativa infraconstitucional y en las resoluciones de la judicatura, las cuales deben tener presente la distincin entre personas pblicas y privadas en la aplicacin de los delitos de injuria y calumnia, evitando el uso abusivo de tales leyes para evitar las crticas o el escrutinio pblico de las acciones de relevancia pblica.

Para garantizar adecuadamente la libertad de opinin e informacin en una sociedad democrtica, pluralista y tolerante, la legislacin reguladora o restrictiva de la libertad de opinin e informacin no debe restringir el debate crtico de ideas, ni proteger desproporcionadamente a las autoridades pblicas, las cuales por su funcin pblica, estn sujetas a un mayor escrutinio, control y crtica de los ciudadanos y la comunidad en general.

En tal sentido deben eliminarse los procedimientos judiciales y los delitos que se configuran como una proteccin privilegiada y especial para autoridades, lo que constituye una discriminacin arbitraria e ilegtima en una sociedad democrtica.

As es indispensable para fortalecer la libertad de expresin, eliminar las leyes de desacato que se encuentran en abierta contradiccin con el efectivo funcionamiento de las instituciones democrticas, existiendo otros medios menos restrictivos por los cuales los funcionarios pblicos o autoridades pueden defender su honra, como es el derecho de declaracin, rectificacin o respuesta y las acciones civiles respectivas.

Tales leyes de desacato son incompatibles con el derecho a la libertad de expresin contenido en la Convencin Americana de Derechos Humanos tal como lo ha expresado reiteradamente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En tal sentido, deben modificarse o derogarse los artculos 263, 264 y 265 del Cdigo Penal y el artculo 284 del Cdigo de Justicia Militar, los cuales otorgan un trato privilegiado y desproporcionado a autoridades y funcionarios pblicos del mbito civil y uniformado, constituyendo un avance parcial la modificacin del artculo 6 b) de la Ley N 12.927 de Seguridad Interior del Estado y la derogacin orgnica de la Ley de Abusos de Publicidad, especialmente su artculo 12.

240

Por otra parte, la responsabilidad penal por ofensas o injurias a personas pblicas se debe hacer efectiva slo cuando el difusor de la informacin tenga conciencia de que ella era falsa o acte negligentemente en la contrastacin de la informacin, nunca por difundir una informacin veraz y de relevancia pblica, debiendo el demandante probar la falsedad de la informacin o imputacin de hechos injuriosos, como precisa la doctrina y la jurisprudencia constitucional comparada. El imputado del delito de injuria no debe asumir responsabilidad penal si prueba la veracidad de la informacin de relevancia pblica que contribuya al libre flujo de la informacin en una sociedad democrtica.

Corresponde hacer efectiva la responsabilidad penal cuando se vierten expresiones innecesarias, inoportunas o extralimitadas o fuera del ejercicio legtimo y protegido de la libertad de expresin, afectando la honra de las personas.

La normativa destinada a proteger el derecho a la vida privada y la intimidad no debe restringir la investigacin y difusin de la informacin de relevancia pblica, indispensable para el funcionamiento normal del sistema democrtico, cuyo orden pblico tiene como componente esencial el respeto, proteccin, garanta y promocin de los derechos humanos, entre ellos, la libertad de opinin e informacin, siendo la mejor proteccin de dicho orden pblico el funcionamiento normal y vigoroso de las instituciones democrticas.

La nueva Ley de Libertad de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo, tiene entre sus aspectos positivos una adecuada garantizacin del derecho de declaracin, rplica o respuesta; del secreto profesional periodstico y del ejercicio de la actividad periodstica. Asimismo, se reconoce la competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de eventuales delitos cometidos en el uso ilegtimo o fuera de sus lmites de la libertad de opinin o informacin, eliminndose la competencia de los tribunales militares sobre la materia, adems de suprimirse la atribucin de los magistrados para prohibir la informacin respecto de causas judiciales que ellos desarrollen.

Hay as expectativas positivas de un mejoramiento real del goce y ejercicio de la libertad de opinin e informacin en Chile, aun cuando ello requiere de un cambio de criterios jurisprudenciales de algunos tribunales de justicia y una adecuacin cultural de superacin del

241

autoritarismo cultural heredado del rgimen militar vigente entre 1973 y 1990, dando paso al florecimiento de una sociedad de personas libres en el cuadro de un verdadero rgimen democrtico, pluralista y tolerante.

ANEXOS ANEXO I

DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES

EN MATERIA DE LIBERTAD DE OPININ E INFORMACIN Y

DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y A LA HONRA EN ALGUNAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y EUROPEAS

ALEMANIA

Constitucin de 1949

"Artculo 1

1. La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico.

2. El pueblo alemn se identifica con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y la justicia en el mundo".

"Artculo 5

1. Todos tienen derecho a expresar y difundir su opinin de palabra, por escrito y mediante la imagen y a informarse en las fuentes de acceso general. Se garantizan la libertad de prensa y la libertad de

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informacin radiofnica y cinematogrfica. No se podr establecer la censura.

2. Estos derechos no tendrn ms lmites que los preceptos de las leyes generales, las disposiciones legales para la proteccin de los menores y el derecho al honor personal.

3. Sern libres el arte y la ciencia, la investigacin y la enseanza. La libertad de enseanza no dispensa, sin embargo, de la lealtad a la Constitucin".

ARGENTINA

Constitucin de 1853, reformada en 1994

"Artculo 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender".

"Artculo19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

"Artculo 75. Corresponde al Congreso:

22. (Tratados y concordatos). Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.

(Enumeracin de tratados con jerarqua constitucional).

243

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; (...) la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara".

BLGICA

Constitucin, texto refundido en 1994

"Artculo 22. Todos tienen derecho al respeto de su vida privada y familiar, salvo en los casos y condiciones fijadas por la ley".

"Artculo 25. La prensa es libre y no se podr establecer la censura en ningn caso, sin que pueda exigirse fianza alguna a escritores, editores o impresores.

No podr ser perseguido el editor, impresor o distribuidor cuando el autor sea conocido y estuviere domiciliado en Blgica".

BRASIL

Constitucin Poltica de la Repblica de 1988

Art. 5. Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los brasileos y a los extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad, en los siguientes trminos:

244

X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, el honor y la imagen de las personas, asegurndose el derecho a indemnizacin por el dao material o moral derivado de su violacin;

XI. La casa es asilo inviolable del individuo, no pudiendo penetrar nadie en ella sin con-sentimiento del morador, salvo en caso de flagrante delito o desastre, o para prestar socorro, o, durante el da, por determinacin judicial;

XII. Es inviolable el secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegrficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefnicas, salvo, en el ltimo caso, por orden judicial, en las hiptesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigacin criminal o instruccin procesal penal;

LXXII.

Se conceder habeas data:

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico;

b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo;(... )".

COLOMBIA

Constitucin de 1991

"Artculo. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas.

En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.

245

La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspeccin, vigilancia e intervencin del Estado podr exigirse la presentacin de libros de contabilidad y dems documentos privados, en los trminos que seale la ley".

"Artculo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura".

COSTA RICA

Constitucin de 1949

"Artculo 23. El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la Repblica son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a la propiedad, con sujecin a lo que prescribe la ley".

"Artculo 24. Son inviolables los documentos privados, las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la Repblica. Sin embargo, la ley fijar los casos en que los tribunales de justicia podrn ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento".

246

"Artculo 29. Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabras o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero sern responsables de los abusos que cometen en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca".

CHILE

Constitucin de 1980, reformada en 1989

"Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:

12. La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deber ser de qurum calificado.

La ley en ningn caso podr establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social.

Toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiese sido emitida.

Toda persona natural o jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y peridicos, en las condiciones que seale la ley.

El Estado, aquellas universidades y dems personas o entidades que la ley determine, podrn establecer, operar y mantener estaciones de televisin.

Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum

247

calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.

La ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica".

DINAMARCA

"Artculo 77. Todos tendrn derecho a publicar sus ideas en la prensa, por escrito o de palabra, sin perjuicio de responder ante los tribunales. No se podrn restablecer jams la censura ni otras medidas preventivas".

ECUADOR

Constitucin de 1979

"Artculo 19.

4. El derecho a la libertad de opinin y a la expresin del pensamiento por cualquier medio de comunicacin social, sin perjuicio de las responsabilidades previstas por la ley".

EL SALVADOR

Constitucin de 1983

"Artculo 6. Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden pblico ni lesione la moral, el honor ni la vida privada de los dems, sin censura ni caucin; pero los que haciendo uso de l infrinjan las leyes respondern por el delito que cometan".

ESPAA

248

Constitucin de 1978

"Artculo 18.

1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (...)

4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

"Artculo 20.

1.

Se reconoce y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.

b)

A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.

c)

A la libertad de ctedra.

d) A comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y el secreto profesional en el ejercicio de esas libertades.

El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa.

2. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los

249

grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa.

3. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia.

4. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial".

GRECIA

Constitucin de 1975

"Artculo 14.

1. Todos pueden expresar y difundir sus pensamientos de palabra, por escrito y en la prensa, con observancia de las leyes del Estado.

2. La prensa es libre, quedando prohibidas la censura y cualquier otra medida preventiva".

ITALIA

Constitucin de 1947

"Artculo 21. Todos tendrn derecho a manifestar libremente su pensamiento de palabra, por escrito y por cualquier otro medio de difusin.

La prensa no podr estar sujeta a autorizaciones o censura.

250

Slo se podr proceder a la recogida por auto motivado de la autoridad judicial en el caso de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violacin de las normas que la ley misma establezca para la indicacin de los responsables".

GUATEMALA

Constitucin de 1985

"Artculo 35. Libertad de emisin del pensamiento. Es libre la emisin del pensamiento por cualesquier medios de difusin, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podr ser restringido por ley o disposicin gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida privada o a la moral, ser responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen derecho a la publicacin de sus defensas, aclaraciones y rectificaciones.

No constituyen delito o falta las publicaciones que contengan denuncias, crticas o imputaciones contra funcionarios o empleados pblicos por actos efectuados en el ejercicio de sus cargos".

PASES BAJOS (HOLANDA)

Constitucin de 1983

"Artculo 7.

1. Nadie necesitar autorizacin previa para divulgar por la imprenta sus opiniones y sentimientos, a reserva de la responsabilidad de cada uno ante la ley.

2. La ley establecer las normas relativas a la radio y a la televisin. No podr ejercerse censura previa sobre el contenido de las emisiones radiofnicas o televisadas.

251

3. Nadie necesitar autorizacin previa, en cuanto al contenido, para la manifestacin de ideas o sentimientos por medios diferentes de los citados en los prrafos antecedentes, a reserva de la responsabilidad de cada uno en virtud de lo dispuesto en la ley. Podr la ley, no obstante, regular las representaciones accesibles a personas de menos de diecisis aos de edad en defensa de las buenas costumbres.

4. No sern aplicables los apartados anteriores a los anuncios comerciales".

"Artculo 10.

1. Todos tienen derecho, salvo las limitaciones que se establezcan por o en virtud de la ley, al respeto de su intimidad personal y familiar.

2. La ley establecer normas para proteger la intimidad personal y familiar en relacin con el registro y el suministro de datos personales.

3. La ley regular los derechos de las personas a tomar conocimiento de los datos registrados sobre ellas y del uso que se hace de los mismos, as como a la rectificacin de dichos datos".

PARAGUAY

Constitucin de 1992

"Artculo 26. De la libertad de expresin y de prensa. Se garantizan la libre expresin y la libertad de prensa, as como la difusin del pensamiento y de la opinin, sin censura previa, sin ms limitaciones que las dispuestas en esta Constitucin; en consecuencia, no se dictar ninguna ley que las imposibilite o las restrinja. No habr delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por medio de la prensa.

252

Toda persona tiene derecho a generar, procesar o difundir informacin, como igualmente a la utilizacin de cualquier instrumento lcito y apto para tales fines".

PER

Constitucin de 1993

"Artculo 2. Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.

Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicacin.

1. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

2. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, de la comisin investigadora del Congreso con arreglo a la ley y siempre que se refieran al caso investigado.

3. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

253

7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propia.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de salida o de grave riesgo son reguladas por la ley".

PORTUGAL

Constitucin de 1976

"Artculo 16.

1. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyen cualquier otro que derive de las leyes y de las normas aplicables del Derecho Internacional.

2. Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre".

"Artculo 18.

1. Los preceptos constitucionales relativos a derechos, libertades y garantas sern directamente aplicables y vincularn a las entidades pblicas y privadas.

254

2. La ley slo podr restringir los derechos, libertades y garantas en los casos expresamente previstos en la Constitucin, debiendo las restricciones limitarse a lo necesario para salvaguardar otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

3. Las leyes restrictivas de derechos, libertades y garantas debern revestir carcter general y abstracto y no podrn tener efectos retroactivos ni disminuir la extensin y alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales".

"Artculo 26.

1. A todos se les reconoce el derecho a la identidad personal, a la capacidad civil, a la ciudadana, al buen nombre y reputacin, a la imagen, a la palabra y a la reserva de la intimidad de la vida privada y familiar.

2. La ley establecer garantas efectivas contra la utilizacin abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones relativas a las personas y familias.

4. La privacin de la ciudadana y las restricciones a la capacidad civil slo pueden imponerse en los casos y en los trminos previstos por la ley, no pudiendo tener como fundamento motivos polticos".

"Artculo 35 (Utilizacin de la informtica).

1.Todo ciudadano tendr derecho a tener conocimiento de los datos que consten en ficheros y registros informticos que le afecten y de la finalidad a que se destinan esos datos, pudiendo exigir su rectificacin y actualizacin, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actuaciones judiciales.

2.Se prohbe el acceso a ficheros y registros informticos para el conocimiento de datos personales relativos a terceros y la respectiva interconexin, salvo en casos excepcionales previstos por la ley.

255

3.La informtica no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referentes a convicciones filosficas o polticas, afiliacin a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate del tratamiento de datos estadsticos no identificables individualmente.

4.La ley definir el concepto de datos personales para fines de registro informtico, as como las bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitucin y utilizacin por entes pblicos y privados.

5.Se prohbe la asignacin de un nmero nacional nico a los ciudadanos.

6.La ley definir el rgimen aplicable a los flujos de datos a travs de las fronteras, estableciendo formas adecuadas de proteccin de datos personales y de otros cuya salvaguardia se justifique por razones de inters nacional".

"Artculo 37.

1. Todos tienen derecho de expresar y divulgar libremente su pensamiento por la palabra, por la imagen o por cualquier otro medio, as como el derecho de informarse y de ser informados, sin impedimentos ni discriminaciones.

2. El ejercicio de estos derechos no puede ser impedido ni limitado por cualquier tipo o censura.

3. Las infracciones cometidas en el ejercicio de estos derechos se sometern a los principios generales del derecho penal, siendo su apreciacin competencia de los tribunales judiciales.

4. Se garantizar a todas las personas, individuales o colectivas, en condiciones de igualdad y eficacia, el derecho de respuesta y de rectificacin, as como el derecho a indemnizacin por los daos sufridos".

256

"Artculo 38.

1.

Se garantiza la libertad de prensa.

2.

La libertad de prensa implica:

a) La libertad de expresin y creacin de periodistas y colaboradores literarios, as como la intervencin de los primeros en la orientacin editorial de los respectivos rganos de comunicacin social, salvo cuando pertenezcan al Estado o tengan naturaleza doctrinaria o confesional;

b) El derecho de los periodistas, en los trminos de la ley, al acceso a las fuentes de informacin y a la proteccin de la independencia y del secreto profesionales, as como el derecho a elegir consejos de redaccin;

c) El derecho a fundar peridicos y cualquiera otras publicaciones, sin autorizacin administrativa, caucin o habilitacin previa.

3. La ley asegura, con carcter general, la divulgacin de la titularidad y de los medios de financiacin de los rganos de comunicacin social.

4. El Estado asegura la libertad y la independencia de los rganos de comunicacin social frente al poder poltico y al poder econmico, imponiendo el principio de especialidad de las empresas titulares de los rganos de informacin general, tratndolas y apoyndolas de forma no discriminatoria e impidiendo su concentracin, especialmente a travs de participaciones mltiples o cruzadas.

5. El Estado asegura la existencia y el funcionamiento de un servicio pblico de radio y televisin.

257

6. La estructura y el funcionamiento de los medios de comunicacin social del sector pblico debern salvaguardar la independencia frente al Gobierno, a la Administracin y a los dems poderes pblicos, as como asegurar la posibilidad de expresin y confrontacin de las diversas corrientes de opinin.

7. Las estaciones emisoras de radiodifusin y de radiotelevisin slo pueden funcionar mediante licencia, otorgada por concurso pblico en los trminos dispuestos por la ley".

"Artculo 40.

1. Los partidos polticos y las organizaciones sindicales, profesionales y representativas de las actividades econmicas tendrn derecho, de acuerdo con su representatividad y segn los criterios objetivos que defina la ley, a tiempos de antena en el servicio pblico de radio y televisin.

2. Los partidos polticos representados en la Asamblea de la Repblica, y que no formen parte del Gobierno, tendrn derecho a unos tiempos de antena en el servicio pblico de radio y televisin, que se prorratearn de acuerdo con su representatividad, as como el derecho de respuesta y de rplica poltica a las declaraciones polticas del Gobierno, de duracin y relieve iguales a los tiempos de antena y de las declaraciones del Gobierno.

3. En los periodos electorales, los concurrentes tendrn derecho a tiempo de antena, regulares y equitativos, en las emisoras de radio y televisin de mbito nacional y regional, en los trminos sealados por la ley".

URUGUAY

Constitucin de 1967

"Artculo 10. Las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados.

258

Ningn habitante de la Repblica ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe".

"Artculo 28. Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegrfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podr hacerse su registro, examen o interpretacin, sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de inters general".

"Artculo 29.

Es enteramente libre, en toda materia, la comunicacin de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgacin, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor con arreglo a la ley por los abusos que cometieren".

VENEZUELA

Constitucin de 1999

"Artculo 22.

La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos".

"Artculo 23.

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas

259

sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico".

"Artculo 57.

Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresin, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicacin y difusin, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa, prohbe la censura a los funcionarios pblicos o funcionarias pblicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades".

"Artculo 58.

La comunicacin es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la informacin oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitucin, as como el derecho de rplica y rectificacin cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a recibir informacin adecuada para su desarrollo integral".

"Artculo 59. Toda persona tiene derecho a ser protegida contra los perjuicios a su honor, reputacin o vida privada".

"Artculo 62. El hogar domstico es inviolable. No podr ser allanado sino para impedir la perpetracin de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales.

Las visitas sanitarias que hayan de practicarse de conformidad con la ley slo podrn hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas".

260

"Artculo 63. La correspondencia en todas sus formas es inviolable. Las cartas, telegramas, papeles privados y cualquier otro medio de correspondencia no podrn ser ocupados sino por la autoridad judicial, con el cumplimiento de las formalidades legales y guardndose siempre el secreto respecto de lo domstico y privado que no tenga relacin con el correspondiente proceso. Los libros, comprobantes y documentos de contabilidad slo estarn sujetos a la inspeccin o fiscalizacin de las autoridades competentes, de conformidad con la ley".

ANEXO II

OPININ CONSULTIVA N 5

DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

LA COLEGIACIN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS (ARTS. 13 Y 29)

CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Solicitada por el gobierno de Costa Rica

Estuvieron presentes:

Thomas Buergenthal, Presidente

Rafael Nieto Navia, Vicepresidente

Huntley Eugene Munroe, Juez

Mximo Cisneros, Juez

261

Rodolfo E. Piza E., Juez

Pedro Nikken, Juez

Estuvieron, adems, presentes:

Charles Moyer, Secretario, y

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinin consultiva:

1. El Gobierno de Costa Rica (en adelante "el Gobierno"), mediante comunicacin del 8 de julio de 1985, someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte"), una solicitud de opinin consultiva sobre la interpretacin de los artculos 13 y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin" o "la Convencin Americana") en relacin con la colegiacin obligatoria de los periodistas y sobre la compatibilidad de la ley N 4.420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica (en adelante "la ley N 4.420" y "Colegio de Periodistas", respectivamente) con las disposiciones de los mencionados artculos. Segn declaracin expresa del Gobierno, esta solicitud de opinin ha sido formulada en cumplimiento de un compromiso adquirido con la Sociedad Interamericana de Prensa (en adelante "la SIP").

2. Mediante nota de fecha 12 de julio de 1985, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 52 del Reglamento de la Corte, la Secretara solicit observaciones escritas sobre los temas implicados en la presente consulta a todos los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante "la OEA"), as como, a travs del Secretario General de sta, a todos los rganos a que se refiere el Captulo X de la Carta de la OEA.

262

3. La Corte, mediante nota de 10 de septiembre de 1985, ampli el plazo hasta el 25 de octubre de 1985 para recibir observaciones escritas u otros documentos relevantes.

4. Las comunicaciones de la Secretara fueron respondidas por el Gobierno de Costa Rica, por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisin") y por el Comit Jurdico Interamericano.

5. Asimismo, las siguientes organizaciones no gubernamentales ofrecieron sus puntos de vista sobre la consulta como amici curiae: la Sociedad Interamericana de Prensa; el Colegio de Periodistas de Costa Rica, el World Press Freedom Committee, el International Press Institute, el Newspaper Guild y la International Association of Broadcasting; la American Newspaper Publishers Association, la American Society of Newspaper Editors y la Associated Press; la Federacin Latinoamericana de Periodistas, la International League for Human Rights; y el Lawyers Committee for Human Rights, el American Watch Committee y el Committee to Protect Journalists.

6. En virtud de que la consulta combina cuestiones que deben responderse tanto de acuerdo con el artculo 64.1 como con el artculo 64.2 de la Convencin, la Corte resolvi separar ambos procedimientos, dado que, mientras el primero interesa a todos los Estados Miembros y rganos principales de la OEA, el segundo involucra aspectos legales relacionados especialmente con la Repblica de Costa Rica.

7. Se celebr una primera audiencia pblica el jueves 5 de setiembre de 1985, en aplicacin de las disposiciones del artculo 64.2 de la Convencin, con el fin de que la Corte, reunida en su Decimotercer Perodo Ordinario de Sesiones (2-6 de septiembre), escuchara las opiniones de los representantes del Gobierno, del Colegio de Periodistas y de la SIP que concurrieron previa consulta y con el consentimiento del Gobierno, sobre la compatibilidad entre la ley N 4.420 y los artculos 13 y 29 de la Convencin.

8. En esta audiencia pblica fueron hechas a la Corte manifestaciones orales por los siguientes representantes:

263

Por el Gobierno de Costa Rica:

Lic. Carlos Jos Gutirrez, Agente y Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jimnez, Agente Suplente y Asesor Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores

Por el Colegio de Periodistas de Costa Rica:

Lic. Carlos Mora, Presidente,

Licda. Alfonsina de Chavarra, Asesora Legal

Por la Sociedad Interamericana de Prensa:

Dr. Germn Ornes, Presidente Comisin Jurdica

Lic. Fernando Guier Esquivel, Asesor Legal,

Dr. Leonard Marks, Abogado.

9. El da viernes 8 de noviembre de 1985 se celebr una segunda audiencia pblica, en aplicacin de las disposiciones del artculo 64.1 de la Convencin. En esta ocasin, la Corte, reunida en su Cuarto Perodo Extraordinario de Sesiones (4-14 de noviembre), escuch las opiniones de los representantes del Gobierno y de los delegados de la Comisin acerca de la pregunta general de la interpretacin de los artculos 13 y 29 de la Convencin, en relacin con la colegiacin obligatoria de los periodistas.

10. Comparecieron a esta audiencia pblica los siguientes representantes:

264

Por el Gobierno de Costa Rica:

Lic. Carlos Jos Gutirrez, Agente y Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jimnez, Agente Suplente y Asesor Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores

Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Delegado,

Dr. R. Bruce McColm, Delegado.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

11. En su solicitud el Gobierno pidi a la Corte, con base en el artculo 64 de la Convencin, una opinin consultiva sobre la interpretacin de los artculos 13 y 29 de la misma en relacin con la colegiacin obligatoria de los periodistas y tambin acerca de la compatibilidad de la ley N 4.420, que establece la colegiacin obligatoria de sus miembros para ejercer el periodismo, con las disposiciones de los mencionados artculos. En los trminos de dicha comunicacin se plantea:

la consulta que se formula a la CORTE INTERAMERICANA comprende adems y en forma concreta, requerimiento de opinin consultiva sobre si existe o no pugna o contradiccin entre la colegiatura obligatoria como requisito indispensable para poder ejercer la actividad del periodista en general y, en especial del reportero segn los artculos ya citados de la ley N 4.420 y las normas internacionales 13 y 29 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. En ese aspecto, es necesario conocer el

265

criterio de la CORTE INTERAMERICANA, respecto al alcance y cobertura del derecho de libertad de expresin del pensamiento y de informacin y las nicas limitaciones permisibles conforme a los artculos 13 y 29 de la CONVENCIN AMERICANA, con indicacin en su caso de si hay o no congruencia entre las normas internas contenidas en la Ley Orgnica del Colegio de Periodistas ya referidas (ley N 4.420 ) y los artculos 13 y 29 internacionales precitados.

Est permitida o comprendida la colegiatura obligatoria del periodista y del reportero, entre las restricciones o limitaciones que autorizan los artculos 13 y 29 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS? Existe o no compatibilidad, pugna o incongruencia entre aquellas normas internas y los artculos citados de la CONVENCIN AMERICANA?

12. Las presentaciones, tanto escritas como orales, del propio Gobierno y de los dems participantes en el procedimiento mostraron claramente que el problema fundamental implicado en la consulta no es que la Corte defina en abstracto la extensin y limitaciones permisibles a la libertad de expresin, sino que las determine, en aplicacin del artculo 64.1 de la Convencin, respecto de la colegiacin obligatoria de los periodistas, considerada en general, e igualmente que dictamine sobre la compatibilidad entre la ley N 4.420 , que establece dicha colegiacin obligatoria en Costa Rica, y la Convencin, en aplicacin del artculo 64.2 de la misma.

13. Esta solicitud se origin en una peticin que le present la SIP al Gobierno para que formulara la consulta,

toda vez que existen serias dudas en Costa Rica y en todo el continente sobre la colegiatura obligatoria de periodistas y reporteros y se han emitido opiniones contrapuestas respecto a la legalidad al tenor de las normas de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS de ese instituto de la licencia previa.

14. El Gobierno accedi a plantear la consulta porque segn la Convencin la SIP no est legitimada para hacerlo. De acuerdo con lo que dispone el artculo 64 de la Convencin, pueden hacerlo nicamente los Estados Miembros de la OEA y los rganos enumerados en el Captulo X de la Carta de la Organizacin reformada por el Protocolo de Buenos Aires de 1967, en lo que les

266

compete. El Gobierno mencion el hecho de que existen leyes similares en otros 10 pases americanos, por lo menos.

15. Sin embargo, el Gobierno claramente manifest en la solicitud respectiva su criterio adverso al de la SIP y dej constancia de que est plenamente de acuerdo con la resolucin N 17/84 de la Comisin que declar:

que la ley N 4.420 de 18 de septiembre de 1969, Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, as como las normas que la reglamentan y la sentencia dictada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica, de 3 de junio de 1983, por la que se conden al seor STEPHEN SCHMIDT a TRES MESES DE PRISIN por ejercicio ilegal de la profesin de periodista, as como los dems hechos establecidos en la peticin, no constituyen violacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (resolucin N 17/84 Caso N 9178 (Costa Rica) OEA/Ser. L/V/II. 63, doc. 15, 2 de octubre de 1984).

II

ADMISIBILIDAD

16. Como ya se ha observado, la competencia consultiva de la Corte ha sido invocada respecto del artculo 64.1 de la Convencin, por lo que toca a la cuestin general, y del artculo 64.2, en lo referente a la compatibilidad entre la ley N 4.420 y la Convencin. Como Costa Rica es miembro de la OEA, est legitimada para solicitar opiniones consultivas segn cualquiera de las dos disposiciones mencionadas y no hay ninguna razn jurdica que impida que ambas sean invocadas para fundamentar una misma solicitud. En consecuencia, desde ese punto de vista, la peticin de Costa Rica es admisible.

17. Cabe entonces preguntarse si la parte de la solicitud de Costa Rica que se refiere a la compatibilidad entre la ley N 4.420 y la Convencin es inadmisible dado que esa materia fue considerada en un procedimiento ante la Comisin (Caso Schmidt, supra 15), al cual el Gobierno hizo expresa referencia en su solicitud.

267

18. Segn el sistema de proteccin establecido por la Convencin, la presente solicitud y el caso Schmidt son dos procedimientos legales enteramente diferentes, aun cuando en este ltimo se hayan considerado algunos de los aspectos sometidos a la Corte en la presente opinin consultiva.

19. El caso Schmidt se origin en una peticin individual presentada ante la Comisin de acuerdo con el artculo 44 de la Convencin. En ella el seor Schmidt acus a Costa Rica de violar el artculo 13 de la Convencin. Esa infraccin habra sido el resultado de una condena que se impuso al denunciante en Costa Rica por haber violado las disposiciones de la ley N 4.420. Despus de considerar la peticin admisible, la Comisin la examin de conformidad con los procedimientos establecidos en el artculo 48 de la Convencin y, en su debido momento, aprob una resolucin en la cual concluy que la ley N 4.420 no violaba la Convencin y que la condena al seor Schmidt no violaba el artculo 13 (Caso Schmidt, supra 15).

20. Costa Rica ha aceptado la competencia contenciosa de la Corte (art. 62 de la Convencin) pero ni el Gobierno ni la Comisin ejercieron su derecho de someterle el caso, el cual lleg a su trmino sin que el peticionario tuviera la posibilidad de que su queja fuera considerada por la Corte. Este resultado, sin embargo, no despoj al Gobierno del derecho de solicitar a la Corte una opinin consultiva, de acuerdo con lo estipulado por el artculo 64 de la Convencin, sobre ciertas cuestiones legales, aunque algunas de ellas coincidan con las implicadas en el caso Schmidt.

21.

La Corte anteriormente sostuvo que

la Convencin, al permitir a los Estados Miembros y a los rganos de la OEA solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del artculo 62 y ofrece un mtodo judicial alterno de carcter consultivo, destinado a ayudar a los Estados y rganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso. (Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A N 3, prr. N 43).

268

Sin embargo, la Corte tambin ha reconocido que su competencia consultiva es permisiva y que considerara inadmisible

toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar la jurisdiccin contenciosa de la Corte, o en general, a debilitar o alterar el sistema previsto por la Convencin, de manera que puedan verse menoscabados los derechos de las vctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos. ("Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 1, prr. N 31).

22. No escapa a la Corte que un Estado contra el cual se ha entablado un proceso ante la Comisin podra preferir que la denuncia no fuera resuelta por la Corte en uso de su competencia contenciosa para evadir as el efecto de sus sentencias que son obligatorias, definitivas y ejecutables segn los artculos 63, 67 y 68 de la Convencin. Frente a una resolucin de la Comisin en que se concluya que ha habido violacin de la Convencin, el Estado afectado podra intentar el recurso a una opinin consultiva como medio para objetar la legalidad de esas conclusiones de la Comisin sin arriesgarse a las consecuencias de una sentencia. Dado que la opinin consultiva de la Corte carecera de los efectos de esta ltima, podra considerarse que una estrategia como esa menoscabara "los derechos de las vctimas de eventuales violaciones de los derechos humanos" y que "desvirtuar(a) la jurisdiccin contenciosa de la Corte".

23. El que una solicitud de opinin consultiva tenga o no estas consecuencias depender de las circunstancias del caso particular ("Otros tratados", supra 21, prr. N 31). En el presente asunto, resulta claro que el Gobierno gan el caso Schmidt ante la Comisin. En consecuencia, al solicitar una opinin consultiva sobre la ley que, segn la Comisin, no viola la Convencin, Costa Rica no obtiene ninguna ventaja legal. En verdad, la iniciativa de Costa Rica de solicitar esta opinin consultiva despus de haber ganado el caso ante la Comisin enaltece su posicin moral y no hay, en tales condiciones, razn que justifique desestimar la solicitud.

24. La Corte considera, por otra parte, que el hecho de que Costa Rica no le haya sometido el caso Schmidt como contencioso no hace inadmisible la solicitud de opinin consultiva. Costa Rica fue el primer

269

Estado Parte en la Convencin en aceptar la competencia contenciosa de la Corte. Por tanto, la Comisin pudo haber sometido el caso Schmidt a la Corte. A pesar de lo expresado por uno de los delegados de la Comisin en la audiencia del 8 de noviembre de 1985, ni el artculo 50 ni el 51 de la Convencin requieren que la Comisin haya concluido que ha habido violacin de la Convencin, para que se pueda referir un caso a la Corte. En consecuencia, difcilmente se podra negar a Costa Rica el derecho de solicitar una opinin consultiva por el solo hecho de no haber ejercido una facultad que corresponde a la Comisin como rgano de la Convencin responsable, inter alia, de velar por la integridad institucional y por el funcionamiento del sistema de la Convencin. (Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolucin del 13 de noviembre de 1981, prrs. Ns. 21 y 22).

25. Aunque la Convencin no especifica bajo qu circunstancias la Comisin debe referir un caso a la Corte, de las funciones que asigna a ambos rganos se desprende que, an cuando no est legalmente obligada a hacerlo, hay ciertos casos que, al no haberse podido resolver amistosamente ante la Comisin, deberan ser sometidos por sta a la Corte. El caso Schmidt cae ciertamente dentro de esta categora. Se trata de un caso que plantea problemas legales controversiales no considerados por la Corte; su trmite en la jurisdiccin interna de Costa Rica fue objeto de decisiones judiciales contradictorias; la propia Comisin no pudo alcanzar una decisin unnime sobre esos problemas jurdicos; y es una materia que reviste especial importancia en el continente, donde varios Estados han adoptado leyes parecidas a la de Costa Rica.

26. Dado que los individuos no estn legitimados para introducir una demanda ante la Corte y que un gobierno que haya ganado un asunto ante la Comisin no tiene incentivo para hacerlo, la determinacin de esta ltima de someter un caso semejante a la Corte, representa la nica va para que operen plenamente todos los medios de proteccin que la Convencin establece. Por ello, en tales hiptesis, la Comisin est llamada a considerar especialmente la posibilidad de acudir a la Corte. En una situacin en que la Comisin no haya referido el caso a la Corte y, por esa razn, el delicado equilibrio del sistema de proteccin establecido en la Convencin se ve afectado, la Corte no puede abstenerse de considerar el asunto si ste se le somete por la va consultiva.

270

27. Por lo dems, la cuestin de si las resoluciones emitidas por la Comisin de acuerdo con los artculos 50 o 51 pueden o no en determinadas circunstancias poner fin al procedimiento, no tiene relevancia en el asunto sometido a la Corte.

28. No existiendo, en consecuencia, ninguna causa de inadmisibilidad de la solicitud de opinin consultiva introducida por el Gobierno, la Corte la declara admitida.

III

LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIN

29.

El artculo 13 de la Convencin dice lo siguiente:

Artculo 13.- Libertad de Pensamiento y de Expresin

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a)

el respeto a los derechos o la reputacin de los dems, o

b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y

271

aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.

4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estar prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional.

El artculo 29 establece las siguientes normas para la interpretacin de la Convencin:

Artculo 29.- Normas de Interpretacin

Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y

272

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza".

30. El artculo 13 seala que la libertad de pensamiento y expresin "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole..."Esos trminos establecen literalmente que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno.

31. En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier... procedimiento", est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. De all la importancia del rgimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella.

32. En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la

273

opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

33. Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresin deben ser garantizadas simultneamente. No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn un solo punto de vista.

34. As, si en principio la libertad de expresin requiere que los medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la libertad e independencia de los periodistas.

35. Lo anterior no significa que toda restriccin a los medios de comunicacin o, en general, a la libertad de expresarse, sea necesariamente contraria a la Convencin, cuyo artculo 13.2 dispone:

Artculo 13.2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precendente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a)

el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems o

b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

274

En efecto, la definicin por la ley de aquellas conductas que constituyen causal de responsabilidad segn el citado artculo, envuelve una restriccin a la libertad de expresin. Es en el sentido de conducta definida legalmente como generadora de responsabilidad por el abuso de la libertad de expresin como se usar en adelante respecto de este artculo la expresin "restriccin".

36. As pues, como la Convencin lo reconoce, la libertad de pensamiento y expresin admite ciertas restricciones propias, que sern legtimas en la medida en que se inserten dentro de los requerimientos del artculo 13.2. Por lo tanto, como la expresin y la difusin del pensamiento son indivisibles, debe destacarse que las restricciones a los medios de difusin lo son tambin, a la libertad de expresin, de tal modo que, en cada caso, es preciso considerar si se han respetado o no los trminos del artculo 13.2 para determinar su legitimidad y establecer, en consecuencia, si ha habido o no una violacin de la Convencin.

37. La disposicin citada seala dentro de qu condiciones son compatibles restricciones a la libertad de expresin con la Convencin. Esas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios a travs de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.

38. El artculo 13.2 de la Convencin define a travs de qu medios pueden establecerse legtimamente restricciones a la libertad de expresin. Estipula, en primer lugar, la prohibicin de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin.

39. El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. An en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber:

275

a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,

b)

La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley,

c)

La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y

d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines.

Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se d cumplimiento cabal al artculo 13.2.

40. Esta norma precisa que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de informacin y solamente para lograr fines que la propia Convencin seala. Por tratarse de restricciones en el sentido en que qued establecido (supra 35) la definicin legal debe ser necesariamente expresa y taxativa.

41. Antes de entrar a estudiar los literales a) y b) del artculo 13.2 de la Convencin, a la luz de lo que interesa en la presente consulta, la Corte analizar el significado de la expresin "necesarias para asegurar", empleada en el mismo artculo. Para ello debe considerarse el objeto y el fin del tratado teniendo presentes los criterios de interpretacin resultantes de los artculos 29 c) y d) y 32.2 segn los cuales

Artculo 29.- Normas de Interpretacin

Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:

...

276

c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Artculo 32. Correlacin entre Deberes y Derechos

...

2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.

Igualmente debe tenerse presente lo sealado en el Prembulo donde los Estados signatarios reafirman "su propsito de consolidar, en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre".

42. Esas disposiciones representan el contexto dentro del cual se deben interpretar las restricciones permitidas por el artculo 13.2. Se desprende de la reiterada mencin a las "instituciones democrticas", "democracia representativa" y "sociedades democrticas" que el juicio sobre si una restriccin a la libertad de expresin impuesta por un Estado es "necesaria para asegurar" uno de los objetivos mencionados en los literales a) o b) del mismo artculo, tiene que vincularse con las necesidades legtimas de las sociedades e instituciones democrticas.

43. En relacin con este punto, la Corte estima que es til comparar el artculo 13 de la Convencin con el artculo 10 de la Convencin (Europea) para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante "la Convencin Europea") y con el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante "el Pacto") los cuales rezan:

277

CONVENCIN EUROPEA - ARTCULO 10

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusin, de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

PACTO - Artculo 19

1.

Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;

278

b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas".

44. Es cierto que la Convencin Europea utiliza la expresin "necesarias en una sociedad democrtica", mientras que el artculo 13 de la Convencin Americana omite esos trminos especficos. Sin embargo, esta diferencia en la terminologa pierde significado puesto que la Convencin Europea no contiene ninguna provisin comparable con el artculo 29 de la Americana, que dispone reglas para interpretar sus disposiciones y prohbe que la interpretacin pueda "excluir otros derechos y garantas... que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno". Debe enfatizarse, tambin, que el artculo 29 d) de la Convencin Americana prohbe toda interpretacin que conduzca a "excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre...", reconocida como parte del sistema normativo por los Estados Miembros de la OEA en el artculo 1.2 del Estatuto de la Comisin. El artculo XXVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, dice lo siguiente:

Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico.

Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretacin de la Convencin y, en particular, de aquellas disposiciones que estn crticamente relacionadas con la preservacin y el funcionamiento de las instituciones democrticas.

45. La forma como est redactado el artculo 13 de la Convencin Americana difiere muy significativamente del artculo 10 de la Convencin Europea, que est formulado en trminos muy generales. En este ltimo, sin una mencin especfica a lo "necesari(o) en una sociedad democrtica", habra sido muy difcil delimitar la larga lista de

279

restricciones autorizadas. En realidad, el artculo 13 de la Convencin Americana al que sirvi de modelo en parte el artculo 19 del Pacto, contiene una lista ms reducida de restricciones que la Convencin Europea y que el mismo Pacto, slo sea porque ste no prohbe expresamente la censura previa.

46. Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artculo 10 de la Convencin Europea, concluy que "necesarias", sin ser sinnimo de "indispensables", implica la existencia de una "necesidad social imperiosa" y que para que una restriccin sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "til", "razonable" u "oportuna". (Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 april 1979, Series A N 30, prr. N 59, pgs. 3536). Esta conclusin, que es igualmente aplicable a la Convencin Americana, sugiere que la "necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artculo 13 garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo. (The Sunday Times case, supra, prr. N 62, pg. 38; ver tambin Eur. Court H. R., Barthold judgment of 25 march 1985, Series A N 90, prr. N 59, pg. 26).

47. El artculo 13.2 tiene tambin que interpretarse de acuerdo con las disposiciones del artculo 13.3, que es el ms explcito en prohibir las restricciones a la libertad de expresin mediante "vas o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones". Ni la Convencin Europea ni el Pacto contienen una disposicin comparable. Es, tambin, significativo que la norma del artculo 13.3 est ubicada inmediatamente despus de una disposicin el artculo 13.2 que se refiere a las restricciones permisibles al ejercicio de la libertad de expresin. Esa circunstancia sugiere el deseo de asegurar que los trminos del artculo 13.2 no fuesen mal interpretados en el sentido de limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresin.

280

48. El artculo 13.3 no slo trata de las restricciones gubernamentales indirectas, sino que tambin prohbe expresamente "controles... particulares" que produzcan el mismo resultado. Esta disposicin debe leerse junto con el artculo 1.1 de la Convencin, donde los Estados Partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos (en la Convencin)... y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin...". Por ello, la violacin de la Convencin en este mbito puede ser producto no slo de que el Estado imponga por s mismo restricciones encaminadas a impedir indirectamente "la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones", sino tambin de que no se haya asegurado que la violacin no resulte de los "controles... particulares" mencionados en el prrafo 3 del artculo 13.

49. Las disposiciones de los incisos 4 y 5 del artculo 13 no tienen una relacin directa con las preguntas hechas a la Corte en la presente solicitud y, en consecuencia, no necesitan ser examinadas en esta ocasin.

50. El anlisis anterior del artculo 13 evidencia el altsimo valor que la Convencin da a la libertad de expresin. La comparacin hecha entre el artculo 13 y las disposiciones relevantes de la Convencin Europea (artculo 10) y del Pacto (artculo 19) demuestra claramente que las garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron diseadas para ser las ms generosas y para reducir al mnimum las restricciones a la libre circulacin de las ideas.

51. A propsito de la comparacin entre la Convencin Americana y los otros tratados mencionados, la Corte no puede eludir un comentario acerca de un criterio de interpretacin sugerido por Costa Rica en la audiencia del 8 de noviembre de 1985. Segn ese planteamiento en la hiptesis de que un derecho recogido en la Convencin Americana fuera regulado de modo ms restrictivo en otro instrumento internacional referente a los derechos humanos, la interpretacin de la Convencin Americana debera hacerse tomando en cuenta esas mayores limitaciones porque:

De lo contrario tendramos que aceptar que lo que es lcito y permisible en el mbito universal, constituira una violacin en el continente americano, lo que parece evidentemente una afirmacin errnea. Ms bien pensamos que en cuanto a interpretacin de

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tratados, puede sentarse el criterio de que las reglas de un tratado o convencin deben interpretarse en relacin con las disposiciones que aparezcan en otros tratados que versen sobre la misma materia. Tambin puede definirse el criterio de que las normas de un tratado regional, deben interpretarse a la luz de la doctrina y disposiciones de los instrumentos de carcter universal. (Destacado del texto original).

En verdad, frecuentemente es til, como acaba de hacerlo la Corte, comparar la Convencin Americana con lo dispuesto en otros instrumentos internacionales como medio para poner de relieve aspectos particulares de la regulacin de un determinado derecho, pero tal mtodo no podra emplearse nunca para incorporar a la Convencin criterios restrictivos que no se desprendan directamente de su texto, por ms que estn presentes en cualquier otro tratado internacional.

52. La anterior conclusin se deduce claramente del artculo 29 de la Convencin, que contiene las normas de interpretacin, cuyo literal b) indica que ninguna disposicin de la Convencin, puede ser interpretada en el sentido de:

limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.

En consecuencia, si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos an podrn traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que sta reconoce.

IV

POSIBLES INFRACCIONES A LA CONVENCIN AMERICANA

282

53. Las infracciones al artculo 13 pueden presentarse bajo diferentes hiptesis, segn conduzcan a la supresin de la libertad de expresin o slo impliquen restringirla ms all de lo legtimamente permitido.

54. En verdad no toda transgresin al artculo 13 de la Convencin implica la supresin radical de la libertad de expresin, que tiene lugar cuando, por el poder pblico se establecen medios para impedir la libre circulacin de informacin, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos son la censura previa, el secuestro o la prohibicin de publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la expresin o la difusin de informacin al control gubernamental. En tal hiptesis, hay una violacin radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones bsicas de una sociedad democrtica. La Corte considera que la colegiacin obligatoria de los periodistas, en los trminos en que ha sido planteada para esta consulta, no configura un supuesto de esta especie.

55. La supresin de la libertad de expresin como ha sido descrita en el prrafo precedente, si bien constituye el ejemplo ms grave de violacin del artculo 13, no es la nica hiptesis en que dicho artculo pueda ser irrespetado. En efecto, tambin resulta contradictorio con la Convencin todo acto del poder pblico que implique una restriccin al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convencin; y todo ello con independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno.

56. Ms an, en los trminos amplios de la Convencin, la libertad de expresin se puede ver tambin afectada sin la intervencin directa de la accin estatal. Tal supuesto podra llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin, se establecen en la prctica "medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones".

57. Como ha quedado dicho en los prrafos precedentes una restriccin a la libertad de expresin puede ser o no violatoria de la Convencin, segn se ajuste o no a los trminos en que dichas restricciones estn autorizadas por el artculo 13.2. Cabe entonces

283

analizar la situacin de la colegiacin obligatoria de los periodistas frente a la mencionada disposicin.

58. Por efecto de la colegiacin obligatoria de los periodistas, la responsabilidad, incluso penal, de los no colegiados puede verse comprometida si, al "difundir informaciones e ideas de toda ndole... por cualquier... procedimiento de su eleccin" invaden lo que, segn la ley, constituye ejercicio profesional del periodismo. En consecuencia, esa colegiacin envuelve una restriccin al derecho de expresarse de los no colegiados, lo que obliga a examinar si sus fundamentos caben dentro de los considerados legtimos por la Convencin para determinar si tal restriccin es compatible con ella.

59. La cuestin que se plantea entonces es si los fines que se persiguen con tal colegiacin entran dentro de los autorizados por la Convencin, es decir, son "necesari(os) para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas" (art. 13.2).

60. La Corte observa que los argumentos alegados para defender la legitimidad de la colegiacin obligatoria de los periodistas no se vinculan con todos los conceptos mencionados en el prrafo precedente, sino slo con algunos de ellos. Se ha sealado, en primer lugar, que la colegiacin obligatoria es el modo normal de organizar el ejercicio de las profesiones en los distintos pases que han sometido al periodismo al mismo rgimen. As, el Gobierno ha destacado que en Costa Rica

existe una norma de derecho no escrita, de condicin estructural y constitutiva, sobre las profesiones, y esa norma puede enunciarse en los siguientes trminos: toda profesin deber organizarse mediante una ley en una corporacin pblica denominada colegio.

En el mismo sentido la Comisin seal que

Nada se opone a que la vigilancia y control del ejercicio de las profesiones, se cumpla, bien directamente por organismos oficiales, o bien indirectamente mediante una autorizacin o delegacin que para ello haga el estatuto correspondiente, en una organizacin o

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asociacin profesional, bajo la vigilancia o control del Estado, puesto que sta, al cumplir su misin, debe siempre someterse a la ley. La pertenencia a un Colegio o la exigencia de tarjeta para el ejercicio de la profesin de periodista no implica para nadie restriccin a las libertades de pensamiento y expresin sino una reglamentacin que compete al Poder Ejecutivo sobre las condiciones de idoneidad de los ttulos, as como la inspeccin sobre su ejercicio como un imperativo de la seguridad social y una garanta de una mejor proteccin de los derechos humanos (Caso Schmidt, supra 15)".

El Colegio de Periodistas de Costa Rica destac igualmente que "este mismo requisito (la colegiacin) existe en las leyes orgnicas de todos los colegios profesionales". Por su parte, la Federacin Latinoamericana de Periodistas, en las observaciones que remiti a la Corte como amicus curiae, seal que algunas constituciones latinoamericanas disponen la colegiacin obligatoria para las profesiones que seale la ley, en una regla del mismo rango formal que la libertad de expresin.

61. En segundo lugar se ha sostenido que la colegiacin obligatoria persigue fines de utilidad colectiva vinculados con la tica y la responsabilidad profesionales. El Gobierno mencion una decisin de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en cuyos trminos

es verdad que esos colegios tambin actan en inters comn y en defensa de sus miembros, pero ntese que aparte de ese inters hay otro de mayor jerarqua que justifica establecer la colegiatura obligatoria en algunas profesiones, las que generalmente se denominan liberales, puesto que adems del ttulo que asegura una preparacin adecuada, tambin se exige la estricta observancia de normas de tica profesional, tanto por la ndole de la actividad que realizan estos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren de sus servicios. Todo ello es de inters pblico y el Estado delega en los colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesin.

En otra ocasin el Gobierno dijo:

Otra cosa resulta de lo que podramos llamar el ejercicio del periodismo como "profesin liberal". Eso explica que la misma Ley del Colegio de Periodistas de Costa Rica permita a una persona

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constituirse en comentarista y an en columnista permanente y retribuido de un medio de comunicacin, sin obligacin de pertenecer al Colegio de Periodistas.

El mismo Gobierno ha subrayado que

el ejercicio de ciertas profesiones entraa, no slo derechos sino deberes frente a la comunidad y el orden social. Tal es la razn que justifica la exigencia de una habilitacin especial, regulada por ley, para el desempeo de algunas profesiones, como la del periodismo.

Dentro de la misma orientacin, un delegado de la Comisin, en la audiencia pblica de 8 de noviembre de 1985, concluy que

la colegiatura obligatoria para periodistas o la exigencia de tarjeta profesional no implica negar el derecho a la libertad de pensamiento y expresin, ni restringirla o limitarla, sino nicamente reglamentar su ejercicio para que cumpla su funcin social, se respeten los derechos de los dems y se proteja el orden pblico, la salud, la moral y la seguridad nacionales. La colegiatura obligatoria busca el control, la inspeccin y vigilancia sobre la profesin de periodistas para garantizar la tica, la idoneidad y el mejoramiento social de los periodistas.

En el mismo sentido, el Colegio de Periodistas afirm que "la sociedad tiene derecho, en aras de la proteccin del bien comn, de regular el ejercicio profesional del periodismo"; e igualmente que "el manejo de este pensamiento ajeno, en su presentacin al pblico requiere del trabajo profesional no solamente capacitado, sino obligado en su responsabilidad y tica profesionales con la sociedad, lo cual tutela el Colegio de Periodistas de Costa Rica".

62. Tambin se ha argumentado que la colegiacin es un medio para garantizar la independencia de los periodistas frente a sus empleadores. El Colegio de Periodistas ha expresado que el rechazo a la colegiacin obligatoria

equivaldra a facilitar los objetivos de quienes abren medios de comunicacin en Amrica Latina, no para el servicio de la sociedad

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sino para defender intereses personales y de pequeos grupos de poder. Ellos preferiran continuar con un control absoluto de todo el proceso de comunicacin social, incluido el trabajo de personas en funcin de periodistas, que muestren ser incondicionales a esos mismos intereses.

En el mismo sentido, la Federacin Latinoamericana de Periodistas expres que esa colegiacin persigue, inter alia, garantizarle a sus respectivas sociedades el derecho a la libertad de expresin del pensamiento en cuya firme defensa han centrado sus luchas... Y con relacin al derecho a la informacin nuestros gremios han venido enfatizando la necesidad de democratizar el flujo informativo en la relacin emisor-receptor para que la ciudadana tenga acceso y reciba una informacin veraz y oportuna, lucha esta que ha encontrado su principal traba en el egosmo y ventajismo empresarial de los medios de comunicacin social.

63. La Corte, al relacionar los argumentos as expuestos con las restricciones a que se refiere el artculo 13.2 de la Convencin, observa que los mismos no envuelven directamente la idea de justificar la colegiacin obligatoria de los periodistas como un medio para garantizar "el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems" o "la proteccin de la seguridad nacional" o "la salud o la moral pblicas" (art. 13.2); ms bien apuntaran a justificar la colegiacin obligatoria como un medio para asegurar el orden pblico (art. 13.2.b)) como una justa exigencia del bien comn en una sociedad democrtica (art. 32.2).

64. En efecto, una acepcin posible del orden pblico dentro del marco de la Convencin, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios. En tal sentido podran justificarse restricciones al ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden pblico. La Corte interpreta que el alegato segn el cual la colegiacin obligatoria es estructuralmente el modo de organizar el ejercicio de las profesiones en general y que ello justifica que se someta a dicho rgimen tambin a los periodistas, implica la idea de que tal colegiacin se basa en el orden pblico.

65. El bien comn ha sido directamente invocado como uno de los justificativos de la colegiacin obligatoria de los periodistas, con base

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en el artculo 32.2 de la Convencin. La Corte analizar el argumento pues considera que, con prescindencia de dicho artculo, es vlido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convencin debe armonizarse con el bien comn. Ello no indica, sin embargo, que, en criterio de la Corte, el artculo 32.2 sea aplicable en forma automtica e idntica a todos los derechos que la Convencin protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente las causas legtimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para un derecho determinado. El artculo 32.2 contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convencin, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legtimas.

66. Es posible entender el bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas y se preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana. De ah que los alegatos que sitan la colegiacin obligatoria como un medio para asegurar la responsabilidad y la tica profesionales y, adems, como una garanta de la libertad e independencia de los periodistas frente a sus patronos, deben considerarse fundamentados en la idea de que dicha colegiacin representa una exigencia del bien comn.

67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unvoco los conceptos de "orden pblico" y "bien comn", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder pblico, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el "orden pblico" o el "bien comn" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convencin). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretacin estrictamente ceida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrtica" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convencin.

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68. La Corte observa que la organizacin de las profesiones en general, en colegios profesionales, no es per se contraria a la Convencin sino que constituye un medio de regulacin y de control de la fe pblica y de la tica a travs de la actuacin de los colegas. Por ello, si se considera la nocin de orden pblico en el sentido referido anteriormente, es decir, como las condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible concluir que la organizacin del ejercicio de las profesiones est implicada en ese orden.

69. Considera la Corte, sin embargo, que el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. En este sentido, la Corte adhiere a las ideas expuestas por la Comisin Europea de Derechos Humanos cuando, basndose en el Prembulo de la Convencin Europea, seal:

que el propsito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convencin no fue concederse derechos y obligaciones recprocos con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino... establecer un orden pblico comn de las democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia comn de tradiciones polticas, ideales, libertad y rgimen de derecho. ("Austria vs. Italy", Application N 788/60, European Yearbook of Human Rights, vol. 4, (1961), pg. 138).

Tambin interesa al orden pblico democrtico, tal como est concebido por la Convencin Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir informacin.

70. La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y, en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la

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comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.

71. Dentro de este contexto el periodismo es la manifestacin primaria y principal de la libertad de expresin del pensamiento y, por esa razn, no puede concebirse meramente como la prestacin de un servicio al pblico a travs de la aplicacin de unos conocimientos o capacitacin adquiridos en una universidad o por quienes estn inscritos en un determinado colegio profesional, como podra suceder con otras profesiones, pues est vinculado con la libertad de expresin que es inherente a todo ser humano.

72. El argumento segn el cual una ley de colegiacin obligatoria de los periodistas no difiere de la legislacin similar, aplicable a otras profesiones, no tiene en cuenta el problema fundamental que se plantea a propsito de la compatibilidad entre dicha ley y la Convencin. El problema surge del hecho de que el artculo 13 expresamente protege la libertad de "buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole... ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa...". La profesin de periodista lo que hacen los periodistas implica precisamente el buscar, recibir y difundir informacin. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que estn definidas o encerradas en la libertad de expresin garantizada en la Convencin.

73. Esto no se aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la medicina; a diferencia del periodismo, el ejercicio del derecho o la medicina es decir, lo que hacen los abogados o los mdicos no es una actividad especficamente garantizada por la Convencin. Es cierto que la imposicin de ciertas restricciones al ejercicio de la abogaca podra ser incompatible con el goce de varios derechos garantizados por la Convencin. Por ejemplo, una ley que prohibiera a los abogados actuar como defensores en casos que involucren actividades contra el Estado, podra considerarse violatoria del derecho de defensa del acusado segn el artculo 8 de la Convencin y, por lo tanto, ser incompatible con sta. Pero no existe un solo derecho garantizado por la Convencin que abarque exhaustivamente o defina por s solo el ejercicio de la abogaca como lo hace el artculo 13 cuando se refiere al ejercicio de una libertad que coincide con la actividad periodstica. Lo mismo es aplicable a la medicina.

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74. Se ha argumentado que la colegiacin obligatoria de los periodistas lo que persigue es proteger un oficio remunerado y que no se opone al ejercicio de la libertad de expresin, siempre que sta no comporte un pago retributivo, y que, en tal sentido, se refiere a una materia distinta a la contenida en el artculo 13 de la Convencin. Este argumento parte de una oposicin entre el periodismo profesional y el ejercicio de la libertad de expresin, que la Corte no puede aprobar. Segn esto, una cosa sera la libertad de expresin y otra el ejercicio profesional del periodismo, cuestin esta que no es exacta y puede, adems, encerrar serios peligros si se lleva hasta sus ltimas consecuencias. El ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresin, por el contrario, ambas cosas estn evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresin de modo continuo, estable y remunerado. Adems, la consideracin de ambas cuestiones como actividades distintas, podra conducir a la conclusin que las garantas contenidas en el artculo 13 de la Convencin no se aplican a los periodistas profesionales.

75. Por otra parte, el argumento comentado en el prrafo anterior, no tiene en cuenta que la libertad de expresin comprende dar y recibir informacin y tiene una doble dimensin, individual y colectiva. Esta circunstancia indica que el fenmeno de si ese derecho se ejerce o no como profesin remunerada, no puede ser considerado como una de aquellas restricciones contempladas por el artculo 13.2 de la Convencin porque, sin desconocer que un gremio tiene derecho de buscar las mejores condiciones de trabajo, esto no tiene por qu hacerse cerrando a la sociedad posibles fuentes de donde obtener informacin.

76. La Corte concluye, en consecuencia, que las razones de orden pblico que son vlidas para justificar la colegiacin obligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de las facultades que reconoce a todo ser humano el artculo 13 de la Convencin, lo cual infringe principios primarios del orden pblico democrtico sobre el que ella misma se fundamenta.

77. Los argumentos acerca de que la colegiacin es la manera de garantizar a la sociedad una informacin objetiva y veraz a travs de un rgimen de tica y responsabilidad profesionales han sido fundados

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en el bien comn. Pero en realidad como ha sido demostrado, el bien comn reclama la mxima posibilidad de informacin y es el pleno ejercicio del derecho a la expresin lo que la favorece. Resulta en principio contradictorio invocar una restriccin a la libertad de expresin como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carcter radical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de la sociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresin en nombre de una supuesta garanta de la correccin y veracidad de la informacin que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la informacin que tiene esa misma sociedad.

78. Se ha sealado igualmente que la colegiacin de los periodistas es un medio para el fortalecimiento del gremio y, por ende, una garanta de la libertad e independencia de esos profesionales y un imperativo del bien comn. No escapa a la Corte que la libre circulacin de ideas y noticias no es concebible sino dentro de una pluralidad de fuentes de informacin y del respeto a los medios de comunicacin. Pero no basta para ello que se garantice el derecho de fundar o dirigir rganos de opinin pblica, sino que es necesario tambin que los periodistas y, en general, todos aqullos que se dedican profesionalmente a la comunicacin social, puedan trabajar con proteccin suficiente para la libertad e independencia que requiere este oficio. Se trata, pues, de un argumento fundado en un inters legtimo de los periodistas y de la colectividad en general, tanto ms cuanto son posibles e, incluso, conocidas las manipulaciones sobre la verdad de los sucesos como producto de decisiones adoptadas por algunos medios de comunicacin estatales o privados.

79. En consecuencia, la Corte estima que la libertad e independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar. Sin embargo, en los trminos de la Convencin, las restricciones autorizadas para la libertad de expresin deben ser las "necesarias para asegurar" la obtencin de ciertos fines legtimos, es decir que no basta que la restriccin sea til (supra 46) para la obtencin de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a travs de ella, sino que debe ser necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la Convencin. En este sentido, la colegiacin obligatoria de los periodistas no se ajusta a lo requerido por el artculo 13.2 de la Convencin, porque es perfectamente concebible establecer un estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que

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ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un grupo restringido de la comunidad.

80. Tambin est conforme la Corte con la necesidad de establecer un rgimen que asegure la responsabilidad y la tica profesional de los periodistas y que sancione las infracciones a esa tica. Igualmente considera que puede ser apropiado que un Estado delegue, por ley, autoridad para aplicar sanciones por las infracciones a la responsabilidad y tica profesionales. Pero, en lo que se refiere a los periodistas, deben tenerse en cuenta las restricciones del artculo 13.2 y las caractersticas propias de este ejercicio profesional a que se hizo referencia antes (supra 72-75).

81. De las anteriores consideraciones se desprende que no es compatible con la Convencin una ley de colegiacin de periodistas que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso a ste a los graduados en una determinada carrera universitaria. Una ley semejante contendra restricciones a la libertad de expresin no autorizadas por el artculo 13.2 de la Convencin y sera, en consecuencia, violatoria tanto del derecho de toda persona a buscar y difundir informaciones e ideas por cualquier medio de su eleccin, como del derecho de la colectividad en general a recibir informacin sin trabas.

COMPATIBILIDAD DE LA LEY N 4.420 CON LA CONVENCIN

82. La segunda parte de la solicitud de consulta se refiere a la compatibilidad de los aspectos relevantes de la ley N 4.420 con la Convencin, los que, para efectos de esta consulta, son los siguientes:

Artculo 2.- Integran el Colegio de Periodistas de Costa Rica:

a) Los Licenciados y Bachilleres en Periodismo, graduados en la Universidad de Costa Rica o en universidades o instituciones equivalentes del extranjero, incorporados a l de acuerdo con las leyes y tratados;

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b) En el caso de comprobar el Colegio que no hay periodistas profesionales colegiados interesados para llenar una plaza vacante determinada, el Colegio podr autorizar, a solicitud de la empresa periodstica, a ocuparla en forma temporal pero en iguales condiciones, mientras algn colegiado se interesa en la plaza, a un estudiante de la Escuela de Periodismo que tenga al menos el primer ao aprobado y est cursando el segundo. Durante el tiempo que un estudiante de periodismo est autorizada para ocupar una plaza de periodista, est obligado a cumplir con los deberes profesionales, ticos y morales que esa ley estatuye para los colegiados, as como a continuar sus estudios en la Escuela de Periodismo.

Artculo 22. - Las funciones propias del periodista, slo podrn ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio.

Artculo 23 .-Para los efectos de esta ley, se entender que es periodista profesional en ejercicio, el que tiene por ocupacin principal, regular o retribuida el ejercicio de su profesin en una publicacin diaria o peridica, o en un medio noticioso radiodifundido o televisado, o en una agencia de noticias y que obtiene de ella los principales recursos para su subsistencia.

Artculo 25.- Los columnistas y comentaristas permanentes u ocasionales de todo tipo de medios de comunicacin, pagados o no, podrn ejercer su funcin libremente, sin obligatoriedad de ser miembros del Colegio, pero su mbito de accin estar limitado a esa esfera, sin poder cubrir el campo del reportero, especializado o no".

Para resolver sobre la compatibilidad entre la ley y la Convencin, la Corte deber aplicar los criterios expuestos en la parte general de esta opinin.

83. La Corte observa que segn el artculo 25 de la ley N 4.420 no se requiere la colegiacin para actuar como comentarista o columnista, permanente u ocasional, remunerado o no. Tal disposicin ha sido alegada para demostrar que dicha ley no se opone a la libre circulacin de ideas y opiniones. Sin embargo, sin entrar a considerar en detalle el valor de ese alegato, ello no afecta las conclusiones de la Corte respecto de la cuestin general, toda vez que la Convencin no

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garantiza solamente el derecho de buscar, recibir y difundir ideas sino tambin informacin de toda ndole. La bsqueda y difusin de informacin no cabe dentro del ejercicio autorizado por el artculo 25 de la ley N 4.420 .

84. Segn las disposiciones citadas, la ley N 4.420 autoriza el ejercicio del periodismo remunerado solamente a quienes sean miembros del Colegio, con algunas excepciones que no tienen entidad suficiente a los efectos del presente anlisis. Dicha ley restringe igualmente el acceso al Colegio a quienes sean egresados de determinada escuela universitaria. Este rgimen contradice la Convencin por cuanto impone una restriccin no justificada, segn el artculo 13.2 de la misma, a la libertad de pensamiento y expresin como derecho que corresponde a todo ser humano; y, adems, porque restringe tambin indebidamente el derecho de la colectividad en general de recibir sin trabas informacin de cualquier fuente.

85. Por consiguiente, en respuesta a las preguntas del Gobierno de Costa Rica sobre la colegiacin obligatoria de los periodistas en relacin con los artculos 13 y 29 de la Convencin y sobre la compatibilidad de la ley N 4.420 con las disposiciones de los mencionados artculos,

LA CORTE ES DE OPININ,

Primero

Por unanimidad que la colegiacin obligatoria de periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicacin social como vehculo para expresarse o para transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Segundo

Por unanimidad que la ley N 4.420 de 22 de septiembre de 1969, Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso pleno de los

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medios de comunicacin social como vehculo para expresarse y transmitir informacin, es incompatible con el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica, el da 13 de noviembre de 1985.

Thomas Buergenthal

Presidente

Rafael Nieto Navia

Huntley Eugene Munroe

Mximo Cisneros

Rodolfo E.Piza E.

Pedro Nikken

Charles Moyer

Secretario

DECLARACIN DEL JUEZ MXIMO CISNEROS

1. He suscrito esta Opinin Consultiva porque comparto los razonamientos extensa y minuciosamente expuestos en la misma, que conducen a las conclusiones alcanzadas constituyendo una fiel e ineludible interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a la que debo ajustarme en mi condicin de Juez.

2. Pero como hombre de Derecho no puedo evitar una honda preocupacin de los alcances que puedan darse a la misma, segn los criterios de interpretacin que se empleen y, no obstante que naturalmente respeto todos y cada uno de ellos, creo conveniente consignar mi propio criterio, puesto que para m ha sido determinante para concurrir con mi voto a esta Opinin, el considerar que el texto adoptado se concilia con mi interpretacin personal.

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3. En mi criterio, lo expresado en el punto "Primero" de esta Opinin Consultiva no significa la adopcin de un concepto genrico de que la colegiacin obligatoria de los periodistas deba desaparecer forzosamente como condicin indispensable para que pueda existir la libertad de expresin.

4. Personalmente creo que los Colegios de Periodistas, en general, son tiles al inters social porque dentro de sus fines y actividades persiguen objetivos de evidente bien comn. Entre tales objetivos puede citarse por ejemplo la importante labor que suelen realizar para lograr la constante mejora en la capacitacin de sus miembros, que los habilite para la adecuada utilizacin de los adelantos tecnolgicos, en rpida evolucin en nuestros tiempos, que es caracterstica de las ciencias de la comunicacin y, sobre todo, en la indispensable vigilancia de la tica profesional.

5. Si hay una profesin que requiere de un Cdigo de tica Profesional y de una celosa y efectiva aplicacin del mismo, es sin lugar a dudas la de periodista, con una preeminencia sobre cualquier otra profesin, porque en razn de que su actividad se ejerce a travs de los medios de difusin social, es decir, con el enorme poder que ello significa como factor determinante en la formacin de la opinin pblica, los excesos que se puedan cometer en su ejercicio, afectan en forma muy grave a los dems miembros de la sociedad, en valores tan importantes como la honra y la dignidad de las personas. Creo tambin que la forma de ejercer la vigilancia de la tica profesional ms congruente con los principios de una sociedad democrtica, es precisamente a travs de los Colegios, porque as en cierta forma significa una autolimitacin de los derechos personales de los periodistas en razn del bien comn.

6. Por todo ello debo destacar que, segn mi criterio, la Opinin en los trminos adoptados en su punto "Primero" deja abierto el camino para que las disposiciones que regulan la Colegiacin de los periodistas, puedan ser modificadas en forma que desaparezcan las incompatibilidades que se han sealado, quedando as subsanada la dificultad legal. Creo que as, por sustancial que resulte la modificacin y por difcil que parezca la adecuacin, si se logra, se habr servido en la mejor forma al principio de la libertad de expresin, a la causa de los Derechos Humanos, y a la estabilidad de las instituciones democrticas de las que, al menos en la mayora de los pases latinoamericanos, los Colegios de Periodistas forman parte.

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7. Por esta misma razn, en mi criterio, lo expresado en el punto "Segundo" de esta Opinin Consultiva, tampoco significa forzosamente la necesidad de la derogacin de la ley N 4.420 , sino que lo deseable es, igualmente, su modificacin y adecuacin para que desaparezca la incompatibilidad all sealada.

8. El Colegio de Periodistas de Costa Rica, regido por la ley referida en el prrafo anterior tiene un Cdigo de tica Profesional, aprobado democrticamente por la mayora de sus miembros, que ha sido presentado en este proceso durante una de las audiencias. Este Cdigo tiene un Captulo II denominado "Deberes de los Periodistas para con la Sociedad" del que creo til citar algunas de sus normas:

Artculo 6.- El periodista debe estar consciente de la necesidad de su participacin activa en la transformacin social para promover el respeto a la libertad y la dignidad humana. Debe luchar por la igualdad de todos los hombres sin distincin de raza, sexo, lengua, religin, opinin, origen, posicin y estado. Todos los hombres tienen igual e indiscutible derecho a que la sociedad y por ende los medios de comunicacin social, respeten la dignidad humana y se esfuercen por que trascienda de la teora a la prctica. El periodista se esforzar por que se apliquen estos principios.

Artculo 7.- Es deber de quien ejerce la profesin de periodista dar cuenta de los hechos con exactitud minuciosa, en forma completa, concisa, clara y con respeto absoluto a la verdad, pensando en todo momento que la noticia debe estar redactada de manera que promueva el bien comn.

Artculo 10.- El periodista debe guardar discrecin sobre el origen de la informacin confidencial que hubiere obtenido, pero nunca invocar al secreto profesional para defender o escudar intereses extraos a los del Estado, a las instituciones democrticas y a los verdaderos valores del bien comn

Artculo 14.- La libertad de prensa debe ser protegida por el periodista como un derecho esencial de la humanidad y todo aquello que ponga trabas a la misma, debe ser denunciado de inmediato en forma clara y terminante. (Destacado mo).

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9. La consideracin de que principios de esta naturaleza pueden ser debidamente calificados como contribucin a "las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica", refuerza mi criterio que valdr la pena todo esfuerzo que se haga, por difcil que parezca, para que la ley N 4.420 se adecue a la Convencin, y se pueda disfrutar en Costa Rica de una irrestricta libertad de expresin, dentro del especialmente elevado nivel en que la expresa la Convencin, conjuntamente con los aportes que puede seguir brindando el Colegio de Periodistas a su sistema democrtico, sistema que es tambin principio sustancial e imprescindible para la plena vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

10. Finalmente quiero terminar esta declaracin enfatizando la importancia y trascendencia de lo expuesto en los prrafos 24, 25 y 26 de la presente Opinin Consultiva, porque ellos ponen de manifiesto la muy seria y deplorable deficiencia que viene acusando el Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos. Hace ms de seis aos, el 4 de septiembre de 1979, en mi calidad de uno de los jueces fundadores de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y con motivo de las ceremonias de instalacin de la misma, en un discurso que pronunci ante la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, dije:

Quiero decir en este recinto de justicia que los hombres que conformamos esta Corte Interamericana, estamos dispuestos a llevar nuestra labor con amor, con conciencia de lo que ella representa para las esperanzas de los hombres de Derecho de Amrica, para hacer realidad el sueo de justicia de nuestros pueblos.

Ahora, que al estampar mi firma en la presente Opinin Consultiva estoy realizando mi ltimo acto como Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quiero decir que el "amor" que hemos puesto en nuestras labores no ha sido suficiente para evitar la sensacin de frustracin que siento al retirarme sin que la Corte haya conocido un solo caso de violacin de Derechos Humanos, no obstante la penosa realidad de nuestra Amrica en dicho campo.

Como consuelo slo me cabe la esperanza de que al sealar en esta Opinin la deficiencia:

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Dado que los individuos no estn legitimados para introducir una demanda ante la Corte y que un gobierno que haya ganado un asunto ante la Comisin no tiene incentivo para hacerlo, la determinacin de esta ltima de someter un caso semejante a la Corte, representa la nica va para que operen plenamente todos los medios de proteccin que la Convencin establece. Por ello, en tales hiptesis, la Comisin est llamada a considerar especialmente la posibilidad de acudir a la Corte (prr. 26).

Ello sirva para que los hombres comprometidos en esta importante causa de los derechos humanos, aunemos esfuerzos para hacer realmente operativo nuestro sistema mediante la adecuada participacin de todos los rganos que lo integran.

MXIMO CISNEROS

CHARLES MOYER

Secretario

OPININ SEPARADA DEL JUEZ RAFAEL NIETO NAVIA

1. La solicitud de consulta formulada por Costa Rica para esta Opinin mencion solamente los artculos 13 y 29 de la Convencin. Pero el Ilustrado Gobierno de ese pas manifest, a travs del seor Ministro de Relaciones Exteriores, en la audiencia de 5 de septiembre de 1985, que "el problema aqu no es un problema de libertad de expresin: es un problema de derecho de asociacin y es un problema de regulacin de un trabajo".

2. La libertad de trabajo no est directamente regulada en la Convencin. Pero s lo est, en el artculo 16, la de asociacin, a cuya luz hay que analizar el fenmeno del Colegio de Periodistas de Costa Rica que, creado y no meramente permitido o tolerado por ley, es una corporacin de derecho pblico que ejerce, por delegacin del Estado, potestades normativas, disciplinarias y ticas sobre sus colegiados y monopoliza el ejercicio de la actividad profesional, de manera que nadie puede ejercerla si no pertenece al Colegio (art. 22 de la ley N 4.420 ).

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3.

El artculo 16 de la Convencin dice:

Artculo 16.- Libertad de Asociacin

l. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole.

2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.

3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica".

4. El contenido del artculo 16.1 toca, a la vez, con un derecho y con una libertad, es decir, con el derecho a formar asociaciones, que no puede ser restringido sino en los eventos y para los propsitos contemplados en los artculos 16.2 y 16.3 y con una libertad, en el sentido de que nadie puede ser compelido u obligado a asociarse. Hay que entender que ambos extremos estn protegidos por la Convencin, aunque no mencione sta expresamente la libertad negativa el derecho de no asociarse que desapareci del proyecto original de la Convencin sin que se conozcan los argumentos para ello (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/ Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C., 1978, pg. 283) pero que s est expresamente contemplado en el artculo 20 in fine de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre segn el cual "nadie podr ser obligado a pertenecer a una asociacin". Dentro de la teora expuesta por esta Corte, los derechos humanos hay que interpretarlos de la manera ms favorable a las personas (Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolucin del 13 de noviembre de 1981,

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prr. 16) y resulta contraevidente y aberrante interpretar la palabra libertad como "derecho" nicamente y no como "la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, o de no obrar" (Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Edicin) segn su albedro.

5. La tendencia a asociarse que, como dijo Aristteles en La Poltica (Libro I, cap. I, prr. 11), deriva de la naturaleza, solamente se convierte en "derecho" durante el Siglo XIX y ste constituye, juntamente con el sufragio, uno de los pilares sobre los que se edifica el Estado democrtico contemporneo.

6. La libertad de asociacin es el derecho del individuo de unirse con otros en forma voluntaria y durable para la realizacin comn de un fin lcito. Las asociaciones se caracterizan por su permanencia y estabilidad, el carcter ideal o espiritual por oposicin al fsico o material de la unin, por la estructura ms o menos compleja que se desarrolla en el tiempo y por la tendencia a expandirse y a cobijar el mayor nmero de miembros interesados en los mismos fines. En cuanto a stos, los individuos voluntariamente asociados no pueden realizar actividades que correspondan o estn reservadas al poder pblico, ni que utilicen medios no permitidos para lograr sus propsitos, ni para realizar actividades que estn prohibidas a los seres humanos individualmente considerados.

7. Cabe preguntarse si los entes pblicos con estructura asociativa, llmense asociaciones, corporaciones o colegios, violan el carcter voluntario la voluntariedad de la accin contenido en la libertad de asociacin. Habr que responder que la norma imperativa de derecho pblico que obliga a los individuos a asociarse en colegios por profesiones es vlida y no puede considerarse per se violatoria de la libertad de asociacin, cuando tales colegios cumplen fines estrictamente pblicos, trascendentes al inters privado, es decir, cuando reciben del Estado una delegacin que ste podra cumplir directamente pero que delega porque considera que esa es la forma ms idnea para cumplir el fin propuesto. Tales colegios no puede considerarse que sean de aqullas asociaciones a las que se refiere el artculo 16 de la Convencin.

8. En cambio, puede considerarse que se viola la libertad de asociarse al obligar por ley a los individuos a hacerlo, si los fines propuestos de tal asociacin son de aquellos que podran cumplirse

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por asociaciones creadas por los individuos al amparo de su libertad, es decir, si tales asociaciones corresponde a aquellas a las que se refiere el artculo 16.

9. La pregunta que hay que formular es si la corporacin pblica denominada Colegio de Periodistas de Costa Rica es una asociacin de aquellas a las que se refiere el artculo 16 de la Convencin o, simplemente, una entidad que acta por delegacin del Estado en funciones que a ste corresponden. La respuesta hay que darla luego de estudiar los fines que tal corporacin se propone y que estn contemplados en el artculo primero de la ley N 4.420:

Artculo 1.- Crase el Colegio de Periodistas de Costa Rica, con asiento en la ciudad de San Jos, como una corporacin integrada por los profesionales del periodismo, autorizados para ejercer su profesin dentro del pas. Tendr los siguientes fines:

a)

Respaldar y promover las ciencias de la comunicacin colectiva;

b) Defender los intereses de sus agremiados, individual y colectivamente;

c) Apoyar, promover y estimular la cultura y toda actividad que tienda a la superacin del pueblo de Costa Rica;

d) Gestionar o acordar, cuando sea posible, los auxilios o sistemas de asistencia mdico-social pertinentes para proteger a sus miembros cuando stos se vean en situaciones difciles por razn de enfermedad, vejez o muerte de parientes cercanos; o cuando sus familiares, por alguna de esas eventualidades, se vean abocados a dificultades, entendindose por familiares, para efectos de esta ley, a esposa, hijos y padres;

e) Cooperar con todas las instituciones pblicas de cultura, siempre que sea posible, cuando stas lo soliciten o la ley lo ordene;

f) Mantener y estimular el espritu de unin de los periodistas profesionales;

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g) Contribuir a perfeccionar el rgimen republicano y democrtico, defender la soberana nacional y las instituciones de la nacin; y

h) Pronunciarse sobre problemas pblicos, cuando as lo estime conveniente.

Es claro que los fines mencionados en los literales a), c), e), g) y h) pueden ser cumplidos por entidades de diverso tipo, no necesariamente asociativas ni pblicas. Los contemplados en b), d) y f) tienen que ver directamente con el inters o el bienestar de los "agremiados" o "miembros" y podran ser cumplidos satisfactoriamente por asociaciones privadas del tipo de los sindicatos de trabajadores. Son, pues, fines que no son estrictamente pblicos ni trascendentes al inters privado y, ledos desprevenidamente, resulta claro que no son "necesari(o)s en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems" (art. 16.2) (el razonamiento de la Opinin sobre estos conceptos es plenamente aplicable tambin aqu) y tienen que ver, en cambio, con el inters del gremio de los periodistas. En este sentido es claro que el Colegio es una asociacin de aqullas a que se refiere el artculo 16 de la Convencin, es decir, sus fines pueden ser cumplidos por asociaciones creadas al amparo de la libertad de asociacin, sin necesidad de una ley que no se limita a tolerar o permitir su existencia sino que crea la corporacin, la regula en su organizacin y administracin y hace obligatorio, para quien quiera ejercer el periodismo, pertenecer a ella, lo que significa que crea restricciones a la libertad de asociacin.

10. El hecho de que el artculo cuarto de la ley N 4.420 estipule que "todo periodista tiene derecho a separarse del Colegio, temporal o definitivamente" no puede interpretarse sino en consonancia con el artculo 22 que dice que "las funciones propias del periodista slo podrn ser realizadas por miembros inscritos en el Colegio". Porque eso significa que quien se separe del Colegio no puede realizar las funciones de su profesin (decreto N 14931-C, Reglamento de la ley N 4.420 , art. 10).

11. La ley N 4.420 , en consecuencia, no se limit a proteger el derecho de asociacin sino que hizo sta obligatoria violando, de esta manera, la respectiva libertad. Quien ejerce la actividad de periodista

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sin pertenecer al Colegio ejerce ilegalmente una profesin y est sujeto a las sanciones penales respectivas (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, resolucin N 17/84 Caso-9178 (Costa Rica) OEA/Ser.L/V/II.63, doc.15, 2 de octubre de 1984). En cambio quien s pertenece tiene legalmente un privilegio que se niega a los dems, como lo ha expresado muy bien la Opinin de la Corte.

12. Para razonar de la misma manera como lo hace la Corte en su Opinin pero respecto de la libertad de asociacin, hay que concluir que la ley N 4.420 en cuanto hace obligatorio a los periodistas para poder ejercer su profesin el pertenecer al Colegio de Periodistas de Costa Rica, una corporacin pblica cuyos fines podran ser desempeados por asociaciones creadas al amparo de la libertad de asociacin, crea restricciones no permitidas por el artculo 16 de la Convencin y, por consiguiente, es incompatible con l.

RAFAEL NIETO NAVIA

CHARLES MOYER

Secretario

DECLARACIN DEL JUEZ PEDRO NIKKEN

1. He concurrido a la decisin de la Corte y comparto tanto el anlisis como las conclusiones de esta Opinin Consultiva, porque estimo que ella expresa la ms fiel interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. He estimado, sin embargo, conveniente formular una declaracin que precise algunos aspectos tanto sobre los fundamentos como sobre el alcance de la interpretacin de la Corte, que estn implcitos, desde mi punto de vista, en dicha Opinin.

...

2. En relacin con los fundamentos estimo que las conclusiones de la Corte no pueden desvincularse de la premisa que las origina, como es el contraste entre el texto de los artculos 13 y 29 de la Convencin,

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por una parte, y cierto gnero de colegiacin de los periodistas, por la otra.

3. La Convencin Americana, como lo ha sealado la Corte, define de la manera ms amplia a la libertad de expresin, que comprende, segn el artculo 13, el derecho de toda persona a buscar y difundir informacin por cualquier procedimiento de su eleccin. Un texto tan categrico no puede coexistir, lgicamente, con un rgimen legal que autoriza la bsqueda de informacin, y su difusin a travs de los medios de comunicacin social, solamente a un grupo reducido de personas, como son los miembros de un colegio de periodistas y que, en consecuencia, excluye de ese mbito a la mayora de la poblacin.

4. Como lo destac la Corte, el texto de la Convencin ofrece una garanta ms amplia que el de otros tratados semejantes, no tanto porque reconozca ms facultades a la persona sino porque autoriza menos restricciones sobre las mismas. De hecho, la Convencin ni siquiera utiliza esta ltima expresin, pues se limita a sealar que se incurrir en responsabilidad cuando, en ejercicio de la libertad de expresin, se hayan ofendido leyes necesarias para salvaguardar los derechos o la reputacin de los dems, la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

5. A este respecto estimo que es cierto lo que se mencion en las audiencias en el sentido de que por ser ste ms amplio que otros tratados, lo que es legtimo segn el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o segn la Convencin Europea de Derechos Humanos, puede ser ilegtimo en Amrica, por apartarse de la Convencin Americana. Basta recordar la particular regulacin de la pena de muerte contenida en el artculo 4 o el derecho de rectificacin y de respuesta del artculo 14 para encontrar evidencias de la mencionada circunstancia. Este hecho no es de extraar pues la instauracin del rgimen internacional de proteccin de los derechos humanos revela que, frecuentemente, los tratados ms modernos son ms amplios que los precedentes y que mientras menos diferencias culturales y polticas existan entre los Estados que los negocian, es ms fcil concluir tratados ms avanzados. No es sorprendente, pues, que la Convencin Americana, firmada casi veinte aos despus que la Europea y que slo abarca a las Repblicas Americanas sea ms avanzada que ella y tambin que el Pacto, que aspira ser un instrumento que comprometa a todos los gobiernos del planeta.

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6. Por otro lado, la colegiacin obligatoria de los periodistas, concebida en los trminos en que se plante a la Corte, representa un rgimen extremo puesto que:

A. Los actos considerados por la ley como propios del ejercicio del periodismo slo pueden ser cumplidos por colegiados. De esta manera, segn varias de las leyes de colegiacin existentes en el continente, bastara con que una persona "difundiera" por s misma, "a travs de un procedimiento de su eleccin" prensa, radio o televisin una informacin que hubiera "buscado" libremente, para que incurriera en responsabilidad incluso penal por ejercicio ilegal del periodismo. Creo que cualquier interpretacin de la Convencin que considere que un supuesto semejante est autorizado por el tratado se aparta de lo que literalmente l dispone.

B. El Colegio slo est abierto a los egresados de escuelas de periodismo, aun si no ejercen la profesin y adems, en algunos casos, a aqullos que, careciendo del ttulo acadmico hayan demostrado, a juicio del Colegio, haberla practicado por cierto nmero de aos antes de la vigencia de la ley de colegiacin. De esta manera, las ventajas que se obtienen con la pertenencia al Colegio no dependen del ejercicio actual del periodismo, y en algunos casos ni siquiera de que se haya ejercido nunca. No parece racional que puedan pertenecer al Colegio quienes no son efectivamente periodistas mientras se cierra la posibilidad de acceso a l a otras personas que pudieran cumplir en la prctica una actividad periodstica en provecho de la comunidad. Autorizar ese acceso, en cambio, tendra base racional toda vez que las propias leyes han admitido que existen periodistas que carecen de ttulo universitario que los acredite como tales, y que tienen derecho a inscribirse en el Colegio, pero limitan ese reconocimiento a quienes estuvieron en tal supuesto antes de entrar en vigor la ley. Por qu esa limitacin en una actividad que toca profundamente un derecho inherente a todo ser humano?

7. Creo que las conclusiones de la Corte se desprenden de ese contraste entre la vasta proteccin dispuesta por la Convencin y el exagerado exclusivismo de la colegiacin; pero no creo que sta resulte, per se, contraria a la Convencin, incluso en el caso de los periodistas e incluso si la colegiacin es obligatoria. Lo que ocurre es que, si va a establecerse la colegiacin obligatoria para una profesin cuyo ejercicio envuelve el de un derecho de toda persona, el acceso al Colegio no puede restringirse en los trminos en que lo hacen varias

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de las leyes existentes en el continente; tampoco creo que deba juzgarse como ejercicio del periodismo nocin que comporta cierta estabilidad a actos aislados por los cuales lo que se ejerce realmente es la libertad de expresin. En ese sentido, si se quiere someter el periodismo a la colegiacin que se aplica a otras profesiones, ello debe hacerse adecuando el rgimen del Colegio, no a las caractersticas de esas otras profesiones, sino a las propias del ejercicio de este oficio, que comprende el de la libertad de expresin.

...

8. En cuanto al alcance de la Opinin de la Corte, estimo, en primer lugar, que debe subrayarse lo que ella misma seala en el sentido de que la colegiacin obligatoria de los periodistas, si bien restringe, no suprime la libertad de expresin de modo que de ninguna manera dicha Opinin podra interpretarse como considerando que en los pases donde existe colegiacin obligatoria no hay, por ese slo hecho, libertad de expresin. Esta observacin es particularmente vlida respecto de Costa Rica, pas sede de la Corte e inevitable trmino de referencia de las instituciones democrticas de la Amrica Latina, que elev esta consulta como una expresin ms de su apego al imperio de la ley y al respeto a la Convencin.

9. En segundo lugar, creo que tampoco puede interpretarse la Opinin de la Corte como una toma de posicin sobre la relacin entre las empresas periodsticas y quienes trabajan en ellas. Por lo que toca a la parte estrictamente laboral, la Corte no ha hecho ningn pronunciamiento y estimo que no pueden considerarse sino como necesarias y plausibles las actividades de los gremios para conseguir condiciones de trabajo dignas y satisfactorias.

10. En lo referente a la parte ms estrictamente periodstica, es decir, lo atinente al respeto que merece el periodista, aun frente a la lnea editorial del medio de comunicacin para el que trabaja, en especial respecto de la veracidad de la informacin que recaba y que se publica bajo su responsabilidad, creo que es necesario subrayar lo dicho por la Corte en el sentido de que "la libertad e independencia de los periodistas es un bien que es preciso proteger y garantizar". Estimo que la colegiacin puede cumplir un papel para ese fin, aunque tambin creo que no es el nico medio para obtenerlo. Puede concebirse un estatuto de rango legal que proteja a quienes

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efectivamente ejercen el periodismo frente a eventuales disposiciones indignas de sus empleadores, sin necesidad de recurrir a un rgimen de colegiacin que proteja a los inscritos en el Colegio, incluso si no trabajan como periodistas, pero que restringe esas inscripciones y limita innecesariamente derechos de la mayora. Por lo dems, no ha sido demostrado que la colegiacin sea el ms eficaz de los medios de proteccin a los periodistas, ni que en los pases donde exista se haya puesto fin a los alegados abusos de los dueos de peridicos.

11. Sin embargo, no creo que la supresin pura y simple de las leyes de colegiacin, en los pases donde existan, se traduzca forzosamente en una mejora de las posibilidades reales de expresin e informacin. Un gremio dbil, carente de un estatuto que garantice su independencia, puede ser el contexto adecuado para que a travs de "controles particulares" se establezcan los medios indirectos, prohibidos por el artculo 13.3, "encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones". No creo que sera justo ni prudente interpretar la Opinin de la Corte como sealando que la colegiacin limita la libertad de expresin y que basta eliminar esa colegiacin para restablecer automticamente dicha libertad, porque esa aseveracin no es cierta. La sola supresin de la colegiacin puede conducir a otorgar mayor poder de "control particular" a unos pocos empresarios de la prensa, sin provecho especial para la comunidad y sin que haya ninguna seguridad de que se abrir el acceso a los medios de difusin a todo no colegiado. Puede, ms bien, favorecer una incondicionalidad de los periodistas, aun al margen de la tica, en favor de su patrono, cosa sta que tambin podra llegar a lesionar los valores preservados por el artculo 13.2.

12. Por ello estimo que la Opinin de la Corte tiene la ventaja, en este caso, de ser caractersticamente un medio para "ayudar a los Estados... a cumplir y aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo que caracteriza al proceso contencioso". (Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A, N 3, prr. 43.) En esa perspectiva estimo que puede cumplir un papel de gran utilidad en cuanto podra resultar el punto de partida para que los Estados Partes donde existen leyes de colegiacin obligatoria, puedan, en cuanto sea necesario y en cumplimiento del artculo 2 de la Convencin, adoptar "medidas legislativas o de otro carcter" para adecuar la regulacin profesional del periodismo de modo que, manteniendo o reforzando disposiciones orientadas a preservar la libertad e independencia de los

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periodistas, no se restrinja, innecesaria e indebidamente, el derecho de toda persona de buscar, recibir y difundir informacin e ideas por cualquier medio de su eleccin y el de la sociedad a recibir informacin de toda fuente.

PEDRO NIKKEN

CHARLES MOYER

Secretario

OPININ SEPARADA DEL JUEZ RODOLFO E. PIZA ESCALANTE

1. He concurrido en su totalidad con el pronunciamiento de la Corte contenido en la presente Opinin Consultiva. Sin embargo, formulo sta separada porque considero que debo extenderme a algunos otros aspectos implicados en la consulta, aplicables, tanto a la colegiacin obligatoria de los periodistas, en general, como respecto de la Ley N 4.420 , Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica.

2. En primer lugar, recojo la opinin de la Corte, de que el contenido de la actividad de los periodistas coincide totalmente con el ejercicio de la libertad de expresin, tal como sta est consagrada por el artculo 13 de la Convencin Americana, de manera que toda restriccin a dicha actividad es una restriccin a dicha libertad (v. p. ej. Ns. 72, 74, 75 y 77 de la Opinin principal); as como la de que las nicas restricciones permisibles a esa libertad son las previstas taxativamente por el prrafo 2 del mismo artculo, sin que sea lcito admitir otras derivadas de una interpretacin extensiva de ese texto (v. Ns. 39, 46 y 52), ni de la aplicacin de otras normas, como la general del artculo 32 de la propia Convencin (v. N 65), o, menos, las de otros instrumentos internacionales (v. Ns. 51 y 52), que tienen, desde luego, un altsimo valor interpretativo, pero frente a los cuales es obvio que la Convencin Americana quiso ir mucho ms lejos en la definicin y en la proteccin de dicha libertad, apartndose claramente en este punto de sus modelos europeo y universal, el artculo 10 de la Convencin Europea y el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (v. Ns. 43, 45 y 50).

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3. En este sentido, me parece que mucho de la posicin de fondo del Gobierno de Costa Rica puede deberse a que la tradicin costarricense consagra esa libertad solamente como el derecho de expresar libremente el pensamiento propio. Como dicen los artculos 28 y 29 de su Constitucin:

Artculo 28 (manifestacin de opiniones...)

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

Artculo 29 (libertad de imprenta)

Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero sern responsables de los abusos que cometan en el ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley establezca.

4. La Convencin, en cambio, como se hace notar en la Opinin principal (v. N 30), la define como el derecho de "buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin" (art. 13.1), lo cual implica, obviamente, la libertad de difundir, no slo el pensamiento, la opinin, la imaginacin o la inspiracin propios, sino tambin los ajenos, as como los simples hechos de que se tenga noticia, de manera totalmente coincidente con el contenido de la actividad que ejercen los periodistas, en general, y tambin conforme a la definicin misma resultante de la ley N 4.420 (arts. 22ss.) y, sobre todo, de su Reglamento (arts. 29 y 30).

5. La Corte ha utilizado expresamente la palabra restricciones, no en el sentido estricto de limitaciones preventivas al ejercicio mismo de la libertad de expresin, que el artculo 13.2 de la Convencin no permite en ningn caso, sino en el general de conductas preestablecidas taxativamente por la ley como generadoras de responsabilidades ulteriores, derivadas del ejercicio de esa libertad, nicas que dicha norma autoriza, dentro de las condiciones formales y materiales que autoriza (v. N 35 in fine de la Opinin principal). Desde

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este punto de vista, mi opinin es plenamente coincidente con la de mis colegas.

6. Sin embargo, considero que la colegiacin obligatoria de los periodistas debe analizarse, no slo en relacin con esas restricciones lato sensu, como generadoras de responsabilidades ulteriores, sino tambin en cuanto pueda implicar, a la vez, una verdadera restriccin stricto sensu como condicin preventiva para el ejercicio mismo de la libertad de expresin, prohibida en todo caso por la Convencin. As resulta, tanto del texto del artculo 13, como de su contexto, de acuerdo con su objeto y fin, que son criterios obligados de interpretacin conforme al artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (as lo ha dicho repetidamente la Corte: v. OC-1/82, "Otros tratados"..., N 33; OC-2/82, El efecto de las Reservas..., N 19; OC-3/83, Restricciones a la Pena de Muerte..., Ns. 48 y 49; OC-4/84, Naturalizacin (Costa Rica)..., Ns. 21 y 22), lo mismo que de la naturaleza de esa libertad como institucin esencial del sistema democrtico y condicin para el goce de los dems derechos y libertades humanos fundamentales (v. Ns. 42, 44 y 70). Todo lo cual apunta a la necesidad de interpretar extensivamente las normas que la consagran, y restrictivamente las que permiten limitarla, de donde deben entenderse prohibidas por el artculo 13.2 todas las restricciones que no sean las expresa y taxativamente autorizadas por l, es decir, nicamente las "responsabilidades ulteriores... expresamente fijadas por la ley... necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas" (v. Ns. 39, 40 y 52 de la Opinin principal).

7. En este punto, debe tomarse muy en cuenta el hecho de que los prrafos 1 y 2 del artculo 13 de la Convencin son copia casi textual de los prrafos 2 y 3 del artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, el cual establece:

Artculo 19

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

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3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;

b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas.

8. Como se ve, el artculo 19.3 del Pacto Internacional corresponde casi exactamente al artculo 13.2 de la Convencin Americana, salvo en cuanto a que este ltimo agreg la prohibicin de toda censura previa y a que sustituy, de modo expreso, la posibilidad de "ciertas restricciones" del primero, por la de "responsabilidades ulteriores", sustitucin que no puede considerarse accidental o semntica sino intencional y de fondo.

9. La Corte destac esas diferencias (v. Ns. 43, 45 y 50 de la Opinin principal), as como insisti en la necesidad de distinguir entre las restricciones autorizadas por el artculo 13.2, que slo pueden establecerse en forma de responsabilidades ulteriores, y las no autorizadas, que no pueden implicar, ni las medidas que conduzcan a la censura previa, ni, mucho menos, a la supresin de la libertad de expresin, ni tampoco las que impongan condiciones preventivas para su ejercicio (v. p. ej. Ns. 38, 39, 53, 54, 55 y 82). Tambin destac el efecto calificativo que respecto de tales restricciones debe darse al artculo 13.3, en cuanto que prohbe "restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones" (v. Ns. 47 y 48). Asimismo, estableci que la colegiacin obligatoria de los periodistas es incompatible con la Convencin, en cuanto que veda el acceso a esa colegiacin y el ejercicio de esa profesin a aquellos que no puedan colegiarse (v. Ns. 77 y 82), y por lo menos advirti del cuidado con que debe mirarse el que el Estado ejerza o delegue en el colegio potestades disciplinarias capaces de restringir ese ejercicio ms all de los lmites autorizados taxativamente por dicha disposicin (v. N 81).

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10. Sin embargo, mi opinin es que debe llegarse ms al fondo de la diferencia que existe entre responsabilidades ulteriores, lo cual hace alusin a infracciones de la ley que solamente se producen con el ejercicio de la libertad de expresin y solamente se sancionan despus de ejercerla, e imponer restricciones propiamente dichas, dirigidas a limitar el ejercicio mismo de la libertad, como es el caso de las licencias o autorizaciones. En efecto, la definicin misma de stas las caracteriza como formas de tutela preventiva, consistentes en el levantamiento de un obstculo impuesto por la ley al ejercicio de un derecho propio, de manera que su especfico sentido normativo no es el de someter ese ejercicio a una responsabilidad ulterior por el abuso que con el mismo se cometa, sino el de impedir el ejercicio mismo mientras la licencia o autorizacin no haya sido otorgada. Ciertamente, puede ocurrir que una actividad necesitada de licencia o autorizacin se lleve a cabo, de hecho, sin obtenerla, en cuyo caso parecera convertirse en una responsabilidad ulterior, pero sta no sera en tal caso ms que una consecuencia secundaria de la violacin de dicha condicin, con lo que la cuestin se tornara en un simple problema de eficacia de la misma, no de su sentido normativo, que es siempre el de que la conducta no se realice del todo sin la previa licencia o autorizacin y de que se haga lo necesario para que no se realice. Esto es bien diferente de las responsabilidades ulteriores que autoriza restrictivamente el artculo 13.2, las cuales no pueden tender en s mismas a producir ese efecto impeditivo, sino nicamente a lograr, por medios indirectos y no preventivos (la sancin posterior derivada del abuso), que el ejercicio del derecho se mantenga dentro de lmites legtimos.

11. Yo considero que la colegiacin obligatoria de los periodistas constituye una restriccin de esa naturaleza, cuyo especfico sentido normativo es el de prevenir el ejercicio mismo de la actividad periodstica, coincidente, como ya se dijo, con el de la libertad de expresin, por los no colegiados, sometindolo a la condicin de una licencia o autorizacin, y, por ende, el de condicionar la propia libertad a una restriccin stricto sensu no autorizada como tal por el artculo 13.2 de la Convencin. De esta manera, creo que la colegiacin obligatoria de los periodistas es, en s misma, incompatible con la Convencin, cualquiera que sea el modo como se reglamente y aunque slo constituyera una formalidad asequible a cualquier persona que quisiera ejercer el periodismo, sin necesidad de ningn requisito adicional. La libertad de expresin es un derecho fundamental de todo ser humano por el solo hecho de serlo, cuyo ejercicio no puede ser restringido ni condicionado al cumplimiento de requisitos previos de ninguna naturaleza que l no pueda o no quiera cumplir.

314

12. A la misma conclusin se llega si se recuerda que el artculo 13.3 prohbe todo tipo de restricciones a la libertad de expresin mediante "vas o medios indirectos... encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones". En efecto, si la Convencin prohbe tales restricciones indirectas, no es posible entender que permita las directas. Por lo dems, el hecho de que esa prohibicin expresa solamente se refiera a la comunicacin o circulacin de ideas u opiniones, no puede interpretarse como que s permite restricciones a la libertad de informacin, en el sentido de la bsqueda y difusin de noticias sin contenido ideolgico, porque esta libertad implica tambin la comunicacin y, sobre todo, la circulacin de ideas u opiniones ajenas, al lado de las simples noticias, que seran las nicas no incluidas expresamente en la prohibicin. De todos modos stas pueden y deben considerarse implcitamente contempladas en ellas en virtud del principio de interpretacin extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones (principio pro homine), y del criterio universal de hermenutica de que "donde hay la misma razn hay la misma disposicin".

...

13. En otro orden de ideas, me parece que la vinculacin esencial del ejercicio del periodismo con el de la libertad de expresin hace surgir otras incompatibilidades con la Convencin, si no forzosamente de toda la colegiacin obligatoria de periodistas, s del modo en que est estructurada normalmente en los pases que la contemplan, as como, con toda seguridad, en la Ley Orgnica del Colegio de Periodistas de Costa Rica. De esas incompatibilidades merecen, a mi juicio, destacarse dos de importancia fundamental, a saber:

14. La primera, resulta del hecho de que, normalmente, la colegiacin obligatoria significa la creacin de una entidad pblica de carcter corporativo, con el objeto especfico de atribuirle, no solamente la fiscalizacin y disciplina de la actividad profesional de sus miembros, lo cual sera factible legtimamente dentro de ciertas condiciones, sino tambin la potestad de establecer ella misma cdigos de tica y otras normas disciplinarias que implican restricciones, responsabilidades y sanciones ex novo, no previstas taxativamente por la propia ley. En este sentido, considero que, tanto el artculo 13.2 de la Convencin, al autorizar nicamente "responsabilidades ulteriores... expresamente fijadas por la ley", como el principio general de legalidad penal a que se refiere el artculo 9 de

315

la misma, en el sentido de que "nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable, aluden precisamente al principio de reserva de la ley. En realidad, si bien esas disposiciones no precisan el sentido de las palabras ley y derecho, la aplicacin de principios generales universalmente compartidos en las naciones democrticas y en todos los Estados de Derecho, permite afirmar que se trata de materias reservadas estrictamente a la ley formal, emanada de un parlamento democrtico con todas las garantas que esto implica, porque si hay algo definitivo en esta materia es que el rgimen de los derechos y libertades humanos fundamentales es materia de reserva de la ley.

15. En todo caso, lo es tratndose del Derecho Costarricense, en el cual el principio tiene rango constitucional y se encuentra, adems, consagrado expresamente en la Ley General de la Administracin Pblica (art. 19: "el rgimen jurdico de los derechos constitucionales estar reservado a la ley..."; art. 124: "los reglamentos, circulares, instrucciones y dems disposiciones administrativas de carcter general no podrn establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares"), as como por la jurisprudencia constitucional, administrativa y penal (que han declarado aplicables a la materia disciplinaria las garantas de la legalidad penal), de manera que, al menos en lo que respecta a la ley costarricense N 4420, dicho principio resulta aplicable, no slo en el derecho interno, sino tambin en el internacional, slo sea en ste como criterio de interpretacin conforme a lo dispuesto por el artculo 29 inciso b) de la Convencin (que especficamente alude a "cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes...").

16. Por otra parte, es tambin cosa normal que las leyes orgnicas de los colegios profesionales de periodistas, y positiva que la ley N 4.420 de Costa Rica, impongan a sus colegiados, directa o indirectamente, restricciones al ejercicio de su profesin o sanciones que las implican, para el cumplimiento de fines puramente gremiales u otros de orden social o privado, que no pueden justificar su carcter pblico y, mucho menos, estimarse como necesarias, en una sociedad democrtica, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ni la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas, como resulta restrictivamente del artculo 13.2, en relacin con los valores fundamentales del sistema de la Convencin.

316

...

17.

En consecuencia:

Estoy de acuerdo con las dos conclusiones de la Opinin principal, pero agrego las siguientes como Opinin Separada:

Tercero:

Que, adems, la colegiacin misma de los periodistas en general, y la que establece la ley N 4.420 en particular, son incompatibles tambin con el artculo 13 de la Convencin, en cuanto imponen una licencia o autorizacin previa para el ejercicio de esa profesin, que equivale a una restriccin preventiva, no autorizada por el artculo 13.2 de la Convencin, al ejercicio de la libertad de expresin.

Cuarto:

Que, independientemente de las incompatibilidades sealadas en las conclusiones anteriores, la colegiacin obligatoria de los periodistas normalmente, y la ley N 4.420 en todo caso, implican otras violaciones a la libertad de expresin, por lo menos en dos aspectos fundamentales, a saber:

a. el de otorgar al colegio respectivo potestades para establecer restricciones y sanciones que no estn taxativamente definidas por la ley, con violacin de la reserva de sta prevista por el artculo 13.2 de la Convencin y del principio de legalidad penal consagrado por el artculo 9 de la misma;

b. el de imponer restricciones derivadas de la obligacin de colegiarse para el cumplimiento de fines gremiales y otros que no son necesarios para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ni la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas en una sociedad democrtica, como resulta restrictivamente del mismo artculo 13.2, en relacin con los valores fundamentales del sistema de la Convencin.

317

18. En virtud de lo expuesto en mi conclusin N 4 b. anterior, me adhiero tambin a la Opinin Separada del Juez Nieto, con la advertencia de que el Colegio de Periodistas de Costa Rica s ejerce actividades de carcter pblico que no estn enunciadas en el artculo 1 de su Ley Orgnica.

RODOLFO E. PIZA E.

CHARLES MOYER

Secretario

ANEXO III

OPININ CONSULTIVA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, OC-7/86 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986

Exigibilidad del Derecho de Rectificacin o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos)

Solicitada por el Gobierno de Costa Rica

OPININ CONSULTIVA OC-7/86 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986

Opinin separada del Juez Hctor Gros Espiell

Opinin disidente conjunta de los Jueces Rafael Nieto Navia y Pedro Nikken

Opinin disidente y concurrente del Juez Thomas Buergenthal

Opinin separada del Juez Rodolfo E. Piza Escalante

318

Estuvieron presentes:

Thomas Buergenthal, Presidente

Rafael Nieto Navia, Vicepresidente

Rodolfo E. Piza E., Juez

Pedro Nikken, Juez

Hctor Fix - Zamudio, Juez

Hctor Gros Espiell, Juez

Jorge R. Hernndez Alcerro, Juez

Estuvieron, adems, presentes:

Charles Moyer, Secretario, y

Manuel Ventura, Secretario Adjunto

LA CORTE, integrada en la forma antes mencionada, emite la siguiente opinin

consultiva:

1. El Gobierno de Costa Rica (en adelante "el Gobierno" o "Costa Rica"), mediante comunicacin del 1 de octubre de 1985, someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte") una solicitud de opinin consultiva sobre la interpretacin y alcance del

319

artculo 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin" o "la Convencin Americana") en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma.

2. Por nota de fecha 31 de octubre de 1985, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 52 del Reglamento de la Corte (en adelante "el Reglamento"), la Secretara solicit observaciones escritas sobre el tema objeto de la presente consulta a todos los Estados Miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (en adelante "la OEA"), as como, a travs del Secretario General de sta, a todos los rganos a que se refiere el Captulo X de la Carta de la OEA.

3. El Presidente de la Corte dispuso que las observaciones escritas y los documentos relevantes fueran presentados en la Secretara antes del 10 de enero de 1986, para ser considerados por la Corte durante su Decimocuarto Perodo Ordinario de Sesiones, que se celebr del 13 al 21 de enero de 1986.

4. La comunicacin de la Secretara fue respondida por el Gobierno de Costa Rica.

5. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron un escrito ofreciendo sus puntos de vista sobre la consulta como amici curiae: la Sociedad Interamericana de Prensa, el Comit Mundial de Libertad de Prensa, la American Newspaper Publishers Association, la Fdration Internationale des Editeurs de Journaux, The Copley Press Inc., The Miami Herald, Newsweek, USA Today, The Wall Street Journal y The International Herald Tribune.

6. Se celebr una audiencia pblica el jueves 16 de enero de 1986 con el objeto de que la Corte escuchara las opiniones de los Estados Miembros y de los rganos de la OEA sobre la solicitud.

7.

Comparecieron a esta audiencia pblica:

Por el Gobierno de Costa Rica:

320

Lic. Carlos Jos Gutirrez, Agente y Ministro de Relaciones Exteriores y Culto,

Lic. Manuel Freer Jimnez, Agente y Asesor Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Dr. Edmundo Vargas Carreo, Secretario Ejecutivo, en virtud de la representacin que le confiri el Presidente de dicho rgano.

8. La Corte continu el estudio de esta consulta en su Decimoquinto Perodo Ordinario de Sesiones, que se celebr del 26 de abril al 9 de mayo de 1986, y en su Quinto Perodo Extraordinario de Sesiones que se celebr del 25 al 29 de agosto de 1986.

I.

ADMISIBILIDAD

9. La presente consulta ha sido sometida a la Corte por Costa Rica, que es Estado Parte en la Convencin y Miembro de la OEA. Conforme al artculo 64 de la Convencin, cualquier Estado Miembro de la OEA puede solicitar "la interpretacin de esta Convencin o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos". La peticin de Costa Rica versa sobre la interpretacin del artculo 14.1 de la Convencin en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma y, por ende, cae dentro del artculo 64.

10. El Gobierno solicita una opinin consultiva en el mbito del artculo 64.1 de la Convencin, no en el del artculo 64.2. Esta conclusin se desprende del hecho de que la solicitud se refiere expresamente al artculo 49 del Reglamento, que trata de las consultas fundadas en el artculo 64.1 y no al artculo 51 del mismo que corresponde a las previstas por el artculo 64.2 de la Convencin.

321

Adems, el Gobierno no requiere la opinin de la Corte respecto de la compatibilidad entre alguna de sus leyes internas y la Convencin. Por el contrario, el objeto de la presente solicitud es la interpretacin del artculo 14.1, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.

11. El solo hecho de que un Estado Miembro de la OEA presente una consulta invocando, expresa o implcitamente, las disposiciones del artculo 64.1 no significa que la Corte sea competente, ipso facto, para contestarla. Si se le pidiera responder preguntas que versaran exclusivamente sobre la aplicacin o interpretacin de las leyes internas de un Estado Miembro o que entraaran cuestiones ajenas a la Convencin o a los otros tratados a los que hace referencia el artculo 64, la Corte carecera de competencia para emitir su opinin.

12. Por la forma como haya sido redactada una solicitud, la Corte, en el ejercicio de sus funciones, segn el artculo 64 de la Convencin, puede tener que precisar o esclarecer y, en ciertos supuestos, reformular, las preguntas que se le plantean, con el fin de determinar con claridad lo que se le est preguntando; en particular, cuando, como es el caso, a pesar de la redaccin de las preguntas, se solicita la opinin de la Corte acerca de un asunto que ella considera dentro de su competencia. A este respecto, la Corte debe subrayar que, en general, cuando una solicitud de opinin consultiva contenga cuestiones cuyo anlisis e interpretacin sean de su competencia, ella est llamada a responderla, aun cuando la consulta contenga asuntos extraos a su jurisdiccin, a menos que stos sean enteramente inseparables de los primeros o que existan otras razones suficientes para fundamentar que se abstenga de emitir su opinin.

13.

La primera pregunta reza as:

Debe considerarse que el derecho consagrado en el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos est ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdiccin del Estado costarricense, segn se desprende de las obligaciones que para nuestro pas contiene el artculo 1 de dicha Convencin?

14. La Corte estima que, tal como est redactada, la pregunta comprende dos cuestiones con significado diverso, las cuales pueden distinguirse claramente.

322

La primera se refiere a la interpretacin del artculo 14.1 de la Convencin en relacin con el artculo 1.1 de la misma; y la segunda tiene que ver con la aplicacin del artculo 14.1 en el mbito jurdico interno de Costa Rica. La Corte se limitar a responder sobre la primera cuestin en los trminos del artculo 64.1 de la propia Convencin, que es el aplicable segn se expres anteriormente. La segunda cuestin, tal como ha sido planteada, se sita fuera de la competencia consultiva de la Corte.

15. En consecuencia, la Corte llega a la conclusin de que esta pregunta, en el sentido indicado, resulta admisible, ya que se dirige a la interpretacin de la Convencin, y la Corte as lo declara.

16.

La segunda pregunta dice:

De no ser as, tiene el Estado costarricense el deber jurdicointernacional de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carcter, que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificacin o respuesta previsto en el artculo 14 de la Convencin, segn las disposiciones contenidas en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos?

En virtud de la precisin que se hizo de la pregunta anterior, el nexo de causalidad establecido por la segunda pregunta con respecto a la primera, carece de objeto. Por lo tanto, debe considerarse que el propsito de esta pregunta es determinar qu obligaciones, si las hay, estn impuestas a Costa Rica por el artculo 2 de la Convencin a fin de hacer efectivo el derecho reconocido por el artculo 14.1. La respuesta a ella requiere que la Corte interprete la Convencin y, por ende, resulta admisible.

17.

La tercera pregunta es la siguiente:

Si se decidiese que el Estado costarricense est en el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificacin o respuesta

323

previsto en el artculo 14 de la Convencin Americana, sera dable entonces entender que la expresin "ley" que figura al final del prrafo primero del mencionado artculo 14 est usada en sentido amplio o lato, lo que podra comprender entonces disposiciones de carcter reglamentario emitidas por decreto ejecutivo, teniendo en cuenta la ndole ms bien instrumental de tales disposiciones legales?

En la medida en que esta pregunta procura la interpretacin del significado de la palabra "ley", tal como sta se emplea en el artculo 14.1 de la Convencin, es admisible por las mismas razones.

18. Al haber resuelto la Corte que las tres preguntas formuladas por Costa Rica son admisibles en todo cuanto se refiere a la interpretacin de la Convencin, y considerando que no existen otras razones que pudieran llevarla a abstenerse de emitir la opinin consultiva solicitada, de acuerdo con lo que la Corte ha estimado en su jurisprudencia ("Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A N 1, prr. 31; La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 21; la expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N 6, prr. 11, se pasa a continuacin a examinar el fondo del asunto.

II.

FONDO DEL ASUNTO

19. La primera pregunta requiere determinar los efectos jurdicos del artculo 14.1, dadas las obligaciones contradas por un Estado Parte en virtud del artculo 1.1 de la Convencin.

20.

El artculo 14 dispone lo siguiente:

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes (1) emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin

324

legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

El artculo 1.1 establece:

Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

21. Estas normas deben ser interpretadas utilizando los criterios de interpretacin consagrados en la Convencin de Viena, que pueden considerarse reglas de derecho internacional general sobre el tema (Restricciones a la pena de muerte, arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A N 3, prr. 48.

Esos criterios son los consagrados en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en cuyo artculo 31.1 se lee:

Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

325

De acuerdo con el artculo 32 de la misma Convencin de Viena, solamente cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31 "a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable", puede acudirse a otros medios de interpretacin.

22. En el caso presente, la expresin "toda persona... tiene derecho", que utiliza el artculo 14.1, debe interpretarse de buena fe en su sentido corriente. La Convencin consagra "un derecho" de rectificacin o respuesta, lo que explica que los incisos 2 y 3 del mismo artculo 14 sean tan terminantes respecto de "las responsabilidades legales" de quienes den tales informaciones inexactas o agraviantes y de la obligacin de que alguien responda por ellas. Esta interpretacin no tiene sentido ambiguo u oscuro ni conduce a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

23. La tesis de que la frase "en las condiciones que establezca la ley" utilizada en el artculo 14.1 solamente facultara a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificacin o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurdico interno no lo regule, no se compadece ni con el "sentido corriente" de los trminos empleados ni con el "contexto" de la Convencin. En efecto, la rectificacin o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al pblico en general, se corresponde con el artculo 13.2.a sobre libertad de pensamiento o expresin, que sujeta esta libertad al "respeto a los derechos o a la reputacin de los dems" (ver: La colegiacin obligatoria de periodistas, supra 18, prrs. 59 y 63), con el artculo 11.1 y 11.3 segn el cual:

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques, y con el artculo 32.2 de acuerdo con el cual:

Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.

326

24. El derecho de rectificacin o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Y no podra ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo (Convencin Americana, Prembulo; El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos [arts. 74 y 75], Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A N 2, prr. 33).

25. La ubicacin del derecho de rectificacin o respuesta (art. 14) inmediatamente despus de la libertad de pensamiento y expresin (art. 13), confirma esta interpretacin. La necesaria relacin entre el contenido de estos artculos se desprende de la naturaleza de los derechos que reconocen, ya que, al regular la aplicacin del derecho de rectificacin o respuesta, los Estados Partes deben respetar el derecho de libertad de expresin que garantiza el artculo 13 y este ltimo no puede interpretarse de manera tan amplia que haga nugatorio el derecho proclamado por el artculo 14.1 (La colegiacin obligatoria de periodistas, supra 18). Recurdese que la Resolucin (74) 26 del Comit de Ministros del Consejo de Europa fundament el derecho de respuesta en el artculo 10 de la Convencin Europea sobre libertad de expresin.

26. Habiendo llegado a la conclusin de que la Convencin establece un derecho de rectificacin o respuesta, la Corte debe ahora desarrollar las consecuencias del criterio precedentemente afirmado.

27. El artculo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etc.

De acuerdo con el artculo 14.1, estas condiciones sern las "que establezca la ley", frase que implica un lenguaje que, a diferencia del utilizado en otros artculos de la Convencin ("estar protegido por la ley", "conforme a la ley", "expresamente fijadas por ley", etc.), requiere el establecimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta por medio de la "ley", cuyo contenido podr variar de un Estado a otro, dentro de ciertos lmites razonables y en el marco de los conceptos afirmados por la Corte. No es el momento de resolver aqu qu significa la palabra "ley" (infra 33).

327

28. El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado segn el artculo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convencin y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin...". En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdiccin de un Estado Parte, ello constituira una violacin de la Convencin, susceptible de ser denunciada ante los rganos de proteccin por ella previstos.

29. Esta conclusin se refuerza con lo prescrito por el artculo 2 de la Convencin, que dispone:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

30. Este artculo, que es el implicado en la segunda pregunta, recoge una regla bsica del derecho internacional, segn la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra ndole. En el contexto de la Convencin esta conclusin concuerda con el artculo 43 que dice:

Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisin las informaciones que sta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicacin efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convencin.

31. La Corte pasa ahora a considerar la tercera pregunta contenida en la solicitud de Costa Rica. En ella se pide su opinin sobre el sentido de la expresin "ley" tal como se utiliza en el artculo 14.1.

328

32. En su Opinin Consultiva la expresin "leyes" (supra 18), la Corte hizo un extenso anlisis del significado de la palabra "leyes", tal como se utiliza en el artculo 30 de la Convencin. En esa opinin, la Corte precis que dicho vocablo no ha sido necesariamente utilizado a lo largo de la Convencin para expresar un concepto unvoco y que, por tanto, su significado debe definirse en cada caso, recurrindose para ese efecto a las correspondientes normas de derecho internacional aplicables a la interpretacin de los tratados. La Corte expres all que:

La pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el artculo 30 de la Convencin. No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta aplicable a todos los casos en que la Convencin utiliza expresiones como "leyes", "ley", "disposiciones legislativas", "disposiciones legales", "medidas legislativas", "restricciones legales" o "leyes internas". En cada ocasin en que tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado especficamente (La expresin "leyes", supra 18, prr. 16).

En otra de sus opiniones consultivas dijo:

Siempre que un convenio internacional se refiera a "leyes internas" sin calificar en forma alguna esa expresin o sin que de su contexto resulte un sentido ms restringido, la referencia es para toda la legislacin nacional y para todas las normas jurdicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones constitucionales (Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A N 4, prr. 14).

33. La Corte ha resuelto ya que el artculo 14.1 establece el derecho de rectificacin o respuesta y que la frase "en las condiciones que establezca la ley" se refiere a diversas condiciones relacionadas con el ejercicio de ese derecho. Por consiguiente, esa frase atae a la efectividad de ese derecho en el orden interno, mas no a su creacin, existencia o exigibilidad internacional. Siendo ste el caso, cabe referirse a las estipulaciones del artculo 2, puesto que tratan sobre el deber de los Estados Partes de "adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". Si se leen conjuntamente los artculos 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin, todo Estado Parte que no haya ya garantizado

329

el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin. Este criterio justifica la conclusin de que el concepto de "ley", tal como lo utiliza el artculo 14.1, comprende todas las medidas dirigidas a regular el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta. Pero si se tratara de restringir el derecho de rectificacin o respuesta u otro cualquiera, sera siempre necesaria la existencia de una ley formal, que cumpliera con todos los extremos sealados en el artculo 30 de la Convencin (La expresin "leyes", supra 18).

34. En todo caso, al regular tales condiciones, los Estados Partes estn obligados a asegurar el goce de las garantas necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades, incluidos los derechos a la proteccin judicial y a los recursos legales (arts. 8 y 25 de la Convencin).

35. Por tanto

LA CORTE,

1. En cuanto a la admisin de la consulta presentada por el Gobierno de Costa Rica,

DECIDE

Por cuatro votos contra tres, admitirla.

Disienten:

Los jueces Buergenthal, Nieto Navia y Nikken.

2. En cuanto a las preguntas contenidas en la consulta formulada por el Gobierno de Costa Rica sobre la interpretacin del artculo 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma,

330

ES DE OPININ,

Por unanimidad

A. Que el artculo 14.1 de la Convencin reconoce un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible que, de conformidad con el artculo 1.1, los Estados Partes tienen la obligacin de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.

Por unanimidad

B. Que cuando el derecho consagrado en el artculo 14.1 no pueda hacerse efectivo en el ordenamiento jurdico interno de un Estado Parte, ese Estado tiene la obligacin, en virtud del artculo 2 de la Convencin, de adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la propia Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias por seis votos contra uno.

C. Que la palabra "ley", tal como se emplea en el artculo 14.1, est relacionada con las obligaciones asumidas por los Estados Partes en el artculo 2 y, por consiguiente, las medidas que debe adoptar el Estado Parte comprenden todas las disposiciones internas que sean adecuadas, segn el sistema jurdico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho consagrado en el artculo 14.1. Pero en cuanto tales medidas restrinjan un derecho reconocido por la Convencin, ser necesaria la existencia de una ley formal.

Disiente:

El Juez Piza Escalante.

331

Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en la sede de la Corte en San Jos, Costa Rica, el da 29 de agosto de 1986.

(f)

THOMAS BUERGENTHAL - Presidente

(f)

RAFAEL NIETO NAVIA

(f) RODOLFO E. PIZA E.

(f)

PEDRO NIKKEN

(f)

HCTOR FIX-ZAMUDIO

(f)

HCTOR GROS ESPIELL

(f)

JORGE R. HERNNDEZ ALCERRO

(f)

CHARLES MOYER - Secretario

OPININ SEPARADA DEL JUEZ HCTOR GROS ESPIELL

1. Concuerdo con la totalidad de la opinin consultiva emitida por la Corte.

No tengo, en consecuencia, discrepancia alguna respecto de la forma en que se contestan las preguntas formuladas por el Gobierno de Costa Rica ni sobre los argumentos desarrollados para fundamentar las respuestas que da la Corte.

332

3. Pero pienso que la Corte debi encarar, en el desarrollo de la fundamentacin de sus opiniones, otros criterios adems de los analizados en los prrafos considerativos de la opinin consultiva. Esos criterios, a los que enseguida me referir, los estimo esenciales para comprender la naturaleza y el mbito del derecho de rectificacin o respuesta reconocido por el artculo 14.1 de la Convencin Americana. Para poder contestar cabalmente las preguntas formuladas por el Gobierno de Costa Rica es preciso su claro entendimiento, ya que las respuestas podran ser distintas segn los diferentes criterios que se tuvieran sobre estos elementos esenciales para la comprensin de lo que es el derecho de rectificacin o respuesta.

Es por ello que concepto que la Corte debi pronunciarse sobre tales criterios, cuya consideracin es absolutamente pertinente, ya que constituyen presupuestos necesarios para poder contestar de manera cabal las preguntas hechas por el Gobierno de Costa Rica.

4. El derecho de rectificacin o respuesta est reconocido a toda "persona" concepto determinado en el artculo 1.2 de la Convencin "afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio". En cuanto es un derecho cuyo ejercicio supone una ineludible relacin con el derecho, que poseen tambin todas las personas, "de buscar, recibir y difundir informaciones" (art. 13.1) derecho que puede dar lugar a responsabilidades fijadas por la ley, necesarias para asegurar "el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems" (art. 13.2.a), y se debe tener en cuenta el derecho de toda persona al respeto de su honra (art. 11) la determinacin del carcter inexacto o agraviante de las "informaciones", deber ser, si hay una diferencia al respecto, la consecuencia de un procedimiento judicial que asegure la existencia de estos extremos. Si "los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems" (art. 32.2), debe garantizarse el justo equilibrio y la armonizacin concreta, en cada caso, entre la libertad de informacin, el derecho de rectificacin o respuesta y el derecho a la proteccin de la honra, por medio de un procedimiento judicial que asegure la garanta de todos los derechos en juego y que determine el carcter inexacto o agraviante de la informacin, en el caso en que haya un conflicto o diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situacin concreta, el derecho de rectificacin o respuesta. Esto es fundamental, ya que sin un procedimiento judicial capaz de determinar, con plenas garantas, la existencia o no de los extremos exigibles para que el derecho de rectificacin o respuesta se reconozca en un caso concreto, si hubiera un conflicto o diferencia sobre su ejercicio, se

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estara violando el artculo 8 de la Convencin, que reconoce el derecho a ser odo "con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley... para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter". Un derecho de rectificacin o respuesta para cuya efectividad prctica slo hubiera que recurrir a un procedimiento automtico, sin control judicial de la verificacin de los extremos indicados y sin las garantas del debido proceso, en caso de contestacin, podra constituir, no una expresin de proteccin del derecho a la honra y a la dignidad (art. 11) y un elemento integrante de la libertad de informacin (art. 13), sino, por el contrario, un atentado a la libertad de pensamiento y de expresin (art. 13.1).

La informacin inexacta o agraviante debe haberse emitido en perjuicio de la persona "a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general". La expresin "medios de difusin legalmente reglamentados", aparece en lo que es hoy el prrafo 1 del artculo 14 de la Convencin, en la ltima etapa de redaccin de texto, en la Conferencia Especializada de 1969, como propuesta del Grupo de Trabajo que redact la versin final de este artculo, sin que se sealara la razn o el sentido de la incorporacin de dicha expresin (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973, en adelante "Actas y Documentos", repr. 1978, pgs. 280, 281 y 282).

Atendiendo primeramente al texto, de acuerdo con lo dispuesto en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 31), debe concluirse que con esa expresin se individualiza a todos los medios de difusin que, de una u otra forma, estn regulados, por medio de la ley, en el derecho interno de los Estados Partes. No se refiere a una forma especfica o concreta de reglamentacin, ni puede interpretarse en el sentido de que incluye slo a los medios de difusin para el funcionamiento de los que la ley exige una autorizacin, concesin o habilitacin previa. La Convencin no hace esta distincin, y, por ende, no hay fundamento alguno para que el intrprete la realice. Pero, adems, si se hiciera una distincin entre uno u otro medio de difusin, incluyendo por ejemplo a la radio y a la televisin y excluyendo a la prensa escrita, se estara efectuando una discriminacin, por ende prohibida, y se violara el principio de no discriminacin y el derecho a la igualdad, garantizados por la Convencin (arts. 1.1 y 24).

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5. El derecho de rectificacin o respuesta slo se comprende y se explica en funcin de la libertad de pensamiento, expresin e informacin. Estos derechos forman un complejo unitario e independiente. Como dijo la Corte:

El artculo 13 seala que la libertad de pensamiento y expresin "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole...". Esos trminos establecen literalmente que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas... (La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, prr. 30).

En su dimensin individual, el derecho de rectificacin o respuesta garantiza al afectado por una informacin inexacta o agraviante la posibilidad de expresar sus puntos de vista y su pensamiento respecto de esa informacin emitida en su perjuicio. En su dimensin social, la rectificacin o respuesta permite a cada uno de los integrantes de la comunidad recibir una nueva informacin que contradiga o discrepe con otra anterior, inexacta o agraviante.

El derecho de rectificacin o respuesta permite, de ese modo, el restablecimiento del equilibrio en la informacin, elemento necesario para la adecuada y veraz formacin de la opinin pblica, extremo indispensable para que pueda existir vitalmente una sociedad democrtica. Este extremo es fundamental para interpretar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 29.c), cuyo propsito es consolidar en el continente las instituciones democrticas (Prembulo, prr. 1). Y la democracia, a la que la Convencin se refiere, es la democracia pluralista y representativa, que supone "un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre" (Ibid.).

335

La libertad de pensamiento y de expresin (art. 13) constituye uno de los elementos esenciales de una sociedad democrtica y una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno desenvolvimiento de la personalidad de cada uno de sus miembros. Hay que reconocerla, incluso cuando su ejercicio provoque, choque o inquiete. Como ha dicho la Corte Europea de Derechos Humanos, es ello una exigencia del "pluralismo, la tolerancia y el espritu abierto, sin los cuales no es posible la existencia de una sociedad democrtica" (Eur. Court H. R., Lingens case, judgment of 8 July 1986, Series A N 103, prr. 41). Pero esta libertad debe estar equilibrada, dentro de los lmites posibles en una sociedad democrtica, con el respeto de la reputacin y de los derechos de los dems (art. 13). Este equilibrio tiene como uno de sus medios de realizacin el reconocimiento, en la Convencin, del derecho de rectificacin o respuesta (art. 14), que juega en el caso de "informaciones inexactas o agraviantes".

La existencia de un derecho de rectificacin o respuesta es una va para hacer jugar la responsabilidad prevista por el artculo 13.2, en los casos en que las libertades de pensamiento, de expresin o de informacin sean utilizadas de forma que ofenda el respeto "a los derechos o a la reputacin de los dems".

6.

El artculo 2 de la Convencin dispone:

"Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Es evidente que este artculo de la Convencin impone el deber a los Estados Partes de adoptar las medidas requeridas para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos por la Convencin. El ser de estos derechos no est condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados Partes. Pero estos Estados se hallan obligados a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter, si no existieran ya, para hacer "efectivos" tales derechos y libertades. Se trata de una obligacin adicional, que se suma a la impuesta por el artculo 1 de la Convencin dirigida a hacer ms determinante y cierto el respeto de los derechos y libertades que la Convencin reconoce. Por eso es que la obligacin que resulta del artculo 2, complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligacin general y no condicionada que resulta del artculo 1.

336

Como se dijo cuando se propuso la inclusin del actual artculo 2 en el Proyecto de Convencin, en las observaciones del Gobierno de Chile al Proyecto de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos:

La argumentacin de que la inclusin de esta clusula en la Convencin Interamericana podra justificar la alegacin de un Estado en el sentido de no estar obligado a respetar uno o ms derechos no contemplados en su legislacin interna, no se sostiene dentro de los trminos del proyecto; y menos an si su alcance queda expresamente establecido durante la Conferencia (Actas y Documentos, supra 4, pg. 38).

El artculo 2 de la Convencin aparece en el proceso de elaboracin de este instrumento en su ltima etapa, ya que no se halla en los proyectos iniciales ni en el elaborado finalmente por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ello fue la consecuencia de que originalmente se pens, con razn, que un compromiso del tipo del referido en el actual artculo 2 existe naturalmente por aplicacin del Derecho Internacional, como consecuencia lgica de las obligaciones que derivan de un tratado internacional. Por eso es que, cuando se propuso su inclusin, se aclar que su nico sentido era clarificar y precisar, haciendo ms determinante, inmediata y directa la exigencia del cumplimiento de tal obligacin, pero sin que ello signifique alterar o desconocer el deber esencial que resulta del artculo 1. Sin esta interpretacin lgica de por qu se incluy este artculo 2 en la Convencin, ello carecera de sentido. Es ms, conducira al resultado irracional y absurdo de que el artculo 1 sera inaplicable si no se dictaran las medidas a que se refiere el artculo 2. Y esta conclusin es inadmisible, porque paralizara todo el sistema aceptable de aplicacin de la Convencin y quitara prcticamente efecto, con respecto a las personas humanas protegidas, a la obligacin esencial que resulta para los Estados Partes del artculo 1 de la Convencin. Al respecto no puede olvidarse que la fuente del artculo 2 de la Convencin Americana es el artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, que tanto por su ubicacin como por su letra, constituye, evidentemente, un complemento de la obligacin esencial impuesta por el prrafo 1 de dicho artculo 2. En cambio, la Convencin Europea para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales no contiene una disposicin anloga al artculo 2 de la Convencin Americana o al prrafo 2 del artculo 2 del Pacto Internacional. En su artculo 1, los Estados Partes se limitan a reconocer a toda persona sometida a la jurisdiccin de esos Estados

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los derechos y libertades definidas en su Ttulo I. Pero este reconocimiento implica el deber de los Estados Partes de respetar y garantizar dichos derechos y de ser necesario, tambin, de adoptar las medidas requeridas en el derecho interno para el mejor y ms adecuado cumplimiento de las obligaciones que son la consecuencia del reconocimiento de esos derechos y libertades.

7. Estimo que es a la luz de los razonamientos que preceden que la opinin emitida por la Corte, en cuanto a las preguntas formuladas por el Gobierno de Costa Rica, adquiere su verdadero significado y que el derecho de rectificacin o respuesta se precisa y comprende de manera adecuada, en el marco de su relacin con los dems derechos reconocidos por la Convencin, teniendo en cuenta las obligaciones que los Estados Partes han adquirido a su respecto, como consecuencia de lo dispuesto en sus artculos 1.1 y 2.

(f)

HCTOR GROS ESPIELL

(f)

CHARLES MOYER - Secretario

OPININ DISIDENTE CONJUNTA DE LOS JUECES RAFAEL NIETO NAVIA Y PEDRO NIKKEN

Lamentamos tener que disentir de la mayora de la Corte sobre el asunto de la admisibilidad de la presente Opinin Consultiva, a pesar de que no albergamos ninguna duda sobre la naturaleza de las obligaciones internacionales contradas por los Estados Partes segn el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como tampoco acerca de que, en el caso en que el derecho de rectificacin o respuesta no fuera ejercitable por "toda persona" en la jurisdiccin de Costa Rica, ello constituira una violacin de la Convencin susceptible de ser reclamada internacionalmente. Nuestro disentimiento se limita estrictamente a la cuestin de la admisibilidad y se funda en las siguientes razones:

1. La funcin de la Corte es la de interpretar no el derecho interno sino el derecho internacional, que en el caso de la jurisdiccin contenciosa est representado por las propias disposiciones de la Convencin y en el de la competencia consultiva por la misma Convencin y otros tratados concernientes a la proteccin de los

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derechos humanos en los Estados Americanos ("Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte [art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos], Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A N 1, prr. 42).

2. No obstante lo anterior, debe reconocerse que el derecho interno de los Estados Americanos no es completamente ajeno a la consideracin de la Corte. En el mbito de su competencia contenciosa, la Corte puede estar llamada a decidir tomando en cuenta el derecho interno de un Estado Parte, en la medida en que su aplicacin puede originar una determinada violacin de las obligaciones que el mismo ha contrado en virtud de la Convencin. Se trata, con todo, de supuestos en los que la cuestin fundamental que tendra que resolver la Corte es si la Convencin ha sido violada o no, de modo que seran las reglas contenidas en sta las que habra que interpretar para precisar su alcance y determinar si han sido infringidas.

3. Tambin en el campo de su competencia consultiva, segn el artculo 64.2 de la Convencin, la Corte est llamada, si as lo solicita cualquier Estado Miembro de la OEA, a pronunciarse sobre la compatibilidad entre una determinada ley de ese Estado y la Convencin u otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Se trata aqu de una funcin que tiene el propsito de ayudar a los Estados Miembros de la OEA al ms ajustado cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a los derechos humanos mediante la adecuacin de su ordenamiento interno a la Convencin.

4. Pero aun en este caso, la interpretacin de la Corte ha de referirse, en lo esencial, a la Convencin o a otros tratados referentes a la proteccin de los derechos humanos, es decir, al derecho internacional. Se trata, de nuevo, de establecer cul es el alcance de la garanta ofrecida, a travs del tratado sometido a interpretacin, por el Estado Miembro que solicita tal consulta. Definido ese punto, ser necesario comparar el resultado de la interpretacin con el contenido de una ley interna para determinar as en qu medida existe contradiccin entre sta y el compromiso internacional del Estado solicitante en materia de derechos humanos.

5. En el caso presente tiene especial inters determinar si, como se ha expresado, la consulta solicitada se refiere a la interpretacin de la

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Convencin o si, por el contrario, lo que se solicita de ella es que se incline por una determinada posibilidad interpretativa del derecho costarricense. En el primer caso la Corte tendra competencia para responder y la consulta sera admisible; en el segundo, la interpretacin requerida estara fuera del mbito del artculo 64 de la Convencin y, por ende, de la competencia de la Corte, de tal manera que la solicitud sera inadmisible.

6. Para resolver el problema as planteado la Corte debe examinar cules son las cuestiones que pudieran estar envueltas en las preguntas formuladas por el Gobierno, para determinar si estas ltimas se refieren a temas sometidos a su competencia. A este respecto debe observarse que las preguntas han sido formuladas de forma que se condicionan sucesivamente, puesto que la tercera depende de la respuesta dada a la segunda, y sta de la que se d a la primera.

En tal sentido, segn el criterio del Gobierno, la primera pregunta formulada es determinante, de tal manera que si ella no fuera admisible no tendra sentido, en los trminos en que el Gobierno plante el asunto, pasar a responder las dems.

7.

El Gobierno formul las siguientes preguntas:

1. Debe considerarse que el derecho consagrado en el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos est ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdiccin del Estado costarricense, segn se desprende de las obligaciones que para nuestro pas contiene el artculo 1 de dicha Convencin?

2. De no ser as, tiene el Estado costarricense el deber jurdico internacional de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carcter, que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificacin o respuesta previsto en el artculo 14 de la Convencin, segn las disposiciones contenidas en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos?

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3. Si se decidiese que el Estado costarricense est en el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivo el derecho de rectificacin o respuesta previsto en el artculo 14 de la Convencin Americana, sera dable entonces entender que la expresin "ley" que figura al final del prrafo primero del mencionado artculo 14 est usada en sentido amplio o lato, lo que podra comprender entonces disposiciones de carcter reglamentario emitidas por decreto ejecutivo, teniendo en cuenta la ndole ms bien instrumental de tales disposiciones legales?

8. Adems, en las consideraciones que originan la consulta el Gobierno seal:

La opinin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la solicita el Gobierno de la Repblica debido a que existe una situacin de duda que exige ser definida en cuanto a si en Costa Rica es dable alegar por cualquier persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de los medios de difusin, el derecho de rectificacin o respuesta que establece el artculo 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o si tal derecho slo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que tal derecho pueda ser concretamente ejercido.

9. Igualmente, el Gobierno cit el prrafo primero del artculo 7 de su Constitucin Poltica segn el cual:

Artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

10. De las preguntas mismas, as como de las consideraciones que originan la consulta, tal como las expresa el Gobierno en su solicitud, se evidencia que los problemas legales que ella plantea se vinculan con la inexistencia, en Costa Rica, de una ley que establezca las condiciones en las cuales ha de ejercerse, en ese pas, el derecho de rectificacin o de respuesta reconocido por el artculo 14 de la Convencin. Surge la duda sobre si tal ley es necesaria en Costa Rica, habida cuenta de lo que su Constitucin Poltica establece.

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11. La pregunta central es si el derecho consagrado en el artculo 14 "est ya garantizado en su libre y pleno ejercicio a todas las personas que se encuentran bajo la jurisdiccin del Estado costarricense" y, aunque se aada que tal cosa se pregunta a la luz del artculo 1 de la Convencin, no es posible contestarla sin referencia expresa a su derecho interno, pues tiene que ver con el sistema a travs del cual se pueden garantizar, en el orden interno, los compromisos internacionales del Estado, lo que exige determinar si, con arreglo al orden jurdico interno de Costa Rica, es posible hacer valer internamente un derecho ya reconocido en un tratado.

12. La pregunta no est formulada en trminos de compatibilidad o incompatibilidad de una especfica ley interna con la Convencin. Tampoco en trminos del alcance de los derechos y obligaciones establecidos en la Convencin, en particular en su artculo 14, en cuyo caso la respuesta sera vlida en general respecto de cualquier Estado Parte. En este sentido, no se pregunta expresamente lo que, a nuestro juicio, est fuera de toda duda como es si la imposibilidad de ejercer el derecho contenido en el artculo 14 en cualquier Estado Parte constituye una violacin de la Convencin que podra eventualmente plantearse ante los rganos de proteccin por ella previstos. Lo que se busca, en cambio, es que se defina si tales derechos estn o no garantizados en la jurisdiccin del Estado costarricense.

13. La referencia al artculo 1.1 de la Convencin no cambia esta conclusin pues, para entender que la pregunta se refiere al carcter de este artculo y no al derecho interno costarricense, es necesario reformularla, quitndole las referencias respectivas. Creemos que la reformulacin es posible en ciertos casos, siempre teniendo en cuenta la misin que a la Corte le confa la Convencin "tan amplia cuanto lo requiera la salvaguardia de (los) derechos fundamentales, pero ceida a los lmites naturales que la misma Convencin le seala" (Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A N 4, prr. 25). Sin embargo, en este caso dicha reformulacin no pareca necesaria puesto que la inmediata exigibilidad internacional de los derechos reconocidos por el artculo 14 no ofrece duda ni haba sido cuestionada por Costa Rica.

14. Tampoco tiene esto que ver con el carcter "self-executing" de la Convencin ni con la manera como se implanta ella en el orden jurdico de los Estados Partes, no solamente porque, no obstante la

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referencia que a este problema se hace en las consideraciones que originan la consulta, tal cosa no se ha preguntado, sino porque el carcter "self-executing" de un tratado es tambin, en general y salvo disposicin especial del mismo, un problema de derecho interno y no de derecho internacional, pues se refiere a si tal tratado adquiere, dada una especfica mecnica interna de aprobacin, el carcter de norma interna.

15. En este orden de ideas, consideramos que la primera pregunta no poda ser respondida a travs de la interpretacin de la Convencin, sino de la del derecho interno de Costa Rica, en particular de su Constitucin y del poder que sta o la aprobacin de la Asamblea Legislativa tengan para dotar de efectividad los tratados de que sea parte tal Estado, as como de la competencia de sus tribunales para aplicarlos. Esa funcin corresponde a los rganos internos costarricenses, pero est fuera del mbito de jurisdiccin de la Corte.

16. Si la primera pregunta, por las razones expuestas, era inadmisible y no poda ser respondida, las otras dos, ntimamente ligadas y dependientes de la respuesta a la primera, tampoco. Por esas razones estimamos que la reformulacin hecha por la Corte y que le permiti evitar todo pronunciamiento sobre el derecho interno costarricense no resultaba necesaria en esta ocasin, sino que lo procedente habra sido declarar inadmisible la consulta planteada y abstenerse de responder.

17. La consecuencia normal de nuestra discrepancia respecto de la admisibilidad habra sido la abstencin en cuanto al fondo de la respuesta emitida por la Corte. No obstante, dentro del contexto de la presente opinin, hemos considerado ineludible votar favorablemente las conclusiones del fallo por las siguientes razones:

A. El artculo 15.1 del Reglamento de la Corte dispone expresamente que el voto de cada Juez ser "afirmativo o negativo, sin abstenciones". Esa circunstancia descarta enteramente la posibilidad de una abstencin sobre el fondo.

B. Como se ha expresado antes, no albergamos ninguna duda respecto de la exigibilidad internacional de las obligaciones contradas

343

por el artculo 14, tal como lo analiza la Corte en sus consideraciones de fondo, con las cuales estamos de acuerdo.

C. Aun cuando hemos discrepado, por las razones antes mencionadas, sobre el ejercicio que la Corte ha hecho de sus facultades para la reformulacin de las consultas que le sean sometidas, reconocemos que en el presente caso dicha reformulacin no condujo a que la Corte entrara a considerar materias, como la interpretacin del derecho interno, que estn fuera de su competencia y que se limitara al anlisis de la Convencin, para lo cual s est plenamente facultada.

(f)

RAFAEL NIETO NAVIA

(f)

PEDRO NIKKEN

(f)

CHARLES MOYER - Secretario

OPININ DISIDENTE Y CONCURRENTE DEL JUEZ THOMAS BUERGENTHAL

1. Estoy de acuerdo con mis colegas Nieto Navia y Nikken en que la presente solicitud de opinin consultiva es inadmisible y hago mos los argumentos que exponen en su opinin para justificar esa conclusin. Por consiguiente, disiento de aquella parte de la opinin de la Corte que sostiene que la consulta es admisible.

2. Al haber concluido que la solicitud de Costa Rica es inadmisible porque pide a la Corte emitir una opinin sobre un tema que est fuera de su competencia, considero inapropiado abordar el fondo de la solicitud y hubiera preferido abstenerme de votar sobre ello. Sin embargo, el artculo 15.1 del Reglamento de la Corte no me lo permite. Esa disposicin dice:

3. El Presidente pondr los asuntos a discusin y votacin punto por punto, de manera que el voto de cada Juez sea afirmativo o negativo, sin abstenciones.

344

Mi interpretacin de esta norma es que se me exige votar a favor o en contra de la mayora, sin permitirse las abstenciones.

4. Puesto que estoy obligado a votar, he decidido votar con la mayora porque considero que lo que sostiene est jurdicamente bien fundado. Cabe sealar que la mayora reformul substancialmente la primera pregunta que present Costa Rica. Este proceder por parte de la mayora tambin cambi implcitamente el significado de las dos preguntas restantes y le permiti contestar a las tres preguntas con una simple reformulacin de las disposiciones de los artculos 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin. En consecuencia, las respuestas que da la Corte resultan inobjetables.

5. Dado el contenido del artculo 14.1, no hay duda de que esa norma establece un "derecho de rectificacin o respuesta". Se ha alegado que la frase "en las condiciones que establezca la ley" indica que el artculo 14.1 fue concebido simplemente para autorizar, pero no para exigir, a los Estados Partes establecer ese derecho. Las razones expresadas por la mayora para rechazar este punto de vista son correctas, en mi opinin, si el lenguaje pertinente se lee de conformidad con las reglas de interpretacin previstas en el Derecho Internacional. No hace falta, entonces, que repita esos argumentos, pero s agregara que sostener lo contrario distorsionara el significado del artculo 14.1. El que yo, como particular, considere que la creacin de un derecho de respuesta sea una idea buena o mala no es algo que me compete abordar al interpretar el artculo 14.1. Ese artculo est en la Convencin y, como juez, tengo que interpretarlo de acuerdo con las reglas del Derecho Internacional en la materia que imponen, entre otras cosas, la obligacin de hacerlo de "buena fe" (Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31.1). En este sentido, es importante sealar que la Corte ha manifestado en forma muy clara que el artculo 14.1 no puede ser interpretado ni aplicado de una manera que menoscabe el ejercicio de los derechos que el artculo 13 (Libertad de Pensamiento y Expresin) garantiza, punto de vista que yo comparto plenamente.

6. Me resulta claro, adems, que en la medida en que el artculo 14.1 reconoce el "derecho de respuesta", segn los artculos 1 y 2 de la Convencin, cada Estado Parte tiene la obligacin de "garantizar (el) libre y pleno ejercicio (de ese derecho) a toda persona que est

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sujeta a su jurisdiccin". Cualquier Estado que incumpla este requisito estara violando las obligaciones internacionales que asumi al ratificar la Convencin. Como regla general, el que Costa Rica cumpla con las mencionadas obligaciones por medios legislativos, judiciales o administrativos es, en mi opinin, un asunto de derecho interno. Considero que no es necesario extenderse ms sobre el tema en esta ocasin.

(f) THOMAS BUERGENTHAL

(f) CHARLES MOYER - Secretario

OPININ SEPARADA DEL JUEZ RODOLFO E. PIZA ESCALANTE

1. He concurrido en la votacin mayoritaria de la Corte sobre la solicitud del Gobierno de Costa Rica, as como sobre la respuesta de las preguntas primera y segunda, no sobre la de la tercera. Sin embargo, considero necesario declarar mi opinin separada sobre la totalidad de la consulta, por las siguientes razones:

a) Porque disiento de la forma en que la mayora de la Corte ha precisado el sentido mismo de las preguntas planteadas, para efectos, tanto de admisibilidad, cuanto de su respuesta, considerndolas tan slo como las de una consulta general sobre la interpretacin del artculo 14.1, en relacin con los 1.1 y 2 de la Convencin, en los trminos del artculo 64.1 de la misma, sin referencia al derecho interno de Costa Rica o de los Estados Partes en general; precisin que, a mi juicio, soslaya la dimensin especfica que tambin debi drseles, de conformidad con su contexto y con la intencin manifiesta del Gobierno al plantearlas, que son principalmente los de una consulta particular, en el mbito del artculo 64.2;

b) Porque juzgo que la solicitud, as entendida, era admisible en cualquiera de ambos sentidos, ya que en ambos se diriga a obtener una interpretacin de la Convencin, en el primero en s misma, y en el segundo en funcin de la compatibilidad del derecho costarricense con sus disposiciones, en el mbito especfico de la jurisdiccin consultiva de la Corte. Si bien acepto que en este ltimo sentido no

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poda contestarse pormenorizadamente, pero no porque fuera inadmisible, sino porque no se ofrecieron con ella elementos suficientes de juicio como para permitirle al Tribunal analizar cabalmente la situacin del derecho de rectificacin o respuesta en el orden interno de Costa Rica;

c) Porque siento que las respuestas dadas a las preguntas primera y segunda, aunque correctas, estn expresadas de manera tan general que equivalen a una simple reproduccin casi textual de las normas de la Convencin cuestionadas y no alcanza a responder cabalmente la consulta concreta, aunque confusa, del Gobierno de Costa Rica, aun entendindola solamente en su dimensin general, en el mbito del artculo 64.1 de la misma;

d) Porque tampoco comparto las tesis implcitas de la mayora, de que sea materia reservada a la jurisdiccin de los Estados Partes, indiferente para el derecho internacional, la manera concreta como den o hayan de dar eficacia a los derechos consagrados en la Convencin o, particularmente, la cuestin de si el cumplimiento del derecho de rectificacin o respuesta corresponda a su deber contrado de respetarlos y garantizar su ejercicio, de conformidad con el artculo 1.1 de aquella, o bien al de desarrollarlos para hacerlos plenamente eficaces en el orden interno, de conformidad con su artculo 2, como especie de caras de una misma obligacin internacional;

e) Finalmente, porque disiento de la respuesta a la pregunta tercera, en cuanto supone que la regulacin del derecho de rectificacin o respuesta, en los trminos del artculo 14.1 de la Convencin, pueda hacerse mediante medidas diversas de la ley formal.

I.

PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

1. Ciertamente, la redaccin de las preguntas y, sobre todo, las consideraciones que las fundamentan, son al menos confusas, por lo que era necesario que la Corte interpretara su sentido, inclusive ejerciendo sus potestades implcitas para precisarlas, aclararlas o reformularlas; pero tal necesaria precisin no puede hacerse a

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contrapelo del contenido e intencin de las mismas preguntas, en los trminos en que fueron planteadas.

2. Ante todo, es evidente que la solicitud no se diriga a que la Corte definiera, ni la existencia misma del derecho de rectificacin o respuesta consagrado por el artculo 14.1 de la Convencin, porque sta es obvia, ni la de la obligacin asumida por sus Estados Partes la Repblica de Costa Rica como tal, de respetarlo, garantizarlo y, en su caso, desarrollarlo en su orden interno, de conformidad con los artculos 1.1 y 2 de la misma, porque esto se desprende automticamente de su ratificacin.

3. La consulta tampoco planteaba la cuestin de la vigencia de esas disposiciones dentro del derecho interno de Costa Rica, vigencia que el Gobierno se limit a afirmar, indicando que en l tienen rango superior a la ley ordinaria como normas de un tratado internacional, de conformidad con el artculo 7 de la Constitucin.

4. Por el contrario, el Gobierno manifest su inters en clarificar una situacin ambigua, en cierto modo de su propio orden interno, pero tambin directamente vinculada al cumplimiento de sus obligaciones como Estado Parte de la Convencin y, por ende, a la responsabilidad que podra resultarle de su incumplimiento en el orden internacional. En las hiptesis planteadas, pareca interesarle saber, por ejemplo, si el de rectificacin o respuesta es un derecho de carcter autnomo, exigible per se como derecho de la Convencin, aunque su ejercicio no haya sido regulado en el orden interno, de modo que su violacin podra serle reclamada por el hecho de no ampararlo, como incumplimiento de su deber inmediato de respetarlo y garantizar su goce efectivo, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, independientemente de su falta de regulacin; o si, por el contrario, se trata de un derecho necesitado en s mismo de esa regulacin, sin la cual no sera exigible internacionalmente, como derecho de la Convencin, de tal manera que su violacin le sera imputable por no haber establecido legalmente las condiciones a que alude el artculo 14.1, en concordancia con su obligacin de adoptar las medidas previstas por el artculo 2, necesarias para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz.

5. Los efectos de una u otra respuesta seran, a mi juicio, claramente diferentes desde el punto de vista de la Convencin. As se

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trata de un derecho autnomo, exigible per se aun en ausencia de regulacin que lo desarrolle en el orden interno, su violacin no se producira por esa sola ausencia de regulacin, que no sera indispensable, sino por el hecho de habrsele negado a alguna persona su ejercicio o el amparo para ejercerlo, por las autoridades administrativas o judiciales, pero tambin solamente cuando esa denegacin se haya producido efectivamente, en un caso concreto. En cambio, si se trata de un derecho necesitado de desarrollo en el orden interno, su violacin se producira por la sola falta de regulacin oportuna, aunque a nadie se le haya negado su concreta proteccin. En la medida en que estas diferencias interesen especficamente al derecho de la Convencin o de los otros tratados a que alude el artculo 64 de aqulla, era indispensable dilucidarlas, primero para resolver sobre la admisibilidad de la consulta, y, despus para contestarla, en el tanto en que fuera admitida.

6. A la luz de lo expuesto, una primera cuestin preguntas 1 y 2 parece plantearse como alternativa, que no puede quedar en la simple definicin formal del artculo 14.1 o de la simple obligacin de respetarlo, garantizarlo y hacerlo plenamente eficaz por los Estados Partes, porque para ello bastara con leer la Convencin, sino que debera precisarse as:

a) Debe entenderse que ese artculo consagra un derecho de rectificacin o respuesta de carcter autnomo, es decir, exigible per se como derecho de la Convencin, que el Estado de Costa Rica, como Parte de ella, est obligado a respetar y garantizar inmediatamente conforme al artculo 1.1 de la misma, haya o no establecido en su orden interno las condiciones legales a que aquella disposicin se refiere?;

b) O se trata, por el contrario, de un derecho necesitado de desarrollo por el ordenamiento interno que, por ende, no puede exigirse per se, como derecho de la Convencin mientras no se haya dado ese desarrollo, sin perjuicio del deber del Estado de Costa Rica, como Parte de aqulla, de desarrollarlo, en virtud del que asumi en el artculo 2, de proveer las medidas necesarias, normativas o de otro carcter, para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz?

Y aun cabra, como hiptesis comn:

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c) O se trata, simultneamente, de ambas cosas: un derecho exigible per se, que el Estado est obligado, tanto a respetar y garantizar de una vez, como a desarrollar, estableciendo legalmente las condiciones a que se refiere el artculo 14.1?

7.

Una segunda cuestin pregunta 3 podra enunciarse as:

a) En la hiptesis de que, en opinin de la Corte, la Repblica de Costa Rica est obligada a establecer las condiciones legales a que alude el artculo 14.1 de la Convencin, tendran ellas un carcter meramente instrumental, de manera que pudieran adoptarse, por ejemplo, en virtud de decretos o disposiciones administrativos?;

d) O estaran, por el contrario, comprendidas dentro de la reserva de ley y, en consecuencia, tendran que establecerse especficamente mediante ley formal?

8. Las preguntas as precisadas podran ubicarse, a su vez, tanto en el mbito del artculo 64.1 de la Convencin, que se refiere a la interpretacin de la misma o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos, en general, entendindose entonces que la alusin a la Repblica de Costa Rica en la solicitud tiene un carcter meramente ejemplar, como lo tendra la de otro cualquiera de los Estados Partes; pero tambin podra y parece que debera serlo en el mbito del artculo 64.2, que se refiere a la compatibilidad de las leyes internas de un Estado singular con aquellos instrumentos internacionales, con la sola condicin de que ese concepto se entienda aplicable tambin al ordenamiento jurdico interno como totalidad. Incluso nada se opondra a que pudieran ubicarse y considerarse conjuntamente en esas dos dimensiones, como lo hizo ya la Corte en el caso de la Opinin Consultiva sobre la colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, sobre todo porque, como dijo tambin la propia Corte, la nica diferencia importante entre las opiniones tramitadas segn el artculo 64.1 y las que lo son segn el artculo 64.2, es de procedimiento (Propuesta de modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A N 4, prr. 17).

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9. Es verdad que la falta de referencia a ninguna concreta norma positiva del derecho costarricense cuya compatibilidad con la Convencin se cuestione, as como la invocacin expresa del artculo 49 del Reglamento de la Corte, que trata de las consultas generales fundadas en el artculo 64.1 de la Convencin no del 51 del primero, que es el que corresponde a las particulares previstas por el 64.2 permita entenderla como una consulta general, sobre la interpretacin de la Convencin en abstracto, dentro de las previsiones del artculo 64.1. Pero tambin esas mismas alusiones explcitas al ordenamiento jurdico interno de Costa Rica y a las obligaciones contradas por sta como Estado Parte de la Convencin, obligaban a considerarla como una consulta particular, sobre compatibilidad entre ese ordenamiento y el internacional, en el mbito del artculo 64.2 de la misma.

II.

ADMISIBILIDAD

10. Estoy de acuerdo en que, en la medida en que la consulta versaba sobre la interpretacin del artculo 14.1, en relacin con los 1.1 y 2 de la Convencin, y en que haba sido planteada por el Gobierno de Costa Rica, que es Estado Parte de la Convencin y Miembro de la OEA, caa, en general, dentro de los alcances del artculo 64 de aqulla. Pero creo que su admisibilidad debe considerarse en sus dos dimensiones sealadas, a saber:

a)

Como consulta general:

11. En este primer sentido, concuerdo con la opinin principal en que la solicitud no planteaba ninguna duda especial respecto de su admisibilidad, en la medida en que tenda especficamente a obtener una interpretacin sobre el sentido de las normas de la Convencin en s mismas, que es el objeto especfico de la jurisdiccin consultiva de la Corte, de conformidad con el artculo 64.1.

12. Tampoco encuentro dificultad en que se admitiera la consulta por el hecho de que, aun en esa dimensin general, involucrara consideraciones que, a primera vista, podan parecer propias del derecho interno de cada Estado. En este sentido, no comparto el planteamiento de mis colegas de que, si la jurisdiccin consultiva de la Corte se limita a la interpretacin del Derecho Internacional de los

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Derechos Humanos (el de la Convencin o el de otros tratados sobre la materia), la cuestin de en qu medida y por qu medios los Estados hayan de respetarlo y garantizarlo eficazmente quedara fuera de su competencia, mientras lo hagan, o, dicho de otra manera, que a la Corte solamente le incumbira determinar el sentido y alcances de los derechos internacionalmente reconocidos, o de las normas que los consagran, y la obligacin general de los Estados de respetarlos y garantizarlos eficazmente, pero no cmo deban hacerlo o lo hagan de hecho, en su orden interno, porque para el derecho internacional lo que importa es que lo hagan, no la forma o los medios de que se valgan para hacerlo, que sera cosa de su exclusiva jurisdiccin y responsabilidad.

13. Me parece que sta es una verdad slo a medias: ciertamente, desde el punto de vista del derecho internacional el Estado es una sola cosa y sus actos han sido tradicionalmente considerados ya no tanto por cierto como hechos, jurdicos o antijurdicos en su caso, cualquiera que sea la forma que adopten, esto es, ya se trate de actos normativos o subjetivos, o ya de actos legislativos, gubernativos, administrativos o jurisdiccionales.

14. Pero esas tesis ya no pueden sostenerse en el Derecho Internacional Con-temporneo, mucho menos en el de los Derechos Humanos, slo sea porque, en el primero ni, menos, en el segundo es posible distinguir sus materias de las propias del derecho interno, al menos con la claridad con que era posible cuando el primero se limitaba a regular las relaciones y actos externos de los Estados, sin conflicto aparente con el mbito del segundo, bajo cuyo dominio exclusivo quedaba todo lo dems, especialmente sus relaciones y actos dentro de su territorio o respecto de sus propios sbditos. Por el contrario, hoy las mismas situaciones, en el mismo mbito territorial y respecto de las mismas personas son objeto de ambas jurisdicciones, la de cada Estado en particular y la de la comunidad internacional. De ah que la legitimidad y aun la necesidad de considerar cuestiones aparentemente de derecho interno desde el punto de vista del internacional, es hoy indiscutible. Ya la Corte Permanente de Justicia Internacional as lo haba establecido en diversas oportunidades, incluso superando la clsica, pero trasnochada, consideracin del derecho interno como mero hecho para el internacional.

b)

Como consulta particular:

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15. Tampoco encuentro dificultad en que se admitiera la solicitud como consulta particular, en los trminos del artculo 64.2 de la Convencin, en la medida en que se entendiera que planteaba la compatibilidad de normas del derecho interno costarricense con las de la primera relativas al derecho de rectificacin o respuesta, porque esto es precisamente lo que define la jurisdiccin consultiva de la Corte en esa dimensin particular.

16. Empero, reconozco que s planteaba alguna duda el hecho de que el Gobierno de Costa Rica no estuviera solicitando una opinin consultiva en relacin con ninguna norma concreta de su ordenamiento interno que establezca un mandato positivo susceptible de contradecir directamente las disposiciones de la Convencin. En efecto, desde este punto de vista de una consulta particular, lo que se pregunt fue ms bien si la sola vigencia de la Convencin como derecho interno costarricense, con el rango, por cierto, superior a las leyes ordinarias que le otorga el artculo 7 de su Constitucin, satisface las exigencias de la Convencin relativas al derecho de rectificacin o respuesta, en ausencia de normas que regulen las condiciones de su ejercicio, en los trminos de su artculo 14.1, en relacin con el compromiso asumido por ese pas de respetar y garantizar su ejercicio efectivo, de conformidad con el artculo 1.1; o si, por el contrario, la naturaleza de ese derecho y de la disposicin que lo consagra son de aquellas que requieren un desarrollo complementario en el ordenamiento interno, de manera que la Repblica de Costa Rica estara violando la Convencin por el hecho mismo de carecer de esa regulacin, incumpliendo sus obligaciones conforme al artculo 2 y, en tal supuesto, qu clase de medidas, legislativas o de otro carcter, debe adoptar para cumplirlas.

17. Es obvio que tales cuestiones seran plenamente admisibles si se tratara de un caso contencioso, en que se sometiera a la Corte una querella con la pretensin de que se ha violado el derecho de rectificacin o respuesta en un caso concreto, por una accin u omisin imputable al Estado de Costa Rica. Naturalmente, una tal violacin requerira que se hubiera negado de hecho a la persona ofendida el amparo estatal necesario administrativo o jurisdiccional ante el desconocimiento de su derecho de rectificacin o respuesta por un medio de comunicacin legalmente reglamentado, como dice el artculo 14.1; pero tanto podra serlo en virtud de una denegacin de justicia, por desaplicacin de la Convencin y de las normas complementarias de la legislacin interna, cuanto por la imposibilidad de ampararlo en virtud de la ausencia de esas normas. Slo que, como se dijo, uno y otro supuestos constituiran formas diversas de

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violacin, con efectos diversos tambin: si fuera debida a la ausencia de normas internas complementarias, se producira por el solo hecho de esa omisin normativa, e inclusive, como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia internacional, no requerira del previo agotamiento de los recursos internos esa misma jurisprudencia ha consagrado que es invocable ante ella la violacin del derecho internacional por una norma del orden interno, aun sin necesidad de que se haya aplicado en un caso concreto; en cambio, si bastara con la incorporacin del derecho de la Convencin al interno de Costa Rica, la violacin solamente se producira en el caso concreto de una denegacin de justicia, con o sin legislacin intermedia. Tambin debe tenerse presente que normalmente los medios de comunicacin son privados, por lo que su simple negativa a reconocer el derecho de rectificacin o respuesta no podra constituir violacin del Derecho Internacional, en la medida en que no sera imputable al Estado mismo mientras ste, a travs de sus rganos, no adquiriera esa responsabilidad por desamparar a la vctima de la publicacin inexacta o agraviante.

18. Ahora bien, si las cuestiones planteadas en la presente consulta podran conducir a un caso contencioso en los trminos dichos, sera absurdo suponer que no lo hicieran en una opinin consultiva, que es mucho ms amplia e informal, sobre todo porque, como ha dicho la Corte reiteradamente, su jurisdiccin consultiva fue establecida por el artculo 64 como un servicio que la Corte est en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propsito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales referentes a derechos humanos. ("Otros tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de setiembre de 1982. Serie A N 1, prr. 39).

Adems, como la Corte lo ha sealado en otra oportunidad, el proceso consultivo est destinado a ayudar a los Estados y rganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso (Restricciones a la pena de muerte, (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de setiembre de 1983. Serie A N 3, prr. 43); (v. Opinin Consultiva sobre Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, supra 8, esp. prrs. 19 y 25).

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En este ltimo, agreg:

En este sentido, la Corte entiende que su funcin consultiva, enclavada dentro del sistema de proteccin de los derechos fundamentales, es tan amplia cuanto lo requiera la salvaguardia de tales derechos, pero ceida a los lmites naturales que la misma Convencin le seala. Con esto lo que se quiere decir es que, de la misma manera como el artculo 2 de la Convencin crea para los Estados Partes la obligacin de "adoptar... las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos (los) derechos y libertades" de la persona humana, la funcin consultiva hay que entenderla con criterio amplio, encaminado tambin a hacer efectivos tales derechos y libertades.

19. Por lo dems, el problema que planteara la redaccin del artculo 64.2 de la Convencin, en cuanto se refiere expresamente a consultas de los Estados sobre la "compatibilidad de cualquiera de sus leyes internas con los mencionados instrumentos internacionales", en casos como el presente, que parecen ms bien aludir a la ausencia de normas especficas sobre el derecho de rectificacin o respuesta en el ordenamiento interno de Costa Rica, es tambin slo aparente: en primer lugar, porque no puede decirse a priori que esas normas no existan del todo, dado que, segn el propio Gobierno consultante, todas las de la Convencin se encuentran incorporadas de pleno derecho a su ordenamiento, inclusive con rango superior a la ley; en segundo, principalmente porque, con base en el principio de "plenitud del orden jurdico", toda ausencia de norma sobre un caso o situacin concretos equivale a la existencia de una norma contraria, de la misma manera que toda norma concreta implica siempre otra conforme a la cual aqulla, o es o no es aplicable a otras hiptesis no contempladas por ella, en virtud de los principios generales y criterios tcnicos de interpretacin integracin del Derecho, de manera que las llamadas lagunas del ordenamiento son slo aparentes. Esto, vlido en general, lo es particularmente en el caso de las normas "de garanta", dado que stas estn destinadas a operar a travs de todo un aparato institucional y econmico que, en la medida en que simplemente no da acceso a las personas a sus mecanismos de proteccin y eventual reparacin, lo niega, de manera semejante y con idnticas consecuencias que si se lo prohibiera expresamente. En el caso, si, independientemente del reconocimiento del derecho de rectificacin o respuesta, fuere jurdicamente necesario su desarrollo normativo en el orden interno, la sola falta de ese desarrollo normativo implicara la existencia de una norma concreta de ese ordenamiento que vedara el ejercicio del derecho en cuestin, dejndolo sin el respeto y garanta

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que reclaman los artculos 1.1 y 2 cada uno en su esfera de la Convencin. Esto est, adems, en consonancia con el principio establecido, de que, tanto se viola el derecho, y especficamente el derecho internacional, por accin como por omisin; o, como dijo la Corte Europea de Derechos Humanos:

No es posible parapetarse detrs de las eventuales lagunas del derecho interno para sustraerse a los compromisos contrados en virtud del artculo 6 del Convenio Europeo, que consagra los derechos al debido proceso (Eur. Court H.R., Eckle case of 15 july 1982 Series A N 51, prr. 84; v. tambin Marckx case, judgment of 13 june 1979, Series A N 31, prr. 3).

20. Por las razones expuestas, considero que la consulta del Gobierno de Costa Rica era admisible y debi ser admitida, en la forma en que me he permitido precisarla, tanto como consulta general, en los trminos del artculo 64.1, cuanto como consulta particular, en los del 64.2 de la Convencin.

III.

SOBRE LA CONSULTA GENERAL DE COSTA RICA

21. Estoy de acuerdo con la generalidad de los razonamientos de la opinin principal sobre las preguntas 1 y 2, en la dimensin general en que las entendi, con algunas salvedades que no es necesario resear aqu, porque no incidiran gravemente en la conclusin, que comparto, de que, de conformidad con el artculo 14.1 de la Convencin, el de rectificacin o respuesta es un derecho per se, que los Estados Partes estn obligados, tanto a respetar y garantizar a toda persona sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna, en los trminos del artculo 1.1, como a desarrollar mediante las medidas, legislativas o de otro carcter, que resulten necesarias para hacerlo eficaz, o plenamente eficaz en su orden interno, de conformidad con el artculo 2 de la misma.

22. Sin embargo, debo extenderme en algunas consideraciones omitidas por la mayora, que me parecen importantes para responder con mayor precisin la consulta, as como en otras sobre aspectos en los cuales sustento una opinin diferente, pocas veces divergente, de la de mis colegas. Sito en las primeras las relativas a la interpretacin

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misma del derecho de rectificacin o respuesta, tal como lo consagra el artculo 14.1 de la Convencin, y en las segundas las concernientes a la naturaleza y alcances de las obligaciones contradas por los Estados Partes en los artculos 1.1 y 2 de la misma, as como a la tercera pregunta sobre la ndole de las medidas previstas por el artculo 14.1 para regular las condiciones de ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta.

a)

Los arts. 1.1 y 2 de la Convencin:

23. Los deberes generales asumidos por los Estados Partes de la Convencin para cada uno de los derechos consagrados en la misma son, por una parte, el de...respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y... garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna...(art. 1.1);

Por la otra, el de...adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (art. 2).

Considero que la consulta requera que la Corte analizara el contenido y alcances de unos y otros deberes, a partir de la presuncin lgica de que unos y otros se refieren a supuestos distintos de otro modo, no tendran sentido como disposiciones separadas.

24. El proyecto que sirvi de base a la Convencin Americana solamente contemplaba los deberes genricos del artculo 1.1 (v. Conferencia Especializada Inter-americana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1978, Doc. 5, pgs. 12ss.); el del artculo 2, copia casi textual del artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, fue el resultado de Observaciones del Gobierno de Chile (Ibd., Doc. 7, pg. 38), apoyadas por las de Repblica Dominicana (Ibd., Doc. 9, pg. 50) y Guatemala (Ibd., Doc. 4, Corr. 1, pg. 107), y, finalmente, de una mocin del Ecuador en la Conferencia (Ibd., pg. 145), recogida despus por el Grupo de Trabajo de la Comisin I como artculo 1.2 (Ibd., pg. 156). Tambin tuvo el apoyo de los Estados Unidos de

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Amrica, en una Declaracin (Ibd., Anexo A, pg. 148) cuyos motivos diferan de los de todos los dems, conforme se dir.

25. Todo esto, unido a las exigencias mismas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hace que la obligacin de respetarlos y garantizarlos, establecida en el artculo 1.1, sea la verdaderamente esencial al sistema de la Convencin, y que se entienda precisamente como un deber inmediato e incondicional de los Estados, resultante directamente de la propia Convencin: la nocin misma de una proteccin de carcter internacional, aunque sea slo coadyuvante o subsidiaria de la del derecho interno, requiere que los Estados se comprometan inmediatamente a respetarlos y garantizarlos, como una obligacin de carcter internacional, por encima de las vicisitudes de sus ordenamientos internos.

26. En cambio, el deber de dictar las medidas necesarias para garantizar plenamente la eficacia de tales derechos en el orden interno, a que se refiere el artculo 2, no puede ser entendido, en el sistema de la Convencin, como mera repeticin del ya establecido en el artculo 1.1, porque esto equivaldra a vaciar de sentido este ltimo, ni tampoco como equivalente del simple deber genrico de darle eficacia en el orden interno, propio de toda obligacin internacional, porque entonces habra sido innecesario consagrarlo por parte del mismo artculo 1.1, y quizs hasta innecesario del todo. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales no contiene ninguna disposicin semejante a la del artculo 2 de la Convencin Americana, y sin embargo nadie podra suponer, ante esa ausencia, que la misma obligacin no existiera para sus Estados Partes.

27. Por el contrario, las incidencias de la inclusin de esta norma en la Convencin demuestran, a mi juicio con toda claridad, que tiene en ella un carcter marginal, para los supuestos en que el del artculo 1.1 resulte inoperante o, al menos, insuficiente, pero no por limitaciones propias del derecho interno, que implicaran violaciones del propio artculo 1.1, sino en virtud de que determinados derechos no todos necesitan en s mismos de normas o medidas complementarias de orden interno para ser exigibles de manera inmediata e incondicional. Dicho de otra manera: en tratndose de derechos reconocidos por la Convencin de manera inmediata e incondicional, basta con el deber de los Estados Partes de respetarlos y garantizarlos, de conformidad con el artculo 1.1, para que sean plenamente exigibles frente a esos Estados de la misma manera

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inmediata e incondicional, por lo menos como derechos de la Convencin, que es lo nico sobre lo cual la Corte ejerce su jurisdiccin. Lo que ocurre es que algunos derechos, de conformidad con su naturaleza o con la propia Convencin, carecen de esa virtualidad sin que normas u otras medidas complementarias permitan tenerlos por plenamente exigibles, como ocurre, por ejemplo, con los polticos (art. 23) o con los de proteccin judicial (art. 25), que no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada regulacin normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, econmico y humano que les d la eficacia que reclaman, como derechos de la propia Convencin, es decir, en el plano internacional, y no slo como cuestin del orden interno de cada Estado: si no hay cdigos o leyes electorales, registros de electores, partidos polticos, medios de propaganda y movilizacin, centros de votacin, juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, ste sencillamente no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede ejercerse el derecho a la proteccin judicial sin que existan los tribunales que la otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible.

28. Es por esto tambin que, sabiamente, el artculo 2 se refiere, no slo a disposiciones normativas, sino tambin a "medidas de otro carcter", en las cuales se engloban claramente las institucionales, econmicas y humanas citadas. Pero no las administrativas o jurisdiccionales como tales, porque stas simplemente constituyen aplicacin de las anteriores y, en tal sentido, se enmarcan dentro de los deberes de respeto y garanta del artculo 1.1, no dentro de los del artculo 2 aun en los Estados de jurisprudencia vinculante, como los del sistema del Common Law, porque es obvio que en stos lo que crea derecho general no es el acto jurisdiccional sino la potestad normativa de los tribunales, decantada en sus precedentes.

29. La interpretacin anterior es tambin, a mi juicio, la nica que se compagina con los antecedentes del artculo 2 de la Convencin. En efecto, los proyectos que la precedieron prescindan de una disposicin semejante, no por inadvertencia, sino por la preocupacin de que pudiera interpretarse de otra manera, como una especie de vlvula de escape a las obligaciones inmediatas e incondicionales del artculo 1.1. As, en el informe del relator de la Comisin Interamericana, Dr. Dunshee de Abranches, se deca expresamente:

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Segn el sistema constitucional prevaleciente en los Estados americanos, las disposiciones de los tratados se incorporan al derecho interno en virtud de la ratificacin, previa aprobacin del rgano legislativo competente, sin necesidad de ley especial. Por consiguiente, dicho prrafo no hace falta en la Convencin Interamericana. Al contrario, si figurara en la Convencin podr justificar la alegacin de que cierto Estado Parte no estara obligado a respetar uno o ms derechos, definidos en dicha Convencin pero no contemplados en su legislacin interna; sino despus de ser expedida una ley especial sobre tal o tales derechos (Estudio Comparativo entre los Pactos de las Naciones Unidas... y los Proyectos de Convencin, Interamericana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.l9/Doc. 18, pg. 192).

Preocupacin que motiv las observaciones concretas del Gobierno de Chile (supra 24), al proponer la inclusin del artculo 2, en el sentido de que:

Si bien en general podra ser efectiva la afirmacin hecha por el Relator Dr. Dunshee de Abranches en el Documento 18 de la Comisin, en el sentido que en los Estados Americanos las disposiciones de los Tratados "se incorporan" al derecho interno en virtud de la ratificacin, no es menos cierto que en varios casos habr que adoptar medidas de orden interno para hacer efectivos los derechos, especialmente en los casos en que el propio texto del proyecto as lo indica, en trminos tales como: "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo" (art. 16); o "La ley reglamentar la forma..." (art. 17); y otras semejantes. La argumentacin de que la inclusin de esta clusula en la Convencin Interamericana podra justificar la alegacin de un Estado en el sentido de no estar obligado a respetar uno o ms derechos no contemplados en su legislacin interna, no se sostiene dentro de los trminos del proyecto; y menos an si su alcance queda expresamente establecido durante la Conferencia. (Actas y Documentos, supra 24, Doc. 7, pg. 38).

30. En efecto, considero que lo fundamental es el deber inmediato e incondicional de cada Estado de respetar y garantizar los derechos humanos fundamentales, para que stos alcancen normalmente una plena proteccin desde el punto de vista del derecho internacional, aun frente a aquellos ordenamientos internos para los cuales el ltimo carece de inmediata exigibilidad. En virtud del deber de respetarlos, el Estado no puede violarlos directamente, aunque no los haya

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reconocido en su derecho interno; y en virtud del deber de garantizarlos, tampoco puede violarlos indirectamente, negando a sus titulares el amparo jurisdiccional y gubernativo necesario para exigir su cumplimiento, tanto frente a las autoridades pblicas como frente a los propios particulares, ni siquiera bajo el pretexto de que tal amparo no haya sido provisto por su orden interno. Con otras palabras, el solo irrespeto de tales derechos y la sola denegacin de su amparo, gubernativo o jurisdiccional, constituiran violaciones directas de los mismos, en funcin del deber de respetarlos y garantizarlos establecido por el artculo 1.1 de la Convencin, sin necesidad de acudir al del artculo 2, de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacerlos efectivos en el orden interno.

31. As pues, este ltimo slo tiene sentido, como norma independiente dentro del sistema de la Convencin, para aquellos derechos que por su naturaleza estn necesitados de desarrollo mediante normas complementarias, en el caso, del derecho interno. No me refiero, por supuesto, a las normas llamadas programticas, porque stas establecen una categora diferente de mandatos, jurdicos, s, pero que no pueden exigirse como tales ni siquiera al amparo del artculo 2 de la Convencin.

32. De conformidad con lo expuesto, este artculo no puede tener un carcter condicionante del 1.1, en el sentido, por ejemplo, en que fue interpretado unilateralmente y sin ningn eco en la Conferencia de San Jos, por la Declaracin de los Estados Unidos de Amrica (v. supra 24), cuando dijo: Los Estados Unidos convienen en que este artculo debe incluirse en el proyecto de Convencin puesto que ayuda a aclarar el efecto legal que tiene la ratificacin en las leyes nacionales de las partes respectivas. El artculo es lo suficiente flexiblemente para que cada pas pueda poner en ejecucin el tratado de la mejor manera posible y en forma consecuente con su prctica nacional. Algunos pases pueden optar por hacer que los artculos del tratado entren directamente en vigor como ley nacional, y este artculo les permitira lograrlo. Los comentarios de Chile sugieren que su propia prctica pueda variar segn el texto de cada artculo. Otros pueden preferir depender nicamente de la ley nacional para poner en ejecucin los artculos del tratado. En los Estados Unidos interpretaramos este artculo como una autorizacin que se nos da para seguir el ltimo de estos cursos en el caso de materias comprendidas en la Parte I, las porciones sustantivas, del proyecto de Convencin. Eso nos permitira referirnos, cuando proceda, a nuestra Constitucin, a nuestra legislacin nacional ya existente, a las decisiones de nuestros tribunales y a nuestra prctica administrativa en lo que respecta al

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cumplimiento de las obligaciones contradas en virtud de la Convencin. Tambin significar que podremos formular cualquier legislacin necesaria en trminos que de inmediato y claramente puedan incluirse en nuestros cdigos nacionales. En otras palabras, los Estados Unidos no tienen la intencin de interpretar los artculos de la Parte I del tratado en el sentido de que tienen aplicacin por s solos. (Actas y Documentos, supra 24. Trad. oficial en pgs. 148 y 149).

33. Independientemente de la validez que esa interpretacin o una reserva de ese tenor pudieren tener en el caso concreto de los Estados Unidos de Amrica cuya determinacin excedera de los lmites de la presente consulta, no parece aceptable como tesis general, ni fue de hecho lo que motiv la inclusin del artculo 2 en la Convencin. Por el contrario, considero que, de acuerdo con sta, los Estados que no reconozcan la automtica recepcin del derecho internacional en su ordenamiento interno, estn obligados a incorporar los derechos reconocidos en aqulla, en su totalidad, en virtud de su deber de respetarlos y garantizarlos de conformidad con el artculo 1.1, no del de desarrollarlos en su derecho interno establecido en el artculo 2.

c)

El artculo 14.1 de la Convencin:

34. Como dije, estoy de acuerdo con la generalidad de los razonamientos de la mayora, especialmente respecto del sentido y alcances del artculo 14.1 y del derecho de rectificacin o respuesta que consagra. Me limito a las siguientes observaciones complementarias.

35. En primer lugar, dada mi interpretacin de los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, es necesario aclarar las razones, en adicin a las de la opinin principal, por las cuales considero que el artculo 14.1 establece un derecho de rectificacin o respuesta exigible por s mismo, sin necesidad de las "condiciones que establezca la ley" a que la misma disposicin se refiere. En efecto, a mi juicio, el meollo de las preguntas 1 y 2 del Gobierno de Costa Rica est en la determinacin de si esa alusin subordina o no el derecho mismo, o su ejercicio, en trminos tales que, sin esas condiciones legales, el derecho de rectificacin o respuesta no impondra a los Estados el deber inmediato e incondicional de respetarlo y garantizarlo.

362

36. En este aspecto, me parece que el criterio fundamental es el que impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplan y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese criterio fundamental principio pro homine del Derecho de los Derechos Humanos, conduce a la conclusin de que su exigibilidad inmediata e incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepcin, de manera que si, en los trminos en que est definido por la Convencin el derecho de rectificacin o respuesta, podra ser aplicado aun a falta de las referidas "condiciones que establezca la ley", es un derecho exigible per se.

37. Este es el caso precisamente: el artculo 14.1 define este derecho, en primer lugar, como un corolario del derecho de toda persona al "respeto de su honra" y a "la proteccin de la ley contra (esas) injerencias o (esos) ataques" a su "honra y reputacin" (art. 11) y, en cierto modo, tambin del propio derecho "a la libertad de pensamiento y de expresin" (art. 13), derechos ambos que tienen una significacin especial, si no preeminente, dentro de los reconocidos por la Convencin; en segundo, establece los criterios bsicos para determinarlo en sus alcances concretos: su titular es "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general", y sus efectos son los de permitirle "efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta", de lo cual es evidente que pueden deducirse otros, como los de que tal rectificacin o respuesta se publique gratuitamente, lo antes posible y en lugar y con notoriedad equivalentes a los de la publicacin causante del agravio, sin "coletillas" que la desvirten etc.; condiciones todas stas que, a falta de las establecidas expresamente por la ley, pueden ser determinadas con slo utilizar los criterios de razonabilidad que deben presidir toda interpretacin del derecho.

38. Con otras palabras, el derecho de rectificacin o respuesta es al que nada impide respetarlo y garantizarlo, valga decir aplicarlo y ampararlo, aun a falta de ley reglamentaria, mediante simples criterios de razonabilidad; al fin de cuentas, la propia ley, al establecer las condiciones de su ejercicio, tiene que sujetarse a iguales limitaciones, porque de otra manera violara ella misma el contenido esencial del derecho regulado y, por ende, el artculo 14.1 de la Convencin.

363

39. Hay, empero, dos razones que, a mi juicio, hacen que en el caso presente se d, junto a la exigibilidad inmediata e incondicional del derecho de rectificacin o respuesta y sin menoscabo de ella, la necesidad de que las condiciones de su ejercicio se establezcan con la precisin y permanencia de la ley: una, el principio mismo de seguridad jurdica, que en este caso juega un doble papel: seguridad para las eventuales vctimas de la publicacin inexacta o agraviante, titulares del derecho en cuestin, y seguridad para los medios de comunicacin colectiva, normalmente privados, a efecto de que el ejercicio de ese derecho no se torne en abuso; la otra, corolario del necesario equilibrio entre los derechos de unos y otros, el acceso de unos y otros a un recurso jurisdiccional efectivo y expedito, adecuado a la naturaleza y urgencia de los derechos de ambos, que garantice ese equilibrio en caso de controversia y la publicacin oportuna de la rectificacin o respuesta, cuando fuere procedente. Aqu s operara el principio a que me he referido en la seccin anterior de este captulo, de que son necesarias medidas legales e institucionales complementarias para que el propio derecho consagrado en el artculo 14.1 alcance plena eficacia y garanta, como derecho de la Convencin, en el orden interno, que es donde siempre han de encontrar su vigencia los derechos humanos, y, por ende, la aplicacin del deber de los Estados de adoptarlas de conformidad con el artculo 2 de la misma.

40. As debe entenderse mi voto afirmativo a las respuestas de la opinin principal respecto de las preguntas 1 y 2 de la consulta del Gobierno de Costa Rica, en tanto afirman los deberes concurrentes de los Estados Partes de la Convencin, de respetarlos y garantizarlos conforme al artculo 1.1, y de desarrollarlos en su orden interno conforme al artculo 2 de la misma.

d)

El significado de "ley" en el artculo 14.1:

41. Finalmente, en lo que se refiere a la pregunta 3 del Gobierno de Costa Rica, disiento de la opinin de mayora en el tanto en que sta interpreta, no solamente que las "medidas legislativas o de otro carcter" a que alude el artculo 2 de la Convencin se refieren a disposiciones de toda naturaleza que sean adecuadas en el orden interno de cada Estado Parte en particular, y no slo a las normativas o institucionales a que considero que deben limitarse, conforme a lo expuesto ms atrs (v. supra, prrs. 27-31), sino tambin que, en virtud de esa norma de carcter general, la "ley" a que se refiere el artculo 14.1 pueda ser, no una verdadera "ley formal", en los trminos

364

ya definidos por la propia Corte (la expresin "leyes" en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86 del 9 mayo de 1986. Serie A N 6), ni siquiera una "norma" de otro rango en sentido especfico, sino incluso cualquier otro tipo de "actos", incluso subjetivos, que tengan la virtualidad necesaria para hacer efectivo el derecho de rectificacin o respuesta en cada uno de los sistemas jurdicos de los Estados Partes en la Convencin.

42. Es verdad que la misma opinin principal reconoce que, en el tanto en que tales medidas de orden interno puedan significar limitaciones o restricciones al propio derecho de rectificacin o respuesta o a otros reconocidos por la Convencin, deben ser adoptadas mediante ley formal, en los trminos dichos. Sin embargo, considero que, tanto porque toda regulacin significa necesariamente una limitacin o restriccin, como por el principio general de derecho de que el rgimen de los derechos fundamentales es materia reservada a la ley, debi decirse que la expresin "ley", en el artculo 14.1, significa en todo caso "ley formal".

43. En refuerzo de esta afirmacin, debe tambin tenerse presente que toda regulacin de las condiciones de ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta implicara necesariamente limitaciones o restricciones al derecho general de libertad de los medios de comunicacin colectiva, que bastaran para reclamar la exigencia de una ley formal. En este sentido, considero inaceptable la posibilidad, afirmada en la consulta, de que tales disposiciones tengan un mero carcter instrumental, habida cuenta de que ya el derecho de rectificacin o respuesta est establecido en la propia Convencin, o en el ordenamiento interno que la incorpora, porque para tener sentido necesariamente habrn de ir ms all de los trminos de la simple definicin de ese derecho, imponiendo limitaciones o restricciones nuevas, como se dijo, al titular del mismo, a los medios de comunicacin colectiva, o a ambos.

44. Por supuesto, suscribo calurosamente la reserva establecida en el prrafo 45 de la opinin principal, al destacar la importancia de que, al regular las condiciones de ejercicio de rectificacin o respuesta, los Estados aseguren a todos los implicados el goce de las garantas necesarias, incluyendo especficamente los derechos a la proteccin judicial y a los recursos legales (arts. 8 y 25 de la Convencin).

365

IV.

SOBRE LA CONSULTA PARTICULAR DE COSTA RICA

45. Poco he de agregar a mi opinin sobre su admisibilidad, en cuanto considero que la consulta plante, en este aspecto, no una cuestin exclusivamente del ordenamiento interno de Costa Rica, sino de compatibilidad entre ese ordenamiento y las disposiciones de la Convencin Americana que peda expresamente interpretar, a saber, el artculo 14.1, en relacin con los 1.1 y 2 de ese pacto internacional, dado que, como dije (supra, prr. 1.b), no se han dado con ella a la Corte elementos de juicio suficientes como para permitirle pronunciarse sobre dicha incompatibilidad.

46. En efecto, el Gobierno de Costa Rica se limit a afirmar que la Convencin se encuentra incorporada de pleno derecho al ordenamiento interno de ese pas, inclusive con el rango superior a la ley que le confiere el artculo 7 de su Constitucin, lo cual es obviamente insuficiente para determinar si con ello el Estado de Costa Rica est dando cumplimiento cabal a sus obligaciones contradas en aquellas disposiciones. Ni siquiera inform si en el derecho costarricense existe o no alguna norma que regule las condiciones de ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, aunque puede suponerse de los trminos de la consulta que no, pero la Corte no est obligada a saberlo ni a indagarlo ni aun su miembro costarricense, como Juez internacional; mucho menos se ofrecieron referencias concretas a la situacin de ese derecho en la realidad de la vida jurdica del pas, ni a la accesibilidad o inaccesibilidad de remedios judiciales apropiados, como podran ser los del recurso de amparo ampliamente difundido en los ordenamientos constitucionales de los Estados Americanos.

47. Por esas razones, considero que la consulta de Costa Rica, en cuanto consulta particular en el mbito del artculo 64.2 de la Convencin, aunque es admisible y debi ser admitida, no se puede contestar.

V.

EN CONCLUSIN

48.

Considero que la consulta de Costa Rica:

366

a) Debi ser considerada por la Corte, tanto como consulta general, en el mbito del artculo 64.1, cuanto como consulta particular, en el del artculo 64.2 de la Convencin.

b) Era admisible y debi ser admitida en ambos sentidos, en la medida en que planteaba la interpretacin del artculo 14.1, en relacin con los 1.1 y 2 de la Convencin, y la compatibilidad del ordenamiento jurdico costarricense con esas normas internacionales.

c)

En cuanto al fondo, debi ser contestada como sigue:

I.

COMO CONSULTA GENERAL:

Primero:

Que el artculo 14.1 de la Convencin consagra un derecho de rectificacin o respuesta exigible per se, como derecho de la propia Convencin, cualesquiera que sean su valor y eficacia, o los de la Convencin en general, en el orden interno de cada Estado, e independientemente de si ste haya establecido o no las condiciones de su ejercicio previstas por la misma disposicin.

En consecuencia, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, todo Estado Parte est obligado, inmediata e incondicionalmente:

1. A garantizar el derecho de rectificacin o respuesta a toda persona sometida a su jurisdiccin, en los trminos del artculo 14.1, frente a los medios de comunicacin colectiva que el mismo se refiere, pblicos o privados, as como a respetarlo directamente en los primeros, aunque no haya establecido en su orden interno las condiciones de su ejercicio previstas por la misma disposicin,

2. A garantizarlo, en todo caso, de acuerdo con criterios de razonabilidad, habida cuenta de su naturaleza, objeto y fin y de la necesidad de equilibrar su ejercicio legtimo con el de los derechos

367

fundamentales de los dems, particularmente el de libre expresin de los medios;

3. A otorgar a toda persona que se considere agraviada, en los trminos del artculo 14.1, el acceso a un recurso jurisdiccional expedito y eficaz, que resuelva perentoriamente cualquier conflicto sobre la existencia del agravio y, en caso afirmativo, garantice la publicacin oportuna de la rectificacin o respuesta.

Segundo:

Que, complementariamente y sin perjuicio del deber inmediato e incondicional de respetar y garantizar el derecho de rectificacin o respuesta, los Estados Partes estn obligados, en virtud del artculo 2 de la Convencin y del principio en general de seguridad jurdica, a establecer en su orden interno las condiciones de su ejercicio previstas por el artculo 14.1, habida cuenta de las peculiaridades del propio derecho y respetando su contenido esencial y los dems derechos reconocidos por el derecho internacional.

Tercero:

Que, en virtud del principio de que el rgimen de los derechos fundamentales es materia de reserva de ley, y de que en la regulacin del derecho de rectificacin o respuesta estn involucrados los intereses legtimos, tanto de los agraviados, como de los medios de comunicacin colectiva, normalmente privados, el establecimiento de las condiciones de ejercicio de ese derecho debe hacerse en primer lugar mediante ley formal, en los trminos definidos por la Corte en su Opinin Consultiva la expresin "leyes" (supra 41).

II.

COMO CONSULTA PARTICULAR

Primero:

Que la Repblica de Costa Rica, al incorporar a su ordenamiento interno los tratados internacionales aprobados por su Asamblea Legislativa, inclusive con rango superior a la ley ordinaria, ha otorgado

368

a las normas de la Convencin Americana y a los derechos consagrados en ella, inclusive el de rectificacin o respuesta, el reconocimiento y exigibilidad requeridos por el Derecho Internacional.

Segundo:

Que, sin embargo, a efecto de determinar si Costa Rica est dando, en relacin con el derecho de rectificacin o respuesta, cumplimiento cabal a sus compromisos de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convencin, as como de desarrollarlos en la medida necesaria para hacerlos plenamente eficaces en su orden interno, de conformidad con los artculos 1.1 y 2 de aqulla, la consulta no ofrece los elementos indispensables, entre otras cosas para clarificar:

1. Si hay o no, en el orden interno de Costa Rica, normas que desarrollen ese derecho, estableciendo las condiciones de su ejercicio previstas por el artculo 14.1 de la Convencin, y cules sean su rango y contenido. La consulta nada dice sobre esto, aunque pueda inferirse de ella que tales normas no existen del todo;

2. Si hay o no, en el derecho costarricense, remedios expeditos y eficaces que garanticen el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta y su justo equilibrio con los otros consagrados en la Convencin. Aunque la consulta tambin es omisa al respecto, es posible que recursos como el de amparo, tal como est consagrado comnmente en los ordenamientos de los Estados americanos, constituira un remedio aceptable, a condicin de que se reconozca frente a una eventual denegacin del derecho en cuestin o de los reconocidos por la Convencin en general, y respecto de agravios cometidos por personas privadas;

3. Si hay o no en Costa Rica, de hecho, acceso expedito a tales remedios, especialmente a los recursos jurisdiccionales apropiados, en condiciones de igualdad y sin discriminacin, si los mismos se resuelven sin denegacin y con la urgencia que la naturaleza del derecho de rectificacin o respuesta requiere, y si la respectiva resolucin tiene plena e inmediata eficacia. No hay en la consulta ninguna informacin sobre tales extremos. En consecuencia, como consulta particular, la solicitud del Gobierno de Costa Rica, aunque admisible, no se puede contestar.

369

(f)

RODOLFO E. PIZA E.

(f)

CHARLES MOYER - Secretario

NOTA

[1] El texto ingls del artculo 14 dice "inaccurate or offensive statements or ideas". La palabra "ideas" no aparece en los textos espaol, portugus ni francs de esta disposicin, los cuales se refieren a "informaciones inexactas o agraviantes", "informaes inexatas ou ofensivas" y a "donnes inexactes ou des imputations diffamatoires".

ANEXO IV:

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

CASO "LA LTIMA TENTACIN DE CRISTO"

(OLMEDO BUSTOS Y OTROS VS. CHILE)

Sentencia de 5 de febrero de 2001

En el caso "La ltima tentacin de Cristo" (caso Olmedo Bustos y otros), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte", "la Corte Interamericana" o "el Tribunal"), integrada por los siguientes jueces:

Antnio A. Canado Trindade, Presidente

Mximo Pacheco Gmez, Vicepresidente

370

Hernn Salgado Pesantes, Juez

Oliver Jackman, Juez

Alirio Abreu Burelli, Juez

Sergio Garca Ramrez, Juez y

Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez;

presentes, adems,

Manuel E. Ventura Robles, Secretario y

Renzo Pomi, Secretario adjunto

de conformidad con los artculos 29 y 55 del Reglamento de la Corte (en adelante "el Reglamento"), dicta la siguiente Sentencia en el presente caso.

I.

INTRODUCCIN DE LA CAUSA

1. El 15 de enero de 1999 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisin" o "la Comisin Interamericana") someti ante la Corte una demanda contra la Repblica de Chile (en adelante "el Estado" o "Chile") que se origin en una denuncia (N 11.803) recibida en la Secretara de la Comisin el 3 de septiembre de 1997. En su demanda, la Comisin invoc los artculos 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante "la Convencin" o "la Convencin Americana") y los artculos 32 y siguientes del Reglamento. La Comisin someti este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violacin, por parte de Chile, de los artculos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresin) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religin) de la Convencin. Asimismo, la

371

Comisin solicit a la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artculos antes mencionados, declare que Chile incumpli los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma.

2. Segn la demanda, dichas violaciones se habran producido en perjuicio de la sociedad chilena y, en particular, de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, como resultado de "la censura judicial impuesta a la exhibicin cinematogrfica de la pelcula 'La ltima tentacin de Cristo' confirmada por la Excelentsima Corte Suprema de Chile [] con fecha 17 de junio de 1997.".

3. que:

Adems, la Comisin solicit a la Corte que ordene al Estado

1. Autorice la normal exhibicin cinematogrfica y publicidad de la pelcula "La ltima tentacin de Cristo".

2. Adecue sus normas constitucionales y legales a los estndares sobre libertad de expresin consagrados en la Convencin Americana, con el fin de eliminar la censura previa a las producciones cinematogrficas y su publicidad.

3. Asegure que los rganos del poder pblico, sus autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus diferentes potestades, ejerzan efectivamente los derechos y libertades de expresin, conciencia y religin reconocidos en la Convencin Americana, y [] se abstengan de imponer censura previa a las producciones cinematogrficas.

4.

Repare a las vctimas en este caso por el dao sufrido.

5. Efecte el pago de costas y reembolse los gastos incurridos por las vctimas para litigar este caso tanto en el mbito interno como ante la Comisin y la Honorable Corte, adems de los honorarios razonables de sus representantes.

372

II.

COMPETENCIA

4. Chile es Estado Parte en la Convencin Americana desde el 21 de agosto de 1990 y reconoci la competencia contenciosa de la Corte ese mismo da. Por lo tanto, la Corte es competente para conocer del presente caso.

III.

PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIN

5. El 3 de septiembre de 1997 la Comisin recibi en su Secretara una denuncia interpuesta por la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas A.G. en representacin de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes y "del resto de los habitantes de la Repblica de Chile". La Comisin comunic la denuncia al Estado y le solicit que presentara la informacin correspondiente en un plazo de 90 das.

6. El 8 de enero de 1998 el Estado present su respuesta a la Comisin, quien se la transmiti a los peticionarios, los que presentaron su rplica el 23 de febrero de 1998. El 16 de junio de 1998, despus de otorgarle una prrroga, el Estado present a la Comisin un escrito respondiendo a la rplica presentada por los peticionarios.

7. El 27 de febrero de 1998 se celebr una audiencia en la sede de la Comisin, a la cual asistieron los representantes de los peticionarios pero no el Estado, a pesar de haber sido debidamente convocado.

8. Durante su 99 Perodo Ordinario de Sesiones, la Comisin aprob el Informe N 31/98, mediante el cual declar el caso admisible. Dicho Informe fue transmitido al Estado el 18 de mayo de 1998.

9. El 22 de junio de 1998 la Comisin se puso a disposicin de las partes para llegar a una solucin amistosa del caso, de acuerdo con el artculo 48.1.f de la Convencin Americana. No obstante, no fue posible llegar a una solucin de este tipo.

373

10. El 29 de septiembre de 1998, durante su 100 Perodo Ordinario de Sesiones, la Comisin, de conformidad con el artculo 50 de la Convencin, aprob el Informe N 69/98. En dicho Informe, la Comisin concluy:

95. Que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 20 de enero de 1997 y su confirmacin por la Corte Suprema de Chile de 17 de junio del mismo ao, que dejaron sin efecto la resolucin administrativa del Consejo Nacional de Calificacin Cinematogrfica que aprob el 11 de noviembre de 1996 la exhibicin de la pelcula "La ltima tentacin de Cristo", cuando ya haba entrado en vigor para Chile la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por ese Estado el 21 de agosto de 1990, son incompatibles con las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y violan lo dispuesto por los artculos 1(1) y 2 de la misma.

96. Respecto de las personas en cuyo nombre se promueve el presente caso, el Estado chileno ha dejado de cumplir con su obligacin de reconocer y garantizar los derechos contenidos en los artculos 12 y 13 en conexin con los artculos 1(1) y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Chile es Estado parte.

97. En los casos en los que una disposicin constitucional resulta incompatible con la Convencin, el Estado parte est obligado, de conformidad con el artculo 2, a adoptar las medidas legislativas (constitucionales y ordinarias) necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la Convencin.

98. El Estado chileno no ha dado cumplimiento a las normas contenidas en el artculo 2 de la Convencin Americana, por no haber adoptado, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en la Convencin.

99. La Comisin valora positivamente las iniciativas del Gobierno democrtico de Chile tendientes a que, por los rganos competentes, se adopten con arreglo a sus procedimientos constitucionales y

374

legales vigentes, las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivo el derecho a la libertad de expresin.

Asimismo, la Comisin recomend a Chile que:

1. Levante la censura que, en violacin del artculo 13 de la Convencin Americana, pesa con respecto a la exhibicin de la pelcula "La ltima tentacin de Cristo".

2. Adopte las disposiciones necesarias para adecuar su legislacin interna a las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, a fin de que el derecho a la libertad de expresin y todos los dems derechos y libertades contenidos en ella tengan plena validez y aplicacin en la Repblica de Chile.

11. El 15 de octubre de 1998 la Comisin transmiti el citado informe al Estado, al cual otorg un plazo de dos meses para que cumpliera con sus recomendaciones. Transcurrido el plazo el Estado no present informacin sobre el cumplimiento de las recomendaciones ni las cumpli.

IV.

PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE

12. La demanda del presente caso fue introducida a la Corte el 15 de enero de 1999. La Comisin design como sus Delegados a los seores Carlos Ayala Corao, Robert K. Goldman y Alvaro Tirado Meja, como sus asesores a los seores Manuel Velasco Clark y Vernica Gmez, y como su asistente a la seora Viviana Krsticevic, Directora Ejecutiva del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). Asimismo, la Comisin inform que los seores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara Lpez asumieron personalmente su representacin y que las dems supuestas vctimas, a saber, Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes, seran representadas por la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas A.G. a travs de los seores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julin Lpez Masle, Antonio Bascun Rodrguez y Macarena Sez Torres.

375

13. El 27 de enero de 1999 la Secretara, previo examen preliminar de la demanda realizado por su Presidente (en adelante "el Presidente"), la notific al Estado, al cual inform sobre los plazos para contestarla, oponer excepciones preliminares y nombrar su representacin.

14. Ese mismo da, la Secretara solicit a la Comisin que presentara la direccin de la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas A.G.; los poderes que acrediten que los seores Pablo Ruiz Tagle Vial, Javier Ovalle Andrade, Julin Lpez Masle, Antonio Bascun Rodrguez y Macarena Sez Torres Lpez son representantes de los seores Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes; y las direcciones de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara Lpez con el propsito de comunicarles, de acuerdo con el artculo 35.1.e del Reglamento, el texto de la demanda.

15. El 27 de enero de 1999 la Comisin present el anexo V a su demanda, el cual corresponde al libro denominado La ltima tentacin de Nikos Kazantzakis. Al da siguiente, dicho anexo fue transmitido al Estado.

16. El 29 de enero de 1999 la Comisin present las direcciones de la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas A.G. y de los seores Juan Pablo Olmedo Bustos y Ciro Colombara Lpez. El 2 de febrero de 1999 la Secretara les notific la demanda.

17. El 9 de febrero de 1999 la Comisin present los poderes otorgados por los seores Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes a la Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas A.G.

18. El 26 de marzo de 1999 el Estado solicit a la Corte que le concediera un plazo adicional de 30 das contados a partir del 27 de marzo del mismo ao, para la presentacin de las excepciones preliminares y el nombramiento de su Agente. El 27 de marzo de 1999 la Secretara inform al Estado que el plazo para el nombramiento del Agente haba vencido el 27 de febrero de 1999 y que el plazo para la presentacin de excepciones preliminares venca el mismo 27 de marzo de 1999. Finalmente, le inform que su solicitud sera puesta en consideracin del Presidente a la mayor brevedad. El 5 de abril de

376

1999 la Secretara, siguiendo instrucciones del Presidente, inform al Estado que la prrroga haba sido concedida hasta el 12 de los mismos mes y ao.

19. El 12 de abril de 1999 el Estado inform que estaba "preparando una propuesta que pretenda poner trmino a la controversia y al litigio en cuestin" y solicit "un nuevo plazo adicional de 30 das para los efectos sealados". Ese mismo da la Secretara, siguiendo instrucciones del Presidente, inform al Estado que la prrroga haba sido concedida hasta el 24 de abril de 1999.

20. El 26 de abril de 1999 Chile present un escrito, mediante el cual manifest su voluntad de "eliminar y/o modificar toda normativa que lesione o conculque la libertad en su concepto ms elevado" y propuso algunas bases para un acuerdo de solucin en el caso.

21. El 30 de abril de 1999 el seor Jorge Reyes Zapata present un escrito suscrito por l y por los seores Sergio Garca Valds, Vicente Torres Irarrzabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matas Prez Cruz, Cristian Heerwagen Guzmn y Joel Gonzlez Castillo solicitando ser odos por la Corte Interamericana en calidad de amici curiae. Asimismo, solicitaron ser odos "en todas las instancias orales y escritas que el reglamento permita". El 1 de junio de 1999, la Secretara, siguiendo instrucciones del Presidente, le inform al seor Reyes Zapata que "la posibilidad de participacin en el proceso ante la Corte est limitada, hasta la etapa de reparaciones, a las partes, en el caso respectivo, esto es, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el Estado demandado" y que por lo tanto no era posible acceder a su solicitud de ser odos en calidad de terceros coadyuvantes.

22. El 25 de mayo de 1999 la Comisin present sus observaciones al escrito del Estado de 26 de abril de 1999.

23. El 27 de mayo de 1999 el Estado design al seor Edmundo Vargas Carreo, Embajador de Chile en Costa Rica, como su Agente, y seal como lugar para recibir notificaciones la Embajada de Chile en Costa Rica.

377

24. El 2 de septiembre de 1999 el Estado present su contestacin de la demanda.

25. El 12 de octubre de 1999 la Comisin present un escrito en el cual manifest que la contestacin de la demanda presentada por Chile era "manifiestamente extempornea" y solicit a la Corte que la rechazara y se abstuviera de considerarla en el examen del caso.

26. El 25 de octubre de 1999 la Comisin present la lista definitiva de los testigos y peritos ofrecidos en su demanda y solicit a la Corte que sustituyera al perito Lucas Sierra Iribarren por el perito Juan Agustn Figueroa Yvar. El 26 de los mismos mes y ao la Secretara, siguiendo instrucciones del Presidente, otorg al Estado un plazo hasta el 1 de noviembre de 1999 para que presentara sus observaciones sobre la sustitucin solicitada por la Comisin.

27. El 26 de octubre de 1999 el Presidente emiti una Resolucin mediante la cual convoc a la Comisin y al Estado a una audiencia pblica que se celebrara en la sede del Tribunal a partir de las 10 horas del 18 de noviembre de 1999, y convoc a la misma a los testigos Ciro Colombara Lpez, Matas Insunza Tagle y Alex Muoz Wilson, presuntas vctimas en el caso, as como a los peritos Humberto Nogueira Alcal, Jos Zalaquett Daher y Jorge Ovalle Quiroz, todos propuestos por la Comisin en su demanda. Adems, en dicha Resolucin se comunic a las partes que, inmediatamente despus de recibida dicha prueba, podran presentar sus alegatos finales verbales sobre el fondo del caso.

28. El Estado no present observaciones a la sustitucin del perito solicitada por la Comisin dentro del plazo otorgado. El 6 de noviembre de 1999 el Presidente emiti una Resolucin convocando al seor Juan Agustn Figueroa Yvar para que compareciera ante la Corte a rendir dictamen pericial.

29. El 8 de noviembre de 1999 Chile present un escrito sealando que no tena inconveniente alguno en la comparecencia del seor Juan Agustn Figueroa Yvar. Asimismo, solicit al Tribunal que convocara a los seores Jos Luis Cea Egaa y Francisco Cumplido, propuestos en su contestacin a la demanda, para que rindieran dictamen pericial en la audiencia pblica sobre el fondo del caso.

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30. El 9 de noviembre de 1999 la Corte emiti una Resolucin mediante la cual resolvi rechazar el escrito de contestacin de la demanda por haber sido presentado extemporneamente por el Estado y convocar, con base en lo dispuesto en el artculo 44.1 del Reglamento, a los seores Jos Luis Cea Egaa y Francisco Cumplido para que comparecieran ante la Corte a rendir dictamen pericial.

31. El 15 de noviembre de 1999 el seor Hermes Navarro del Valle present un escrito a la Corte en calidad de amicus curiae.

32. El 11 de noviembre de 1999 la Comisin inform que los seores Alex Muoz Wilson y Jorge Ovalle Quiroz, testigo y perito ofrecidos por la Comisin, respectivamente, no podan comparecer a la audiencia sobre el fondo convocada por el Tribunal.

33. El 18 de noviembre de 1999 la Corte recibi, en audiencia pblica sobre el fondo, las declaraciones de los testigos y los dictmenes de los peritos propuestos por la Comisin Interamericana y de los peritos convocados por el mismo Tribunal con base en el artculo 44.1 del Reglamento. Asimismo, escuch los alegatos finales verbales de la Comisin y del Estado.

Comparecieron ante la Corte:

Por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:

Carlos Ayala Corao, Delegado;

Manuel Velasco Clark, asesor;

Vernica Gmez, asesora;

Juan Pablo Olmedo Bustos, asistente;

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Javier Ovalle Andrade, asistente;

Viviana Krsticevic, asistente; y

Carmen Herrera, asistente.

Por el Estado de Chile:

Embajador Edmundo Vargas Carreo, Agente; y

Alejandro Salinas, asesor.

Como testigos propuestos por la Comisin Interamericana:

Ciro Colombara Lpez; y

Matas Insunza Tagle.

Como peritos propuestos por la Comisin Interamericana:

Jos Zalaquett Daher;

Humberto Nogueira Alcal; y

Juan Agustn Figueroa Yvar.

Como peritos convocados por la Corte Interamericana (Artculo 44.1 del Reglamento):

Jos Luis Cea Egaa; y

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Francisco Cumplido.

34. El 18 de septiembre de 2000 el seor Sergio Garca Valds present un escrito en calidad de amicus curiae.

35. El 6 de octubre de 2000 la Secretara, siguiendo instrucciones del Presidente, comunic a la Comisin y al Estado que se les conceda plazo hasta el 6 de noviembre del mismo ao para la presentacin de los alegatos finales escritos sobre el fondo del caso. El 23 de octubre la Comisin solicit una prrroga de 20 das. El 24 de octubre la Secretara inform a las partes que el Presidente les haba concedido una prrroga hasta el 27 de noviembre de 2000.

36. El 27 de noviembre de 2000 la Comisin present sus alegatos finales escritos.

37. El 30 de noviembre de 2000 la Secretara, siguiendo instrucciones del pleno de la Corte y de conformidad con el artculo 44 del Reglamento, solicit a la Comisin que presentara, a ms tardar el 13 de diciembre de 2000, los documentos de prueba que acrediten la solicitud de pago de costas y gastos presentada en el petitorio de su demanda, as como los alegatos correspondientes. El 12 de diciembre de 2000 la Comisin solicit una prrroga de un mes para la presentacin de dicha informacin. El 13 de los mismos mes y ao la Secretara inform a la Comisin que el Presidente le haba concedido plazo improrrogable hasta el 8 de enero de 2001.

38. El 8 de enero de 2001 la Comisin present los documentos de prueba que a su juicio acreditan la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de su demanda, as como los alegatos correspondientes. Al da siguiente, la Secretara acus recibo y, siguiendo instrucciones del Presidente, otorg plazo al Estado hasta el 24 de enero de 2001 para la presentacin de sus observaciones.

39. El 22 de enero de 2001 el Estado present una nota en la cual inform sobre el trmite en que se encuentra el proyecto de reforma constitucional tendiente a eliminar la censura cinematogrfica en Chile. Ese mismo da la Secretara transmiti dicho escrito a la Comisin.

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40. El 25 de enero de 2001 el Embajador Guillermo Yunge Bustamante present copia de la nota emitida por el seor Heraldo Muoz Valenzuela, Ministro de Relaciones Exteriores de Chile, subrogante, mediante la cual informa que se design como Agente al seor Alejandro Salinas Rivera, Director de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile y como Agente Alterno al Embajador de Costa Rica en Chile, seor Guillermo Yunge Bustamante.

41. El 31 de enero de 2001 el Estado present sus observaciones al escrito de la Comisin de 8 de los mismos mes y ao, en relacin con la solicitud de pago de gastos presentada en el petitorio de la demanda. Aunque el escrito del Estado fue presentado con siete das de extemporaneidad, la Corte lo admiti, en aplicacin del criterio de razonabilidad y por considerar que dicha dilacin no menoscaba el equilibrio que debe guardar el Tribunal entre la proteccin de los derechos humanos y la seguridad jurdica y equidad procesal. As se lo comunic la Secretara al Estado el 3 de febrero de 2001.

V.

LA PRUEBA

Prueba Documental

42. Con el escrito de demanda, la Comisin present copia de 5 documentos contenidos en el mismo nmero de anexos (supra prrs. 1 y 12).

43. El Estado no aport prueba alguna, ya que su escrito de contestacin de la demanda fue rechazado por la Corte por considerarlo extemporneo (supra prrs. 24 y 30).

44. Junto al escrito relativo a los gastos solicitado por la Corte, la Comisin remiti cinco anexos contenidos en el mismo nmero de documentos (supra prr. 38).

Prueba Testimonial y Pericial

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45. La Corte recibi, en audiencia pblica celebrada el 18 de noviembre de 1999, las declaraciones de dos testigos y los dictmenes de tres peritos propuestos por la Comisin Interamericana, as como los dictmenes de dos peritos convocados por el Tribunal en uso de las facultades sealadas en el artculo 44.1 del Reglamento. Dichas declaraciones son sintetizadas a continuacin, en el orden en que fueron producidas:

a) caso

Testimonio de Ciro Colombara Lpez, presunta vctima en el

Cuando se impuso la censura a la pelcula "La ltima tentacin de Cristo" tena 28 aos, era y es abogado, se dedicaba al ejercicio libre de la profesin, y desempeaba una funcin acadmica en la Universidad Catlica de Chile. No ha visto la pelcula "La ltima tentacin de Cristo". Profesional y acadmicamente tiene gran inters en el tema del derecho penal, de la libertad de expresin y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Public un libro en Chile sobre las sanciones penales en materia de libertad de expresin.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibicin de la pelcula mediante un recurso de proteccin interpuesto por siete abogados invocando la representacin de la Iglesia Catlica y de Jesucristo, decidi intervenir por varias razones: le pareca "tremendamente grave" que alguien se arrogara la representacin de la Iglesia Catlica y de Jesucristo pretendiendo que se prohibiese la exhibicin de una pelcula; se iba a juzgar o resolver algo determinante para la libertad de expresin en Chile, ya que se iba a sentar un precedente en la materia; estimaba importante que los tribunales chilenos, al resolver el caso, tuviesen especial conocimiento de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables al caso; y le pareca especialmente grave que se coartase la libertad de expresin en materia artstica.

La sentencia que prohibi la exhibicin de la pelcula le caus perjuicios directos e indirectos. Si bien no es un hecho imputable al Estado, como consecuencia de su intervencin profesional en el caso termin su carrera acadmica en la Universidad Catlica, ya que se seal que dicha participacin era incompatible con el desempeo de las funciones acadmicas. Le parece sumamente grave el hecho de que los tribunales chilenos no hicieran referencia a la Convencin Americana o al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El

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hecho de que se haya prohibido la pelcula le caus un grave dao, debido a sus actividades acadmicas y por sus intereses profesionales en materia de libertad de expresin, ya que actualmente da clases sobre libertad de expresin en la Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile y tiene contactos con acadmicos de otros pases. Se le caus un perjuicio como ciudadano al impedrsele acceder a una pelcula de carcter artstico y con un contenido aparentemente religioso. En consecuencia, se le priv la posibilidad de tener elementos de juicio, de formarse una opinin, de acceder a informacin que para l era relevante. Finalmente, como no es catlico, considera que se atent contra su derecho de conciencia, ya que un grupo de personas de una religin determinada pretendi imponer una visin propia sobre lo que pueden ver los dems ciudadanos.

b)

Testimonio de Matas Insunza Tagle, presunta vctima en el caso

Cuando se impuso la censura a la pelcula "La ltima tentacin de Cristo" cursaba cuarto ao de derecho en la Universidad de Chile y tena un cargo de representacin estudiantil. No ha visto la pelcula "La ltima tentacin de Cristo" debido a la sentencia de la Corte Suprema de Chile.

Al iniciarse en Chile el proceso destinado a prohibir la exhibicin de la pelcula mediante un recurso de proteccin, hubo dos motivos que lo llevaron a intervenir en dicho proceso. Un motivo fue personal, que era el hecho de que un grupo de abogados pretenda, mediante la interposicin de un recurso de proteccin, impedir el acceso a informacin. Otro motivo fue el hecho de haber tenido un cargo estudiantil, ya que la Universidad a la cual asista era pblica y tolerante, abierta a distintas ideas y expresiones, lo cual lo incentiv a ser parte en el recurso de proteccin para impedir que se censurara la exhibicin de la pelcula.

La sentencia que prohibi la exhibicin de la pelcula le caus un perjuicio moral y un dao en cuanto a su desarrollo intelectual, porque a travs de la censura impuesta se le impidi tener acceso a informacin fundamental para poder formarse una opinin fundada en argumentos slidos y no en prejuicios. Por su formacin y por ser estudiante de derecho necesita tener una opinin fundada en argumentos jurdicos y en "argumentos de ciudadano". Se restringi su

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capacidad de desarrollo intelectual para participar en el debate pblico que se gener.

Se afect su libertad de conciencia mediante la imposibilidad de acceder a informacin, as como de pensar de determinada manera y de crearse, mantener o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. Se le priv la posibilidad de crecer intelectualmente, de desarrollarse.

c) Peritaje de Jos Zalaquett Daher, abogado especialista en derechos humanos

La proteccin de la libertad de expresin en Chile a la luz del derecho internacional tiene dos etapas. La primera es la anterior a la ratificacin de la Convencin Americana por el Estado chileno, durante la cual existan en la legislacin graves deficiencias respecto de los estndares internacionales. La segunda etapa se da a partir del momento en que se ratifica la Convencin Americana, ya que es cuando se incorporan al derecho interno los estndares establecidos en dicho tratado.

El derecho a la libertad de expresin puede estar sujeto a restricciones, las cuales deben respetar ciertos lmites.

El artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica de Chile dice que la ley establecer un sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica y el artculo 60 de la misma dice que slo son materia de ley aquellos asuntos que la Constitucin expresamente le encarga. Si se considera que las normas de la Convencin y los derechos en ella regulados tienen rango constitucional, este tratado habra modificado el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin chilena, en el sentido que el sistema de censura slo poda referirse a la calificacin de espectculos pblicos para el efecto de la proteccin de menores y adolescentes. Si se creyera que la Convencin y los derechos en ella regulados slo tienen fuerza de ley, aun as a esa ley la Convencin es a la que la Constitucin remite a la hora de establecer el sistema de censura. Adems, es una ley posterior al decreto ley nmero 679 de 1974, el cual establece la obligacin del Consejo de Censura Cinematogrfica "de rechazar pelculas por [numerosas] causales".

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En cuanto al papel de los tribunales chilenos respecto de la libertad de expresin, han existido fallos en relacin con la censura cinematogrfica. Los argumentos de la Corte Suprema para establecer censura tienen que ver con una posible colisin de derechos, ya que al distinguir entre la aparente y posible colisin entre el derecho a la privacidad o a la honra y el derecho a la libertad de expresin, en caso de duda tiende a favorecer la restriccin y no la libertad. Adems, la proteccin del honor va cautelar, aunque se trate de una medida permanente, se considera que no constituye una medida de censura. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997 estableci que la proteccin cautelar no es censura, aun cuando se extienda indefinidamente.

Opina, respecto de los fundamentos de la decisin de la Corte Suprema de Chile en el presente caso, que sta utiliz indebidamente remedios legales y normas de derecho sustantivo para propsitos para los cuales no estn establecidos. Al establecer que el honor de la persona de Jesucristo ha sido vulnerado por una determinada interpretacin artstica o filosfica y que esto afecta la dignidad y la libertad de autodeterminarse de acuerdo con las creencias y valores de la persona, est incurriendo en confusiones que suponen que no est reglando adecuadamente el posible conflicto de derechos. Aunque a muchos les resulte chocante la pelcula y a otros ilustrativa y edificante, no cabe calificarla como blasfemia. Considera que la Corte Suprema decidi reprimir por blasfemas, o al menos por herticas, las expresiones utilizadas en la pelcula, ya que en la opinin de dicha Corte eran chocantes. Sin embargo, no pudiendo reprimir dichas expresiones la Corte Suprema encontr una forma indirecta de hacerlo, la cual violenta el sentido racional de conflicto de derecho y de razonamiento judicial. La blasfemia, la cual se distingue de la hereja, supone un vejamen o ridiculizacin de figuras o creencias religiosas sin que haya un propsito de reflexin artstica, de contribucin a un debate.

En cuanto a la libertad de conciencia, en este caso se est hablando de la libertad de creencia, de conciencia y de religin en dos sentidos: uno que coincide con la libertad de expresin, y otro que supone la libertad de buscar y recibir informacin. Como existe la libertad de formarse una opinin o creencia religiosa y de cambiarla, es instrumental a ella el poder recibir y buscar informacin, de lo contrario la persona no tendra acceso a todas las corrientes de informacin, y por lo tanto no podra valerse de ellas para mantener una creencia, para cambiarla, combatirla o disputarla con otros. En ese sentido

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restringido cree que se puede afirmar que el fallo de la Corte Suprema viola el artculo 12 de la Convencin.

Respecto de la reforma de la legislacin constitucional, es evidente la buena fe del Estado de Chile. Tambin es evidente que la justicia chilena hace caso omiso del derecho internacional, debido a varios factores: por el derecho nacional y su supuesta supremaca, y por el recargo de trabajo y la consiguiente dificultad para estudiar un nuevo derecho. Si se reforman las leyes o se expide una ley en cada ocasin que la Corte Suprema ignore que hubo una derogacin tcita, esto puede ser contraproducente para el ordenamiento interno, ya que se creera que las normas de pleno derecho autoaplicables (self executing) no tienen vigor en ese mbito. La reforma ms importante sera aquella que recordara imperativamente al Poder Judicial que existe la incorporacin de pleno derecho. Si esta reforma se hiciera conjuntamente con la reforma al artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica, ambas tendran mejor efecto.

Respecto del carcter autoaplicable (self executing character) de las normas internacionales en el derecho interno, aquellas normas que establecen un mandato de tipificacin y las de carcter programtico no son autoaplicables (self executing); sin embargo, las que establecen un derecho subjetivo, afirmando un derecho y limitando sus restricciones, son autoaplicables (self executing). Seal que un ejemplo de la prctica de los tribunales chilenos de aplicabilidad directa (self execution) de normas de los tratados de derechos humanos ratificados por Chile es el caso de la norma que prohbe la prisin por deudas.

Cualquiera de los poderes del Estado puede comprometer su responsabilidad internacional. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados en la Convencin est cumplida por Chile al incorporar este tratado de pleno derecho a su derecho interno. Sin embargo, debido a la falta de una interpretacin adecuada de este tratado por parte del Poder Judicial, puede entenderse que hay una obligacin adicional del Poder Legislativo de garantizar dicha interpretacin. Esta se cumplir mediante legislacin interna que seale que el derecho internacional se debe entender incorporado al derecho interno. Esta obligacin de garantizar, si se cumpliera, puede tener un efecto en la reparacin pero no en la responsabilidad jurdica. En su opinin, la reforma del artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica chilena no es eficaz porque no va a producir el efecto de impedir que el Poder Judicial, va cautelar

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permanente, imponga la censura cinematogrfica, de libros u otra manifestacin artstica. Adems, la reforma propuesta "incluye un elemento distorsionador de los criterios internacionales", como es el agravante que se incorpora en el Cdigo Penal relativo a la comisin de un delito cuando ste se ejecuta "en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica."

El Consejo de Censura Cinematogrfica ha prohibido numerosas pelculas. En algunos casos ha revisado las calificaciones y permitido la exhibicin de las pelculas que haba censurado.

Basarse en el derecho a la honra para prohibir la exhibicin de la pelcula es "una utilizacin indirecta e indebida de instituciones en el medio jurdico pensado para otras situaciones, a fin de ajustarse a los sentimientos de la Corte". Al afirmar la sentencia que la honra se identifica con la capacidad de autodeterminarse, de acuerdo con los valores y creencias de la persona, est confundiendo al menos la honra con la libertad de creer que es la religin.

d) Peritaje de Humberto Nogueira Alcal, abogado especialista en derecho constitucional

La Constitucin Poltica chilena no establece norma alguna sobre la jerarqua del derecho internacional convencional y del derecho internacional consuetudinario en relacin con el derecho interno y solamente establece el sistema de incorporacin y aplicabilidad del derecho internacional convencional al derecho interno. Los artculos 32 nmero 17 y 50 nmero 1 de la Constitucin Poltica sealan que el Presidente de la Repblica negocia y firma los tratados, el Congreso los aprueba o rechaza sin poder introducirle modificaciones y, posteriormente, el Presidente de la Repblica los ratifica. El ordenamiento jurdico chileno, aplicado de buena fe y de acuerdo con los criterios hermenuticos que corresponden, reconoci la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno cuando ratific la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, lo cual ocurri antes de que la Constitucin Poltica entrara en vigencia. En consecuencia, en caso de conflictos normativos entre el derecho interno y el derecho internacional, Chile est obligado a hacer prevalecer la norma de derecho internacional.

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En cuanto a la recepcin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ordenamiento jurdico chileno como limitacin de la soberana, el texto de la Constitucin Poltica de 1980, en su artculo 5 inciso 1, estableca la residencia de la soberana en la Nacin y el ejercicio de sta por el pueblo y por las autoridades constituidas de acuerdo con el sistema constitucional. El inciso 2 de dicho artculo estableca como lmite de la soberana los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En el proceso de transicin del rgimen autoritario al democrtico se efectuaron 54 reformas constitucionales, y una de ellas fue al inciso 2 del artculo 5, al agregar la frase que dice "que los rganos del Estado deben respetar y promover los derechos contenidos en la Constitucin Poltica, como asimismo por los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes". Con esta frase se consolida la perspectiva de que los derechos esenciales de la persona humana constituyen, dentro del sistema jurdico chileno, un sistema de doble fuente: una de carcter interno la Constitucin Poltica y otra de carcter internacional que incorpora al ordenamiento jurdico chileno, al menos, los derechos contenidos en los tratados que el Estado libre, voluntaria y espontneamente ha ratificado. Esto implica que el bloque de constitucionalidad est integrado por los derechos contenidos en los tratados y por los derechos consagrados en la propia Constitucin Poltica.

Las Cortes superiores chilenas, en materia de prisin preventiva, han aceptado la inexistencia de la prisin por deudas, de acuerdo con la Convencin Americana. Tambin han sealado que no puede haber interrogatorio bajo tortura, invocando las disposiciones de la Convencin. Sin embargo, esto es excepcional, ya que hay materias en que los tribunales chilenos y la Corte Suprema ignoran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y cuando estn en juego dos derechos como el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la honra, hacen primar el derecho al honor. Hay una poltica sistemtica en tal sentido.

La fuente del derecho a la libertad de expresin es el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica chilena, el cual debe ser complementado por el artculo 13 de la Convencin, lo que implica que en Chile esta libertad comprenda la libertad de expresin y la de informacin. Asimismo, la libertad de expresin prohbe todo tipo de censura y solamente permite las restricciones ulteriores, salvo en el caso de los espectculos pblicos con respecto a los cuales se establece una excepcin para proteger la moral de la infancia y del adolescente. Una segunda excepcin podra ser en casos de estados

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de emergencia, ya que bajo el artculo 27 de la Convencin se permite suspender temporalmente el ejercicio de la libertad de expresin.

El inciso final del artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica establece un sistema de censura cinematogrfica, la cual se tradujo en una normativa de rango legal que establece un Consejo de Calificacin Cinematogrfica, el cual puede rechazar la exhibicin de obras cinematogrficas para adultos. Adems, hay normas de la Ley de Seguridad Interior del Estado, del Cdigo Penal y del Cdigo de Justicia Militar que tambin permiten "requisar" preventivamente la edicin completa de distintos tipos de obras e impedir su circulacin y difusin. No es slo un problema normativo, es fundamental el criterio jurisprudencial que tienen los tribunales superiores chilenos al hacer preponderar el derecho al honor frente a la libertad de expresin, vulnerando clara y evidentemente el prrafo segundo del artculo 13 de la Convencin.

El principio que dice que debe regir la norma que ms favorece el ejercicio de los derechos debera aplicarse inclusive en materia de libertad de expresin. La Corte Suprema de Justicia y la Corte de Apelaciones de Santiago no necesitan que se modifique el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica para hacer primar el artculo 13 prrafo segundo de la Convencin Americana sobre las disposiciones de derecho interno, sino que deberan aplicar directamente el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es "el principio hermenutico de aquella norma que mejor favorece el ejercicio del derecho y adems el criterio de delimitacin del derecho".

e) Peritaje de Juan Agustn Figueroa Yvar, abogado especialista en derecho procesal

De acuerdo con la Convencin Americana, la sentencia que dicte la Corte Interamericana tiene efecto vinculante. Con base en el artculo 62 de la Convencin, incisos 1 y 2, los Estados parte pueden reconocer incondicionalmente la jurisdiccin del Tribunal o bien pueden establecer reservas. Por su parte, Chile deposit el documento de ratificacin el 21 de agosto de 1990 y seal que reconoca como obligatoria, de pleno derecho, la competencia de la Corte Interamericana respecto de los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 62 de dicho tratado. La expresin "de pleno

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derecho" significa que el compromiso con la decisin respectiva no est condicionado a circunstancia alguna para su cumplimiento.

La Corte Suprema de Chile ha declarado la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Respecto de la jerarqua del derecho internacional, un paso fundamental ocurri en 1989 con la modificacin constitucional del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin Poltica que estableci, en cuanto a los derechos esenciales, que ellos no tan slo estn sealados o reconocidos por la Constitucin misma, sino tambin por los tratados internacionales de derechos humanos.

No hay disposicin alguna en la legislacin interna que pueda tener preeminencia y que de alguna manera obste el efectivo y real cumplimiento de lo que resuelva la Corte Interamericana. Los tratados internacionales se entienden incorporados al ordenamiento jurdico y la mayora de la doctrina considera que se incorporan por lo menos al mismo nivel que el del ordenamiento constitucional. Es decir, los tratados pueden ampliar el mbito del ordenamiento constitucional y, an ms, debe entenderse la preeminencia de la norma internacional sobre la interna.

La jurisprudencia chilena, en materia propiamente legal, ha reconocido la preeminencia de la Convencin sobre las normas domsticas. Por ejemplo, en materia de giro doloso de cheques "ha entendido que las normas domsticas que limitaban la libertad provisional al depsito previo del monto del respectivo documento, se entienden derogadas por las normas [del Pacto] de San Jos"; asimismo otorg la libertad provisional a personas que pretendan ser extraditadas, invocando la norma constitucional chilena y la Convencin. Este no ha sido el criterio respecto de la censura previa, ya que al aplicar la norma constitucional que permite la censura a la exhibicin de pelculas se vulnera la Convencin.

Chile ha dicho que cumple mediante la presentacin de un proyecto de reforma constitucional, la cual es innecesaria porque en la medida en que las normas internacionales se incorporan al rango constitucional producen la derogacin tcita de normas como la que permite la censura previa, y contraproducente porque al enviar el proyecto de reforma est declarando implcitamente que para recepcionar las normas internacionales se requiere un trmite previo interno. El proyecto es tambin tardo porque el compromiso internacional del

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Estado naci en 1990 con la ratificacin de la Convencin, mientras que la reforma constitucional se plante en 1997, y reactivo porque se envi cuando ya haba sido dictada la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago.

Los chilenos tienen derecho a ver la pelcula a partir de la ratificacin del Pacto de San Jos. Si la reforma constitucional es una ley aclaratoria o interpretativa contribuir a dar certeza jurdica.

f) Peritaje de Jos Luis Cea Egaa, abogado especialista en libertad de expresin

Conoce el proyecto de reforma constitucional presentado a la Cmara de Diputados por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 16 de abril de 1997, el cual ya fue aprobado por dicha Cmara. Este proyecto establece dos modificaciones al artculo 19, incisos primero y final, de la carta fundamental. En el inciso primero la reforma establece la libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa, lo que se extiende a las expresiones de carcter cultural y artstico. En el inciso final el proyecto reemplaza la censura previa por un sistema de calificacin en el que el destinatario de las exhibiciones cinematogrficas elige si desea presenciar este tipo de espectculos, conforme al principio de autorregulacin y de libertad. Esta reforma constitucional puede ser acompaada de reformas a la legislacin complementaria.

Una vez aprobada la reforma constitucional, los chilenos y todos los habitantes del pas estarn constitucional y jurdicamente en situacin de concurrir libremente a la exhibicin de la pelcula objeto de censura. En virtud del principio de la supremaca de la Constitucin Poltica, al aprobar la reforma constitucional dichas normas adquieren una imperatividad inmediata y directa, y las disposiciones actualmente vigentes as como las resoluciones judiciales contrarias a la reforma quedan sin efecto.

En cuanto a la libertad de conciencia y de religin, considera que se debe atender el artculo 12 de la Convencin, el cual abarca la libertad para profesar una religin, de manifestar el culto a la religin, de no ser perseguido por la religin que se tiene y de cambiar la religin. La libertad de conciencia est muy relacionada con la libertad de

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expresin. En el presente caso no se tipifica o configura ninguna de estas conductas, por lo que no se viol el artculo arriba mencionado.

La propuesta de solucin amistosa hecha por el Estado se bas en tres ideas fundamentales: facilitar la exhibicin de la pelcula, la creacin de un fondo destinado a la promocin de la libertad de expresin en Iberoamrica y la invitacin al Relator Especial sobre Libertad de Expresin de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Esta ltima idea ya fue cumplida; los puntos faltantes se deben a que al ser Chile un Estado democrtico de derecho regido por el principio de separacin de funciones no se puede atropellar la competencia de cada poder. No puede el Estado facilitar la exhibicin de la pelcula sin que se reforme previamente la Constitucin Poltica. Hay un contexto constitucional y democrtico dentro del cual deben desenvolverse las autoridades estatales. De lo contrario, el Presidente de la Repblica podra ser inmediatamente acusado de cometer el delito de desacato y podra ser polticamente acusado ante la Cmara de Diputados por atropellar el ordenamiento jurdico chileno.

Censura previa es todo impedimento ilegtimo al ejercicio de la libertad de expresin en su genrica o amplia cobertura o sentido. Sin embargo, no todo impedimento al ejercicio a la libertad de expresin se puede calificar de censura. Todo impedimento ilegtimo a la libertad de expresin es contrario al Estado de derecho, a la democracia y a los derechos humanos. Cuando el poder judicial prohbe preventivamente la circulacin de un libro o la exhibicin de una pelcula porque daan la honra de determinadas personas, incurre en un acto flagrante de censura. Cualquier opinin que daa la honra de una persona no constituye un ejercicio ilegtimo de la libertad de expresin. El ejercicio de la "comisin cautelar" no constituye un impedimento legtimo a que se publiquen panfletos, folletines u obras que puedan herir de manera irreversible o insubsanable la honra de un ser humano. Los tribunales de justicia chilenos en muchos casos ignoran los ltimos avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El artculo 5 inciso segundo de la Constitucin se reform por voluntad del poder constituyente en un plebiscito en 1989, en el sentido de que los derechos fundamentales reconocidos en la Convencin y en los dems tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en dicho pas y las garantas y recursos procesales destinados a infundirle eficacia a la proteccin de esos derechos, constituyen disposiciones de derecho y garantas de jerarqua

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constitucional. Ahora, el Prembulo de la Convencin dice que la proteccin internacional debe entenderse en trminos coadyuvantes o complementarios; esos son los mismos trminos utilizados en el ordenamiento constitucional y jurdico chileno. En consecuencia, existe la subsidiariedad, en virtud de la cual una vez agotada la jurisdiccin interna se puede recurrir a la Corte Interamericana.

En una sociedad pluralista como la chilena los tribunales son independientes y hay sectores de la profesin legal o de la magistratura que tienen una visin del ordenamiento jurdico que los lleva a sostener que invocando otras garantas constitucionales como las del artculo 19 inciso 4 de la Constitucin Poltica, atinente a la honra y a la intimidad, pueden llevarse a cabo prohibiciones. La magistratura chilena es extremadamente legalista.

Chile no ha violado los artculos 12, 13, 1.1 y 2 de la Convencin, ya que el hecho de que la magistratura haya dictado sentencias contrarias a dichos artculos no basta para sostener que el Estado viol la Convencin. La Convencin debe ser interpretada y aplicada de acuerdo con su artculo 30, ya que no basta un hecho que terica o doctrinariamente pueda tipificar o configurar la infraccin de una regla o precepto, sino que es indispensable atender al contexto, que es el del marco de un orden democrtico pluralista con separacin de poderes, y el objetivo de la disposicin.

El principio del derecho internacional de acuerdo con el cual el Estado es responsable por los actos de los rganos del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial es un principio no convencional que est recogido y debe ser acatado en virtud del jus cogens. El artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce que un Estado parte no puede invocar disposiciones de su derecho interno para dejar sin efecto el cumplimiento de los tratados internacionales. En el presente caso, Chile no est alegando su derecho interno para dejar de cumplir las disposiciones de la Convencin Americana. Los textos positivos incluyen las normas internacionales, pero lamentablemente hay sectores de la profesin y la magistratura chilena que no han recepcionado esa situacin.

g) Peritaje de Francisco Cumplido, abogado especialista en derecho constitucional y derecho poltico

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Ha asesorado al Gobierno de Chile y al Congreso Nacional en las reformas constitucionales desde 1963 hasta 1973 y desde 1990 hasta la fecha. En el procedimiento de reforma constitucional participan, como poder constituyente derivado, el Presidente de la Repblica, la Cmara de Diputados y el Senado y se rige por las normas ordinarias de la tramitacin de las reformas del Poder Legislativo.

La Constitucin Poltica de 1980 reformada en 1989 simplific el procedimiento de reforma constitucional, pero ste en todo caso requiere, para determinadas materias, mayoras de la Cmara de Diputados y del Senado. Por regla general se requieren tres quintos de los Diputados y Senadores en ejercicio para adoptar una reforma constitucional, pero existen casos en que se requieren dos tercios. Si no hay acuerdo entre las cmaras va a un tercer trmite y si el desacuerdo persiste, el trmite puede pasar a una comisin mixta. Algunas reformas han demorado dos aos, otras siete aos. Hay casos que tienen una larga tramitacin. En la gran mayora de reformas constitucionales han sido necesarias la negociacin y el acuerdo, por la integracin de las mayoras polticas.

El proyecto de reforma constitucional mediante el cual se suprime la censura cinematogrfica fue enviado al Congreso Nacional por el Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle el 15 de abril de 1997 y ya fue aprobado el primer trmite constitucional por la Cmara de Diputados. Este plazo de menos de 3 aos es plenamente normal. Es muy probable que el Senado le introduzca modificaciones al proyecto con el fin de adecuarlo a lo dispuesto en la Convencin Americana respecto de la proteccin de los menores y con el fin de concordar la Constitucin Poltica con los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile.

Hasta 1980 haba el precedente de no declarar de urgencia los proyectos. A partir de 1980, por el nmero de proyectos de reformas constitucionales y legales que exigan la transicin y la consolidacin del proceso democrtico, el Gobierno tuvo que utilizar las declaraciones de urgencia. La urgencia es de tres tipos: "simple urgencia", que implica que en 30 das cada rama debe despachar el proyecto; "suma urgencia", cuyo plazo es de 10 das, y "discusin inmediata" que se debe despachar en tres das en cada rama. El Gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle declar la urgencia del proyecto de reforma constitucional del artculo 19 nmero 12 en discusin inmediata, de manera que debe ser despachado por el Senado en tres das. Esta urgencia se declar a partir del momento en

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que existe la posibilidad cierta de que se logre la aprobacin de la reforma constitucional. Ahora, si el Senado introduce modificaciones vuelve a la Cmara de Diputados con la urgencia de discusin inmediata y esta Cmara tendr que pronunciarse en tercer trmite en tres das. Si hay desacuerdo no hay reforma constitucional y si hay acuerdo hay reforma constitucional y va al Presidente de la Repblica para que ste la sancione o la vete, y si hay veto la Cmara y el Senado pueden insistir en sus planteamientos, caso en el cual el Presidente puede convocar a la ciudadana a plebiscito. Adems, habr que enviar proyectos de ley necesarios para hacer aplicable esta reforma en lo referente al decreto-ley sobre censura cinematogrfica y a la ley sobre televisin.

Se evidenci la necesidad de una reforma constitucional cuando la Corte de Apelaciones acogi un recurso de proteccin prohibiendo la exhibicin de la pelcula "La ltima tentacin de Cristo". Se quiso, entonces, resolver el problema de la interpretacin de la Corte de Apelaciones y de la Corte Suprema y, por otro lado, poder cumplir con la Convencin Americana, y con la Convencin de los Derechos del Nio respecto de la proteccin de menores. Debido a que los Gobiernos del Presidente Patricio Aylwin y el del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle no compartan los fundamentos de las resoluciones de los tribunales chilenos, se encontraban en la necesidad de resolver esa situacin dentro del margen de la Constitucin Poltica, y el nico camino era mediante el envo de un proyecto de reforma constitucional, ya que una vez aprobado dara certeza jurdica y sera exigible a todos los rganos del Estado.

Una vez aprobada la reforma constitucional, incuestionablemente los chilenos mayores de edad van a poder ver la pelcula "La ltima tentacin de Cristo".

El recurso de proteccin produce cosa juzgada relativa, por lo que una va que pudo haber existido es que se hubiese demandado internamente al Estado y recurrir a una "inaplicabilidad por inconstitucionalidad" si se estimaba que el decreto-ley de censura cinematogrfica era inconstitucional por contravenir el artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica o la Convencin Americana.

El problema suscitado con la Corte Suprema se debe a un problema interpretativo, en la medida en que ha aplicado preferentemente el derecho al honor frente a la libertad de opinin, siguiendo algunas

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tendencias de tribunales extranjeros y la doctrina que distingue entre derechos humanos que corresponden a la dignidad de la persona como el derecho a la vida, al honor, a la intimidad, respecto de derechos humanos como la libertad de opinin y de informacin.

En la reforma constitucional de 1989 se opt por no presentar modificaciones a todos los artculos de la Constitucin Poltica de 1980 que implicaren dar una mayor extensin a los derechos humanos en ella consagrados y lo que se hizo fue establecer una norma vinculante para todos los rganos del Estado (artculo 5 inciso segundo) que exigiera la garanta y proteccin de todos los derechos humanos garantizados en la propia Constitucin Poltica y en los tratados de derechos esenciales de la persona humana ratificados y vigentes en Chile. Salvo la adecuacin en lo referente a los espectculos artsticos que va ms all de la Convencin Americana, se acogi el planteamiento de que deban entenderse incorporados a la Constitucin los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales aprobados por Chile y vigentes. Se dej vigente la censura cinematogrfica y se suprimi la posibilidad de fijar normas respecto de la expresin pblica de otras actividades artsticas. Si haba una contradiccin entre un derecho establecido en la Constitucin y un derecho establecido en un tratado internacional, se plante que en ese caso correspondera a los tribunales resolver. En ese momento se pens que los tribunales aplicaran los principios generalmente aceptados de derecho internacional. No est de acuerdo con la interpretacin de la Corte Suprema, pero legtimamente sta tena el derecho de hacer la interpretacin.

La modificacin de la Constitucin Poltica, en cuanto a los derechos esenciales incluidos en el artculo 19 nmero 12, se producira automticamente en virtud del artculo 5 inciso segundo de la misma, salvo que hubiera una ley o modificacin constitucional que necesariamente resulte indispensable para dar cumplimiento al tratado. Esta posicin no es uniformemente aceptada.

La va administrativa se agota con la intervencin de todos los rganos del Estado y no slo con la sentencia de la Corte Suprema. No se agot la va interna en la medida en que el Presidente de la Repblica envi un proyecto de reforma constitucional para hacer cumplir la interpretacin correspondiente a la idea que el Legislativo y el Ejecutivo tienen sobre la materia y, aunque la reforma no es un recurso judicial, es un recurso dentro del Estado. Esto basado en el principio de subsidiariedad, en aplicacin del cual si el Presidente de la

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Repblica ha hecho uso del recurso de reforma constitucional no procede an la justicia internacional.

El Estado debe cumplir la sentencia que dicte la Corte Interamericana de conformidad con la Constitucin y las leyes. Si el Presidente de la Repblica ordenare sin reforma constitucional que se exhibiera la pelcula "La ltima tentacin de Cristo" que ha sido prohibida, estara infringiendo el artculo 73 de la Constitucin Poltica, el cual prohbe al Presidente de la Repblica y al Congreso Nacional avocarse causas pendientes, hacer revivir procesos fenecidos y pronunciarse sobre los fundamentos de las sentencias. Es decir, podra ser acusado por infringir la Constitucin Poltica de Chile.

VI.

VALORACIN DE LA PRUEBA

46. Para proceder a valorar la prueba aportada en el presente caso, primero se debe analizar si sta fue presentada en el momento procesal oportuno. Al respecto, el artculo 43 del Reglamento seala que las pruebas promovidas por las partes slo sern admitidas si son sealadas en la demanda y en su contestacin. Excepcionalmente la Corte podr admitir una prueba si alguna de las partes alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en momento distinto a los antes sealados, siempre que se garantice a la parte contraria el derecho de defensa.

47. En este caso la Comisin aport la prueba en la demanda, por lo que fue presentada oportunamente. En cuanto al Estado, ste no aport prueba alguna, ya que su escrito de contestacin de la demanda fue rechazado por la Corte por haber sido presentado extemporneamente (supra prr. 24, 30 y 43).

48. Previo al examen de las pruebas que conforman el expediente del presente caso, la Corte debe precisar los criterios que utilizar para tal fin.

49. En primer lugar, se debe tomar en cuenta el contexto dentro del cual se enmarca el proceso ante un tribunal internacional de derechos humanos, el cual es ms flexible y menos formal que el proceso en el derecho interno.

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50. La Corte ha sealado que los criterios de apreciacin de la prueba ante un tribunal internacional de derechos humanos tienen mayor amplitud, pues la determinacin de la responsabilidad internacional de un Estado por violacin de derechos de la persona permite al tribunal una mayor flexibilidad en la valoracin de la prueba rendida ante l sobre los hechos pertinentes, de acuerdo con las reglas de la lgica y con base en la experiencia.

51. Meras formalidades no pueden sacrificar la justicia que se pretende obtener al acudir a un sistema procesal, sin que por ello se deje de cuidar la seguridad jurdica y el equilibrio procesal de las partes.

52. Cabe destacar que, en este caso, el Estado no present ningn tipo de prueba de descargo en las oportunidades procesales sealadas en el artculo 43 del Reglamento. Durante la audiencia pblica sobre el fondo del caso, Chile concentr su defensa en el argumento de que haba presentado un proyecto de reforma al artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica con el objeto de modificar, por sus rganos competentes, la norma del derecho interno que compromete sus obligaciones internacionales, y en el hecho de que todo lo pretendido por la Comisin en su demanda est comprendido en la aprobacin de la reforma constitucional, salvo lo que respecta a las reparaciones.

53. Al respecto, la Corte considera, como ya lo ha hecho en otros casos, que cuando el Estado no contesta la demanda de manera especfica, se presumen verdaderos los hechos sobre los cuales guard silencio, siempre que de las pruebas presentadas se puedan inferir conclusiones consistentes sobre los mismos.

54. Seguidamente la Corte apreciar el valor de los documentos, testimonios y dictmenes periciales que integran el acervo probatorio del presente caso, segn la regla de la sana crtica, la cual permitir llegar a la conviccin sobre la veracidad de los hechos alegados.

55. En cuanto a la prueba documental aportada por la Comisin (supra prr. 42), la Corte da valor a los documentos presentados, los

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cuales no fueron controvertidos ni objetados ni su autenticidad puesta en duda.

56. En relacin con los testimonios rendidos en el presente caso, los cuales no fueron controvertidos ni objetados, la Corte los admite y les da pleno valor probatorio.

57. Respecto a los dictmenes periciales, la Corte los admite en cuanto tengan que ver con el conocimiento de los peritos sobre el derecho nacional o comparado y su aplicacin a los hechos del presente caso.

58. La Constitucin Poltica de Chile de 1980 es considerada til para la resolucin del presente caso, por lo cual es agregada al acervo probatorio, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 44.1 del Reglamento.

59. Los anexos presentados por la Comisin en su escrito de 8 de enero de 2001 (supra prr. 44), en relacin con los gastos incurridos, son considerados tiles para la resolucin del presente caso, por lo cual la Corte los incorpora al acervo probatorio con fundamento en lo dispuesto en el artculo 44.1 del Reglamento.

VII.

HECHOS PROBADOS

60. Del examen de los documentos, de la declaracin de los testigos y peritos, y de las manifestaciones del Estado y de la Comisin, en el curso del presente proceso, esta Corte considera probados los siguientes hechos:

a. El artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica de Chile de 1980 establece un "sistema de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica."

b. El decreto ley nmero 679 de 1 de octubre de 1974 faculta al Consejo de Calificacin Cinematogrfica para orientar la exhibicin cinematogrfica en Chile y efectuar la calificacin de las pelculas. El reglamento de dicha ley est contenido en el decreto supremo de

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Educacin N 376 de 30 de abril de 1975. Dicho Consejo de Calificacin Cinematogrfica es parte del Ministerio de Educacin.

c. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificacin Cinematogrfica rechaz la exhibicin de la pelcula "La ltima tentacin de Cristo", ante una peticin que le hiciera la "United International Pictures Ltda". Dicha empresa apel la resolucin del Consejo, pero la resolucin fue confirmada por un tribunal de apelacin mediante sentencia de 14 de marzo de 1989.

d. El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificacin Cinematogrfica revis la prohibicin de exhibicin de la pelcula "La ltima tentacin de Cristo", ante una nueva peticin de la "United International Pictures Ltda" y, en sesin nmero 244, autoriz su exhibicin, por mayora de votos, para espectadores mayores de 18 aos.

e. Ante un recurso de proteccin interpuesto por los seores Sergio Garca Valds, Vicente Torres Irarrzabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matas Prez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmn y Joel Gonzlez Castillo, por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Catlica y por s mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogi el recurso de proteccin y dej sin efecto la resolucin administrativa del Consejo de Calificacin Cinematogrfica adoptada en sesin nmero 244 el 11 de noviembre de 1996.

f. Ante una apelacin interpuesta por los seores Claudio Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y Hernn Aguirre Fuentes a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de 1997, el 17 de junio del mismo ao la Corte Suprema de Justicia de Chile con