REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

abril | maio | junho 2009 | v. 71 n. 2 ano XXVII

Reteno de repasses tributrios a Municpios

CONSuLTA N. 721.052

EMENTA: Municpio Repasses tributrios Reteno ou restrio entrega dos recursos pela unio ou Estado Vedao constitucional Possibilidade de condicionamento do repasse ao pagamento de dbitos com a unio ou Estado e suas autarquias e ao cumprimento dos percentuais de aplicao em servios de sade I. Convnio entre entes federados. No caracterizao de dvida. Inaplicabilidade do inc. I do pargrafo nico do art. 160 da CR/88. II. Convnio com rgos estaduais prestadores de servio. Natureza contratual do ajuste. Existncia de previso de pagamento. Inadimplemento. Possibilidade de condicionamento do repasse satisfao do crdito.
RELATOR: CONSELHEIRO SUbSTITUTO GILbERTO DINIZ (...) a Constituio da Repblica veda a reteno ou qualquer restrio entrega ou ao emprego dos repasses tributrios, mas permite Unio e aos Estados e suas autarquias o condicionamento da entrega dos repasses ao pagamento de seus crditos e ao cumprimento dos percentuais de aplicao em servios e aes de sade pblica e, especificamente Unio, a vinculao ao pagamento de seus crditos.

RELATRIO
O Prefeito Municipal de Eli Mendes, Natal Donizetti Cadorini, tendo em vista as regras contidas no caput do art. 160 da Constituio da Repblica e em seu pargrafo nico, formulou consulta a esta Corte nos seguintes termos:
possvel a reteno ou vinculao de parte do FPM Fundo de Participao dos Municpios ou do repasse do ICMS para o pagamento de parcelas previstas em convnio com a Unio ou com o Estado para aumento do ativo imobilizado do Municpio ou para convnio com rgos estaduais que prestem servios ao Municpio?

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Examinando os autos, registro que, embora tenha sido distribudo relatoria do Conselheiro Moura e Castro em 12/01/07, consoante se v a fls. 08, apenas em 18/02/08 o processo deu entrada no gabinete dele. Devido ao lapso decorrido, entendi despiciendo o retorno do processo douta Auditoria para parecer conclusivo, com fundamento na faculdade que me foi conferida pelo inc. V do art. 27 da Lei Complementar n. 102/08. o relatrio, no necessrio.

PRELIMINAR
Preliminarmente, verificada a presena dos requisitos da legitimidade, da adequao da forma e da pertinncia da matria, conheo da consulta.

MRITO
O mrito da indagao posta nos autos encerra-se na seara do Direito Financeiro e versa sobre aspecto, arrisco afirmar, indito nesta Corte at onde minha pesquisa pode constatar. O art. 160 da Constituio da Repblica assim dispe:
Art. 160. vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta seo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos relativos a impostos. Pargrafo nico. A vedao prevista neste artigo no impede a Unio e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: I ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias; II ao cumprimento do disposto no art. 198, 2, incisos II e III.

V-se que o caput do citado artigo estabelece regra imperativa destinada a atender aos princpios da autonomia e independncia dos entes federados. Com efeito, ao assumir um vis no intervencionista, o legislador constituinte dotou os entes federados de autonomia administrativa e independncia financeira, retirando da Unio e dos Estados, detentores das receitas tributrias repartidas, a possibilidade de manipulao dos repasses previstos nos arts. 157, 158 e 159 da Carta Poltica, que denomina repartio das receitas tributrias, mas enftico em atribuir a titularidade das receitas discriminadas nos referidos dispositivos quando diz pertencem aos Estados e ao Distrito Federal ou pertencem aos Municpios. Logo Pareceres e decises 237

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as parcelas de tributos partilhados pertencem, vale dizer, so dos respectivos entes federados, no cabendo qualquer espcie de manipulao no repasse dos recursos. No se trata, pois, de favor poltico, mas de dever constitucional. Nesse aspecto, interessante observar o esforo empreendido pelo constituinte para combater o indesejvel clientelismo poltico, estabelecendo, at, exceo ao princpio no intervencionista exatamente para assegurar que o Municpio receba os repasses que lhe confere a Constituio na repartio da receita tributria, conforme disposto na alnea b do inc. V do art. 34 da Lei Maior, que prev a hiptese de interveno no Estado que deixar de efetuar os repasses no prazo legal para reorganizar-lhe as finanas. Volvendo ao tema da vedao contida no caput do art. 160, esta revela-se aparentemente inflexvel, porque, taxativamente, probe a reteno ou o estabelecimento de qualquer restrio entrega dos repasses ou ao seu emprego, estendendo a regra tambm aos adicionais e acrscimos relativos a imposto. Nesse passo, insta verificar se o pargrafo nico do mencionado artigo estabelece exceo regra e qual o seu alcance uma vez que permite Unio e aos Estados o condicionamento dos repasses ao pagamento de seus crditos e de suas autarquias e ao atendimento aos percentuais mnimos de aplicao de recursos em aes e servios de sade. Demais disso, a Constituio tambm privilegia a Unio Federal ao dispor no 4 do art. 167 que:
Art. 167 (...) 4 permitida a vinculao de receitas prprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156 e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestao de garantia e contragarantia Unio e para pagamento de dbitos para com esta.

De fato, a par de o texto constitucional vedar expressamente a reteno ou qualquer restrio entrega dos repasses, permite Unio e aos Estados condicionarem a entrega de recursos nas hipteses dos incs. I e II do pargrafo nico do art. 160 e, especialmente quanto Unio, permite-lhe a vinculao de receitas tributrias prprias dos Estados e dos Municpios (arts. 155 e 156), bem como dos repasses (FPE, FPM e participao no ICMS) para pagamento de dbito. Regis Fernandes de Oliveira, em seu Curso de Direito Financeiro, entende que o Texto Magno permite Unio e aos Estados apenas o condicionamento da transferncia 238 Pareceres e decises

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dos recursos e no a satisfao direta de seus crditos por meio da apropriao de valores relativos ao FPM e ao FPE ou participao no ICMS, no caso dos Estados. Para o autor, o condicionar, a, no significa reter, mas subordinar o repasse a evento futuro e incerto como clusula condicional na acepo civilista (autor e obra citada, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 202 e 203). Em relao hiptese do autopagamento, explicitada no 4 do art. 167 da Constituio da Repblica, o autor defende a tese de que:
O 4 do art. 167, introduzido pela EC n. 31/1993, daqueles que padece do vcio de inconstitucionalidade, uma vez que houve ostensiva quebra do pacto federativo. No est escrito no 4 do art. 60 que vedada a deliberao de proposta que extinga a federao, mas, simplesmente que tenda a aboli-la. A competncia do constituinte derivado encontra limite no contedo das clusulas ptreas, no pode haver um ente federal acima dos outros e que no se submete s mesmas regras a que os demais esto sujeitos, tambm no h como se assegurar a superioridade juridicamente absurda, desconexa e rrita da Unio sobre os demais entes federados, pois a harmonia essencial para a subsistncia do pacto. (autor e ob. cit. p. 286)

Em sntese, depreende-se que a Constituio da Repblica veda a reteno ou qualquer restrio entrega ou ao emprego dos repasses tributrios, mas permite Unio e aos Estados e suas autarquias o condicionamento da entrega dos repasses ao pagamento de seus crditos e ao cumprimento dos percentuais de aplicao em servios e aes de sade pblica e, especificamente Unio, a vinculao ao pagamento de seus crditos. Sobre a matria o Supremo Tribunal Federal j se manifestou em diversas ocasies nas quais Unio, Estados e Municpios se digladiam pelo produto da arrecadao partilhada.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIO DO ESTADO DE SERGIPE. ICMS. PARCELA DEVIDA AOS MUNICPIOS. BLOQUEIO DO REPASSE PELO ESTADO. POSSIBILIDADE. 1. vedado ao Estado impor condies para entrega aos Municpios das parcelas que lhes compete na repartio das receitas tributrias, salvo como condio para o recebimento de seus crditos ou ao cumprimento dos limites de aplicao de recursos em servios de sade (CF, artigo 160, pargrafo nico, I e II). 2. Municpio em dbito com o recolhimento de contribuies previdencirias descontadas de seus servidores. Reteno do repasse da parcela do ICMS at a regularizao do dbito. Legitimidade da medida, em consonncia com as excees admitidas pela Constituio Federal.

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3. Restrio prevista tambm nos casos de constatao, pelo Tribunal de Contas do Estado, de graves irregularidades na administrao municipal. Inconstitucionalidade da limitao, por contrariar a regra geral ditada pela Carta da Repblica, no estando a hiptese amparada, numerus clausus, pelas situaes excepcionais previstas. Declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do artigo 20 da Constituio do Estado de Sergipe. Ao julgada procedente em parte. (STF, Tribunal Pleno, ADI 1.106/SE, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ 13/12/2002, p. 58, RTJ Vol. 184-01, p. 38)

Vale, tambm, transcrever trecho do voto do Ministro Carlos Mrio Velloso, proferido em sede de mandado de segurana, em que, incorporando o parecer do ProcuradorGeral da Repblica, Geraldo Brindeiro, assim entendeu (verbis):
15 que a reteno do fundo de participao, que corresponde ao Estado impetrante, foi efetuada com amparo no disposto no inciso I, do pargrafo nico do art. 160, da Constituio da Repblica (...) (omissis) 16 Vlido concluir, a partir da leitura da norma acima transcrita, que os Estados e Municpios no detm o direito de auferir suas cotas enquanto no sanarem suas dvidas com a Unio ou Estado. 17 A medida de bloqueio, embora drstica, no contraria o pacto federativo, mas dele decorre, uma vez que os constituintes originrios concederam Unio e aos Estados o poder de condicionar a repartio de rendas ao anterior recebimento de seus crditos com a necessria garantia dos interesses e direitos da prpria Federao. (MS. n. 24.269-8, publicao DJ. 13/12/2002)

A questo formulada pelo consulente a esta Corte, contudo, refere-se ao pagamento de parcelas previstas em convnio firmado entre o Municpio e a Unio ou o Estado para aumento de seu ativo imobilizado ou, ainda, para convnio com rgos estaduais que prestem servio ao Municpio. Em princpio, a meu sentir, no parece possvel que um dos partcipes de convnio possa contrair dvida perante o outro, a ponto de tornar possvel a aplicao do disposto no pargrafo nico do art. 160 da Carta Republicana. Para verificar a hiptese, necessrio retornar definio elementar da espcie convnio, que busco na clssica obra de Hely Lopes Meirelles:
Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para a realizao de

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objetivos de interesse comum dos partcipes. Convnio acordo, mas no contrato. No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio os partcipes tm interesses comuns coincidentes. (in Direito Administrativo brasileiro, So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 354)

Logo, se o objetivo do convnio alcanar a realizao de interesses comuns, no haver, como ocorre nos contratos, a reciprocidade de prestao e contraprestao, ou remunerao por servios prestados, que pode propiciar a situao de endividamento de um ente com o outro. No convnio, por sua natureza, no h pagamento de um conveniado ao outro, mas, quando muito, a aplicao de determinado montante de recursos, denominado contrapartida, no programa ajustado no instrumento em questo. Dessa forma, o inadimplemento do Municpio em convnio firmado com a Unio ou o Estado para aumento de ativo imobilizado pode, em princpio, gerar a responsabilizao pessoal da autoridade municipal signatria do instrumento e, ainda, a incidncia de sano institucional como, por exemplo, o corte de transferncias voluntrias, mas no uma dvida passvel de cobrana na forma do pargrafo nico do art. 160 ou do 4 do art. 167 da Carta Poltica. O mesmo raciocnio no se aplica segunda hiptese descrita na consulta, ou seja, o pagamento de parcelas previstas em convnio (...) com rgos estaduais que prestem servios ao Municpio. Na verdade, atentando definio citada, percebe-se que a segunda hiptese se refere a contrato e no a convnio, pois, sendo ajustada uma prestao de servio, h, invariavelmente, interesses antagnicos consubstanciados na busca da satisfao de uma necessidade ou aquisio de determinada utilidade por uma das partes e a correspondente remunerao pela outra. Nesse caso, o inadimplemento pelo Municpio gera o crdito em relao ao servio j prestado. Por outro lado, relevando a impropriedade terminolgica, no h na norma constitucional em comento qualquer referncia em relao origem da dvida, apenas tendo sido discriminada a prerrogativa de impor o condicionamento da entrega de repasses pela Unio e pelo Estado e suas autarquias. A ttulo de elucidao, convm notar, como do conhecimento de todos, que a quase totalidade dos Municpios de Minas Gerais se encontra em dbito com o INSS; dvidas essas que se encontram, na maioria dos casos, com o pagamento acordado e parcelado, descontado diretamente do FPM. Pareceres e decises 241

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A matria traz memria o episdio ocorrido nos idos de 1999, no incio do mandato do Governador Itamar Franco, que, insatisfeito com o ajuste para o pagamento da dvida com a Unio, feito pela administrao anterior, decretou moratria, gerando grave crise na Repblica, atraindo a aplicao do dispositivo j previsto na redao anterior do pargrafo nico do art. 160 da Carta Poltica. De qualquer sorte, havendo dvida em atraso do Municpio com a Unio, o Estado ou suas autarquias, pode ocorrer o condicionamento dos repasses do FPM e da participao no ICMS sua regularizao, independentemente da origem da dvida. Concluso: assim, respondendo consulta, no vejo a possibilidade de aplicao do inc. I do pargrafo nico do art. 160 da Constituio Federal sobre parcelas de convnio porque, conforme exposto, essas no configuram ou geram dvida. Com relao sua incidncia em convnio com rgos estaduais que prestam servios no Municpio, independentemente da denominao dada ao ajuste, havendo previso de pagamento, pode o Estado, com o inadimplemento, condicionar os repasses satisfao de seu crdito. Nesses termos, tenho por respondida a consulta.

Na oportunidade, em aparte, manifestou-se o Conselheiro Eduardo

Carone Costa.
Tambm acompanho o bem fundamentado voto. Concordo com a questo da reteno, mas gostaria de abordar tambm uma outra questo, um aparte. possvel para o particular, quando celebra um contrato com a administrao pblica, oferecer as quotas do fundo como garantia no como meio de pagamento da obrigao, mas como garantia. Todos estes emprstimos celebrados pelos Municpios mineiros, no passado no sei se hoje ainda celebram , tinham como garantia quotas do fundo de participao dos Municpios. Ento, para os crditos da Unio a garantia est no prprio Texto Constitucional, que a possibilidade de se fazer a reteno. Agora, quando se celebram esses emprstimos com o particular tem que se oferecer a garantia, e sempre foi tolerado, pelo Senado Federal em resolues e pelo Tribunal de Contas, o exame dessas obrigaes contratuais. Quis fazer esta observao porque no se trata de vinculao; garantia, tanto que os Municpios quando celebravam esses contratos, que tinham essa obrigao, o Tribunal examinava as disponibilidades financeiras para honrar e amortizar o dbito. Mas ofereciam, no caso de um insucesso de arrecadao, as quotas que ficariam 242 Pareceres e decises

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como garantia; eles podiam gravar um determinado percentual das quotas. Ento, como garantia, no vejo restrio quando celebrado o negcio com o particular, mas com o Poder Pblico diferente, eles j tm a competncia para fazer a reteno daquele seu crdito que no foi pago, na hiptese. Esta a observao que gostaria de fazer.

Na Sesso do dia 16/04/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz, acompanharam o parecer exarado pelo Relator, Conselheiro substituto Gilberto Diniz, os Conselheiros Simo Pedro Toledo, Eduardo Carone Costa e Wanderley vila, oportunidade em que pediu vista dos autos o Conselheiro Antnio Carlos Andrada.

Retorno de vista
CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA

RELATRIO
Versam estes autos sobre consulta formulada por Natal Donizetti Cadorini, Prefeito Municipal de Eli Mendes poca, nos seguintes termos:
possvel a reteno ou vinculao de parte do FPM Fundo de Participao dos Municpios ou do repasse do ICMS para o pagamento de parcelas previstas em convnio com a Unio ou com o Estado para aumento do ativo imobilizado do Municpio ou para convnio com rgos estaduais que prestem servio ao Municpio?

Na Sesso do Pleno de 16/04/08, decidiu-se pelo conhecimento da consulta, por unanimidade. O Relator, Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, apresentou ento seu posicionamento quanto ao mrito no seguinte sentido:
(...) no vejo a possibilidade de aplicao do inc. I do pargrafo nico do art. 160 da Constituio Federal sobre parcelas de convnio porque, conforme exposto, essas no configuram ou geram dvida. Com relao sua incidncia em convnio com rgos estaduais que prestam servios ao Municpio, independentemente da denominao dada ao ajuste, havendo previso de pagamento, pode o Estado, com o inadimplemento, condicionar os repasses satisfao de seu crdito.

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Os Conselheiros Simo Pedro, Eduardo Carone e Wanderley vila acompanharam o voto do relator. Diante da relevncia da matria, pedi vista dos autos, para tomar maior conhecimento do tema e, dessa forma, poder emitir meu juzo, especialmente no que concerne ao cumprimento das obrigaes estabelecidas nos convnios administrativos. o relatrio, em sntese.

MRITO
Analisando a temtica tratada nos autos, tenho que foram abordados de forma escorreita os questionamentos formulados pelo consulente. No entanto, tendo em vista o papel pedaggico deste Tribunal, para cujo exerccio as consultas tm enorme importncia, gostaria de fazer algumas observaes a respeito do cumprimento das obrigaes estipuladas nos convnios, conforme passo a expor: Apesar da pluralidade de sentidos que tm sido atualmente conferidos ao termo convnio, certo que a concepo mais rigorosa tecnicamente aquela que se refere ao convnio como instituto jurdico do Direito Administrativo, que consiste em um acordo realizado por entes pblicos entre si ou por um ente pblico com uma entidade privada, visando realizao de um objeto de interesse comum. Nesse sentido, distinguem-se os convnios dos contratos, pois nestes os interesses das partes so divergentes, posicionam-se em plos opostos, uma oferecendo uma prestao e a outra uma contraprestao. Alm de distintos dos contratos, os convnios tambm no se confundem com os chamados consrcios pblicos, entes personalizados da administrao indireta regidos pela Lei n. 11.107/2005. O convnio destitudo de personalidade jurdica, constituindo apenas um ajuste, uma cooperao associativa, utilizada como meio de descentralizao administrativa, conforme recomendao do art. 10, 3, b do Decreto Lei n. 200/67. O jurista Diogo de Figueiredo1 chega a conceitu-lo como ato administrativo complexo, em que entidades da administrao acordam entre si ou com um particular acerca da realizao de obras ou servios pblicos.
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

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Na execuo desse objeto de interesse comum, cada uma das partes tem certas obrigaes, responsabilidades que esto previstas no plano de trabalho do convnio, juntamente com a identificao do objeto, o planejamento das fases de execuo (com previso de incio, desenvolvimento e concluso), o elenco de metas a serem alcanadas, o cronograma de desembolso e o plano de aplicao dos recursos financeiros. Nesse sentido, o que procuramos destacar nesta sentada o carter imperativo do cumprimento dessas obrigaes por cada um dos partcipes do convnio administrativo. Apesar de o convnio poder ser denunciado a qualquer momento, enquanto vigente o ajuste, as entidades envolvidas tm a legtima expectativa de ver realizada pela outra parte a prestao avenada, como forma de garantir a regular execuo do objeto almejado. obrigao do rgo concedente realizar o desembolso de recursos, conforme cronograma previsto no plano de trabalho. Por outro lado, no curso da execuo do convnio, em sendo detectadas impropriedades, pode o rgo repassador at mesmo negar a liberao de parcelas previstas no plano de aplicao de recursos, enquanto no forem adotadas as medidas saneadoras pelo rgo convenente. Ao final do ajuste, a inadimplncia quanto s obrigaes assumidas em sede de convnio pelo concedente ou pelo convenente compromete a prestao de contas devida aos rgos de controle interno e externo, podendo ensejar a instaurao de tomada de contas especial e a vedao ao recebimento de transferncias voluntrias, dentre outras sanes institucionais previstas nas normas de finanas pblicas. Ademais, o descumprimento ora em debate pode implicar a responsabilizao pessoal do gestor omisso, conforme j ressaltado pelo Conselheiro Relator e pelo Conselheiro Eduardo Carone na sesso em que foi iniciado o julgamento deste feito. Concluindo, destacamos que o convnio administrativo uma valiosa ferramenta de cooperao federativa e de consecuo de parcerias entre o Poder Pblico e os particulares. No entanto, essencial o fortalecimento de uma cultura de responsabilidade em relao assuno das obrigaes pactuadas nos convnios, sob pena de se verem graves e reiteradas violaes aos princpios constitucionais da eficincia e da economicidade. Pareceres e decises 245

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Diante do exposto, acolho o entendimento do Conselheiro Relator Gilberto Diniz, com as observaes tecidas acerca da relevncia do cumprimento das obrigaes estipuladas no convnio. A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 18/03/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; na oportunidade, os Conselheiros Elmo Braz e Adriene Andrade aprovaram o parecer exarado pelo Relator Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz com as consideraes do Conselheiro Antnio Carlos Andrada. Registre-se que, na Sesso de 16/04/08, haviam acompanhado o entendimento do relator os Conselheiros Simo Pedro Toledo, Eduardo Carone Costa e Wanderley vila.

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