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Concorrncia sem Concorrncia

CONCORRNCIA SEM CONCORRNCIA................................................................................................1 A tese do parasitismo..................................................................................................................................1 A tese da apropriao ilcita......................................................................................................................3

Denis Borges Barbosa (2002) Concorrncia onde concorrncia no existe: onde o agente econmico no atua, talvez jamais pretenda atuar. Vrias so as teorias que justificam a proteo jurdica desta tutela do inexistente. Para comear, a do enriquecimento sem causa. Por exemplo: ao usar uma imagem de uma marca conhecida num campo em que o titular jamais o fez (Rolls Royce, para rdios), o novo usurio estaria tomando de outro agente econmico (que no seu concorrente) um valor atrativo de clientela para cuja formao no contribuiu. A doutrina deu a este fenmeno o nome de parasitismo. Tese difcil, esta, num segmento em que, por definio, a reiterao do uso de uma regra de repetio no esgota o original. Principalmente, tese difcil quando se nota que os sistemas constitucionais enfatizam a liberdade da concorrncia, ou seja, que s em defesa desta mesma concorrncia, ou do interesse geral, se pode empatar a livre iniciativa alheia. Punir o enriquecimento sem causa, em todos de tais casos, corresponderia a premiar a uma causa sem empobrecimento, impedindo a livre iniciativa. A teoria do parasitismo em estado puro, assim, uma tese comunista, ou imponderada, ou intelectualmente desonesta. Apenas no caso de que se possa induzir confuso entre o pblico quanto origem dos produtos ou servios, ou quando possa ocorrer denigramento do titular original, se teria algo contra o que se poderia argir, no caso, alguma iniqidade da regra de livre concorrncia. a soluo da marca notria no CPI/71, como se ver a seguir, ao falarmos de marcas. Outra questo, e muito mais importante, o da chamada apropriao ilcita das produes intelectuais. Embora nada tenha a ver, efetivamente, com a concorrncia virtual, vai aqui analisada por uma razo metonmica: os propugnadores de uma teoria so, de regra, os da outra. Quanto a este ponto especfico, a posio atual da Suprema Corte Americana, abaixo citada, representa um modelo de equilbrio constitucional a ser admirado. A tese do parasitismo A noo de que se deve uma proteo, no campo da propriedade intelectual, contra o chamado parasitismo data da primeira metade deste sculo D-se a concorrncia parasitria quando uma empresa, utilizando-se da boa fama de outra, consegue vantagem econmica

para atuar num mercado ou segmento de mercado em que a detentora da boa fama no compete. Como j indicado, um dos efeitos da proteo de exclusiva de fazer valer o direito tanto no mercado onde existe concorrncia atual (o que j tutelado pela represso concorrncia desleal) mas tambm em um mercado potencial. Enquanto no obrigado pelas regras de uso obrigatrio 1, ou no interior de um mercado juridicamente mais amplo do que o que pratica 2, o titular da marca ou da patente pode manter seu domnio, sem transformar a concorrncia, de potencial, em efetiva. Esta noo gerou-se, em particular, no tocante s marcas notrias. Com base nesta doutrina, em 1951, o DNPI recusou conceder a marca Kodik para aparelhos de rdio, pelo conflito entre tal signo e a conhecida Kodak, boa mquina fotogrfica, embora no houvesse identidade de rea de mercado. Outro exemplo, desta vez concernente a todo um mercado, e no somente a um segmento dele, a disposio da lei blgara, que impede o registro no pas de marca mundialmente conhecida, de forma que o titular pode us-la sem registro, e ningum mais o pode. No obstante a tentativa, em diferentes pases, de basear a proteo da marca notria em figuras jurdicas complexas e difusas, tais como proteo aos direitos de personalidade, e enriquecimento sem causa, outras razes mais prximas da essncia econmica da questo foram sendo desenvolvida pela jurisprudncia e pela doutrina, como no caso Walls vs. Rolls Royce (1925, 4 F (2) 333). Um fabricante americano de aparelhos de rdio de segunda categoria comeou a usar em seus produtos a marca Rolls Royce. Sabe-se que no se exige o registro para a aquisio da propriedade da marca nos EUA derivando a mesma do simples uso. No entanto, o fabricante ingls de carros do mesmo nome entrou em juzo questionando o direito de o empresrio americano utilizar-se de um nome, universalmente associado com altssimos padres de qualidade, para designar eletrodomsticos sem menor categoria. Configurar-seia, dizia o ingls, uma leso ao seu goodwill, ao fundo de comrcio, que cumpria evitar. Segundo a sentena, que deu ganho de causa Rolls Royce, entre os produtos da companhia inglesa e os da americana existia um ponto de contato: tanto uns quanto outros estavam associados ao uso da eletricidade. Desta forma, um homem, perante um rdio sobre o qual est inscrito o nome Rolls Royce, sem nenhuma outra qualificao, tender a acreditar que a Rolls Royce Company estendeu seus altos padres de produtos eltricos aos aparelhos de rdio, e se tal aparelho se revelar defeituoso, um certo grau de desconfiana e desmoralizao do padro de qualidade Rolls ser inevitvel. Alm disto, como a doutrina elaborou, ainda que a qualidade do competidor parasitrio fosse comparvel, sem quebra da boa fama, restaria o enfraquecimento do signo, pelo watering (diluio) de sua distintividade. Em terceiro lugar, a ocupao, por terceiros, de uma marca cuja notoriedade foi gerada pelo titular original impede ou dificulta a eventual utilizao por este do valor econmico criado
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As marcas e patentes so sujeitas, em muitos pases, a um requisito de uso obrigatrio, salvo fora maior, aps certo tempo da concesso do direito.
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O mercado juridicamente tutelado pode ser maior do que o economicamente praticado, sem leso regra do uso obrigatrio. Assim, o uso da marca (que tem proteo nacional) pode ser comprovado numa s cidade, sem que o titular perca o direito de reprimir, sem competio efetiva, seu uso em outros locais do mesmo pas.

graas a seu investimento e esforo. Desta forma, no s existe leso ao fundo de perda de poder evocativo, e at mesmo pela perda material da oportunidade comercial gerada. este, pois, o fundamento jurdico da proteo legal: a proteo ao fundo de comrcio, sem deixar de lado o princpio correlato da proteo ao consumidor. A tese da apropriao ilcita Desenvolvida a partir do uso, por concorrentes, de informaes jornalsticas geradas por agncias de notcias 3, tal doutrina jurdica advoga que devida proteo, independente de patente ou direito autoral, sempre que a apropriao por um competidor de uma informao divulgada publicamente diminua ou elimine o incentivo do originador dos dados em continuar a gerar novos dados. Um grande argumento dos defensores dessa tese a proteo do chamado sweat of the brow: o esforo e investimento de quem obeteve ou organizou a informao deve ser respeitado, acima e alm de qualquer direito que terceiros tenham ao acesso mesma informao 4. Tal tese sofreu considervel discusso desde sua primeira deciso judicial em 1918 - no , de nenhuma forma, uma doutrina pacfica no Direito Americano. Pelo contrrio, a Suprema Corte voltou a se pronunciar em 1964 5, entendendo que as leis estaduais que vieram a aplicar o princpio de apropriao ilcita conflitavam com as leis federais de patentes e direitos autorais 6. Para a Suprema Corte, ao excluir certas reas de proteo, o Congresso
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No caso julgado pela Suprema Corte americana, International News Services v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918). Vide Chisum e Jacobs, Understanding Intellectual Property Law, Ed. Matthew Bender, 1992, p. 6-47. Vale a pena citar o raciocnio da Corte no caso em questo: (...) The underlying principle is much the same as that which lies at the base of the equitable theory of consideration in the law of trusts-that he who has fairly paid the price should have the beneficial use of the property. Pom. Eq. Jur. 981. It is no answer to say that complainant spends its money for that which is too fugitive or evanescent to be the subject of property. That might, and for the purposes of the discussion we are assuming that it would furnish an answer in a common-law controversy. But in a court of equity, where the question is one of unfair competition, if that which complainant has acquired fairly at substantial cost may be sold fairly at substantial profit, a competitor who is misappropriating it for the purpose of disposing of it to his own profit and to the disadvantage of complainant cannot be heard to say that it is too fugitive or evanescent to be regarded as property. It has all the attributes of property necessary for determining that a misappropriation of it by a competitor is unfair competition because contrary to good conscience. (...) 4 No caso Feist (abaixo citado) a Suprema Corte assim definiu a idia do sweat of the brow: The classic formulation of the doctrine appeared in Jeweler's Circular Publishing Co., 281 F., at 88: "The right to copyright a book upon which one has expended labor in its preparation does not depend upon whether the materials which he has collected consist or not of matters which are publici juris, or whether such materials show literary skill or originality, either in thought or in language, or anything more than industrious [499 U.S. 340, 353] collection. The man who goes through the streets of a town and puts down the names of each of the inhabitants, with their occupations and their street number acquires material of which he is the author. (emphasis added) .
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Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., 376 U.S. 225 (1964) e Compco Corp. v. Day-Brite Lightning, Inc., 376 U.S. 234 (1964). Vide Chisum e Jacobs, op. cit., p. 6-58 e J.H. Reichman, Legal Hybrids (...), op. cit., p. 2473. Vide a detalhada anlise em Brezner, Majofis, Lipsey e Kleppe, Protecting Trade secrets in Biotechnology, in Trade Secrets Protection, PLC 1989, p. 495-535.
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Em Bonito Boat, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141 (1989), a Suprema Corte voltou a afirmar o mesmo princpio, num caso em que se questionava o uso de modelagem por cpia de cascos de barcos. O pronunciamento da Corte incisivo acerca da matria em anlise: The law of unfair competition has its roots in the common law tort of deceit: its general concern is with protecting consumes as to confusion as to source. While that concern may result in the creation of quasi-property rights in communicative symbols, the focus is on the protection of consumers, not in the protection of producers as an incentive to product innovation. () The protection granted to a particular design under

havia deliberado que, em tais segmentos, o interesse pblico impunha uso livre de informaes e criaes. Como nota um dos mais reputados juristas americanos:
O Tribunal, desta forma, relegou os produtos no patenteados nem protegidos por direito autoral ao mercado livre, e deu foros de constitucionalidade prtica de engenharia reversa 7

As leis de proteo aos semicondutores 8 re-introduziram a questo, ao permitir especificamente o direito engenharia reversa, e simultaneamente, proibir a cpia servil ou seja, sem investimentos prprios do copiador - durante certo prazo, mesmo no caso de topografias no registradas. Na esteira de tais leis, duas importantes inovaes legislativas consagraram, recentemente, a doutrina da apropriao ilcita. A primeira a Lei Sua de Concorrncia Desleal de 1986 9 , que exige dos competidores a realizao de investimentos em engenharia reversa mesmo quando a tecnologia no seja secreta. Os tribunais suos, porm, tm rejeitado ou limitado severamente a aplicao de tal norma, pela inexistncia de prazo e limites na vedao 10. A Lei Japonesa de Concorrncia Desleal de 19 de maio de 1993 11 adotou igualmente uma disposio de carter geral, proibindo a imitao servil, mesmo no caso de produtos no patenteados, nem protegidos por direitos autorais. Mas, ao contrrio da lei Sua, a japonesa impe limites claros aplicao da norma de apropriao ilcita: o lead time vigora apenas por trs anos, no se protegem as idias e os conceitos tcnicos, e ressalva-se o caso de modificaes ou aperfeioamento tcnico efetuado pelo competidor com base no item copiado, a necessidade de padronizao e compatibilizao de produtos e o uso de elementos de carter estritamente funcional. Ou seja, a proibio de imitao no impede o progresso tcnico, ressalva o domnio das patentes para proteger idias e conceitos, e o interesse social na padronizao e compatibilizao industrial. A doutrina da imitao servil, evidenciada na lei sua e japonesa, tem estreita afinidade com a noo de concorrncia parasitria 12. O conceito de parasitismo tem sido
the law of unfair competition is thus limited to one context where consumer confusion is likely to result; the design idea itself may be freely exploited in all other contexts 489 U.S. at 157-158.
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J.H. Reichmann, Legal Hybrids (...), op. cit., p. 2473. A preocupao subjacente sempre o da liberdade de competio: "uma informao de domnio pblico no suscetvel de apropriao", 4a. Cm. Paris, julgamento de 14 de outubro de 1993, RIDA 1994, no. 160, 240. "O fato de reproduzir objetos que no so protegidos nem por patente, nem por marca consiste o exerccio de um direito no contexto da liberdade do comrcio e da indstria", Tribunal de Paris, 10 de abril de 1962, Ann. Propr. Ind. 1962, 210. Note-se bem que no se alega a liberdade de apropriao de dados sigilosos, mas impossibilidade de recapturar para o domnio privado - fora do contexto das patentes - informaes tcnicas integradas ao conhecimento pblico.
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Por exemplo, o Semiconductor Chip Protection Act of 1984, Pub.L. No. 98-620, 98 Stat. 3347, codificada no United States Code como 17 U.S.C 908 (a) 1988, o art, 622-5 do Code de La Propriet Intellectuelle francs e a proposta da CE para a matria, COM (93) 344 COD.
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Em vigor a partir de 1/3/88. Vide Probst, Protection of Integrated Circuits in Switzerland, 10 Eur. Intell. Prop. Rev. 108 (1988).
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Franois Dessemontet, Programmes d'ordinateur: L'Avenir de leur protection lgale, Cedidac Bull. d'Information, no. 22, junho de 1994, p.2.
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Lei no. 47/1993. Vide Rahn e Heath, What is Japanese about the Japanese Unfair Competition Act, 25 Int' Rev. Indus. Prop. & Copyright L. 343 (1994).
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Vide nosso Notas sobre as Marcas Notrias, Atualidades Forenses no. de 1980. A lei sua de 1986 vem suscitando renovada vitalidade da noo de parasitismo entre os juristas europeus, por exemplo, J.J. Burst, Concorrence Dloyale et Parasitisme, Daloz, 1993. Vide de Luis A. de Carvalho, Do Aproveitamento Parasitrio da Fama de Signo Distintivo

particularmente elaborado na jurisprudncia belga, sob a noo de que existe ilcito desde que se constate um lucro parasitrio desusado vem sendo retirado do trabalho de outrem 13. Nascida no contexto das marcas e do desenho industrial, a idia do parasitismo transportase mal para o campo da proteo das tecnologias 14. Com efeito, a doutrina da imitao servil no se apia na proteo do investimento, mas no passing off, ou confuso do consumidor. Newton Silveira que precisa:
A questo que se coloca, entretanto, se a imitao servil deva ser reprimida mesmo quando no ocorra a hiptese de confundibilidade. Os autores favorveis proibio da imitao servil a fundamentam na tutela do fruto do trabalho do empresrio e do aviamento. Segundo Isay, (157) a imitao servil aquela na qual so copiadas fielmente, na forma e nas dimenses, mesmo aquelas partes da mquina cujas formas e dimenses so indiferentes para o funcionamento tcnico da mquina, sendo reproduzidas com exatido as formas e dimenses da mquina produzida pelo primeiro fabricante mesmo quando poderiam variar largamente. Rotondi concentra a proteo contra a imitao servil no prottipo, do qual deriva a possibilidade de produo massificada, considerando ilegtima sua apropriao, por objetivar resultado do trabalho alheio e implicar em leso do aviamento objetivo do estabelecimento. Rotondi se refere combinao de elementos variados para a obteno de formas orgnicas e complexas, fruto de experincias realizadas com fadigas e despesas pelo empresrio, dando maior realce ao elemento tcnico, que forma externa do produto. O problema se coloca, portanto, sob o angulo do parasitismo econmico, da chamada concorrncia parasitria, servindo-se do fruto da atividade de pesquisa do empresrio, da criatividade do concorrente, de que um exemplo o aproveitamento do segredo industrial . A imitao, nessa hiptese, cria um desequilbrio na concorrncia, ficando o imitador em posio vantajosa em relao ao imitado, j que o imitador, tirando proveito do investimento em pesquisas do imitado, pode opor a este um produto idntico de menor custo 15.

Em particular, no fcil a aplicao dos princpios da imitao servil no campo das idias 16 . No entanto, ao contrrio do que ocorre na jurisprudncia italiana preponderante 17, a francesa j entendeu que o parasitismo independe de confuso 18. Tambm vem surgindo, ainda incipiente a noo de usurpao dos investimentos intelectuais, dando por ilcito o aproveitamento dos estudos e desenvolvimento tcnico dos concorrentes 19.

Alheio, Revista da ABPI no. 10, p. 45 (1994).


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Tribunal Comercial de Courtrai, 13 de junho de 1974, Jurisprudence Commerciale Belge 1975, III, 194.

Para aferir a robustez de tal conceito jurdico, vide o enunciado da Suprema Corte Americana, no caso Bonito Boas, citado acima. Vanzetti e Cataldo, Manuale de Diritto Industriale, Giuffr, 1993, p. 54: "(...) l'imitazione servile un mezzo confusorio (e solo in quanto tale preso in considerazione)".
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Newton Silveira, O Direito de Autor no Desenho Industrial, 1982, p. 141.

Para o caso de idias publicitrias, vide, por exemplo, a deciso da 4a. Cm. do Tribunal de G.I. de Paris de 17 de novembro de 1992, Jurisdata no. 3356.
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Francesco Scir, Concorrenza Sleale e Sfruttamento del lavoro altrui, Giufr, 1994, p. un dato di fato inoppognabile che, sino dalle sue prime pronunce ottocentesche, la nostra giurisprudenza ebbe a ricollegare la confundibilit del prodotto a pressuposto necessario al fine di ravvisare la presenza dela imitazione servile.
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Vide o acrdo da 4a. Cm. Paris, 16 de fevereiro de 1989, PIBD 1989, 459, III, 398. Vide Michel Vivant, Code de la Propriet Intellectuelle, Litec, 1996, p.7, citando a jurisprudncia francesa recente

Entre ns, por exemplo, Jos Carlos Tinoco Soares 20 sustenta que mesmo as patentes em domnio pblico seriam insuscetveis de cpia, argindo violao do princpio da imitao servil, com base concorrncia desleal . Tambm Newton Silveira 21 comentou duas curiosas decises do TACRIM/SP em que se reconheceu a aplicao do princpio da concorrncia desleal para reprimir a imitao servil em caso de tecnologias de produo de bens fsicos; nos dois casos, o uso de marcas, trade dress e violao de segredo de empresa compunham um quadro complexo, onde a imitao tecnolgica era apenas um componente. Com a mxima vnia ao ilustre doutrinador, e aos magistrio judicial citado, minha convico que a recaptura para o domnio privado de elementos que j tenham vertido para o domnio comum incosntitucional, como sustento em estudo pertinente matria constitucional. Alis, ao contrrio do que ocorre no tocante fixao da imagem dos produtos e servios junto aos consumidores - existe um interesse pblico relevantssimo na divulgao e utilizao das novas tcnicas. Impera, no caso da marca da Coca Cola, ou do trade dress de sua garrafa tpica, a plenitude do interesse privado, independente de limitao temporal, geogrfica e, mesmo, de classe de atividades; mas nada igual poderia ser argido quanto a uma inveno de um remdio essencial, ou mesmo de uma nova tecnologia de computadores. Ou seja, a proteo aos investimentos nas reas tcnicas - e seguramente mais quando aplicvel o controle sanitrio - ter necessariamente temperado pela prevalncia do interesse pblico 22.

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Concorrncia Desleal, Resenha Tributria, 1990, p. 125, com base, em grande parte, num entendimento errneo da deciso americana nos casos Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co., e Compco Corp. v. Day-Brite Lightning, Inc., louvando-se na deciso inferior aps rejeitada pela Suprema Corte.
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Em RDM no. 42, p. 96 a 98.

Scir - um autor veementemente a favor da tese de que a imitao servil independeria da confuso quanto ao produto que nota: il giudizzo di correttezza deve assidersi su una valutazione comparativa degli interessi delle parti in conflito, nel senso che il giudice dovr, tra le posizioni in contrasto, assegnare la prevalenza a quella che riterr pi conforme (o, se si preferisce, meno difforme) dal vantaggio colletivo o dallutilit sociale, op.cit., p. 20.