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br Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos: jurisprudncia do stf Flvia Piovesan* A proposta deste artigo enfocar a hierarquia dos tratados interna-cionais de proteo dos direitos humanos luz da Constituio Brasileira de 1988, com destaque jurisprudncia produzida pelo Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, primeiramente sero apresentadas as especificidades desses tratados, bem como de sua fonte o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo momento, o destaque ser dado posio do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Em seqncia, ser desenvolvida a avaliao do modo pelo qual a Constituio Brasileira de 1988 tece a incorporao desses tratados, com nfase na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. 1. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Gnese e Principiologia Os tratados internacionais de direitos humanos tm como fonte um campo do Direito extremamente recente, deno-minado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que o Direito do ps-guerra, nascido como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo. (2) Em face do regime de terror, no qual imperava a lgica da destruio e no qual as pessoas eram consideradas descart-veis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerge a necessidade de reconstruo do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional. O Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, assim, em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial e seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas violaes poderiam ser prevenidas, se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse. (3) Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Huma-nos, afirma Richard B. Bilder: O movimento do direito inter-nacional dos direitos humanos baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade interna-cional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas inter-nacionais, procedimentos e instituies desenvolvidas para implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, no mbito mundial. (...) Embora a idia de que os seres humanos tm direitos e liberdades funda-mentais que lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento humano, a concepo de que os direitos humanos so objeto prprio de uma regulao internacional, por sua vez, bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiram apenas em 1945, quando, com as implicaes do holocausto e de outras violaes de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes do mundo decidiram que a promoo de direitos huma-nos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais pro-psitos da Organizaes das Naes Unidas. (4) Neste cenrio, fortalece-se a idia de que a proteo dos direitos humanos no deve se reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta con-cepo inovadora aponta para duas importantes conseqncias:

1)a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional, em prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados; (5) 2)a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condio de su-jeito de Direito. Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua sobe-rania. Inspirada por estas concepes, surge, a partir do ps-guerra, em 1945, a Organizao das Naes Unidas. Em 1948 adotada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela aprovao unnime de 48 Estados, com 8 abstenes. (6) A Declarao consolida a afirmao de uma tica universal, (7) ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal, a serem seguidos pelos Estados. A Declarao de 1948 introduz a concepo contempo-rnea de direitos humanos, marcada pela universalidade e indi-visibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e interrelacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais.A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteo refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Neste sentido, cabe destacar que, at 2007, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com 161 Estadospartes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava com 157 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura contava com 145 Estadospartes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 173 Estados-partes; a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher contava com 185 Estados-partes e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes (8). Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sis-tema global com instrumentos do sis-tema regional, por sua vez integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos. Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo

universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, estes sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e principiologia prprias do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Vale dizer, a lgica do Direito dos Direitos Humanos , sobretudo, uma lgica material, inspirada no valor da dignidade humana. Feitas essas breves consideraes a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos, passa-se anlise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato internacional de proteo dos direitos humanos. 2. O Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos HumanosNo que se refere posio do Brasil em relao ao sis-tema internacional de proteo dos direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratizao do pas, deflagrado em 1985, que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados internacionais de direitos humanos. O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1989, da Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificao, inmeros outros importantes instrumentos interna-cionais de proteo dos direitos humanos foram tambm incor-porados pelo Direito Brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de 1988. Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos foram ratificados pelo Brasil. Dentre eles, destaque-se a ratificao: a) da Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) da Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; d) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992; e) do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, So-ciais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) da Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) do Protocolo Conveno Americana referente aos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) da Conveno Interamericana para Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia, em 15 de agosto de 2001; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m) do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados, em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana sobre Venda, Prostituio e Pornografia Infantis, tambm em 27 de janeiro de 2004; e o) do Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007. As inovaes introduzidas pela Carta de 1988 espe-cialmente no que tange ao

primado da prevalncia dos direitos humanos, como princpio orientador das relaes internacionais foram fundamentais para a ratificao desses importantes instrumentos de proteo dos direitos humanos. (9) Alm das inovaes constitucionais, como importante fator para a ratificao desses tratados internacionais, acres-cente-se a necessidade do Estado brasileiro de reorganizar sua agenda internacional, de modo mais condizente com as trans-formaes internas decorrentes do processo de democratizao. Este esforo se conjuga com o objetivo de compor uma imagem mais positiva do Estado brasileiro no contexto internacional, como pas respeitador e garantidor dos direitos humanos. Adicione-se que a subscrio do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza ainda o aceite do Brasil para com a idia contempornea de globalizao dos direitos humanos, bem como para com a idia da legitimidade das preocupaes da comunidade internacional, no tocante matria. Por fim, h que se acrescer o elevado grau de universalidade desses instrumentos, que contam com significativa adeso dos demais Estados integrantes da ordem internacional. Logo, faz-se clara a relao entre o processo de demo-cratizao no Brasil e o processo de incorporao de relevantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, tendo em vista que, se o processo de democratizao permitiu a ratificao de relevantes tratados de direitos humanos, por sua vez essa ratificao permitiu o fortalecimento do processo democrtico, atravs da ampliao e do reforo do universo de direitos por ele assegurado. 3. A Hierarquia dos Tratados Internacionais de Proteo de Direitos Humanos luz da Constituio Federal de 1988 e a Jurisprudncia do STF Preliminarmente, necessrio frisar que a Constituio Brasileira de 1988 constitui o marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. O texto de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritrio, empresta aos direitos e garantias nfase extraordin-ria, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do pas. O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio fundamental da Carta, nos termos do art. 1, III impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucio-nal instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, confe-rindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo universo cons-titucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional. nesse contexto que h de se interpretar o disposto no art. 5, 2 do texto, que tece a interao entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos humanos. Ao fim da extensa Declarao de Direitos enunciada pelo art. 5, a Carta de 1988 estabelece que os direitos e garan-tias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. luz desse dispositivo constitucional, os direitos fundamentais podem ser organizados em trs distintos grupos: a) o dos direitos expressos na Constituio; b) o dos direitos implcitos, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Carta constitucional; e c) o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos pelo Brasil. A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os

direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia es-pecial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional. (10) A esse raciocnio se acrescentam o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza mate-rialmente constitucional dos direitos fundamentais, (11) o que justi-fica estender aos direitos enunciados em tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias funda-mentais. Essa concluso decorre tambm do processo de globa-lizao, que propicia e estimula a abertura da Constituio normao internacional abertura que resulta na ampliao do bloco de constitucionalidade, que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o fato das Constituies latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos um status jurdico especial e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituio da Argentina que, em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia de norma constitucional. Logo, por fora do art. 5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais a hie-rarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos constitucionalmente garantidos, que apresentam aplica-bilidade imediata. A hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos decorre da previso constitucional do art. 5, 2, luz de uma interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa humana. Essa opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional, tendo em vista que integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e inderrogvel). Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacio-nais tm fora hierrquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, b do texto (que admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos detm natureza de norma cons-titucional. Esse tratamento jurdico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles trans-cendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados. No mesmo sentido, argumenta Juan Antonio Travieso: Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular la Convencin Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su proprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bin comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin. Por tanto, la Convencin no slo vincula a los Estados partes, sino que otorga garantas a las personas. Por ese motivo,

justificadamente, no puede interpretarse como cualquier otro tratado. (12) Esse carter especial vem a justificar o status cons-titucional atribudo aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Observe-se que a hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais extrada do art. 102, III, b, da Constituio Federal de 1988, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, me-diante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Sustenta-se, assim, que os tratados tradicionais tm hierarquia infra-constitucional, mas supralegal. Esse posicionamento se coaduna com o princpio da boa-f, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem como reflexo o art. 27 da Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento de tratado. luz do mencionado dispositivo constitucional, uma tendncia da doutrina brasileira, contudo, passou a acolher a concepo de que os tratados internacionais e as leis federais apresentavam a mesma hierarquia jurdica, sendo portanto aplicvel o princpio lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel. Essa concepo no apenas compromete o princpio da boa-f, mas constitui afronta Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal, com base nesse raciocnio, acolhe o sistema que equipara juridicamente o tratado internacional lei federal. Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004, em 1977, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os tratados internacionais esto em paridade com a lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta. Por conseqncia, concluiu ser aplicvel o princpio segundo o qual a norma posterior revoga a norma anterior com ela incompatvel. Nesse sentido, pronuncia-se o Ministro Francisco Rezek: De setembro de 1975 a junho de 1977 estendeu-se, no plenrio do Supremo Tribunal Federal, o julgamento do RE 80.004, em que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expresso ltima da vontade do legislador republicano deve ter sua prevalncia garantida pela Justia sem embargo das conseqncias do descumprimento do tratado, no plano internacional. Admitiram as vozes majoritrias que, faltante na Constituio do Brasil garantia de privilgio hierrquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso, era inevitvel que a Justia devesse garantir a autoridade da mais recente das normas, porque paritria sua estatura no ordenamento jurdico (13). A respeito afirma Jacob Dolinger: Hans Kelsen, que deu ao monismo jurdico sua expresso cientfica definitiva, advogava a primazia do direito internacional sobre o direito interno por motivos de ordem prtica: a primazia do direito interno acarretaria o despedaamento do direito e, conse-qentemente, sua negao. De acordo com a teoria kelseniana, a ordem jurdica interna deriva da ordem jurdica internacional como sua delegada. Esta foi a posio abraada pelos internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que era geralmente aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, at que, em 1977, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 80.004, a Suprema Corte modificou seu ponto de vista, admitindo a derrogao de um tratado por lei posterior, posi-o que vem sendo criticada pela doutrina ptria. Esta nova posio da Excelsa Corte brasileira enraizou-se de tal maneira que o Ministro Jos Francisco Resek pronunciou-se recentemente de forma assaz contundente, dizendo da prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo pas, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da

culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio no teria como dar remdio. (14) Observe-se que, anteriormente a 1977, h diversos acrdos consagrando o primado do Direito Internacional, como o caso da Unio Federal c. Cia. Rdio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um tratado revogava as leis anteriores (Apelao Cvel 9.587). Merece tambm meno um acrdo do STF, em 1914, no Pedido de Extradio n. 07 de 1913, em que se declarava estar em vigor e aplicvel um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrria a ele. O acrdo na Apelao Cvel n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo, tambm afirma que a lei no revoga o tratado. Ainda neste sentido est a Lei n. 5.172 de 25/10/66 que estabelece: Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhe sobrevenha (15). Contudo, reala Celso D. Albuquerque Mello: A tendncia mais recente no Brasil a de um verdadeiro retrocesso nesta matria. No recurso extraordinrio n. 80.004, decidido em 1977, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. Esta deciso viola tambm a Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) que no admite o trmino de tratado por mudana de direito superveniente. (16) Acredita-se que o entendimento firmado a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 80.004 enseja, de fato, um aspecto crtico, que a sua indiferena diante das conseqncias do descumprimento do tratado no plano internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem internacional os quais se comprometeu a cumprir de boa-f. Essa posio afronta, ademais, o disposto pelo art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-parte invocar posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o no-cumprimento de tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na esfera internacional, do princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado, no livre e pleno exerccio de sua soberania, ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de um tratado est submetido disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de Direito Internacional, apenas o ato da denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Assim, na hiptese da inexistncia do ato da denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional. Embora a tese da paridade entre tratado e lei federal tenha sido firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 1977, sendo anterior, portanto, Constituio de 1988, e refira-se ainda a tema comercial (conflito entre a Conveno de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias e o Decreto-lei n. 427, de 1969), constatase ter sido ela reiterada pelo Supremo Tribunal Federal em novembro de 1995, quando do julgamento, em grau de habeas corpus, de caso relativo priso civil por dvida do depositrio infiel. Com efeito, no julgamento do HC 72.131-RJ (22.11.1995), ao enfrentar a questo concernente ao impacto do Pacto de So Jos da Costa Rica (particularmente do art. 7, VII, que probe a priso civil por dvida, salvo no caso de alimentos) no Direito brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, em votao no unnime (vencidos os Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso e Seplveda Pertence), afirmou que inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas

inscritas no texto da Constituio da Repblica, eis que a ordem normativa externa no se superpe, em hiptese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da Repblica. (...) a ordem constitucional vigente no Brasil no pode sofrer interpretao que conduza ao reconhecimento de que o Estado brasileiro, mediante conveno internacional, ter-se-ia interditado a possibilidade de exercer, no plano interno, a competncia institucional que lhe foi outorgada expressamente pela prpria Constituio da Repblica. A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica cuja posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situase no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede que o Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora desse meio excepcional de coero processual (...). Os tratados internacionais no podem transgredir a normatividade emergente da Constituio, pois, alm de no disporem de autoridade para restringir a eficcia jurdica das clusulas constitucionais, no possuem fora para conter ou para delimitar a esfera de abrangncia normativa dos preceitos inscritos no texto da Lei Fundamental. (...) Diversa seria a situao, se a Constituio do Brasil semelhana do que hoje estabelece a Constituio argentina, no texto emendado pela Reforma Constitucional de 1994 (art. 75, n. 22) houvesse outorgado hierarquia constitucional aos tratados celebrados em matria de direitos humanos. (...) Parece-me irrecusvel, no exame da questo concernente primazia das normas de direito internacional pblico sobre a legislao interna ou domstica do Estado brasileiro, que no cabe atribuir, por efeito do que prescreve o art. 5, pargrafo 2, da Carta Poltica, um inexistente grau hierrquico das convenes internacionais sobre o direito positivo interno vigente no Brasil, especialmente sobre as prescries fundadas em texto constitucional, sob pena de essa interpretao inviabilizar, com manifesta ofensa supremacia da Constituio que expressamente autoriza a instituio da priso civil por dvida em duas hipteses extraordinrias (CF, art. 5, LXVII) o prprio exerccio, pelo Congresso Nacional, de sua tpica atividade poltico-jurdica consistente no desempenho da funo de legislar. (...) A indiscutvel supremacia da ordem constitucional brasileira sobre os tratados internacionais, alm de traduzir um imperativo que decorre de nossa prpria Constituio (art. 102, III, b), reflete o sistema que, com algumas poucas excees, tem prevalecido no plano do direito comparado. (17) Este artigo, no entanto, defende posio diversa. Acredita-se, ao revs, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com sua racionalidade e principiologia. Trata-se de interpretao que est em harmonia com os valores prestigiados pelo sistema jurdico de 1988, em especial com o valor da dignidade humana que valor fundante do sistema constitucional. Insiste-se que a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988 assegura a estes garantia de privilgio hierrquico, reconhecendo-lhes natureza de norma constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5, 2, da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Como esclarece a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua Opinio Consultiva n. 2, de setembro de 1982: Ao aprovar estes tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em prol do bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao a outros Estados, mas em relao aos indivduos que esto

sob a sua jurisdio. O carter especial vem a justificar o status constitucional atribudo aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. Esses argumentos sustentam a concluso de que o direito brasileiro faz opo por um sistema misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza por combinar regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5, 2 apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional. Acrescente-se que, alm da concepo que confere aos tratados de direitos humanos natureza constitucional (concepo defendida por este trabalho) e da concepo, que, ao revs, confere aos tratados status paritrio ao da lei federal (posio majoritria do STF), destacam-se outras duas correntes doutrinrias. Uma delas sustenta que os tratados de direitos humanos tm hierarquia supraconstitucional, enquanto a outra corrente defende a hierarquia infra-constitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. No dizer de Agustn Gordillo, para quem os tratados de direitos humanos tm hierarquia supraconstitucional, a supremacia da ordem suprana-cional sobre a ordem nacional preexistente no pode ser seno uma supremacia jurdica, normativa, detentora de fora coativa e de imperatividade. Estamos, em suma, ante um normativismo supranacional. Conclumos, pois, que as caractersticas da Constituio, como ordem jurdica suprema do direito interno, so aplicveis em um todo s normas da Conveno, enquanto ordem jurdica suprema supranacional. No duvidamos de que muitos intrpretes resistiro a consider-la direito supranacional e supra-constitucional, sem prejuzo dos que se negaro a consider-la sequer direito interno, ou, mesmo, direito. (18) Nessa mesma direo, afirmam Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: No Brasil, a Constituio de 1988 no regula a vigncia do Direito Internacional na ordem interna, salvo quanto aos tratados internacionais sobre os Direitos do Homem, quanto aos quais o art. 5, pargrafo 2, contm uma disposio muito prxima do art. 16, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 que, como demonstraremos adiante, deve ser interpretada como conferindo grau supraconstitucional queles tratados. (...) ao estabelecer que os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das regras aplicveis do Direito Internacional, o seu art. 16, n. 1, ainda que implicitamente, est a conceder grau supraconstitucional a todo o Direito Interna-cional dos Direitos do Homem, tanto de fonte consuetudinria, como convencional. De facto, expresso no excluem no pode ser concedido um alcance meramente quantitativo: ela tem de ser interpretada como querendo significar tambm que, em caso de conflito entre as normas constitucionais e o Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, ser este que prevalecer. (19) Destaca-se, ainda, a corrente doutrinria que defende a hierarquia infra-constitucional, mas supralegal, dos tratados de direitos humanos. A respeito, merece meno o entendimento do Ministro Seplveda Pertence por ocasio do julgamento do RHC n. 79.785-RJ, no Supremo Tribunal Federal, em maio de 2000, que envolvia o alcance interpretativo do princpio do duplo grau de jurisdio, previsto pela Conveno Americana de Direitos Humanos. Ressaltou, em seu voto, o referido Ministro: Desde logo, participo do entendimento unnime do Tribunal que recusa a prevalncia sobre a Constituio de qualquer conveno internacional (cf. deciso preliminar sobre o cabimento da ADIn 1.480, cit., Inf. STF 48). E prosseguiu: Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o so, com grande freqncia, precisamente porque

alados ao texto constitucional se erigem em limitaes positivas ou negativas ao contedo das leis futuras, assim como recepo das anteriores Constituio (Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, trad. M. Fontes, UnB, 1990, p. 255). Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao de direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Canado Trindade (Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo de direitos humanos nos planos internacional e nacional em Arquivos de Direitos Humanos, 2000, 1/3, 43) e pela ilustrada Flvia Piovesan (A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, em E. Boucault e N. Arajo (org.), Os Direitos Humanos e o Direito Interno) a aceitar a outorga de fora supralegal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. Esse entendimento consagra a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos tratados internacionais de direitos humanos, distinguin-do-os dos tratados tradicionais. Divorcia-se, dessa forma, da tese majoritria do STF a respeito da paridade entre tratados internacionais e leis federais (20). Em sntese, h quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteo dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitu-cional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infra-constitucional, mas supralegal e d) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal. No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 dezembro de 2004, introduziu um 3 no art. 5, dispondo: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. Em face de todos argumentos j expostos, sustenta-se que hierarquia constitucional j se extrai de interpretao conferida ao prprio art. 5, 2, da Constituio de 1988. Vale dizer, seria mais adequado que a redao do aludido 3 do art. 5 endossasse a hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados, afirmando tal como o fez o texto argentino que os tratados internacionais de proteo de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro tm hierarquia constitucional. (21) No entanto, estabelece o 3 do art. 5 que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio. Desde logo, h que afastar o entendimento segundo o qual, em face do 3 do art. 5, todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois no teriam obtido o quorum qualificado de trs quintos, demandado pelo aludido pargrafo. Observe-se que os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos trs quintos dos membros em cada Casa. Todavia, no foram aprovados por dois turnos de votao,

mas em um nico turno de votao em cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos no era tampouco previsto.Reitere-se que, por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to-somente a reforar tal natureza, ao adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno. Como j defendido por este trabalho, na hermenutica emancipatria dos direitos h que imperar uma lgica material e no formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalncia da dignidade humana. hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas (22), e no o oposto. Vale dizer, a preponderncia material de um bem jurdico, como o caso de um direito fundamental, deve condicionar a forma no plano jurdico-normativo, e no ser condicionado por ela. No seria razovel sustentar que os tratados de direitos humanos j ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovao. A ttulo de exemplo, destaque-se que o Brasil parte da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes desde 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. No haveria qualquer razoabilidade se a este ltimo um tratado complementar e subsidirio ao principal fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situao importaria em agudo anacronismo do sistema jurdico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepo acolhida no direito brasileiro.(23) Ademais, como reala Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do art. 5 pode ser considerado como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente (24). Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado pargrafo, ou seja, anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do Direito brasileiro. A respeito do impacto art. 5, 3, destaca-se deciso do Superior Tribunal de Justia, quando do julgamento do RHC 18799, tendo como relator o Ministro Jos Delgado, em maio de 2006: (...) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n.45, taxativo ao enunciar que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o referido Pacto ter sido aprovado com qurum de lei ordinria, de se ressaltar que ele nunca foi revogado ou retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada por decises judiciais. De acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreo clara no sentido

de que os tratados internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser assimilados pela ordem jurdica do pas como normas de hierarquia constitucional. No se pode escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados, imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica foi resgatado pela nova disposio (3 do art. 5 ), a qual possui eficcia retroativa. A tramitao de lei ordinria conferida aprovao da mencionada Conveno (...) no constituir bice formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito aclamado, no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos humanos (25). Este julgado revela a hermenutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos, inspirada por uma lgica e racionalidade material, ao afirmar o primado da substncia sob a forma (26). O impacto da inovao introduzida pelo art. 5, 3 e a necessidade de evoluo e atualizao jurisprudencial foram tambm realadas no Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 466.343 (27), em 22 de novembro de 2006, em emblemtico voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao destacar: "(...) a reforma acabou por ressaltar o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. (...) a mudana constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertrio de casos julgados aps o advento da Constituio de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na odem jurdica nacional. necessrio assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano. (...) Deixo acentuado, tambm, que a evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio constitucional. (...) Tenho certeza de que o esprito desta Corte, hoje, mais que que nunca, est preparado para essa atualizao jurisprudencial". Por fim, concluiu o Ministro pela supralegalidade dos tratados de direitos humanos. Ao avanar no enfrentamento do tema, merece nfase o primoroso voto do Ministro Celso de Mello a respeito do impacto do art. 5, 3 e da necessidade de atualizao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 87.585-8, em 12 de maro de 2008, envolvendo a problemtica da priso civil do depositrio infiel. luz do princpio da mxima efetividade constitucional, advertiu o Ministro Celso de Mello que "o Poder Judicirio constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta misso, que foi confiada aos juzes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funes polticas do Poder Judicirio. (...) dever dos rgos do Poder Pblico -- e notadamente dos juzes e Tribunais -- respeitar e promover a efetivao dos direitos humanos garantidos pelas Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico

aberto ao processo de crescente internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana". sob esta perspectiva, inspirada na lente "ex parte populi" e no valor tico fundamental da pessoa humana, que o Ministro Celso de Mello reavaliou seu prprio entendimento sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos, para sustentar a existncia de um regime jurdico misto, baseado na distino entre os tratados tradicionais e os tratados de direitos humanos, conferindo aos ltimos hierarquia constitucional. Neste sentido, argumentou: "Aps longa reflexo sobre o tema, (...), julguei necessrio reavaliar certas formulaes e premissas tericas que me conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matria neles veiculadas), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias. As razes invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definio de sua posio hierrquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenes internacionais sobre direitos humanos (revestidas de "supralegalidade", como sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matrias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinrias). (...) Tenho para mim que uma abordagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo realce e expresso ao valor tico-jurdico -- constitucionalmente consagrado (CF, art.4o, II) -- da "prevalncia dos direitos humanos" permitir, a esta Suprema Corte, rever a sua posio jurisprudencial quanto ao relevantssimo papel, influncia e eficcia (derrogatria e inibitria) das convenes internacionais sobre direitos humanos no plano domstico e infraconstitucional do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...) Em decorrncia dessa reforma constitucional, e ressalvadas as hipteses a ela anteriores (considerado, quanto a estas, o disposto no pargrafo 2o do art.5o da Constituio), tornou-se possvel, agora, atribuir, formal e materialmente, s convenes internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurdico-constitucional, desde que observado, quanto ao processo de incorporao de tais convenes, o "iter" procedimental concernente ao rito de apreciao e de aprovao das propostas de Emenda Constituio, consoante prescreve o pargrafo 3o do art.5o da Constituio (...). preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente j enfatizado, as convenes internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n.45/2004, pois, quanto a elas, incide o pargrafo 2o do art.5o da Constituio, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integrao e fazendo com que se subsumam noo mesma de bloco de constitucionalidade". Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5, 3, vem a reconhecer de modo explcito a natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforando, desse modo, a existncia de um regime jurdico misto, que distingue os tratados de direitos humanos dos tratados tradicionais de cunho comercial. A partir da Constituio de 1988 intensifica-se a intera-o e conjugao do Direito internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemtica de proteo dos direitos funda-mentais, com uma principiologia e lgica prprias, fundadas no princpio da primazia dos direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional somado ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional. Cabe, portanto, ao Supremo Tribunal Federal o desafio de reafirmar sua vocao de guardio da Constituio, rompendo em definitivo com a jurisprudncia anterior acerca da legalidade ordinria dos tratados de direitos humanos e, a partir de uma interpretao evolutiva, avanar na defesa da fora normativa constitucional destes

tratados, conferindo mxima efetividade dimenso material mais preciosa da Constituio -- os direitos fundamentais. (2) Como explica Louis Henkin: Subsequentemente Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de direitos humanos tm criado obrigaes e responsa-bilidades para os Estados, com respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio, e um direito costumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Inter-nacional dos Direitos Humanos institui obrigaes aos Estados para com todas as pessoas humanas e no apenas para com estrangeiros. Este Direito reflete a acei-tao geral de que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observncia dos direitos humanos no ape-nas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio do-mstica), mas matria de interesse internacional e objeto prprio de regulao do Direito Internacional. (HENKIN, Louis et al. International law: cases and materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993. p. 375-376). (3) Na lio de Thomas Buergenthal: Este cdigo, como j observei em outros escritos, tem humanizado o direito internacional contemporneo e internacionali-zado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos tm direitos prote-gidos pelo direito internacional e que a denegao desses direitos engaja a respon-sabilidade internacional dos Estados independentemente da nacionalidade das vtimas de tais violaes. (BUERGENTHAL, Thomas. Prlogo. In: Canado Trindade, Antonio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. XXXI).(4) BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992. p. 3-5. (5). A respeito, destaque-se a afirmao do Secretrio Geral das Naes Unidas, no final de 1992: Ainda que o respeito pela soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente. Uma das maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania (...). Enfatizar os direitos dos indiv-duos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais, encontra expresso na gradual expanso do Direito Internacional. (BOUTROS-GHALI, Boutros. Empowering the United Nations. Foreign Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993, apud HENKIN, Louis, et al, International law: cases and materials, op. cit., p. 18). Transita-se, assim, de uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado, para uma concepo kantiana de soberania, centrada na cidadania universal. Para Celso Lafer, de uma viso ex parte prncipe, fundada nos deveres dos sditos com relao ao Estado, passase a uma viso ex parte populi, fundada na promoo da noo de direitos do cidado. (LAFER, Celso. Comrcio, Desarmamento, Direitos Humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo, Paz e Terra, 1999, p.145). (6) A Declarao Universal foi aprovada pela Resoluo 217 A (III), da Assem-blia Geral, em 10 de dezembro de 1948, por 48 votos a zero e oito abstenes. Os oito Estados que se abstiveram foram: Bielorssia, Checoslovquia, Polnia, Arbia Saudita, Ucrnia, Unio Sovitica, frica do Sul e Iugoslvia. Observe-se que em Helsinki, em 1975, no Ato Final da Conferncia sobre Seguridade e Cooperao na Europa, os Estados comunistas da Europa expressamente aderiram Declarao Universal. Sobre o carter universal da Declarao, observa Ren Cassin: Same

permitido, antes de concluir, resumir a grandes rasgos los caracteres de la declaracin surgida de nuestros debates de 1947 a 1948. Esta declaracin se caracteriza, por una parte, por su amplitud. Comprende el conjunto de derechos y facultades sin los cuales un ser humano no puede desarrolar su personalidad fsica, moral y intelectual. Su segunda caracterstica es la universalidad: es aplicable a todos los hombres de todos los pases, razas, religiones y sexos, sea cual fuere el rgimen poltico de los territorios donde rija. De ah que al finalizar los trabajos, pese a que hasta entonces se haba hablado siempre de declaracin internacional, la Asamblea General, gracias a mi proposicin, proclam la declaracin Universal. Al hacerlo conscientemente, subray que el individuo es miembro directo de la sociedad humana y que es sujeto directo del derecho de gentes. Naturalmente, es ciudadano de su pas, pero tambin lo es del mundo, por el hecho mismo de la proteccin que el mundo debe brindarle. Tales son los caracteres esenciales de la declaracin.(...) La Declaracin, por el hecho de haber sido, como fue el caso, adoptada por unanimidad (pues slo hubo 8 abstenciones, frente a 48 votos favorables), tuvo inmediatamente una gran repercusin en la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el conjunto de la comunidad humana se interesaba por su destino. (CASSIN, Ren. El problema de la realizacin de los derechos humanos en la sociedad universal. In: Viente aos de evolucion de los derechos humanos. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974. p. 397). (7) Cf. Eduardo Muylaert Antunes: A Declarao Universal dos Direitos Huma-nos se impe com o valor da afirmao de uma tica universal e conservar sempre seu lugar de smbolo e de ideal. (Natureza jurdica da Declarao Uni-versal de Direitos Humanos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 446, p. 35, dez. 1972). (8) Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights Treaties, http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf (9) Para J. A. Lindgren Alves: Com a adeso aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de So Jos, no mbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurdicos internacionais significati-vos sobre a matria, o Brasil j cumpriu praticamente todas as formalidades exter-nas necessrias sua integrao ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos. Internamente, por outro lado, as garantias aos amplos direitos entroni-zados na Constituio de 1988, no passveis de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o pas seja parte, asseguram a disposio do Estado democrtico brasileiro de conformar-se plenamente s obrigaes interna-cionais por ele contradas. (Os direitos humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994. p. 108). (10). Para Jos Joaquim Gomes Canotilho: A legitimidade material da Constitui-o no se basta com um dar forma ou constituir de rgos; exige uma fun-damentao substantiva para os actos dos poderes pblicos e da que ela tenha de ser um parmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentao material hoje essencialmente fornecida pelo catlogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais). (Di-reito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 74). (11) Sobre o tema, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho: Ao apontar para a dimenso material, o critrio em anlise coloca-nos perante um dos temas mais polmicos do direito constitucional: qual o contedo ou matria da Constitui-o? O contedo da Constituio varia de poca para poca e de pas para pas e, por isso, tendencialmente correcto afirmar que no h reserva de Constituio no sentido de que

certas matrias tm necessariamente de ser incorporadas na Constituio pelo Poder Constituinte. Registre-se, porm, que, historicamente (na experincia constitucional), foram consideradas matrias constitucionais, par excellence, a organizao do poder poltico (informada pelo princpio da diviso de poderes) e o catlogo dos direitos, liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o enriquecimento da matria constitucional atravs da insero de novos contedos, at ento considerados de valor jurdico-constitucional irrele-vante, de valor administrativo ou de natureza subconstitucional (direitos econ-micos, sociais e culturais, direitos de participao e dos trabalhadores e constitui-o econmica). (Direito constitucional, op. cit., p. 68). Prossegue o mesmo autor: Um topos caracterizador da modernidade e do constitucionalismo foi sempre o da considerao dos direitos do homem como ratio essendi do Estado Constitucional. Quer fossem considerados como direitos naturais, direitos inalienveis ou direitos racionais do indivduo, os direitos do homem, consti-tucionalmente reconhecidos, possuam uma dimenso projectiva de comensurao universal. (idem, p. 18). (12) TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990. p. 90. Compartilhando do mesmo entendimento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: La declaracin de la Constitucin argentina es concordante con as Declaraciones que han adoptado los organismos internacionales, y se refuerza con la ratificacin argentina a las convenciones o pactos internacionales de derechos humanos destinados a hacerlos efectivos y brindar proteccin concreta a las personas a travs de instituciones internacionales. (La Constitucin Nacional y los derechos humanos. 3. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1988. p. 35). (13) Francisco Rezek, Direito internacional pblico: curso elementar, p. 106. Na lio crtica de Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, ao enfocarem o direito brasileiro: Quanto aos tratados em geral, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido, no sem hesitaes, que o tratado e a lei esto no mesmo nvel hierrquico, ou seja, que entre aquela e este se verifica uma paridade paridade essa que, todavia, funciona a favor da lei. De facto, a lei no pode ser afastada por tratado com ela incompatvel; mas se ao tratado se suceder uma lei que bula com ele, essa lei no revoga, em sentido tcnico, o tratado, mas afasta sua aplicao, o que quer dizer que o tratado s se aplicar se e quando aquela lei for revogada (Manual de direito internacional pblico, p. 103). (14) Jacob Dolinger, A nova Constituio e o direito internacional, p. 13. (15) Celso D. Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, p. 69. (16) Celso D. Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, p. 70. (17) Estes trechos foram extrados do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do HC 72.131-RJ, em 22.11.1995. Note-se que esse entendimento foi posteriormente reiterado nos julgamentos do RE 206.482-SP; HC 76-561-SP, Plenrio, 27.5.1998, e RE 243613, 27.4.1999. (18) Agustn Gordillo, Derechos humanos, doctrina, casos y materiales: parte general, p. 53 e 55. (19) Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros, Manual de direito internacional pblico, p. 103 e 117. Ver ainda Celso de Albuquerque Mello, O pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal, in Ricardo Lobo Torres, Teoria dos direitos fundamentais, p. 25.(20) Destaca-se, ainda, a posio do ento Ministro Carlos Velloso, em favor da hierarquia constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos (vide julgamento do Habeas Corpus n. 82.424/RS, conhecido como o caso Ellwanger). (21) Defendi essa posio em parecer sobre o tema, aprovado em sesso do Conselho

Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, em maro de 2004. (22) Celso de Albuquerque Mello, O pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal, in Teoria dos direitos fundamentais, p. 25. (23) A ttulo de exemplo, cite-se o Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), que, embora seja lei ordinria, foi recepcionado como lei complementar, nos termos do artigo 146 da Constituio Federal. (24) Celso Lafer, A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p. 16. (25) RHC 18799, Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, data do julgamento: 09/05/2006, DJ 08.06.2006. (26) Em sentido contrrio, destaca-se o RHC 19087, Recurso Ordinrio em Habeas Corpus, data do julgamento: 18/05/2006, DJ 29.05.2006, julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justia, tendo como relator o Ministro Albino Zavascki. A argumentao do referido julgado, ao revs, inspirou-se por uma lgica e racionalidade formal, afirmando o primado da forma sob a substncia. A respeito, destaca-se o seguinte trecho: Quanto aos tratados de direitos humanos preexistentes EC 45/2004, a transformao de sua fora normativa de lei ordinria para constitucional tambm supe a observncia do requisito formal de ratificao pelas Casas do Congresso, por qurum qualificado de trs quintos. Tal requisito no foi atendido, at a presente data, em relao ao Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos). (27) Ver Recurso Extraordinrio 466.343-1, So Paulo, relator Ministro Cezar Peluso, recorrente Banco Bradesco S/A e recorrido Luciano Cardoso Santos. Note-se que o julgamento envolvia a temtica da priso civil por dvida e a aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos. At novembro de 2006, oito dos onze Ministros haviam votado pela inconstitucionalidade da priso para o devedor em alienao fiduciria, tendo sido pedida vista dos autos pelo Ministro Celso de Mello para maior reflexo sobre a reviso do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Em 1995, diversamente, no julgamento do HC 72.131-RJ, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma temtica, sustentou a paridade hierrquica entre tratado e lei federal, admitindo a possibilidade da priso civil por dvida, pelo voto de oito dos onze Ministros. * Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e 2008), procuradora do Estado de So Paulo, membro do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e membro da SUR Human Rights University Network. Disponvel em: < http://iedc.org.br/REID/?CONT=00000034> Acesso em: 08 set. 2008.