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FINALIDADES E FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR: DO DISCURSO JURDICO CRTICA CRIMINOLGICA

INTRODUO O presente trabalho tem por objetivo apontar a esquizofrnica poltica criminal de um Estado Democrtico de Direito. Para atingir esse objetivo, necessariamente ser realizada uma apresentao das teorias que sustentam o poder punitivo do Estado (primeira parte do trabalho O discurso jurdico sobre os fins da pena) as quais so sustentadas por penalistas consagrados do cenrio jurdico mundial (Claus ROXIN, Gnther JAKOBS, dentre outros). Em cada captulo, aps a apresentao da teoria, sero efetuadas as crticas a elas realizadas pelos prprios juristas. Outro meio necessrio, que ser utilizado para alcanar nosso objetivo, apresentar os argumentos vindos da criminologia crtica1 (nas palavras de Baratta, uma verdadeira sociologia do direito penal) para refutar as teorias que legitimam o poder punitivo do Estado (segunda parte do trabalho O discurso criminolgico sobre os fins da pena). Outro objetivo a ser atingido demonstrar como a cincia jurdica vacila em aceitar dados empricos, vindos da sociologia do direito penal, para formular suas teorias. E concluiremos por uma provvel subservincia da dogmtica penal ao discurso poltico dominante.2
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Os principais representantes da criminologia crtica (que constantemente sero citados no presente trabalho) so Alessandro Baratta, Ral Eugnio Zaffaroni e Juarez Cirino dos Santos, dentre outros. 2 De fundamental importncia, aqui j na introduo, apresentar uma sntese do desenvolvimento histrico do poder punitivo, sempre amparado pelas cincias e pela religio. Na Idade Mdia, a prtica de um crime era considerada uma afronta ao poder real, no apenas por afrontar ao rei, mas principalmente por afronta a Deus, vez que aquele representava a vontade divina na terra. O fundamento para a punio daquele que transgredia um valor da sociedade (no tnhamos vigorando ainda o princpio da legalidade) era a possibilidade que o

2 Nesse momento necessrio explicar o que se entende por poltica criminal. Entende-se como tal a poltica realizada pelo Estado no intuito de reduzir a criminalidade, promovendo uma maior segurana sociedade. Para alcanar esse objetivo (o de reduo da criminalidade) o Estado possui 02 (duas) opes: a) realizar uma poltica social de base, investindo na administrao da criminalidade por meio de um ataque direto s suas causas, garantindo alguns dos direitos fundamentais assegurados no artigo 5o da Constituio Federal. Promovendo a educao, sade, alimentao, trabalho, combate-se violncia na sua causa primria3 e; b) apostar na reduo da criminalidade com a aplicao de penas criminais. Por meio das penas ( o
agente tinha de optar por uma conduta conforme aos mandamentos divinos, ou contrria a esses, optando pela ltima. E nesse momento histrico a participao de telogos como Santo Agostinho e Santo Tomaz de Aquino para sustentar a existncia do at hoje no comprovado livre-arbtrio. Passada a Idade Mdia, com o advento do Iluminismo, o fundamento para o Estado punir a pessoa que comete um crime muda. Estamos no auge da idia de contrato social. Com o cometimento de um delito o agente no est mais ferindo a vontade divina, mas sim inadimplindo o contrato celebrado com os demais membros da sociedade. Logo, a pena se impe para intimidar os demais membros da comunidade: para aquele que no cumpre o contrato, uma severa pena est a espera. Como defensores de tal raciocnio temos, principalmente, Beccaria e Feuerbach. Logo em seguida, durante o predomnio do pensamento positivista na filosofia, no fim do sculo XIX e incio do sculo XX, o fundamento da punio daquele que comete um crime passa a ser outro: a periculosidade do agente criminoso. O objetivo do direito penal, agora, defender enfaticamente o corpo social contra a ao do delinqente. Priorizam-se os interesses sociais em detrimento dos individuais. E para sustentar cientificamente esse discurso temos a participao de um mdico chamado Cesare Lombroso (1836-1909) e dois juristas: Rafael Garofalo (1851-1934) e Enrico Ferri (1856-1929). O primeiro sustentou a idia da existncia de um criminoso nato, cujas anomalias constituiriam um tipo antropolgico especfico: para esse tipo de pessoa no era necessria uma pena criminal, mas sim uma medida teraputica que o curasse de sua anomalia. J para Ferri a causa do crime no estava na doena do delinqente, mas sim no meio social em que ele vive. Sustentou uma teoria sobre a inexistncia do livre arbtrio. Para ele, o crime estava determinado pelas condies ambientais em que o agente vivia. Importante notar que, at o momento, as causas do fenmeno crime esto sempre no delinqente, e nunca no Estado, que determina o delito por meio de leis, e de sua operao seletiva sobre os mais vulnerveis ao sistema penal. Por fim, na atualidade tenta-se fundamentar a pena criminal na necessidade de estabilizao do sistema social. Baseada na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a teoria da preveno geral positiva tem como principal objetivo da pena o de re-estabilizar as expectativas dos membros da sociedade no que toca ao comportamento de uns em relao aos outros. Com o comportamento criminoso, as expectativas de que as pessoas devem respeitar o ordenamento jurdico so frustradas. Por isso a necessidade da pena: estabilizar o sistema social no sentido de que as pessoas continuem acreditando na validade das normas. 3 No se quer, com isso, dizer que a causa da criminalidade est na pobreza, mas sim que ela ativa condicionamentos psquicos nos operadores do sistema de justia criminal, determinando suas atuaes (seletivas) no processo de criminalizao das pessoas.

3 discurso que apresentam as cincias jurdicas) b.1) ressocializa-se o indivduo que cometeu o crime (preveno especial positiva), b.2) intimida-se os demais membros da sociedade para que no cometam essas condutas desviantes pois, caso isso ocorra, para eles existe uma severa pena a espera (preveno geral negativa), ou b.3) afirma-se a validade do ordenamento jurdico: j que, especificamente (subjetivamente) para aquele que cometeu o delito, no via a norma como vlida (tanto que ele no a respeitou), aplica-se uma pena criminal para re-estabilizar a confiana social na ordem jurdica, j que a impunidade a uma conduta delituosa colocaria em cheque a validade do ordenamento jurdico (preveno geral positiva). Ao optar pela segunda forma de se combater a criminalidade o Estado est ignorando as suas reais causas.4 Em vez de criar postos de trabalho para que a populao evite a prtica de ilcitos, faz-se os seguintes discursos: a) de que a pessoa que cometeu o crime um ser no socializado e, com a execuo da pena, ela volta ressocializada ao mesmo ambiente de onde saiu, evitando com que volte a cometer crimes e; b) de que a impunidade quele que cometeu o crime estimula os demais a fazerem o mesmo, j que no h sano para condutas que desviam normalidade.5
A moderna criminologia entende o fenmeno crime como uma forma de o indivduo resolver problemas existenciais. Veja-se o seguinte exemplo: o sujeito que se encontra desempregado, sem condies de sustentar sua famlia, depara-se com a contingncia de ver uma filha se prostituindo (para prover seu prprio sustento) e um filho trabalhando em bandos que traficam entorpecentes (pelo mesmo motivo). Para evitar que seus familiares continuem a se envolver nessas atividades de risco, efetua alguns furtos, adquirindo montante suficiente para sair dessa situao. Nessas situaes o crime no representa a m personalidade desse pai de famlia, mas sim a nica forma que ele tinha para resolver seu problema existencial, vez que o Estado no proporciona postos de trabalho suficientes para que se possa resolver esse problema por meio da aquisio de patrimnio atravs de meios lcitos. 5 Em relao ao primeiro discurso, o de ressocializao daquele que cometeu o crime, no necessrio nenhum raciocnio mais elaborado para constatar sua total ineficcia. J em relao ao segundo no se pode afirmar o mesmo. Aparentemente trata-se de um argumento slido. No entanto a criminologia mais recente
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4 E para tornar cientficos esses discursos polticos que so necessrias as teorias da pena. Essas nada mais so do que um conjunto de argumentos que servem para legitimar a interveno estatal na liberdade das pessoas que cometem condutas qualificadas pelo Estado como crimes. O objetivo do trabalho , a partir dos estudos da criminologia crtica, realizar a desconstruo do discurso jurdico sobre os fins da pena. Tais estudos revelaro que o sistema penal atua de forma seletiva, e que o delito no deve ser considerado uma realidade, mas sim algo construdo pelo sistema de justia criminal (o crime no a qualidade de um ato, mas sim um ato qualificado como criminoso). Assim, como o discurso jurdico-penal se estrutura sobre uma premissa falsa (a de que o delito uma realidade preexistente ao sistema penal), as conseqncias dela extradas tambm estaro equivocadas. Por isso a necessidade de se construir uma nova forma de ver o sistema de justia criminal. Esses so os objetivos do trabalho.

vem revelar as denominadas cifras ocultas da criminalidade. Afirma-se que a quantidade de delitos apurados pelo sistema de justia criminal no chega a dois por cento de sua totalidade (HULSMAN, citado por BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e crtica do direito penal: uma introduo sociologia do direito penal. 3.ed., Rio de Janeiro: Revan: 2002. p. 49). Logo, diante dessa realidade, no h de se falar na pena como meio de intimidao social, e sim como meio de estmulo ao crime, vez que a chance de ser pego pelo sistema penal aproxima-se de dois em cada cem delitos ocorridos.

5 PARTE I: O DISCURSO JURDICO SOBRE OS FINS DA PENA O exame das teorias da pena pe de manifesto um amplo nmero de opinies em torno de suas funes. Caso se estude o tema, como freqente, sem situ-lo num determinado momento histrico-cultural, quaisquer das teorias podem ser sustentadas discursivamente. Este no o caminho adequado. A retribuio, a preveno geral e a preveno especial so produtos de determinados contextos histricos, estritamente ligadas a diversos objetivos que diferentes formas de Estado tm atribudo pena criminal em diferentes momentos do direito penal. Como afirma MIR PUIG: No se trata, pues, de preguntar slo por la funcin de "la pena", en abstracto, sino de averiguar qu funcin corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un determinado modelo de Estado.6 A pena um instrumento que o Estado pode utilizar com finalidades distintas. Nos Estados modernos o direito de punir monoplio estatal, pelo que sua funo determinada pelas tarefas atribudas ao Estado. No Estado de base teocrtica, a pena pode simplesmente ser justificada como exigncia de justia, como se fosse um castigo divino. Em um Estado absoluto, caracterizado por ser um fim em si mesmo (onde o Estado no um meio para a promoo do indivduo na sociedade), a pena aparece com a finalidade nica de submeter os sditos ao poder estatal. Foi poca do denominado terror penal, em que pena foi atribuda uma funo ilimitada de preveno geral negativa. O Estado liberal

MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho. 2. ed., Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982. p. 15

6 clssico, preocupado em utilizar o direito como limitao ao poder, e no como mero instrumento de legitimao desse, antes de buscar a preveno de delitos por meio da pena, fez uso do direito para limitar o poder estatal em relao s liberdades individuais. A limitao jurdica do Estado liberal se baseou em alguns princpios idealizados como a igualdade perante a lei, o ideal de um modelo de homem extremamente racional, e a idia de justia. Essa forma de punio consistia num limite ao poder estatal, o qual somente pode castigar de acordo com o merecido (retribuio de ato), mas possua a falha de punir em situaes que, embora merecida a punio, ela era desnecessria. 7 A progressiva apario do Estado social, como Estado intervencionista, retomou a misso de luta contra a criminalidade. Foi dada prevalncia idia de preveno especial (ressocializao), que no podia encontrar acolhida num Estado liberal, pois trataria de forma diferente autores de fatos idnticos, dependendo da necessidade de ressocializao de cada um. Com isso, seria violado o princpio formal da igualdade das pessoas perante a lei. A tendncia intervencionista do Estado liberal conduziu, em alguns pases, a Estados polticos totalitrios, o que culminou no perodo entre as duas grandes guerras. A conseqncia disso tudo descreve MIR PUIG: La experiencia de los horrores que ello trajo consigo, primero en la paz y luego con la guerra, hizo evidente la necesidad de un Estado que, sin abandonar sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social, reforzase sus lmites jurdicos en un

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 3. ed., Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1990. p. 72

7 sentido democrtico. Surgi, as, la frmula sinttica de Estado social y democrtico de Derecho.8 Diante dessas necessrias observaes, deve-se entender que as teorias analisadas em seguida so observadas dentro de seus contextos histricoculturais, o que apenas permitir uma crtica externa, pois do contrrio, qualquer crtica, mesmo que coerente, injusta. CAPTULO I - Teorias retributivas da pena Num momento cujas fronteiras o Iluminismo lhe demarca, em que a idia de proporcionalidade entre crime e pena era determinada pela idia de preveno (utilidade), o pensamento retribucionista se destaca. Para os defensores das denominadas teorias retributivas, o fundamento que justifica o castigo radica em que este a justa retribuio da violao do direito cometida pelo delinqente. Aqueles que defendem essa teoria

desconsideram qualquer possibilidade de consideraes utilitrias para justificar a pena.9 BELING afirma que pena retribuio. Da mesma forma que existe uma retribuio in bonam partem, quando algum pratica um fato louvvel, a pena uma retribuio in malam partem, pela prtica de um ato ilcito. Quando na histria jurdica universal o Estado substituiu a vingana, no surgiu em lugar da

9 COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTON, T.S. Derecho Penal: parte general. 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1987. p. 565

Idem. p. 72/73

8 retribuio algo diferente, mas apenas em lugar da retribuio instintiva, ilimitada e apaixonada, nasceu uma retribuio objetivada.10 Para melhor entender dita teoria necessrio fixar o tipo de Estado que lhe d vida. As principais caractersticas do Estado absolutista eram as seguintes: 1) a identidade entre o Estado e o rei; 2) entre o rei e a divindade (religio) e; 3) entre o direito e a moral. O rei personificava a figura divina. Qualquer crime era considerado um ataque ao poder do soberano e, conseqentemente, vontade divina. A idia que se tinha de pena era a de ser um castigo por meio do qual se expiava a culpa11 do mal cometido. Quem se rebelava contra o soberano ao mesmo tempo rebelava-se contra o prprio Deus.12 Sendo o Estado absolutista um Estado de transio entre a baixa Idade Mdia e a sociedade liberal, ocorrem nesse perodo o surgimento da burguesia e um significvel acmulo de capitais. Diante do desenvolvimento dessa recente classe social, era necessrio desenvolver mecanismos de proteo para o capital. Com isso pode-se entender por que o Estado concentrou o poder necessrio, at mesmo ilimitado, para o posterior desenvolvimento do capitalismo.13 Desenvolve-se o capitalismo, cai o Estado absolutista e surge o Estado burgus, tendo como fundamento o contrato social. O Estado, representado pelo soberano, torna-se, em vez de a expresso da vontade divina, a expresso da

BELING, Ernst Von. Esquema de derecho penal: la doutrina del delito-tipo. Buenos Aires: Editorial Depalma: 1944. p. 6 11 Entende-se como culpa a capacidade de escolha que o indivduo que comete um crime tem de optar por uma conduta justa ou injusta. Seu pressuposto a existncia do to questionado livre-arbtrio. 12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral. v. 1, 7. ed., So Paulo: Saraiva, 2002. p. 67 13 JESCHECK, Hanz-Hainrich. Tratado de Derecho Penal. Traduo Jos Luis Manzanares Samaniego. 4. ed., Barcelona: Bosch, 1981. p. 96.

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9 vontade do povo. Com a concepo liberal de Estado a pena no possui mais a funo de expiao do pecado (crime), tpica de um Estado religioso, mas sim de retribuio perturbao da ordem jurdica adotada pelos homens e consagrada nas leis. A pena a necessidade de restabelecer a ordem jurdica abalada. Em vez de expiao, fala-se em retribuio da quebra do contrato social; no lugar de razo divina fala-se em razo de Estado.14 De acordo com essa teoria, a funo da pena nada mais do que fazer justia. A imposio de um mal (que a pena) deve compensar a culpabilidade do autor do delito, e o fundamento da culpabilidade est na existncia do livrearbtrio, ou seja, na capacidade que o homem tem de decidir entre um comportamento justo ou injusto. O fundamento ideolgico dessa teoria repousa no entendimento de que o Estado guardio da justia terrena.15 Passemos, agora, a abordar o fundamento psicolgico dessa teoria. Questiona-se o porqu de uma teoria que no apresenta nenhum fim utilitarista se perpetuar por tanto tempo e continuar sendo avalizada por alguns autores. Argumentos contrrios a essa teoria so fortes: 1) ela no apresenta nenhuma utilidade social, vez que apenas procura retribuir um mal pretrito, e no evitar a prtica de novos crimes; 2) seu alicerce, a existncia da culpabilidade, que por sua vez tem seu fundamento no livre-arbtrio, indemonstrvel. No entanto, o poder psicolgico da retribuio no levado em conta. A perpetuao de dita teoria encontra amparo na psicologia popular, que

BUSTOS RAMIREZ, JUAN., apud, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, parte geral. v. 1, 7. ed., So Paulo: Saraiva, 2002. p. 68 15 JESCHECK, ob. cit., p. 96.

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10 intensamente retributiva. O talio legitimado inconscientemente por nossa sociedade.16 A maior influncia do povo a religio. De acordo com o Velho Testamento, a imagem divina apresenta-se de forma muito violenta; a retribuio absoluta. O castigo divino infinito, e isso contribui para formar a psicologia popular. A justia humana retributivista melhor que a justia divina tambm retributivista, porque esta absolutamente desproporcional. O psiquismo popular somente uma das razes da longevidade do discurso retributivista. E essa psicologia popular que orienta os legisladores nas suas decises, na busca de votos. Outra razo da longevidade de dita teoria consiste no fato de a filosofia idealista ocidental - orientada por conceitos como razo humana (Kant) e contrato social (Hegel) - ser retributivista.17 Antes de nos referirmos s teorias de Kant e Hegel, importante a seguinte advertncia: a justificao retributivista da pena no se resume aos modelos iluministas citados em Manuais.18 A idia de retribuio apresenta tantas variantes quantas concepes existem acerca da natureza da obrigao violada pelo criminoso (natureza do delito). A pena retributiva remonta a modelos penais da

Nesse sentido Juarez Cirino dos Santos, que ensina: a psicologia popular, evidentemente regida pelo talio, parece constituir a base antropolgica da pena retributiva: a retaliao expressa no olho por olho, dente por dente constitui mecanismo comum dos seres zoolgicos e, por isso, atitude generalizada no homem, esse zoon politikon., in CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC; Lumun Juris, 2005. p. 04 17 BUSATO. Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao Direito Penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p. 206 18 Para uma anlise mais aprofundada sobre a pena retributiva, ver NIETZSCHE, Friedrich Wilheim. Genealogia da moral: uma polmica. Traduo de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. Mais precisamente a Segunda Dissertao.

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11 Antiguidade. Afirma PEREZ, citado por Salo de CARVALHO, que a idia da devoluo do mal com outro mal, presente no modo arcaico, representa a mais primitiva forma de justia, que exige que o violador receba um castigo idntico ao sofrido pela vtima.19 No interessa, aqui, efetuar uma exposio detalhada sobre o pensamento da Antiguidade, razo pela qual nos limitaremos a expor as formulaes de Kant e Hegel, pelo fato de suas doutrinas serem as que mais influenciaram o pensamento jurdico retributivista.

Seo 1 - Retribuio do fato e retribuio da culpabilidade Ao se falar de retribuio como funo da pena, nem sempre est a se falar da mesma coisa. No desenvolver da idia de pena retributiva cada vez mais se nota o aparecimento de um simbolismo. Em sua concepo inicial (talinica) ela se apresenta como reproduo do dano ao autor do delito para compensar o dano por ele causado. A pena medida pelo dano individual provocado pela conduta. Fala-se em retribuio do fato como compensao do dano.20

PEREZ, apud, CARVALHO, Salo. Penas e garantias. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris editora, 2003. p. 120/121 20 O princpio talional aparece como limitao s sanes desproporcionais que caracterizaram o direito penal representado pela vingana privada. A limitao s penas se impe por uma questo de necessidade poltica de conservao dos grupos em relao aos inimigos externos, e no por razes humanitrias. Da a necessidade de se analisar com reservas o entendimento de BITENCOURT sobre o tema. Afirma o autor: Com a evoluo social, para evitar a dizimao das tribos, surge a lei do talio, determinando a reao proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitrio entre infrator e vtima, representado, de certa forma, a primeira tentativa de humanizao da sano criminal. O comentrio aqui realizado aparece em MEROLLI, Guilherme. Por uma reformulao principiolgica da dogmtica jurdico-penal. Dissertao de mestrado apresenta no Programa de PsGraduao em Direito da Universidade Federal do Paran, 2005. p. 9

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12 Em perodo posterior reconhece-se a idoneidade da pena para restabelecer o ordenamento jurdico que foi abalado (desestabilizado) pela prtica do crime. Nesse momento o fundamento da pena desloca-se do fato para a culpa.21 Em vez de retribuio do fato, fala-se em retribuio da culpabilidade. Por isso a incessante referncia expresso pena como expiao: o que se expia a culpa, e no o fato. Explica RODRIGUES: ... numa acepo mais conforme ao sentido literal da expresso, o termo expiao usado para aludir ao acto autnomo com que o agente enfrenta a sua prpria culpa, reconhece a necessidade de pena e volta a ficar consigo mesmo.22 No entanto, a expresso expiao pode ser utilizada em outro sentido. Orienta-se pela coletividade, e no pelo indivduo: a pena se justifica pela necessidade de se apagar a mcula do crime na conscincia da coletividade, e no na do indivduo.23 Como se ver diante, algumas teorias vem a retribuio como o fundamento da pena, mas no lhe negam a realizao de objetivos polticocriminais.

Seo 2 - O retributivismo de Kant Dois renomados filsofos ocidentais (Kant e Hegel) so retributivistas. Immanuel KANT (1724-1804) considera o direito como produto da sociedade e expresso de obrigaes morais dos indivduos. O que diferencia o

RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinao da medida da pena privativa de liberdade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 158
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Idem. p. 160 Ibidem.

13 direito e a moral o fato de que o direito ameaa com coao em caso de no se cumprir alguma norma, e no se interessa pelos motivos da ao dos indivduos, mas apenas pelos resultados.24 O direito tem por funo exprimir uma regra fundamental: devemos atuar de forma que nossa conduta valha como lei geral. Ou seja, nas palavras do autor: no devo obrar nunca mais de modo que possa querer que minha mxima deva converter-se em lei universal25. Essa a regra fundamental, denominada imperativo categrico. Tal expresso significa um mandamento que representa uma ao em si mesma, sem referncia a nenhum outro fim, como objetivamente necessria.26 Quanto a isso, KANT considera que sua viso sobre moralidade deve ser compartilhada por todos, de modo geral. Da que o direito deve ser encarado como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode concordar com o arbtrio de outro, seguindo uma lei universal.27 A pena criminal, como instituio jurdica, segue o mesmo raciocnio: ela no possui finalidade alguma, deve ser aplicada para atender a regra bsica do direito, o imperativo categrico. A idia do autor sobre o direito penal e, mais precisamente, sobre o direito de castigar se resume na seguinte passagem:
.A pena jurdica, poena forensis, no pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefcio do culpado ou da sociedade; mas deve ser sempre contra o culpado pela simples razo de haver delinqido; porque jamais um homem pode

DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 28 25 KANT, Immanuel. Fundamentacin metafsica de las costumbres. Traduo de Garcia Morente. 7. ed., Madrid, 1983. p. 96 26 Idem. p. 61 27 DIMOULIS afirma que para Kant, o objetivo do direito conciliar a liberdade de cada um com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa prevalecer como regra geral. op. cit., p. 29

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ser tomado como instrumento dos desgnios de outro, nem ser contado no nmero das 28 coisas como objeto de direito real.

Assim, na teoria kantiana, o homem no algo que possa ser utilizado como simples meio: deve ser considerado, em todas as aes, como fim em si mesmo.29 No seria eticamente admissvel que o direito de castigar o criminoso se assentasse em razes utilitrias. Para Kant, o castigo ou a pena uma exigncia tica irrenuncivel; a justia retributivista um imperativo categrico.30 Todo homem que mata deve morrer (relao de causalidade), - que cada um receba o valor de seu fato. Kant trouxe para a moral a lei natural de causa e efeito. Para dito autor a justia preventivista um ultraje e a nica justia que merece o ser humano a justia retributiva. Por conseqncia, a finalidade da pena simplesmente realizar a justia, vez que houve uma violao lei. Como conseqncia desse repdio a qualquer finalidade utilitria, a pena deve ser executada a qualquer custo, ainda se no proporciona benefcio algum. Veja-se a seguinte passagem:
A lei penal um imperativo categrico; e infeliz aquele que se arrasta pelo caminho tortuoso do eudemonismo para encontrar algo que, pela vantagem que se possa tirar, descarrega-se do culpado, em todo ou em parte, das penas que merece segundo o provrbio farisaico: Mais vale a morte de um s homem que a perda de todo o povo; porque, quando, a justia desconhecida, os homens no tm razo de ser sobre a 31 Terra.

KANT, Immanuel. op. cit., p. 85 Idem. 30 Para Kant, a pena atende a uma necessidade absoluta de justia, que deriva de um imperativo categrico, isto , de um imperativo incondicional, independentemente de consideraes finais ou utilitrias. A pena basta a si mesma, como realizao da justia, pois as penas so, em um mundo regido por princpios morais (por Deus), categoricamente necessrias. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 19-20) 31 KANT, Immanuel. Doutrina do direito. Traduo Edson Bini. So Paulo: cone, 1993. p. 176 (o grifo no consta no original)
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15 O carter absoluto das exigncias de justia leva a Kant extrair conseqncias extremas, que se expressam em to citado exemplo: se a sociedade civil, com o consentimento de todos os membros, se dissolvera (por exemplo, se o povo que habitasse uma ilha decidisse se separar e se dispersar por todo o mundo), o ltimo assassino que estivesse na priso haveria de ser executado, para que cada um tivesse a experincia do valor de seus atos e a culpa do crime no recasse sobre o povo.32 A pena deve ser entendida como retribuio culpabilidade do sujeito. Logo, o castigo deve ser proporcional ao dano provocado pelo crime. Para o autor, responde-se a agresso a um bem jurdico por meio de um ataque oficial (realizado pelo Estado) a um bem jurdico individual (daquele que praticou o crime) de semelhante valor olho por olho, dente por dente. De acordo com GARCAPABLOS DE MOLINA, assim se converteu a proporcionalidade no em um postulado da razo, mas sim em uma exigncia absoluta.33 Quanto medida da pena, KANT indica que a justia pblica deve impor como princpio o ius talionis. A pena deve ser entendida como retribuio culpabilidade do sujeito. Logo, o castigo deve ser proporcional ao dano provocado pelo crime. Para o autor, responde-se a agresso a um bem jurdico por meio de um ataque oficial (realizado pelo Estado) a um bem jurdico individual (daquele que praticou o crime) de semelhante valor olho por olho, dente por dente. Afirma o autor: o mau imerecido que fazes a outro de teu povo o fazes a ti mesmo: se o

Idem. p. 178/179 GARCA-PABLOS DE MOLINA. Antonio. Derecho Penal. Introduccin. Madrid: Servicio de publicaciones de la faculdad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000. p. 127, apud, BUSATO e HUAPAYA, Introduo...., p. 207.
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16 desonras, desonras a ti mesmo; se o roubas, roubas a ti mesmo; se o maltratas ou o matas, maltratas ou matas a ti mesmo.34 Continua o pensador alemo: H somente o direito de talio (jus talionis) que possa proporcionar determinadamente a qualidade e a quantidade da pena, porm com a condio bem entendida de ser apreciada por um tribunal (no pelo juzo privado)...35 Enfim, a teoria da retribuio tem a pena como entidade independente de fins, como entidade que existe na sua majestade dissociada de finalidades. A partir dessa idia apenas um jogo de palavras saber se a concretizao de uma idia - para Kant, a idia de Justia no deve ser considerado tambm um fim; ou se para se determinar a finalidade da pena necessria a existncia de finalidades emprico-sociais: seu efeito relevante na e para a vida em comunidade.36 Essa teoria ter um grande impacto no direito penal do sculo XIX, dominado por uma concepo utilitria da pena (emenda, intimidao, segurana social). Tal forma de pensar nos oferece uma fundamentao de um direito penal livre de fins.

1 - Algumas observao sobre a teoria kantiana Aqui, faremos algumas observaes crticas sobre a teoria de KANT, no apenas desde o ponto de vista do direito penal, mas tambm da filosofia. As primeiras observaes vm de DUSSEL, que afirma: Primeiro, ... ele nunca foi capaz de integrar o aspecto material emotivo da tica, porque os
Idem. p. 177 Idem. 36 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 45/46
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17 prprios empiristas tinham definido redutivamente os sentimentos morais37; Segundo, Kant nunca se utilizou de uma noo que articulasse o momento racional com os sentimentos humanos, com o nvel ontolgico e histrico-cultural, e com a vida de cada sujeito humano em geral38. Especificamente, em relao teoria da pena proposta por Kant, surgem outras objees. Primeiro, existe uma crena em que existe, necessariamente, um nexo entre culpa e punio. Trata-se da influncia de crenas mgicas antigas que confundem direito, religio e natureza.39 BATISTA/ZAFFARONI manifestam-se no sentido de que Kant teve o mrito de assinalar, pela via da razo, que o ser humano devia ser tratado como um fim em si mesmo e que sua avaliao como meio imoral. No entanto, quando trata da pena, ele enfrenta um problema insolvel: enquanto a coero que detm o injusto justa, a pena posterior, medida que queira ter um fim que a transcenda, torna-se imoral, porque usa o ser humano como meio, inclusive no caso de ser ele um recurso para seu prprio melhoramento.40 Mais, a afirmao de que, para Kant, a pena no tem finalidade alguma falsa. Ora, para ele a lei penal no tem menos finalidade de defesa social do que para outros contratualistas: a pena um dever do estado civil, a ponto de que neste se deva impor sempre que um delito for cometido; se se resolvesse rescindir
DUSSEL, Enrique. tica da libertao - na idade da globalizao e da excluso. Petrpolis: Editora Vozes, 2000. p. 172 38 Ibidem. 39 Nesse sentido, afirma FERRAJOLI: A nica diferena que, enquanto nas concepes arcaicas de tipo mgico-religioso a idia de retribuio ligada objetividade do fato com base numa interpretao normativa da natureza, naquelas crists-modernas, sejam de tipo tico, sejam de tipo jurdico, esta se conecta subjetividade maldosa e culpada do ru com base em uma concepo naturalista ou ontolgica tanto da moral como do direito. (op. cit., p. 206) 40 ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 521/522
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18 o pacto, antes de faz-lo a pena deveria ser imposta ao ltimo dos delinqentes porque, do contrrio, o pacto no seria rescindido e sim rompido por descumprimento.41 Em relao ausncia de finalidade da pena retributiva, manifesta-se ROXIN: primeiro, se a funo do direito penal a proteo subsidiria de bens jurdicos, para se alcanar esse objetivo no est permitido o Estado servir-se de uma pena que, de forma expressa, prescinda de qualquer fim. Segundo, a idia de retribuio tambm exige uma pena onde, a partir da idia de proteo de bens jurdicos, no seria necessria. Dessa forma a pena perde sua legitimao social porque no serve para atingir a finalidade do direito penal (proteo de bens jurdicos). Terceiro, a idia de que se pode suprimir um mal (o crime) com outro mal (a pena) no passa de um ato de f, ao qual o Estado no pode obrigar ningum a acreditar pois recebe o poder da populao, e no de Deus.
(...) la teoria de la retribucin ya no se puede sustener hoy cientficamente. Pues, (...) la finalidad Del Derecho Penal consiste en la protecin subsidaria de bienes jurdicos, entonces, para el cumplimente de este cometido, no est permitido servirse de uma pena 42 que de forma expressa prescinda de todos los fines sociales.

de se perceber a dificuldade em se aceitar uma teoria em que o fim da pena criminal a busca da Justia. Ora, esse pensamento absolutiza tal conceito, ignorando as variaes dos fins sociais que ocorrem paralelamente com as mudanas civilizatrias e culturais. Essas mudanas tornam varivel a idia de Justia. KAUFMANN exemplifica esse raciocnio com o seguinte comentrio: (...) El estudio de la evolucin de las ideas acerca del castigo justo desde los tiempos

Idem. p. 522 Aqui os autores se referem ao exemplo da sociedade que vivia na ilha, e tinha que executar seu ltimo assassino. 42 ROXIN, Claus. Derecho Penal... p. 84

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19 primitivos hasta la teoria normativa de la culpa, por un lado, y la doctrina penal sin culpabilidad de los positivistas italianos, por outro, nos ofrece uma buena idea del carter y de la condicionalidad histrico-sociolgica de estos cambios.43 Pode-se, tambm, notar a ideologia que se esconde por detrs do direito natural racional. Esse direito racional, apresentado como ideal universal e eterno, oculta a funo real que desempenha: permitir a transio de um tipo de economia e de relaes polticas e sociais, sem demonstrar a favor de quem se realiza essa transio (se a favor dos donos do poder ou dos que precisam do direito). Afirma MIAILLE:
... no sculo XIX que as lutas sociais revelaro o carter profundamente enganador desse pretenso direito natural, igual para todos, e promotor da dignidade humana. O invlucro do direito estalar para pr a nu a situao que pretende ao mesmo tempo esconder e legitimar o poder de uma classe sobre a outra. Da a exclamao: << Entre o fraco e o forte, a liberdade que escraviza e a lei que liberta>>. o que um observador to atento como Engels ver claramente no sculo XIX: << Sabemos hoje que esse reino da razo no era mais do que o reino idealizado da burguesia; que a justia eterna encontrou a sua realizao na justia burguesa; que a igualdade se reduzia igualdade burguesa frente lei; que se proclamou como um dos direitos essenciais do homem... a propriedade burguesa; e que o Estado racional, o contrato social de Rousseau, no veio ao mundo e no podia vir ao mundo a no ser sob a forma de uma repblica democrtica burguesa>>. 44

Outra observao que deve ser feita guarda relao com o fundamento da punio: a culpabilidade do indivduo. Entenda-se como culpabilidade o juzo de reprovao que se faz sobre a pessoa porque lhe era exigvel uma conduta conforme o direito. E o fundamento de tal reprovao reside no fato de o homem ser dotado de livre-arbtrio, razo pela qual se lhe censura quando pratica um ilcito.

KAUFMANN, Felix. Metodologia de las ciencias sociales. Panuco: Fondo de Cultura Economica, 1935. p. 398/399 Aindra sobre a idia de Justia, afirma que apesar das variaes scio-culturais, constata-se uma idia principal em dito conceito: a idia da conservao da paz da comunidade e, com ela a segurana da conservao dessa comunidade. 44 MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed., Lisboa: Editorial Estampa, 1994. p. 273

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20 Ocorre que o livre arbtrio, que fundamenta a culpabilidade (fundamento material da pena retributiva), algo de impossvel comprovao emprica.45 Sobre esse tema ser aberto um item para enfrent-lo, na segunda parte do trabalho.

Seo 3 - O retributivismo em Hegel Uma semelhante exigncia de respeito dignidade da pessoa humana encontramos em Hegel. Segundo o autor, o direito moderno exprime os principais valores dos seres humanos. O direito produto do Estado, e no de simples acordos entre indivduos. O Estado representa a vontade geral, garante a aplicao dos princpios morais e realiza a liberdade humana.46 Segundo Hegel o crime uma coao, exercida como violncia pelo ser livre que lesa a existncia da liberdade, no seu sentido concreto, que lesa o direito como tal....47 A pena, por sua vez, uma exigncia da razo, e no um imperativo categrico, como em Kant. Sobre o autor, afirma BASILEU GARCIA que o direito a manifestao da vontade racional; a pena a reafirmao da vontade racional sobre a vontade irracional; servindo a pena para restaurar uma idia, precisamente para restaurar a razo do direito, anulando a razo do delito.48 Aplicando o mtodo dialtico, Hegel sustentou que a prtica de um crime a negao do direito, e a pena, como resposta a esse mal, a negao da
Essa observao consta em qualquer Manual srio de direito penal. Por exemplo: Claus Roxin, Gnther Stratenwerth, Hans-Heinrich Jescheck, Juarez Cirino dos Santos, dentre outros. 46 DIMOULIS, Dimitri. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 29 47 HEGEL, Georg Wilhelm Fridrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 85 Percebe-se, aqui, o entendimento do autor como sendo o crime uma mera leso ao Direito, e no a bens jurdicos. 48 GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 4. ed., So Paulo: Max Limonad, 1977. p. 73. A mesma passagem se encontra citada em QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 21
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21 negao do direito. A pena cumpre apenas um papel restaurador ou retributivo e, portanto, de acordo com a intensidade da negao do direito ser a intensidade da pena. Nas palavras do autor:
Como evento que , a violao do direito enquanto direito possui, sem dvida, uma existncia positiva exterior, mas contm a negao. A manifestao dessa negatividade a negao desta violao que entra por sua vez na existncia real; a realidade do direito reside na sua necessidade ao reconciliar-se ele consigo mesmo mediante a supresso da 49 violao do direito.

Sendo o direito a expresso da vontade racional, a base do direito est na racionalidade e na liberdade. Assim, se o direito a expresso dessa vontade racional, o delito a negao dessa. Logo, a pena aparece como negao da negao da vontade racional, ou seja, como afirmao da vontade racional.50 Dito de outra forma: o crime a violao do direito, tendo por conseqncia a necessidade de superao dessa violao por meio da pena. Assim, o crime a negao do direito, e a pena, como negao do crime, reafirma o direito. A pena, ento, a negao da negao do direito (que o crime), com o objetivo de restabelecer o mesmo.51 No entanto, no h de se falar que a pena, conseqncia do delito, seu extremo oposto, pois da se poderia entender que crime e pena so equivalentes. A pena apenas uma conseqncia de ordem lgica, e no uma retribuio ao mal causado. A quantidade da pena relacionada com a intensidade da violao ao direito, e no ao mal causado pelo delito.

HEGEL, G.W.F., ob. cit., p. 87 Idem. p. 83/84. 51 Afirma HEGEL, citado por RODRIGUES: o conceito de pena no outra coisa seno esta ligao necessria que faz com que o crime, como vontade em si negativa, implique a sua prpria negao, que aparece como pena. a identidade interior que na existncia exterior se reflecte no entendimento como igualdade. RODRIGUES, Anabela Miranda. op. cit., 167
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22 Dessa forma, pode-se entender que o essencial da pena no a sua ligao com a pessoa lesada (talio), mas sim, sua relao lgica com o direito (justia). A partir desse raciocnio a pena justa, no por produzir um mal por meio de um castigo a quem causou um mal, mas sim por reafirmar o direito. O mal para compensar o mal configura mera vingana. No pensamento hegeliano, a espcie de pena no fundamental, pois a punio, independente de sua espcie, representa o restabelecimento do direito (justia).52 Nessa linha de raciocnio se encaixa a to citada idia de que Hegel critica a teoria da coao psicolgica de Feuerbach, pois dita teoria, com a idia de intimidao, tratava o homem como um co, que se ameaa com um pau, e no como um ser racional. Mais que isso, na concepo do pensador em anlise, a pena consiste num direito do criminoso. Explica essa idia da seguinte maneira:
A pena com que se aflige o criminoso no apenas justa em si; justa que , tambm o ser em si da vontade do criminoso, uma maneira da sua liberdade existir, o seu direito. E preciso acrescentar que, em relao ao prprio criminoso, constitui ela um direito, est j implicada na sua vontade existente, no seu ato. Porque vem de um ser de razo, este ato implica a universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e qual se deve 53 submeter como ao seu prprio direito.

No entanto, necessrio ressaltar que Hegel no se omite em relao a possveis conseqncias da pena, como a preveno da criminalidade; mas afirma que as finalidades utilitrias ocupam um lugar prprio, que apenas podem ser analisadas depois de se saber se a pena justa em si e para si. Veja-se a seguinte passagem:
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HEGEL, G.W.F., ob. cit., p. 88 Idem. p. 89

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Se o crime e a sua supresso, na medida em que esta considerada do ponto de vista penal, apenas forem tidos como nocivos, poder julgar-se irrazovel que se promova um mal s porque um mal j existe (...). Este aspecto superficial da malignidade , por hiptese, atribudo ao crime nas diferentes teorias da pena que se fundamentam na preservao, na intimidao, na ameaa, na correo, consideradas como primordiais; (...) As diversas consideraes referentes pena como fenmeno, influncia que exerce sobre a conscincia particular e aos efeitos que tem na representao (intimidao, correo, etc.) ocupam o lugar prprio, at mesmo o primeiro lugar desde que se trate de modalidade da pena, mas tm de supor resolvida a questo de saber se a pena justa em 54 si e para si.

Observa-se a diferena entre Kant e Hegel na fundamentao da pena. Enquanto Kant legitima a pena na necessidade tica da mesma, Hegel a legitima com fundamento na necessidade jurdica de equilbrio do ordenamento. As observaes realizadas pela dogmtica jurdica apontam que duas so as crticas necessrias ao fundamento retributivo da pena: a primeira a de se fundamentar na existncia do livre-arbtrio, de indemonstrvel comprovao; a outra, elaborada por ROXIN, no sentido de que se a finalidade do direito penal a proteo de bens jurdicos, no producente que para o cumprimento desse fim o Estado se sirva de uma pena que prescinda de qualquer fim social (preventivo).55

Seo IV - Uma explicao materialista da retribuio penal Estamos em uma sociedade capitalista, em que a pena privativa de liberdade se generaliza como a pena por excelncia. Por que no outra forma de pena?
Idem. p. 88/89 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Fudamentos. La Estructura de la Teoria del Delito. Traduccin de Diego-M. Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo; y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 2003. p. 84 Adiantando consideraes que sero efetuadas em outra oportunidade no trabalho, vale ressaltar o seguinte: a crtica em relao impossibilidade de comprovao do livre arbitrio, fundamento material da culpabilidade, vlida. No entanto, a segunda crtica, referente ausencia de uma finalidade utilitria pena, deve-se lembrar que, alm de no comprovada a existencia de uma funo social positiva pena criminal, a criminologa crtica vem demonstrando que ela s produz efeitos de danosos.
55 54

24 Porque a pena privativa de liberdade se baseia na nica mercadoria universal: o tempo. O tempo a coisa mais importante e a pena privativa de liberdade se baseia na privao do tempo, a mercadoria mais universal e mais disponvel e, conforme FOUCAULT, fracionvel como o valor. A pena o valor de troca do crime. As atividades da sociedade capitalista so baseadas na retribuio equivalente. Nessa linha de raciocnio, afirma PASUKANIS: ... Os delitos e as penas tornam-se, assim, o que so, isto , revestem um carter jurdico, com base num contrato de resgate. (...) O direito penal , deste modo, uma parte integrante da superestrutura jurdica, na medida em que encarna uma modalidade dessa forma fundamental, qual est submetida a sociedade moderna: a forma de troca de equivalentes com todas as suas conseqncias.56 Os capitalistas burgueses descobriram que, quanto maior o tempo para produzir a mercadoria, maior ser o seu valor (relao tempo/valor). O valor de toda mercadoria determinado pelo tempo de sua produo. O valor de troca medido pelo tempo gasto para a produo do objeto. O valor de troca e o valor de uso esto relacionados. O valor de troca da pena a retribuio quantidade da pena; pena como troca jurdica do crime -, e o valor de uso da pena a preveno. Enfim, aqui uma explicao no metafsica para a pena retributiva.

PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teoria geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins. Coimbra: Perspectiva Jurdica, 1972. p. 196.

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25 CAPTULO II - As teorias preventivas da pena Refutando o carter metafsico da pena retributiva, vez que seu fundamento (a culpabilidade, com a existncia do livre arbtrio) indemonstrvel, surgiram as teorias preventivas da pena. As denominadas teorias preventivas justificam o castigo por sua utilidade, ou seja, pelos objetivos de preveno aos que se dirigem. Com elas, busca-se uma finalidade utilitarista para a pena criminal. Tais teorias apresentam diferentes modalidades, segundo se apiem na preveno geral ou na preveno especial. A teoria da preveno especial pretende reduzir a criminalidade ora ressocializando o delinqente (preveno especial positiva), ora o neutralizando, evitando com que essa pessoa venha a cometer novos delitos (preveno especial negativa). uma forma de resguardar o corpo social. J as teorias da preveno geral (negativa e positiva) pretendem, com o exemplo da pena criminal, inibir a prtica de crimes por parte dos demais membros da sociedade. A sano penal seria utilizada como meio de desestimular os potenciais delinqentes a praticarem um crime (preveno geral negativa), ou como forma de reforar a confiana da populao no ordenamento jurdico, vez que a impunidade de um ato criminoso colocaria em cheque a eficcia do ordenamento jurdico. Contudo, as crticas a essas teorias podem ser mais severas. Primeiro, as funes atribudas pena no so meramente duvidosas, como ocorre com o fundamento incomprovvel da existncia do livre arbtrio, na pena retributiva; tais funes foram submetidas ao estudo das cincias sociais, as quais vieram

26 comprovar que nenhuma delas alcanada. Segundo, um direito penal voltado a fins (de preveno geral) contraria o ideal garantista de Fraz von LISZT, de que o direito penal seria a barreira intransponvel da poltica criminal; com essas funes preventivas da pena temos, no direito penal contemporneo, exatamente o inverso: o direito penal se transformou em mero instrumento da poltica criminal, e no o seu limite. Antes de examinarmos uma a uma as teorias preventivas, ser realizada uma anlise, luz da obra Genealogia da Moral, de Nietzsche, da necessidade discursiva de se atribui pena criminal uma finalidade.

Seo I - Sobre as finalidades das coisas Esta parte do trabalho dedicada anlise da necessidade de se atribuir uma finalidade pena criminal. Tem-se por objetivo, aqui, luz da obra Genealogia da Moral, de Nietzche, mais precisamente da Segunda Dissertao (culpa, m conscincia e coisas afins), estabelecer o que deve ser entendido por finalidade e a capacidade de manipulao poltica do poder penal a partir desse conceito. Ao se analisar a Segunda Dissertao, faz-se necessrio ressaltar a conexo que esta tem com a Primeira. Num primeiro momento de se pensar que elas so independentes: primeiro, porque, da Primeira para a Segunda Dissertao, desloca-se o eixo de uma anlise de conceitos genricos como o bem, para vrias morais, para termos especficos da moral crist, como culpa e m conscincia. Segundo, ocorre uma mudana no procedimento genealgico,

27 que passa a recorrer a conhecimentos sobre a formao biolgica e social do homem, e deixa de utilizar informaes sobre povos antigos e raas.57 No entanto, perfeitamente possvel ler a Segunda Dissertao alinhada com a Primeira, vez que, considerando que a passagem para temas mais especficos do cristianismo indica uma verticalizao da crtica ao cristianismo, e tambm que se tem uma nova forma de se encarar a espiritualizao do homem como critrio de sua elevao (aspecto norteador da Genealogia), percebe-se nas duas a reflexo sobre os limites e possibilidades que o passado moral do homem ocidental pode significar para seu futuro.58 No quinto pargrafo, ao analisar o fenmeno do castigo (embora no declarada essa inteno), Nietzche, com seu procedimento genealgico, segue no raciocnio que o leva ao trabalho de construir no homem uma memria de dvida. Nessa linha de pensamento ele conclui que, para se garantir uma promessa, para se compensar uma dvida, foi dado ao homem o direito de trocar o objeto da dvida por aquilo que fora apresentado como garantia de seu pagamento (por exemplo, o corpo do devedor, sua mulher, seus filhos, sua liberdade, etc.). Isso faz surgir uma lgica de troca, de compensao, que considera o fazer sofrer (a pena) um substitutivo do pagamento. Trazendo tal idia para o direito penal, tem-se que o indivduo promete a seus pares no praticar delito algum. Como garantia dessa promessa oferece sua liberdade. Ao praticar o delito est demonstrando que no pde cumprir sua promessa. Logo, sua liberdade oferecida em garantia deve ser sacrificada como

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PASCHOAL, Antonio Edmilson. A genealogia de Nietzche. Curitiba: Champagnat, 2003. p. 109 Idem.

28 forma de pagamento da promessa que no pde ser cumprida. A pena criminal torna-se uma questo econmica.59 Diante disso, tem-se que, para Nietzche, a pena criminal retributiva. Nos pargrafos 12 a 15, da Segunda Dissertao, Nietzche apresenta um pequeno histrico da transformao pelo qual passa o conceito de punio. Pode-se afirmar que no dcimo segundo pargrafo dessa Segunda Dissertao, ao polemizar com Rudolph Ihering sobre a genealogia da pena, Nietzche apresenta o significado do tipo de historiografia que ele prope, contrapondo-a pretenso de se apresentar a origem de algo por meio da explicao de uma finalidade qualquer. Segundo o autor, ao se tomar uma finalidade e coloc-la na origem de algo, tem-se um erro que comum a toda espcie de historiografia, pois os historiadores e genealogistas60 no conseguem se desligar da gramtica e da lgica. Em contraposio a esse procedimento Nietzche afirma que ... algo existente, que de algum modo chegou a se realizar, sempre reinterpretado para novos fins, requisitado de maneira nova, transformado e redirecionado para uma nova utilidade, por um poder que lhe superior...61. Dessa forma, ope-se idia

Com fundamento diferente, mas muito prximo a esse raciocnio, ver PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teoria geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins. Coimbra: Perspectiva Jurdica, 1972. p. 183 e seguintes. O repdio da reparao sob a forma de dinheiro pe em evidncia, em suma, o facto de que a efuso de sangue constitui o nico equivalente para o sangue j vertido. De fenmeno puramente biolgico a vingana transforma-se numa instituio jurdica a partir do momento em que se liga forma de troca equivalente, da troca medida por valores. p. 188. ver a distino entre a genealogia de Nietzche e a genealogia de outros pensadores em PASCHOAL, Antonio Edmilson. A genealogia de Nietzche. Curitiba: Champagnat, 2003. p. 74 61 ... Mas todos os fins, todas as utilidades so apenas indcios de que uma vontade de poder se assenhorou de algo menos poderoso e lhe imprimiu o sentido de uma funo; e toda a hitria de uma coisa, um rgo, um uso, pode desse modo ser uma ininterrupta cadeia de signos de sempre novas interpretaes e ajustes, cujas causas nem precisam estar relacionadas entre si, antes podendo se suceder e substituir de maneira
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29 de que alguma coisa permaneceria na histria independente da ao do tempo. Entende por coisa uma cadeia de novas interpretaes que aparece e desaparece pela ao de formas de vontade de poder. Ainda em relao ao tema castigo, Nietzsche afirma que h de se distinguir nele dois aspectos: o que nele relativamente duradouro, por exemplo, o costume, o ato, o drama, uma rigorosa freqncia de procedimentos, e aquilo que fluido, o sentido, a finalidade, a expectativa ligada realizao desses procedimentos.62 Logo em seguida, enumera uma quantidade razovel de finalidades que podem ser atribudas ao castigo. Afirma o autor:
Para ao menos dar uma idia de como incerto, suplementar e acidental o sentido do castigo, de como um mesmo procedimento pode ser utilizado, interpretado, ajustado para propsitos radicalmente diversos, eis o elenco que me resultou de um material relativamente pequeno e casual. Castigo como neutralizao, como impedimento de novos danos. Castigo como pagamento de um dano ao prejudicado, sob qualquer forma (tambm na compensao afetiva). Castigo como isolamento de uma perturbao do equilbrio, para impedir o alastramento da perturbao. Castigo como inspirao de temor queles que determinam e executam o castigo. Castigo como espcie de compensao pelas vantagens que o criminoso at ento desfrutou (por exemplo, fazendo-o trabalhar como escravo nas minas). Castigo como segregao de um elemento que degenera (por vezes de todo um ramo de famlia, como prescreve o direito chins: como meio de preservao da pureza da raa ou de consolidao de um tipo social). Castigo como festa, ou seja, como escrnio de um inimigo finalmente vencido. Castigo como criao de memria, seja para aquele que sofre o castigo a chamada correo -, seja para aqueles que o testemunham. Castigo como pagamento de um honorrio, exigido pelo poder que protege o malfeitor dos excessos da vingana. Castigo como compromisso com o estado natural da vingana, quando este ainda mantido e reivindicado como privilgio por linhagens poderosas. Castigo como declarao e ato de guerra contra um inimigo da paz, da ordem, da autoridade, que, sendo perigoso para a comunidade, como violador dos seus pressupostos, como rebelde, traidor e violentador da paz, 63 combatido com os meios que a guerra fornece.

Por bvio, o objetivo desse trabalho no discutir todo o pensamento filosfico de Nietzsche. Com essas poucas observaes, apenas se busca
meramente casual. NIETZSCHE, Friedrich Wilheim. Genealogia da moral: uma polmica. Traduo de Paulo Csar de Souza. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 66. 62 NIETZSCHE, op. cit., p. 68. 63 Idem. p. 69.

30 demonstrar que esse grande pensador alemo j indicava parcialmente, em seu trabalho de 188764, aquilo que a criminologia crtica vem identificando: a existncia de finalidades simblicas e latentes da pena criminal.

Seo II - A preveno especial O direito penal deve combater o delito: punitur, ne peccetur. Cabe perguntar, no entanto, se o direito penal conserva sua legitimao depois que o fato que se pretendia evitar j tenha sido cometido. De acordo com a teoria em anlise, temos que, ao praticar o fato, o autor demonstra sua hostilidade para com o direito e sua perigosidade para atos futuros de leso a bens jurdicos. Por essa razo o agente deve ser submetido pena criminal.65 Na Europa, j h uma longa tradio que procura substituir um direito penal por um direito de medidas de segurana. Esta idia tem por fundamento o fato de que o criminoso seja um doente psquico ou social, e que, ao invs de punido, deveria ser tratado.66 A teoria da preveno especial pretende evitar a prtica de delitos voltandose exclusivamente ao indivduo em particular, tendo por objetivo que esse no volte a delinqir. BITTENCOURT indica vrias correntes que admitem uma postura preventivo-especial da pena, demonstrando um possvel retorno a von Liszt.
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Em relao data do texto de Nietzsche, esse dado foi retirado da obra de PASCHOAL, Antonio Edmilson. A genealogia de Nietzche. Curitiba: Champagnat, 2003. 65 MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general. Teoria general Del derecho penal y estructura del hecho punible . vol. 1, traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch y Henrique Aimone Gibson, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994. p. 80. 66 ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? In Estudos de direito penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 09

31 Destaca, na Frana, a teoria da Nova Defesa Social, de Marc Ancel, na Espanha, a Escola correcionalista, de inspirao krausista, e na Alemanha, o pensamento de Von Liszt.67 Comumente se afirma que as teorias da preveno especial se afirmaram com vigor na segunda metade do sculo XIX, por fora da escola positivista sociolgica tanto alem como italiana. No entanto, FIGUEIREDO DIAS faz uma ressalva, corrigindo essa idia. Afirma que uma considerao histrica do direito penal portugus coloca a influncia decisiva das doutrinas da preveno especial num momento histrico anterior: aquele em que a denominada escola correicionalista (na Pennsula Ibrica) cria suas teses prprias. Afirma o autor lusitano que essas escolas convergiam na idia de que todo homem , por sua natureza, suceptvel de ser corrigido, pelo que a pena se deve, antes de tudo, propor operar a correo do delinqente como nica (e melhor) forma de evitar que ele, no futuro, continue a cometer crimes.68 Influenciada pelo utilitarismo, essa teoria se afasta do pensamento utilitarista do qual parte o Contrato Social. De acordo com BUSTOS RAMREZ, a preveno toma um sentido diferente ao mover a finalidade da pena para fora das estruturas do sistema. Essa nova concepo de direito penal, construdo sobre as bases do positivismo, leva defesa social passar de uma responsabilidade moral a uma responsabilidade social decorrente do determinismo e da perigosidade dos

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68 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 104

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado..., p. 80.

32 sujeitos.69 O objetivo do direito penal, agora, atuar diretamente sobre o indivduo, com o objetivo de reabilit-lo socialmente.70 A teoria em anlise parte da idia de que o indivduo que pratica um crime portador de um desvio social que necessita de correo. E compete pena efetuar essa funo corretiva, de acordo com as caractersticas pessoais de cada pessoa que precisa dessa correo. Disso se extrai que existiro diversas formas de o Estado reagir ao delito. Segundo Franz von LISZT, a preveno especial pode atuar de trs formas: assegurando a comunidade frente aos delinqentes pela sua inocuizao; intimidando o autor, mediante a pena, para que no cometa no futuro novos delitos e; evitando a reincidncia mediante sua correo.71 Assim, so colocadas em contraposio a culpabilidade individual da pessoa (indeterminismo) e a perigosidade do indivduo (determinismo). A causalidade dos fatos sociais e individuais explicada com base em uma concepo naturalstica do mundo, e a correo do criminoso se submete a uma anlise experimental. Em verdade, buscava-se explicar melhor a causalidade dos fatos individuais e sociais. Pretendia-se explicar a razo da existncia do homem delinqente.72 Em relao ao tema, referindo-se reao frente Escola Clssica, afirma BARATTA que a reao ao conceito abstrato de indivduo leva a Escola positiva a afirmar a exigncia de uma compreenso do delito que no se prenda
Ao lado das teorias que afirmavam ser o delinqente portador de um desvio social, LOMBROSO, buscando uma explicao cientfica para o crime, asseverou que o delito um fenmeno de atavismo orgnico e psquico. Chegou a esta concluso aps um estudo antropolgico e uma anlise confrontativa entre o homem selvagem e o homem delinqente, encontrando em um e em outro idnticos caracteres somticos e psquicos. O criminoso tpico seria uma reproduo do homem selvagem nas sociedades modernas. Sobre o tema: ARAGO. Antonio Moniz Sodr. As trs escolas penaes: clssica, antropolgica e crtica (estudo comparativo). 4. ed., Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1938. p. 128 e ss. 70 BUSATO/HUAPAYA, Introduo ao direito penal...., p. 220 71 ROXIN, Claus. Derecho Penal... , p. 86 72 BUSATO/HUAPAYA, Introduo ao direito penal...., p. 221
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33 tese indemonstrvel de uma causao espontnea mediante um ato livre de vontade, mas procure encontrar todo o complexo das causas na totalidade biolgica e psicolgica do indivduo.73 O objeto de estudo no mais o crime, mas sim o homem delinqente. Substitui-se o livre-arbtrio (que fundamentava a culpabilidade) pelo determinismo, fundamentado em fatores fsicos e sociais. Contrape-se responsabilidade moral, limitada pela culpabilidade, a responsabilidade social, que deriva da perigosidade do indivduo, sem qualquer limitao da pena a ser aplicada. O autor que mais influenciou a gerao de penalistas adeptos da preveno especial foi Franz von LISZT. Ele colocou o direito penal em relao a uma poltica jurdica orientada de acordo com pontos de vista racionais, em que a idia de fim deve ser a portadora do avano jurdico.74 Ao contrrio dos positivistas da Escola Sociolgica, ele no desconsidera a culpabilidade. Admite a atitude dos homens para conduzir seus atos. Da excluir a responsabilidade dos inimputveis, ao contrrio dos positivistas, j que para eles a responsabilidade social deriva do determinismo e da perigosidade individual.75 Para LISZT, a necessidade de pena mede-se de acordo com a necessidade de se evitar a prtica de novos crimes por parte do indivduo. A pena obedece finalidade de ressocializar e reeducar o delinqente corrigvel, intimidar aqueles que so intimidveis76, e neutralizar os incorrigveis.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 38. JESCHECK, Hanz-Hainrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General. Traduo de Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed., Granada: Comares Editorial, 2002. p. 78 75 Idem. p. 222 76 A intimidao do indivduo consiste na atemorizao do mesmo at o ponto de reprimir neles a vontade praticar futuros delitos.
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34 Aponta HASSEMER que, se se leva em conta o objetivo de ressocializar o indivduo, coincidem os discursos dos crticos do Direito Penal, tanto os de esquerda, como os de direita. Afirma o autor: (...) o xito da socializao a melhor segurana para a sociedade diante do antigo delinqente; atravs de uma execuo penal ressocializadora intensa, nos custos e no aspecto pessoal, a sociedade pagaria uma parte da culpa que tem carregado consigo pela socializao defeituosa desses indivduos.77 E se o projeto ressocializador da pena fracassa? A o membro doente da sociedade deve ser neutralizado (preveno especial negativa). Nessas situaes no h de se excluir a possibilidade da aplicao de medidas como a pena de morte ou a priso perptua. Sobre a mesma base do positivismo, surge em outros pases da Europa movimentos polticos criminais que tentaram explorar o direito penal de fins. Esse desenvolvimento teve importantes conseqncias na Itlia, cuja poltica influenciou a Amrica do Sul. Na Itlia o psiquiatra LOMBROSO publica a sua tese segundo a qual as causas do delito teramos que busc-las em certas causalidades inatas da pessoa (criminoso nato), enquanto o jurista Enrico Ferri destacou os fatores sociais como determinantes da prtica dos delitos.78 O programa poltico-criminal dessa Escola penal continuado pela Socit Internacionale de Dfense Sociale, fundada em 1947 pelo italiano Filippo Gramatica. Sua corrente mais radical quis substituir o conceito de delito pelo de

HASSEMER, Winfried. Introduo... p. 374 Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General. Traduo de Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed., Granada: Comares Editorial, 2002. p. 79/80
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35 antissociabilidade, a culpabilidade pela periculosidade, e a pena pela medida de segurana.79 Hoje, em relao preveno especial, temos um discurso que caminha nesta direo: a pena deve ser aplicada para evitar crimes futuros, de duas maneiras: ou atravs da correo do sujeito (prticas ressocializadoras, educativas, que possui a denominao de preveno especial positiva), ou atravs da separao do sujeito da sociedade, tornando-o incuo, neutralizando-o (que possui a denominao de preveno especial negativa). Quanto a essa ltima, algumas consideraes. A idia dessa teoria parece muito simples: segregado, o indivduo no teria como novamente atingir a sociedade. Compara-se o Estado com qualquer outro indivduo. Argumenta-se que quando o administrado cede direitos ao Estado para tutel-lo (pacto social), autoriza-o a se defender contra manifestaes que ponham em risco seu interesse ou sua prpria existncia. Atuando em legtima defesa, o Estado est autorizado a ser violento. Algumas consideraes sobre ela: essa funo de evitar a criminalidade do indivduo pela sua neutralizao vlida, mas somente em parte. O sujeito que inserido no sistema penal deixa de praticar delitos apenas em meio s pessoas que esto em liberdade. No entanto, at por uma questo de sobrevivncia, aprende a praticar os delitos tpicos da situao daqueles que esto encarcerados: uso de entorpecentes, leses corporais em pessoas de gangues rivais, pequenas fraudes para que agentes penitencirios permitam maior flexibilidade no sistema de disciplina, etc.
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Idem. p. 80

36 Mais que isso, em relao sua funo de evitar a criminalidade, vimos que essa teoria a que mais se aproxima de seu objetivo, mas ainda assim no suficiente. Mas, em relao sua finalidade real ou latente, trata-se de um xito retumbante: o isolamento de certos indivduos garante as condies fundamentais da sociedade capitalista. A pena criminal garante a separao entre a fora de trabalho (trabalhador) e os meios de produo. Nas palavras de Juarez CIRINO DOS SANTOS:
(...) o valor de uso da pena criminal constitui utilidade atribuda ao valor de troca da pena criminal, sob as formas de preveno especial e geral, cujas funes declaradas ou manifestas so ineficazes, mas cujas funes reais ou latentes de garantia das condies fundamentais da sociedade capitalista, so eficazes: garantem a separao fora de trabalho/meios de produo, sobre a qual assenta o modo de produo fundado na contradio capital/trabalho assalariado (...) a desigualdade social social e a opresso de classe do capitalismo garantida pelo discurso penal da correo/neutralizao 80 individual...

Sumariamente exposta a teoria da preveno especial, passemos s crticas. 1 Algumas crticas Os autores da Escola Positiva partiam de uma concepo do fenmeno do crime segundo a qual este visto como um dado ontolgico, anterior ao direito penal e s reaes sociais frente conduta desviada. Logo, trata-se de um objeto de estudo que pode ser verificado em suas causas. Ignoravam, portanto, os processos de definio social (processos de criminalizao) pelos quais passam determinadas pessoas: pobres, negros, bbados, loucos, mendigos, etc. . Para se analisar a teoria da preveno especial, indispensvel uma breve anlise sobre a obra de FOUCAULT. No resumo dos Cursos do Collge de France

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CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Teroria da pena... p. 24

37 (1970-1982), no perodo de 1973 a 1974, o autor trabalha o tema o poder psiquitrico81. Comea afirmando que a loucura, antes do sculo XVIII, no era sistematicamente internada. No comeo da Idade clssica, a loucura era vista como uma das quimeras do mundo; podia-se viver com ela e no existia a necessidade de a mesma ser separada, a no ser quando tomavas formas perigosas. Entendia-se que o lugar em que a loucura deveria ser tratada no podia ser o espao artificial de um hospital. O lugar teraputico reconhecido era a prpria natureza, as prescries habitualmente dadas pelos mdicos eram o repouso, o retiro, a perda do contato com o mundo artificial das cidades, etc. no sculo XIX que surge a prtica do internamento. Tal prtica coincide com a percepo da loucura menos como algo errado do que algo relacionado conduta regular e normal. A loucura aparece como perturbao da forma de agir, de querer, de ter paixes, de tomar decises e de ser livre; resumindo nas palavras de FOUCAULT: ela se inscreve no mais no eixo verdade-erroconscincia, mas no eixo paixo-vontade-liberdade...82. O hospcio ter papel significativo na tentativa de o doente voltar a ter uma conduta regular. Aqui o hospcio tem um papel relevante: permite a descoberta sobre a verdade da doena mental, possui o objetivo de afastar tudo aquilo que pode mascarar a anomalia. Mais que isso, o hospital um local de afrontamento.

FOUCAULT, Michel. Resumo dos cursos do Collge de France (1970-1982). Traduo Andra Daher. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997. p. 47/57 82 Idem. p. 48

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38 Afirma o pensador francs: a loucura, vontade perturbada, paixo pervertida, deve encontrar a uma vontade reta e paixes ortodoxas.83 dessa forma que aparece a funo do hospital psiquitrico. Trata-se de um local de combate entre a vontade doente (do anormal), que poderia tranqilamente ficar incompreensvel (desde que no se manifestasse de forma perigosa), e a vontade reta do mdico. E aqui a importncia do mdico de hospcio: ao mesmo tempo aquele que pode dizer a verdade da doena pelo saber que detm sobre ela, e aquele que pode produzir a doena na sua verdade e submet-la na realidade, pelo poder que a sua vontade exerce sobre o prprio doente.84 As tcnicas ou procedimentos praticados nos hospcios tinham por objetivo fazer do mdico aquele que faz aparecer a loucura na sua verdade (a despindo de qualquer disfarce) e aquele que a domina e a faz desaparecer.85 Em outra parte da obra de FOUCAULT, agora em Vigiar e Punir, o mesmo destaca que a ideologia da ressocializao foi, originariamente, um movimento de reao a uma criminalidade de massas operrias pela falta de trabalho e o empobrecimento da populao. Surgem, nessa poca, as figuras dos mendigos, andarilhos, vagabundos, etc., os quais necessitavam de um controle. Mas, desde o incio, este movimento estava acompanhado de uma tica preventiva individual,
Idem. Idem. p. 49 85 Todas as tcnicas ou procedimentos praticados nos hospcios do sculo XIX o isolamento, o interrogatrio privado ou pblico, os tratamentos-punies como a ducha, as entrevistas de cunho moral (encorajamentos ou sermes), a disciplina rigorosa, o trabalho obrigatrio, as recompensas, as relaes preferenciais entre o mdico e alguns de seus doentes, as relaes de vassalidade, de posse, de domesticidade, por vezes de servido, que ligavam o doente ao mdico tudo isso tinha por funo fazer do personagem mdico o mestre da loucura: aquele que faz aparecer na sua verdade (quando ela se esconde, quando permanece escondida e silenciosa) e aquele que a domina, a apazigua e a faz desaparecer, depois de t-la sabiamente desencadeado. (FOUCAULT, Michel. Resumo... p. 49)
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39 devido disseminao da idia do trabalho moral calvinista que tinha por objetivo tornar as pessoas que ocupavam as prises em cidados decentes atravs da orao, da cultura e, principalmente, do trabalho.86 Essa apresentao mnima de algumas idias de FOUCAULT serve para demonstrar a capacidade que as agncias de controle (no texto de autor, representados pelos mdicos de manicmios) possuem em relao definio da loucura e, analogicamente, da criminalidade87. Esse raciocnio se estende ao conceito de perigosidade do criminoso: a polcia que o identifica, o Ministrio Pblico o acusa como um delinqente perigoso, e o magistrado confirma esse processo de construo do inimigo. No Brasil, o discurso criminolgico (tradicional, no o crtico) surge com a necessidade de se controlar os criminosos, loucos e menores de idade (atualmente denominados crianas e adolescentes), que no se adequaram s regras de convivncia. Assim, diante de suas particularidades, necessitavam de uma anlise mais apurada para a descoberta das motivaes das transgresses ordem. Precisa-se de um discurso (dito) cientfico para encobrir a ilegitimidade de
Sobre a horrenda manipulao das massas atravs do discurso do trabalho, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho se manifesta da seguinte maneira: Ora, no fundo, o que necessrio parar de viver esse sonho e tratar de acordar para a realidade. Parar de viver esse sonho que vivemos a partir da manipulao discursiva. Mais ou menos aquilo que a gente v, na porta dos campos de concentrao dos nazistas. Pois saiba que o que mais me chocou no campo de concentrao de Dachau, perto de Munique, na Alemanha, no foram os fornos crematrios (...). No! O que mais me chocou foram os dizeres na porta principal, que, por sinal, est escrito tambm, salvo engano, em Buchenwald, arbit macht frei o trabalho liberta. No h nada no mundo que seja mais significativo do que o golpe de linguagem; do que o giro de discurso; do que isso que est a como lobo em veste de cordeiro. (grifei) MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social. In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 10, p. 57. 87 Trato aqui do texto referente loucura para demonstrar que, por mais que o fundamento da Escola Positivista estivesse certo, vendo a origem da criminalidade numa deficincia biolgica do delinqente, a capacidade de seleo de pessoas por parte dos operadores das agncias de controle da loucura pode ser idntica capacidade de seleo daqueles que operam as agncias de controle social (Polcia, Ministrio Pblico, Magistratura, etc.). Sobre o processo seletivo realizado pelas agncias de controle da criminalidade, do mesmo autor, Vigiar e punir.
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40 um tratamento desigual, buscando-se, sempre com boas intenes, a recomposio da ordem e da disciplina.88 Conseqncia disso a supresso de garantias conquistadas pela Escola Clssica princpio da legalidade, responsabilizao pela culpabilidade, pena retributiva, procedimento acusatrio com direito a ampla defesa, etc. e, diante da evoluo cientfica (ou novos mtodos de dominao?) surge a necessidade de se aplicar a cada criminoso, diante de sua particularidade, a correta medida da pena como defesa social.89 Reflexo dessa irracional supresso de garantias (orientada por resqucios do pensamento da Escola Positiva), encontramos na legislao brasileira o instituto da reincidncia. Afirma Maria Lcia KARAM que a incluso da reincidncia como circunstncia agravante da pena contradiz-se com a essncia da categoria da qual faz parte: a reiterao delitiva no est ligada ao fato ilcito, no se trata de uma particularidade do mesmo, ela est ligada pessoa que praticou o crime.90 Da mesma forma podemos apontar o critrio da periculosidade do agente como um dos elementos previstos no artigo 59 do Cdigo Penal. Mais que isso, se a perigosidade um juzo ftico sobre a pessoa, no se trata de uma perigosidade presumida, mas sim de uma fico de perigosidade. Alm do mais, o cumprimento de uma pena anterior refora a motivao do indivduo contrria norma, o que demonstra que a execuo da pena no foi

ROSA, Alexandre Morais da. Direito Infracional: Garantismo, Psicanlise e Movimento Anti Terror. Florianpolis: Habitus, 2005. p. 36 89 Idem. 90 KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2. ed., Niteri: Luan Editora, 1993. p. 187

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41 producente, o que torna irracional a insistncia na mesma forma de reagir ao delito, e pior, com maior intensidade.91 Expresses como perigosidade, reincidncia, conduta social, so

incompatveis com um direito penal do ato. Pune-se a pessoa pelo que ela , e no pelo que ela fez. Com isso, pode-se violar postulados garantistas como o da legalidade e o da culpabilidade. Vejamos, agora, algumas observaes de Zaffaroni. Seguindo um modelo mdico-policial, tenta-se legitimar o poder punitivo atribuindo-lhe uma funo positiva de melhoramento do prprio infrator. Parte-se do pressuposto de que a pena um bem para quem a sofre, de carter moral ou psicofsico.92 Se a sano um bem para o condenado, pois visa melhor-lo, a medida da pena a necessria para realizar a ideologia de ressocializao que for sustentada, no havendo uma predeterminao antes do cometimento do delito. Mais, no seria necessria a existncia do crime para que se fosse aplicada pessoa o benefcio que a pena. O crime seria um mero sintoma de inferioridade, que seria suficiente a legitimar a interveno do Estado na liberdade do indivduo. O Estado, conhecedor do que melhor para a pessoa e para a sociedade, deve alterar o ser do indivduo e lhe impor seu modelo de homem. No mbito jurdico seriam perfeitamente admitidas a analogia legal, e seu correlato no processo penal, que a inquisitorialidade. Seriam instituies

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Idem. p. 188

ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 126

42 humanitrias que ultrapassariam as barreiras limitadoras da interveno estatal (princpio da legalidade, acusatoriedade, ampla defesa), pois esses entraves principiolgicos no teriam sentido j que o objetivo da pena sempre promover o bem ao indivduo.93 Hoje, atravs da sociologia do direito penal, est comprovado que a pena criminal deteriora o indivduo captado pelo sistema. Sabe-se que a priso possui as caractersticas negativas das instituies totais (manicmios, conventos, etc.) e a literatura demonstra seu efeito nefasto, irreversvel em longo prazo. No se pode sustentar o objetivo de melhorar um indivduo atravs de uma instituio deteriorante. ZAFFARONI aponta que uma impossibilidade estrutural no-solucionada pelo leque de ideologias re: ressocializao, reeducao, reinsero, repersonalizao, reindividualizao, reincorporao. Estas ideologias encontram-se to deslegitimadas, frente aos dados da cincia social, que utilizam como argumento em seu favor a necessidade de serem sustentadas apenas para que no se caia num retribucionismo irracional, que legitime a converso dos crceres em campos de concentrao.94 Os riscos de homicdios e suicdios em prises so muito maiores do que os da vida em liberdade. Abusos sexuais, corrupo, carncias mdicas, alimentares e higinicas, alm de infeces, algumas mortais, tornam a privao da liberdade do indivduo em algo muito alm do que determinado pela sentena

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Idem. p. 126/127 Idem.

43 condenatria. O confronto da realidade dos dados trazidos pelas cincias sociais com o discurso jurdico demonstra a fragilidade da teoria por ele produzida.95 A preveno especial tem que fracassar. H um processo simultneo de desculturao e aculturao: o sujeito se afasta das normas da vida em comum e, uma vez em liberdade, vai se adaptando s novas normas, novos processos, como a violncia e a malandragem.96 Sobre os nefastos efeitos da priso, manifesta-se Evandro Lins e SILVA:
Priso de fato uma monstruosa opo. O cativeiro das cadeias perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Para recuperar, para ressocializar, como sonharam os nossos antepassados? Positivamente, jamais se viu algum sair de um crcere melhor do que entrou. E o estigma da priso? Quem d trabalho ao indivduo que cumpriu pena por crime considerado grave? Os egressos do crcere esto sujeitos a uma outra terrvel condenao: o desemprego. Pior que tudo, so atirados a uma obrigatria marginalizao. Legalmente, dentro dos padres convencionais no podem viver ou sobreviver. A sociedade que os enclausurou, sob o pretexto hipcrita de reinseri-los depois em seu seio, repudia-os, repele-os, rejeita-os. Deixa, a sim, de haver alternativa, o ex-condenado s tem uma soluo: incorporar-se ao crime organizado. No demais martelar: a cadeia fabrica delinqentes, cuja quantidade cresce na medida e 97 na proporo em que for maior o nmero de presos ou condenados.

Ainda, o apontamento de VIVES ANTON e COBO DEL ROSAL no sentido de que o contedo dos conceitos de reeducao e reinsero social varia segundo se afirme a partir da perspectiva de um Estado Social de Direito, em uma sociedade democrtica e pluralista, ou a partir de um Estado com polticas menos progressistas.98

Idem CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Novas hipteses de criminalizao. Tal artigo pode ser encontrado em www.cirino.com.br - artigos Novas hipteses de criminalizao. 97 SILVA, Evandro Lins e. De Beccaria a Filippo Gramatica, in Sistema Penal para o Terceiro Milnio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 40 98 COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTON, T.S. Derecho Penal: parte general. 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1987. p. 559
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44 Outros argumentos contra a preveno especial extramos da prpria literatura jurdica. STRATENWERTH aponta algumas falhas99. Primeiro, seguindo o raciocnio lgico de que bvio que os pressupostos de uma medida preventivo-especial devem ser outros que os correspondentes a uma pena referida culpabilidade, citando Von Liszt, afirma que apenas a pena necessria justa. No entanto, apenas necessria a pena que faz falta para evitar a reincidncia individual do autor. Assim, existiriam crimes graves que deveriam ficar impunes quando fosse praticamente inexistente a possibilidade de reincidncia, como o exemplo de um homicdio doloso praticado em uma situao especial de conflito (exemplo da tbua de Carniades). Por outro lado, seria necessria a imposio de uma pena grave ao agente que, embora atue sem culpabilidade, perigos por padecer de uma doena psquica. Segundo, medidas de preveno especial bem dirigidas pressupem conhecimentos exatos acerca de se existe o perigo de reincidncia do autor especfico, e de quo alto poderia ser esse perigo. No entanto, na maioria dos casos impossvel tal averiguao. Terceiro, se desde sempre se tem afirmado que a probabilidade de reincidncia se incrementa de forma proporcional ao nmero de antecedentes criminais, no se pode ignorar que o prprio processo de punio favorea a reincidncia.

Os argumentos abaixo so retirados de STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal, parte general I. El hecho punible. Traduo da quarta edio alem por Manuel Cancio Meli e Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires: Hamurabbi, 2005. p. 39/40

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45 Por sua vez, ROXIN indica outras ressalvas. Afirma que o defeito mais grave da preveno especial positiva consiste no fato de que, ao contrrio da teoria da retribuio, no h um limite para a pena. E isso pode conduzir a uma condenao a um indivduo por tempo indeterminado. Mais que isso, inclusive se poderia admitir um tratamento ressocializador quando algum aparecesse como uma pessoa que apresentasse grande grau de perigosidade, sem que sequer fosse comprovado que praticou um delito.100 Em sua obra Direito e Razo, FERRAJOLI realiza crticas contundentes ideologia da pena ressocializante101. Primeiro, afirma que as doutrinas da emenda confundem direito e moral: considera-se o criminoso um pecador que precisa ser educado, atribuindo pena funes benficas de reexame interior. Preleciona o autor italiano: Tal fato se reflete na prpria forma do julgamento, orientando-o anlise da alma e observao psicossomtica do ru, mais do que individualizao de sua conduta, em consonncia com modelos subjetivados de direito penal baseados sobre o tipo de delinqente e sobre a periculosidade antedelictum, ao invs de sobre o tipo de delito cometido.102 A ideologia da pena-tratamento, concebendo a pena como um bem superior ao Direito, e o delito como um mal moral ou doena natural ou social, a menos garantista das ideologias penais, justificando modelos de direito penal mximo e sem limites.103 Legitimam-se penas de natureza e durao indeterminadas, ficam elas sujeitas a mudanas dependendo de alteraes das
ROXIN, Claus. Derecho Penal... p. 88 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Juarez Tavares e outros. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 218/220 102 Idem. p. 218 103 Idem.
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46 necessidades de correo e cuja finalidade a cura ou arrependimento do criminoso.104 Outra objeo feita por FERRAJOLI relaciona-se ao fim pedaggico e educador da pena criminal. Afirma que esses fins no so realizveis. A experincia demonstra que no existem penas corretivas ou de carter teraputico. Mostra, sim, o contrrio. A priso um lugar crimingeno, voltada educao ao crime. Assim, punio e educao so incompatveis, assim como liberdade (treinamento para a vida em sociedade) e privao de liberdade. Diante disso, a nica coisa que se espera da priso que seja o mnimo possvel dessocializante.105 Na mesma linha de crticas preveno especial positiva, preocupado com questes empricas, HASSEMER desenvolve o seguinte argumento:
(...) dificilmente se pode oferecer um conhecimento fidedigno sobre o xito da ressocializao. O argumento predileto das cifras de reincidncia que (...) desautorizam a idia de ressocializao, em uma anlise mais profunda, inutilizvel. Por um lado, atravs de tais estatsticas s se conhece a criminalidade manifesta, investigada e condenada. A cifra negra continua obscura, sobre a criminalidade real s se podem fazer suposies. O fato de que a idia de ressocializao no pode apresentar resultados mensurados, um encargo muito grande. Em uma cultura jurdica orientada output, um instituto que descreve justamente os efeitos empricos comprovveis em sua bandeira fica 106 em apuros se no pode impor de modo perfeitamente metdico esses efeitos.

Agora, de forma mais contundente, apresenta algumas outras ressalvas ideologia da ressocializao: 1) as penas privativas de liberdade estigmatizam; 2) elas isolam o preso no apenas em relao ao espao fsico, mas tambm socialmente; 3) priva-se o preso de seus contatos sociais. Logo, educar para a liberdade em condio de no liberdade o grande paradoxo que representa a
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Idem. Idem. p. 219 106 HASSEMER, Winfried. Introduo... p. 377/378

47 ideologia da ressocializao; 4) o preso levado a um ambiente social que o mantm afastado do convvio em sociedade. Na priso ele desaprende tcnicas de convvio social e aprende outras teis ao convvio na priso, e no vida em liberdade.107 No mesmo sentido dos autores crticos, o Professor Juarez Cirino dos Santos observa que:
A crtica cientfica ineficcia dos princpios da ideologia punitiva (correo, trabalho, educao, penitenciria, modulao da pena, controle tcnico da correo, etc.) indica que a priso no reduz a criminalidade, provoca a reincidncia, fabrica delinqentes, favorece a organizao de criminosos e, finalmente, no corrige (com suas tcnicas rudimentares), nem pune (com suas penas sem rigor): a histria do projeto tcnicocorretivo do sistema carcerrio a histria simultnea de seu fracasso. O poder penitencirio se caracteriza por uma eficcia invertida (produo da recorrncia criminal) e por um isomorfismo reformista (reproposio do mesmo projeto, em cada 108 constatao histrica de seu fracasso).

Processualmente, tal ideologia apresenta outro problema: num modelo processual garantista, as teses devem ser demonstradas por meio de um juzo (verdadeiro ou falso) que possa ser experimentado atravs de provas. A elasticidade do conceito de perigosidade torna o ato jurisdicional algo exageradamente arbitrrio.109 Temos alguns outros problemas de ordem prtica. O discurso cientfico (?) oriundo da criminologia etiolgica individual facilmente incorporado ao esprito e s prticas sociais. Basta pensarmos na forma de como alguns preconceitos, fundados em discursos (ditos) cientficos, orientam decises das agncias de controle social.

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Idem. p. 378 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 56. 109 CARVALHO, Salo. Penas e garantias. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris editora, 2003. p. 140

48 O conceito de perigosidade, orientador de prticas policiais e judiciais, totalmente influenciado por aspectos externos que no constam em laudos psiquitricos110. A perigosidade tem que apresentar algum sinal: pode ser a feira, a cor de pele, a classe social da qual faz parte o indivduo. Enfim, faz-se necessrio algum indicador que se amolde s teorias cientficas. Da Salo de CARVALHO advogar a necessidade de um novo processo de secularizao do saber jurdico-penal. No mais em relao aos vnculos entre direito e moral, mas sim em relao sincronia do saber jurdico com o saber naturalstico imperante e obscurecido pelo falso humanismo da Defesa Social.111 A esses indicadores externos que condicionam a atividade das agncias de controle (atividade policial ou judicial) denominamos estigmas112. O perigoso, aquele que necessita ser ressocializado, ou isolado pela ameaa que representa ordem, identificado por certas caractersticas que conformam a psicologia dos agentes da justia criminal. Sua periculosidade identificada mais por esses estigmas individuais, e menos pela prpria leso ao bem jurdico provocado por sua conduta. E o que isso tem haver com a teoria da preveno especial? Tudo. Temos um discurso jurdico de que a quantidade de pena a ser aplicada ao delinqente deve ser orientada tambm pela sua periculosidade (artigo 59, do Cdigo Penal Brasileiro). Mas a prtica judicial demonstra que esse elemento no inerente ao autor do delito, mas sim ao agente que aplica a sano. Como assim? O conjunto
At porque, por mais que quisssemos, esses laudos psiquitricos, devido precariedade e falta de responsabilidade de alguns tcnicos que os realizam, no so confiveis para qualquer objetivo. 111 CARVALHO, Salo. op. cit., p. 140 112 Sobre o tema, o excelente trabalho de BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre o preconceito. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
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49 de representaes, preconceitos, experincias individuais, idiossincrasias dos magistrados que vai determinar o quo perigoso o apenado, e, por conseqncia, o quanto de pena necessrio para recuper-lo. Veja-se a passagem de Aury LOPES JUNIOR a respeito do tema:
Aqui est um outro grave problema: o juiz que assume uma cultura subjacente, de forte conotao de defesa social, incrementada pela ao persistente dos meios de comunicao, reclamando menos impunidade e maior rigor penal (...). aquele juiz que absorve esse discurso de limpeza social e assim passa a atuar, colocando-se no papel de defensor da lei e da ordem, verdadeiro guardio da segurana pblica e da paz social. (...) Esse juiz representa uma das maiores ameaas ao processo penal e prpria administrao da justia, pois presa fcil dos juzos apriorsticos de inverossimilitude das teses defensivistas; (...) introjeta com facilidade os discursos de combate ao crime (...) e transforma o processo numa encenao intil, pois desde o incio j tem definida a hiptese acusatria como verdadeira. Logo, invocando uma vez mais CORDERO, esse juiz, ao eleger de incio a hiptese verdadeira, no faz no processo mais do que uma encenao, destinada a mascarar a hbil alquimia de transformar os fatos em suporte da escolha inicial. Ou seja, no decide a partir dos fatos apresentados no processo, seno da hiptese inicialmente eleita como verdadeira. A deciso no foi construda a partir da 113 prova, pois ela j foi tomada de incio. o prejuzo que decorre do pr-juzo.

E aqui se coloca outra questo: quem que nos salva da perigosidade desses magistrados-psiquiatras cheios de boas intenes? Quem que vai apontar o quo perigosos so eles para a nossa sociedade? Enfim, a temida perigosidade dos criminosos, assim como a to criticada existncia do livre-arbtrio como fundamento da sano penal, constitui tambm fato que no se comprova processualmente e, por conseqncia, inutilizvel como critrio de medio da pena. Trata-se de mais uma prova de que as teorias jurdicas da pena apenas servem para racionalizar algumas irracionalidades. Em suma, enquanto o discurso jurdico aponta para um lado, a prtica judicial aponta para outro.
113

LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 76/78

50 Seo III - A preveno geral negativa O modelo de pena que mais representa o perodo iluminista o formulado por BECCARIA. Ao fundamentar a pena, faz o seguinte raciocnio: num momento (estado de natureza) em que os indivduos pactuam para alcanar seus interesses prprios (e no coletivo, como querem alguns autores), cada um abre mo de parte de sua liberdade para que convivam num estado em que se negue a barbrie. A esse estado podemos denominar estado civil. Afirma que a necessidade de rompimento com o estado de natureza que fez o homem se sujeitar s penas. E, ainda abrindo mo de parte de sua liberdade, essa parte a menor possvel, apenas a necessria para no se retornar ao estado de coisas anterior. Vejamos as palavras do autor.
(...) cansados de viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurana. A soma de todas essas pores de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nao; (...) No bastava, porm, ter formado esse depsito; era preciso proteg-lo contra as usurpaes de cada particular, pois tal a tendncia do homem para o despotismo (...) Eram necessrios meios sensveis e bastante poderosos para comprimir esse esprito desptico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios 114 foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis.

Em poucas linhas, brilhantemente, HASSEMER oferece uma noo sobre a preveno geral:
O velho princpio, segundo o qual um homem racional pune somente para o impedimento de futuros injustos, e no como resposta para os injustos passados, compreende a teoria da preveno geral da pena, assim como a da preveno especial. O futuro injusto no pode ser esperado somente daquele que j pecou uma vez, seno tambm de todos os 115 outros. Estes outros so o ponto de referncia da teoria da preveno geral da pena.

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Traduo Flrio de Angelis. Bauru: EDIPRO, 1993. p. 16/17 115 HASSEMER. Winfried. Introduo aos fundamentos do direito penal. Traduo da 2. Edio alem, revista e ampliada, de Pablo Rodrigo Alfen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. p. 403

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De origem Iluminista, a viso de homem oferecida por essa teoria caracterizada por uma racionalidade calculvel. O homem do qual ela trata aquele que faz parte do contrato social, ao qual apresentado o que a violao do contrato (desrespeito s normas) tem por conseqncia, e por evidente racionalismo, renuncia prtica do crime, o que certamente no ocorreria caso o agente no tivesse temor da pena ameaada pela norma. A partir de uma opinio muito generalizada, o direito penal simboliza a resposta primria e natural ao delito, a mais eficaz. E essa eficcia depende da capacidade dissuasria do castigo, ou seja, da gravidade da pena. Entende-se que o incremento da violncia deve-se debilidade da ameaa das normas penais.116 Essa modalidade de preveno geral no v o fim da pena na retribuio nem em sua influncia sobre a ressocializao do delinqente, mas sim na influncia sobre a comunidade que, mediante as ameaas de penas e a execuo dessas, deve ser instruda sobre as proibies legais e afastar-se de sua violao. Trata-se, aqui, tambm de uma teoria que busca a preveno de delitos, mas no a pena atuando especialmente sobre o condenado, mas sim sobre a generalidade das pessoas, considerando-as como potenciais delinqentes. Dita teoria foi desenvolvida por Paul Johann Anselm von FEUERBACH (1775 1833). Extraa sua doutrina da chamada teoria da coao psicolgica. Imaginava a situao do potencial delinqente que se encontrava entre dois

MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. p. 241

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52 impulsos: o que o impulsionava prtica do delito e aquele que impunha resistncia a isso. Em sua obra de Direito Penal, realiza o seguinte raciocnio:
Todas as infraccionens tienen el fundamento psicolgico de su origen em la sensualidad. Hasta el punto de que la faculdad de deseo del hombre es incitada por el placer de la accin de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que com toda seguridad su hecho ir seguido de um mal inevitable, que ser mas grande 117 que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisin.

Esta teoria tem por objetivo evitar a prtica de delitos por meio da ameaa das normas penais, mas acaba sendo uma teoria da imposio e da execuo da pena, pois, para que a ameaa produza efeito, faz-se necessrio que essa ameaa seja eficaz, dizer, as ameaas de pena devem ser concretizadas. Nessa linha, o prprio FEUERBACH:
el fin de infligir la pena est em la motivacin de eficcia de la amenaza legal, em hasta qu punto sin ella esta amenaza careceria de contenido (sera ineficaz). Como la ley deve intimidar a todos los ciudadanos, anque, sin embargo, la ejecucin debe otorgale eficcia a la ley, el fin mediato (fin ltimo) de la aplicacin de la pena es asimismo la mera 118 intimidacin de los ciudadanos por la ley.

Com pensamento semelhante, BECCARIA ao afirmar que o que intimida no a quantidade de pena objeto da ameaa, mas sim a certeza da punio. Para FEUERBACH, a grande ateno finalidade da pena, diferente da idia de terror, o acento na pena como demonstrao da efetividade da norma que ameaa. Segundo Anabela Miranda RODRIGUES119,
Os motivos pelos quais a pena deve ser aplicada quia paccatum est revelam, pois, em Feurbach, de duas ordens de razes: da exigncia de tornar sria isto , portadora de conseqncias efectivas a ameaa contida na lei penal, de tornar operante a coaco psicolgica que deve ser o efeito daquela ameaa; e da exigncia de garantir a legalidade e a certeza do direito que resulta da inteira obra feurbachiana: a pena s deve ser aplicada se foi efectivamente cometido um fato previsto pela lei como crime; para justificar a aplicao da pena no suficiente uma conduta perigosa por parte de um indivduo (...),

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ROXIN. Claus. Derecho Penal ... , p. 90. Idem. 119 RODRIGUES , Anabela Miranda. op. cit., p. 170/171

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mas necessrio que tal conduta se concretize num facto qualificado pela lei como 120 crime.

Outro pensador que defendia a preveno geral intimidatria foi BENTHAM.121 Deve-se a ele a aplicao do princpio de utilidade a todos os ramos do direito. Para o autor, o que justifica a pena sua maior utilidade em relao ao delito. E em relao ao direito penal, esse raciocnio funciona da seguinte forma:
(...) No hay ms que pesar sobre uno de los platillos de la balanza el mal de la sancin penal y sobre outro platillo outro mal , el delito, y se hallar que el primer mal es menos grave y por lo tanto preferible al segundo. El fundamento del derecho de castigar est todo 122 em esto: em la mayor utilidad de la pena en relacin com el delito.

Ao contrrio de FEUERBACH, o fundamento do direito de castigar no se encontra no contrato social, mas sim na maior utilidade da pena em relao utilidade do delito. Segundo BENTHAN, o mau da pena no deve ser acidental, mas sim querido. A finalidade da pena a preveno, que se divide em particular, se se refere pessoa do delinqente ou tende a eliminar o dano que dele possa derivar; e em geral, se se refere a terceiros, que possam ter os mesmos motivos para cometer os mesmos delitos. A preveno particular possui trs finalidades: neutralizar o indivduo para deix-lo incapaz de danificar a sociedade, emend-lo e intimid-lo. No entanto, a principal finalidade da pena a preveno geral.123

CATTANEO, citado por RODRIGUES, p. 171. Sobre BENTHAM, algumas das informaes aqui contidas foram retiradas de RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal espaol: parte general. Barcelona: Ariel Derecho, 1984. p. 26/27 122 COSTA, Fausto. El delito y la pena en la histria de la filosofia. Mxico: Union Tipografica Editorial Hispano-America, 1953. p. 108/109 123 Idem. p. 109
121

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54 A utilidade da pena deriva de sua aptido como instrumento de preveno geral, que se realiza tanto atravs da ameaa da pena, quanto por meio de sua efetiva execuo124. O delito no considerado algo mau, reprovvel moralmente, mas est sim caracterizado pela sua danosidade social, por isso as penas son males infligidos, segn las formas jurdicas, a individuos convictos de um acto daino, prohibido por la ley, y com el fin de prevenir actos semejantes. Para que as penas cumpram sua finalidade til ho de ter uma srie de qualidades desejveis: divisveis, certas, iguais, mensurveis, anloga ao delito, exemplares, econmicas (com grau de severidade necessrio para alcanar sua finalidade), tendncia reforma moral, conversibilidade em proveito do lesionado, simplicidade em sua descrio e aplicadas em pblico. Por isso a importncia do espetculo da pena de morte, justamente para atingir uma maior efetividade da pena em sua capacidade preventivo-geral. Da que tambm se preocupa com a execuo da pena e ainda o lugar em que ela deve ser cumprida, desenvolvendo o sistema de construo penitenciria denominada Panptico, que permitia executar a pena com mais alto grau de eficcia.125 Em relao a BENTHAM, era isso. A renncia retribuio em favor da preveno transforma-se na principal linha de desenvolvimento em direito penal. A insegurana aparece no sculo XVIII quando surge a questo sobre quais so os fins a cuja disposio o direito penal

COBO DEL ROSAL, M.; VIVES ANTON, T.S. Derecho Penal: parte general. p. 568 Sobre essa construo penitenciria denominada Panptico, e sua disciplina, ver FOUCAULT, Vigiar e punir: a histria da violncia nas prises.
125

124

55 coloca seu poder.126 A resposta segue no caminho de que proteo dos bens mais importantes do homem. Principalmente a ordem comunitria127, a vida e os bens jurdicos relacionados pessoa que sempre voltam a aparecer para a proteo por meio do direito penal preventivo. O direito penal protege os bens jurdicos atravs da intimidao de eventuais autores: aos que so educveis, os educa; e aos reais autores que no o so, lhes impede a possibilidade de seguir praticando fatos punveis.128 Sobre os bens que devem ser protegidos pela lei penal, ROXIN, comentando sobre a poltica criminal contida no Projeto Alternativo do cdigo penal alemo de 1962, afirma que
no se trata de uma censura moral a uma conduta, mas apenas a da sua qualidade de factor perturbador da ordem pacfica externa cujos elementos de garantia se denominam bens jurdicos que pode acarretar a imposio de penas estatais. Daqui resulta a conhecida exigncia da reforma no sentido de que as aces que no afetam os direitos de ningum e que se desenrolam entre pessoas adultas em privado (homossexualidade simples, sodomia, rufianismo, etc.), no cabem na esfera de legislao do legislador 129 penal.

Mais sobre esse tema (condutas que devem ou no ser proibidas pelo direito penal) seria extrapolar o objetivo do trabalho, o que no significa que o assunto no de importncia para as cincias criminais. Ao contrrio, trata-se de um tema que merece ser muito melhor explorado.

Criticando a preveno geral negativa, ROXIN indica o seu primeiro problema: permanece em aberto a questo de saber face a que comportamentos possui o Estado a faculdade de intimidar. (ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed., Lisboa: Editora Veja, 1998. p. 23) 127 A ordem comunitria como bem jurdico, retomada pela teoria da preveno geral positiva de JAKOBS (ainda que com outras palavras), presume uma sociedade unitria, ignorando a existncia de um pluralismo jurdico, caracterstico das sociedades contemporneas. 128 NAUCKE, Wolfgang. Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. In NAUCKE, Wolfgang; HASSEMER, Winfried; LDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevencin general. Montevideo-Bunos Aires: Editorial B de F, 2004. p. 20 129 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed., Lisboa: Editora Veja, 1998. p. 60

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56 De acordo com HASSEMER, essa teoria muito bonita para ser verdade. Ela apresenta alguns problemas: primeiro, os pressupostos empricos de sua eficcia; segundo, a sua falta de reflexo tica e jurdico-constitucional.130 Quanto aos problemas empricos, podemos dividi-los em duas ordens: 1) o conhecimento da norma e; 2) a capacidade motivadora da norma penal. 1) Quanto ao conhecimento da norma: a idia de que a lei penal atua diretamente na conduta do administrado falsa. Os destinatrios das normas penais devem conhecer as normas para que essas provoquem algum efeito intimidativo. Se as leis penais no chegam ao conhecimento do administrado, esse no pode se comportar de acordo com o comando normativo. Ao contrrio do que se pensa, no raras vezes esse pressuposto bvio para o efeito intimidativo das normas penais no observado: veja-se o direito penal previsto em leis esparsas em qualquer legislao contempornea. Diferente a situao no Direito Penal clssico, em que os afetados pelas normas so sobre elas informados no mbito escolar, familiar, social, etc. S que o conhecimento sobre as leis penais no lhes so passados como regras jurdico-penais, mas sim como normas sociais.131 Ocorre que as normas sociais, numa sociedade complexa como a nossa, no so cpias fiis das normas jurdicas: elas no so vlidas para a totalidade das pessoas como as normas jurdico-penais.

HASSEMER, Winfried. Introduo ... , p. 404 Aqui se percebe a importncia da matria sobre erro de proibio na dogmtica penal. Ao se estudar o tema, notamos posies diversas: de um lado ROXIN - Derecho Penal, p. 866 e JAKOBS Derecho Penal, p. 667/668 -, assumindo que o objeto de conhecimento do ilcito a sua tipicidade (ROXIN) ou ilicitude (JAKOBS). De outro lado, JESCHECK/WEIGEND Tratado de Derecho Penal, p. 487 - , afirmando que suficiente que o autor saiba que seu comportamento contradiz as exigncias da ordem comunitria.
131

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57 Hoje, parte dos estudiosos132 reconhece que o Estado hoje no possui o monoplio da criao das normas jurdicas. Assim, entende-se que no deveramos considerar apenas o Estado como a nica fonte do direito em vigor. Discute-se a existncia de um pluralismo jurdico. A questo saber se vigora um nico ordenamento jurdico na sociedade ou se funcionam em paralelo vrios sistemas de direito. A teoria do pluralismo jurdico sustenta a coexistncia de vrios sistemas jurdicos no seio de uma mesma sociedade. Para os que adotam uma concepo no positivista do direito, afirma-se que reapareceu o fenmeno do pluralismo nos fenmenos jurdicos. Isso significa que o direito no depende da sano do Estado, no se encontra exclusivamente nas fontes oficiais do direito estatal. Afirma Boaventura de Sousa SANTOS: Sendo embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam.133 No Brasil, alm do direito oficial estatal, poderamos estudar as normas de comportamento e as sanes aplicadas em grupos sociais como a Igreja, as prises, o direito dos conflitos agrrios, o direito existente nas favelas onde acontece mais intensamente o trfico de entorpecentes no Rio de Janeiro,134 etc. A partir da criminologia, BARATTA nos informa sobre a relatividade do sistema de valores penalmente tutelados:
... a teoria das subculturas criminais nega que o delito possa ser considerado como expresso de uma atitude contrria aos valores e s normas sociais gerais, e afirma que No Brasil, WOLKMER, Antnio Carlos. O pluralismo jurdico: elementos para um ordenamento alternativo. In Crtica Jurdica, n. 13, 1993. p. 228 133 SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo sociologia da administrao da justia. In Revista Critica de Cincias Sociais, n. 21, 1986. p. 27 134 Retrato fiel dessa realidade encontra-se no filme Cidade de Deus.
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existem valores e normas especficos dos diversos grupos sociais (subcultura). Estes, atravs de mecanismos de interao e de aprendizagem no interior dos grupos, so interiorizados pelos indivduos pertencentes aos mesmos e determinam, portanto, o comportamento, em concurso com os valores e as normas institucionalizadas pelo direito 135 ou pela moral oficial.

Passemos a analisar a capacidade motivadora da norma penal. 2) Quanto capacidade motivadora da norma, entende-se que os destinatrios das leis penais no devem apenas conhec-las, mas tambm devem ser motivados por ela. Agora, ento, de se analisar o que significa a expresso motivao. MUOZ CONDE136, em seu texto sobre a funo motivadora da norma jurdico-penal, nos apresenta alguns conceitos. Segundo SPOERRI, motivao o processo, consciente ou inconsciente, em cuja base se encontra uma fora ativadora que caminha para um objetivo. Citando outro autor, THOMAE, tem-se motivao como todos aqueles processos imputveis a um indivduo ou a um grupo, que explicam a sua conduta ou a fazem compreensvel. Diante desses conceitos, pode-se, ento, retirar uma concluso parcial: o direito exerce uma relativa influncia sobre a motivao humana pois, como parte do mundo que circunda o indivduo, por ele interiorizado e conforma a sua conscincia. Sobre a psique humana, citando FREUD, MUOZ CONDE tenta explicar sumariamente como funciona o processo de motivao das pessoas em relao s normas. E faz isso da seguinte forma:
Segundo FREUD, em alguma parte da psique humana forma-se, desde a infncia, um rgo de controle que vigia as prprias emoes e rege a conduta do homem conforme as exigncias do mundo circundante. Este rgo de controle foi denominado de superego. O processo de formao do superego bastante complicado. Comea com a introduo da autoridade social durante toda a vida. A autoridade em geral e a autoridade estatal, que
135 136

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... , p. 73/74. MUOZ CONDE, Francisco. Direito Penal e controle social. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 17

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precisamente mostram no direito penal seu aspecto mais dramtico, introduzem-se atravs do superego. Deste modo se forma uma instncia valorativa no adulto que o impulsiona a dirigir suas aes conforme as exigncias que dela emanam. Esta instncia valorativa, conscincia tico-social ou superego, tem sua origem em fatores determinantes de tipo 137 religioso, econmico, etc. os chamados esteretipos.

Sem dvida nenhuma, um desses fatores determinantes so as normas jurdicas, que se diferenciam dos outros fatores por possurem a caracterstica de poderem ser impostas de forma coativa, e de forma organizada e

institucionalizada. Logo, a norma penal cumpre uma funo motivadora nos indivduos, ameaando com pena a prtica de crimes. Os conflitos sociais surgem da discordncia entre diversos sistemas sociais que incidem sobre a motivao do indivduo.138 No se trata, pois, unicamente da discordncia entre a motivao geral emanada pela norma jurdico-penal e a motivao individual de um indivduo concreto, regida por normas diversas. Por conseqncia, a funo motivadora da norma penal deve ser analisada em conjunto com outras formas de controle social, que no o direito. Dentro do controle social, o sistema jurdico-penal desempenha um papel meramente confirmador de outros instrumentos de controle muito mais eficazes (famlia, escola, religio, formao profissional, etc.), cujas funes, igualmente ao direito penal, so de educar para a convivncia entre os indivduos por meio da aprendizagem de regras de comportamento. Sobre o tema, Roberto BERGALI afirma que a natureza do controle social extremamente complexa ainda nas sociedades mais simples. A lei, como um

SIGMUND FREUD, apud, MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal ..., p. 18/19 Veremos logo em seguida a influncia das normas de subculturas no comportamento dos indivduos, at chegarmos existncia de tcnicas desenvolvidas pelos grupos sociais para neutralizarem os valores negativos de aes individuais.
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60 procedimento idealizado ou estabelecido para a regulao do comportamento humano, tem-se desenvolvido recentemente na histria da humanidade e, em verdade, constitui apenas uma face limitada do complexo total de valores e motivaes humanas.139 STRATENWERTH afirma que o direito penal apenas a parte mais visvel do iceberg que representa os diversos modos de controle do indivduo no meio social; mas no o mais importante.140 No mesmo sentido, MUOZ CONDE:
Verdadeiramente, as normas penais por si s so insuficientes e, paradoxalmente, demasiado dbeis para manter o sistema de valores sobre o qual descansa uma sociedade. De nada serviriam nem a cominao penal contida nas mesmas, nem a imposio de penas, nem sua execuo, se no existissem previamente outros sistemas de motivao de comportamento humano em sociedade. A conscincia moral, o superego e a tica social se formam desde a infncia, em referncia primariamente a situaes e comportamentos de outras pessoas, e s secundariamente a partir de um determinado 141 grau de desenvolvimento intelectual, em referncia s normas penais.

Ainda sobre a capacidade de motivao da norma penal, importante apontar o que dizem teorias criminolgicas a respeito do comportamento criminoso. Num primeiro momento de se analisar a teoria das subculturas criminais, da qual se extrai que existem valores e normas especficos dos diversos grupos sociais (subcultura). Disso resulta a crise do princpio de culpabilidade (reprovao de um indivduo por escolher o sistema de valores ao qual adere), assim como da capacidade de motivao da norma penal sobre o indivduo. No finalidade do trabalho adentrar difcil tarefa de analisar a relatividade do sistema de valores e norma recebidos pelo direito penal, da sua ligao com a conscincia da sociedade, nem da sua preponderncia sobre

BERGALI, Roberto. Criminologa en Amrica Latina: cambio social, comportamientos desviados. Buenos Aires: Ediciones Pannedille, 1972. p. 100 140 STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal... , p. 09 141 MUOZ CONDE, Francisco. Direito penal ..., p. 24

139

normatividad

61 valores e regras alternativas, presentes em subculturas criminais. No entanto, importante citar alguns dados que so aceitos pelos juristas de forma acrtica, sem confirmaes empricas. So eles: a) o sistema de valores e de modelos de comportamento recebido pelo sistema penal corresponde aos valores e normas que o legislador encontra preconstitudos, e que so aceitos pela maioria dos conscios; b) o sistema penal varia em conformidade ao sistema de valores e de regras sociais.142 A investigao realizada pela sociologia demonstra que no interior de uma sociedade moderna existem valores e regras especficos de grupos diversos, em conjunto com valores e regras sociais comuns. Enfim, a teoria das subculturas criminais vem demonstrar que os mecanismos de interiorizao de regras e modelos de comportamento que esto na base dos comportamentos criminosos em nada diferem dos mecanismos de socializao por meio dos quais se explicam os comportamentos conformes ao direito.143 parte, para demonstrar a relativa capacidade de motivao das normas jurdicas desacompanhadas de normas sociais, cabe uma anlise da teoria das tcnicas de neutralizao. Entende-se por tcnicas de neutralizao as formas de racionalizao do comportamento desviante que so aprendidas e utilizadas ao lado dos modelos de comportamento e valores alternativos, de modo a neutralizar a eficcia dos valores

142 143

BARATTA, Criminologia crtica ... , p. 75. Idem. p. 75/76

62 e das normas sociais aos quais, apesar de tudo, em realidade, o delinqente geralmente adere.144 Ao analisar a delinqncia juvenil, nota-se que a caracterstica dessa subcultura a de sustentar seu comportamento sobre normas e valores diversos dos que conformam a ordem constituda. Mas SYKES e MATZA detectam que essa oposio de valores e normas nem sempre ocorre, vez que o mundo dos delinqentes est tambm inserido na sociedade, de forma que eles esto submetidos a mecanismos de socializao que no so to atpicos, de forma a impedi-los de interiorizar valores e normas conformes ao direito. E como se explica, ento, a no motivao dessas pessoas pelas normas jurdico-penais? Os criminlogos acima citados explicam que as tcnicas de neutralizao equivalem a uma extenso do sistema de excludentes de ilicitude previstas pelo direito, sob forma de justificao para o comportamento desviante, considerada vlida pelo delinqente, mas no pelo sistema jurdico ou por toda a sociedade.145 Por meio dessas tcnicas, no conflito entre as normas e valores de sua subcultura com as regras jurdicas, o sujeito decide em favor ao comportamento desviante, motivado pelas tcnicas desenvolvidas em grupo, e no pelas normas de direito penal. Como exemplo de tcnica de neutralizao tem-se a negao de vitimizao: no contexto da ao delituosa, a vtima interpretada como um sujeito que merece o tratamento sofrido, que seu

Idem. p. 77 SYKES M., MATZA D., Techniques of neutralization. A Theory of Delinquency, in American Sociological Review, XXII. p. 664 s, apud, BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica , p. 78.
145

144

63 comportamento no representa uma injustia, mas sim uma punio justa ao que agredido.146 Concluindo: so essas algumas das razes para se questionar a validade emprica da teoria da preveno geral negativa, no que toca capacidade de motivao da norma penal. Outros argumentos contrariam a preveno geral negativa. Um dos argumentos mais fortes trazido por BUSTOS RAMREZ, no sentido de que essa teoria reconhece, por um lado, a capacidade racional absolutamente livre do homem, que uma fico idntica ao livre-arbtrio; de outra banda, o reconhecimento de um estado absolutamente racional, o que tambm uma fico.147 Welzel critica as teorias preventivas da pena, pois ao preverem a pena a ser aplicada ao fato punvel, requer a fixao da pena no mais alto grau. Segundo esse autor, a pena teria efeito intimidativo caso o homem fosse integralmente racional e se tambm o agente do crime, antes de o cometer, no contasse com a probabilidade de no ser descoberto.148 Ainda, a preveno geral negativa tende a ignorar a culpabilidade, pois o que determina a quantidade da pena a necessidade de intimidao social (varivel de acordo com o momento histrico do crime), e no o grau de culpabilidade do agente. Logo, haver tanta pena quanto seja necessrio ao efeito
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica , p. 79/80. Sobre o tema, ver tambm HASSEMER, Winfried. Introduo ... , p. 72/75 147 RAMREZ, Juan Bustos. Manual de derecho penal espaol: parte general. Barcelona: Ariel Derecho, 1984. p. 27. 148 WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. 11. ed. Traduo de Juan Bustos Ramrez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1970. p. 331. No mesmo sentido, MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. p. 242
146

64 de intimidao, e no proporcional responsabilidade individual pelo delito cometido. A no necessidade dos limites materiais impostos pela culpabilidade tem por conseqncia os seguintes aspectos negativos: o denominado moderno direito penal no vacila em recorrer aos fatores de intimidao da pena, com o objetivo de responder sensao de insegurana cada vez mais intensa nas sociedades contemporneas. Cada vez mais se recorre ao efeito simblico do direito penal (intensificando ainda mais as penas) para se responder ao clamor pblico, sempre estimulado por meios de comunicao sensacionalistas149. E essa sensao de insegurana um filo para polticas criminais eleitoreiras, j que, por exemplo, apresentando polticas como a de tolerncia zero, produz-se na populao um sentimento de paz provocado pela simblica sensao de segurana, devido maior rigidez do sistema penal. Ocorre que, de acordo com o contratualismo (o preconizado por Locke, e no por Hobbes150), pensamento filosfico que orienta a idia de preveno geral negativa, essa forma de poltica penal ilegtima. Ao contratar com o Estado, o indivduo abre mo de uma pequena parte de sua liberdade, e no de quase totalidade, como querem polticas pblicas de intolerncia com condutas que violam a lei.

O reflexo desse tipo de pensamento reflete tambm na legislao processual penal, ao se estabelecer a ordem pblica como critrio utilizado para o decreto de priso preventiva. E o pior que se reflexo tambm aparece na doutrina e jurisprudncia com argumentos meramente retricos. 150 Salo de CARVALHO demonstra que Bobbio diferencia o pensamento de Locke e de Hobbes. O ponto de controvrsia encontra-se no fato de que em Hobbes h ampla renncia e alienao total dos direitos naturais ao Estado, ao passo que, para Locke, o estado civil e a nomeao da autoridade como garantia daqueles direitos naturais, no havendo renncia. Em Hobbes o estado civil coloca-se acima do estado natural, suprimindo-o; para Locke, o estado de natureza conservado e melhorado com o estado civil, representando sua plena e eficaz consolidao. (CARVALHO, Salo. Penas e garantias, p. 33)

149

65 BECCARIA afirma que quando o homem abre mo de parte de sua liberdade que se funda o Estado, justificando o seu direito de punir:
(...) O conjunto de todas essas pequenas pores de liberdade o fundamento do direito de punir. Todo exerccio do poder que se afastar dessa base abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; uma usurpao e no mais um poder legtimo. As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depsito da salvao pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais sagrada e inviolvel for a 151 segurana e maior a liberdade que o soberano conservar aos sditos.

HASSEMER, por todos os autores crticos, no sentido do texto, afirma que


A intimidao como forma de preveno atenta contra a dignidade humana, na medida em que ela converte uma pessoa em instrumento de intimidao de outras e, alm do mais, os efeitos dela esperados so altamente duvidosos, porque sua verificao real escora-se necessariamente em categorias empricas bastante imprecisas tais como: - o inequvoco conhecimento por parte de todos os cidados das penas cominadas e das condenaes (pois do contrrio o Direito Penal no atingiria o alvo que ele se prope) e; - a motivao dos cidados obedientes lei a assim se comportarem precisamente em decorrncia da cominao e aplicao das penas (pois do contrrio o Direito Penal como 152 instrumento de preveno seria suprfluo).

De fundamental importncia a observao de STRATENWERTH, ao afirmar que o ponto negativo dessa teoria preventiva que se recorre ao Direito penal, aumentando as penas, quando outros meios de controle social so suficientes para melhor resolver o problema.153 CIRINO DOS SANTOS aponta algumas outras objees preveno geral negativa: primeiro, a ausncia de critrio que imponha limite pena transforma a preveno geral negativa em terrorismo estatal (como exemplo, a lei de crimes hediondos); segundo, a natureza exemplar da pena como preveno geral negativa viola a dignidade humana, porque acusados reais so punidos de forma

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas, p. 17/18 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993. p. 34/35 153 STRATENWERTH, Gnther. Derecho Penal, parte general. Traduo da segunda edio alem de 1976 por Gladys Romero, Madri: Edersa, 1982. p. 17.
152

151

66 exemplar para influenciar a conduta de acusados potenciais...154; terceiro, a pena pode ter efeito desestimulante em crimes de reflexo (crimes econmicos, tributrios, ecolgicos...), caractersticos do Direito Penal simblico, mas no possuiria qualquer efeito em crimes impulsivos (violncia pessoal ou sexual, por exemplo), objetos reais da atuao seletiva do sistema penal.155 Outro argumento para rebater a idia de intimidao (preveno geral negativa) o da existncia das cifras ocultas da criminalidade. Alega-se que a diferena entre o efetivo nmero de crimes cometidos e o nmero de crimes detectados pelo sistema penal enorme. Isso demonstra a desnecessidade do sistema penal, vez que a grande maioria das condutas passveis de interveno do sistema de justia criminal passam despercebidas. Logo, se apenas excepcionalmente se verifica a soluo dos conflitos por meio da pena, o direito penal no necessrio pois, em regra, as vtimas prescindem dele para resolver seus conflitos.156 Acrescenta MOLINA que, diante da criminalidade registrada, erroneamente supe-se que os valores dessa constituem um indicador seguro da eficcia preventiva do sistema penal. Refere-se a JEFFERY, que afirma que mais e melhores polcias, mais e melhores prises, indica a existncia de mais encarcerados, mas no necessariamente menos delitos.157 Ainda que no concordemos com a concepo do direito penal (principalmente com o fundamento de que o direito penal deve ser funcional ordem social) de JAKOBS, esse faz uma crtica interessante preveno

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155

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena ... , p. 09/10 Idem. p. 29/30 156 BARATTA, op. cit., p. 43. 157 MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologa... p. 242

67 intimidao. Afirma o autor que a teoria da preveno geral negativa parte de uma base equivocada: mede o potencial benefcio do ato praticado pelo delinqente e compensa essa vantagem por meio da pena. Ocorre que essa compensao no leva em considerao o dano que o fato produz ordem social. Se se quer que o fato deixe de ser atrativo para outros autores, o mal imposto deve ser maior do que o benefcio trazido pelo ato, mas este mal independe do dano social provocado pela conduta. Disso deriva uma desproporo entre a pena criminal e o dano social provocado pela conduta. Explica o Professor de Bonn com o seguinte exemplo: na hiptese de um assassinato para se obter uma razovel quantia em dinheiro, seria suficiente como contra-estmulo uma pena de multa num valor muito superior ao lucro decorrente do crime, enquanto que, para uma difamao praticada pelo autor, com o objetivo de se beneficiar em sua carreira profissional, a nica pena capaz de intimid-lo seria uma longa privao de liberdade.158 Mas apesar de tudo muitas polticas criminais contemporneas (leia-se polticas penais) respondem a esse modelo falacioso e simplificador que a teoria da preveno geral negativa, que manipula o sentimento de medo da populao para ocultar o fracasso de medidas sociais preventivas da comunidade. Para concluir: o efeito de dissuaso pretendido com a ameaa da pena pelo crime praticado no suficiente para administrar racionalmente a criminalidade, pois a causa real dessa apenas pode ser combatida com uma efetiva poltica social, com a movimentao de todos os setores da sociedade.

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal... , p. 27/28. Embora no concordemos com o fundamento (danosidade social do ato), como o objetivo dessa parte do trabalho a exposio dos comentrios de diversos autores sobre a preveno geral negativa, vale o registro dessa crtica formulada por JAKOBS.

158

68 Seo IV - A preveno geral positiva A partir da dcada de setenta, do sculo XX, a funo de preveno geral ganha uma nova roupagem. Fala-se, agora, na preveno geral no mais como intimidao, mas com um aspecto positivo (preveno geral positiva): o de reforar a conscincia jurdica da populao. No entanto, deve-se ter cuidado ao se referir a tal teoria, pois no se trata de uma nica. H na literatura jurdico-penal contempornea, sinteticamente, duas posies principais sobre a preveno geral, com propostas semelhantes, mas com fundamentos e objetivos poltico-criminais diferentes.159 De um lado a proposta de autores como ROXIN, que entende a preveno geral positiva de forma relativa, cuja funo consiste no reforo da confiana na firmeza do ordenamento jurdico por parte do povo.160 Destaca que a pena possui trs efeitos ligados entre si: a) o efeito scio-pedaggico de exerccio da fidelidade jurdica, produzido pela atividade da justia penal; b) o efeito de reforo da confiana jurdica que surge quando o cidado v que o direito penal aplicado e; c) o efeito de pacificao, produzido quando a conscincia jurdica geral se tranqiliza pela punio de uma conduta que viola o direito, e porque considera solucionado o conflito com o autor.161 De outra banda, JAKOBS considera a preveno geral positiva como nica funo da pena criminal. Tal funo concentra as finalidades de intimidao, correo, neutralizao e retribuio. A legitimao do discurso punitivo consiste
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 10 ROXIN, Claus. Derecho Penal... p. 91 El aspecto positivo de la prevencin general comnmente se busca em la conservacin y el refuerzo de la confianza em la firmeza y poder de ejecucin del ordenamento jurdico. Conforme a ello, la pena tiena la missin de demonstrar la inviolabilidad del ordenamiento jurdico ante la comunidad jurdica y as reforzar la confianza jurdica del pueblo. 161 ROXIN, Claus. Derecho Penal... p. 91/92
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69 no exclusivo objetivo de afirmao da validade da norma, a qual seria colocada em duvido caso em seguida de um crime no houvesse punio.162 Por fim, a diferena entre a preveno geral positiva de JAKOBS e a de ROXIN: enquanto essa tem por finalidade o reforo da confiana jurdica da populao para a proteo subsidiria de bens jurdicos (interesses essenciais vida em comunidade que devem ser penalmente tutelados), aquela objetiva a estabilidade das expectativas de comportamento dos indivduos por meio do exerccio da confiana no direito, para a mera estabilizao/reforo da ordem normativa. Com pensamento semelhante ao de ROXIN, HASSEMER entende que o direito penal tem a funo de proteger bens jurdicos sem cujo reconhecimento seria impossvel a vida social. Conseqncia disso que a prtica de um delito ataca as normas de comportamentos que tm por finalidade proteger esses bens e que, no caso concreto, as deixa sem efeito. Portanto, a sano (no apenas a pena criminal) tem a funo de proteger a norma de qualquer tipo de afronta. Vejase a seguinte passagem:
Pues bien, el delito ataca normas de comportamiento, que pretendem proteger esos bienes jurdicos, y que, em el caso concreto, ls deja sin efecto, Este no es um problema excluisvo de la vctima, sino de todos, Ls normas de comportamiento unicamente peudem sobrevivir no solo cuando su incumplimiento se corrige pblica y energicamente, cuando se deja claro que no vamos a tolerar ni a aprobar el quebratamiento de la norma, sino cuando se juzga este quebrantamiento, cuando preservamos la norma de cualquie tipo de negacin de la misma. (...) La sancin penal es la respuesta corretora al quebrantamiento de uma norma imprescindible para nuestra vida em sociedad; pero no es um mero ejercicio Iart pour Iart, sino um sucesso que pretende asegurar la fuerza de la norma em el 163 futuro.

JAKOBS. Gnther. Derecho penal... , p. 26; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 11 HASSEMER, Winfried. Por qu y com qu fin si aplican ls penas? (Sentido y fin de la sancin penal). In: Persona, mundo y responsabilidad: bases para uma teoria de la imputacin en Derecho Penal. Valencia: Tiran lo Blanch, 1999. p. 199/200
163

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70 Realizadas as observaes necessrias, passemos a uma anlise mais aprofundada dopenasamente de JAKOBS.

1 A preveno geral positiva em Gnther JAKOBS Como j dito no incio do texto (item 3, Sobre as teorias da pena), cada teoria da pena deve ser analisada em seu contexto histrico-cultural. A da preveno geral positiva se apresenta como uma teoria para legitimar e fundamentar a pena. Esta teoria surge nos fins do sculo XIX, com DURKHEIM.164 Segundo BARATTA, o novo fundamento do direito penal proposto por JAKOBS no marco da teoria sistmica de Nikklas LUHMANN, prope novamente a concepao durkheimiana, com toda sua problemtica atual e sem inovaes substanciais.165 Depois da Segunda Guerra o pensamento penal se orienta a uma ideologa utilitarista-humanstica da pena. A sano tem por objetivo a ressocializao. Em meados dos anos setenta, em oposio a esse pensamento que dominava a cincia penal, surge um movimento que demonstra que a realidade institucional das instituies totais, como as prises, mostra-se, luz das experincias e de controles empricos mais atentos, insuficiente e inadequada para atingir o fim de

DURKHEIM considera a pena como um fator de coeso social, destinado a atuar sobre as pessoas honestas, reafirmando seus sentimentos coletivos. S que sua teoria nunca teve por objetivo atribuir uma finalidade pena criminal, mas apenas explic-la. FERRAJOLI. Luigi. Derecho y razn... p. 275 BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: uma nueva fundamentacin de la pena dentro de la teoria sistmica. In Doctrina Penal: teoria y prctica em las cincias penales, ao 8, nmeros 29 a 32, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985. p. 13/14.
165

164

71 reeducao e reinsero do condenado. Mais que isso, tornou-se contrria a esses fins.166 Na mesma poca da crise do Estado assistencial, diminui a disponibilidade e os recursos dos governos, necessrios para se buscar a finalidade humanitria de reinsero social do condenado. Inviabiliza-se o projeto de converso do sistema penal em um sistema de reinsero social. A crescente exigncia de disciplina, unida a um aumento da populao marginalizada ou em posio precria dentro do mercado de trabalho, o aumento de movimentos de protestos de natureza poltica e a exploso do fenmeno do terrorismo, acompanham a comprovao cientfica da deteriorao da ideologia penitenciria-educativa, e nessa ideologia se produz uma profunda crise. Em perodo posterior a ideologia da pena se reacomoda adotando funo meramente intimidativa.167 E aqu o mrito dessa nova teoria da preveno geral positiva: ela uma nova tentativa de fundamentar a pena e proteger o sistema penal diante da profunda crise de legitimao que ele encontrava em razo dos fatos aqui narrados. Foi uma forma de localizar histrico-culturalmente essa teoria. Optamos por examinar a preveno geral positiva sob o enfoque de Gnther JAKOBS por ser a que gerou mais debates nos ltimos anos. Esse se prope a uma nova concepo da preveno geral a partir da teoria sociolgica do sistema social de LUHMANN. Para JAKOBS o direito penal um sistema especfico de que se espera a estabilizao social, a orientao da

166 167

BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin... p. 14 Idem. p. 14/15

72 ao e a institucionalizao das expectativas pela via da restaurao da confiana na vigncia das normas: a vida social requer uma certa segurana e estabilidade das expectativas de cada sujeito frente ao comportamento dos demais.168 As normas de jurdicas tipo representam ou expectativas seja, que estabilizadas possuem de

comportamento

contraftico,

validade

independentemente de seu cumprimento pelas pessoas (ftico)169. Ainda melhor: as normas continuam vlidas mesmo quando as expectativas nela estabilizadas so frustradas pela ocorrncia de um fato (o crime). Quando ocorre um delito, ainda assim fica claro que a norma no v sua vigncia afetada, pois do contrrio, estar-se-ia colocando em cheque a vigncia da norma e a sua funo de orientao das condutas sociais. A expresso simblica do delito (a de, virtualmente, possibilitar a desconfiana na norma) se ope ao simbolismo da pena criminal. Esta deve ser entendida no mais de forma natural, como expresso da imposio de um mal quele que lesiona um bem jurdico, mas sim como um smbolo pelo qual se demonstra sociedade que, no obstante a ocorrncia do crime (da violao da norma), ela continua tendo validade. A pena serve para mostrar com seriedade a todos, e de forma dolorosa ao infrator, que a sua conduta no obsta a manuteno da pena.170 Segundo Maria Lcia KARAM, para essa teoria a pena tem como funo a preveno positiva, no sentido de exercitar o reconhecimento da norma e a fidelidade ao direito, por parte dos membros da sociedade. O delito visto como
RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinao da medida da pena privativa de liberdade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 333 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 48. 170 RODRIGUES, ob. cit., p. 333.
169 168

73 uma ameaa integridade e estabilidade social, enquanto expresso simblica de uma falta de fidelidade ao direito, sendo a pena, por sua vez, a expresso simblica oposta quela representada pelo delito.171 Com uma construo prxima de HEGEL, JAKOBS afirma que como o delito negativo na medida em que supe a violao da norma e, conseqentemente, a frustrao de expectativas normativas, da mesma forma a pena deve ser considerada algo positivo, vez que afirma a vigncia da norma ao negar a sua violao. Em suma: misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamento de la norma.172 Tem-se por objetivo assegurar a funo orientadora da norma confirmando a confiana nesta por parte de todos os homens e no apenas dos potenciais criminosos. A confirmao da confiana na norma no tem lugar pelo efeito intimidativo da pena aos potenciais criminosos (com sua potencial inibio), mas sim porque indispensvel a todos, igualmente, saberem aquilo que podem esperar dos outros.173 Com a sano criminal os membros da sociedade consolidam a sua confiana nas normas e, ao mesmo tempo, o exemplo da pena refora a sua determinao de um comportamento conforme a essas mesmas normas.174

KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. 2. ed., Niteri: Luan Editora, 1993. p. 174 JAKOBS, Gnther. Derecho penal: parte general. 2. ed., Traduo de Joaquim Cuello Contreras y Jose Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 14 173 RODRIGUES, ob. cit., p. 334. 174 Idem. p. 349
172

171

74 Concluindo: com a pena busca-se o consenso nas expectativas comportamentais dos membros da sociedade, ou como quer JAKOBS, desenvolveu-se um modelo de pena cuja funo exercitar o reconhecimento da norma.175

2 A teoria sistmica de LUHMANN como fundamento da preveno geral positiva.176 A primeira idia que se pode ter de sistema a de um conjunto de elementos organizados. Ao contrrio do que se pode supor, no so os elementos do sistema que o caracterizam, e sim a sua organizao. Por organizao deve-se entender a relao entre os elementos do sistema que permite com que aquele que o observa possa isol-lo de seu ambiente. Pensemos no sistema do direito: seus elementos so as normas que o compe. E a organizao dessas normas o que caracteriza o sistema jurdico, e no apenas a existncia delas. Se alguma alterao ocorrer nessa organizao (as normas passarem a ser desrespeitas) o sistema pode deixar de existir. Falta agora definir o que significa ambiente. E essa definio podemos fazer por excluso: tudo aquilo que no faz parte do sistema deve ser considerado seu ambiente.
JAKOBS. Gnther. Derecho penal... , p. 26 Todos os dados utilizados para desenvolver este item do trabalho foram retirados do seguinte texto: VIANNA, Tlio Lima. Da ditadura dos sistemas sociais: uma crtica concepo de direito como sistema autopoipetico. In Crtica Jurdica (revista latinoamericana de poltica, filosofia u derecho), n. 22, 2003.
176 175

75 Aqui a importncia da definio de sistema: ao defini-lo, ao mesmo tempo define o que ambiente. Dentro do direito damos nfase a dois sistemas: o sistema jurdico e o sistema social. E aqui outro ponto a ser salientado: os sistemas interagem uns com os outros. E essas interaes em nada alteram a organizao dos sistemas. Vejamos a relao entre o sistema jurdico e o sistema social: o sistema jurdico composto por normas, enquanto o sistema social composto por pessoas, as quais se relacionam dentro desse sistema. Ambos os sistemas interagem (trocam elementos) sem que se desnaturem. Exemplo: dentro do sistema social as pessoas se relacionam de forma que emprestam do sistema jurdico certas normas para que tenham seus relacionamentos regulados. Joo compra um relgio de Pedro. Este no paga o valor do objeto. Para regular essa relao social necessrio que o sistema social tome emprestado do sistema jurdico um de seus elementos (a norma que regula a relao de compra e venda). Note-se que o fato de se retirar do sistema jurdico determinada norma, no implica necessariamente na desorganizao do sistema jurdico. Pode-se ainda fazer uma distino entre os sistemas. Temos os sistemas autopoiticos e os alopoiticos. Estes so os sistemas que produzem algo diverso de sua prpria organizao, enquanto aqueles somente produzem seus prprios elementos. Um exemplo de sistema alopoitico uma fbrica de alimentos. As mquinas que compem essa fbrica produzem alimentos, e no as prprias mquinas.

76 No caso dos sistemas sociais, os elementos constitutivos desse sistema so as informaes que so trocadas com seu ambiente. A sociedade troca informaes com seu ambiente, mas isso em nada altera sua organizao. A Teoria dos Sistemas de Niklas LUHMANN procura aplicar o conceito de sistemas autopoiticos s cincias sociais. Para dito autor a sociedade um sistema autopoitico cuja organizao constituda pela comunicao. A sociedade um sistema que tem como elemento constituinte a informao e como organizao a comunicao. de se notar que para essa teoria os seres humanos so considerados mero ambiente do sistema social. E existe uma razo para isso: um nico ser humano no produz comunicao, j que a comunicao s pode existir socialmente. O Direito um subsistema dentro de uma sociedade. Aparece como um sistema tambm autopoitico, tendo como elementos constituintes a informao, cuja organizao constituda pela informao. Assim, caber ao Direito definir o que Direito e no Direito na comunicao. O produto do Direito gera mais Direito, que incorporado ao sistema social, tornando mais complexa a sua organizao. O juiz, ao julgar um caso, cria a jurisprudncia, que por sua vez influencia na deciso de outros juzes, etc. dizer, o produto de direito sempre mais direito. a principal caracterstica de um sistema autopoitico. Pode ocorrer uma invaso no sistema do direito (por parte de algum elemento de seu ambiente), o que pode gerar perturbaes no sistema capazes de interferir em sua organizao. Ocorrido isso, verificar-se- que a perturbao

77 ao sistema pode determinar ou no sua destruio: depender da organizao do sistema, e no da intensidade da perturbao. Exemplo: se nossa comunidade recebe a comunicao de que a ginasta brasileira falhou em sua apresentao olmpica, tendo por conseqncia a no aquisio de mais uma medalha para o Brasil, a comunicao entre nossa comunidade e dita ginasta no est interrompida. Agora, se nossa comunidade estiver desorganizada a ponto de, quando da chegada da ginasta, algum componente da comunidade tirar-lhe a vida, essa perturbao ter desencadeado o fim da comunicao, mas no pelo abalo causado pela perturbao, mas sim pela tamanha desorganizao da sociedade. o modo como a perturbao foi recebida que determina a destruio da comunicao, e no a prpria informao. Com o fenmeno do crime ocorre o mesmo: tem-se um elemento externo ao sistema jurdico, que a conduta humana considerada crime, que pode desestabilizar esse sistema. Logo, como a nossa sociedade altamente desorganizada, qualquer perturbao pode provocar sua destruio. Diante disso, qualquer forma de pena criminal est legitimada para conter o abalo que qualquer delito, por menor significncia que tenha, provoque no sistema jurdico. A concepo do Direito como sistema autopoitico, ao tratar o ser humano como mero ambiente, coloca o homem em segundo plano. E sendo a sociedade um sistema autopoitico, sua organizao a leva a se preservar a todo custo, mesmo que o preo a se pagar para tal preservao seja o sacrifcio de vidas humanas.

78 Sendo a sociedade e o direito sistemas autopoiticos, perfeitamente aceitvel o sacrifcio utilitrio de algumas vidas humanas para a mera manuteno do status quo e a autopoiese do sistema. Tentando resumir: para LUHMANN o sistema no se integra com todas as pessoas da sociedade; ele ope sistema social a homens, considerados como subsistemas. A capacidade de equilbrio do sistema depende de sua capacidade de normalizao, ou seja, da capacidade de absorver a pluralidade de expectativas existentes no subsistema humano. Importante para o autor que o sistema obtenha consenso, entendido, como afirma ZAFFARONI, quase como um conjunto de apatias fundadas na falta de informao ou ignorncia, consideradas por Luhmann como uma facilitao de eleio.177 Concluindo, para essa teoria sistmica, no caso do Brasil, a manuteno de uma grande maioria de marginalizados em condies subumanas perfeitamente possvel desde que seja utilitria ao equilbrio do sistema, ou seja, manuteno do status quo.

3 Algumas observaes Agora, algumas observaes a essa teoria devem ser apontadas: 1) JAKOBS no explica o porqu da necessidade de se estabilizar as expectativas normativas por meio de um instrumento to violento que a pena criminal, e no outros, como o direito civil, administrativo, trabalhista, etc. Uma vez violada a

ZAFFARONI. Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 86

177

79 norma, existem outros meios que no a pena criminal para restabelecer o ordenamento jurdico; 2) a existncia de cifras negras da criminalidade demonstra que a regra a convivncia social com um ordenamento jurdico desestabilizado pela prtica de crimes, ou seja, a regra a no punio. Apesar da existncia das normas, a regra a frustrao de expectativas criadas por elas, e no o respeito s regras fixadas no ordenamento jurdico. Diante disso questiona-se a legitimidade de um sistema que busca a sua estabilidade a custas de pessoas selecionadas pela sua maior vulnerabilidade frente ao sistema penal. Conclui-se, ento, que o que pe em perigo a confiana institucional no so todas as violaes das normas, mas apenas as selecionadas pelo sistema de justia criminal. Essa teoria legitima o princpio (real, e no formal) de seletividade do sistema e dos processos de imunizao da resposta penal, que depende exclusivamente do grau de vulnerabilidade dos indivduos frente as agncias de controle; 3) a teoria da preveno geral positiva reduz a questo da justia funcionalidade de critrios (e a sua concretizao judicial), para a funo atribuda pena de estabilizao simblica de expectativas contra a significao simblica da ao criminosa.178 Aqui, a culpabilidade no mais limite da sano; 4) no extremo de uma funcionalizao do direito penal, a culpabilidade perdeu a sua funo de critrio ontolgico de aferio da responsabilidade individual; 5) para essa teoria, quem um fim em si mesmo no o ser humano, mas sim a norma.
178

Dessa

forma,

deixa-se

de

lado

contedo

das

leis

penais.

BARATTA, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teoria sistmica. In Doctrina Penal: teoria y prctica em ls cincias penales, ao 8, nmeros 29 a 32, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985. p. 09

80 Conseqentemente, levando em considerao que apenas as necessidades preventivas de estabilizao da norma funcionam como seu contedo, seria perfeitamente possvel manipular o conceito de culpabilidade. Segundo Hans Joaquim HIRCH, isso poderia levar ao desenvolvimento de uma estrutura universal e arbitrariamente adaptvel, que tambm poderia ser utilizada por regimes antijurdicos. A funo de garantia e proteo do conceito de culpabilidade como carta magna do infrator da norma se perde totalmente.179 6) A teoria sistmica de Niklas LUHMANN, caracterizada por uma legitimao meramente interna, funda o sistema poltico sobre si mesma. Esse um dos principais caracteres de um modelo de direito penal autoritrio. Com esse modelo de direito, o Estado um fim em si mesmo, e possui valores ticos supraindividuais, cuja conservao pode instrumentalizar o direito. Essa forma de Estado, que permite a instrumentalizao do direito, no condiz com um direito penaldemocrtico. Num Estado Democrtico de Direito, o Estado (e, por conseqncia, o direito) um meio para a satisfao dos interesses vitais dos cidados, e no o contrrio. Dessa forma, ao se atribuir pena criminal a finalidade de estabilizao do sistema jurdico, abalado pela prtica do crime, est-se admitindo que o direito penal no um meio de promoo dos direitos fundamentais dos indivduos que compem a sociedade, mas sim, que seres humanos devem ser utilizados como

HIRCH, Hans Joaquim. El principio de culpabilidad y su funcin em el Derecho penal. In Derecho Penal. Obras Completas.Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000. p. 158

179

81 instrumento para se alcanar a estabilizao de um sistema (jurdico), sem sequer se analisar a sua legitimidade substancial.180 7) se a sano penal serve para estabilizar o ordenamento jurdico, para reafirmar a validade das normas nele existentes, qualquer quantidade de pena legtima para se alcanar tal objetivo. Mais que isso, ao cometer um delito, o agente no tem a certeza do quantum de pena que lhe ser aplicada para se atingir o objetivo de estabilizar as expectativas normativas da sociedade. Ser uma questo de sorte: se o crime no tiver uma publicidade significativa, a pena ser de menor monta. Agora, em casos de crimes que so incessantemente publicados em meios de comunicao sensacionalistas, que geram um clamor de vingana (em relao quele que cometeu o delito) na populao, a sano certamente ser alta, ou at mesmo indeterminada; 8) na rigorosa viso normativista que JAKOBS desenvolve dos conceitos da dogmtica penal, no existem elementos extrajurdicos aos quais se possa tomar como critrios para uma delimitao da resposta penal (delitos tentados e consumados, delitos realizados por ao ou por omisso, etc.);181 9) essa teoria omite tomar em conta os efeitos do sistema penal que possam compensar negativamente seus pretendidos efeitos positivos. Desconhece os argumentos que pem em evidncia o fato de que o sistema penal produz altos custos sociais e gravssimos efeitos sobre a integrao social e a confiana nas instituies;182

FERRAJOLI. Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 2001. p. 881 181 Idem. p. 12 182 Idem. p. 17

180

82 10) o processo penal impe dificuldades possvel reconstruo de uma comunicao entre autor e vtima do delito, em mbito nos quais a naturaza dos conflitos permitiria uma soluo privada muito mais funcional que a pena para o fim de reintegrao da sociedade em relao norma; 11) o discurso jurdico da sociologa sistmica afasta-se do homem, reduzindo-o a um subsistema. Com isso, perdem-se todos os limites s garantias consideradas tradicionalmente como liberais, como a limitao punio de condutas que lesionam bem jurdico, por ejemplo, abrindo-se a possibilidade de se imporem penas a aes simplesmente imorais que no afetem qualquer bem jurdico alheio, de se dar relevncia a dados subjetivos de nimo do agente e de se defender um criterio de pena de carter meramente instrumental ao sistema.183 FERRAJOLI afirma que sistemas de direito penal que funcionalizam o indivduo para atender s exigncias do sistema social geral, so tpicos de sistemas de direito penal mximo e ilimitado, indiferentes proteo dos direitos inerentes pessoa.184 12) outra crtica vailosa vem de Juarez Cirino dos SANTOS, no seguinte sentido: se a punio do criminoso aumenta a confiana no Direito, reforando a fidelidade jurdica do povo e, ao contrrio, a no punio diminui a confiana no Direito, reduzindo a fidelidade jurdica do povo, ento a tarefa do Directo Penal seria satisfazer os impulsos punitivos da populao um objetivo irracional substitutivo da proteo de bens jurdicos, que atrela o Direito Penal barbrie primitiva185 13) A ordem jurdica como bem jurdico, retomada pela teoria da preveno geral positiva de JAKOBS (ainda que com outras palavras), presume uma sociedade
183 184

ZAFFARONI. Em busca das ... , p. 87. FERRAJOLI. Luigi. Derecho y razn... p. 275 185 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena... , p. 31.

83 unitria, ignorando a existncia de um pluralismo jurdico, caracterstico das sociedades contemporneas. Mais que isso, presume a legitimidade da legislao penal, o que de se analisar com maior cuidado.186 14) a preveno geral estabilizadora pode ter por efeito um sentido moralizante, de imposio mediante a coao da pena de uma adeso interna dos cidados aos valores jurdicos, e isto seria absolutamente imprprio em um direito penal de garantias do indivduo;187 15) a preveno geral positiva possui uma funo legitimadora e ideolgica de que o direito penal deve ser entendido como justificao de uma ordem social injusta, mantida graas ajuda prestada por diversas instancias de controle social e, com maior vigor, o direito. Com essa teoria ignora-se que o crime no um comportamento preexistente ao sistema de controle jurdico. Devemos lembrar que o prprio sistema que cria o delito. Num contexto mais amplo, MARX afirmava que o prprio modo de produo da vida material que condiciona o processo de vida social, poltica e intelectual em geral. 16) a adoo da teoria da preveno geral positiva, no modelo proposto por JAKOBS, viola o princpio constitucional da culpabilidade, extrado do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1o, inciso III, da Constituio Federal, no qual est previsto que nosso pas constitui um Estado Democrtico de Direito e tem por fundamento a dignidade da pessoa humana. O ponto mais grave da preveno geral positiva (assim como a negativa) consiste na alienao da
Sobre pluralismo jurdico e legitimidade das normas estatais, ver SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do Direito. 2. ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 110/129. 187 MIR PUIG, citado por MUOZ CONDE, Francisco. Direito Penal e controle social. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 28
186

84 subjetividade e da centralidade do homem em benefcio do sistema, deslocando o homem de sua posio de sujeito e fim de seu prprio mundo, para torn-lo objeto de abstraes normativas e instrumento de funes sociais.188 Nessa linha de pensamento, afirma BARATTA:
En especial, el sujeto en la incriminacin de responsabilidad penal deja de ser el fin de la intervencin institucional, para convertirse en el soporte sico-fsico de una accin simblica, cuyos fines estn fuera de l y de la cual constituye nicamente un instrumento. Parece que, aunque con expresiones y lenguaje bien diferentes y ms abstractos, la teoria sistmica replantea la figura del chivo expiatorio, de la cual se sirve la teoria sicoanaltica del delito y de la pena para mostrar el 189 componente irracional de los sistemas punitivos.

Embora seja um dos focos de ataque teoria de JAKOBS, importante ressaltar que esse no ignora a existncia de outros meios de resoluo de conflitos, alternativos pena criminal. O problema da teoria est na ausncia de critrios que determinem a eleio de qu (situaes), quando, e por qu se deve fazer uso de uma sano com as caractersticas da pena, e em que situaes o Estado pode abrir mo desse meio to violento, e realizar um tratamento diferente do conflito.190 Para concluir essa parte, h de se ressaltar que quando o Direito Penal se distancia das idias bsicas do Iluminismo, ele termina no caminho perigoso da intolerncia e da persecuo ao mais vulnervel, mais fraco. Pouco importa o nome que recebam as teorias preventivas, o que importa que elas utilizam o homem como instrumento, e isso no foi aceito pelos ideais iluministas.

KARAM, Maria Lcia, op. cit., p. 175 BARATTA, Integracin-prevencin ... p. 22 190 MELI, Manuel Cancio. Um novo sistema de direito penal: consideraes sobre a teoria de Gnther Jakobs. Traduo de Andr Luis Callegari. Barueri: Manole, 2003. p. 28/29. Sobre esse registro, ver JAKOBS, op. cit., p. 14/18.
189

188

85 Seo V - As teorias unificadas da pena Dominantes na literatura jurdico penal, com o objetivo de superar os problemas das teorias anteriores, as teorias unificadas da pena criminal surgem com a juno das funes de retribuio, preveno especial e preveno geral. Dessa forma, a pena apresentaria as seguintes funes: 1) retribuio do injusto, por meio da compensao ou expiao da culpabilidade; 2) preveno especial positiva, com o objetivo de emenda do autor do crime, pela ao correcional da execuo da pena; 3) preveno especial negativa, com a finalidade de atingir a segurana da sociedade por meio da mero isolamento do indivduo; 4) preveno geral negativa, atravs da intimidao de potenciais delinqentes, pela ameaa contida na ameaa de sano contida na lei penal e; 5) preveno geral positiva como reforo da confiana da populao no ordenamento jurdico.191 A jurisprudncia alem se posiciona no sentido de aceitar as teorias unificadas. ROXIN descreve uma deciso do Tribunal Constitucional Federal:
El Tribunal Constitucional federal se h ocupado repedidamente del sentido y fin de la pena estatal sin haber tomado em principio posicin sobre ls teorias penales defendidas em la doctrina... Se h sealado como cometido general del Dercho penal el de proteger los valores elementales de la vida em comunidad. Como aspectos de uma sancin penal adecuada se sealan a compensacin de la culpabilidad, la prevencin, la ressocializacin 192 del sujeto, la expiacin y la retribuicin por el injusto cometido.

Na legislao brasileira encontramos as teorias unificadas no artigo 59, do Cdigo Penal: Art. 59. O juiz, (...) estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime. O termo reprovao representa a idia de retribuio; a expresso preveno do crime representa as vrias

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC; Lumun Juris, 2005. p. 12 192 ROXIN, Claus. Derecho Penal... p. 94

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86 formas de preveno (preveno especial positiva, preveno especial negativa, preveno geral negativa e preveno geral positiva). As teorias unificadas se apresentam como uma posio de compromisso entre partidrios da retribuio (BINDING) e defensores das teorias da preveno (FEURBACH e LISZT).193 Embora dominantes as teorias unificadas, ora a nfase recai na retribuio, ora na preveno. Analisaremos as teorias desenvolvidas por JESCHECK e ROXIN. 1 A funo da pena para Hans Heinrich JESCHECK Para desenvolver esse tpico do trabalho utilizaremos as idias desenvolvidas na obra de maior destaque do autor: Lehrbuch des Strafrechts, sendo a ltima (quinta) edio escrita em parceria com Thomas WEIGEND.194 (traduo espanhola: Tratado de Derecho Penal). Destaca o professor alemo a funo retributiva da pena. Comentando JESCKECK, afirma Juarez CIRINO DOS SANTOS: JESCHECK/WEIGEND colocam nfase na retribuio, porque a unidade das funes repressivas e preventivas da pena cumpre o objetivo de prevenir futuras violaes do Direito fundada na ameaa, aplicao e execuo da pena justa.195 Segundo o autor, o direito penal possui a misso de proteger a sociedade mediante o castigo a transgresses do direito; possui, portanto, uma funo repressiva. Mas, por outro lado, cumpre tambm a funo de prevenir infraes
Ibidem. Para o trabalho foi utilizada a traduo espanhola da obra: JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General. Traduo de Miguel Olmedo Cardenete. 5. ed., Granada: Comares Editorial, 2002. p. 04/07 195 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 13
194 193

87 cuja realizao se teme no futuro; possui, ento, tambm uma funo preventiva. Veja-se a seguinte passagem:
El castigo mediante uma pena de una infraccin del Derecho ya acaecida, de acuerdo com el principio de justicia distributiva, llega siempre, por su propia naturaleza, demasiado tarde, pues la pena mira al pasado y no puede impedir que suceda el injusto cometido. Pero la funccin repressiva del Derecho penal es necessaria para poder conseguir la 196 proteccin de la sociedad mediante la pena de um modo justo.

Como j destacado, no ignora funes preventivas. Reconhece que na aplicao de uma pena adequada pela realizao de uma infrao do direito, reside a evidente confirmao da inviolabilidade do ordenamento jurdico. Mesmo quando atua de forma repressiva, o direito penal cumpre sempre uma funo preventiva em relao proteo da sociedade. Afirma que la pena justa es, em inters de la coletividad, un instrumento irrenuciable para el mantenimiento del orden social.197 Demonstrando a funo de preveno geral positiva, explica o autor:
El procedimento judicial expressa inequvocamente, tanto para el autor como para la generalidad, que el Derecho se impone, auque a vecez com retraso, y que se puede contar con que tambin lo har en un futuro. A travs del cumplimiento de la funccin repressiva de una forma moderada, proporcionada y adequada a la culpabilidad, el Derecho penal desarrolla fuerza configuradora de las costumbres que convence al conjunto de la poblacin de la autoridad del Ordenamiento jurdico, alcanzando de esta forma el efecto 198 preventivo al que se denomina prevencin general.

Ainda que no veja como funo primria da pena, mas secundria, no abandona o fim ressocializador da execuo da sano. Afirma que cada pena tem que contribuir para que o condenado consolide novamente seu respeito ao

196

197

JESCHECK/WEIGEND. Tratado... p. 04 Idem. p. 05 198 Ibidem.

88 direito, e a que por sua prpria fora e convencimento se conduza de acordo com o ordenamento jurdico.199 Sobre a preveno especial se manifesta da seguinte forma:
El recuerdo de la ejecucin del menoscabo sufrido em la liberdad, patrimnio o prestigio, debe servir al autor como advertncia para futuros hechos punibles. Adems, la pena privativa de libertad debe servir quanto menos para proteger temporalmente a la sociedad del delincuente peligroso. El efecto preventivo que la pena desarrolla sobre el reo mismo 200 de denomina prevencion especial.

Aponta como til a preveno especial positiva em situaes direcionadas a certos grupos de criminalidade: a) delinqncia juvenil, b) criminalidade de reincidncia e,201 c) aos criminosos com deficincias psquicas. Com outra nfase, ROXIN tambm defende as teorias unificadas.

2 As funes da pena para ROXIN Por se tratar de um doutrinador de extrema relevncia para a dogmtica penal contempornea, analisaremos o pensamento de Claus ROXIN com mais vagar. A concepo do professor da Universidade de Munich sobre a pena criminal ganha destaque no texto Sentido e limites da pena estatal, encontrado em sua to citada obra Problemas fundamentais de direito penal.202 Apresenta sua mais acabada formulao em seu Manual.203

Ibidem. Ibidem. 201 JESCHECK distingue duas classes de reincidentes: os delinqentes habituais com uma forte inclinao criminalidade, e os delinqentes tendenciais com repetidos antecedentes que, ainda que estejam determinados pelo desenvolvimento de sua personalidade, ainda no o esto por sua carreira criminosa. p. 05/06 202 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed., Lisboa: Editora Veja, 1998. p. 15/49.
200 203

199

ROXIN, Claus. Derecho Penal p. 95/103

89 Adota o autor as teorias preventivas unidas204, pois acredita que as leis penais protegem a liberdade individual e a ordem social, mas tendo como critrio limitador da sano o princpio da culpabilidade. Aponta que o significado, ora da preveno geral, ora da preveno especial se acentuam em determinados momentos da aplicao do Direito penal: a preveno geral se destaca no momento da cominao legal da pena (no preceito secundrio do tipo penal h uma ameaa/intimidao para o indivduo no pratic-lo); no momento da aplicao da pena, concretizada na sentena, deve-se levar em considerao, em mesmo grau de importncia, tanto a preveno geral como a especial e; no momento da execuo da pena, deve-se levar em conta apenas o fim de ressocializao (preveno especial positiva). Para os fins desse trabalho, pode-se afirmar que sua tese se resume em trs pontos principais: a) a pena possui um fim exclusivamente preventivo; b) deve-se renunciar a qualquer forma de retribuio e; c) a interveno estatal deve ser limitada pelo princpio de culpabilidade. Como o autor, trabalharemos um a um. a) O fim exclusivamente preventivo da pena Afirma peremptoriamente que toda teoria deve basear-se na idia de que o fim da pena apenas pode ser preventivo, pois apenas se justificam as leis penais quando possuem a finalidade de proteger a liberdade individual e a ordem social. Isso tem por conseqncia que a preveno especial e a preveno geral devem aparecer conjuntamente como fins da pena, porque os delitos podem ser evitados

204

Tanto que denomina sua teoria de teoria unificadora preventiva. ROXIN, Claus. Derecho Penal... p. 95

90 tanto pela influncia da pena sobre o particular como pela sua influncia sobre a generalidade das pessoas. O ideal que a pena declarada na sentena seja adequada a alcanar simultaneamente a preveno especial e a preveno geral. Mas no h qualquer problema quando a pena apenas se fundamenta em funes preventivo-gerais, quando, por exemplo, no h qualquer perigo de reincidncia por parte do autor.205 Para que se alcance o fim preventivo no h a necessidade de que incidam, ao mesmo tempo, a preveno sobre o autor e sobre a generalidade das pessoas. Basta uma delas. Quanto idia de ressocializao, de pronto afasta as crticas mais comuns, no sentido de que h violao dignidade da pessoa. Afirma que apenas h de se falar em efeito ressocializador da pena quando o condenado, por iniciativa prpria, colabora no desenvolvimento da execuo da pena, pois do contrrio ocorreria uma violao personalidade do preso, assim como o trabalho de socializao seria ineficaz. Em relao s objees referentes ao projeto socializador, mais especificamente ao seu total fracasso, afirma que ainda assim h necessidade de uma teoria da pena porque o fim de preveno geral, por si s, suficiente para sustentar uma teoria penal. Demonstra a possibilidade de um conflito entre preveno geral e especial em situaes em que a quantidade de pena para se alcanar esses objetivos

Isso tem importncia quando se reconhece que, para uma execuo ressocializadora da pena, fundamental admitir que apenas se atinge o efeito socializador eficaz quando h uma colaborao, aceitao por parte do delinqente. Uma ressocializao forada seria uma violao dignidade de pessoa (art. 1, GG) Idem. p. 93/94

205

91 diferente. Apresenta o seguinte exemplo: quando, num caso concreto, um jovem provoca uma leso com resultado morte numa menina, pode parecer adequada uma pena de privao de liberdade de trs anos, para efeitos de preveno geral, enquanto que as exigncias de preveno especial apenas permite uma pena de um ano, cumprida em liberdade, quando uma pena mais grave provocaria um efeito dessocializador no autor, provavelmente o inserindo numa futura criminalidade. Aqui, qualquer das solues tomadas apresenta um ponto positivo de um lado, e um negativo de outro. Nessas situaes h de se colocar em posio de destaque a preveno especial em relao preveno geral. Apresenta os seguintes motivos para essa tomada de posio: a) a ressocializao um imperativo constitucional, que no pode ser desobedecido quando seja possvel seu cumprimento206; b) deve-se levar em conta que, em caso de conflito, uma preferncia preveno geral coloca em risco o objetivo ressocializador da pena (por exemplo, quando um tempo a mais na priso, para efeitos de preveno geral, oferece perigo de prejuzo ao condenado, produzindo um efeito dessocializante no mesmo) e; c) a preferncia pela preveno especial no exclui algum efeito preventivo-geral, apenas pode reduzi-lo, pois tambm uma pena reduzida produz efeitos preventivos sobre a generalidade das pessoas. Por outro lado, apresenta uma condio primazia da preveno especial: a de que ela apenas seja preponderante quando as necessidades preventivogerais o permitam, ou seja, quando a quantidade necessria de pena para se alcanar a ressocializao do agente seja to reduzida a ponto de comprometer a
Importante destacar que Roxin fundamenta seu pensamento na Constituio alem, em que a busca da ressocializao do condenado um imperativo. O mesmo fundamento no pode ser utilizado para fundamentar uma teoria da pena para o Brasil pois, aqui, a Constituio Federal no emana tal comando.
206

92 confiana da populao no ordenamento jurdico (a ponto de que a pena no seja levada a srio pela comunidade). Em relao a isso, afirma ROXIN: Em muchos casos, aunque no siempre, el limite inferior del marco penal atiende ya a la consideracin del mnimo preventivogeneral.207 De fundamental importncia demonstrar a finalidade da preveno geral para o autor. Ao contrrio de JAKOBS, que v na pena a funo de estabilizao de expectativas normativas, com o objetivo de reforar a confiana da populao no direito, simplesmente para reforar a validade da norma, para ROXIN a pena tem a funo de prevenir crimes para que bens jurdicos sejam protegidos, e no simplesmente para a proteo da norma por si s. Veja-se a seguinte passagem:
Hoje, como todo o poder estatal advm do povo, j no se pode ver a sua funo na realizao de fins divinos ou transcendentais de qualquer outro tipo. (...) A sua funo limita-se, antes, a criar e a garantir a um grupo, interior e exteriormente, no Estado, as condies de uma existncia que satisfaa as suas necessidades vitais. (...) Concretamente, e em relao com o nosso tema, tal significa que em cada situao histrica e social de um grupo os pressupostos imprescindveis para uma coexistncia em comum se concretizam numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade fsica, a liberdade de atuao ou a propriedade, as quais todo o mundo conhece; numa palavra os chamados bens jurdicos; e o direito penal tem que 208 assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas condies.

Resumindo esse ponto: 1) a teoria unificadora preventiva centraliza os enfoques preventivo-geral e especial; 2) em algumas situaes o enfoque ressocializador que prevalece, em outras, o preventivo-geral; 3) quando ambas as finalidades so incompatveis, prevalece a finalidade de preveno-especial e; 4) por outro lado, no momento da cominao penal, h de se dar nfase preveno geral que, em determinados casos, por si s fundamenta a pena criminal ao se notar uma total ineficcia preventivo-especial.
207 208

ROXIN, Claus. Derecho Penal p. 97 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais... p. 27/28

O negrito no consta no original.

93 Passemos, agora, ao segundo pilar que sustenta sua teoria. b) A renncia a toda retribuio Nesse segundo ponto, afirma que em sua teoria unificadora a retribuio no pode ser considerada sequer como um fim concorrente preveno. Ao discorrer sobre a impossibilidade dessas duas finalidades atuarem em conjunto (preveno e retribuio), comenta que equivocado o entendimento de que somente a teoria retributiva da pena explica a punio de criminosos nazistas, que atualmente viviam integrados e no apresentavam nenhum perigo sociedade. Pondera ROXIN:
(...) un castigo de estos fatos es necessrio desde fundamentos preventivogenerales, porque se no se perseguieran se podra estremecer gravemente la consciencia jurdica general: se tales asesinatos se quedassen sin castigo, es posible que quisera invocar el mismo tratamiento cualquier outro autor de homicidio, respecto del cual no hay perigo de reincidencia y exigir del mesmo modo la impunidad. Esto obligara a relativizar la validez de 209 la proibicin de lmatar y su efecto preventivo de forma intolerable.

Rebate o autor outro argumento daqueles que defendem que a pena retributiva deve integrar a teoria mista. Afirmam esses doutrinadores que a essncia da pena a retribuio de um mal, enquanto a sua finalidade justificadora se encontra na idia de preveno. Ocorre que, segundo ROXIN, as instituies jurdicas no possuem essncia alguma independente de seus fins, seno que essa essncia se determina mediante o fim que com ela se quer alcanar.210 Pelas razes acima expostas, refuta qualquer possibilidade de a retribuio servir de fundamento para a pena.

ROXIN, Claus. Drecho Penal p. 98 de se notar que o autor opta pela verso positiva da preveno geral ao afirmar que a impunidade a esses delitos poderia estremecer a conscincia jurdica da populao. 210 Idem. p. 98/99

209

94 Resta, agora, analisar como se pode efetuar uma limitao pena criminal, j que sua finalidade essencialmente preventiva. Respondendo a essa questo, passamos ao ltimo pilar que sustenta a teoria do Professor de Munich. c) O princpio de culpabilidade como meio de limitao da interveno estatal. Demonstra ROXIN que o principal defeito das teorias preventivas reside no fato de que as mesmas, justamente por sua finalidade de preveno (seja de intimidao, seja de ressocializao), no reconhecem limite interveno estatal na liberdade do indivduo. No concordo com isso o professor de Munich. Apesar da renncia retribuio, a culpabilidade, elemento decisivo da teoria retributiva, passa a fazer parte da teoria preventiva unificadora: o princpio de culpabilidade aparece como meio de limitao pena. Assim, ainda que interesses de tratamento, de segurana ou de intimidao apaream como necessrios, a pena no pode ultrapassar o limite da culpabilidade. Aqui o princpio de culpabilidade muda de sinal: em vez de ser fundamento, aparece como limitador da pena estatal. Tal raciocnio tem como um de seus fundamentos o que segue: a sensao de justia, qual corresponde uma importncia significativa para a estabilizao da conscincia jurdica da populao, impe que nenhum ato praticado por uma pessoa possa ser castigado alm do merecido, e merecida apenas uma pena de acordo com a culpabilidade do agente.211

ROXIN, Claus. Derecho Penal... p.100. Note-se que, em relao preveno geral, ao utilizar a expresso estabilizao da conscincia jurdica, opta o autor pela preveno geral positiva (ou preveno-integrao).

211

95 E aqui o diferencial da teoria unificadora em relao retributiva: nesta, a pena tem que, necessariamente, corresponder culpabilidade do agente; naquela, se razes preventivas determinam que a pena deve ser inferior, no h necessidade de ela corresponder culpabilidade. Este princpio aparece como limitador, e no como fundamento da pena. A posio defendida pelo autor tambm evita as crticas realizadas pelos deterministas contra a utilizao do conceito de culpabilidade em direito penal212, pois o uso da culpabilidade no serve para responder questo depor que se pune?, mas sim para afirmar que a punio tem um limite (a culpabilidade), e que deve prevalecer sobre qualquer objetivo preventivo da pena. Mais, que a culpabilidade um dado normativo, que independe de comprovao emprica, pois tal princpio serve como restrio ao poder estatal, atuando em favor dos cidados, e no os prejudicando213. Veja-se a seguinte passagem:
(...) ciertamente la culpabilidad presupone em el fuero interno la liberdad de comportarse de uma u outra forma. Pero cuando la afirmacin de la culpabilidad humana sirve somente para trazar uma frontera a uma intervencin estatal necessaria desde fundamentos preventivos, la legitimidad de su reconocimento como uno de los mdios de la salvaguarda de la liberdad ciudadana no depende de su demonstrabilidad emprica o epistemolgica. Su aceptacin es uma posicin normativa, uma regla de juego social, que no responde a la pregunta de como est configurada em su esencia la libertad humana, sino que solamente dispone que lo hombre debe ser tratado por el Estado como libre em principio y capaz de responsabilidad. La pregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debe ser excluida debido a su impossibilidad de decisin objetiva. Puesto que el principio de culpabilidad solo sierve como instrumento para restricin de la prevencin, no prejudica a los particulares, sino que los protege; tambin um determinista puede admitir semejante principio jurdico normativo, porque ello no afecta a su convencimento de la condicin real 214 del curso del mundo.

Os deterministas refutam o conceito de culpabilidade em direito penal pelo fato de o livre-arbtrio, fundamento da culpabilidade, no ser demonstrvel empiricamente. Superando esse problema, ROXIN afirma que a culpabilidade, por se tratar de critrio limitador, e no de fundamento da pena, um dado normativo, que independe de comprovao emprica. 213 Compara a culpabilidade e a liberdade do homem com a dignidade humana, axioma jurdico que tambm independe de comprovao emprica. 214 ROXIN, Claus. Derecho Penal p. 101

212

96 Para concluir, afirma que essa soluo pe fim ao problema das teorias preventivas: o fato de que as mesmas utilizam os homens como simples meios para fins utilitrios, desrespeitando, com isso, a dignidade da pessoa humana. A culpabilidade como limite preveno supera tal crtica. Em relao teoria de ROXIN, duas observaes podem ser realizadas: 1) as finalidades preventivas da pena so um fracasso demonstrado pelas cincias sociais: a) para refutarmos a preveno geral, tanto a negativa como a positiva, basta notarmos a existncia de crimes apesar de penas severas serem aplicadas aos que violam a norma. A pena no intimida. Tampouco estabiliza a conscincia jurdica em torno do direito, pois do contrrio, caso fosse efetivo o efeito de preveno, no ocorreriam delitos;215 b) a finalidade de preveno especial no pode prosperar: o objetivo de educar para a liberdade em situao de no-liberdade incompatvel com qualquer lgica; 2) O critrio da culpabilidade como limite interveno estatal seria interessante se houvesse meio de mensur-la, mas como ela um dado normativo, e no emprico, parece-me impossvel faz-lo. Com isso terminamos a anlise sobre o discurso jurdico acerca das finalidades da pena. Passemos, agora, segunda parte do trabalho: a anlise do discurso realizado pela criminologia crtica, com o objetivo de deslegitimar o poder punitivo do Estado.

215

Sobre as crticas ao efeito preventivo da pena, ver captulos anteriores.

97 PARTE II O DISCURSO CRIMINOLGICO Antes de desenvolver o tema, uma ressalva se faz necessria. Ao se falar em discurso criminolgico, no se est a trabalhar com a criminologia positivista (LOMBROSO, FERRI e GAROFFALO), que tem por objeto o estudo das causas individuais da criminalidade (por isso a possvel classificao de criminologia etiolgica individual), mas sim com uma criminologia que critica a anterior, ou seja, com uma mudana de paradigma, deixa-se de estudar as causas da criminalidade para se refletir sobre os processos de criminalizao de certas pessoas. O surgimento da teoria criminolgica denominada labeling approach relativizou as pesquisas etiolgicas ao apresentar um novo componente: a criminalizao. Para o labeling, o crime um comportamento qualificado como criminoso e, para criminlogos como BARATTA, o que interessa a distribuio social desse bem negativo chamado criminalidade. O sistema de justia criminal no existe para combater o crime, como tm afirmado o Direito Penal e a Criminologia Tradicional. Hoje, a Criminologia Crtica tem a convico de que o sistema de justia criminal realmente existe para garantir um sistema social ou, melhor, para garantir e manter relaes sociais, criminalizando um certo grupo de condutas e estigmatizando um certo grupo de pessoas. Para se analisar o discurso realizado pela Criminologia Crtica sobre as funes da pena, seguiremos o seguinte caminho. Primeiro ser apresentada a proposta de ZAFFARONI/NILO BATISTA para uma teoria agnstica da pena216. Em segundo lugar, demonstraremos a crtica materialista/dialtica s funes

216

ZAFFARONI/BATISTA. Direito Penal p. 97/101

98 declaradas da pena, desenvolvidas, principalmente por PASUKANIS217 e RUSCHE/KIRCHHEIMER218, e sintetizadas por CIRINO DOS SANTOS219. Logo em seguida ser realizado um pequeno estudo para se pensar a priso como instrumento central de controle social numa sociedade capitalista. Aps, demonstraremos as crticas criminolgicas s funes declaradas da pena criminal. E por fim sero apresentadas as propostas de extino (imediata ou progressiva) do sistema penal, representadas pelas teorias abolicionistas radicais e moderadas.

CAPTULO I A teoria agnstica da pena Essa teoria surge para refutar as finalidades declaradas da pena criminal, as quais atribuem a ela uma funo positiva. A mais recente funo atribuda pena criminal meramente simblica (preveno geral positiva). A teoria agnstica da pena fundamenta-se na contraposio entre os modelos de Estado de Direito e Estado de Polcia. Este o modelo de estado no qual um grupo, classe social ou seguimento dirigente encarna o saber do que bom ou possvel e sua deciso lei; aquele o modelo de estado no qual o bom ou o possvel decidido pela maioria, respeitando os direitos das minorias, para o que tanto aquela quanto estas precisam submeter-se a regras que so mais permanentes do que meras decises transitrias.220 Continuam as distines:

PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teoria geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins. Coimbra: Perspectiva Jurdica, 1972. p. 183 e ss. 218 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social Structure. Transaction Publishers, 2003. 219 CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Teoria da pena...p. 19/24 220 ZAFFARONI/BATISTA. Direito Penal p. 93

217

99
Para o primeiro modelo (o de polcia), submisso lei sinnimo de obedincia ao governo; para o segundo, significa acatamento a regras anteriormente estabelecidas. O primeiro pressupe que a conscincia do que bom pertence classe hegemnica e, por conseguinte, tende a uma justia substancialista; o segundo pressupe que pertence a todo ser humano por igual e, portanto, tende a uma justia procedimental. A tendncia substancialista do primeiro o faz pender para um direito transpersonalista (a servio de algo meta-humano: divindade, casta, classe, estado, mercado, etc.); o procedimentalismo do segundo, para um direito personalista (para os humanos) (...) As agncias jurdicas do primeiro (estado de direito) tratam de controlar o respeito s regras estabelecidas; as do 221 segundo (estado de polcia), o respeito vontade hegemnica.

Estes modelos de estado so ideais. Portanto, no existem isoladamente, mas sim simultaneamente. Em estados concretos, e no ideais, encontram-se elementos tanto de um quanto de outro modelo de estado, em maior ou menor medida. Em relao ao direito penal desses estados concretos, manifesta-se o autor:
O exerccio do poder punitivo com sua seleo de criminalizados e vitimizados por vulnerabilidade, o sacrifcio de seus operadores, sua imagem blica, a reproduo de antagonismos sociais, sua preferncia pelo modelo de sociedade verticalista disciplinarizante (corporativa) no pode seno identificar-se como um modelo do captulo do modelo de estado de polcia que sobrevive dentro do estado de direito. A legitimao do poder punitivo , portanto, simultaneamente, legitimao de componentes do estado de polcia e atua em detrimento do estado de direito. Com a racionalizao de suas funes manifestas e com a dissimulao do modo real de exerccio ddo poder punitivo, este se 222 legitima.

Em relao teoria do garantismo penal de FERRAJOLI, manifesta-se no sentido de que, ainda que seja prefervel em relao s demais teorias justificadoras, ela no deixa de legitimar o estado de polcia.223 Desde o ponto de vista cientfico, trata-se de uma teoria negativa por refutar as teorias jurdicas positivas da pena criminal. Em relao a elas, aponta os
Idem. p. 94/95 As expresses entre parnteses estado de direito e estado de polcia no constam no texto. Foram inseridas para uma melhor compreenso do leitor. 222 Idem. p. 96 223 FERRAJOLI afirma que a pena possui duas funes principais: a preveno geral dos delitos (intimidao), e a preveno geral das penas arbitrrias (proteger o indivduo que praticou um crime de penas privadas, desproporcionais e ilegtimas). ... Significa ms bien que el derecho penal asume como fin uma doble funcin preventiva, uma y outro de signo negativo: la prevencin general de los delitos y la prevencin general de ls penas arbitrarias o desproporcionadas. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn... p. 334
221

100 seguintes problemas: a) as finalidades atribudas pena criminal pelas teorias justificadoras apresentam-se plurais, contraditrias e incompatveis entre si (pense-se na retribuio e na preveno especial). Conseqncia disso que os direitos subjetivos do Estado, correspondentes a elas, tambm seriam plurais e contraditrios; b) punies que, embora formalmente no o sejam, ficam fora do alcance de determinadas teorias, razo pela qual apenas se muda o discurso (por exemplo, na teoria retributiva, em vez de se chamar de pena a conseqncia jurdica de um ato praticado por um inimputvel, denomina-se medida de segurana.224 O objetivo desses autores , ento, desenvolver uma teoria negativa da pena. Ou seja, no partem das funes positivas, pois as reconhecem como falsas ou no generalizveis, mas sim das funes latentes/ocultas, que afirmam serem inmeras, mas no reconhecidas. Mais que isso, uma teoria negativa da pena no legitima os elementos de um estado de polcia, apenas limita a atuao desse modelo de estado. Veja-se a seguinte passagem:
(...) deve-se ensaiar uma construo que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou no-generalizveis) em torno de funes manifestas. Adotando-se uma teoria negativa, possvel delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimao dos elementos do estado de polcia que lhe toca limitar. A questo como se obter um conceito de pena sem apelar para suas funes manifestas. A este respeito no tampouco vivel a tentativa de faz-lo atravs de suas funes latentes, 225 porque estas so mltiplas e ns no a conhecemos em sua totalidade (...)

Trata-se de um conceito agnstivo/negativo de pena pelas seguintes razes: a) agnstico porque, em relao s suas funes, aceita que no as conhece; b) negativa porque no reconhece nenhuma funo positiva pena e; c)

224 225

ZAFFARONI/BATISTA. Direito Penal... p. 97 Idem. p. 98

101 tal conceito obtido por excluso: consiste em coero estatal que no corresponde nem ao modelo administrativo direto nem ao modelo reparador. Enfim, conceitua pena da seguinte forma: a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma dor, mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as leses em curso ou neutraliza perigos iminentes (...) a pena um exerccio de poder.226 Tal conceito de pena apresenta os seguintes pontos positivos: a) um conceito negativo de pena tem a conseqncia positiva de evidenciar o poder punitivo em todas as suas dimenses; b) trata-se de uma programao para realizar o princpio de subordinao mxima lei penal, que objetiva a limitao do estado de polcia e a exaltao do estado de direito e; c) esse conceito de pena no exclui atos de poder ilegtimos como tal (considera-se pena atos como torturas, ameaas, seqestros e justiamentos policiais, espancamentos,

violncias sexuais, leses, riscos de contgio a doenas, etc.). Enfim, pena todo ato de poder que impe privao de direitos ou dor, sejam legtimos ou no.227 No entanto, sobre tal teoria tambm so necessrios alguns comentrios. Mas, antes de faz-los, necessrio se faz destacar o mrito de Eugenio Ral ZAFFARONI e Nilo BATISTA: primeiro, porque desenvolvem uma teoria que reconhece como falsas as teorias justificadoras do poder punitivo; segundo, tratase de uma teoria crtica e democrtica do direito penal, perfeitamente adequada a produzir influncia sobre a prtica jurdico-penal, assim como sobre projetos de poltica criminal e; por fim, ao definir pena como ato de poder poltico, atribuir

226 227

Idem. p. 99 Idem. p. 100

102 pena o mesmo fundamento jurdico da guerra e rejeitar como falsas as funes manifestas ou declaradas da pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso de lei e ordem do poder punitivo.228 Passemos, agora, s consideraes. Primeiro, o componente agnstico do conceito de pena, representa o desconhecimento das finalidades reais do sistema penal, ou seja, tal teoria demonstra desinteresse em demonstrar quais so os interesses reais que esto por detrs do discurso jurdico que legitima a atuao do sistema penal. Com isso, alm de estarem rompendo com a histria da Criminologia Crtica, esto afastados da caracterstica principal de seus trabalhos intelectuais, que explicam a atuao do sistema penal pela seletividade de pessoas que apresentam esteretipos, determinados por indicadores sociais negativos, como classe social, raa, credo, etc.229 Segundo, a atitude de no reconhecer quais so as reais finalidades da pena (agnosticismo), ignoram as dimenses de realidade e de iluso das formas ideolgicas de controle social das sociedades de classes sociais antagnicas, com o abandono da crtica criminolgica fundada na dialtica das funes declaradas ou manifestas da ideologia penal, desconsiderando, com isso, as funes reais da pena criminal, que garantem a separao de classes sociais na sociedade capitalista.230 Com isso, terminamos a anlise da teoria agnstica da pena e passamos, de imediato, a comentar sobre a crtica materialista/dialtica da pena criminal.
228

229

CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Teoria da pena... p. 17 Idem. p. 17/18 230 Idem. p. 18/19

103

CAPTULO II A crtica materialista/dialtica s funes declaradas da pena criminal Indo um pouco adiante da teoria agnstica, a crtica materialista/dialtica da pena criminal tem por objetivo demonstrar as finalidades reais ou latentes da punio. Trata-se de uma maneira de refutar as teorias jurdicas, apresentando uma nova forma de se enxergar o fenmeno da pena. Ser demonstrado que a pena criminal, na sociedade capitalista, nunca serviu como expiao metafsica da culpabilidade, nem como forma de ressocializar o indivduo ou de intimidar a sociedade, como quer grande parte dos juristas. As finalidades da pena encontram-se camufladas nesses discursos. O que se pretende, aqui, demonstrar o que est por detrs dessas teorias ditas cientficas. Para tanto, seguiremos o seguinte caminho. Primeiro, analisaremos a retribuio, no como fenmeno de expiao da culpabilidade, mas sim como retribuio equivalente pela prtica do crime. Segundo, demonstraremos que a preveno especial serve, no como forma de ressocializar o indivduo, mas sim como garantia das relaes de explorao entre capital e trabalho assalariado. Por ltimo, falaremos da preveno geral, no como intimidao social ou afirmao simblica do ordenamento jurdico, mas sim como afirmao da ideologia dominante.

104

Seo I A pena como retribuio equivalente do crime Para realizar esse ponto do trabalho foram utilizados textos de autores como PASUKANIS, RUSCHE/KIRCHHEIMER e MELOSSI/PAVARINI, todos eles sintetizados pelos trabalhos do Professor Juarez CIRINO DOS SANTOS.231 O discurso aqui desenvolvido tem por objetivo demonstrar as finalidades ocultas/reais da pena criminal na sociedade contempornea. Numa sociedade capitalista, construda sobre a relao capital/trabalho, existem duas instituies principais que mantm essa estrutura: a indstria (fbrica)232 e a priso. A criminologia materialista/dialtica233demonstra a retribuio equivalente como fenmeno scio-estrutural tpico das sociedades capitalistas: essa funo da pena deve ser tida como fundamento ideolgico de sociedades que se fundam na relao capital/trabalho.234 As relaes econmicas no capitalismo so estruturadas sobre o princpio da retribuio equivalente em todas as relaes: o salrio a retribuio

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. e CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da Pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005.

231

Deve-se destacar que, ao se utilizar como exemplo de instituio de controle social a fbrica, no se est a ignorar a evoluo da sociedade, consistente no fato de que a relao capital/trabalho vai alm do espao fsico das indstrias. Fala-se na indstria, pois nela encontramos uma forma de se perceber facilmente como se controlam seres humanos. Hoje a relao capital/trabalho no se resume a isso, mas h de se levar em conta que as tcnicas de controle tambm no so as mesmas. O modelo panptico sai das fbricas e das prises e ganha as ruas. Empresas e pessoas prestadoras de servios tambm so facilmente submetidas a essas novas tcnicas. Portanto, quando nesse trabalho se falar em fbrica/indstria, entenda-se tambm as demais relaes capitalistas. 233 Terminologia utilizada por Juarez CIRINO DOS SANTOS em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 19 234 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 19

232

105 equivalente ao trabalho, o preo pago equivale mercadoria vendida, etc. No campo jurdico: a indenizao civil a retribuio equivalente do dano causado, e, enfim, no campo penal a retribuio equivalente instituda sob a forma de pena privativa de liberdade, como valor de troca do crime medido pelo tempo de liberdade suprimida235. Veja-se a afirmao de PASUKANIS:
A pena proporcionada culpabilidade representa fundamentalmente, a mesma forma que a reparao proporcionada ao dano. a expresso aritimtica que sobretudo caracteriza o rigor da sentena (...) A privao de liberdade por um tempo determinado atravs da sentena do tribunal a forma especfica pela qual o direito penal moderno, isto , burgus-capitalista, realiza o princpio da retribuio equivalente. Esta forma est inconscientemente, mas profundamente, ligada representao do homem abstracto e do trabalho humano abstracto mensurvel pelo tempo. No foi por acaso que esta forma de pena foi introduzida e foi considerada como natural precisamente no sculo XIX, ou seja, numa poca em que a burguesia pde desenvolver e afirmar todas as suas caractersticas. As prises e os calabouos tambm existiram na Antiguidade e na Idade Mdia ao lado de outros meios de violncia fsica. Porm, os indivduos estavam geralmente detidos a at 236 sua morte ou at que pudessem pagar o seu resgate.

A pena aparece como retribuio equivalente ao crime, apresenta-se, na sociedade capitalista, como moeda de troca. Tem por objeto o critrio geral referente ao valor de troca de mercadorias: o tempo de dispndio de energia para produzir o objeto.237 A idia de pena como retribuio equivalente, equiparada a valor de troca, realiza o princpio jurdico da igualdade formal. Sobre a pena como valor de troca, afirma PASUKANIS: Numa palavra, as relaes entre o Estado e o delinqente situam-se inteiramente no quadro de um leal negcio comercial. Da a importncia do princpio da legalidade para aquele que pratica o delito: Ele deve saber qual o quantum de liberdade que dever pagar em conseqncia do
Idem. p. 21 PASUKANIS, Eugeny Bronislavovic. A teoria geral do direito e o marxismo. Traduo de Soveral Martins. Coimbra: Perspectiva Jurdica, 1972. p. 202
236 235

Para que a idia da possibilidade de repara o delito atravs do quantum de liberdade tenha podido nascer foi preciso que todas as formas concretas da riqueza social tivessem sido reduzidas mais abstracta e mais simples das formas, ao trabalho humano medido pelo tempo. PASUKANIS. Teoria geral... p. 202

237

106 contrato concludo perante o Tribunal. Ele deve conhecer antecipadamente as condies com base nas quais dever ser preso.238 Refuta o autor qualquer possibilidade de se atribuir pena criminal, como essencial, alguma funo preventiva.
Se, efectivamente se considerasse a pena, apenas sob o ponto de vista do seu fim, a prpria execuo da pena e, particularmente, os seus resultados deveriam provocar maior interesse na vida social. (...) O interesse atribudo aos mtodos de aco, de grande flego sobre o delinqente insignificante em comparao ao interesse suscitado pelo impressionante momento em que pronunciada a sentena e determinada a <<medida penal>>. (...) Em compensao, a questo que, para o pblico, se encontra no centro da ateno a de saber se a sentena corresponde gravidade do delito. Para a opinio pblica, desde que o tribunal haja determinado correctamente o equivalente, tudo se encontra, por assim dizer, em ordem e o destino do delinqente quase j no interessa a 239 ningum.

Ainda rejeitando qualquer funo preventiva pena, cita o seguinte exemplo:


(...) um delinqente reincidente que j foi condenado 22 vezes por burla, roubo, burla, etc. foi pela 23 vez condenado em 24 dias de priso por ultraje a um funcionrio. Um outro que passou ao tode 13 anos na penitenciria e na priso, j 16 vezes condenado por roubo e burla, foi pela 17 vez condenado em quatro meses de priso por burla. Nesta caso no pode manifestamente falar-se nem de uma funo de defesa nem de uma funo de reeducao. o princpio formal da equivalncia que triunfa aqui: a igual culpabilidade, igual pena. De resto, que outra coisa poderia ter feito o tribunal? Ele no pode esperar corrigir, em 3 semanas de deteno, um reincidente impenitente, mas tambm no pode encerrar por toda a vida o sujeito em questo por um simples ultraje a um funcionrio. Nada mais lhe resta do que obrigar o delinqente a pagar na sua moeda de trocos 240 (algumas semanas de privao de liberdade).

Deve-se, aqui, demonstrar a universalidade da pena privativa de liberdade retributiva como a concebe PASUKANIS. Quando se pensa em pena de multa, logo se percebe que ela somente se destina classe social que teria como pagla. A retribuio equivalente, ao contrrio, se apresenta como uma teoria da pena
Idem. p. 205/206 Idem. p. 204 Interessante demonstrar que, por mais que se trate de retribuio equivalente, e no de expiao da culpa, o elemento simblico da representao da atuao do sistema penal sobre o indivduo de fundamental importncia. Da se poder afirmar que no h como se falar na moderna teoria da preveno geral positiva sem se pensar imediatamente em retribuio. 240 Idem. p. 205
239 238

107 universal pelo fato de que o tempo, como moeda de troca do crime, objeto detido por todos, independente de classe social. Juarez CIRINO DOS SANTOS amplia a relao pena criminal/mercadoria na sociedade capitalista. Alm do valor de troca, na retribuio equivalente, a pena tambm se apresenta na forma de valor de uso, com suas finalidades preventivas.
a) a preveno especial negativa de neutralizao do condenado e a preveno especial positiva de correo do condenado, vinculam a retribuio equivalente da pena criminal s funes reais/latentes de disciplina da classe trabalhadora; b) a preveno geral negativa de intimidao de criminosos potenciais e preveno geral positiva de integrao/preveno da pena criminal, como afirmao da validade da norma, na linha de JAKOBS, ou como afirmao dos valores comunitrios, na linha de ROXIN, vinculam a retribuio equivalente da pena criminal funes reais/latentes de preservao da ordem social fundada na relao capital/trabalho assalariado das 241 sociedades contemporneas.

Em sntese, de acordo com a gravidade do crime, a pena constitui sua retribuio equivalente, mensurada pela quantidade de tempo suprimida do condenado. Ento, concordemos ou no, enquanto perdurar a sociedade estruturada sobre a relao capital/trabalho assalariado, h de continuar existindo a priso como instituio que representa a pena como retribuio equivalente.242 Concluda essa parte do trabalho, passemos, agora, a analisar as crticas criminolgicas preveno especial.

Seo II Preveno especial como garantia das relaes sociais Hoje, em relao preveno especial, temos um discurso que caminha nesta direo: a pena deve ser aplicada para evitar crimes futuros, de duas
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 23 Para PASUKANIS, a nica forma de se acabar com a pena como retribuio equivalente a abolio prtica das relaes capitalistas, ou seja, fazer a luta revolucionria do proletariado e a realizao do socialismo. PASUKANIS. Teoria geral... p. 207
242 241

108 maneiras: ou atravs da correo do sujeito (prticas ressocializadoras, educativas, que possui a denominao de preveno especial positiva), ou atravs da separao do sujeito da sociedade, tornando-o incuo, neutralizando-o (que possui a denominao de preveno especial negativa). Quanto a essa ltima, a idia dessa teoria parece muito simples: segregado, o indivduo no teria como novamente atingir a sociedade. Comparase o Estado com qualquer outro indivduo. Argumenta-se que quando o administrado cede direitos ao Estado para tutel-lo (pacto social), autoriza-o a se defender contra manifestaes que ponham em risco seu interesse ou sua prpria existncia. Atuando em legtima defesa, o Estado est autorizado a ser violento. Nesse ponto abordaremos os pontos frgeis tanto da preveno especial negativa (ou de neutralizao) como os da preveno especial positiva. No que se refere preveno da criminalidade pela privao da liberdade de um indivduo, com o intuito de neutraliz-lo (preveno especial negativa), podemos apontar as seguintes consideraes: 1) essa funo de evitar a criminalidade do indivduo pela sua neutralizao vlida, mas somente em parte. O sujeito que inserido no sistema penal deixa de praticar delitos apenas em meio s pessoas que esto em liberdade. No entanto, at por uma questo de sobrevivncia, aprende a praticar os delitos tpicos da situao daqueles que esto encarcerados: uso de entorpecentes, leses corporais em pessoas de gangues rivais, pequenas fraudes para que agentes penitencirios permitam maior flexibilidade no sistema de disciplina, etc.; 2) a priso provoca no condenado o fenmeno denominado prisionizao (a perda dos valores que regem a vida em sociedade e o aprendizado dos valores da vida

109 na priso violncia, corrupo). Assim, seja por esses efeitos negativos, seja pelos processos de preconceitos sociais desencadeados pelo rtulo de criminoso, conclui-se que a privao da liberdade produz maior reincidncia. 3) a condio de criminoso provoca conseqncias negativas na vida do condenado. O indivduo recebe o rtulo de criminoso e a conseqente reduo de chances de uma integrao social. No se oferece emprego ao condenado. H um preconceito contra aquele que passa pelo sistema penal. Essa desclassificao social produz no delinqente uma auto-imagem de criminoso. O indivduo assume o rtulo e age como tal. A sociedade espera do rotulado um comportamento delituoso, e ele, assumindo o papel que lhe atribudo, no frustra as expectativas.243 BECKER e LEMERT, citados por BARATTA, analisam a questo da seguinte forma:
(...) Analisando a tpica carreira dos fumadores de marijuana, nos Estados Unidos, Becker demonstrou que a mais importante conseqncia da aplicao de sanes consiste em uma decisiva mudana da identidade social do indivduo; uma mudana que ocorre logo no momento em que introduzido no status de desviante. Segundo Lemert, central para uma teoria do desvio baseada na perspectiva da reao social (social reaction) a distino entre delinqncia primria e delinqncia secundria. Lemert desenvolve particularmente essa distino, de modo a mostrar como a reao social ou a punio de um primeiro comportamento desviante tem, freqentemente, a funo de um commitment to deviance, gerando, atravs de uma mudana da identidade social do indivduo assim
243

E aqui nos deparamos com situaes esdrxulas, aproveitadas pelos meios de comunicao sensacionalistas, especialistas em controlar suas audincias atravs do espetculo do medo. No raras vezes ouvimos debates no seguinte sentido: Joo matou Pedro por conta de uma briga insignificante. E a simples demonificao de Joo nos basta para advogarmos pela pena de morte. No nos vem cabea, porm, talvez o principal motivo de Joo ter matado Pedro. As provas dos autos apenas nos trazem apenas esses dados (motivo insignificante), suficientes a qualificar o crime de homicdio por motivo ftil. As reaes violentas, fruto de um aprendizado s regras de convivncia na priso, no so dados trazidos aos autos do processo. Mais que isso, se trazidas, talvez determinassem um aumento de pena devido perigosidade do agente. essa lgica que governa decises legislativas e judiciais. A vida na priso passa longe dos gabinetes de legisladores e magistrados. Por isso trazemos novamente a questo: quem que nos salva das boas intenes desses legisladores e magistrados? Quem que nos demonstra o quo perigosos so para nossa sociedade? Devemos, ento, procurar uma soluo dogmtica para frear esses impulsos inconscientes daqueles que decidem a vida de muitos rus. A proposta de se mensurarar a pena pela vulnerabilidade do indivduo nos parece interessante. Desenvolveremos melhor o raciocnio em captulo prprio.

110
estigmatizado, uma tendncia a permanecer no papel social no qual a estigmatizao o 244 introduziu.

4) a mxima desintegrao social do condenado conseqncia necessria da execuo de uma pena privativa de liberdade: o condenado perde os laos familiares, recebe o estigma das demais pessoas que o circundam, perde o emprego, ocorre uma formao de atitudes dependentes da regulamentao da vida prisional, etc. Conseqncia disso a reduo das chances de se esperar do indivduo um comportamento conforme as normas jurdicas. 5) Sobre o tema, comenta Juarez CIRINO DOS SANTOS: a subcultura da priso produz deformaes psquicas e emocionais no condenado, que excluem a reintegrao social e realizam a chamada self fulfilling prophecy, como disposio aparentemente inevitvel de carreiras criminosas; Mais que isso, em relao sua funo de evitar a criminalidade, vimos que essa teoria a que mais se aproxima de seu objetivo, mas ainda assim no suficiente. Mas, em relao sua finalidade real ou latente, trata-se de um xito retumbante: o isolamento de certos indivduos garante as condies fundamentais da sociedade capitalista. A pena criminal garante a separao entre a fora de trabalho (trabalhador) e os meios de produo. Nas palavras de Juarez CIRINO DOS SANTOS:
(...) o valor de uso da pena criminal constitui utilidade atribuda ao valor de troca da pena criminal, sob as formas de preveno especial e geral, cujas funes declaradas ou manifestas so ineficazes, mas cujas funes reais ou latentes de garantia das condies fundamentais da sociedade capitalista, so eficazes: garantem a separao fora de trabalho/meios de produo, sobre a qual assenta o modo de produo fundado na contradio capital/trabalho assalariado (...) a desigualdade social social e a opresso de classe do capitalismo garantida pelo discurso penal da correo/neutralizao 245 individual...
244 245

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 89 CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Teroria da pena... p. 24

111

6) Presunes negativas sobre certo grupo de pessoas, fundadas em indicadores sociais negativos, como cor de pele, baixo (ou nenhum) nvel de escolarizao, desemprego, pobreza, moradia em favelas, etc., acionam dispositivos

inconscientes nas pessoas (meta-regras) que justificam a criminalizao dessas pessoas, para que sejam corrigidas individualmente por uma pena privativa de liberdade, significam experincias nas subculturas da priso, que tornam muito mais provveis futuras reincidncias. Os processos de definio de pessoas como criminosas no se limitam queles realizados pelas instncias oficiais de controle social (polcia, Ministrio Pblico, etc.), mas se idententificam com os processos de definio realizados pelo senso comum, os quais produzidos em situaes no-oficiais, em momento anterior atuao das instncias formais de controle.246 Comentando os estudos de KITSUSE, descreve BARATTA:
(...) o desvio um processo no curso do qual alguns indivduos, pertencentes a algum grupo, comunidade e sociedade a) interpretam um comportamento como desviante, b) definem uma pessoa, cujo comportamento corresponda a essa interpretao, como fazendo parte de uma certa categoria de desviantes, c) pem em ao um tratamento apropriado em face dessa pessoa. Como Kitsuse e vrios outros no se cansam de repetir, no o comportamento, por si mesmo, que desencadeia uma reao segundo a qual um sujeito opera a distino entre normal e desviante, mas somente a sua interpretao, a qual torna esse comportamento uma ao provida de significado. Por isto, em determinado sentido, o comportamento indiferente em relao s reaes possveis, na medida em que a interpretao que decide o que qualificado de 247 desviante e o que no o .

Para finalizar as consideraes sobre a preveno especial negativa, no demais ressaltar que, quanto mais duradoura a pena privativa de liberdade, maior a convivncia do condenado com a subcultura da priso e, conseqentemente,
246 247

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 94 Idem. p 94/95 O negrito no consta no original.

112 maior a sua perigosidade e maior a probabilidade de sua insero numa carreira criminosa. A funo de preveno especial positiva da pena, fundada na idia de que o crime um problema do indivduo, determinado por elementos biolgicos ou sociais, e que a pena o tratamento para esse mal, tambm sofre duras crticas vindas da criminologia. Primeiro, o projeto tcnico-corretivo um fracasso histrico que se caracteriza pela conscincia de seu fracasso e pela reproposio do mesmo projeto fracassado (FOUCAULT). As caractersticas do modelo carcerrio da sociedade capitalista resumem-se no fato de que as prises produzem efeitos contrrios reeducao e reinsero do condenado, e so propicias a estabilizar a sua insero na populao de delinqentes. Segundo, a frustrao do projeto prisional como construo do condenado como fora de trabalho til, sintetizado na expresso nothing works de MARTINSON est na base da transformao da priso em mero instrumento de neutralizao do condenado.248 Por fim, demonstra-se tambm o fracasso da preveno especial positiva pela anlise do momento de aplicao da pena. O problema da aplicao da pena est na contradio entre o discurso do devido processo legal, tendo a dogmtica processual penal como critrio de racionalizao, e a prtica judicial seletiva por parte do Estado. O discurso do devido processo legal v o crime como realidade ontolgica preconstituda, enquanto a criminologia crtica permite enxergar a atuao seletiva do Estado (encoberta pelo discurso jurdico), orientada pelas
248

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena p. 26

113 meta-regras249, como elemento decisivo no processo de criminalizao de pessoas selecionadas. Fritz SACK chega a afirmar que a criminalidade, como realidade social, no uma realidade anterior atividade dos magistrados, mas sim uma qualidade atribuda por eles a certos indivduos. Enfim, a criminalidade uma realidade construda socialmente atravs de processos de definio e de interao.250 Resumindo, nas palavras de SACK: (...) comportamento desviante o que os outros definem como desviante. No uma qualidade ou uma caracterstica que pertence ao comportamento como tal, mas que atribudo ao comportamento.251 Isso tudo para demonstrar o fracasso da idia de preveno especial positiva. Ora, se a existncia de um crime determinada pela existncia de uma lei determinando certa conduta como tal, e se se considera certo indivduo perigoso pelo fato de o mesmo ter praticado uma conduta criminosa, temos que, necessariamente, caso se revogue um artigo de lei que determina certa conduta como crime, a qualidade de perigoso daquele que praticou essa conduta, automaticamente deve ser revogada. Concluindo: assim como o fenmeno de crime, a perigosidade de uma pessoa tambm no passa de uma construo social.
Entende-se por meta-regras o conjunto de experincias, traumas, preconceitos do operador do sistema de justia criminal (policial, promotor de justia. magistrado...), que determinam a sua atuao num caso concreto. Discorrendo sobre meta-regras, Juarez CIRINO DOS SANTOS afirma que so mecanismos psquicos de natureza emocional atuantes no crebro do operador do Direito, constitudos de esteretipos, preconceitos, traumas e outras idiossincrasias pessoais do intrprete definidos por SACK como o momento decisivo do processo de criminalizao -, capazes de esclarecer a concentrao da represso penal em setores sociais marginalizados ou subalternos, ou na rea das drogas, ou do patrimnio, por exemplo e no nos crimes contra a economia, a ordem tributria, a ecologia, etc., prprios das elites de poder econmico e poltico da sociedade. Idem. p. 27/28 250 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 107/108 251 SACK, Fritz., apud, BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 108
249

114

Seo III Preveno geral como afirmao da ideologia dominante Como j dito na parte das crticas, no item referente preveno geral negativa, temos que a ameaa de pena apenas intimida, desestimula certas pessoas quando se relacionam a delitos que exigem reflexo, em que h tempo para o agente refletir sobre a relao custo/benefcio da prtica de certas condutas (crimes ecolgicos, econmicos, tributrios, etc.). Agora, no que se refere a condutas delituosas impulsivas (tpicas daquelas veiculadas em meios de comunicao de massa), a ameaa da imposio de uma pena irrelevante, seja em qual intensidade for. Esse raciocnio nos impe aceitar as crticas elaboradas por Welzel a essa teoria. Primeiro, a teoria da preveno geral negativa, ao prever a pena a ser aplicada ao fato punvel, requer a fixao da pena no mais alto grau. Segundo, a pena apenas teria efeito intimidativo caso o homem fosse integralmente racional e se tambm o agente do crime, antes de o cometer, no contasse com a probabilidade de no ser descoberto.252 Disso se extrai que a preveno geral negativa apenas teria relevncia para o direito penal simblico, servindo como instrumento de legitimao do poder punitivo, por meio da disseminao de imagens ilusrias de eficcia do sistema penal na psicologia popular. Mais, com o desenvolvimento do direito penal simblico, percebemos uma propaganda enganosa realizada pelo Estado, pois o

WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. 11. ed. Traduo de Juan Bustos Ramrez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1970. p. 331. No mesmo sentido, MOLINA, Antonio Garca-Pablos. Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos para juristas. 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. p. 242

252

115 mesmo, com suas leis, quer demonstrar populao que a resposta penal ao desvio se aplica tanto s camadas sociais menos favorecidas (a real clientela do sistema de justia criminal), quanto aos delitos praticados por pessoas em posio social diferenciada (crimes econmicos, tributrios, ambientais, delitos contra o consumidor, etc.). Ao comentar sobre a previso do delito de publicidade enganosa ou abusiva (Lei 8078/90), Maria Lcia KARAM destaca:
Esta criminalizao da publicidade enganosa ou abusiva encerra um irnico paradoxo: na verdade, a mais eficaz e perversa venda de um produto, atravs da omisso de dados essenciais e da divulgao de informaes, inteira ou parcialmente falsas, capazes de induzir em erro a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, origens, propriedade, etc, ou de incitar violncia e explorar o medo, , exatamente, a venda do sistema penal. Anunciado como produtodestinado a fornecer segurana e tranqilidade populao, (...) sua propaganda apresenta a idia de que violncia igual a crime, (...) A falsa idia, que reduz violncia a criminalidade convencional, comea por ocultar o 253 carter violento de outros fatos mais danosos.

Ao ocultar a violncia de outros fatos muito mais danosos do que os veiculados pela mdia (que realiza a publicidade do sistema penal), o Estado, ao trabalhar com a idia que equipara violncia e criminalidade convencional, explora um dos sentimentos humanos mais fceis de serem manipulados, o medo. Por meio da criao de inimigos externos (terrorismo) e internos (drogas), cria-se um ambiente de pnico, que tem por conseqncia uma demanda de maior interveno do Estado nessas situaes aparentemente problemticas

(necessidade de maior represso, penas mais severas, maior ao policial, etc.). A matriz ideolgica do discurso de preveno geral contemporneo est no fenmeno do neoliberalismo254. Na dcada de setenta, quando ocorre uma queda na economia de alguns pases europeus (em decorrncia de uma inflao

KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias... p. 196/197 As idias desenvolvidas nos pargrafos seguintes foram extradas de aula ministrada pela Professora Vera Regina Pereira Andrade, no Instituto de Criminologia e Poltica Criminal, em Curitiba, no dia 03/12/2005.
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116 galopante), ocorre um ataque frontal ao Estado. Os servios sociais so acusados de terem provocado um empobrecimento do Estado. Afinal, os gastos com direitos sociais no so poucos. Cria-se o discurso de que o Estado de bem-estar social conduz, como o nazismo, criao de um homem servil. Afinal, um Estado que proporciona todos os direitos sociais a seus administrados, os impede de se desenvolverem. Esse o discurso. Ocorre uma satanizao do Estado e do servio pblico. Como conseqncia disso, o fenmeno de privatizao dos servios pblicos e o necessrio efeito do desemprego. E o conjunto de desempregados que no sobreviveu livre concorrncia do mercado torna-se algo inconveniente nos grandes centros urbanos. E esse lixo, que suja as grandes cidades, e que impede o investimento do capital estrangeiro, deve ser varrido das ruas, e o sistema penal est a para isso. Com a no interferncia do Estado, cria-se a idia de que os melhores sobrevivero a tudo isso. Com um discurso de retomada ao liberalismo clssico, ocorre o fenmeno descrito por WACQUANT de transio do Estado-providncia ao Estado-penitncia, a transformao de um Estado de bem-estar social em um Estado-penal. O conseqente aumento da criminalidade patrimonial, decorrente desse novo modelo de Estado, assusta. As humanitrias polticas de lei e ordem ganham legitimidade. Polticas criminais de grandes cidades so alteradas para atender a esse novo momento histrico-cultural. Ocorre mudana, inclusive, no espao pblico. Exemplo emblemtico dessa nova realidade encontramos na cidade de Florianpolis. Existem polticas pblicas no sentido de limpar o centro

117 da cidade de mendigos, bbados, vagabundos, etc. No difcil de encontrar campanhas com os seguintes dizeres: quem d esmola no d futuro. E assim encontramos parte da populao da Ilha controlada pelo sistema penal.255 Mas no basta a realidade social para a legitimao desse tipo de poltica. necessrio que essa poltica seja internalizada pelos administrados. E quem faz isso de forma magistral so os meios de comunicao. Cria-se uma iluso de insegurana na populao ao se fazer propaganda do sistema penal, equiparando criminalidade (principalmente a patrimonial) e violncia. Ocultam-se dados de situaes que provocam muito mais dano do que a violncia propriamente dita (homicdios, leses corporais, estupros, etc.). Sobre isso se manifesta Maria Lcia KARAM:
Viver e conservar a integridade fsica, no Brasil, significa, antes de tudo, escapar da mortalidade infantil (o menor ndice, que conseguimos registrar, o de 40 bitos por 1000 nascidos vivos, na regio sul dobro dos ndices registrados nos pases centrais ou em Cuba), da subnutrio (30% das crianas at 5 anos, em nosso pas, sofrem de desnutrio), do sem nmero de doenas j controladas em outros pases (aqui morre-se at de sarampo), das precrias condies de habitao e saneamento (menos da metade dos municpios brasileiros possui rede coletora de esgotos), enfim, escapar da pobreza e 256 da misria crnicas.

Ocorre que esses dados aqui registrados no provocam medo. No so to amplamente divulgados como os dados da criminalidade registrada referente a homicdios, estupros, roubos, trfico de entorpecentes, etc. O que provoca medo na populao no tanto o risco de vida (ou de morte), mas sim o risco de se encontrar numa daquelas situaes assustadoras to divulgadas pelos meios de comunicao (assaltos, seqestros, estupros, etc.). Tanto assim que,
No precisa de um raciocnio muito elaborado, ento, para constatarmos que a economia da cidade movimentada, em grande parte, pelo turismo. 256 KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias... p. 197 Atente-se para o fato de que o trabalho referido data de 1991.
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118 certamente, caso se faa uma pesquisa, as pessoas tm muito mais medo de serem assaltadas, seqestradas, do que se verem envolvidas num grave acidente de trnsito, sendo que este ltimo ocorre com muito mais freqncia do que os primeiros. Enfim, e o que esses dados sociolgicos tm haver com as teorias da pena? Tudo. De forma anloga a RUSCHE/KIRCHHEIMER, que afirmam que cada sistema de produo produz o seu sistema penal257, podemos afirmar que cada forma econmica de Estado produz a sua teoria da pena. O Estado neoliberal produz a teoria da preveno geral positiva. Por isso as teorias jurdico-penais contemporneas afirmam que a preveno geral no mais pode ser vista como mera intimidao, mas sim como integrao do corpo social em torno do direito (JAKOBS, de forma mais radical, com o objetivo de mera estabilizao do ordenamento jurdico, ROXIN e HASSEMER, atrelando essa funo da pena proteo de bens jurdicos). O medo da criminalidade um sentimento que produz unio. Afinal, em situaes de fragilidade de um grupo, h de ter algo para uni-lo. E esse algo o combate criminalidade. Esse um objetivo comum a todas as pessoas. Mas note-se que esse objeto comum (medo da criminalidade) no algo ontolgico, uma realidade, seno algo construdo.258 E o instrumento utilizado para manipular esse medo a imposio de uma ideologia259 pelos meios de
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. ed., Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 20 258 Fcil de notar isso constatar o tanto de pessoas que nunca foram vtimas de delito algum, mas que tm medo de s-lo. Ao contrrio, o tanto de pessoas que temem ser vtima fatal num acidente de trnsito. 259 J no pensamento de MARX e, posteriormente em GRAMSCI, encontramos essas idias. Para o primeiro, a ideologia pode ser entendida como um fenmeno pelo qual as representaes que os homens elaboram sobre suas realidades so tidas como a prpria realidade (MARX, Karl. A ideologia alem. Traduo Frank Mller.
257

119 municao de massa. Pensemos no trfico de entorpecentes: se o objetivo da criminalizao dessa conduta fosse a busca de segurana social, a lgica impe a descriminalizao: a quantidade de dor, mortes, violncia, que gira em torno dessa proibio muito maior do que se o comrcio de entorpecentes fosse legalizado.260 Resumindo: 1) uma poltica criminal fundada na preveno geral negativa nos leva a um direito penal do terror; 2) a preveno geral positiva aparece como afirmao da ideologia dominante, produzindo efeitos apenas em relao criminalidade da classe subalterna (consenso em relao necessidade de punio de crimes patrimoniais, drogas, etc), pois no que se refere criminalidade simblica (delitos econmicos, ambientais, genticos), a funo da pena no instrumental, servindo apenas como smbolo para uma legitimao do seletivo poder punitivo do Estado; 3) a preveno geral positiva representada pela criminalizao de situaes sociais problemticas nas reas da economia, da ecologia, da gentica e outras, em que o Estado no parece interessado em solues sociais reais, mas em solues penais simblicas261.

So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 53). O segundo utiliza o conceito de hegemonia, que nada mais do que a capacidade de unificar blocos sociais no hegemnicos, marcados por profundas contradies, atravs da ideologia. 260 A quantidade de pessoas mortas, em decorrncia de confrontos entre polcia e traficantes, nos morros da cidade do Rio de Janeiro, a pretexto do combate ao trfico de entorpecentes, muito maior do que as mortes produzidas pelos males provocados pelas substncias proibidas. Como aqui no o lugar desse debate, recomendam-se os seguintes trabalhos: CARVALHO, Salo. A poltica criminal de drogas no Brasil: do discurso oficial s razes da descriminalizao. Rio de Janeiro: Luan, 1997.; BATISTA, Vera Malaguti. Difceis ganhos fceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed., Rio de Janeiro: Revan, 2003. 261 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena... p. 31

120 CAPTULO III A lei penal e a priso como instrumentos centrais de controle social numa sociedade capitalista Com um discurso simplificador, ocultando as ideologias por detrs de alguns argumentos, pode-se afirmar que o direito penal constitui um meio de controle social atravs do qual o Estado objetiva regrar os comportamentos individuais na vida em comunidade, procurando que os componentes do grupo social interiorizem as normas e assumam os modelos de condutas que as mesmas encerram, mediante o procedimento de cominar e aplicar sanes a comportamentos intolerveis para a convivncia humana.262 Mas parece que as coisas no so to simples. Para trabalhar esse ponto, necessrio se faz seguir a instruo de RUSCHE/KIRCHHEIMER: para adotar uma abordagem mais profcua para a sociologia dos sistemas penais, necessrio despir a instituio social da pena de seu vis ideolgico e de seu escopo jurdico e, por fim, trabalh-la a partir de suas verdadeiras relaes. A afinidade, mais ou menos transparente, que se supe existir entre delito e pena impede qualquer indagao sobre o significado independente da histria dos sistemas penais. Isto tudo tem que acabar.263 Sabe-se que na Idade Mdia a priso no era lugar de cumprimento de pena, mas sim de se aguardar julgamento para posterior punio. Com o advento do capitalismo, a priso se torna o lugar de cumprimento das penas criminais. Superam-se as punies sobre o corpo do indivduo e se passa supresso de

ZULGADA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de derecho penal (parte general). Granada: Universidad de Granada, 1990. p. 28 263 RUSCHE/KIRCHHEIMER. Punio e estrutura social... p. 19

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121 tempo, por meio da privao da liberdade, como pena por excelncia. E por que razo ocorre esse fenmeno?
A resposta a essa pergunta a disciplina, o conceito fundamental da obra de FOUCAULT definida por MELOSSI como teoria materialista da ideologia nas sociedades capitalistas. A disciplina a prpria (micro)fsica do poder, instituda para controle e sujeio do corpo, com o objetivo de tornar o indivduo dcil e til: uma poltica de coero para domnio do corpo alheio, ensinado a fazer o que queremos e a operar como queremos. O objetivo de produzir corpos dceis e teis obtido por uma dissociao entre corpo individual, como capacidade produtiva, e vontade pessoal, como poder do sujeito sobre a energia do corpo. O estudo do conceito de disciplina, como poltica de controle e domnio da energia produtiva individual nas sociedades modernas, estruturado por elementos e princpios especficos. Na linguagem de FOUCAULT, os elementos da disciplina so os seguintes: a) a distribuio dos corpos, conforme funes predeterminadas; b) o controle da atividade individual, pela reconstruo do corpo como portador de foras dirigidas; c) a organizao das gneses, pela internalizao/aprendizagem das funes; d) a composio das foras, 264 pela articulao funcional das foras corporais em aparelhos eficientes.

O crcere o instrumento disciplinar da sociedade capitalista, utilizado para exercer o poder de punir por meio da privao da liberdade do indivduo que praticou o crime. O tempo, critrio do valor de troca da mercadoria nas relaes econmicas, representa a relao de troca entre crime e pena. Trata-se da retribuio equivalente nas relaes jurdicas.265 Segundo FOUCAULT, a priso funciona a) como aparelho jurdico econmico, que utiliza o tempo de liberdade retirada do indivduo como forma de pagamento do crime; b) como aparelho que, por meio da disciplina, tem por objetivo a produo de homens dceis e teis. O panptico, construo constituda de torre central (para quem vigia) e anis perifricos (onde se encontram os vigiados), funciona de forma automtica, levando em conta da seguinte lgica:
A conscincia da vigilncia gera a desnecessidade objetiva da vigilncia, com efeitos sobre o comportamento do preso, o trabalho do operrio, os movimentos de contra-poder

264 265

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. 30 anos de Vigiar e Punir. Trabalho no publicado, 2005. p. 4 PASUKANIS. Teoria geral do direito... p. 163/164

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(agitaes, revoltas, etc.), (...) a reduo da fora poltica e o aumento da fora til da populao controlada. (...) A vigilncia opera por dispositivos que obrigam pelo olhar, com a completa visibilidade dos submetidos. (...) A sano pressupe uma ordem artificial (leis, programas, etc.), com uma micro-penalidade visando reduzir os desvios, mediante um sistema duplo: de punio 266 (degradao) e de recompensa (promoo).

O controle da atividade do homem tem por objetivo construir um novo corpo. A finalidade controlar de forma til o tempo do indivduo, de forma que ele seja o mais eficiente possvel na produo de mercadorias. Acontece que esse modo de punio no surge da criatividade punitiva do ser humano, mas sim da necessidade de se atender as exigncias do mercado de trabalho: a priso o local onde se pe disposio do capital a fora de trabalho humano. A lgica a seguinte: nas sociedades mercantilistas do sculo XVII, a mo de obra especializada, necessria para a produo manufatureira, era escassa. A conseqncia foi uma mudana nas relaes de mercado, com o aumento dos salrios e nvel de vida dos trabalhadores. O sistema penal se adequou a essa situao: extingue as penas corporais, institui a pena de trabalho forado, e a priso se torna a principal modalidade de punio.267 Em sntese pode-se afirmar que h uma relao entre a forma de punio e a estrutura social do capitalismo monopolista: se a fora de trabalho insuficiente, as instituies penais a preservam; se a fora de trabalho excedente, o sistema penal a destri. Tudo isso com o objetivo de explorao do homem pelo capital.

CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Criminologia radical... p. 54 RUSCHE/KIRCHHEIMER. Punio e estrutura social p. 21 A casa de correo foi o ponto alto do mercantilismo e possibilitou o incremento de um novo modo de produo. A importncia econmica da casa de correo desapareceu, entretanto, com o surgimento do sistema fabril. (...) na transio para a moderna sociedade industrial, que requer o trabalho livre como condio necessria para o emprego da fora de trabalho, o papel do condenado foi reduzido ao mnimo.
267

266

123 Talvez por isso BARATTA afirmava que as duas grandes instituies que garantem a desigualdade social so, de um lado o direito do trabalho e, de outro, o direito penal. O primeiro para regulamentar juridicamente a explorao capitalista. O segundo para realizar o controle daqueles que no admitem, ou so excludos dessa relao de explorao. Da a necessidade de as prises oferecerem condies piores do que as da mais baixa classe social. O sistema penal garante uma quantidade razovel de soldados de reserva, cujo objetivo o de adentrar a esse sistema de explorao. Com a estruturao do capitalismo, altera-se a forma de criminalidade: diminui a criminalidade violenta (de sangue) e aumenta a criminalidade patrimonial. A definio da criminalidade se d pela posio social do autor da conduta. Os que compem a delinqncia patrimonial (proletariado) so julgados por tribunais comuns e condenados a penas rigorosas. A burguesia, com suas condutas lesivas legitimadas pelo direito, quando cai nas teias do sistema penal, possui alguns benefcios.268 269 Pode-se, no entanto, apontar uma objeo aos argumentos aqui expostos: atualmente o direito penal tambm criminaliza condutas praticadas por pessoas das classes hegemnicas (crimes financeiros, tributrios, ambientais, etc.). Ocorre que, como j dito, esse direito penal simblico. Serve unicamente para oferecer uma resposta artificial populao para problemas sociais para os quais o Estado no apresenta soluo efetiva. Com essa criminalizao das elites
Pense-se, hoje, na possibilidade de, antes da sentena, poder o empresrio restituir o tributo no recolhido para o Estado para no se ver condenado. Levando em considerao o bem jurdico tutelado (patrimnio pblico, merecedor de mais proteo jurdica, versus patrimnio privado), ao mesmo tempo, pensemos na situao de uma pessoa que furtou uma bicicleta e, antes da sentena condenatria, restitui o objeto. No mximo, teremos uma reduo de pena. 269 Isso resume a expresso gesto diferencial da criminalidade utilizada por Foucault.
268

124 alcana-se algo positivo: o direito penal apresenta-se como um instrumento igualitrio de defesa social em relao a condutas lesivas ao interesse pblico. E essa aparncia de igualdade suficiente para legitimar a atuao seletiva do sistema penal. Enfim, conclui-se que as prticas penais esto sempre inseridas num contexto poltico: a lei penal se resume a um instrumento de classe, que feita para incidir sobre uma outra classe social menos favorecida, e o sistema penal (polcia, Ministrio Pblico, magistratura e priso) funciona como instrumento para a dominao de classes (FOUCAULT). Para reduzir a atuao desse direito penal de classes, para se aplicar o princpio da igualdade material, que precisamos desenvolver uma dogmtica penal que crie obstculos legitimao de um direito penal desigual. Por isso propomos, aqui, uma nova forma para se trabalhar o elemento culpabilidade na teoria do fato punvel.

CAPTULO IV Uma proposta para a implementao do discurso criminolgico crtico na dogmtica penal: uma nova forma de pensar a culpabilidade Para desenvolvermos esse ponto do trabalho temos que, primeiro, pensar na funo da dogmtica penal, num contexto poltico, e no meramente jurdico, como o fazem a maior parte da doutrina. Segundo, pensar em como, dentro da dogmtica penal, trabalhar os elementos do fato punvel, de forma a reduzir a possibilidade de determinada conduta poder ser declarada como crime. Por fim, analisaremos, especificamente, a culpabilidade, propondo uma forma de se aplicar materialmente o princpio constitucional da igualdade na teoria jurdica do crime.

125 Em um famoso artigo (Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?), GIMBERNAT ORDEIG discorre sobre a funo e o futuro do direito penal. Conclui o autor:
... la existencia del Derecho penal es imprescindible y no depende para nada de la posibilidad de demonstrar la libre decisin humana en el caso concreto, porque toda idea jurdica progresiva necesita uma formulacin legal que ser tanto ms perfecta y eficaz cuanto ms alto sea el nvel cientfico-jurdico, porque uma cincia desarrollada del Derecho penal es la que hace posible controlar los tipos penales, porque la pena es um medio necessario y terrible de poltica social, porque tenemos que vivir com el Derecho 270 penal, por todo ello: La dogmtica juridicopenal tiene um futuro.

A dogmtica penal apenas pode ser vista de duas maneiras, excludentes entre si: ou como um conjunto de argumentos tcnicos que servem para legitimar a interveno do Estado na liberdade individual, servindo de instrumento para a poltica penal (e no poltica criminal racional, que passa por princpios limitadores do poder estatal); ou como um conjunto de garantias para limitar o poder de interveno do Estado na liberdade das pessoas. Concebida da primeira forma, apenas temos que criar algumas figuras de linguagem, dotadas de certa lgica jurdica (e no poltica), para legitimar o poder penal (teoria dos fins da pena). Falamos, por exemplo, na dogmtica penal construda por JAKOBS e seus discpulos (alemes e espanhis), assim como em parte superada (embora ainda presente nas faculdades de direito brasileiras) da doutrina nacional (MIRABETTE, DAMSIO). Uma dogmtica com objetivo de reduzir a possibilidade de incidncia do direito penal deve ser construda direcionada a fins. A encontramos os funcionalismos penais de ROXIN, HASSEMER, SCHNEMANN, que, ainda

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal? In Estdios de derecho penal. 2. ed., Madrid: Civitas, 1981. p. 161

270

126 acreditando na misso do direito penal de reduzir a criminalidade, produzem suas teorias sempre direcionadas proteo de bens jurdicos. Na Amrica Latina, encontramos o que se poderia denominar de funcionalismo redutor. Eugenio Raul ZAFFARONI, Juarez CIRINO DOS SANTOS, Juarez TAVARES, ao no reconhecerem qualquer finalidade positiva pena (como crem os alemes), propem um direito penal voltado proteo do indivduo que praticou a conduta ilcita, preocupam-se com a garantia dos princpios penais e processuais ao selecionado pelo sistema de justia criminal. Em suas propostas tericas, tendo como suporte terico a criminologia crtica, deixam de lado o direito penal construdo sobre as estruturas lgico-reais (ou lgico-objetivas), e criam um direito penal para ser aplicado num Estado Democrtico de Direito, repudiando quaisquer argumentos retricos legitimadores de um sistema penal seletivo.271 Dessa forma, como os professores acima citados, vemos a dogmtica penal como instrumento de garantias individuais, e no como mtodo de racionalizao de um poder irracional. E nesse contexto que se prope uma nova forma de trabalhar com o conceito de culpabilidade. O conceito de culpabilidade est em crise insupervel. A disparidade terica a seu respeito revela que o discurso penal, quanto mais se aproxima das

Como exemplo do que foi dito pode-se falar na incorporao da teoria da imputao objetiva por parte de Juarez CIRINO DOS SANTOS e Juarez TAVARES, assim como o desenvolvimento dos conceitos de tipicidade conglobante, co-culpabilidade e culpabilidade pela vulnerabilidade, por ZAFFARONI.

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127 funes da pena, mais se dissolve em opinies heterogneas e incompatveis (da mesma forma como os discursos sobre os fins da pena).272 A evoluo do conceito de culpabilidade parte do conceito psicolgico (sculo XIX), segue para o psicolgico-normativo (incio do sculo XX), continua, at a dcada de setenta, com um conceito seguindo a teoria normativa pura (sculo XX) e, para demonstrar a crise em que est inserido esse conceito, a partir da dcada de setenta aparecem diversas formulaes cientficas para tentar resolver o problema (ROXIN e o conceito de responsabilidade normativa, JAKOBS e a teoria da culpabilidade como defeito de motivao jurdica, FIGUEIREDO DIAS e a responsabilidade pela formao da personalidade, etc.). Em tempos remotos, quando, ao se estruturar o tipo penal, utilizava-se separar todos elementos objetivos de um lado, e todos os elementos subjetivos de outro, o conjunto desses ltimos elementos (subjetivos) denominava-se

culpabilidade. Entendia-se por culpabilidade o vnculo psicolgico que o autor de uma conduta que preenchia o lado objetivo do tipo penal possui com sua ao. a denominada teoria psicolgica da culpabilidade. Com a concepo normativa da culpabilidade, entende-se como tal a reprovabilidade de um injusto praticado por determinada pessoa imputvel, porque agiu de forma contrria ao comando normativo, quando, em dada circunstncia, lhe era exigvel que agisse de acordo com a norma (WELZEL).

ZAFFARONI, Eugenio Ral. El debate conceptual de la culpabilidad como disolucin discursiva. In Direito Criminal, vol. 4, Coordenador: Jos Henrique Pierangeli. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 13

272

128 Assim, se um agente de razovel posio social furta um veculo de determinada loja, sem que ningum exera coao moral sobre o mesmo, e sem estar em situao de inimputabilidade, diz-se que o sujeito podia agir de acordo com o comando legal, e que lhe era exigvel agir conforme a norma porque no havia qualquer anormalidade na situao, ningum o obrigava a realizar tal conduta. Por isso que se lhe reprova o injusto, conclui-se que sua conduta reprovvel, culpvel. O conceito acima dado possui como fundamento a liberdade de agir daquele que cometeu o injusto, o que ser analisado neste trabalho mais frente. Trata-se de um conceito normativo, que se baseia em que o agente podia ter uma conduta diversa daquela que cometeu, e que, em dada circunstncia, lhe era exigvel que agisse de outra forma. Segundo JESCHECK, la culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la accin tpica y antijurdica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinacin de la pena.273 Juarez TAVARES, por sua vez, afirma que
culpabilidade significa, bsicamente, reprovao. Esta reprovao no se confunde, porm, com a retribuio ou censura moral. Seu significado se assenta em que, havendo o agente cometido ao contrria aos interesses de proteo da norma, formalizados a travs das proibies ou determinaes concretas, embora tivesse a capacidade e pudesse concretamente agir de outra maneira, est sujeito a uma sano penal. A reprovao funciona, assim, como justificao da pena, expresada em juzo valorativo 274 incidente sobre o autor, com base em sua conduta injusta.

JESCHECK, Hans-Heinrich. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad en Alemania y Austria. Artigo encontrado em http://criminet.ugr.es/recpc consultado em 08 de outubro de 2003. 274 TAVARES, Juarez. Direito penal da negligncia: uma contribuio teoria do crime culposo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985. p. 169

273

129 Esses conceitos decorrem da elaborao de FRANK, em que a culpabilidade consistia em reprovao. Afirma o autor: en la bsqueda de una expresin breve que contenga todos los mencionados componentes del concepto de culpabilidad, no encuentro otra que la reprochabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. Esta expresin no es linda, pero no conozco otra mejor.275 Hoje se fala numa renormativizao do conceito de culpabilidade. A crise do conceito descana sobre a impossibilidade de comprovao de seu fundamento: o livre-arbtrio. ROXIN prope um conceito mais amplo do que o de culpabilidade: o de responsabilidade penal. Atrela o conceito de culpabilidade a fins poltico-criminais: la pena debe determinarse segn el grado de culpabilidad, es porque de este modo se consigue la finalidas social de restabelcer la paz jurdica perturbada y de fortacer la confianza jurdica de la comunidad imponiendo al autor del delito uma sancin que ha merecido, es decir, uma sancin que corresponda a la gravidad de su delito.276 Nega a possibilidade de se fundamentar a pena criminal apenas na culpabilidade. Alm dela, mister a existencia de necessidade de pena. Dessa forma, fundamento da pena a sua necessidade, e no a culpabilidade. Essa apenas serve como limite para que a necessidade preventiva da pena no ultrapasse a medida da culpabilidade do delito. Para esse autor, o fundamento material da culpabilidade reside na capacidade do indivduo de atender ao comando da norma. A expresso utilizada por ROXIN (ansprechbarkeit) foi traducida por CIRINO DOS SANTOS como
FRANK, Reinhard. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2004. p. 39 276 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Madrid: Editorial Rus, 1981. p. 96/97
275

130 dirigibilidade normativa, ou seja, culpable o sujeito que, chamado pela norma, tem capacidade de se dirigir de acordo com seu comando. Enfim, por mais que o profesor de Munich se esforce por alcanzar um conceito melhor de culpabilidade, encontra a seguinte dificuldade: se a pena no pode ser fundamentada na culpabilidade, e esta no pode ter por fundamento o livre-arbtrio (que um elemento graduvel: mayor liberdade individual, mayor pena , e vice-versa), consecuentemente a culpabilidade no pode servir como limitador da pena, pois um elemento normativo (no graduvel) no pode limitar (graduar) a pena. De outro lado, JAKOBS desenvolve um conceito funcional de culpabilidade. Afirma que a culpabilidade serve apenas para se asegurar a orden social.
si nos limitamos al aseguramiento del orden social, en la culpabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente, y no slo desde una determinacin normativa, una alternativa de comportamiento realizable individualmente, sino de si hay, para la imputacin al autor, una alternativa de organizacin que sea preferible en general. Si falta una alternativa de organizacin, se le asigna al autor una alternativa de comportamiento y se le reprocha que 277 no la haya utilizado.

Em outras palabras, se no h necessidade de punio, normativamente, diz-se que no era exigvel um comportamento diverso, por tanto, o sujeito no culpvel. Do contrrio, se houver necessidade preventiva de pena, imputa-se a culpabilidade ao autor. A culpabilidade no passa de uma imputao ao autor de acordo com a necessidade ou no de pena. a mxima instrumentalizao do ser humano.

277

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal p. 585

131 Criticando toda essa construo em torno da culpabilidade, HASSEMER manifesta-se no sentido de que o conceito de culpabilidade est sendo bombardeado.
Tras mucho tiempo sin ser cuestionado como justificacin de la pena, como indicador de su medicin y como criterio de imputacin y exculpacin, se le considera hoy como sospechoso de mala metafisica, como signo de un derecho penal autoritario, que desvia la corresponsabilidad de la sociedad en el delito hacia el individuo en quien se manifesta la maldad general, y como obstculo en el camino hacia un derecho penal humanitario que 278 no ate al autor de un delito con su culpabilidad, sino que le seale soluciones.

E nesse sentido que caminamos. Toda essa introduo para contextualizar o problema: ser necessrio o livre-arbtrio para fundamentar a culpabilidade? A culpabilidade tem que ser, necesariamente entendida como reprovao? conveniente a formulao de conceitos de culpabilidade a partir dos discursos legitimadores do sistema penal (teoria dos fins da pena)? respondendo a essas questes que preparamos terreno para expor nosso ponto de vista. Primeiro, o livre-arbtrio, fundamento da culpabilidade, jamais ser demonstrado empiricamente, seja pela filosofia (que majoritariamente defende a sua existncia), seja pela psicologia (em que h enorme debate sobre o tema). Ento, parece tranquilo o entendimento de que um conceito jurdico no pode se acentar em algo que no se comprova. dizer, o conceito de culpabilidade, na forma elaborada por WELZEL (teoria do poder agir de outro modo) no pode prosperar.

HASSEMER, Winfried. Alternativas al principio de culpabilidad? In Persona, mundo y responsabilidad: bases para uma teora de la imputacin em el derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1999. p. 99

278

132 Da mesma maneira, qualquer tentativa de fundamentar a culpabilidade na necessidade de aplicao de pena debe ser refutada pois, com mais razo do que no se aceitar um conceito jurdico com fundamento metafsico, debe-se rejeitar um conceito construdo sobre uma premissa, no duvidosa como o livre-arbtrio, mas sim falsa, como demonstrado ao discorrermos sobre o discurso criminolgico sobre os fins da pena. E para responder questo de se a culpabilidade debe ser entendida como reprovao, temos que estender a pregunta e cuestionar: reprovao de qu? De uma conduta que viola quais valores? O da classe dominante, que impe as normas penais (tutela da propriedade privada)? Ou do grupo ao qual faz parte a pessoa que praticou o tipo de injusto? Em Criminologa Crtica e Crtica do Directo Penal, BARATTA, ao discorrer sobre a teoria das subculturas criminais, demonstra que, diante dessa realidade (a de que existe uma sociedade plural, com grupos diferenciados, cada qual com seus valores), o princpio de culpabilidade sucumbe.
Contudo, interessa sublinhar o ncleo terico contido nessas teorias, que se ope ao princpio da ideologa da defesa social acima denominado princpio da culpabilidade. Sob este ponto de vista, a teoria das subculturas criminais nega que o delito possa ser considerado como expresso de uma atitude contrria aos valores e s normas sociais gerais, e afirma que existem valores e normas especficos dos diversos grupos sociais 279 (subculturas).

Diante desses argumentos parece que o conceito de culpabilidade, como at agora foi concebido pela doutrina, desde FRANK, passando por WELZEL, e terminando em ROXIN e JAKOBS, no foi suficiente para explicar de forma adequada o que seria efetivamente esse elemento do crime.
279

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica... p. 73

133 E tambm no nosso objetivo faz-lo. Nesse rudimentar raciocnio que segue, pretendemos propor que no deve interesar dogmtica penal um conceito, um fundamento de culpabilidade, mas apenas oferecer um norte para o magistrado no momento de aplicar a pena. A pesar de todas as crticas pena, a sua existncia um fato. E a a importancia da dogmtica: reduzir os maleficios desse instrumento de controle social, que a pena. E como fazer isso? Como suporte terico, adotamos a idia desenvolvida por ZAFFARONI, de se trabalhar com um conceito de culpabilidade pela vulnerabilidade. Esse trabalho intelectual foi desenvolvido de forma mais completa em Em busca das penas perdidas, de 1989280, e, de forma sintetizada, em Derecho Penal: parte general, de 2000281. Parte o autor da idia de que o poder seletivo exercido pelas agncias de controle no legtimo. E, em decorrncia disso, a responsabilidade pelo processo de criminalizao no mais do processado, mas sim da agncia.
A deslegitmao do exerccio de poder seletivo e arbitrrio do sistema penal passa a responsabilidade do processo agncia judicial. O processado j no mais o responsvel, pois no tem por que responder legtimamente (j que o submete a um poder deslegitimado). () Um resultado imputvel quando reconhece a livre deciso de algm como causa e, neste sentido, bvio que a agncia no lhe pode imputar um 282 processo que geralmente j estava em curso ().

Se um injusto foi praticado, o sistema penal nada cobra por ele, pois a pena no resolve o conflito (mais que isso, retira a vtima do conflito) e, conseqncia lgica, no est legitimada. Se existe uma definio de culpa, essa no pode ser
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Traduo de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 264/281 281 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAJIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 682/683 282 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas... p. 264/265
280

134 avaliada pelo sistema penal, pois ele no o real titular do bem afetado. Assim, no a culpabilidade pelo injusto que apurada pela agncia judicial. O que se quer, que se encontre um criterio racional, que no resulte eticamente desqualificado, a partir do qual possa orientar suas decises.283 J que a agncia penal no consegue alcanar a sua meta (a abolio do sistema penal), o que deve fazer reduzir sua violncia seletiva e arbitrria. Acredita o autor que uma pessoa est vulnervel quando o sistema penal a seleciona, e o grau de vulnerabilidade ao sistema penal que decide, e no o cometimento do injusto, porque h muitssimos mais injustos penais iguais e piores que deixam o sistema penal indiferente.284 Segue o raciocnio. Quanto menor o poder da agncia em limitar seu poder penal, maior ser a sua responsabilidade, e vice-versa. A quantidade de esforo realizado por uma pessoa para se colocar em situao de vulnerabilidade se relaciona diretamente intensidade da iluso que realizam os aparatos de propaganda do sistema penal. O nvel de vulnerabilidade da pessoa mensurado pela probabilidade do risco de seleo do indivduo, o que diretamente proporcional situao de vulnerabilidade em que ele se colocou. Em regra, a situao de vulnerabilidade da pessoa condicionada pelo nvel social ao qual pertence. O simples fato de pertencer a uma determinada classe social, grupo, minoria, ou por se encaixar em certos esteretipos, determina

283 284

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas... p. 268 Idem.

135 a sua maior ou menor vulnerabilidade, maior ou menor condio de ser selecionado pelo sistema penal. A prtica do injusto apenas parte do esforo pessoal para a vulnerabilidade, no sendo decisivo. Pense-se em prises para averiguao que, embora no contemplada no ordenamento jurdico, podemos cham-la de pena. Aqu, o esforo pessoal para a vulnerabilidade em nada depende da prtica do injusto: basta pertencer a alguma raa, ter certa cor de pele, morar em determinada regio da cidade, pertencer a alguma minoria, etc. Enfim, existem inmeras situaes em que vemos pena sem delito. Mas esse critrio da culpabilidade pela vulnerabilidade possui maior funo prtica quando falamos em pena aplicada pelo Poder Judicirio. Tal funo consiste em oferecer um norte ao magistrado, no momento da aplicao da pena: intensidade de pena e vulnerabilidade do ru devem ser inversamente proporcionais. Quanto maior a vulnerabilidade do indivduo, menor a pena a ele aplicada, e quanto menor sua vulnerabilidade, maior a intensidade da pena. Comenta ZAFFARONI que os mais conhecidos casos de esforo para se alcanar situao de vulnerabilidade foram realizados por alguns delinqentes do poder (genocidas, delinqentes econmicos, etc.), quando so derrotados quando entram em luta hegemnica contra outro poder maior. Vai um pouco alm o autor: assevera que essas pessoas prestam um enorme auxlio publicidade do sistema penal, pois reforam a falsa sensao de igualdade perante o poder. E as coincidncias com a teoria de ZAFFARONI param por aqui. Pensamos que a culpabilidade possui apenas a funo de elemento graduador da pena criminal. No se pode admitir que esse elemento do crime, necessrio para a

136 aplicao de um direito penal num Estado Democrtico de Direito, sirva de fundamento para algo que ilegtimo: a pena285. No entanto, h de se encontrar um fundamento material para a culpabilidade. Quando se fala nesse elemento do crime, responde-se questo (independente de ser ou no legtima a pena): por que se pune algum? E a resposta nos oferece a prpria teoria do crime: o sujeito punido porque praticou um tipo de injusto (que responde questo: o que se pune?) numa situao em que a) era imputvel; b) conhecia que o que faz injusto e; c) lhe era exigvel uma conduta conforme o direito. Note-se que, em sntese, o fundamento de todos os elementos da culpabilidade a exigibilidade de conduta conforme o direito.286 Ento, temos que encontrar a razo de, em certas situaes o Estado poder exigir uma conduta conforme o direito e, em outras, no. Note-se que todo esse raciocnio est sendo realizado partindo da simples existncia ftica do direito penal, e no de sua legitimidade. A resposta mais difundida questo acima colocada a de que se pune o indivduo porque ele podia agir de outra maneira. Assim, conseqncia lgica desse raciocnio a aceitao da existencia do livre arbitrio.287

Conforme proposio to conhecida de Tobias Barreto no sentido de que o fundamento da pena criminal o mesmo do da guerra. 286 Afinal, a) no se pune o inimputvel porque, no momento da ao, no era capaz de entender o carter ilcito do fato ou de se determinar de acordo com o entendimento. Nessas situaes, no pode o direito exigir dessa pessoa uma conduta conforme a norma e; 2) no se pune aquele que erra sobre a ilicitude do fato porque, pressuposto para que o indivduo atue de acordo ou contra o direito, que ele conhea aquilo que est dentro ou fora da norma. Se no conhece o lcito e o ilcito, no pode o direito exigir que opte pela conduta conforme a norma. Enfim, tudo isso para demonstrar que a idia de exigibilidade de conduta conforme o direito que fundamenta as excludentes de culpabilidade. 287 Sobre o livre arbtrio para o direito penal, fundamental a leitura de WELZEL, Hans. Reflexiones sobre el libre albedro. In WELZEL, Hans. Estudos de filosofia del derecho y derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2004. p. 31/45

285

137 Ocorre que no podemos aceitar como fundamento de um elemento do crime, algo que de impossvel comprovao emprica288. Por isso a necessidade de se encontrar um outro fundamento. Para compor, ento, a nossa forma de entender a culpabilidade, faz-se necesario utilizar elementos da teoria da dirigibilidade normativa

(ansprechbarkeit) de ROXIN, como fundamento da culpabilidade, e elementos da teoria da culpabilidade pela vulnerabilidade para, na graduao da pena, o magistrado poder aplicar o princpio material da igualdade entre as pessoas. Primeiro, o fundamento da culpabilidade. Afirma ROXIN que esse elemento do crime serve, no como fundamento, mas apenas para limitar uma pena aplicada com fins poltico-criminais, ou seja, a necessidade de preveno no pode impor uma pena superior culpabilidade. Assim, se por razes de poltica criminal for necessria uma de dez anos, mas a culpabilidade do indivduo corresponder a cinco anos, a pena debe ser fixada neste ltimo marco, pois a culpabilidade o limite da preveno289. At aqu parece interessante a teoria. Ocorre que, quando verificamos o que ROXIN comenta sobre o tema, nos deparamos com um inconveniente. Primeiro, o que diz o autor:
Pues ciertamente la culpabilidad presupone en el fuero interno la liberdad de comportarse de una u otra forma. Pero cuando la afirmacin de la culpabilidad humana sirve solamente para trazar una frontera a una intervencin estatal necesaria desde fundamentos preventivos, la legimidad de su reconocimiento como uno de los medios de la salvaguarda de la libertad ciudadana no depende de su demonstrabilidad emprica o epistemolgica. Su aceptacin es una imposicin normativa, una regla de juego social, que no responde a la pregunta de cmo est configurado en su esencia la liberdad humana, sino que solamente dispone que el hombre debe ser tratado pelo Estado como libre en princpio y capaz de responsabilidad. La pregunta relativa a la O mesmo raciocnio pode ser realizado em relao aos deterministas. Da mesma forma que o livre arbtrio no comprovvel empiricamente, a existncia total de determinaes biolgicas tambm no o . 289 ROXIN, Claus. Derecho Penal p. 101
288

138
existencia real de la liberdad de voluntad puede y debe ser excluida debido a su 290 imposibilidad de decisin objetiva.

Concordamos com o autor nos seguintes aspectos: 1) a pregunta sobre a esencia real da liberdade de vontade debe ser excludas das discusses por sua indemonstrabilidade emprica; 2) as pessoas devem ser tratadas como livres e, o mais importante; 3) a aceitao da culpabilidade uma imposio normativa , independente da comprovao ou no do livre arbitrio. Por enquanto estamos em consenso. Ocorre que, quando afirma o autor que a culpabilidade limite para a preveno, est automaticamente admitindo que ela mensurvel. Parece que aqu est o problema. Ora, se a culpabilidade um dado normativo, uma imposio jurdica, como gradu-la? Se o livre arbitrio, que graduvel conforme a maior ou menor liberdade do indivduo, no pode servir de fundamento, tambm no pode servir para graduar, limitando a sano penal. Da a nossa proposta. O fundamento da culpabilidade deve ser o ordenamento jurdico (culpabilidade como um dado normativo): os sujeitos so culpveis porque o Estado assim o quer. No se exclui a culpabilidade do indivduo porque ele tinha sua capacidade de escolha reducida, mas sim por uma imposio normativa, independente de qualquer fundamento emprico. No entanto, essa mesma culpabilidade no pode servir como limitador da sano, como quer ROXIN, simplesmente por se tratar de um dado normativo, no passvel de graduao. Logo, como complemento da teoria do profesor alemo, a necesaria complementao, de fundamentao criminolgica, de ZAFFARONI. A pena debe

290

ROXIN, Claus. Derecho Penal p. 101

139 ser graduada de acordo com a vulnerabilidade do indivduo. Se detectado que, por fora normativa, o sujeito culpable, passa-se anlise da quantidade de pena a ser aplicada. E o criterio o seguinte: quanto maior a vulnerabilidade frente ao sistema penal, menor a pena; quanto menor a vulnerabilidade do sujeito, maior a sano. Resumindo: a) a culpabilidade um ente normativo, por tanto no mensurvel; b) este elemento, por si s, pelo fato de no ser mensurvel, insuficiente para o direito penal; c) como complementao dessa forma de ver a culpabilidade, necesario se trabalhar com o conceito de culpabilidade pela vulnerabilidade para limitar o poder estatal, aplicando-se o princpio material da igualdade. Alm disso, ao se trabalhar com o conceito de culpabilidade pela vulnerabilidade, est a se desmistificar o discurso jurdico da igualdade entre as pessoas. ZAFFARONI pe essa propaganda enganosa do sistema penal s claras. Quando se admite que a pena debe ser adequada vulnerabilidade do indivduo frente ao sistema penal, reconhece-se que as pessoas no so iguais e, por isso, devem ser tratadas de forma diferente. MARX, em sua crtica ao programa de Gotha, afirma peremptoriamente que as pessoas so diferentes, possuem necesidades diferentes e devem ser tratadas de forma diferente. Para o autor, direito justo o direito desigual, pois trata as pessoas de forma diferente, na medida de suas desigualdades.291

291

140 E agora se coloca a questo: qual o fundamento legal para o magistrado lanar mo desse expediente? Propomos duas solues. Se a culpabilidade pela vulnerabilidade for utilizada para aumentar a pena, nada impede que o juiz faa uso do artigo 59, do Cdigo Penal. Caso seja utilizada para a reduo da sano, debe ser utilizado o artigo 66, do Cdigo Penal, tratando a situao de vulnerabilidade como atenuante inominada.

CAPTULO V Abolicionismo e minimalismo penal Sob esse ttulo ser analisada a sntese do trabalho de autores que, ao reconhecerem a total irracionalidade do sistema de justia criminal, propem uma nova forma de se resolver os conflitos de forma diversa que pela via penal, pois essa demonstrou muito mais conseqncias negativoas do que positivas. Impese a imediata substituio do modelo penal por outros meios de soluo dos conflitos. Louk HULSMAN, principal representante da linha abolicionista prope a supresso do sistema penal e sua substituio por outros meios de resoluo de conflitos. Isso no significa que deixa de reconhecer o Estado como possuidor do direito de impor coero legitimamente. Afirma o autor:
Falei algumas vezes em abolir a pena. Quero me referir pena tal qual concebida e aplicada pelo sistema penal, ou seja, por uma organizao estatal investida do poder de produzir um mal sem que sejam ouvidas as pessoas interessadas. Questionar o direito de punir dado ao Estado no significa necessariamente rejeitar qualquer medida coercitiva, 292 nem tampouco suprimir totalmente a noo de responsabilidade pessoal.

HULSMAN, Louk. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo de Maria Lcia Karam. Niteri: Editora Luan, 1993. p. 86

292

141 Agora sero apresentados alguns argumentos que se insurgem contra a prpria existncia do direito penal. Os principais autores, que nos trazem esses argumentos so: Louk HULSMANN293, Alessandro BARATTA294, Juarez CIRINO DOS SANTOS295 e Ral Eugenio ZAFFARONI296. Esses autores negam a legitimidade do Estado em exercer o poder punitivo, resumidamente, pelo descompasso entre o discurso oficial e a prtica nefasta do sistema penal, e pelo fato de o sistema repressivo do Estado gerar mais problemas do que os resolver, sendo um fator de aumento da criminalidade, e no de sua reduo, apresentando-se altamente seletivo ao escolher sua clientela e causando sofrimentos desnecessrios. As principais crticas so as seguintes: 1) o crime no uma realidade pr-existente ao direito, e sim criado pelo prprio Estado. Com isso quer-se afirmar que parte da criminalidade decorre da prpria vontade do Estado, ao estabelecer determinada conduta como criminosa. Leis penais so criadas ao esmo, sem qualquer estudo prvio de poltica criminal para apontar a necessidade ou no de se tutelar determinado bem jurdico pelo direito penal ou por outro ramo do direito. Percebe-se, atualmente, a tutela de falsos bens jurdicos coletivos, por exemplo. Da se afirmar que criminosa no uma

HULSMAN, Louk, BERNAT DE CELIS, Jaqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo Maria Lcia Karam. Niteri: Editora Luan, 1993. 294 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e crtica do direito penal: uma introduo sociologia do direito penal. 3.ed., Rio de Janeiro: Revan: 2002. 295 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. 296 ZAFFARONI, Eugenio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. Ainda, ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991.

293

142 qualidade inerente ao comportamento, e sim uma qualidade a ele atribuda normativamente. 2) partindo-se desta idia, de que a conduta criminosa depende da criao dela por parte do Estado, realizando um raciocnio inverso, detecta-se que uma conduta que hoje considerada um mal sociedade, amanh pode no ser. E com isso fragiliza-se o argumento de ressocializao da preveno especial positiva. A pessoa que hoje comete uma conduta proibida pelo direito penal deve ser ressocializada, e para isso dever ficar certo tempo detido para se alcanar esse objetivo. Acontece que se amanh o Estado resolve retirar a proibio de tal conduta, chega-se concluso de que o agente no necessita mais dessa ressocializao. Veja-se que o conceito de pessoa socializada ou dessocializada varia de acordo com o direito penal (normativamente), e no ontologicamente. A necessidade de tratamento da pessoa dessocializada varia de acordo com a lei, e no de acordo com a pessoa. 3) Argi-se que enorme a diferena entre o nmero de delitos efetivamente praticados e o nmero de crimes submetidos ao sistema de justia criminal. Isso representa (no isoladamente, mas somado a outros argumentos) a

desnecessidade da atuao do sistema, j que a maioria dos casos passveis de serem submetidos justia penal no o so. Sobre esse tema manifestou-se Louk HULSMAN: ... Como achar normal um sistema que s intervm na vida social de maneira to marginal, estatsticamente to desprezvel? Todos os princpios ou valores sobre os quais o sistema se apia (a igualdade dos cidados, a segurana, o direito justia, etc...) so radicalmente deturpados, na medida em

143 que s se aplicam quele nmero nfimo de situaes que so os casos registrados.297 (o destaque no consta no original) 4) Embora a norma penal pretenda dissuadir comportamentos ilcitos, de certa forma acaba estimulando a prtica dos mesmos. Vejamos o porqu: quando o indivduo que pretende praticar um crime se d conta de que a atuao do sistema penal recai sobre a excepcionalidade dos casos, e que sua atuao extremamente seletiva, e que essa seleo se faz por meio dos esteretipos das pessoas que caem nas malhas das agncias repressivas, em vez de ser inibido a praticar o delito, apenas desenvolve uma melhor forma de praticar tal conduta (emprega tecnologia em sua atividade). dizer, sabedor de que o sistema penal procura pessoas com determinadas caractersticas (o pobre, o negro, o vagabundo, o bbado...), o agente se transforma em uma pessoa que no faz parte desse grupo procurado pelo sistema penal: em vez de andar mal vestido (de bermuda e chinelo), como a caracterstica das pessoas de seu grupo social, que so o pblico alvo da represso estatal, vai praticar um crime patrimonial qualquer disfarado de componente do grupo social no procurado pelo sistema de justia criminal (em vez de ir praticar um crime patrimonial, apresentando os esteretipos dos componentes de seu grupo social, veste um terno e uma gravata, e se apresenta como membro do grupo social que no pratica esse tipo de crime). Por isso poder se afirmar que a atuao do sistema de justia criminal no intimida, mas apenas estimula a prtica de novos crimes (no como o faziam a

HULSMAN, Louk, BERNAT DE CELIS, Jaqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questo. Traduo Maria Lcia Karam. Niteri: Editora Luan, 1993. p. 66

297

144 criminalidade clssica, mas agora com o emprego de tecnologia em suas atividades). Para concluir, deve-se destacar que a proposta de abolio do sistema penal no pode ser rotulada como uma proposta anarquista. Este rtulo, evidentemente apontado por tericos que desenvolvem suas teorias em torno da propaganda enganosa realizada pelo sistema penal. Contra isso, se insurge MEROLLI:
Ora, no h nada mais cmodo e conveniente para o poder do que achincalhar qualquer proposta sria que levante suspeitas sobre o real e verdadeiro modo de funcionamento do sistema penal. evidncia que uma teoria to cida e visceral e, por conta disso mesmo, to lesiva aos interesses dos que operam o sistema penal e, sobretudo, dos que podem continuar a viver e consumir em virtude de seu letal modo de agir no pode deixar de ocupar permanentemente o banco dos rus. Estampa-se a necessidade de se repudiar qualquer esfora terico que procure desvelar o no-dito do sistema penal; qualquer atitude terica que coloque em cheque a existncia mesma do sistema penal est fadada a 298 ganhar inescrupulosamente a rotulao de anarquista, niilista e estril.

S nos resta, ento, enaltecer esse tipo de manifestao. Passemos concluso do trabalho.

CONCLUSO De acordo com o que foi apresentado, desde a teoria retributiva de Kant e Hegel at a teoria funcional sistmica de Niklas Luhmann, nenhuma dessas proposies demonstra a verdadeira funo do direito de punir. Tais teorias possuem o objetivo de legitimar a atuao do sistema penal, o que, por si s, demonstra o verdadeiro carter poltico do sistema de justia criminal.

298

MEROLLI, Guilherme. Por uma refundao principiolgica... p. 75

145 Assim, podemos iniciar a concluso deste pequeno trabalho. O sistema de justia criminal caracteriza-se, nos dizeres de Vera Regina Pereira ANDRADE, por uma eficcia instrumental invertida, qual uma eficcia simblica confere sustentao.299 Isso significa que enquanto as funes declaradas do sistema penal apresentam uma eficcia meramente simblica, simplesmente por no poderem ser cumpridas, ele (controle penal) cumpre suas funes reais (no declaradas), inversas s socialmente teis (preveno geral e especial) declaradas em seu discurso oficial, funes essas que incidem de forma negativa sobre os indivduos e a sociedade, contribuindo para reproduzir as relaes desiguais de propriedade e de poder (BARATTA). Ainda no mesmo texto, salienta ANDRADE: ... precisamente o funcionamento ideolgico do sistema a circulao da ideologia penal dominante entre os operadores do sistema e no senso comum ou opinio pblica que perpetua a iluso de segurana por ele fornecida, justificando socialmente a importncia de sua existncia e ocultando suas reais e invertidas funes.300 Em relao preveno geral negativa, empiricamente impossvel constatar a capacidade de intimidao da pena, seja em abstrato, seja sua aplicao em concreto. Mais que isso, pode-se afirmar que a pena no alcana a finalidade preventiva proposta pelo discurso jurdico: os dados existentes sobre reincidncia ou elevao da criminalidade aps agravamento (quantitativo ou

ANDRADE, Vera Regina Pereira. A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade. In Introduo crtica ao estudo do sistema penal: elementos para a compreenso da atividade repressiva do Estado / organizado por Rogrio Dutra dos Santos; Florianpolis: Diploma Legal, 1999. p. 31 300 Idem.

299

146 qualitativo) das sanes nos mostram a total ineficcia da represso com fins de intimidao. Hoje, geral a afirmao do absoluto fracasso do projeto repressivo (prisional) do Estado. E no seria de outra forma, porque se baseia na priso como se ela fosse uma instituio escolar. E priso no escola, mas sim um local de privao de liberdade, com toda a violncia que advm disso, e no h como ter finalidade educativa. No s o objetivo educativo no pode ser alcanado: a priso deforma o sujeito. O projeto tcnico-corretivo se caracteriza pelo isoformismo reformista (Foucault): a histria da priso a constatao de seu fracasso e a permanente reproposio do mesmo projeto fracassado.301 Ento, o que explica a persistncia da priso como aparelho pedaggico? A explicao encontrada por Foucault e, antes dele, por Rusche e Kirchheimer, e consiste na distino entre os objetivos declarados/ideolgicos e os objetivos ocultos/reais da priso. O discurso com jurdico destaca os Os objetivos objetivos

declarados/ideolgicos:

pena

finalidade

pedaggica.

reais/ocultos so outros: a priso a instituio central de controle da sociedade capitalista; todos os sistemas de controle da sociedade capitalista convergem para a priso. Esse o objetivo que o discurso jurdico no mostra. A priso garante a existncia das sociedades de classes e das desigualdades sociais. O objetivo oculto/real da priso manter as desigualdades sociais. Assim, pode-se dizer que o fracasso da priso se limita aos seus objetivos aparentes, porque, em relao aos seus objetivos ocultos, ela um sucesso, um retumbante xito histrico, pois vem mantendo a desigualdade social, a explorao, a opresso da classe
301

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 56.

147 capitalista sobre os assalariados. O explorado/desigual continua como fornecedor de energia, segue explorado economicamente e subordinado politicamente. Somente isso explica a persistncia em um modelo destruidor, pernicioso e danoso como a priso.

148 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ANDRADE, Vera Regina Pereira. A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade. In Introduo crtica ao estudo do sistema penal: elementos para a compreenso da atividade repressiva do Estado / organizado por Rogrio Dutra dos Santos; Florianpolis: Diploma Legal, 1999. ARAGO. Antonio Moniz Sodr. As trs escolas penaes: clssica,

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