REVISTA DE DIREITO ELETRNICO REDE 01 ISSN Publicao Oficial do IBDE - Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico Meio de Divulgao: on line

ne Gratuito Acessvel em http://www.ibde.org.br/revista REDE Ano I N 01 Periodicidade: Trimestral Junho a Agosto de 2003 Produo do IBDE Conselho Editorial da Revista de Direito Eletrnico Prof. Jos Carlos de Arajo Almeida Filho Coordenador e Presidente Prof. Aldemario Araujo Castro Prof. Cludio Luiz Braga DellOrtto Prof. Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto Profa. Georgiana Portella Prof. Renato M. S. Opice Blum David Paterman Brasil Artigos devem ser enviados para artigos@ibde.org.br e sero apreciados pela Comisso Editorial, nos termos das normas constantes ao final da Revista

SUMRIO
Colaboradores ......................................................................................................................................3 Apresentao da Revista de Direito Eletrnico REDE ......................................................................4 1. Doutrina Nacional 1.1. O Documento Eletrnico e a Assinatura Digital ( Uma Viso Geral ) ALDEMARIO ARAUJO CASTRO ...........................................................................................................6 1.2. Primeiras Linhas em Direito Eletrnico MRIO ANTNIO LOBATO DE PAIVA ........25 1.3. Direito Digital A Internet como Alvo das Relaes Jurdicas LEOPOLDO FERNANDES DA SILVA LOPES ...................................................................................86 1.4. Meios Eletrnicos de Prova (Legais ou No?) DAVID PATERMAN BRASIL ...........108 1.5. Aspectos Tributrios no mbito da World Wide Web GILBERTO MARQUES BRUNO.........................................................................................................................128 1.6. A Internet e o E-Commerce GILBERTO MARQUES BRUNO...................................145 1.7. Invaso de Privacidade na Internet JOS CARLOS DE ARAJO ALMEIDA FILHO ......................................................................................................................................159 2. Pareceres 3.1. Jos Carlos de Arajo Almeida Filho Documento Eletrnico ....................................167 3.2. Jos Carlos de Arajo Almeida Filho Cambial por meio Eletrnico ..........................176 3. Decises na ntegra 3.1. Superior Tribunal de Justia .....................................................................................193 3.2. - Tribunal de Justia do Distrito Federal .....................................................................197

COLABORADORES DESTA EDIO

ALDEMARIO ARAUJO CASTRO MRIO ANTNIO LOBATO DE PAIVA LEOPOLDO FERNANDES D A SILVA LOPES DAVID PATERMAN BRASIL GILBERTO MARQUES BRUNO JOS CARLOS DE ARAJO ALMEIDA FILHO

APRESENTAO DA REVISTA DE DIREITO ELETRNICO REDE

Antes de fazer a apresentao formal da Revista de Direito Eletrnico REDE -, importante narrar passos histricos acerca da criao do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico.

A Revista de Direito Eletrnico publicao oficial do IBDE. CRIAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO ELETRNICO

Tendo em vista a necessidade de regulamentao dos mais diversos canais de comunicao por meio eletrnico, bem assim a utilizao constante da informtica nos dias modernos, um grupo de juristas, no dia 09 de julho de 2002, resolveu fundar o INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO ELETRNICO. A data do dia 09, para os paulistas, um marco. No s para os paulistas, mas para todos que sempre desejaram que o Estado Democrtico de Direito fosse uma realidade. Um movimento nascido no dia 09 de julho de 1932, com estudantes da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, inaugurava uma nova fase em nossas instituies. Naquele dia se perpetuaria a conhecida e importante Revoluo Constitucionalista.

Passaram-se setenta anos e, agora, a revoluo acadmica. Surgem novos institutos e novos direitos. Novos problemas emergem. Novas solues so necessrias. Setenta anos aps o marco da Revoluo Constitucionalista, surge o Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico. A data, sem dvida, teve seu significado.

Desta forma, fazemos nossa apresentao. Nosso Instituto pretende, atravs dos debates, congressos e dos artigos corajosos, aliados aos pareceres mais ousados, provocar discusso nos meios acadmicos. Pretendemos auxiliar nossos legisladores para que uma norma ou normas seja criada e bem aplicada.

Sem pretenses maiores, o IBDE surgiu com este objetivo e, certamente, pelo carter e pelo emprenho de todos quanto dele fazem parte, teremos louros e frutos a colher no passado.

O presente, ns apresentamos nesta revista. E o futuro ser sempre construdo pelos visionrios. A REVISTA

A Revista de Direito Eletrnico REDE tem em si um grande objetivo. E este objetivo o incansvel estudo do novel direito que surge como categoria especial. Com a nova Lei dos Juizados Especiais na Justia Federal, os meios eletrnicos de comunicao processual passaram a ter grande importncia. A Internet e a prpria informtica, em sua origem primria, tm grande responsabilidade no alargamento da cidadania. E este um dos papis a serem desempenhados pelo IBDE, com o auxlio da REDE. Desde a criao do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico, a Revista estava prevista em nossos Estatutos.

Hoje, quase um ano aps a fundao e consolidao do IBDE, temos a honra de lanar ao pblico acadmico uma revista voltada aos estudiosos do assunto, de forma no onerosa o que somente vem firmar nossa postura de cidadania. Ficam nossos agradecimentos por todos quantos nos ajudaram e continuaro a nos ajudar nesta empreitada. Parte de nossa misso se encontra firmada no lanamento da REDE.

Obrigado, mesmo, a todos. Jos Carlos de Arajo Almeida Filho Presidente

O DOCUMENTO ELETRNICO E A ASSINATURA DIGITAL (Uma Viso Geral) Aldemario Araujo Castro - Procurador da Fazenda Nacional - Professor de Informtica Jurdica e Direito da Informtica da Universidade Catlica de Braslia

SUMRIO: 1. Documento Eletrnico. 2. Assinatura Digital. 3. Lista de Links.

I. DOCUMENTO ELETRNICO

Por documento entende-se a "coisa representativa de um fato" (Moacyr Amaral Santos). Nesta idia, o termo "coisa" pode ser reputado como fundamental ou essencial e indicativo, ou no, da presena de algo material. O afastamento da materialidade por ser obtido pela mitigao da forma, assumindo importncia decisiva o aspecto funcional do registro do fato. Por outro lado, a palavra em questo pode ser tomada no sentido de "tudo o que existe" ou "realidade absoluta (por oposio a aparncia, ou representao) 1". Assim, o documento eletrnico pode ser entendido como a representao de um fato concretizada por meio de um computador e armazenado em formato especfico (organizao singular de bits e bytes), capaz de ser traduzido ou apreendido pelos sentidos mediante o emprego de programa (software) apropriado2.

"No sentido amplo, documento, no dizer de Carnelutti, tudo quanto representa um fato. Da o acerto de Tornaghi: as pirmides, que atestam a civilizao dos egpcios, so um documento de suas atividades, perpetuam a sua glria (cf. Instituies, cit., v.5, pg. 39)". Tourinho, Fernando da Costa. Citado por Sandra Gouva em O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informtica. Pg. 150. 1997. MAUAD. Existem opinies no sentido da materialidade ou tangibilidade do documento eletrnico. Vejamos algumas: "Vemos, ento, que a informao codificada sob a forma de bits , na realidade, tangvel! A informao intangvel, mas o meio de represent-la um processo fsico tangvel representado pelos bits. Se algum alterar estes bits destri a informao original que eles representam". Rodrigues, Edson. Citado por Sandra Gouva em O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informtica. Pg. 151. 1997. MAUAD. "Concluindo, o documento (em um computador) nada mais do que um texto armazenado em meio fsico, representado por bits, que, quando bem protegido, s pode ser alterado por pessoas autorizadas. Fazendo um paralelo com o documento em papel, a idia a mesma, sendo que o meio fsico representado pelo prprios papel e a proteo pode ser um cofre, onde s pessoas autorizadas conhecem o segredo". Oliveira, Patrcia Candido de. Citada por Sandra Gouva em O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informtica. Pg. 153. 1997. MAUAD 2 "documento eletrnico: a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares." (art. 2o., inciso I do Projeto de Lei sobre documento eletrnico, assinatura digital e comrcio eletrnico aprovado por Comisso Especial da Cmara dos Deputados).

A partir do conjunto normativo aplicvel34 e mesmo das consideraes acerca da materialidade do documento so encontradas duas correntes jurdicas quanto

As principais normas com fora de lei, no ordenamento jurdico brasileiro, aplicveis aos documentos so as seguintes: Cdigo Civil: "Art. 82. A validade do ato jurdico requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei." "Art. 129. A validade das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir." "Art. 136. Os atos jurdicos, a que se no impe forma especial, podero provar-se mediante: I - Confisso; II - Atos processados em juzo; III - Documentos pblicos ou privados; IV - Testemunhas; V - Presuno; VI - Exames e vistorias; VII - Arbitramento." "Art. 1.079. A manifestao de vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa." "Art. 1.081. (...) Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por meio de telefone." Cdigo de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento." "Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial." "Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade." "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa." "Art. 368. As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio. Pargrafo nico. Quando, todavia, contiver declarao de cincia, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declarao, mas no o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o nus de provar o fato." "Art. 369. Reputa-se autntico o documento, quando o tabelio reconhecer a firma do signatrio, declarando que foi aposta em sua presena." "Art. 371. Reputa-se autor do documento particular: I - aquele que o fez e o assinou; II - aquele, por conta de quem foi feito, estando assinado; III - aquele que, mandando comp-lo, no o firmou, porque, conforme a experincia comum, no se costuma assinar, como livros comerciais e assentos domsticos." "Art. 374. O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmisso tem a mesma fora probatria do documento particular, se o original constante da estao expedidora foi assinado pelo remetente. Pargrafo nico. A firma do remetente poder ser reconhecida pelo tabelio, declarando-se essa circunstncia no original depositado na estao expedidora." "Art. 376. As cartas, bem como os registros domsticos, provam contra quem os escreveu quando: I - enunciam o recebimento de um crdito; II - contm anotao, que visa a suprir a falta de ttulo em favor de quem apontado como credor; III - expressam conhecimento de fatos para os quais no se exija determinada prova." "Art. 383. Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. Pargrafo nico. Impugnada a autenticidade da reproduo mecnica, o juiz ordenar a realizao de exame pericial."

existncia e validade dos chamados documentos eletrnicos 5. Uma delas, sustenta a impossibilidade jurdica do documento eletrnico. A outra, admite a existncia e a validade dos documentos eletrnicos. Esta ltima desdobra-se em duas vertentes: a que admite o documento eletrnico como realidade jurdica vlida por si e a que somente aceita o documento eletrnico com o atendimento de certos requisitos, dada a sua volatilidade e a ausncia de trao personalssimo de seu autor. Entendemos, afastando o critrio de interpretao literal (e restritivo), fundado sobretudo nos arts. 368 ("escrito e assinado"), 369 ("reconhecer a firma do
"Art. 386. O juiz apreciar livremente a f que deva merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borro ou cancelamento." "Art. 388. Cessa a f do documento particular quando: I - lhe for contestada a assinatura e enquanto no se Ihe comprovar a veracidade; II - assinado em branco, for abusivamente preenchido. Pargrafo nico. Dar-se- abuso quando aquele, que recebeu documento assinado, com texto no escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar, por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatrio." 4 "O novo Cdigo Civil, veiculado por intermdio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no altera as consideraes aqui formuladas. Com efeito, o seu art. 104 repete a frmula do atual art. 82; o art. 107 mantm os termos do art. 129 e o art. 212 conserva o esprito do atual art. 136. O art. 428 contempla a contratao por telefone ou meio de comunicao semelhante, na linha do atual art. 1.081. Ademais, o novo art. 225 estabelece literalmente: "As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido".
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"A questo divide a doutrina em duas correntes. A primeira alega que arquivos de computador no podem ser considerados 'documento' porque no possuem um suporte fsico. A segunda corrente defende a posio contrria, pois o contedo dos arquivos tem grande importncia e no pode ficar descoberto da proteo penal. No se trata de analogia e sim de 'contemporizar' o conceito". Gouva, Sandra. O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informtica. Pgs. 153 e 154. 1997. MAUAD "Vrios so os trabalhos que vm sendo desenvolvidos visando a negar ou afirmar a validade jurdica de documento quando gerado em meio digital, Cfr., entre tantos outros, os trabalhos de Ricardo L Lorenzetti, uis "Informtica, Cyberlaw, E-Commerce", nesta obra coletiva; Frdrique Dupuis-Toubol, "Contracting on the Net: proof of transaction", ob. cit.; Silvnio Covas, "O COntrato no ambiente virtual. Contratao por Meio de Informtica", ob. cit.; Davi Monteiro Diniz, Documentos Eletrnicos, Assinaturas Digitais, ob. cit.; Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto, "Aspectos Jurdicos do Documento Eletrnico", ob. cit,; Giovanni Buonomo, Atti e Documenti in Forma Digitale, ob. cit.; Andrea Graziozi, "Premesse ad una teoria probatoria del documento informatico", ob. cit.; Paolo Piccoli e Giovanna Zanolini, "II Documento Elettronico e la Firma Digitale", ob. cit." Queirz, Regis Magalhes Soares de. Assinatura Digital e o Tabelio Virtual. Nota 44. Pg. 385. Publicado em Direito e Internet. Aspectos Jurdicos Relevantes. EDIPRO. (...) entendemos que quando assegurados os quatro requisitos acima exposto, seria teoricamente possvel, em casos em que n sao exigidas formalidades especficas, atribuir-se validade jurdica ao documento eletrnico." Queirz, Regis Magalhes Soares de. Assinatura Digital e o Tabelio Virtual. Pgs. 385/386. Publicado em Direito e Internet. Aspectos Jurdicos Relevantes. EDIPRO. "Quanto ao valor probatrio, no h obstculos para que o juiz no domnio de suas faculdades reconhea esses documentos (eletrnicos), porm subsiste a incerteza com respeito possibilidade de no caso se avaliar no tratar-se de um instrumento seguro. NO direito vigente existe ento uma importante tendnciaencaminhada para a admisso dos documentos eletrnicos, tanto no que toca sua validade quanto no que toca sua eficcia probatria. Todavia, necessrio consagrar uma regra clara e especificar as condies tcnicas nas quais esses documentos renam as qualidades de seguros e indelveis." Lorenzetti, Ricardo Luis. Informtica, Cyberlaw, E-commerce. Pg. 427. Publicado em Direito e Internet. Aspectos Jurdicos Relevantes. EDIPRO.

signatrio"), 371 ("assinar"), 374 ("assinado"), 376 ("escreveu"), 386 ("entrelinha, emenda, borro ou cancelamento"), entre outros, do Cdigo de Processo Civil, que a existncia e validade do documento eletrnico em si no pode ser recusada. Afinal, adotado um raciocnio hermenutico sistemtico6 e consentneo com a evoluo histrica das

tecnologias manuseadas pelo homem, verificamos o imprio da liberdade de forma no direito ptrio. No custa lembrar a aceitao inquestionvel do contrato verbal. Assim, quem pode o mais pode o menos (argumento "a maiori ad minus").

A conhecida lei modelo da UNCITRAL (Comisso das Naes Unidas para leis de comrcio internacional) sobre comrcio eletrnico, que a busca a uniformizao internacional da legislao sobre o tema, consagra em seu art. 5.: "No se negaro efeitos jurdicos, validade ou eficcia informao apenas porque esteja na forma de mensagem eletrnica". A utilizao e aceitao jurdica do documento eletrnico crescente, independentemente da aplicao, na sua confeco, de certas tcnicas de segurana. Neste sentido, encontramos importantes decises judiciais7 e diplomas legais (em sentido amplo) 8.

"Contra, Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto, entendendo que h vrias leis que equiparam documento ao 'escrito', o que inviabilizaria a interpretao sistemtica". Queirz, Regis Magalhes Soares de. Assinatura Digital e o Tabelio Virtual. Nota 48. Pg. 386. Publicado em Direito e Internet. Aspectos Jurdicos Relevantes. EDIPRO.
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"A partir da evoluo da tecnologia, a doutrina comeou a questionar-se sobre qual o tratamento que deve ser dado a um arquivo eletromagntico. A jurisprudncia ainda no pacfica, mas caminha no sentido de decidir que os arquivos eletromagnticos devem ser considerados documentos, j que as informaes ali expressas so visveis, desde que convertidas". Gouva, Sandra. O Direito na Era Digital. Crimes Praticados por meio da Informtica. Pg. 84. 1997. MAUAD "ARROLAMENTO - CERTIDO NEGATIVA DE TRIBUTOS FEDERAIS - Obteno por consulta ao endereo eletrnico da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Validade. Existncia de Portaria do Procurador-Geral da Fazenda Nacional (Portaria n. 414/98), conferindo a essa certido os mesmo efeitos da certido negativa expedida pelas unidades da Procuradoria. Recurso provido (TJSP - 8 Cm. de Direito Privado; Ag. de Instr. n 105.464.4/7-So Paulo-SP; Rel. Des. Cesar Lacerda ; j. 17.03.1999; v.u.). ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n 105.464-4/ 7, da Comarca de SO PAULO, em que agravante R.R., inventariante do ..., sendo agravado O JUZO: ACORDAM, em oitava Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por votao unnime, dar provim ento ao recurso, de conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acrdo.

O julgamento teve a participao dos Desembargadores RICARDO BRANCATO (Presidente, sem voto), HAROLDO LUZ e EGAS GALBIATTI. So Paulo, 17 de maro de 1999. CESAR LACERDA Relator VOTO Cuida-se de agravo de instrumento inter-posto pelo .. , atravs de seu inventariante, R.R., nos autos do arrolamento dos bens deixados pela falecida, contra a respeitvel deciso reproduzida a fls. 51 , que determinou a juntada de certido negativa da Receita Federal, no aceitando documento acostado. Sustenta a agravante que, com a determinao do Juzo para que fossem apresentadas certides negativas de dbitos fiscais, a certido negativa da dvida ativa da Unio foi obtida junto Receita Federal pela Internet. Assevera que a certido expedida por consulta eletrnica foi validada, para todos os fins, pela Portaria n 414/98, no havendo razo para seu indeferimento. Recurso regularmente processado, com informaes prestadas pelo MM. Juiz (fls. 63/ 64). o relatrio. O agravo comporta provimento. Os elementos dos autos demonstram que o inventariante atendeu exigncia de comprovao de inexistncia de tributos federais, mediante apresentao de certido negativa obtida por consulta ao endereo eletrnico da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, via Internet. A expedio da referida certido fruto da evoluo tecnolgica e se amolda ao esprito desburocratizante que tem informado os tempos modernos, encontrando fundamento na Portaria n 414, de 15.07.98, do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que estabelece: "Artigo 1 - Fica instituda a Certido Negativa quanto Dvida Ativa da Unio, emitida por meio da INTERNET. 1 - Da certido a que se refere este artigo, constar, obrigatoriamente, a hora e data da emisso. 2 - A certido a que se refere este artigo produzir os mesmos efeitos da certido negativa emitida por qualquer das unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ser vlida por 30 dias. " O Cdigo de Processo Civil prev que os atos e termos do processo no dependem de forma determinada, exceto quando a lei expressamente exigir (artigo 154). O Diploma Processual tambm estatui que "qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade" (artigo 383). A prpria Receita Federal admite, mediante portaria, a validade da certido negativa obtida por meio eletrnico, no havendo razo jurdica relevante para negar validade ao documento. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso, para o fim de que seja aceita a certido negativa obtida por meios eletrnicos. So Paulo, 04 de maro de 1999. CESAR LACERDA Relator"

Atualmente, a Secretaria da Receita Federal aceita a entrega das seguintes declaraes fiscais atravs de arquivos eletrnicos, mesmo sem assintura digital ou similar, em disquete ou via Internet: DIRF (Declarao do Imposto de Renda Retido na Fonte), IRPF (Declarao de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Fsica), DIPJ (Declarao de Informaes Econmico-Fiscais da Pessoa Jurdica), Declarao Simplificada de Pessoa Jurdica e DCTF (Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais). A possibilidade est consagrada numa srie de Instrues Normativas expedidas pelo Secretrio da Receita Federal com fundamento genrico na autorizao legal para dispor sobre a forma, o prazo e as condies para o cumprimento de obrigaes acessrias (art. 16 da Lei n. 9.779, de 19 de janeiro de 1999). Para as declaraes de rendimentos de pessoas jurdicas existe previso legal de entrega em meio magntico desde 1995 (art. 56 da Lei n. 8.981, de 20 de janeiro de 1995). Por outro lado, tambm existe regulamentao para os documentos de interesse fiscal do contribuinte poderem assumir a forma eletrnica. Vejamos: "Instruo Normativa SRF n 86, de 22 de outubro de 2001 DOU de 23.10.2001 Dispe sobre informaes, formas e prazos para apresentao dos arquivos digitais e sistemas utilizados por pessoas jurdicas. O SECRETRIO DA RECEITA FEDERAL no uso da atribuio que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF no 259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto no art. 11 da Lei n 8.218, de 29 de agosto de 1991, alterado pela Lei n 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redao dada pelo art. 72 da Medida Provisria n 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, resolve: Art. 1 As pessoas jurdicas que utilizarem sistemas de processamento eletrnico de dados para registrar negcios e atividades econmicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contbil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, disposio da Secretaria da Receita Federal (SRF), os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislao tributria. Pargrafo nico. As empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), de que trata a Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, ficam dispensadas do cumprimento da obrigao de que trata este artigo. Art. 2 As pessoas jurdicas especificadas no art. 1, quando intimadas pelos Auditores -Fiscais da Receita Federal, apresentaro, no prazo de vinte dias, os arquivos digitais e sistemas contendo informaes relativas aos seus negcios e atividades econmicas ou financeiras. Art. 3 Incumbe ao Coordenador-Geral de Fiscalizao, mediante Ato Declaratrio Executivo (ADE), estabelecer a forma de apresentao, documentao de acompanhamento e especificaes tcnicas dos arquivos digitais e sistemas de que trata o art. 2. 1 Os arquivos digitais referentes a perodos anteriores a 1 de janeiro de 2002 podero, por opo da pessoa jurdica, ser apresentados na forma estabelecida no caput. 2 A critrio da autoridade requisitante, os arquivos digitais podero ser recebidos em forma diferente da estabelecida pelo Coordenador-Geral de Fiscalizao, inclusive em decorrncia de exigncia de outros rgos pblicos. 3 Fica a critrio da pessoa jurdica a opo pela forma de armazenamento das informaes. Art. 4 Fica formalmente revogada, sem interrupo de sua fora normativa, a partir de 1 de janeiro de 2002, a Instruo Normativa SRF n 68, de 27 de dezembro de 1995. Art. 5 Esta Instruo Normativa entra em vigor na data da sua publicao, produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2002.

Com certeza, a volatilidade e a ausncia de trao personalssimo do autor fragilizam o documento eletrnico. Surge, assim, o grande e crucial problema da eficcia probatria do mesmo, resolvido, como veremos adiante, por modernas tcnicas de criptografia.

As dificuldades, no campo probatrio, do "documento eletrnico puro" (desprovido de tcnicas, acrscimos ou requisitos de "segurana") devero ser superadas, na linha do livre convencimento, pelo recurso a todos os elementos e circunstncias envolvidos na sua produo e transmisso.

Merece destaque a noo de cpia de documento eletrnico. Deve ser assim considerada " o documento eletrnico resultante da digitalizao de documento fsico, ... bem como a materializao fsica de documento eletrnico original" (conforme o Anteprojeto de Lei apresentado pela OAB/SP).

A edio da Medida Provisria n. 2.200, de 28 de junho de 2001, responsvel pela fixao do quadro regulamentrio da assinatura digital no Brasil, suscitou um problema novo em relao validade jurdica do documento eletrnico. Com efeito, o art. 1o. do diploma legal referido afirma: " Fica instituda a Infra-Estrutura de Ch aves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, (...)". Como posto, possvel a interpretao de que a Medida Provisria no trata apenas da validade probatria do documento eletrnico, e sim, da validade jurdica do prprio documento em forma eletrnica.

EVERARDO MACIEL" A Previdncia Social, por sua vez, estabeleceu que a partir de agosto de 2000 a entrega da GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informaes Previdncia Social) seria feita por meio eletrnico (arquivo em disquete ou enviado pela Internet) (Portaria Interministerial n. 326, de 19 de janeiro de 2000). Nestes, e em outros casos semelhantes, a ausncia de elemento garantidor da autenticidade, j que a integridade pode ser resguardada por intermdio de conexes seguras, no afeta a existncia e a validade dos documentos produzidos e apresentados Administrao Pblica, conforme destacamos. Eventuais controvrsias quanto autoria do documento eletrnico produzido e enviado devero ser solucionadas com o recurso aos vrios meios tcnicos disponveis e aos elementos indicirios e probatrios que posssam ser levantados vinculando o contribuinte ao documento (ou ao seu teor).

Nossa

opinio,

na

linha

dos

argumentos

anteriormente

apresentados,

relacionados, sobretudo, com a liberdade de forma e admisso de contratos verbais no direito brasileiro, de que a Medida Provisria n. 2.200, de 2001, trata, embora com redao deficiente, da validade ou eficcia probatria dos documentos eletrnicos.

Lembramos, neste particular, que o projeto de lei submetido consulta pblica pela Casa Civil da Presidncia da Repblica no final do ano 2000, estabelecia que os documentos eletrnicos teriam o mesmo valor jurdico daqueles produzidos em papel desde que fosse assegurada a sua autenticidade e integridade9. A supresso da expresso "desde que" e a fixao de que a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas visa garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica dos documentos eletrnicos, apontam para o aspecto funcional, para a agregao de um valor ou caracterstica antes inexistente, ou seja, para a validade probatria10. II. ASSINATURA DIGITAL

Como j vimos, se por um lado o documento eletrnico existe e vlido juridicamente, por outro lado, subsiste, diante de sua fugacidade, o crucial problema da eficcia probatria do mesmo. A indagao se impe: como garantir autenticidade e integridade ao documento eletrnico11?

A resposta, para os padres tecnolgicos atuais, consiste na utilizao da chamada assinatura digital baseada na criptografia assimtrica de chave pblica (e chave privada). A rigor, num par de chaves matematicamente vinculadas entre si.

"Art. 1o. Os documentos produzidos, emitidos ou recebidos por rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, bem como pelas em presas pblicas, por meio eletrnico ou similar, tm o mesmo valor jurdico e probatrio, para todos os fins de direito, que os produzidos em papel ou em outro meio fsico reconhecido legalmente, desde que assegurada a sua autenticidade e integridade. Pargrafo nico. A autenticidade e integridade sero garantidas pela execuo de procedimentos lgicos, regras e prticas operacionais estabelecidas na Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Governamental - ICPGov." 10 Neste sentido, embora utilizando terminologia toda prpria, a notcia recuperada no site oficial do sistema ICP-Brasil. Vejamos: " importante lembrar que as operaes e transaes feitas com ou sem certificao, efetuada por entidades certificadoras no vinculadas ( ICP-Brasil), mantm a validade relativa que lhes garantida nos respectivos contratos e nas leis civis e comerciais do pas e continuaro a t-la."
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Encontramos, em diversos autores, a meno ou referncia a outros requisitos, tais como: perenidade ou no repdio. Entendemos que outros requisitos, alm da integridade e autenticidade, no so essenciais para a segurana probatria do documento eletrnico ou so decorrncias/conseqncias dos dois mencionados.

Neste ponto cumpre observar a realizao da "mxima" de que os novos problemas trazidos pela tecnologia devero ter soluo buscada no mbito tecnolgico. A criptografia consiste numa tcnica de codificao de textos de tal forma que a mensagem se torne ininteligvel para quem no conhea o padro utilizado. Sua origem remonta s necessidades militares dos romanos (Escrita cifrada de Csar). O padro criptogrfico manuseado para cifrar ou decifrar mensagens conhecido como chave. Quando a mesma chave utilizada para cifrar e decifrar as mensagens temos a denominada criptografia simtrica ou de chave privada, normalmente utilizada em redes fechadas ou computadores isolados. Quando so utilizadas duas chaves distintas, mas matematicamente vinculadas entre si, uma para cifrar a mensagem e outra para decifr-la 12, temos a criptografia assimtrica ou de chave pblica, vocacionada para utilizao em redes abertas como a Internet.

A criptografia moderna lana mo de conceitos tcnicos avanados para a cifragem das mensagens: os algoritmos. Estes, numa viso singela, consistem em frmulas matemticas extremamente complexas, utilizadas para gerao dos padres ou chaves criptogrficas.

Como funciona a assinatura digital (baseada na criptografia assimtrica) de um texto ou mensagem eletrnica? Na sistemtica atualmente adotada, aplica-se sobre o documento editado ou confeccionado um algoritmo de autenticao conhecido como hash 1314. A aplicao do algoritmo hash gera um resumo do contedo do documento
12

Podemos figurar a seguinte analogia, acerca do par de chaves criptogrficas (privada e pblica), com finalidade exclusivamente didtica. Imagine uma lngua complicadssima somente conhecida por dois seres especiais. Um deles, chamado CHAVE PRIVADA, vive no seu computador e s voc conhece a sua identidade. O outro ser, chamado CHAVE PBLICA, perambula pela Internet, vivendo em qualquer computador. Existe um cdigo de conduta entre estes dois seres no sentido de que uma mensagem traduzida por um deles, para aquela lngua estranha, no mais ser analisada pelo autor da traduo e s, somente s, pelo outro. Assim, os textos e mensagens que voc confeccionar e forem traduzidos por CHAVE PRIVADA, seu hspede virtual, somente sero entendidos por CHAVE PBLICA e vice-versa.
13

"Uma funo hash uma equao matemtica que utiliza text o (tal como uma mensagem de e-mail) para criar um cdigo chamado message digest (resumo de mensagem). Alguns exemplos conhecidos de funes hash: MD4 (MD significa message digest), MD5 e SHS. Uma funo hash utilizada para autenticao digital deve ter certas propriedades que a tornem segura para uso criptogrfico. Especificamente, deve ser impraticvel encontrar: - Texto que d um hash a um dado valor. Ou seja, mesmo que voc conhea o message digest, no conseguir decifrar a mensagem. - Duas mensagens distintas que do um hash ao mesmo valor". (Disponvel em http://www.certisign.com.br/help_email/concepts/hash.htm. Acesso em 23 out. 2001)

conhecido como message digest, com tamanho em torno de 128 bits. Aplica-se, ento, ao message digest, a chave privada do usurio, obtendo-se um message digest criptografado ou codificado. O passo seguinte consiste um anexar ao documento em questo a chave pblica do autor, presente no arquivo chamado certificado digital. Podemos dizer que assinatura digital de um documento eletrnico consiste nestes trs passos: a) gerao do message digest pelo algoritmo hash; b) aplicao da chave privada ao message digest, obtendo-se um message digest criptografado e c) anexao do certificado digital do autor (contendo sua chave pblica). Destacamos, neste passo, um aspecto crucial. As assinaturas digitais, de um mesmo usurio, utilizando a mesma chave privada, sero diferentes de documento para documento. Isto ocorre porque o cdigo hash gerado varia em funo do contedo de cada documento.

E como o destinatrio do texto ou mensagem assinada digitalmente ter cincia da integridade (no alterao/violao) e autenticidade (autoria) do mesmo? Ao chegar ao seu destino, o documento ou mensagem ser acompanhado, como vimos, do message digest criptografado e do certificado digital do autor (com a chave pblica nele inserida). Se o aplicativo utilizado pelo destinatrio suportar documentos assinados digitalmente ele adotar as seguintes providncias: a) aplicar o mesmo algoritmo hash no contedo recebido, obtendo um message digest do documento; b) aplicar a chave pblica (presente no certificado digital) no message digest recebido, obtendo o message digest decodificado e c) far a comparao entre o message digest gerado e aquele recebido e decodificado. A coincidncia indica que a mensagem no foi alterada, portanto mantm-se ntegra. A discrepncia indica a alterao/violao do documento depois de assinado digitalmente. justamente este o mecanismo utilizado para viabilizar as chamadas conexes seguras na Internet (identificadas pela presena do famoso cone do cadeado amarelo). Para o estabelecimento de uma conexo deste tipo, o servidor acessado transfere,

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A rigor, a assinatura digital pode prescindir dos algoritmos de autenticao, a exemplo do hash. possvel a criao de uma assinatura digital com base no contedo da prpria mensagem. Ao chegar no destinatrio, a assinatura decodificada e comparada com o contedo da mensagem. A coincidncia entre a mensagem e a assinatura decodificada indicativa da ausncia de alterao. Os principais problemas desta sistemtica esto relacionados com o tempo de envio e processamento (cifragem e decifragem de todo o contedo da mensagem; o todo transmitido tem o dobro do tamanho original) e as mensagens de contedo originalmente "estranho" (srie de nmeros aleatrios, coordenadas, etc). A introduo de funes hash ao processo de assinatura digital supera estas dificuldades.

para o computador do usurio, um certificado digital (com uma chave pblica). A partir deste momento todas as informaes enviadas pelo usurio sero criptografadas com a chave pblica recebida e viajaro codificadas pela Internet. Assim, somente o servidor acessado, com a chave privada correspondente, poder decodificar as informaes enviadas pelo usurio.

Subsiste, entretanto, o problema da autenticidade (autoria). Portanto, a sistemtica da assinatura digital (baseada na criptografia assimtrica) necessita de um instrumento para vincular o autor do documento ou mensagem, que utilizou sua chave privada, a chave pblica correspondente. Em conseqncia, tambm o problema da segurana ou confiabilidade da chave pblica a ser utilizada precisa ser resolvido. Esta funo (de vinculao do autor a sua respectiva chave pblica) fica reservada para as chamadas entidades ou autoridades certificadoras. Assim, a funo bsica da e ntidade ou autoridade certificadora est centrada na chamada autenticao digital, onde fica assegurada a identidade do proprietrio das chaves. A autenticao provada por meio daquele arquivo chamado de certificado digital. Nele so consignadas vrias informaes, tais como: nome do usurio, chave pblica do usurio, validade, nmero de srie, entre outros. Este arquivo, tambm um documento eletrnico, assinado digitalmente pela entidade ou autoridade certificadora.

O sistema de criptografia assimtrica permite o envio de mensagens com total privacidade. Para tanto, o remetente deve cifrar o texto utilizando a chave pblica do destinatrio. Depois, ele (o remetente) dever criptografar o texto com a sua chave privada. O destinatrio, ao receber a mensagem, ir decifr-la utilizando a chave pblica do remetente. O passo seguinte ser aplicar a prpria chave privada para ter acesso ao contedo original da mensagem. O processo de regulamentao da assinatura digital no Brasil pode ser dividido, at o presente momento, em 6 (seis) fases ou etapas. So elas:

1. Projetos Num primeiro momento, notamos a presena de uma srie de projetos de lei tratando do assunto. Vejamos os principais:

1.1. Lei Modelo das Naes Unidas sobre Comrcio Eletrnico. Em 1996, a Organizao das Naes Unidas, por intermdio da Comisso das Naes Unidas para leis de comrcio internacional (UNCITRAL), desenvolveu uma lei modelo buscando a maior uniformizao possvel da legislao sobre a matria no plano internacional. Na parte concernente a assinatura digital, a lei modelo consagra o princpio da neutralidade tecnolgica, no se fixando em tcnicas atuais e possibilitando a inovao tecnolgica sem alterao na legislao. Deixa as especificaes tcnicas para o campo da regulamentao, mais afeita a modificaes decorrentes de novas tecnologias. 1.2. Projeto de Lei n. 672, de 1999, do Senado Federal Incorpora, na essncia, a lei . modelo da UNCITRAL. 1.3. Projeto de Lei n. 1.483, de 1999, da Cmara dos Deputados. Em apenas dois artigos, pretende instituir a fatura eletrnica e a assinatura digital (certificada por rgo pblico).

1.4. Projeto de Lei n. 1.589, de 1999, da Cmara dos Deputados. Elaborado a partir de anteprojeto da Comisso de Informtica Jurdica da OAB/SP, dispe sobre o comrcio eletrnico, a validade jurdica do documento eletrnico e a assinatura digital. Adota o sistema de criptografia assimtrico como base para a assinatura digital e reserva papel preponderante para os notrios. Com fundamento no art. 236 da Constituio e na Lei n. 8.935, de 1994, estabelece que a certificao da chave pblica por tabelio faz presumir a sua autenticidade, enquanto aquela feita por particular no gera o mesmo efeito15.

15

Cumpre destacar a existncia de uma tendncia internacional no sentido da iniciativa privada conduzir o comrcio eletrnico em geral e as atividades de certificao em particular. No Brasil, principalmente em funo do disposto no art. 236 da Constituio, subsiste a discusso acerca de eventual reserva desta atividade para determinada categoria de agentes (tabelies ou notrios). Pensamos que as atividades do tabelio so aquelas fixadas em lei, conforme prev expressamente o 1o. do citado art. 236 da Constituio. Neste sentido, a lei pode deferir a outro ator social (e no ao tabelio) a condio de entidade ou autoridade certificadora.

Deve ser registrado que o Projeto 1.589 est apenso ao 1.483 e, ambos, encontram-se sob a apreciao de uma comisso parlamentar especial na Cmara dos Deputados.

2. Edio de Decreto pelo Governo Federal Com a edio do Decreto n. 3.587, de 5 de setembro de 2000, foi instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal. Estava, ento, criado um sistema de assinaturas digitais, baseado na criptografia assimtrica, a ser utilizado no seio da Administrao Pblica Federal.

3. Projeto de Lei submetido consulta pblica pelo Governo Fede ral No ms de dezembro de 2000, a Casa Civil da Presidncia da Repblica submeteu consulta pblica um projeto de lei dispondo sobre a autenticidade e valor jurdico e probatrio de documentos eletrnicos produzidos, emitidos ou recebidos por rgos pblicos. A proposta definia que a autenticidade e a integridade dos documentos eletrnicos decorreriam da utilizao da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas criada por decreto meses antes. A proposio consagrava profundos equvocos, notadamente a no incluso de documentos eletrnicos trocados entre particulares e a caracterizao de que os documentos eletrnicos no tinham validade jurdica sem os procedimentos ali previstos.

4. Apresentao de substitutivo para apreciao de Comisso Especial da Cmara dos Deputados No final do ms de junho de 2001, o Deputado Jlio Semeghini, Relator do Projeto de Lei n. 1.483 (e do Projeto de Lei n. 1.589 - apensado), apresentou Substitutivo aos projetos referidos, consolidando as propostas e agregando aperfeioamentos. O trabalho apresentado pelo relator decorreu de uma rotina de atividades, com incio registrado em maio de 2000, envolvendo discusses internas e audincias pblicas da Comisso Especial. Em relao assinatura digital, o Substitutivo adotou o sistema baseado na criptografia assimtrica, ressalvando a possibilidade de utilizao de outras modalidades de

assinatura eletrnica que satisfaam os requisitos pertinentes. Estabeleceu, ainda, o Substitutivo, um modelo de certificao no qual podem atuar entidades certificadoras pblicas e privadas, independentemente de autorizao estatal. Fixou, entretanto, que somente a assinatura digital certificada por entidade credenciada pelo Poder Pblico presume-se autntica perante terceiros.

5. Edio da Medida Provisria 2.200 No dia 29 de junho de 2001, o Dirio Oficial da Unio veiculou a Medida Provisria n. 2.200. Este diploma legal instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil para garantir a autenticidade e a integridade de documentos eletrnicos atravs da sistemtica da criptografia assimtrica. A organizao da ICP-Brasil, a ser detalhada em regulamento, comporta uma autoridade gestora de polticas (Comit Gestor da ICP -Brasil) e uma cadeia de autoridades certificadoras composta pela Au toridade Certificadora Raiz - AC Raiz (Instituto Nacional de Tecnologia da Informao - ITI), pelas Autoridades Certificadoras AC e pelas Autoridades de Registro - AR.

AC Raiz, primeira autoridade da cadeia de certificao, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC (de nvel imediatamente subseqente ao seu), sendo vedado emitir certificados para o usurio final. s AC, rgos ou entidades pblicas e pessoas jurdicas de direito privado, compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados de usurios finais. s AR, entidades operacionalmente vinculadas a determina AC, compete identificar e cadastrar usurios, na presena destes, e encaminhar solicitaes de certificados s AC.

O modelo centralizado adotado, vedando a certificao no derivada da AC Raiz, gerou profundas crticas16. Nas edies subseqentes da MP n. 2.200, apesar de
16

Veja algumas das crticas: a) de Marcos da Costa e Augusto Tavares da Comisso de Jurdica da OAB de So b) da Paulo CertSign Brasileira (em (em de

Informtica

http://www.cbeji.com.br/artigos/artmarcosaugusto05072001.htm); http://www.certisign.com.br/imprensa_mix.html#); c) da

Sociedade

mantido o modelo centralizado17, nico gerador da presuno de veracidade em relao ao signatrio do documento eletrnico, admitiu-se a utilizao de outros meios de comprovao de autoria e integridade, inclusive os que utilizem certificados no emitidos Computao (em http://www.sbc.org.br) e d) da OAB (logo adiante). A primeira nota da OAB: "A Ordem dos Advogados do Brasil vem a pblico manifestar o seu repdio nova Medida Provisria n 2.200, de 29/06/2001, que trata da segurana no comrcio eletrnico no Pas. A MP, editada s vsperas do recesso dos Poderes Legislativo e Judicirio, desprezou os debates que vm sendo realizados h mais de um ano no Congresso Nacional sobre trs projetos a esse respeito, um dos quais oferecido pela OAB-SP. Ao estabelecer exigncia de certificaes para validade dos documentos eletrnicos pblicos e privados, a MP no apenas burocratiza e onera o comrcio eletrnico, como distancia o Brasil das legislaes promulgadas em todo o mundo. Pior: ao outorgar poderes a um Comit Gestor, nomeado internamente pelo Executivo e assessorado por rgo ligado ao servio de segurana nacional, o governo subtrai a participao direta da sociedade civil na definio de normas jurdicas inerentes ao contedo, procedimentos e responsabilidades daquelas certificaes.
Tudo isso motivo de extrema preocupao no que tange preservao do sigilo de comunicao eletrnica e da privacidade dos cidados, num momento em que grampos telefnicos tm se proliferado pas afora, afrontando, inclusive, o livre exerccio da advocacia. Braslia, 03 de julho de 2001. Rubens Approbato Machado. Presidente nacional da OAB". A segunda nota da OAB: "A Ordem dos Advogados do Brasil reconhece a sensibilidade do Governo Federal em acolher as crticas e sugestes manifestadas na primeira edio da Medida Provisria n 2.200, alterando-a substancialmente em pontos fundamentais, a saber: 1) determina que o par de chaves criptogrficas seja gerado sempre pelo prprio titular e sua chave privada de assinatura seja de seu exclusivo controle uso e conhecimento ( nico do art. 8); 2) eleva o nmero de representantes da sociedade civil no Comit Gestor (art. 3); 3) limita os poderes daquele Comit adoo de normas de carter tcnico (incisos II e IV do Art. 5 e caput do art. 6), bem como lhe determina a observncia de tratados e acordos internacionais no que se refere ao acolhimento de certificaes externas (inciso VII do art. 5); 4) estabelece que a identificao do titular da chave pblica seja presencial (art. 9); 5) limita os efeitos legais da certificao ao prprio signatrio ( 1 do art. 12); e 6) utiliza outros meios de prova da autenticidade dos documentos eletrnicos, afastando, assim, a obrigao do uso nos documentos particulares de certificaes da ICP-Brasil ( 2 do art. 12). Entende a OAB que tais disposies so fundamentais para o restabelecimento de um ambiente que assegure a privacidade, segurana e liberdade nas manifestaes de vontade dos cidados realizadas por meio eletrnico. Independente desses verdadeiros avanos, a OAB continua certa de a disciplina do documento eletrnico, da assinatura digital e das certificaes eletrnicas deva nascer de um amplo debate social, estabelecido em sede prpria, qual seja, o Congresso Nacional, razo pela qual manifesta sua confiana em que a nova redao da MP no representar prejuzo ao andamento regular dos projetos de lei que tramitam atualmente em nosso Parlamento." 17 "Discute-se, em nvel mundial, segundo Henrique Conti, qual o melhor sistema de certificao a ser adotado. Pode-se criar uma hierarquia de certificadoras pblicas ou privadas, baseado numa ceritficadora-raiz que possui as informaes de todas as outras certificadoras. Nos Estados Unidos, segundo o convidado, esse modelo vem sendo duramente criticado, devido a preocupaes com privacidade. Observa-se, portanto, uma tendncia no sentido de implantar sistemas de certificao no hierrquicos, baseados no mtuo reconhecimento e troca de certificados entre vrias certificadoras." Semeghini, Jlio. Voto no Substitutivo aos Projetos de Lei n. 1.483 e 1.589, ambos de 1999. Disponvel em http://www.modulo.com.br/pdf/semeghini.pdf. Acesso em 22 out. 2001.

pela ICP -Brasil. Outro aspecto digno de nota a definio de que o par de chaves criptogrficas ser gerado sempre pelo prprio titular e sua chave privada de assinatura ser de seu exclusivo controle, uso e conhecimento.

6. Aprovao de substitutivo (com alteraes) pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados No final de setembro de 2001, a Comisso Especial da Cmara dos Deputados aprovou, com vrias alteraes, o Substitutivo do Relator (Deputado Jlio Semeghini). A rigor, o novo texto ajustou-se a Medida Provisria da ICP -Brasil, aceitando a autoridade certificadora raiz. Foi criado um credenciamento provisrio at a completa operacionalizao do modelo da ICP-Brasil. No dia 30 de novembro de 2001 foi gerado o par de chaves criptogrficas assimtricas e emitido o respectivo certificado digital da Autoridade Certificadora Raiz brasileira. Assim, tornou-se possvel emitir certificados para as demais Autoridades Certificadoras. Como afirmamos, o problema da identificao e da integridade dos documentos eletrnicos encontrou soluo por meio da assinatura digital, baseada na criptografia assimtrica18. A assinatura digital, vale registrar, apenas uma das espcies de assinatura eletrnica, abrangente de vrios mtodos ou tcnicas, tais como: senhas, assinaturas tradicionais digitalizadas, chancela, biometria (ris, digital, timbre de voz), entre outras. III. LISTA DE LINKS

Artigo

ASPECTOS

JURDICOS

DO

DOCUMENTO

ELETRNICO.

Autor: Jos Henrique Barbosa Moreira Lima Neto. www.jus.com.br/doutrina/docuelet.html

18

"Ao tratar-se do tema a ssinatura digital em seu aspecto mais tcnico, acaba-se fazendo relao direta aos algoritmos de autenticao. Entretanto, como a tecnologia caminha a passos largos, torna-se impossvel garantir que a correlao entre uma assinatura digital e um algoritmo de autenticao venha a ser necessria dentro de algum tempo. Existe at mesmo a possibilidade de que a nomenclatura 'assinatura digital' acabe sendo substituda quando do abandono do uso dos algoritmos de autenticao." Volpi, Marlon Marcelo. Assinatura Digital. Aspectos Tcnicos, Prticos e Legais. Axcel Books. 2001. Pg. 17.

Artigo

DOCUMENTO

ELETRNICO

COMO

MEIO

DE

PROVA.

Autor: Augusto Tavares Rosa Marcacini. buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/artigos/O_documento_eletronico_como_meio_de_prova.ht m

Artigo

VALIDADE

JURDICA

DE

DOCUMENTOS

ELETRNICOS.

CONSIDERAES SOBRE O PROJETO DE LEI APRESENTADO PELO GOVERNO FEDERAL. Autor: Aldemario Araujo Castro. www.aldemario.adv.br/projetocc.htm www.informaticajur.hpg.com.br/projetocc.htm Representao grfica da assinatura digital

Figura recuperada da pg. 25 da obra Assinatura Digital de Marlon Marcelo Volpi www.infojurucb.hpg.ig.com.br/assdig.jpg Representao grfica da assinatura digital II www.infojurucb.hpg.ig.com.br/quadroassdig.htm

Exemplo de MENSAGEM ASSINADA DIGITALMENTE www.infojurucb.hpg.ig.com.br/assinada.gif

Exemplo de INDICAO DE ALTERAO da mensagem depois de assinada digitalmente www.infojurucb.hpg.ig.com.br/violada.gif

Imagens de um certificado digital www.infojurucb.hpg.ig.com.br/certificado1.gif www.infojurucb.hpg.ig.com.br/certificado2.gif

Lei Modelo da UNCITRAL. www.direitonaweb.adv.br/legislacao/legislacao_internacional/Lei_Modelo_Uncitral.htm www.direitonaweb.adv.br

Projeto de Lei n. 1.589, de 1999. www.informaticajur.hpg.ig.com.br/ploab.htm www.informaticajur.hpg.ig.com.br

Infra-estrutura

de

chaves

pblicas

do

Poder

Executivo

Federal.

Decreto 3.587, de 5 de setembro de 2000 www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3587.htm www.planalto.gov.br

Substitutivo

apresentado

pelo

Relator

Comisso

Especial

www.modulo.com.br/pdf/semeghini.pdf www.modulo.com.br Medida Provisria n. 2.200, de 28 de junho de 2001 www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas_2001/2200.htm www.planalto.gov.br Medida Provisria n. 2.200-1, de 27 de julho de 2001 www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-1.htm www.planalto.gov.br

Medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-2.htm www.planalto.gov.br

Substitutivo

(com

alteraes)

aprovado

pela

Comisso

Especial

www.cbeji.com.br/legislacao/PL4906-aprovado.htm www.cbeji.com.br

Portaria ITI n. 1, de 12 de dezembro de 2001 (com as caractersticas do certificado emitido) www.icpbrasil.gov.br/Portaria_1.htm www.icpbrasil.gov.br

Como instalar o certificado da ICP-Brasil www.ciberlex.adv.br/politica.htm www.ciberlex.adv.br

Artigo ASSINATURAS ELETRNICAS - O PRIMEIRO PASSO PARA O DESENVOLVIMENTO DO COMRCIO ELETRNICO? Autor: Henrique de Faria Martins www.cbeji.com.br/artigos/artasselet.htm www.cbeji.com.br

Artigo

ASSINATURA

DIGITAL

NO

ASSINATURA

FORMAL.

Autora: Angela Bittencourt Brasil www.cbeji.com.br/artigos/artang02.htm www.cbeji.com.br

Criptografia www.catar.com.br/hg/leohomepage/criptografia.htm www.gold.com.br/~colt45/danger/criptografia.html

Regime

jurdico

dos

documentos

eletrnicos

assinatura

digital

em

Portugal.

Decreto-Lei 290-D/1999 www.giea.net/legislacao.net/internet/assinatura_digital.htm PGP (Pretty Good Privacy) - Programa gratuito (para fins no comerciais) para encriptao de arquivos utilizando o mtodo das chaves pblicas e privadas www.pgpi.org

Primeiras Linhas em Direito Eletrnico

Mrio Antnio Lobato de Paiva (*) Sumrio: I- Idia inicial; II- Introduo; III- O Direito Eletrnico; IV- Conceito de Direito Eletrnico; V- O Direito da Eletrnico como ramo autnomo da cincia do direito; VINatureza jurdica do Direito Eletrnico: Direito Pblico ou Direito Privado ?; VII- Relao do Direito Eletrnico com outros ramos do Direito; a) Com o Direito Constitucional; b) Com o Direito Penal; c) C om os Direito Humanos; d) Com a Propriedade Intelectual; e) Com o Direito Civil; f) Com o Direito Comercial; g) Com o Direito Administrativo; h) Com o Direito do Trabalho; i) Com o Direito Tributrio; j) Com o Direito do Consumidor; l) Com o Direito Eleitoral; m) Com a Filosofia do Direito; n) Com o Direito Ambiental; o) Com o Direito Processual; p) Com o Direito de Marcas e Patentes; q) Com a tica na advocacia; VIII- Princpios norteadores; a) Princpio da existncia concreta; b) Princpio da racionalidade; c) Princpio da lealdade; d) Princpio interveno estatal;e) Princpio da Subsidariedade; IX- Consideraes finais

I- Idia inicial

A virada do milnio nos trouxe um mundo novo repleto de desafios. Valores e realidades esto sendo transformados para dar lugar as tendncias modernas. Todos os setores da civilizao esto sendo obrigados a recepcionar o impacto da alta tecnologia em seu habitat natural. Apesar da inevitvel repulsa de alguns setores a revoluo ciberntica no sofre nenhuma baixa seguindo seu caminho devastador.

Como no poderia deixar de ser a digitalizao penetrou no campo das relaes jurdicas modificando sobremaneira o dia-a-dia de todos os profissionais da rea do direito. Uma das principais ferramentas de trabalho do advogado, a mquina de escrever, foi ligeiramente sendo substituda pelo computador. Vrios programas controlam resenhas, prazos processuais e at mesmo elaboram peties com vistas a facilitar o trabalho agilizando o servio prestado. Alm disso foram criados sites institucionais e de escritrios de advocacia onde o usurio em segundos obtm as informaes concernentes ao seu processo. Portanto, a informtica
(*)

Mrio Antnio Lobato de Paiva advogado em Belm; scio do escritrio Paiva & Borges Advogados Associados; Professor (ps-graduao em Direito de Informtica) da Universidade Estcio de S em Minas Gerais; Scio-fundador do Instituto Brasileiro da Poltica e do Direito da Informtica IBDI; Presidente da Comisso de Estudos de Informtica Jurdica da OAB-PA; Conferencista; e-mail: malp@interconect.com.br.

trouxe e vem trazendo uma infinidade de benefcios que geraram relaes de consumo, comerciais, contratuais, etc.... A grande questo que os usurios deste sistema optaram apenas em se preocupar com os benefcios advindos da informtica sem atentar que estas prticas poderiam ocasionar conseqncias jurdicas e possivelmente leso a direitos assegurados na legislao.

O despertar de alguns para essa questo teve incio apenas quando comearam a surgir problemas de ordem jurdica como, por exemplo, de jurisdio e aplicao da lei. A partir deste momento e at hoje os estudiosos passaram a se preocupar em resolver as questes advindas da utilizao da informtica adequando a legislao vigente aos casos virtuais ocasionando assim uma srie de discusses e interpretaes de toda a ordem e nos mais variados sentidos a gosto de quem as argumenta no trazendo solues eficazes e concretas na grande maioria dos casos.

As relaes jurdico-virtuais passaram a ser tratadas, como at hoje so, de forma subalterna, sempre atrelada aos ramos tradicionais do direito. Tal pensamento tem contribudo em nosso sentir para a proliferao de diversos entendimentos sobre o mesmo assunto sem a efetiva soluo da questo.

Por isso vemos a necessidade urgente de estabelecer diretrizes que permitam a todos segurana jurdica no estabelecimento de relaes no campo virtual, j que as mesmas so especficas, possuindo peculiaridades que somente o estudo direcionado e voltado para essas questes poderiam efetivamente resolver os problemas advindos do espao eletrnico.

Para isso nos adiantamos e lanamos os primeiros pilares para a construo de um inovador pensamento no sentido de formar um novo ramo da cincia jurdica chamado Direito Eletrnico. Acreditamos que a partir desse modelo traremos respostas aptas a solucionar problemas que dificilmente sero resolvidos por ramos da cincia tradicional.

Assim esperamos contribuir sem medo das crticas que com certeza viro para aprimorar nossa idias que almejam a evoluo do direito e no continuar estticos as mudanas ocorridas. Nossa vontade semelhante a de J. M. F. de Souza Pinto(1) que, h mais de cento e cinqenta anos em obra pioneira:

Sbre muito fastidioso, ste trabalho sumamente difcil: os defeitos ho de ser muitos, e mesmo talvez nle se notem grandes erros mas ningum me poder roubar o mrito de ter feito esforos por empregar utilmente meu tempo. Em todo o caso a censura que lealmente me fr feita, por certo h de ser muito mitigada pelo censor, se le chegar a te conscincia da minha boa vontade em acertar

II- Introduo Vrios estudos e congressos j vem sendo realizados, no sentido de dar definies a as relaes no ambiente virtual. Ns, como conselheiros do Instituto Brasileiro da Poltica e do Direito da Informtica, presidido pelo amigo Demcrito Reinaldo Filho e composto dentre outros pelos tambm amigos Renato Opice Blum, Alexandre Jean Daoun, Srgio Ricardo Marques Gonalves, ngela Brasil, Mauro Leonardo Cunha debatemos vrios aspectos jurdicos desta revoluo em vrios Estados tendo trazido inclusive, especialistas da Alemanha e Estados Unidos como no I Congresso Internacional de Direito da Informtica realizado em Recife em novembro de 2000 e coordenado pelo Instituto Brasileiro de Poltica e Direito de Informtica - IBDI. Juristas de escol debateram a reviso de aspectos legais clssicos frente s novas situaes jurdicas decorrentes da informtica nos diversos campos do direito brasileiro. Colocaram em pauta, na ocasio, a necessidade de serem repensados antigos dogmas jurdicos no intuito de adapt-los a uma nova realidade. Tivemos ainda a realizao em outubro deste ano (2002) do mais importante congresso de Direito Eletrnico do pas que reuniu os melhores especialistas da rea. O Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informao idealizado pelo IBDI e apoiado pelo Conselho da Justia Federal ter participantes da Alemanha (Universidade de Eichstat) e dos Estados Unidos (Universidade de Havard) que discutiu adaptaes, solues e perspectivas do Direito Eletrnico na seara jurdica.

(1)

PINTO, J. M. F. de Souza. Primeiras linhas sbre Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, 1850.

No entanto, muito trabalho e estudo dever ser levado a efeito tanto pela legislao e quanto pela doutrina, posto que nem sempre ser possvel a aplicao analgica das normas ora existentes s peculiaridades apresentadas por exemplo, pelos contratos eletrnicos. Da a necessidade urgente do estudo voltado para a construo de um ramo da cincia que se preocupe exclusivamente com essa relaes que no caso intitulamos como Direito Eletrnico. Para isso daremos o ponta-p inicial montando aos poucos a matria que ser uma das mais importantes, a nosso ver, da cincia do direito, dando assim sua conceituao, natureza jurdica, princpios e alguns outros elementos imprescindveis para o nascimento de qualquer ramo da cincia jurdica.

Nos encontramos ainda em uma fase primria no estudo desse direito segundo a classificao Prof. Ricardo Cantu(2) quando assevera que as tendncias atuais a nvel mundial do Direito Eletrnico obedecem as seguintes etapas dependendo do grau de avano de determinado pas:

a) Tendncia inicial bsica; b) Tendncia crescente ou progressiva; c) Tendncia avanada ou prspera; d) Tendncia culminante ou inovadora;

a) Tendncia inicial bsica: pouco avano e desenvolvimento da informtica jurdica e do Direito Eletrnico, devido a escassa importncia dada a matria pelos professores de direito das universidades e tambm pelos funcionrios do governo. Ainda planejada a incluso da matria informtica jurdica nos planos de estudo das faculdades de direito, desenvolvendo inicialmente a doutrina nacional. b) Tendncia crescente e progressiva: 1) Distino clara entre informtica jurdica e Direito Eletrnico (ramos relacionados, porm totalmente independentes um do outro). 2) Direito Eletrnico como ramo autnomo do direito (incluindo-se nos planos de estudo das principais faculdades de direito do pas), de maneira separada a matria de informtica jurdica, na Europa recomenda-se aglutinar-se ambas as matrias sobre a concepo informtica e direito, por considerar mais completa esta definio.

(2)

CANTU, Ricardo. La Informtica Jurdica en las Facultades de Derecho de Amrica Latina.[on line] [capturado em 30 de junho de 2002] (<http://www.alfa-redi.org/revista/data/13-2.asp >)

c) Tendncia avanada ou prspera: 1) Destaca a necessidade e importncia de desenvolver um trabalho legislativo no que diz respeito ao Direito Eletrnico, normas especficas que regulem sua aplicao, j que alcanou importncia e respeito na doutrina e jurisprudncia; 2) Desenvolvimento e consolidao da legislao, doutrina e jurisprudncia nacional do Direito Eletrnico, controvrsia de casos prticos nacionais e internacionais na Corte Suprema do pas. d) Tendncia culminante ou inovadora: 1) Avanos importantes no que diz respeito ao desenvolvimento da informtica jurdica meta-documental ou decisria, j que os centros de investigao para a utilizao de sistemas experts ou de inteligncia artificial aplicados ao direito, desenvolvem teses de doutorado relativas a inteligncia artificial e o direito.

2) Desenvolvimento de projetos prticos e especficos de utilizao da inteligncia aplicados ao direito. Assim precisamos urgentemente incutir na conscincia dos juristas a necessidade da insero de cadeiras nas faculdades que estudem a informtica e o direito com fulcro de aprimorar os estudos jurdicos e adequ-los as tendncias mundiais proporcionando assim solues mais coerentes para a questes surgidas no mundo virtual.

III- O Direito Eletrnico

A princpio poderemos constatar que tudo que novo principalmente na rea jurdica sofre uma srie de resistncias por parte de estudiosos que no esto abertos ao debate e insistem no isolamento intelectual apegando-se a institutos tradicionais que jamais preveriam a revoluo pela qual estamos vivenciando. Assim o tradicionalismo de alguns pensadores expurgam terminantemente a criao de um ramo autnomo do direito pelo simples fato, acreditamos, da inrcia na evoluo de idias. Outra categoria de pensadores entende que as relaes que envolvem o direito e a informtica so um mero elastecimento do direito posto, ou seja apenas um meio diferenciado de cometer, por exemplo, delitos ou acordar por meio de contratos eletrnicos que podero ser resolvidos ou dirimidos com a simples aplicao dos institutos tradicionais do direito, sendo somente necessria a correta interpretao da legislao vigente. Porm, de certa forma entram em contradio os mesmos estudiosos quando admitem e defendem

a necessidade de criao de normas aplicveis a determi ados casos que no tenham sido n previstos pela legislao em vigor. Tal raciocnio s vem a corroborar com nosso entendimento de que em virtude do ambiente virtual ser diferente e suas relaes possurem uma srie de novos mecanismos, infelizmente a legislao em sua grande maioria resolve mal e insuficientemente as pendengas envolvendo interesses conflitantes.

Pretendemos nos aprofundar na questo no apenas para demonstrar a necessidade de uma regulamentao sobre a matria, mas tambm para demonstrar a necessidade da criao das bases e fundamentos do Direito Eletrnico, ou seja, os pilares dessa cincia, rompendo em vrios momentos com o tradicionalismo do direito legislado que no oferece soluo adequada dentre outras pelo simples fato de que quando foram idealizadas no previam nem sequer a existncia dos computadores, quanto mais os problemas jurdicos advindos da utilizao dos mesmos. No pretendemos de maneira alguma a desvinculao do direito tradicional do direito eletrnico, pois por serem cincias correlatas devero interagir de forma adequada na utilizao dos aparatos informticos que trazem benefcios decisivos para o aplicador do direito. No entanto, para que esses benefcios sejam sentidos pelos que se utilizam do meios eletrnicos para as mais variadas atividades deveremos alicerar um prdio de idias que viabilize uma resistente estrutura voltada para a criao de diretrizes, no caso normas, decises jurisprudenciais que dem correta e fundamentada soluo atravs de princpios prprios e correspondentes a realidade virtual que nos apresentada hoje. Tais princpios devem transparecer peculiaridades exclusivas dessas relaes, at mesmo atravs de acordos firmados entre pases dos quatro continentes por intermdio de normas supranacionais que atravs de tratados internacionais obriguem os pases signatrios a cumprir as determinaes estabelecidas por estas convenes.

Mesmo que possa parecer, porm no deve ser tomado como verdadeiro pelo leitor a idia de que existem dois mundos o virtual e o humano, isso uma besteira. Existe, sim um mundo virtual inserido no mundo humano que precisa ser levado a srio pelos doutrinadores, pois esse mundo j faz parte de nosso dia-a-dia e por isso deve ser tratado com mais seriedade em virtude do impacto decisivo que tem alcanado na sociedade.

IV- Conceito de Direito Eletrnico Depois de tecermos alguns comentrios iniciais podemos arriscar

produzindo conceitos prprios da cincia que pretendemos criar. Para isso necessitamos primeiramente fazer uma distino bsica entre dois conceitos distintos. O primeiro deles diz respeito a utilizao dos meios eletrnicos em beneficio da atividade jurdica, conhecido como Informtica jurdica que j vem sendo instituda em algumas universidades com cadeira obrigatria, como o caso de uma Faculdade de Direito de Gois demonstrando um certo avano no ensino jurdico do pas, pois at o momento s tnhamos nos deparado com universidades que a adotavam como cadeira facultativa a exemplo da Universidade da Paraba.

Para no fugir do ensino jurdico tradicional, vemos a necessidade de estabelecer conceitos que por mais que sejam falhos e inconclusos servem para estruturar a cincia e servir como ponto de referncia para estudos futuros. Assim entendemos que informtica jurdica se ocupa com o estudo dos mecanismos materiais eletrnicos aplicados na consecuo do Direito, ou seja, a utilidade dos mesmos para a busca de uma justia mais prxima da realidade e atualidade fornecendo bases fsicas que proporcionem ao estudioso alcanar os instrumentos necessrios para a proposio e composio de sua pretenso.

Em poucos palavras a informtica jurdica pode ser considerada como todo o instrumental vivel e imprescindvel na aplicao da alta tecnologia da informa o no Direito . Consideramos que a informtica jurdica est localizada dentro da Cincia do Direito Eletrnico, e tem um papel fundamental para todos os aplicadores do direito, principalmente, no que concerne as fontes jurdicas pois atualmente, podemos copilar atravs dos aparatos informticos jurisprudncia dos Tribunais estaduais e superiores, enviar peties, elaborar teses jurdicas com base em trabalhos extrados de home-pages voltadas para as questes jurdicas dentre uma infinidade de utilidades que trazem economia e rapidez na desenvoltura das atividades dos profissionais do direito.

Ainda seguindo a linha dos conceitos partimos agora para a definio de Direito Eletrnico que mais complexa pois envolve um mbito ainda muito maior que abarca a informtica jurdica e visa alcanar uma determinao complexa, coerente e

abrangente. Portanto entendemos o Direito Eletrnico como, ramo autnomo atpico da o cincia jurdica que congrega as mais variadas normas e instituies jurdicas que almejam regulamentar as relaes jurdicas estabelecidas no ambiente virtual.

Outro conceito mais complexo o seguinte: O Direito Eletrnico um ramo do direito que consiste no estudo do conjunto de normas, aplicaes, processos, relaes jurdicas, doutrina, jurisprudncia, que surgem como conseqncia da utilizao e desenvolvimento da informtica, encontrando direcionamento para a consecuo de fins peculiares, como os seguintes:

Evoluo ordenada de produo tecnolgica, visando sua proliferao e propaga o dos avanos da informtica. A preocupao com a correta utilizao dos instrumentos tecnolgicos atravs de mecanismos que regulamentem de maneira correta e eficaz sua aplicao no mundo moderno. Estes dois so os pontos de vista que em geral se identificam com o Direito Eletrnico, uma vez que, qualquer outra vertente que exista e poder existir no futuro, facilmente compreendida por estes.

Tais relaes envolvem, por exemplo, o peticionamento eletrnico perante os tribunais, contrato eletrnicos, direitos autorias, crimes praticados pelo computador e uma srie de outras relaes que envolvam o computador e os bens jurdicos guarnecidos pelo Estado e a sociedade.

Ao adentramos nas entranhas dessa cincia poderemos verificar que a mesma possui aspectos to decisivos e importantes que no h mais como retroceder em sua evoluo caminhando para a equiparao (em grau de importncia) de seus institutos aos demais ramos tradicionais do direito e at mesmo daqui a algum tempo no muito distante a superao de algumas disciplinas por total obsoletismo.

V- O Direito Eletrnico como ramo autnomo da cincia do direito A complexidade e o desconhecimento do assunto pelos palestrantes ou talvez o simples repdio fazem com que este tema no seja muito debatido nos colquios internacionais e muito menos nos nacionais, pois existem problemas de toda a ordem. Porm a questo principal gira em torno de que o Direito Eletrnico deve ser considerado como um espcie de plus inserido nos ramos existentes ou se possui ou necessita ser idealizado como um ramo autnomo e distinto das demais matrias.

Assim nas poucas discusses que vieram a baila por alguns doutrinadores trs argumentaes dissonantes foram verificadas. A primeira delas a de que o Direito Eletrnico nunca seria um ramo autnomo, pois sempre dependeria dos demais para a soluo dos conflitos envolvendo questes jurdicas, argumento para ns muito frgil pois os vrios ramos do direito trabalham coligados atravs de interpretaes que muita vezes so feitas pelo conjunto das disciplinas e nem por isso deixam de ter sua autonomia garantida. A segunda linha de pensamento considera o Direito Eletrnico como um ramo autnomo da cincia jurdica, porm sem demonstrar e estruturar fundamentos que permitam dar crdito a esta afirmao, trazendo assim total insegurana aos leitores e possveis seguidores desse entendimento.

A terceira e ltima argumentao no sentido de que o Direito Eletrnico por possuir ainda frgil desenvoltura pode ser considerado como um ramo em potencial. Este ltimo argumento no leva em considerao que no vivemos mais de elucubraes de relaes distantes e sim que estamos interagindo diariamente com as tecnologias e portanto, no ns mais permitido trabalhar s com hipteses pois essas relaes estabelecidas j acontecem e precisam de solues eficazes que s podem ser melhor viabilizadas por mecanismos de soluo prprios de um ramo autnomo do direito preocupado exclusivamente com tais questes.

No sentimos que o tema tem sido efetivamente discutido, pois a grande maioria dos doutrinadores se preocupam apenas em utilizar os velhos institutos tentando adequ-los as situaes envolvendo questes relacionadas a informtica e o direito.

Podemos perceber que at mesmo pases desenvolvidos e altamente informatizados hesitam em reconhecer sua autonomia. Acreditamos que o maior fator impeditivo que leva os estudiosos a no reconhec-lo, por enquanto, como ramo especfico justamente a velocidade com que as mudanas tem se realizado. A Revoluo Coprnica da informtica ocorreu de forma avassaladora criando uma espcie de quarta via de desenvolvimento, fato este que torna difcil o acompanhamento pela legislao corroborando assim com mais um motivo determinante para a construo de bases slidas menos vulnerveis as mutaes quase que instantneas ocorridas.

Em nosso entendimento o Direito Eletrnico necessita de uma maior compreenso por parte dos juristas de todas as reas tradicionais do direito no sentido de unificao pelo menos em parte da compreenso da matria, pois para ns, o Direito Eletrnico j uma verdade, bem como um ramo especfico do direito, pois constitudo de legislao internacional alm de possuir estudos especficos exclusivos nessa matria. No caso do Brasil, so poucas as fontes encontradas para o estudo desta matria, talvez sua aplicao se limite fundamentalmente a apario de livros ou normativas (doutrinas), e comentrios abordando o Direito Eletrnico. Porm talvez, seja mais fcil para os estudiosos buscar esta normativa em outros ramos do direito, por exemplo; a utilizao do Cdigo Civil para solucionar questes de pessoas (proteo de dados, direito a intimidade, responsabilidade civil, dentre outras). Resulta, sem embargo, que esta situao no se acopla realidade informtica do mundo, j que existem outras figuras como os contratos eletrnicos, comrcio eletrnico, firmas digitais e documentos eletrnicos, que correspondem a instituies prprias do Direito Eletrnico por pertencerem a este ramo autnomo de direito.

claro que, para darmos continuidade a esta cincia muita coisa ainda h que mudar. Deveremos planejar uma MUDANA DE RUMOS NA HISTRIA DO DIREITO, repleto de idias novas descompromissadas com ranos negativos de velhos institutos jurdicos.

O direito de hoje j no mais o direito de outrora. Muitos dogmas construdos ao longo dos anos esto em franco declnio. Um dos exemplos a prpria coisa julgada que antes era intocvel e que agora vem sendo desconstituda com base no princpio moralidade de forma pioneira e em benefcio da Justia como fim ltimo do direito. Outro exemplo o do formalismo do processo que hoje toma feio de processo de resultados nas brilhantes palavras do Prof. Cndido de Rangel Dinamarco servindo apenas como um instrumento para o alcance do Direito pleiteado.

Em resumo, devemos aproximar o Direito da justia seguindo o exemplo de doutrinadores como o amigo Jos Augusto Delgado Ministro do Superior Tribunal de Justia que apesar de sua maturidade tem idias brilhantes capazes de modificar construes remanescentes em prol de um direito mais eficaz e prximo dos ditames da Justia. Da mesma forma ocorre com o Direito Eletrnico que busca esse ideal ainda muito mais complicado de ser atingido devido a mudana constante de seus mecanismos e que, porm torna mais essencial sua solidificao atravs de princpios e de sua autonomia uma vez que a legislao por mais rpida que venha a ser produzida dificilmente poder acompanhar referidos avanos na rea tecnolgica.

VI- Natureza jurdica do Direito Eletrnico: Direito Pblico ou Direito Privado ? Os Romanos distinguiam no direito dois ramos essenciais, que, porm devemos manter reservas quanto a exigibilidade desta diferenciao, pois a finalidade didtica a mais determinante, imposta pela prxis, uma vez que no se trata de separao insupervel que no permita em determinados momentos a confuso ou mistura de ramos que podem vir a ser diludos em algumas situaes ficando impossvel a exata separao ou catalogao como sendo de direito pblico ou de direito privado.

A distino mais comum feita pelos antigos romanos era de que se estivessem em jogo interesses particulares deveramos consider-lo como um ramo do direito privado, ao revs, se estivessem em jogo os interesses pblicos, o ramo seria do Direito Pblico. Distines mais coerentes surgiram, como a calcada a da prevalncia de um sobre outro interesse e no mais no critrio da exclusividade quando os interesses

forem expressivamente pblicos o ramo seria de Direito Pblico e se fossem expressivamente privados o ramo seria de Direito Privado. Deixando de lado um pouco as distines feitas pelos romanos podemos observar que a natureza jurdica do Direito Eletrnico dever ser determinada de acordo com a sua penetrao seja na esfera do Direito Privado, seja na esfera do Direito Pblico. Podemos constatar que mesmo em matrias tradicionais existem dvidas quanto a natureza jurdica de determinado ramo do direito como por exemplo o direito do trabalho que ainda hoje remanescem as discusses acerca de sua natureza jurdica, pois alguns entendem ser um ramo do direito privado em termos contratuais por exemplo onde as partes convencionam a clusulas que devem ser obedecidas na relao de emprego, outros entendem que trata-se de um ramo do direito pblico por possurem determinaes legais de ordem pblica como a assinatura da Carteira de Trabalho que mesmo convencionado entre as partes a sua no assinatura no ter o condo de retirar sua obrigatoriedade, existem, ainda os que entendem ser o direito do trabalho um direito misto por possuir comandos de natureza pblica e privada e por ltimo aqueles que o idealizam como um direito social.

Ora,

se

no

direito

do

trabalho

existem

dvidas

quanto

ao

seu

enquadramento, imaginem no Direito Eletrnico. Portanto devemos pensar em dois aspectos: o primeiro deles que o papel destinado ao Direito Eletrnico nas relaes sociais onde so realizadas uma srie de atos que interessam a sociedade e ao Estado como uma todo como a matria da segurana nacional por meio de satlites e outro mecanismos que guarnecem o Estado Democrtico de Direito e em um segundo plano as atividade desenvolvidas por particulares por exemplo na contratao eletrnica para compra de um bem de consumo ou para a inscrio em um concurso pblico. Visto esses dois aspectos podemos perceber que a abrangncia da informtica to grande que acaba perfazendo sua natureza jurdica nos dois campos, pois existe estabelecendo vinculaes coletivas benficas ao Estado e particulares envolvendo interesses particulares. Portanto esta estreita relao estabelecida com estes dois ramos do Direito leva-nos a crer que exista um Direito Eletrnico de carter pblico e um Direito Eletrnico de carter privado.

Da mesma forma poderemos fazer referncia ao Direito Eletrnico Privado, ou seja, ao Direito Eletrnico de carter privado, j que existem inmeras situaes que so de cunho privado, como por exemplo, contrato, comrcio, documento eletrnico, e assim um sem nmero de figuras jurdicas pertencentes ao mbito particular ou privado, onde permitido o acordo de vontades, ponto- chave para determinar a existncia do Direito Eletrnico privado. Podemos concluir ento, que ao falar da natureza jurdica do Direito Eletrnico, levando em conta que este constitui um ramo atpico do Direito e que nasce como conseqncia do desenvolvimento e impacto que a tecnologia tem na sociedade; assim como a tecnologia penetra em todos os setores, tanto no Direito Pblico como no privado, igualmente sucede com o Direito Eletrnico, este penetra tanto no setor pblico como no setor privado, para dar solues a conflitos e planejamentos que se apresentem em qualquer deles.

Acreditamos ento que o Direito Eletrnico tem uma atribuio tertium genus alm do direito privado e do direito pblico. VII- Relao do Direito Eletrnico com outros ramos do Direito

A autonomia idealizada neste ensaio em nada impede que este ramo estabelea relaes com as demais disciplinas, pois o Direito uno e portanto precisa para sua correta aplicao estabelecer laos firmes entre suas disciplinas. Por isso vemos necessidade da exposio dessas relaes estabelecidas entre o Direito Eletrnico e os seguintes:

a) Com o Direito Constitucional No que se refere ao Direito Constitucional a relao manifesta, mesmo sem nos fixarmos exclusivamente no direito positivo de cada pas, inspirado, como necessariamente h de ser, nos princpios constitucionais vigentes. O Direito Eletrnico tem uma estreita relao com o Direito Constitucional no que diz respeito forma e direo da estrutura e rgos indispensveis do Estado, que

matria constitucional. Deve ser ressaltado que referida direo e forma de controlar a estrutura e organizao dos rgos do Estado, materializada em grande parte pela utilizao da informtica, colocando o Direito Eletrnico na berlinda, j que com o devido uso que dado a estes instrumentos informticos, se levar a uma idnea e eficaz organizao e controle destes entes. De outro ponto de vista, a Constituio Federal de 1988 tem dado chancela a liberdade informtica, quando estabelece em seu artigo 5 caput:

Todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, a igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos:

XII- inviolvel o sigilo da correspondncia........

Uma das expresses fundamentais da liberdade de pensamento pode ser materializada atravs da comunicao estabelecida pelo contato via e-mail atravs da internet que dever ser resguardada no sentido de priorizar a proteo a intimidade do remetente e do destinatrio da correspondncia. Sendo assim, qualquer comando legal ordinrio que vise a violao por parte de pessoas atribuindo a faculdade de inspeo sobre o contedo das mensagens poder vir a ser considerada como norma inconstitucional desde que se considere que o dispositivo constitucional refere-se tanto ao correio postal como o correio eletrnico.

Portanto percebemos no que concerne a privacidade muitos recursos constitucionais podero ser utilizados de maneira subsidiria. Como prev o Prof. Demcrito Reinaldo Ramos (3) na falta de um conjunto amplo e concatenado de leis protetivas da privacidade em suas mais variadas manifestaes, o instrumento do jurista no trato desses assuntos ser inevitavelmente a Constituio Federal, onde esto assentes os princpios basilares desse direito personalssimo.

Assim a Carta Magna assegura decisivamente o respeito a vida privada e a intimidade do cidado que tem o direito de se corresponder com os demais via e-mail sem

(3)

RAMOS, Demcrito Reinaldo. Privacidade na Sociedade da Informao. In Direito da Informtica: Temas polmicos. Edipro 1 O. edio 2002, pg 28)

que ningum possa interferir no sentido de saber qual o contedo da correspondncia por tratar-se de informaes pessoais que s dizem respeito aos interlocutores e que tem o direito de no v-las violadas por terceiros curiosos ou interessados.

Veremos mais adiante, no entanto que em algumas situaes possvel o monitoramento do e-mail bem como um desmembramento e redirecionamento dos princpios assegurados na Constituio com o intuito de melhor adequ-los a realidade virtual respeitando igualmente o interesse dos envolvidos..

b) Com o Direito Penal

O vnculo estabelecido entre essas duas matrias evidente. Vrias condutas criminosas tm sido perpetradas com o auxlio das novas tecnologias que necessitam de especficas regulamentaes com o objetivo de coibir ilcitos penais. A importncia to grande que alguns acreditam, principalmente os doutrinadores de origem alem que exista uma subespcie do Direito Eletrnico que seria o Direito Penal Informtico. Muito cuidado deve ser tomado em relao as esses tipos de delitos, pois alguns deles j no podem mais ser alcanados pelas sanes penais vigentes que apresentam-se desatualizadas e estticas diante de tantas inovaes que promovem verdadeiras lacunas diante da modernidade.

Vale ressaltar que o Direito Penal brasileiro respeita o princpio da reserva legal estatudo no artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro e consagrado pelo artigo 5, XXXIX da Constituio Federal de 1988: "No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal".

O grande debate na doutrina gira em torno da aplicao da legislao penal aos delitos cometidos, j que uns acreditam no haver previso legal segura e cristalina que puna o criminoso no sendo adaptvel o Direito Penal vigente, pois referidos delitos correspondem a outros tipos que no encontram guarita na lei. Outros entendem que a legislao penal vigente pode ser adaptada aos delitos informticos alegando que os mesmos no podem ficar sem punio apenas por questes de interpretao.

Concordamos em parte com as duas correntes, porm o ideal seria a criao de novos tipos penais adequados a punio especfica de crimes cometidos por intermdio de computadores evitando interpretaes abusivas e analgicas proibidas pelo Direito Penal, bem como no deixando de punir os delitos informticos apenas por falta de previso legal especfica. Nesse sentido o entendimento do Prof. Jos Caldas Gis (4) quando alerta que os chamados crimes de informtica, praticados por meio do uso de computadores, esto entre os novos tipos penais previstos na legislao dos pases desenvolvidos. De fato existe uma crescente preocupao em regulamentar rapidamente o delito praticado com o uso de computador uma vez que as ocorrncias vm crescendo assustadoramente e a repercusso de tais crimes cada vez maior

Por isso devemos e precisamos cuidar dos crimes ligados alta tecnologia porque, alm de mais ruinosos, so sub-reptcios e podem fomentar a baixa criminalidade. Quem detm a informao, detm o poder e pode levar o mundo onde desejar diz Maria Helena Junqueira Reis (5).

Preocupados com o avano da criminalidade no Brasil existe atualmente o Projeto de Lei n 1589/99 da Ordem dos Advogados do Brasil/SP, que enfatiza o combate a alguns crimes tipificando alguns delitos cometidos por meios eletrnicos.

c) Com os Direitos Humanos

A defesa dos Direitos fundamentais do homem tais como a vida, a igualdade, o respeito moral, vida privada e intimidade que levam o homem a ser digno e, por conseguinte a ter dignidade, como o que permite catalogar as pessoas como ntegras, convivendo em ambiente de respeito, de liberdade e fazendo possveis sociedades verdadeiramente civilizadas passam necessariamente pela proteo dos direitos humanos. No entanto, qual seria a vinculao existente entre o Direito Eletrnico e os Direitos Humanos? Apenas a ttulo de exemplo, poderamos mencionar que a melhoria advinda da informtica poderia ser utilizada na agilizao de processos de milhares de
(4)

GIS, Jos Caldas. O Direito na Era das Redes: A Liberdade e o delito no ciberespao, editora Edipro, 2002 So Paulo, pg. 119). (5) REIS, Maria Helena Junqueira. Computer Crimes. Editora Del Rey 1997 Belo Horizonte. pg 56.

detentos de presdios de nosso pas. O quando a informtica e a aplicao do Direito seriam fundamentais para que tivssemos julgamentos mais cleres, progresses de regimes automticas dentre outras medidas que diminuiriam consideravelmente as injustias que o Estado tem perpetrado contra vrios apenados que muitas vezes j cumpriram suas penas, mas que, no entanto, continuam no crcere esperando uma soluo jurisdicional.

Sem

contar

com

as

transferncias

de

verbas

para

entidades

no

governamentais de assistncia a pases pobres ou sacrificados por guerras sempre injustas que necessitam de ajuda financeira e legal que muita das vezes chega por intermdio de mecanismos eletrnicos.

Portanto referidos meios tem o cunho de aplicao, efetivao ou mesmo auxlio na busca da proteo dos direito humanos que se realizadas atravs de vias tradicionais poderiam falhar ou no atingir seus objetivos.

d) Com a Propriedade Intelectual A inter-relao entre o Direito eletrnico e propriedade intelectual primordial e enseja uma srie de preocupaes por parte dos estudiosos advindas de implicaes jurdicas provenientes da facilidade de reproduo e utilizao da propriedade intelectual que pode ser violada com um simples toque de comando por intermdio de um computador. Silvia Regina Dain Gandelman(6) atenta para grandes impactos nessas relaes. O primeiro deles diz ser o surgimento das mquinas de reprografia, que acabou por ser neutralizada pelo controle efetivo das mquinas, principalmente aquelas localizadas nas grandes instituies de ensino. A previso de Mc Luhan, entretanto, tornase verdadeira mais de vinte anos passados, uma vez que a tecnologia digital permite cpias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras, propicia rpida disseminao das cpias, sem custo de distribuio. Um simples aperto de teclas tem o dom de colocar a obra copiada ao alcance de centenas de pessoas.

(6)

GANDELMAN, Silvia Regina Dain. A propriedade intelectual na era digital: a difcil relao entre a internet e a lei [on line} [citado em 03.05.2002} <http://www.cbeji.com.br/artigos/artsrdaing05.htm>)

Estamos diante de uma enorme copiadora, sem fronteiras e sem moral, j que a facilidade operacional gera no usurio uma sensao de liberdade e impunidade. Esta liberdade de navegao nos faz lembrar a poca dos grandes descobrimentos, em que Portugal e Espanha, dotados da tecnologia nutica necessria, partiram conquista de mares nunca dantes navegados e terras desconhecidas. Para aqueles que como ns labutam na rea jurdica da proteo propriedade intelectual, o desafio ainda maior, pois nossos clientes nos recla mam uma soluo imediata para seus problemas, a pirataria assume propores alarmantes, enquanto o respeito s liberdades individuais e questes de responsabilidade civil chamam a nossa ateno. Como conciliar os diversos interesses em jogo dentro do oceano indiviso da Internet?

Em nosso sentir a conciliao se dar pela efetiva publicao de leis aliadas a tecnologia que visem estabelecer regras especficas para a utilizao de obras em sites, reproduo remunerada de softwares dentre outras j que o meio digital no um obstculo proteo ao autor. A prpria tecnologia tem meios para coibir a violao. conforme ensina Marcelo De Luca(7). e) Com o Direito Civil

No Direito Civil poderemos constatar inmeros pontos de convergncia materializados pelo direito contratual e das obrigaes. J fazem parte de nosso dia -a-dia a relaes contratuais estabelecidas via internet, como por exemplo a compra de gneros alimentcios pelo site de um supermercado, ou a contratao de um prestador de servios para limpeza das dependncias de sua residncia. Esta modalidade de contratao eletrnica cresce a cada dia no Brasil, suscitando grandes dvidas, que aos poucos tm sido resolvidas pelos operadores do direito, mas, ainda assim, seria necessria certa dose de legislao para regular a to nova modalidade negocial, objetivando conferir maior garantia jurdica s partes contratantes, atendendo, efetivamente, o princpio da estabilidade da ordem jurdica e social. Porm, enquanto tal estabilidade no conferida por lei prpria, cabe aos profissionais do direito a anlise minuciosa de todo e qualquer detalhe existente na
(7)

MARZOCHI, Marcelo De Luca. Internet e Direito Autoral [on line] [citado em 03.05.2002] <http://www.cbeji.com.br/artigos/artmarcelodeluca17092001.htm>)

elaborao de um contrato eletrnico, sempre objetivando os princpios basilares da livre manifestao de vontade e da obrigatoriedade do cumprimento do contrato ("pacta sunt servanda"), conferindo integral segurana jurdica s partes contratantes, e, assim, mantendo a ordem jurdica e social, sem qualquer desequilbrio ou m -f diz Marcos Gomes da Silva Bruno (8).

Entendemos que a velocidade com que as contrataes eletrnicas vm sendo feitas no acompanhada nem pelos estudiosos e muito menos por legisladores gerando uma srie de dificuldades provenientes da falta de costume e direcionamento correto para a soluo dos conflitos provenientes dos contratos virtuais. Portanto a soluo plausvel, no momento seria como sugere o autor acima, a anlise pormenorizada do contrato e a utilizao de princpios tradicionais aplicando as normas de Direito Civil em matria contratual. De acordo com Felipe Luiz Machado Barros(9) os litgios envolvendo matria contratual podem e devem ser dirimidos de acordo com o Cdigo Civil vigente porm de maneira subsidiria e por considerarmos que na grande maioria dos casos a legislao vigente no est apta para resolve-las da forma desejada. O autor assim expe que: a) o fenmeno da internet um movimento social que necessita do amparo jurdico e legal para fins de pacificao dos possveis conflitos oriundos dos choques de interesses dali decorrentes, dentre os quais, os relativos contratao por meio eletrnico; b) a questo das conseqncias jurdicas advindas da policitao podem e devem ser resolvidas de acordo com as normas constantes do Cdigo Civil de 1916, bem como pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo nosso posicionamento pela adoo, por parte dos ofertantes internautas, desde que preenchidas as cautelas suso mencionadas, da Teoria da Cognio; Outra questo que suscita muitas dvidas a que diz respeito a jurisdio. Temos como de difcil soluo quando o modus operandi perpetrado envolvendo vrios pases como por exemplo, quando, um sujeito de origem alem, conecta na Espanha e divulga
(8)

BRUNO, Marcos Gomes da Silva Bruno. Aspectos jurdicos dos contratos eletrnicos. [on line] [citado em 20.04.2001] <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2196>). (9) BARROS, Felipe Luiz Barro. Dos contratos eletrnicos no direito brasileiro. [on line] [citado em novembro de 2000] <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1795>).

fotos pornogrficas atravs de uma home-page brasileira. Qual seria ento a jurisdio ou Tribunal competente? Para Patrcia Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza (10) at o momento, essa questo tem sido alvo de profundas controvrsias, entendendo a maioria da doutrina que se o fluxo de informaes foi direcionado para o Brasil, o juiz brasileiro poder se declarar competente. Essa assertiva torna-se ainda de melhor aceitao em sede de questes envolvendo relaes de consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser considerada o local da ocorrncia do delito, a justifica r a competncia do rgo do Poder Judicirio local. Assegurando os mesmos que art. 100 do CPC dispe que em matria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existncia de espaos virtuais dificulta, seno inviabiliza, a individualizao do lugar onde se deu o evento danoso

Podemos ento perceber que muito caminho ainda h que ser percorrido. A eficcia necessria requer a produo de Acordos e Convenes internacionais que estabeleam diretrizes a serem seguidas pelos pases membros como espcie de fora tarefa conjunta para coibir, por exemplo, delitos, e reger normas contratuais a respeito do comrcio internacional. Ao contrrio do que pensa o Prof. Omar Kaminski(11) quando diz ser improvvel que diferentes Estados iro "harmonizar" suas polticas de tributao, proteo do consumidor, privacidade e a como os dados so coletados, e sugere que as prprias companhias provavelmente tero que adaptar suas polticas internas, adaptandoas aos pases com os quais realiza transaes comerciais. f) Com o Direito Comercial

As relaes comerciais vm sofrendo uma srie de modificaes que tem fundamental importncia para a prpria sobrevivncia ou no da empresa no mercado. Uma dessas transformaes diz respeito ao modo de proceder s vendas de seus produtos.
(10)

SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro e SOUZA, Carlos Affonso Pereira de Souza. Contratos eletrnicos um novo direito para a sociedade digital?; [on line] [citado em 04 de junho de 2002] (<http://sphere.rdc.pucrio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatce.html#_ftn21>) (11) KAMINSKI, Omar. Jurisdio na Internet. [on line] [citado em maro de 2000 http://www.ulpiano.com/bol9_kaminski1.htm>)

Tanto o consumidor como o fornecedor tem como premissas bsicas a reduo de seus custos para fornecimento ou compra de algum produto. A partir disso verifica-se a economia perpetrada pelas transaes feitas por meios eletrnicos. Essa reduo dos custos faz com que estes tipos de relaes aumentem consideravelmente ensejando uma srie de problemas jurdicos que necessitam ser dirimidos pelo Direito Comercial que, porm no est apto a fornecer solues eficazes para os problemas surgidos. Da a necessidade da correlao entre os dois Direitos para fomentar o comrcio eletrnico. Caldeira(12),

crdito

hoje,

por

exemplo,

assevera

Joo

Batista

diferentemente do incio da dcada passada, flui atravs da grande rede ("WEB") de forma espantosa. A presena fsica dos contratantes de conta corrente em instituies financeiras prescindvel, medida que as transaes podem ser feitas de maneira confivel e incrivelmente rpida, via modem, isto , via internet. Outros instrumentos que esto servindo de alavancas para a fluidez do crdito so os contratos eletrnicos, que tambm carecem de regulamentao especfica no direito ptrio. No obstante essas fantsticas inovaes virtuais, a legislao parece no ter acompanhado tal evoluo. Praticamente inexistem obras a respeito do assunto abordado. Referido autor atenta para a imprescindibilidade do desenvolvimento do "e-commerce" ou comrcio virtual que regras sejam estabelecidas. de fundamental importncia a criao urgente de normas reguladoras e de definies legais a respeito do tema, posto que inexistem hoje em termos legislativos no Brasil.

O problema chama ateno quando nos deparamos com o volume de negcios feitos via internet. No Brasil informa Maristela Basso(13), precisamos comear a pensar seriamente acerca das dimenses legais do comrcio eletrnico, pois j respondemos por 88% do comrcio eletrnico da Amrica Latina, assim como possumos o maior nmero de varejistas online (307), seguido do Mxico (50). Estima-se que as vendas on line devem movimentar este ano US$ 160 milhes na Amrica Latina. No preciso que a lei brasileira sobre a matria seja detalhista e queira, de uma s vez, disciplinar todos os aspectos envolvidos no comrcio eletrnico: isso seria um erro, haja
(12)

JNIOR, Joo Batista Caldeira de Oliveira. A desmaterializao e a circulao do crdito hoje. Aspectos jurdicos. [on line] [citado em abril de 2001] <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2193>) (13) BASSO, Maristela. Prudncia o comrcio eletrnico. [on line] [citado em novembro de 1999] <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1803>)

vista a dinamicidade das trocas eletrnicas e a constante evoluo dos meios de comunicao e de segurana empregados. preciso que se legisle no Brasil, mas de forma consentnea com os parmetros internacionais fixados na "Lei Modelo da UNCITRAL", o que pode ser feito observando-se as regras internas brasileiras de incorporao e os princpios de ordem pblica local.

Referidas

exposies

alertam

sobre

necessidade

de

uma

maior

preocupao por parte dos envolvidos no comrcio eletrnico no sentido de pressionarem as autoridades competentes para viabilizarem regras que proporcionem uma maior segurana nas relaes comerciais estabelecidas com vistas a dar maior nfase e tranqilidade as partes contratantes para que no fiquem sujeitas a instabilidades jurdicas que proporcionem uma retrao nas transaes feitas pelas vias virtuais. g) Com o Direito Administrativo

Podemos observar um envolvimento decisivo da Administrao com o Direito Eletrnico atravs, por exemplo, da emisso de Declaraes de imposto de Renda feitas maciamente pela internet bem como a criao de Certificados Eletrnicos da Secretaria da Receita Federal e do credenciamento de Autoridades Certificadoras para sua emisso, atravs da Instruo Normativa SRF no. 156 de 22.12.1999.

Atos esses que geram uma srie de conseqncias para os administrados e que so de difcil soluo pelos meios legais existentes no trazendo as garantias necessrias para esse tipo de relaes. Da a necessidade do estabelecimento do vnculo do Direito Administrativo com o eletrnico.

Vale alertar para algumas ressalvas sobre algumas Instrues Normativas pois esses comandos legais trazem conseqncias a milhares de pessoas. Segundo Piza (13) Se verificada a validade dos comandos normativos, por exemplo, da IN SRF 156/99 no que de positivo poder-se-ia abstrair para a aquisio de segurana no transporte pela rede mundial de computadores Internet, das informaes privilegiadas pelo sigilo fiscal no se pode olvidar do risco de um questionamento judicial em massa contrrio s
(13)

MELLO, Eduardo Piza Gomes de. A Receita Federal e seus cartrios cibernticos. [on line] [citado em abril de 2000] <http://www.cbeji.com.br/artigos/artedu01.htm>)

impugnaes que a Receita Federal tenha realizado sobre declaraes de ajuste do imposto de renda de pessoas fsicas e jurdicas enviadas pela Internet - nos exerccios a partir de 1997. Afinal, desde ento, e at a presente data, tais declaraes no tinham e nem tem validade jurdica. Assim, tambm, aquele usurio que deixou de declarar, aquele que declarou mas omitiu informaes e, at, aquele que afirma haver declarado mas no o fez, todos podero alegar que o incio da aplicao da IN SRF 156/99 ser um divisor de guas, e o que Entende ainda o mencionado autor que, s.m.j., que a IN SRF 156/99 contraria os artigos 37 e 236 da Constituio Federal, a Lei no. 8.935/94 e o Decreto no. 63.166 de 28.08.1968. Tratando-se de questo de ordem pblica, qualquer do povo, no gozo de seus direitos polticos poder ajuizar Ao Popular visando a suspenso desta norma administrativa. Poder tambm ser representado ao Ministrio Pblico Federal para que este tome as medidas judiciais que julgar cabveis, vez que lhe recai competncia e legitimidade por sua funo institucional

Mencionado autor sugere medidas drsticas para coibir algumas atitudes impensadas proferidas pela Administrao Federal que utilizando de seu poder pblico obriga os administrados a determinados procedimentos que no so seguros e que despertam ilegalidades. Para isso dever haver por parte da Administrao Pblica uma srie de estudos e debates sobre a insero das novas tecnologias no sentido de aprimorar seu trabalho e ao mesmo tempo dar segurana jurdica nas relaes estabelecidas entre administrao e o cidado.

Um dessas solues pode ser vislumbrada pelo projeto de servio de atendimento ao cidado GESAC idealizado e aplicado pelo Ministrio da Comunicao que ser competente para a instalao de um sistema de soluo de redes. Biliassi(14) explica que O GESAC tem como objetivo bsico implantar a rede de Pontos Eletrnicos de Presena em bibliotecas, lugares pblicos, agncias dos Correios. O acesso aos recursos do sistema gratuito, mas o Governo pretende incluir patrocinadores de certos contedos e tambm cobrar por certos contedos, que sero utilizados com o uso de um carto semelhante quele utilizado em telefones pblicos.

(14)

BIGLIASSI, Renato. Governo eletrnico e teoria dos servios pblicos.[on line] [citado em abril de 2002] <http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/artrenatobigliassi29052002.doc>).

A opinio inicialmente expressa, de que a atividade de provimento de acesso internet por intermediao do Poder Pblico em programa de implantao prxima, o GESAC, seria servio pblico, parece encontrar evidncias jurisprudenciais e interpretativas que a convalidam. Em que pesem as opinies contrrias, o servio em questo parece atender a todos os parmetros mnimos impostos para a classificao como servio pblico. A natureza de servio pblico imposta ao acesso internet no mbito do programa GESAC impe ao seu exerccio a necessidade do atendimento dos princpios jurdicos enunciados. Como corolrios dessa afirmao, extrai-se pelo menos trs concluses principais, dentre vrias possveis: (1a) a universalizao e a infoincluso propostas pelo Programa devem ter carter srio e abrangente, no se prestando a mero uso politiqueiro dos recursos tecnolgicos, (2a) devem ser propostas diretrizes bsicas acerca do preo a ser cobrado pelo servio e a compatibilizao desse com o nvel de renda do pblico-alvo, inclusive com o privilgio da tendncia de supresso de cobrana pelo uso do servio, e (3a) a definio dos contedos que podero ser oferecidos pelo Programa deve pautar-se pelo reforo aos ideais democrticos e de cidadania, utilizandose da tecnologia como possibilidade conscientizadora e formadora de esprito crtico. Tal iniciativa do Governo tem como principal foco a insero da Administrao pblica no mundo virtual possibilitando assim os aprimoramentos dos servios prestados, atravs como j dito da aposio de uma rede de Pontos Eletrnicos de Presena em bibliotecas, lugares pblicos, agncias dos Correios possibilitando assim o acesso mais fcil e universal daqueles que necessitam e queiram utilizar-se das benesses e conhecimentos infinitos proporcionados pela rede de informao eletrnica. Apenas ressalvamos a necessidade do acompanhamento legal e jurdico para essas transformaes sempre observando os ditames estabelecidos pelo Direito Eletrnico.

h) Com o Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho, como todas as cincias, vem sofrendo, ao longo dos anos deste sculo, uma inacreditvel transformao, acometida por mquinas inteligentes, inventadas em breve perodo e que ensejaram uma verdadeira revoluo ciberntica que deve ser acompanhada pelo homem para que o mesmo no se sinta literalmente engolido e oprimido por esta revoluo de hbitos nas relaes trabalhistas.

 ntida a correlao entre o direito Eletrnico e o direito do trabalho nos seus mais variados aspectos que vo desde a automao das empresas at a verificao do poder hierrquico exercido pelo empregador, horrio de trabalho e nas relaes entre os prprios funcionrios. Segundo Josecleto(14) o tema central , sem dvida, o dilema e a precarizao do mundo do trabalho, e por conseqncia, o desemprego e as inseguranas no provir. O mito de que no existem alternativas para o mundo globalizado mais uma falcia do neoliberalismo; porm, esse iderio em no paradigma do Estado mnimo e da flexibilizao dos direitos sociais (desemprego, a perda da referncia, contrato de trabalho, etc..) o nico caminho para solucionar todos os problemas da sociedade contempornea. Alm disso, o mundo do trabalho vem sofrendo revezes da extraordinria mobilidade do capital, das novas tecnologias e do processo de desindustrializao, e, por conseqncia, as inseguranas no trabalho, no emprego, na contratao por prazo determinado e na representao sindical terminam por afetar profundamente as aes sindicais.

Nesse quadro complexo, no qual a democracia e a cidadania esto ameaadas, deve-se criar formas defensivas e se indignar diante dessa lgica irracional da sociedade de mercado; ela vem fragmentando o tecido social de todas as sociedades. Enfim preciso repensar o individualismo egocntrico que se incorporou ao homem psmoderno, o qual vem se alimentando de uma guerra sem fim, como diz Hobbes, a guerra de cada um contra cada um.

A preocupao do autor remonta desde os tempos da Revoluo Industrial e que agora acentuada pelo avano da tecnologia empregada nos meios de produo e que gera um sem nmero de demisses e mais grave ainda gera a extino de postos de trabalho, como por exemplo, no setor bancrio. No entanto o processo de modernizao irreversvel e a nvel mundial tal situao vista, o que podemos fazer a nosso ver
(14)

PEREIRA, Josecleto Costa de Almeida. Ciberespao e o direito ao trabalho, in Direito, Sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital, Coord. Aires Jos Rover. Florianpolis, Fundao Boiteux, 2000. pg 55.

modificar a mentalidade da sociedade principalmente dos empresrios no sentido de demonstrar a verdadeira importncia do empregado para a evoluo da empresa e que aliado a modernidade sejam criados novos postos de trabalhos em outros setores que gerem mais renda e produtividade para a empresa.

O que necessitamos de um empresrio criativo, humano e compromissado com polticas sociais dentro da empresa. Precisamos de empresrios que ao mesmo tempo em que introduzam em suas fbricas inovaes tecnolgicas garantam o emprego de seus subordinados. Como assevera Hugo Cavalcanti(15) precisamos evitar que a nova economia reproduza e agrave nossas desigualdades sociais, geradoras da misria, fome e violncia . No Direito do Trabalho a aplicao do Direito Eletrnico essencial pois a tecnologia invadiu literalmente a empresa gerando uma gama variada de situaes que necessitam ser reguladas por convenes ou acordos coletivos que previnam litgios que podero ter conseqncias graves para a relao de emprego.

i) Com o Direito Tributrio

As atividades realizadas virtualmente tm gerado discusses polmicas, sendo que as principais giram em torno do comrcio eletrnico, mais especificamente sobre se a tributao incide ou no sobre as transaes comerciais, por exemplo. Assim, mais uma vez nos deparamos com questes envolvendo o Direito Eletrnico com outra matria tradicional do direito, o Direito Tributrio que necessita adaptar-se enquanto a legislao especfica no se vislumbra. Ensina Castro(16) distino interessante entre Comrcio eletrnico imprprio ou indireto e Comrcio eletrnico prprio ou direto para alcanar concluso de que os sites

(15)

FILHO, Hugo Cavalcanti Melo. Impulsos tecnolgicos e precarizao do trabalho, in Direito da Informtica: Temas polmicos, editora edipro 2002 1O. edio So Paulo, Pg 127) (16) CASTRO, Aldemrio Arajo. Os Meios Eletrnicos e a Tributao. [on line] [citado em 06.02.2001, http://www.cbeji.com.br/br)

no podem ser equiparados com estabelecimentos virtuais sendo mera continuao do estabelecimento fsico. Assim distingue: Comrcio eletrnico imprprio ou indireto aquele que envolve bens tangveis, onde a operao realizada apresenta um desdobramento fsico. No envolve dificuldades em termos de tributao. Quando as mercadorias sarem dos estabelecimentos vendedores sero devidos os tributos pertinentes. Comrcio eletrnico prprio ou direto aquele que no envolve bens tangveis, onde a operao comea, se desenvolve e termina nos meios eletrnicos, normalmente a Internet. Atualmente, estas operaes esto fora do campo da tributao. absolutamente imprescindvel, para a tributao vlida destas transaes, a edio de um conjunto de normas voltadas para especificidade deste novo campo de atividades econmicas. Existe a necessidade de definio clara, precisa, determinada, pelo menos, dos aspectos material, espacial e pessoal da regra-matriz de incidncia. Atualmente, os sites no podem ser qualificados como estabelecimentos virtuais. Para tanto, seria preciso ainda a edio de toda uma legislao regulando as peculiaridades dos mesmos, os aspectos relacionados com o registro fiscal, procedimentos de fiscalizao, soluo de conflitos de competncia, etc. Ausente a legislao referida, os sites devem ser considerados meras extenses dos estabelecimentos fsicos.

Porm muitas questes ainda devem ser dirimidas como por exemplo em relao aos provedores de acesso no sentido der saber qual o enquadramento do servio que as mesmas fornecem. Indaga o Prof. Amaral(17) que as questes prticas suscitam vrias elucubraes em torno da natureza jurdica do servio prestado pelos provedores. Assim questiona No caso dos provedores de acesso, qual o servio que eles prestam: o de qualquer natureza (incidncia do ISS) ou o de comunicao (ICMS)? Ainda no pacfico entre os especialistas, mas a corrente majoritria de que se trata de servios taxados pelo ISS, inclusive com precedente jurisprudencial. Mas o problema no se encerra a, pois da vem a questo do local da prestao do servio (recentemente o STJ pacificou que o ISS devido na local da prestao do servio, independentemente do local do estabelecimento prestador). A seguir, qual a tributao da hospedagem de site: I SS ou ICMS? Tambm no h consenso. A tendncia majoritria de considerar como um servio de
(17)

AMARAL, Gilberto Luiz do. Internet e Tributao. [on line] (citado em 04 de junho de 2002] http://www.tributarista.org.br/content/estudos/internet.html>)

comunicao, e portanto taxado pelo ICMS. As dvidas vo aumentando, a colocao de banner em sites servio de comunicao? O provedor de espao (disponibiliza o de espao para armazenar contedo) locao de bem? Quanto a estes pontos no h nem corrente majoritria.

Outras questes esto palpitando: qual a exata definio de estabelecimento virtual? O site considerado um estabelecimento para fins de incidncia do ICMS? No dizer do Prof. Marco Aurlio Greco (n Internet e Direito, lanado i recentemente pela Dialtica), "o site corresponde a um conjunto de instrues executadas por um computador que exibe, na tela de quem o acessa, determinadas informaes, imagens etc., bem como, em certas hipteses, permite que o 'visitante' colha ou fornea dados, solicite providncias, busque maiores esclarecimentos etc". A seguir, ele elenca quatro realidades distintas: "a) o site enquanto tal e os softwares que se encontram acessveis atravs do site ou podem ser obtidos mediante download; b) o computador que hospeda este site; c) pessoa jurdica (por exemplo, provedor de hospedagem) que coloca "no ar" o site, tornando-se acessvel aos internautas; e, d) o contedo disponibilizado no site". O conceito de estabelecimento permanente importante para se estabelecer o nvel de tributao e a jurisdio de tributao.

Da decorre outra relevantssima questo: o software considerado mercadoria para fins de tributao? Sem dvida, que se este software estiver num CD Rom ou disquete, por exemplo, ele um bem tangvel. Mas se ele for baixado (download) de um website ser um bem ou servio? H muita discusso e pouco consenso at agora. Existem muitos outros pontos que devem ser debatidos quanto tributao decorrente de negcios na Internet: o comrcio eletrnico; o sigilo das informaes; a transferncia da propriedade do domnio; o aluguel do domnio; se a imunidade sobre livros, jornais e peridicos alcana aqueles fornecidos atravs de CD Rom; entre outros. Ainda no existem solues, nem no Brasil e nem na comunidade internacional. A OCDE tem comisses permanentes discutindo estas questes. Os EUA esperam uma definio at outubro de 2001, quando deixar de vigorar a Lei de Liberdade da Internet. No Brasil as discusses se arrastaro por muito tempo ainda. Conclui-se diante do exposto pelo autor que uma srie de questes encontram-se sem definio quanto ao modo de proceder e tributar que no encontram

guarita nem mesmo em organismos internacionais. Da a necessidade de ser estabelecido um vnculo entre as duas matrias para acharmos o caminho adequado que viabilize a correta tributao dos produtos comercializados e produzidos na esfera virtual.

j) Com o Direito do Consumidor

O comrcio realizado pela internet mostra-se extremamente promissor e rentvel as empresas a ponto de determinar at mesmo o sucesso ou insucesso de empresas que se inserem neste filo. O problema mais marcante como sempre o jurdico. Como poderemos regulamentar as relaes de consumo estabelecidas via internet ? Em uma economia mundializada como poderemos estabelecer o Tribunal competente para a relaes estabelecidas por consumidor e fornecedor de pases diferentes ? Qual o direito a ser utilizado? Qual validade jurdica dos contratos celebrados ? Questes que proliferam e deixam o jurista perplexo e que s podero ser resolvidos atravs da aproximao do Direito do Consumidor com o Direito Eletrnico.

Para determinados autores as solues j podem ser encontradas no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor nacional bastando para isso interpret-lo de forma correta. Assim conclui a Prof. Angela Bittencourt Brasil(18) quando diz que o Cdigo do Consumidor em toda a sua extenso se aplica analo gicamente aos contratos virtuais porque se no existe ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, ento ser ele vlido desde que no contrria ao direito. Temos apenas que interpret-lo corretamente. Nota-se claramente que a preocupao do aplicador do direito do consumidor visa a proteo da parte mais fraca assim como no direito do trabalho o hipossuficiente deve gozar de uma proteo legal mais acentuada em virtude da diferena de foras nas relao trabalhista e de consumo. Assim podemos constatar at mesmo em deciso trazida pelo Prof. Itamar (19) onde o relator do Acrdo transcrito abaixo Ministro Slvio Teixeira pende pela proteo do consumidor em relao de consumo estabelecida a nvel internacional onde reconheceu o direito de um consumidor, que adquiriu uma
(18)

BRASIL, Angela Bittencourt. Aplicao do Cdigo do Consumidor na Internet. [on line] [ citado em 17.07.2000] http://www.cbeji.com.br/) (19) (JNIOR. Itamar Arruda. O Cdigo do Consumidor e a Internet. Quando Aplicar? [on line] [citado em 05.08.2001] http://www.cbeji.com.br/)

mquina filmadora, marca Panasonic, em Miami (USA), e que mais tarde veio a se apresentar defeituosa, de ser reparada pela Panasonic do Brasil Ltda. Vejamos: (RESP n 63.891), "Se a economia globalizada no mais tem fronteiras rg idas e estimula e favorece a livre concorrncia, imprescindvel que as leis de proteo ao consumidor ganhem maior expresso em sua exegese, na busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente competitividade do comrcio e dos negcios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vrios pases, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnolgico da informtica e no fator mercado (...) O mercado consumidor, no h como negar, v-se hoje 'bombardeado' diuturnamente por intensa e hbil propaganda, a induzir a aquisio de produtos, notadamente os sofisticados de procedncia estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. (...) Se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbelhes responder tambm pela deficincia dos produtos que anunciam e comercializam, no sendo razovel destinar-se ao consumidor as conseqncias negativas dos negcios envolvendo objetos defeituosos...

Mesmo diante da afirmao de alguns autores no sentido de que o Cdigo de Defesa do Consumidor est apto a resolver as questes relacionadas ao consumo vemos com muita simpatia a criao de leis mais especficas como a sugerida pelo Projeto de Lei nO.1.589/99, que traz em seu captulo VI normas de proteo e de defesa do consumidor conforme podemos constatar a seguir: Captulo VI - Das normas de proteo e de defesa do consumidor Art. 13 - Aplicam-se ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo do consumidor. 1 - Os adquirentes de bens, de servios e informaes mediante contrato eletrnico podero se utilizar da mesma via de comunicao adotada na contratao, para efetivar notificaes e intimaes extrajudiciais, a fim de exercerem direito consagrado nas normas de defesa do consumidor. 2 - Devero os ofertantes, no prprio espao que serviu para oferecimento de bens, servios e informaes, disponibilizar rea especfica para fins do pargrafo anterior, de

fcil identificao pelos consumidores, e que permita seu armazenamento, com data de transmisso, para fins de futura comprovao. 3 - O prazo para atendimento de notificao ou intimao de que trata o pargrafo primeiro comea a fluir da data em que a respectiva mensagem esteja disponvel para acesso pelo fornecedor. 4 - Os sistemas eletrnicos do ofertante devero expedir uma resposta eletrnica automtica, incluindo a mensagem do remetente, confirmando o recebimento de quaisquer intimaes, notificaes, ou correios eletrnicos dos consumidores." Segundo Marcio Morena Pinto(20) O presente texto visa a oferecer mais segurana s relaes negociais, na medida em que ratifica a utilizao da legislao existente, e acrescenta pontos necessrios nova realidade de se transacionar produtos. Para ele na economia digital o equilbrio de poder no comrcio recai inexoravelmente para o consumidor, deslocando o seu papel de mero figurante para personagem principal. Destarte, os consumidores passaram a participar ativamente do fluxo contnuo de informaes com fornecedores e produtores, aprendendo mais sobre os produtos e servios que lhes so oferecidos, e sendo mais exigentes na medida em que se vem resguardados por uma ampla estrutura jurdica, que por sua vez, deve andar pari passu com os desenvolvimentos tecnolgicos, a fim de conservar o seu carter protecionista. Protecionismo este que deve se estendido as relaes de consumo estabelecidas via internet dando uma maior evidncia e importncia para o entrelaamento entre as duas matrias que devem caminhar juntas para que a referida relao permanea pautada pelos princpios do direito.

l) Com o Direito eleitoral Com a modernizao do processo eleitoral em todo pas os eleitores passaram a exercer seu direito de voto utilizando a evoluo tecnolgica evidenciada pela urna eletrnica. A partir desse momento muitos benefcios advindos dessa modificao no sistema eleitoral foram colhidos, no entanto ainda enfrentaremos uma srie de adaptaes a essa inovao por parte dos brasileiros que no tem familiaridade com a informtica.

(20)

PINTO, Mrcio Morena. As relaes jurdicas de consumo na era da economia digital. [on line] [citado em 29.10.2001] (<http://www.cbeji.com.br/artigos/artmarciomorenapinto28102001.htm >)

Segundo Osvaldo(21) as urnas eletrnicas comearam a ser usadas no Brasil em 1996. Naquele ano os brasileiros das cidades com mais de 200 mil eleitores na proporo de 1/3 do eleitorado votaram nelas pela primeira vez. Em 1998 todas as cidades com mais de 40 mil habitantes, na proporo de 2/3 do eleitorado, usaram as urnas. O problema que no existe em qualquer outro pas no mundo algo comparvel: eleio totalmente informatizada, do incio ao fim, do registro do eleitor totalizao dos votos, passando pelo ato de votar, s existe no Brasil. Isto no significa, para quem entende de informtica, que tenhamos alcanado um patamar tecnolgico nico ou tenhamos assumido a liderana mundial no domnio dos meios eletrnicos de votar. Afinal voto eletrnico existe nos Estados Unidos, na Frana, no Japo, na Alemanha e em muitos outros pases desenvolvidos. Mas sempre como apoio ao sistema tradicional, de cdulas de papel. E, continua ningum foi to longe quanto o Brasil na adoo da votao por computador devido aos complexos problemas de segurana que a questo envolve. por isso que at nos pases mais desenvolvidos o voto eletrnico ainda est em discusso, enquanto o Brasil j aposenta este ano a cdula de papel e a urna de lona. O eleitor brasileiro no tem opo: ou ele vota na mquina, ou no vota. Situao diferente, por exemplo, dos contribuintes do Imposto de Renda. A Receita Federal introduziu a declarao informatizada, mas a declarao tradicional, em papel, ainda uma opo disposio dos contribuintes.

Diante dos fatos relatados podemos observar que a implicaes provenientes das inovaes tecnolgicas refletiram diretamente nas questes jurdicas que por intermdio do direito eleitoral tero que ser adequadas e estudadas com a devida vinculao aos princpios e normas pertinentes do direito eletrnico.

O profissional da rea ter um longo caminho a percorrer se pretender solucionar de forma correta as complicaes de Direito Eletrnico surgidas no processo eleitoral. Primeiramente dever ter um conhecimento bsico a respeito dos termos tcnicos utilizados para em seguida comear a desenvolver as questes jurdicas propriamente ditas.

(21)

MANESCHY, Osvaldo. Fraude eletrnica nas eleies. In: Jus Navigandi, n. 45. [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1552 [Capturado 31.Mai.2002]

Pensando nisso o Prof. Bruzano (22) selecionou os seguintes termos que devem merecer ateno e compreenso por parte dos profissionais que desejem militar nessa rea. So eles: Apurao dos Votos o processo de contagem dos votos de cada urna. No caso da urna eletrnica a apurao feita na prpria Seo Eleitoral onde se deu a votao. No caso de urnas tradicionais, a apurao se d nas Zonas de Apurao. Totalizao dos Votos o processo de contagem dos votos de todas as urnas de todas as sees eleitorais. feita por programas contidos na Rede de Totalizao do TSE, a qual tem terminais de acesso em todos os TRE estaduais e nas sedes das Zonas Eleitorais municipais. Boletim de Urna (BU) o documento que contm o resultado da apurao de cada urna eletrnica. Por lei, deve ser impresso, publicado na prpria seo eleitoral e distribudo aos partidos polticos. Uma verso digitalizada do BU gravada num disquete magntico para servir de transporte do BU para os terminais de entrada da Rede de Totalizao. Lista de Votao aquela lista impressa com os nomes e nmeros dos eleitores, que h em todas as sees eleitorais. Nela o eleitor coloca sua assinatura e dela destacado o comprovante de voto. CPU ou UCP Unidade Central de Processamento. o componente do computador responsvel pelo controle dos fluxos de dados entre todas os demais componentes. Todos os dados que trafegam de um componente do computador para outro passam, normalmente, pelo controle da CPU, com poucas excees. Perifricos So todos os demais componentes ou equipamentos que constituem o computador, fora a CPU. Exemplos de equipamentos perifricos so: o teclado, o monitor de vdeo, as memrias temporrias (RAM) ou permanentes (Disquetes e Flash-Cards), a impressora. Programa Bsico Trata-se do conjunto autnomo de programas da urna eletrnica posto para funcionar logo que este ligado. destinado a servir de base de apoio para outros programas comuns, chamados de Programas Aplicativos, os quais sero iniciados posteriormente. O Programa Bsico composto por: Sistema Bsico de Entrada e Sada (BIOS), Sistemas Operacional (VirtuOS) e Gerenciadores de Dispositivos (Device Drivers). O Programa Bsico o responsvel pelo acesso aos equipamentos perifricos,
(22)

FILLHO, Amlcar Bruzano. Avaliao da segurana do eleitor com a urna eletrnica brasileira.[on line] [citado em 28.06.2002] (<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1541>)

Programa Aplicativo Trata-se de programa de computador, no autnomo (precisa que um Sistema Operacional esteja instalado e funcionando), que o responsvel pela recepo e ordenao dos dados originados ou destinados aos equipamentos perifricos. Por exemplo, o Aplicativo recebe do Sistema Operacional os dados digitados no teclado pelo eleitor, ordena-os para comporem uma tela e os remete de volta para o Sistema Operacional escrev-los no vdeo propriamente dito. BIOS - Sistema Bsico de Entrada e Sada. Programa componente do Programa Bsico, normalmente gravado em memria permanente fixa (EPROM) e, por isto, as vezes chamado de "Firmware". o primeiro programa a ser executado quando se liga o Sistema Operacional (OS) o componente principal do Programa Bsico, e as vezes confundido com este. Detm o controle geral de todos os processos (programas e subprogramas) e o responsvel por coordenar toda a troca de dados entre tais processos. Gerenciadores d Dispositivos (Device Drivers) So os componentes do Programa e Bsico destinados exclusivamente a estabelecer o contato do Sistema Operacional com um equipamento perifrico. Normalmente so produzidos pelos Criptografia So tcnicas matemticas de se embaralhar (cifrar) um conjunto de dados ou textos, com a finalidade de esconder ou tornar incompreensvel as informaes ali contidas, ou seja, a Criptografia normalmente utilizada para defender a confidencialidade dos dados. As tcnicas de criptografia normalmente utilizam dois elementos no seu processo: 1) a frmula ou algoritmo de ciframento; 2) uma seqncia de nmeros, chamados "chave". Para se reconstruir o texto ou dados originais necessita-se conhecer a chave inversa (ou de "deciframento") mais a frmula ou algoritmo inverso (ou Assinatura Digital So tcnicas matemticas utilizadas para que se possa saber quem ou que equipamento gerou certo documento e se tal documento no foi adulterado, ou seja, a Assinatura Digital utilizada para se garantir a integridade dos dados. Estas tcnicas normalmente utilizam algumas frmulas peculiares de criptografia, chamadas de

"assimtricas" ou de "Chaves Pblicas", onde tanto a frmula de ciframento, quanto a chave e a frmula de deciframento so divulgadas para conhecimento pblico. Apenas a chave usada para ciframento mantida secreta por aquele que vai fazer a assinatura digital. Assim, qualquer pessoa que conhea os dados pblicos pode verificar que tal documento, assinado digitalmente, proveio de determi ada pessoa ou equipamento. n Sistemas Fechados Diz-se de um sistema criptogrfico onde tanto as chaves quanto as frmulas de criptografia e de deciframento so mantidas em segredo. Um ataque externo um sistema fechado dificultado pois no se conhece a frmula de deciframento. Porm

sistemas fechados tem pouca resistncia ao ataque de elementos internos (que tiveram acesso suas frmulas). Outro problema que sistemas fechados no podem ser provados como matematicamente seguros. Utilizar um Sistema Fechado de Criptografia implica diretamente em confiar cegamente no fornecedor. Sistemas Abertos Diz-se de um sistema criptogrfico onde as frmulas de criptografia e de deciframento so divulgadas publicamente e apenas as chaves so mantidas em segredo. A vantagem de Sistemas Abertos que se pode calcular e provar qual o tempo mdio que um atacante, que no conhea a chave secreta, ter que gastar para reconstruir o texto original por tentativa e erro. Se este tempo mdio for maior (bem maior) que o tempo em que a informao deve permanecer protegida, considera-se o sistema seguro. Um sistema de Assinatura Digital sempre um Sistema Aberto , por sua prpria concepo. Ataque Ao de algum agente, interno ou externo corporao, com o objetivo Ataque Destrutivo Um ataque cujo objetivo paralisar ou atrasar o funcionamento regular do sistema-alvo, visando reduzir sua disponibilidade para uso (availability) sem, no entanto, construir algum resultado falso. Ataque Dirigido ou Construtivo Um ataque que visa construir, de forma escamoteada, um resultado falso durante o funcionamento do sistema atacado, tentando fazer o resultado falso ser aceito como verdadeiro. Ataque de Fora Bruta o ataque a um sistema de criptografia ou de bloqueio de acesso no qual que tenta descobrir a senha ou a chave por tentativa e erro de todas as combinaes possveis. Quando se fala que existe "prova matemtica" que um dado sistema informatizado resiste a um ataque por tanto tempo, normalmente est se referindo a Ataque de Fora Bruta. Assim, esta "prova matemtica" no garante a inviolabilidade do sistema pois outras formas de ataque, que se valham de caractersticas particulares dos sistemas ou do vazamento de informaes podem, eventualmente, obter sucesso em tempo menor. Vcio em programa refere-se a modificaes esprias introduzidas em programas de computador com a finalidade de provocar um funcionamento diferente do objetivo do projeto. Potencial de dano Numa anlise da segurana de um sistema deve -se atribuir um v alor ao "potencial de dano" de cada risco de falha ou fraude que existir. Este valor deve refletir a grandeza e a importncia dos danos provocados se tal fraude ocorrer. Por ex., uma fraude que possa eleger um governador, como ocorrido no Rio de Janeiro em 1982, que ficou conhecida como "Caso Proconsult" (anexo 10), deve ter um valor de "Potencial de Dano"

bem maior que uma fraude que s possa eleger um vereador, como a compra de votos de alguns eleitores. Valor do Risco O Valor do Risco de uma fraude calculado como o produto do seu Potencial de Dano versus sua Probabilidade de Ocorrncia. um valor que os auditores de segurana procuram obter para que seja possvel comparar sistemas e riscos diferentes Sistemas de Alto Risco Diz-se de sistemas informatizados cujo Potencial de Dano muito elevado e a Probabilidade de Ocorrncia no desprezvel. Normalmente, sistemas que envolvam risco de vida ou de grandes danos ambientais, como um sistema de controle de aeronaves ou usinas nucleares, so classificados como de alto risco. O Processo Eleitoral Informatizado tem as caractersticas de Sistema de Alto Risco pois a Probabilidade de Ocorrncia de Fraudes grande e o Potencial de Dano, que entregar o poder poltico a um Validao refere-se ao processo de anlise de um projeto de equipamento ou de um programa de computador, com a finalidade de se determinar se atende ao objetivo desejado. A validao se d antes da produo final do equipamento ou programa. Certificao refere-se ao processo de acompanhamento da produo de um equipamento ou da carga de um programa em computador de forma a se verificar se o produto final corresponde ao projeto ou programa que foi validado anteriormente. A certificao se d ao final do processo de implantao ou fabricao do sistema e antes da sua operao. Portanto utilizando-se da relao Direito Eleitoral e Direito Eletrnico e conhecendo um pouco dos termos tcnicos o profissional de direito ter uma maior habilidade e certeza na soluo dos casos ocorridos no processo eleitoral

m) Com a Filosofia do Direito O Direito eletrnico penetrou de tal maneira no direito que podemos observar seus tentculos nas mais diversas reas de estudo como o caso da filosofia. Explica o Prof. Amadeu Vidonho(23) de forma singular esta vinculao ao citar o poeta lisboeta Fernando Antnio Nogueira Pessoa (1888-1935), que na sua poca, j abordava a questo vivida poca tendo em vista celebre frase usada por Pompeu (106-48 a.C.), dita aos marinheiros, amedrontados, que recusavam viajar durante a guerra, cf. Plutarco, in
(23)

JUINIOR, Amadeu dos Anjos Vidonho. A filosofia do direito e a internet.[on line] [citado em 28.06.2002] (<http://www.cbeji.com.br/br/downloads/secao/artamadeujunior29052002.doc>)

Vida de Pompeu : Navigare necesse; vivere non est necesse. Portanto, Navegar preciso, viver no preciso, mas a fora da frase no to firme enquanto solta do restante dos versos que agora passamos a complementar:

Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa: "Navegar preciso; viver no preciso".

Quero para mim o esprito [d]esta frase, transformada a forma para a casar como eu sou: Viver no necessrio; o que necessrio criar. No conto gozar a minha vida; nem em goz-la penso. S quero torn-la grande, ainda que para isso tenha de ser o meu corpo e a (minha alma) a lenha desse fogo. S quero torn-la de toda a humanidade; ainda que para isso tenha de a perder como minha. Cada vez mais assim penso. Cada vez mais ponho da essncia anmica do meu sangue o propsito impessoal de engrandecer a ptria e contribuir para a evoluo da humanidade. a forma que em mim tomou o misticismo da nossa Raa.(24) Diz Amadeu que navegar preciso! Mas tambm, podemos dizer em metfora, pelos programas ou navegadores que permitem o acesso das informaes disponibilizadas pela Internet. Transpondo-se ao ciberespao, temos que para o internauta, navegar preciso.

Viver no preciso, pois a nica forma de modificarmos o meio e a ele adaptarmo -nos a criao, como mesmo esta foi o comeo de tudo, porquanto o que

(24)

Disponvel no site http://www.secrel.com.br/jpoesia/fpesso05.html.

preciso criar diz o poeta, com a nossa concordncia, sendo que a Internet poderosa ferramenta para tal. Assim o autor demonstra que a navegao ocorrida no universo eletrnico da internet pode ser to profunda que leve o navegador a criar e filosofar estabelecendo laos importantes entre direito eletrnico e a filosofia. Portanto a diversidade colocada a disposio do internauta tamanha que d azo ao navegador a criao de proposies que viabilizem o discernimento de questes nunca antes pensadas e que aliadas as lies de direito eletrnico podero trazer vrios benefcios em matria de evoluo jurdica.

n) Com o Direito Ambiental

A disponibilizao de imensa e variada quantidade de informaes na rede mundial de computadores fez com que fossem comercializadas uma srie de novos bens e intensificada em relao aqueles que j existiam. Explica Gschwendtner(25) que Com a globalizao mais produtos e servios so colocados disposio dos consumidores, de modo que bvio afirmar que o consumo evolui e a situao dos consumidores est melhor. Outrossim, no caminho inverso encontra -se a preservao do meio ambiente, uma vez que o consumo em massa, intensificado pela chamada era da globalizao, leva -nos (pela lgica) ao crescimento econmico, essencial ao aumento do consumo e ao desenvolvimento. Tais circunstncias evidenciam a necessidade de buscar-se um modelo de consumo que menos degrade e, por outro lado, uma legislao a tutelar o meio ambiente. inevitvel a tendncia da globalizao ser associada ao consumo, mais abrangente e desmedido dos recursos ambientais, aumentando assim as presses sobre as j limitadas reservas ambientais Assim atenta o autor acima mencionado que a globalizao trouxe inevitavelmente uma maior consumo que conseqentemente gerou maior depedrao do meio ambiente, e que aliada a esse fenmeno tambm a internet contribuiu para uma maior
(25)

GSCHWENDTNER, Loacir, O princpio constitucional do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e a efetividade das normas infra-constitucionais.[on line] [citado em 14.01/2002] (<http://www.webnewsexpress.com.br/clientes/infojus/noticia.php?id_noticia=1245&>)

consumo e, portanto um considervel aumento na utilizao de bens que agridem a natureza. Por isso para evitar que haja um maior impacto ao meio ambiente haver necessidade de aplicar os princpios de direito eletrnico relacionando-os e aplicando-os conjuntamente com os de direito ambiental para a tomada de solues adequadas no sentido de reduzir o impacto ecolgico provocado.

o) Com o Direito Processual

sobrevivncia

do

direito

processual

moderno

necessariamente

vai

depender do grau de evoluo dos meios informticos utilizados. Um processo clere e gil dever utilizar com a maior intensidade possvel a tecnologia disponvel.

Alguns Tribunais j tem adotado, por exemplo, peticionamentos eletrnicos, disponibilizando jurisprudncia e acompanhamento processual alm de diversos outros servios de utilidade pblica. Porm todo esse aparato necessita de uma regulamentao legal aliada a uma poltica de respeito e resguardo da segurana jurdica. O que estamos presenciando hoje a proliferao das relaes jurdicas e judiciais baseadas em documentos e mecanismos eletrnicos porm sem a necessria segurana jurdica pois so estabelecidas a margem da lei e do direito especfico que no caso seria a juno do direito eletrnico ao processual para viabilizar uma soluo adequada quando surgirem problemas no manuseio e utilizao desse mecanismos.

Um exemplo disso a larga utilizao do e-mail na esfera jurdica. Atravs do correio eletrnico recebemos notcias jurdicas, jurisprudncia e doutrina, porm ser que poderemos usar essas informaes de forma segura em um processo judicial? Pois, uma vez contestado pela parte adversa ser complicado e delongar o processo em grandes propores atravs das percias que nem sempre atestaro com firmeza a veracidade de documentos apresentados na lide.

Quem evidencia nossas proposies de maneira peculiar a respeito do e-mail como prova o advogado Amaro Moraes (26) quando disseca os tipos de prova relacionando-os ao e-mail. Vejamos as proposies do especialista:

Como provar a existncia de um e-mail?

J que um e-mail apenas um amontoado de bits que nada so no Mundo dos tomos, como provar sua existncia e sua autoria no recanto tridimensional que nos foi reservado para passarmos a nossa existncia?

Consoante os direitos processuais civil e penal brasileiros, dispomos de, grosso modo, cinco meios para que sejam provadas as alegaes em juzo: a) a confisso, b) a prova documental, c) a prova pericial, d) a inspeo judicial e e) a prova testemunhal. Analisemo -las. a) a confisso Atravs da confisso pode ser comprovada a existncia da autoria e do contedo de um e mail. Mas para que haja a confisso (judicial ou extrajudicial, espontnea ou provocada, escrita ou verbal), o confitente (aquele que confessa) tem que admitir como verdadeiro um fato contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio (artigo 348 do Cdigo de Processo Civil). Isso no juzo civil, porque no juzo criminal, caso a infrao no deixe vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, no podendo supri-lo a confisso do acusado (artigo 158 do Cdigo de Processo Penal). Ademais, sua validade no absoluta, haja vista que o valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia (artigo 197 do Cdigo de Processo Penal); qual seja, no juzo criminal ela somente se prestar para a condenao do ru se existirem outras provas. Enfim, no o e-mail que estar sendo reconhecido como documento, mas a confisso que ser considerada como prova.

(26)

NETO, Amaro Moraes e Silva. E-mail como prova no direito brasileiro, [on line] [capturado em 04 de junho de 2002]. (<http://www.advogado.com/internet/zip/prova.htm>)

b) a prova documental A prova documental, como o prprio nome explicita, aquela que se baseia em um documento, que pode ser pblico ou particular. E aqui a questo: um e-mail pode ser considerado um documento? Entendemos que no. Pro primo porque da essncia de um documento que o mesmo seja assinado (ressalvadas as hipteses legais relativas a telegramas, radiogramas, livros comerciais e outras); pro secundo porque onde lhe falta a intrnseca materialidade de quaisquer documentos, sobra sua implcita e etrea essncia. Em suma: no apenas um e-mail desprovido de assinatura (nos moldes em que a convencionamos materialmente) como, outrossim, compreende os mais vagos dos corpos. c) a prova pericial A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliao (artigo 420 do CPC). Todavia o juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos (artigo 436 do CPC). A percia, a nosso ver, o mais eloqente e adequado meio de se fazer a prova judicial de um e-mail, desde de que observadas as formalidades de procedimentos cautelas prprios. d) a inspeo judicial A inspeo judicial ocorre quando o juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, inspeciona pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse deciso da causa (artigo 440 do CPC). Contudo, uma vez que um e -mail no pessoa nem coisa, como se admitir que venha a ser objeto de inspeo judicial? e) a prova testemunhal Sempre que um fato no for provado documentalmente, por confisso ou por percia, admissvel a prova testemunhal. Destarte, frente ao at aqui exposto, verificamos que a prova da autoria e da existncia de um e-mail somente pode ser feita atravs de confisso ou percia. Considerando-se que bastante remota a hiptese da confisso - como nos ensina a vida profissional e como evidencia a praxis forense -, pragmaticamente podemos afirmar que a prova da existncia e da autoria de um e-mail somente pode ser alcanada atravs de exame pericial.

Entendemos que a utilizao da prova pericial para a validao do e-mail como prova trar srios prejuzos ao princpio da celeridade e economia processual e portanto, o transtorno ser to grande que poder inviabilizar o processo, como por

exemplo na Justia do Trabalho em que o empregado necessite realizar uma percia para demonstrar determinado direito pleiteado e no tenha recursos para a realizao tornando a prova imprestvel.

Essas situaes reforam a idia da necessidade de utilizao do Direito Eletrnico em matria processual para viabilizar o correto e seguro manuseio de provas obtidas por meios eletrnicos sem a necessidade de validao dos mesmos por outros instrumentos procrastinatrios que podem tornar o processo intil, assegurando assim o direito pleiteado pelo jurisdicionado.

p) Direito de Marcas e Patentes

Alm dos benefcios trazidos a toda a comunidade a internet implicou em um aumento considervel das transaes comerciais. Produtos e servios de grandes marcas passaram a ser vendidos pela rede. Empresas desenvolveram sites com links diversos atraindo os consumidores e levando com maior facilidade e economia os bens oferecidos ao destinatrio final. No entanto alguns problemas comearam a surgir no que diz respeito ao

registro das marcas e patentes disponibilizados em virtude da falta de legislao especfica e da incorreta interpretao voltada e baseado em velhos institutos.

Assim cumpre a ns transcrever algumas elucidaes importantes expostas pelo Prof. Saragiotto(27) no que diz respeito a marcas e patentes: Marca Marca, segundo a lei brasileira e conforme destacado no prprio site do INPI, todo sinal distintiv o, visualmente perceptvel, que identifica e distingue produtos e servios de outros anlogos, de procedncia diversa, bem com certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificaes tcnicas.

(27)

SARAGIOTTO, Thiago Pdico. Apontamentos acerca da tormentosa relao entre marca e domnio no Brasil. In: Jus Navigandi, n. 51. [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2171 [ Capturado 04.Jun.2002 ]

A marca registrada garante ao seu titular a propriedade e o uso exclusivo em todo o territrio nacional, por dez anos (prorrogveis por igual perodo), estando protegida somente na classe em que estiver registrada (exceo feita chamada Marca de Alto Renome, que tem proteo assegurada em todas as classes). Da FAPESP e o Registro de Domnio A Portaria Interministerial MC/MCT n 147 criou o Comit Gestor Internet do Brasil, que delegou FAPESP (Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo) as funes de registro de nomes de domnio. O Comit Gestor Internet do Brasil fornece informaes e servios necessrios para o registro de nomes de domnio e a atribuio de endereos IP (Internet Protocol). As regras de funcionamento do registro dos nomes de domnio foram estabelecidas na Resoluo n. 001/98, promulgada pelo Comit em 15 de abril de 1998. O princpio fundamental desta Resoluo pode ser encontrado em seu artigo 1, que concede o direito ao nome de domnio quele que primeiro o requerer. Domnio Atravs do nome de domnio, pode-se localizar e identificar conjuntos de computadores na Internet. O nome de domnio, no Brasil, constitui-se dos seguintes elementos: I. www...(world wide web) rede mundial de computadores; II. nome domnio de 2 nvel identifica a pessoa; III. .com domnio de 1 nvel identifica a destinao da entidade; IV. .br identifica o pas. Os domnios de primeiro nvel atualmente existentes no Brasil so divididos em trs categorias: I. Para instituies (exemplos: .org organizaes no-governamentais, .net de telecomunicao, .gov rgos governamentais); II. Para profissionais liberais (exemplos: .adv advogados, .arq arquitetos); III. Pessoas fsicas (.nom). Qualquer pessoa fsica ou jurdica (legalmente estabelecida no Brasil, e que possua um contato em territrio nacional) tem o direito de registrar um domnio. Lembramos ademais que uma instituio poder registrar no mximo dez nomes de domnio utilizando um nico CNPJ. Com relao aos nomes de domnio, aconselhamos que sejam registrados os subnomes como sendo domnios de 2 nvel (ex.: www.kpkflores.com.br), ainda que a

inteno seja a de utiliz -los somente como diretrios (ex.: www.kpk.com.br/kpkflores). Isto para se evitar que terceiros promovam o registro desses subnomes e passem a utiliz-los.

Nas explanaes acima referidas podemos observar o vnculo estabelecido entre este direito e o eletrnico demonstrando mais uma vez a necessidade do aprofundamento desse vnculo para a melhor soluo dos litgios provenientes dessa rea evitando assim leses ao direito de patentes e marcas.

q) Com a tica na advocacia

A questo da utilizao da internet para promoo das mais diversas atividades reflete tambm na advocacia. O advogado tico aquele que respeita e segue os princpios atribudos a seu mnus pblico. Sua funo essencial estabelecida pela Constituio Federal traz consigo uma responsabilidade com a sociedade alm do objetivo e compromisso com a mudana no sentido de aprimoramento das instituies. Por tudo isso sua atividade deve ser propalada de forma discreta, com respeito e comedimento de acordo com o estatuto que nos rege. Essa premissa tambm deve ser estendida a publicidade veiculada na internet o que no poderia ser diferente pois o mundo virtual uma extenso do real. O maior especialista no assunto o Prof. Brito Cunha(28) atenta que: A publicidade na advocacia permitida, h muito tempo. Reprimidos so: a publicidade mercantilista e a "denominao de fantasia" de que tratam o art. 16 do Estatuto e art. 5o do Cdigo de tica; o oferecimento de servios profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcao ou captao de clientela, conforme art. 7o do Cdigo de tica; a quebra do sigilo profissional mencionado nos art. 25 a 27 do Cdigo de tica, tipificada infrao disciplinar do art. 34, VII, do Estatuto, at porque o vnculo fundamental que une o cliente ao advogado a confiana. A quebra de sigilo resulta em evidente quebra de confiana.
(28)

JNIOR, Eurpedes Brito Cunha. Breves comentrios sobre as novas regras para a publicidade do advogado na internet.[on line], [capturado em 28 de junho de 2002] (<http://www.ibdi.hpg.ig.com.br/artigos/euripedes_cunha/001.html>)

Desenvolvendo ainda mais a questo Rossi(29) explica o modo a ser seguido pelo advogado que deseje investir em publicidade sem ferir o estatuto que regido dizendo que: A publicidade a de ser realizada com discrio e moderao, dentro de seus parmetros legais, de maneira que no seja o advogado considerado um mercador jurdico ou at mesmo um negociante qualquer. Os princpios ticos e morais, so na verdade os pilares da construo de um profissional que representa o Direito Justo, distinguindo-se por seu talento e principalmente por sua moral e no pelo efeito externo que possa dar causar. Continua a publicidade on line na verdade em nada deve para com a tica profissional, todavia, esta deve ser estimada e desempenhada com mxima austeridade adotando-a antes mesmo de qualquer outro cdigo, pois a moral juntamen te com a tica devem ser cultivadas para crescimento profissional e da instituio. Entendemos, ento que o advogado em sua militncia deve divulgar seus prstimos de todas as maneiras possveis desde que tenha conscincia de seu papel social e respeite os valores ticos impostos a profisso. Para isso dever modernizar-se e estar mais aberto a idias novas para colocar a disposio de seus clientes tcnicas novas e, portanto um servio mais gil, clere e til trazendo, portanto maiores benefcios a todos que o procuram. No entanto aqueles que insistirem em transgredir o Estatuto devero ser punidos disciplinarmente com base na tica e princpios dirigentes do Direito Eletrnico.

VII- Princpios norteadores Princpios so aquelas linhas diretrizes ou linhas mestras que inspiram o sentido das normas e configuram a regulamentao das relaes virtuais, conforme critrios distintos dos que podem ser encontrados em outros ramos do direito. Segundo Amrico Pl Rodrigues(30) princpios so linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma srie de solues pelo

(29)

ROSSI, Fernando Fonseca. tica na publicidade on line da advocacia. In: Jus Navigandi, n. 41. [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1807 [ Capturado 04.Jun.2002 ] (30) RODRIGUES, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho, editora Ltr 5 tiragem 1997, taduo de Wagner Giglio, So Paulo, pgina 16.

que, podem servir para promover e embasar a aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e resolver os casos no previstos. Patrcia Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza (31) vem a necessidade de adaptao da legislao vigente mas que na falta de legislao especfica nossos juzes devero utilizar-se dos princpios gerais de direito e dos costumes internacionais que paulatinamente se vo fixando para reger as controvrsias oriundas dos contratos internacionais, a fim de melhor atender s exigncias do bem comum e do clamor social por justia

Transpondo a noo de princpios gerais do direito, vlidos em todo o direito, para os princpios do Direito Eletrnico aplicveis somente na rea deste direito, podemos dizer que so as idias fundamentais e informadoras da organizao jurdica virtual. So eles os seguintes: a) Princpio da existncia concreta transparece a primordial diretriz de que as relaes estabelecidas pelos envolvidos na esfera ftica devem se sobrepujar sobre a formalidade dos atos praticados na esfera virtual, ou seja deve haver um predomnio dos fatos quando forem divergentes dos documentos e/ou atos eletrnicos. O que deve ser levado em considerao nas relaes virtuais aquilo que verdadeiramente ocorre e no aquilo que estipulado em, por exemplo, contratos virtuais. Ensina referido princpio que em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que surge de documentos e acordos estabelecidos eletronicamente dever ser dada maior importncia ao que sucede nos terreno dos fatos. O desajuste entre os fatos e a forma pode evidenciar a simulao de uma situao jurdica distinta da realidade viciada por um erro na transmisso de dados e informaes. A importncia desse princpio reforada pela facilidade com que podem ser adulterados os documentos eletrnicos alm do que a legislao especfica no atribui validade aos documentos eletrnicos como faz a legislao francesa. Portanto a supremacia dos fatos nos tempo atuais mostra-se a corrente dominante na doutrina at que sejam criadas legislaes e mecanismos governamentais que validem ou autentiquem tais documentos atribuindo-os validade e segurana jurdica e que portanto minimizem a utilizao desse
(31)

SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro e SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Contratos eletrnicos um novo direito para a sociedade digital? [on line] [capturado em 21 de julho de 2002] (<http://sphere.rdc.pucrio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/cafpatce.html#_ftn21>)

princpio

restringindo-o

apenas

quando

realmente

necessrio

para

dirimir

dvidas

provenientes desse tipo de documentos.

b) Princpio da racionalidade A escassa legislao existente nos d a exata importncia desse princpio, pois sua maleabilidade d margem a diversas interpretaes que devem ser norteadas pela razo de conformidade com o pensamento de Montesquieu e Rousseau, ou seja, consiste na afirmao essencial de que o ser humano procede e deve proceder nas suas relaes virtuais conforme a razo. A vasta liberdade deixada por nossos legisladores fornece um imensurvel campo de decises que podem revestir-se de arbitrariedades e que devem necessariamente passar pelo crivo do princpio da racionalidade permitir a construo de uma espcie de standart a ser seguido em determinadas situaes levadas ao judicirio trazendo respeito e confiana por parte daquele que necessita resolver sua questo atravs dos rgos estatais. Observamos ento que referido princpio corresponde a um limite ou freio formal e ao mesmo tempo flexvel, aplicvel nas relaes onde as premissas legais no tem o poder de descrever minuciosamente as regras de conduta concernentes justamente pela infindvel possibilidades e maneiras de desenvolvimento das atividades efetuadas pela novas tecnologias da informao Por no existir uma espcie de consenso na interpretao assim como existe presumivelmente na cincias exatas a aplicao desse princpio torna-se til para a melhor aplicao do Direito Eletrnico. No longnquo ano 1908, o jurista Clvis Benvilqua(32), j lecionava a e expusera a vital importncia do manuseio da razo para efeito de interpretao conforme podemos constatar nas seguintes palavras: Em concluso, na in terpretao da lei deve atender-se antes de tudo ao que razovel, depois s conseqncias sistemticas e, finalmente ao desenvolvimento histrico da civilizao Recasns Sinches (33), ao considerar os vrios mtodos modernos-mtodo teleolgico, mtodo h istrico-evolutivo ou progressivo, mtodo da vontade da lei, nos mostra que cada um deles encerra uma parte de verdade, mas que em sua sntese final, em cada caso concreto, ser dada pelo logos do razovel. Mal comparando, a operao interpretativa
(32)
(33)

SILVEIRA, Alpio. Hermenutica Jurdica: Seus princpios fundamentais no Direito Brasileiro. Editora Brasiliense, Braslia-DF, pgina 147.
SINCHES, Recasns Sinches. Tratado General de Filosofia del Derecho. Ed. Porrua, Mxico, 1959.

se assemelha execuo de uma partitura musical. Vrios so os instrumentos no caso os mtodos de interpretao mas eles devem formar um conjunto harmnico, sob a batuta do maestro, no caso, o logos do razovel, o qual, como veremos em breve, informado pela idia bsica do bem comum Assim podemos notar que o princpio da racionalidade deve ser alado e respeitado como sendo um dos princpios inerentes ao Direito Eletrnico devendo ser utilizado e aplicado para dirimir as questes onde sejam discutidas as relaes virtuais.

c) Princpio da lealdade Todo homem deve agir em boa-f, deve ser verdadeiro: ex honestate unus homo alteri debet veritatis manifestationem, essa a premissa bsica a ser seguida por todos aqueles que almejam o relacionamento justo e harmonioso perante a sociedade. A Lealdade e confiana recprocas so fundamentais para qualquer negcio atravs do cumprimento honesto e escrupuloso da obrigaes mutuamente estabelecidas. Apesar dos interesse divergentes e contrapostos: As partes so obrigadas a dirigir a manifestao da vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem, de forma clara e autntica, sem uso de subterfgios ou intenes outras que no as expressas no instrumento formalizado. A segurana das relaes jurdicas depende, em grande parte, da lealdade e da confiana recproca. Impende que haja entre os contratantes um mnimo necessrio de credibilidade, sem o qual os negcios no encontrariam ambiente propcio para se efetivarem. E esse pressuposto gerado pela boa-f ou sinceridade das vontades ao firmarem os direitos e obrigaes. Sem ele, fica viciado o consentimento das partes. Embora a contraposio de interesses, as condutas dos estipulantes subordinam-se a regras comuns e bsicas da honestidade, reconhecida s em face da boa-f que impregna as mentes(34) O interprete, portanto, em todo e qualquer contrato tem de se preocupar mais com o esprito das convenes do que com sua letra. espirit prime la lettre; la volont relle L domine le rite; le droit nest plus dans les mots, mais dans les ralits. Ceux-l ne peuvent, en aucun cas, permettre de dfrmer celles-ci(35). Assim a lealdade nos atos e contratos perpetrados pela via eletrnica devem estar sempre acompanhados do princpio referido que deve ser utilizado quando qualquer dos
(34) (35)

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, Rio, Aide, 1988,Vol. I, n 8.6, ps. 5-46. PAGE, Henri de. Trait lementaire de Droit Civil Belge, 2 ed., Bruxelas, E. Bruylant, 1948, t. II, n 468, ps. 439-440.

envolvidos tente se locupletar indevidamente de terceiros visando enriquecimento ilcito a custas da leso dos direitos assegurados pela legislao vigente. O princpio da lealdade torna-se mais efetivo e importante em matria de Direito Eletrnico em virtude da acentuda e crnica falta de leis sobre o assunto que leva aqueles que necessitam estabelecer relaes pela via eletrnica a resguardar seu direitos atravs dessa premissa principiolgica. d) Princpio interveno estatal a interveno direta do Estado para garantir efetivamente as relaes virtuais, de fundamental importncia. Para evoluo dessa prtica o Estado dever regulamentar uma srie de atividades como por exemplo, a do notrio eletrnico. Validar os documentos produzidos na internet atravs de rgos certificadores. Legitimar assinaturas digitais. O Estado tem o dever de estabelecer uma verdadeira poltica diretrizes nas relaes virtuais com o intuito de dar segurana e legalidade a estes atos contribuindo assim de forma decisiva para o fomento do comercio e da economia em geral. Portanto para aqueles que desejem contratar por intermdio de um contrato virtual, o Estado dever fornecer subsdios necessrios para garantir jurdica e legalmente este vnculo dando validade jurdica aquele documento, a assinatura digital, etc.. Alm disso, o Estado dever intervir em uma incontvel gama de situaes que proporcionem desrespeito ao direito, como o cometimento de crimes, violao de regras de publicidade, direitos do consumidor e uma srie de outras questes que s podero ser combatidas se houver a interveno efetiva do Estado. Por fim queremos ressaltar que o papel do Estado nesta revoluo de conceitos fundamental para o sucesso da relaes virtuais e enfatizar que sua inrcia em resolver e normatizar essas questes traz um prejuzo considervel a economia e aos cidados que continuam a contratar sem qualquer espcie de garantia e sujeito a todo o tipo de infortnio. Da a necessidade da interveno estatal que exercer uma dupla e primordial funo atravs de atos e procedimentos normativos: o fomento das relaes virtuais e a coibio de prticas contrrias ao direito.

e) Princpio da Subsidariedade

a.1) Introduo

Apesar de no concordarmos com a utilizao da legislao vigente para dirimir conflitos provenientes de relaes virtuais, a realidade da carncia de normas e institutos que ainda devem demorar muitos anos para surgir em sua plenitude nos faz admitir que este princpio atualmente fundamental para o desenvolvimento do Direito Eletrnico.

e.2) Pressupostos para a aplicao Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados antes da aplicao desse princpio. O primeiro diz respeito a omisso, ou seja, as normas tradicionais s podero ser aplicadas nas relaes virtuais se as mesmas no tiverem previso legal. O segundo pressuposto para aplicao de que no seja incompatvel com os demais princpios e normas vigentes sobre o assunto, bem como que sua efetivao no determine procrastinaes e inadequaes ao desenvolvimento natural dessas relaes, permitindo a celeridade e a simplificao, que sempre so almejadas na soluo dos conflitos.

e.3) Objetivo Pretendemos demonstrar abaixo uma srie de entendimentos de diversos doutrinadores na rea do Direito Eletrnico que a nosso ver do subsdio para esse princpio. Porm em momento algum atribumos aos mesmos o reconhecimento desse princpio apenas nos utilizamos de seus pensamentos para apontar a necessidade de um norte nico que dissemine uma fonte segura de aplicao desse direito seja qual for o caso ou ramo jurdico em que se apresente. Com isso teremos um norte fixo e seguro para solucionar as mais variadas questes desde a aplicao de regras contratuais at mesmo a confeco de um contrato eletrnico de forma correta que se vier a ensejar qualquer dvida sobre sua aplicao possa ser dirimida com base nesse princpio ou qualquer outro que elaborarmos em outros tpicos.

Assim segue abaixo a aplicao desse princpio nas mais variadas esferas do direito demonstrada atravs da anlise de uma srie de livros sobre o assunto onde, onde

repito os autores no o identificam, porm em nossa compreenso ele utilizado de forma expressa em suas colocaes. e.4) Na esfera contratual Em nosso entendimento a Prof. Ana Paula Gambogi Carvalho(36) apesar de reconhecer aplicao desse princpio v a necessidade da criao de leis regulamentadoras o desenvolvimento do comrcio eletrnico esbarra, tanto no Brasil, quanto na Alemanha, em uma srie de obstculos legais. O problema principal no que se refere concluso de contratos eletrnicos est na falta de segurana da internet. Os preceitos legais aplicveis do Direito brasileiro no se prestam a regulamentar adequadamente o uso de assinatura digital, como tambm deixam em aberto a questo da validade jurdica de documentos assinados divinalmente. A ausncia de legislao nessa rea contribui imensamente para minar a confiana do usurio de Internet brasileiro nesta nova tecnologia, o que impede o desenvolvimento do comrcio eletrnico no Pas. A necessidade de leis claras e adequadas disciplinados o assunto premente . Referido entendimento vai de encontro ao nosso, pois a falta de mecanismos legais impede o regular desenvolvimento da relaes virtuais ao mesmo tempo em que nos fora a utilizar velhos institutos para dar uma segurana mnima aos contratos, por exemplo estabelecidos via internet. Portanto enquanto no possumos to almejada legislao deveremos nos utilizar dos velhos institutos atravs do princpio da

subsidiariedade, mesmo que inadequados mas que porm no devem deixar de ser aplicados para o resguardo de bens jurdicos lesionados. Outras posies podem ser encontradas em doutrina diametralmente opostas principalmente no que diz respeito a eficcia probatria como a do Prof. Jos Rogrio Cruz e Tucci(37) quando diz que As tcnicas de certificao disponveis na atualidade permitem garantir razovel segurana do comrcio eletrnico, at porque as entidades financeiras e importantes empresas no teriam investido tantos recursos na comunicao via internet se porventura houvesse risco acentuado aos seus potenciais clientes.
(36)

CARVALHO, Ana Paula Gambogi Carvalho. Contratos via Internet: segundo os ordenamentos jurdicos alemo e brasileiro, editora Del Rey, 2001, pg.153. (37) TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Eficcia probatria dos contratos celebrados pela internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. Edipro, 2001, pg 280.

Em futuro no muito distantes, as empresas e os consumidores iro certamente habituarse, em proporo crescente, a utilizar e reconhecer como seguras as transaes virtuais. Conclui-se pois que a eficcia probante dos contratos eletrnicos deve ser autorizada sem quaisquer bices e subordinada prudente anlise do julgador, que poder por certo, quando se fizer necessrio (art.383, pargrafo nico do CPC) recorre aos demais meios de prova, em especial, prova pericial para certificar-se da autenticidade do respectivo documento

A afirmao que os contratos eletrnicos tem eficcia probatria sem quaisquer bices no mnimo perigosa pois enseja segurana que no condiz com a realidade eletrnica alm do que o autor ressalva que quaisquer dvidas podem ser sanadas com a realizao de prova pericial o que desgua na completa inutilidade do meio que dever sempre ser submetido a percias. Alm disso o reconhecimento da segurana no se dar pela habituao dos envolvidos e sim por normas de segurana e aparatos que permitam aos usurios estabelecer relaes virtuais com o resguardo da lei e do Estado. O Prof. Marco Aurlio Greco(38) dirimiu com muita propriedade o procedimento que deve ser seguido pelo profissional no momento da interpretao e aplicao as questes envolvendo as novas tecnologias inseridas na sociedade dizendo que diante desta novas realidades, cumpre evitar duas posturas igualmente inadequadas em se tratando desta novidade que so os sites da internet: uma repelir a aplicao dos conceitos que foram construdos no mbito do Direito como se a realidade fosse totalmente diferente e eles fossem absolutamente inadequados. No h dvida que a novidade manifesta e que esta realidade virtual escapa do padro que baseou a disciplina normativa dos ltimos sculos. Por isso pode-se dizer que os conceitos clssicos esto em crise, pois no so suficientemente operativos para regular a realidade atual, mas isto no significa que os standards que os informam e os valores e finalidades que visam no sejam semelhantes aos que devem encontrar aplicao no mbito da internet (boa-f, lisura de comportamento, etc...) Outras postura igualmente simplista pretender considerar que os conceitos construdos a partir de um mundo material so automaticamente transplantveis para o mbito da internet. Exageramos em sentido oposto, pois, assim como fato que existem conceitos, institutos, figuras e normas que podem ter aplicao no mundo virtual, tambm fato que
(38)

GRECO, Marco Aurlio Greco. Estabelecimento tributrio e sites na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. Edipro 2001, pg 313 e 314.

este apresenta caractersticas absolutamente novas que no so captadas pelas normas existentes. A concluso que da decorre que h todo um conjunto de situaes novas que exige um esforo de todos os estudiosos do Direito, no sentido de buscar uma disciplina que seja compatvel com as caractersticas tcnicas e operacionais da informtica e que conduza a uma nova conformao de institutos jurdicos existentes e ao nascimento de outros novos, seja quanto aos objetos das relaes jurdicas, seja quanto ao seu valor ou contedo.

Andou bem o autor ao separar as posturas que no devem ser nem simplistas nem inadequadas, porm acreditamos na necessidade de estruturao de novos institutos prprios de um ramo autnomo da cincia como o princpio da subsidiariedade e no buscar compatibilidade em disciplinas j existentes que alm de trazerem o rano arcaico trazem problemas de interpretao e aplicao de toda a ordem que geram inseguranas e indefinies jurdicas que comprometem o desenvolvimento das relaes jurdicas estabelecidas pela via eletrnica.

e.5) Na esfera documental Ao mencionar documento eletrnico ngelo Volpi Neto(39) diz que em virtude de no Brasil no h legislao sobre o tema at a presente data de 2001, necessrio que se faa aplicao do Direito Comparado, para adaptarmos, dentro do possvel, legislao existente e aplicarmos a prtica comercial, que como sempre, que como sempre vem muito antes de qualquer dispositivo legal Sugere o autor, o saneamento dos problemas apresentados pela falta de regulamentao legal dos documentos eletrnicos a aplicao, por intermdio do princpio da subsidiariedade e provisoriamente, do direito comparado e aplicao dos costumes para resolver determinadas questes pontuais. Para o especialista Renato M. S. Opice Blum (40) em um futuro prximo, os negcios realizados on line sero a regra e no mais a exceo. Dessa maneira, ainda que
(39) (40)

NETO, ngelo Volpi. Comrcio Eletrnico: Direito e segurana. Curitiba 2001, editora Juru, pg 45. BLUM, Renato M. S. Opice. O processo eletrnico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. Direito Eletrnico: a internet e os tribunais, edipro 2001pg 65.

seja possvel atribuir a validade do documento eletrnico desde j, observados certos pressupostos, impem-se a adoo de normas que regulamentem a questo da Assinatura Digital e sua validade quando aplicada ao documento eletrnico, no s no Brasil, mas em todo o mundo, v isando uma segurana jurdica capaz de fornecer o comrcio internacional.

A nosso ver o autor se contradiz quando diz que possvel atribuir validade aos documentos eletrnico desde j e ao mesmo tempo diz ser necessrio a adoo de normas que regulamentem a assinatura digital e a sua validade. Ora no podemos atribuir este validade de forma contundente, pois a segurana de um documento eletrnico ainda muito frgil e sujeita a todo o tipo de adulterao, que s ser sanada atingindo um grau razovel de risco quanto tivermos legislaes especficas sobre a firma digital e autenticao de documentos por organismos oficiais de preferncia. e.6) Nas esfera criminal O Prof. Arthur Jos Concerino (41) assevera uma dificuldade maior na aplicao do direito penal existente e a necessidade primordial da criao de leis atentando que precariedade da legislao, aliada falta de conhecimentos especficos sobre a a rede mundial e acerca dos mtodos e forma utilizados pelo invasores, de um lado, e a incessante expanso da internet e tambm o permanente avano da criatividade dos hackers, de outro, dificultam sobre maneira a questo da segurana digital. Isto porque, no s atravs de antivrus, firewalls, criptografia, etc., se combate a ao desses experts. A falta de regulamentao no que pertine a este tema tambm constitui elemento de intranqilidade. Embora esteja sendo aplicada, por exemplo a legislao comum (cdigo Penal) a alguns crimes praticados atravs da rede, o fato que em determinadas situaes, o grau de ofensa ao bem da vida lesado de tal monta, que a sociedade clama por penalidades mais severas, veiculadas atravs de normas especficas. Ademais, em matria penal, faz-se mister a descrio de uma conduta especfica (tipo penal), pois este ramo do direito repele o uso da analogia, quando aplicada em prejuzo do ru

(41)

CONCERINO. Arthur Jos Concerino. Internet e segurana so compatveis?. Arthur Jos Concerino. Coor. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. Edipro 2001, pg. 153.

Nesse caso autor a nosso ver vai alm salientando a impossibilidade da atuao da legislao, em alguns casos uma vez que na tipificao dos crimes no aceita a figura da analogia e por conseguinte livra os criminosos de sanes penais em determinados casos em que a lei no prev questes envolvendo atos condenveis na esfera criminal. J os Profs. Alexandre Jean Daoun e Renato M. S. Opice Blum(42) defendem que que pesem as consideraes de que a lei material penal deva ser interpretada em restritivamente, proibida a extenso analgica, o revs de tal interpretao, para o Direito da Informtica, ausente qualquer trao anlogo, o dinheiro rapinado de uma conta corrente via internet furto como outro qualquer, diferenciando-se apenas quanto a maneira e quanto ao agente que pratica o delito (cracker). Nesta abordagem, o que difere no o tipo penal, nem mesmo os conceitos incidentes sobre este; a inovao est no modus operandi. O resultado alcanado com a conduta independe da abrangncia jurdica atribuda a `res`

E continua Em face das lacunas oriundas da modernidades, a reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em nosso meio dever acatar o princpio da reserva legal, conquanto verificada no artigo 1 O. do Cdigo Penal brasileiro e consagrado pelo artigo 5, XXXIX da Constituio Federal de 1988: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.

Enquanto isso o Direito Penal, tutelador dos bens mais relevantes, quais sejam, vida , liberdade, pode ser regido pelas normas penais como anteriormente comentado.

A sociedade no pode estar submetida falta de interpretao destas ou ficar a merc do Direito costumeiro e da analogia para definir a sua aplicao. Atravs dos mecanismos legais existentes e dos que esto por vir, deve brotar a resistncia s condutas criminosas, anulando, assim, o desdm com que parte da sociedade prefere tratar as inovaes eletrnicas presentes cada vez mais em nosso meio.

(42)

DAOUN, Alexandre Jean Daoun, BLUM, Renato M. S. Opice. Cybercrimes. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. Edipro 2001 pg. 126 e 127.

O artigo constante em nossa Carta Magna e no Cdigo Penal mencionado pelos autores visualiza bem o esprito do legislador e preconiza uma segurana legal na punio dos crimes, portanto a legislao vigente inapta para a soluo dos crimes virtuais que devem observar legislao especfica, no entanto de maneira subsidiria deve ser aplicada a legislao penal vigente no atravs da correta aplicao do Direito Penal, mas sim por uma medida de segurana pblica e poltica social relegando a um segundo plano as interpretaes corretas do direto penal, porm vale salientar que tais procedimentos so extremamente temerveis e devem ser imediatamente remediados de uma forma coerente que se vislumbra com a criao de leis especficas sobre o assunto.

Assim necessitamos de novas regras como preleciona o Prof. Guilherme Guimares Feliciano(43) Urge, pois, que venha a lume legislao especfica para tipificar todas as condutas prprias de criminalidade (mormente os delitos informticos puros, como noutros pases se fez). A atipicidade de diversa condutas socialmente reprovveis e relacionadas ao objeto informtico, algumas das quais em franca ascenso (e.g. o ingresso no autorizado em rede ou sistema computacional), imprime ares de premncia edio de lei apropriada.

e.7) Na esfera trabalhista

Curiosas solues so expostas por alguns doutrinadores que a nosso ver no trazem uma definio apropriada. Uma delas a apresentada pelo Prof. Roberto Senise Lisboa (44) quando conclui que o empregador no pode efetuar o monitoramento de email`s encaminhados e recebidos por seus empregados, sob pena de violao do direito intimidade e a privacidade, salvo em se tratando de mensagens abertas ao pblico em geral. Havendo desconfiana sobre a produtividade o u a fidelidade do empregado, torna-se prefervel optar pela sua substituio por outro empregado de confiana, deslocando-o para outra atividade se for o caso
(43)

FELICIANO. Guilherme Guimares. Informtica e criminalidade: primeiras linhas, ed. Nacional de direito 2001, Ribeiro Preto, So Paulo, pg 134. (44) LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade de correspondncia na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. Edipro 2001, pg. 490.

Tal afirmativa demonstra o quanto perigosa a utilizao de conceitos tradicionais, pois alm dos desdobramentos que a situao impe, as solues em virtude da falta mandamento legislativo levam a solues no mnimo inadequadas como a troca por outro empregado de maior confiana como sugere o referido autor.

Ora a relao trabalhista s pode vingar se houver a confiana mnima exigida para qualquer relao de emprego. Alm do mais, o problema no to fcil assim, pois os meios de produo so de propriedade do empregador e portanto, no devem ser utilizados para fins pessoais do empregado. Da perguntamos, mesmo sendo utilizado o email pelo empregado para fins criminosos o empregador no poder filtrar esse e-mail que enviado por mquinas de sua propriedade, dentre outras questes que devero ser abordadas em tpicos especficos. e.8) Direito autoral

No direito autoral a necessidade da segurana ainda mais patente. Segundo o Prof. Manoel J. Pereira dos Santos(45) parece inevitvel concluir que, mesmo mantido o carter personalista do Direito Autoral, apesar da manifesta diluio dos conceitos de autoria, originalidade e finalidade da obra intelectual, deveremos sem dvida contemplar o nascimento de um regime protetivo das obras intelectuais de configurao radicalmente diferente daquele que surgiu em decorrncia da inveno da imprensa.

importante

salientar,

comungamos

desse

entendimento,

que

interpretao a ser utilizada deve levar em considerao as situaes radicalmente diferentes que no caso so apontadas pelo autor. A imprensa escrita e a publicao eletrnica trazem uma srie de peculiaridades que muitas vezes no permitem uma aplicao unitria para as duas situaes, por isso o legislador ou o interprete na hora de sua atuao deve tomar muito cuidado pois o mesmo preceito pode no ser adequado as duas situaes, o que traz uma maior complexidade na aplicao do princpio da subsidiariedade e faz salientar a maior urgncia nessa matria da feitura de leis pertinentes.

(45)

SANTOS. Manoel J. Pereira dos. Direito autoral na internet. Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. Coord. Ma Aurlio Greco e Ives Gandra da Silva Martins. Editora revista dos rco tribunais pg 161.

e.9) Soluo mais apropriada Para ns a soluo mais adequada para os problemas concernentes as questes que envolvem o Direito e a Informtica sem dvida, a promulgao de leis em primeiro lugar e claro como estas no abarcam a totalidade das relaes estabelecidas na sociedade, devemos nos socorrer a princpios universais do Direito Eletrnico como o princpio da subsidiariedade desde que observados os pressupostos a ele inerentes. Para o Prof. Marco Aurlio Greco(46) o grande desafio para a jurisprudncia e legislao que vierem a ser construdas versando as atividades realizadas com o uso de computadores, no envolve questes meramente tcnicas de eficincia dos equipamentos, mas est predominantemente, na composio justa e equilibrada destes valores. Estas nova realidade coloca problemas jurdicos complexos que esto exigindo a elaborao de uma legisla o compatvel com suas caractersticas. No mesmo sentido o Prof. Srgio Ricardo Marques Gonalves(47) o modo de se pacificar este potencial manancial de lides com os quais lidamos hoje aprovar, com extrema urgncia em nosso pas, a adoo de um sistema de assinatura digital, garantindo as partes e em especial ao logista, mais respaldo na identificao de seu parceiro de negcios. Sero tambm necessrias normas que determinem toda uma infraestrutura de armazenamento de dados e documentos, alm de formas de proteo ao seu contedo (que hoje tambm no temos), cabendo s partes neste nterim, salvaguardar seu interesse usando a preveno como sua maior arma Nosso entendimento vai de encontro com o dos autores, pois a soluo definitiva passa pela promulgao de leis que viabilizem a utilizao dos meios eletrnicos, sendo omissas a sim devemos aplicar as normas vigentes desde que compatveis, mesmo que sejam de difcil e complexa transposio para a relao eletrnica.

(46)

GRECO, Marco Aurlio. Internet e Direito, 2O. edio, revista aumentada. Editora dialtica , 2000, So Paulo, pg. 43. (47) GONALVES. Srgio Ricardo Marques. O Comrcio eletrnico e suas implicaes jurdicas. Direito Eletrnico: a internet e os tribunais edipro 2001, pg. 235.

e.10) Observao final Por fim nos utilizamos dos ensinamentos do Prof. Arnoldo Wald (48) quando leciona que as novas formulaes ho de ser criadas, outros equilbrios devem ser encontrados, no plano dos contratos, da famlia, da sociedade e do prprio Estado, para que o direito no seja uma espcie de camisa-de-fora que impea a boa utilizao das novas tcnicas, e que prevalea um clima de cooperao dominado pela tica

Por isso para darmos o devido incentivo as relaes efetivadas por meios eletrnicos deveremos criar, formular e principalmente inovar rompendo (no totalmente) com os velhos institutos do direito que em nenhum momento previram a revoluo tecnolgica por ns presenciada. Esta revoluo deve ser encarada como incentivo ao estudo de novos rumos da cincia para a soluo dos conflitos ocorridos no mbito virtual, incentivando e dando maior segurana jurdica aqueles que pretendam se utilizar das facilidades oferecidas pela informtica.

f) Princpio da efetividade- diz respeito a efetividade dos provimentos judiciais. O juiz que prolatar uma sentena deve tem competncia para tanto alm de dispor de viabilidade (executoriedade) do comando proferido. Isto no quer dizer que o estrangeiro no esteja submetido a legislao nacional Este princpio fundamental para dirimir as relaes virtuais em virtude da mobilidade da transaes, bem como as questes de fixao de competncia e atribuio para execuo do julgado. Muito ainda deve ser discutido em termos de jurisdio o que demandar um esforo mtuo de vrios pases no sentido de atestar competncia a juizes quando se depararem com questes que envolvam competncias de dois ou mais pases.

g) Princpio da submisso- significa que, em limitado nmero relaes virtuais, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se jurisdio de tribunal a que no estava sujeita, desde que comece a ser julgada por alguns dos pases signatrios. Assim o Estado que viabilizar a persecuo de determinado delito, por exemplo dever contar com a colaborao dos pases que de algum modo concorreram em seu territrio para o
(48)

WALD, Arnoldo. Os contrato eletrnicos e o Cdigo Civil, in Direito e Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. Coord. Marco Aurlio Greco e Ives Gandra da Silva Martins: Editora revista dos tribunais, 2001 pg. 15.

cometimento da infrao. Ou seja deve ser dada uma certa liberdade para a atuao do juiz de origem uma vez que os litgios surgidos no mundo virtual muitas das vezes so repartidos (modos operandi) em vrios pases ao mesmo tempo. Por fim devemos esclarecer que o elenco dos princpios acima mencionados so apenas um estudo inicial sobre o assunto e de maneira alguma podem ser considerados de forma absoluta, sem modificaes ou aprimoramentos. Os mesmos seguem uma linha de vanguarda e com certeza sofrero crticas das mais diversas que auxiliaro nas construo slida e perene desta nova e importante rea do direito.

IX- Consideraes finais

Chegamos ao final do trabalho com uma nica certeza: que precisamos ainda estudar e desenvolver esta matria que se encontra em plena evoluo com o fulcro de buscar solues efetivas aos problemas gerados no e pelo mundo virtual.

Esclarecemos que em cada tpico demonstramos nosso ponto de vista sobre o assunto abordado cabendo apenas nesta finalizao tecer alguns comentrios gerais sobre os rumos desse estudo e da prpria sociedade, ou seja de como a mesma deve se comportar com toda essa revoluo ciberntica.

A insero da tecnologia no corpo social trouxe a todos que se utilizam dela muitas transformaes que forma traduzidas em suas grande maioria nas melhoria das condies de vida do usurio. Ns mesmos no saberamos viver sem um computador. Porm o que podemos constatar que a medida em que essa utilizao vem crescendo os problemas socais e jurdicos vem se acentuando como o fenmeno da concentrao de renda pelos pases desenvolvidos e a proliferao de crimes pela internet. Atualmente, os governo e a sociedade em geral s tem se preocupado com os benefcios advindos do computador no alertando e muito menos criando mecanismos para controle e punio de prticas que lesionem os direitos dos cidados pela via eletrnica.

No direito do trabalho podemos perceber este fato com maior desenvoltura, pois nos deparamos com uma gama de situaes que necessitam de regulamentao legal

ou convencional para disciplinar determinadas prticas que envolvam o manuseio dos aparatos eletrnicos colocados a disposio do empregado na empresa. Nosso ensaio tentou demonstrar a necessidade de estudo pelos profissionais do direito da matria Direito Eletrnico para que possamos assegurar ao usurio comum um arcabouo jurdico capaz de dar segurana e legitimidade aqueles que desejem aproveitar-se da facilidade gerada pela modernizao eletrnica.

Queremos deixar claro por ltimo nosso desejo e apelo a cada leitor que tenha acesso a este ensaio para que se conscientize de que os avanos da tecnologia devem ser acompanhados por todos e direcionado a melhoria da condies de vida do indivduo. No devemos permitir que esta Revoluo torne-se mais um mecanismo de opresso da classe menos favorecida e sim um instrumento poderoso de garantia de direitos e diminuio das diferenas abominveis praticadas pelos homens nas mais diversos setores. Que a informtica aliada ao estudo do Direito Eletrnico seja revestida de caractersticas sociais que pretendam a modificao das condies subsistncia de nosso povo to humilhado e sofrido por pessoas sem escrpulos e sentimentos puros para enxergar que todos somos filhos de DEUS e, que, portanto somos irmos dotados de corao e alma solidria capazes de conseguir concomitantemente ou atravs da REVOLUO CIBERNTICA uma REVOLUO SOCIAL que almeje a humanizao das relaes individuais e coletivas ocorridas em nosso meio. Portanto a posio do jurista dever ser de vanguarda assim como as questes que se apresentam para que possamos idealizar uma sociedade mais vivel, segura e feliz realizando a aproximao dos povos para a construo de um mundo mais fraterno, igual e solidrio atravs do mundo virtual que nada mais do que a extenso do nosso.

DIREITO DIGITAL A INTERNET COMO ALVO DAS RELAES JURDICAS Leopoldo Fernandes da Silva Lopes, Membro da Comisso Especial de Direito de Informtica e Internet da OAB/MS, acadmico de Direito da UNAES Faculdade de Campo Grande e Estagirio de Direito do Banco do Brasil AJURE (MS) e-mail: leopoldolopes@terra.com.br.
Sumrio: 1. Introduo. 2. O Direito frente Era Digital. 3. A Legislao na esfera virtual. 3 No .1. aspecto civil. 3.2. No aspecto penal. 3.3. No aspecto comercial. 3.3.1 Os contratos eletrnicos. 3.4. No aspecto tributrio. 4. Documentos eletrnicos como meio de prova. 4.1. A natureza do e -mail e sua autenticidade. 4.2. Validade da certificao d igital. 5. A viso do Direito face comunidade virtual. 6. Consideraes finais.

Introduo Na evoluo humana, as diferentes sociedades sempre se utilizaram de meios curiosos para suas criatividades, desempenhando atividades rduas e importantes, inteligentssimas sem dvida, as quais ao grau do desenvolvimento atual. foram consideradas essenciais para se ter chegado

Em que pesem os rsticos recursos utilizados para a comunicao nos tempos remotos, as sociedades convencionaram cdigos e cifras, formatando assim seus prprios sistemas de linguagem para que, aos poucos, houvesse possibilidade de compreenso. As ferramentas para a exteriorizao das idias e suas publicaes eram diversas, sendo rochas, madeiras e papis (material desenvolvimento posteriormente utilizao dos anteriores e que deixa muito a desejar, quando se trata da permanncia de sua utilizao para os tempos vindouros).

Passados milhares de anos, com as constantes transformaes, constatou-se a necessidade de se criar normas para disciplinar as relaes sociais, descortinando assim as primeiras leis capazes de impor limites a determinadas condutas. Foi ento que nasceu o Direito. O que no se imaginava que a sociedade fosse projetar-se ao ambiente virtual e de forma to rpida que nem as prprias leis pudessem segur-la.

O Direito frente Era Digital.

 sabido que o Direito uma cincia que, sendo de carter social, est em constante transformao, acompanhando os passos da atuao humana no espao tangvel agora tambm intangvel, como o caso da Internet -, para garantir o controle das diversas condutas humanas.

Tal qual o Direito est o universo paralelo, denominado Mundo Virtual ou Mundo Digital, que cresce em uma intensidade assustadora, deixando receosos inclusive os que esto diretamente ligados a esta exploso repentina de tecnologia e informao. A revoluo social, econmica e cultural que desencadeia a Internet com certeza indicar novos rumos, com reflexo na vida pessoal de todos.

Daqui alguns anos, o perfil do profissional do Direito no ser mais aquele que, sentado a uma cadeira com sua mquina de escrever, desempenhar tarefas demoradas em virtude dos obsoletos recursos que at ento tem lhe servido. Muito menos enviar correspondncias atravs de cartas tradicionais que levam dias para chegar ao destinatrio. Os rgos Judicirios no sero mais os mesmos: cogita-se a respeito de inovaes nunca antes imaginadas, tais como protocolos com autenticao eletrnica, citaes e intimaes tambm via e-mail, dentre outras.

Outra preocupao do Direito a respeito do Comrcio Eletrnico, que cresce em progresses geomtricas e aos poucos vai tomando o espao da forma tradicional. Ou voc algum@algumlugar.com ou voc no nada, disse o diretor executivo da Novell, concluindo sobre o futuro da humanidade na era digital. Certamente, tendo em vista essa enorme evoluo e revoluo, no de se duvidar que no futuro prximo, pelo menos 90% dos negcios estejam na rede.

Quando se trata de transaes comerciais efetuadas atravs da Internet, resguardando o princpio de que o acessrio segue o principal , deve-se considerar como reflexo desta prtica as questes inerentes tributao, sem contar com as demais implicaes no campo penal e civil. Veremos, portanto, nas prximas linhas, qual o pensamento e as posies correspondentes a cada matria. A legislao na esfera virtual.

Engana -se quem pensa que o meio eletrnico um mundo sem leis diz Renato Opice Blum 1. Bem, claro que a Internet, mesmo sendo considerada apenas mais um meio de divulgao, possui algumas particularidades que no esto prescritas em nosso acervo de leis, mas na maioria dos casos pode-se aplicar a legislao em vigor no mundo fsico, cabendo ao juiz tambm fazer analogias a casos anteriores.

Existem atualmente em tramitao nas comisses tcnicas da Cmara dos deputados, cerca de vinte projetos de lei que sero encaminhados ao plenrio at o final do ano onde sero discutidos os vrios aspectos, dentre eles, as relacionadas validade da assinatura digital, as responsabilidades civis dos provedores de acesso Internet, as tributaes (ICMS, ISSQN), o conflito de marcas e domnios, os contratos eletrnicos e os crimes virtuais. O Projeto de Lei n1589/99, da OAB/SP, considerado um dos mais completos e com uma viso bastante ampla do tema, preocupa-se com a segurana obrigatria nos sites, o sigilo de cadastro, a responsabilidade penal do provedor se ciente do crime, a identificao obrigatria do SPAM (significa mensagens indesejadas que so enviadas ao usurio sem a sua permisso), as assinaturas eletrnicas e outros aspectos julgados relevantes. A Organizao das Naes Unidas (ONU), atravs de um organismo denominado UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) criou um modelo de lei que estabelece recomendaes aos pases, visando a orientao na elaborao de leis sobre o comrcio eletrnico. O anteprojeto de lei da OAB paulista inspirou-se nesse modelo da Uncitral. Um grande passo da legislao brasileira quanto matria da informtica foi a criao da Lei do Software (Lei n9.609/98), que dispe sobre a proteo intelectual de programa de computador, sua comercializao no Pas, dentre outras providncias. Outro grande passo foi a criao da recente lei n 9.800/99, que trata da permisso de envio de peties via e-mail ao Poder Judicirio, observado certos requisitos quanto a validade destes documentos, sua procedncia entres outros.
1

Renato M. S. Opice Blum advogado e economista; Scio da Opice Blum Advogados Associados, em So Paulo/SP; Professor de Direito da Informtica.

De uma forma geral, ainda que o Brasil possua um amparo legal consideravelmente escasso sobre o assunto, caso o litgio chegue ao arbtrio do Poder Judicirio, poder este resolv-lo na ausncia de legislao, devendo o Juiz assumir o cargo da deciso e, para isto, poder recorrer s fontes integrativas tais como a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito (art. 126 do CPC2).

No aspecto civil.

Das transaes e prestaes de servios advindos da Web, surgiram diversas dvidas em questes que envolvem as responsabilidades, o valor probatrio de documento e o nus da prova, os procedimentos na abertura de um negcio virtual e suas implicaes, dentre outros assuntos. A forma, bem como a velocidade com que se propagam as informaes na rede faz com que haja uma intensa e constante preocupao por parte dos juristas. Pode -se discutir alguns aspectos porque, por enquanto, os cdigos civil e de processo civil permitem enquadrar e limitar determinadas condutas. O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 1, dispe sobre a jurisdio civil, contenciosa e voluntria, que exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que o prprio Cdigo estabelece. Sabe-se que a Internet um universo sem fronteiras, onde as pessoas podem interagir em qualquer coisa, de qualquer lugar do mundo. Posto isso, de quem ser o foro para julgamento de uma lide, sendo que a rede considerada um nico mundo?

O art. 88 do CPC, por sua vez, dispe: competente a autoridade judiciria brasileira quando: I o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao. Quanto ao julgamento de questes relacionadas a infraes civis cometidas por brasileiros ou estrangeiros

domiciliados no Brasil, o foro correspondente o ptrio. Outra questo bastante polmica quando o fator se trata da

responsabilidade civil dos fornecedores de acesso, ou seja, provedores de acesso Internet (do ingls, ISP Internet Service Provider). Os provedores de acesso so o elo entre o
2

O art. 1 do Cdigo de Processo Civil, estabelece que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar 26, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

usurio e a world wide web (grande teia mundial, como chamada a rede www), portanto, de per si entende-se que de inteira responsabilidade tudo o que fornecido e transmitido atravs dessas empresas. Mas, na verdade o sistema no to simples quanto parece.

A transferncia de arquivos possui diversas peculiaridades, sendo feita de vrias formas e com suas responsabilidades inerentes a cada natureza. Mister seria falar sobre o contedo de um e-mail, por exemplo.

Nessa modalidade eletrnica, as informaes transmitidas so, por sua vez, de inteira responsabilidade do remetente, ou seja, mesmo que o provedor tenha a capacidade e a permisso de efetuar uma fiscalizao do contedo, no poder controlar a carga milionria de mensagens que so transmitidas a cada segundo na rede. Existem casos em que e-mails so enviados por um impostor que falsifica a identidade, causando srios constrangimentos pessoa lesada (hacker). Ainda sim, deve-se haver uma investigao para que se encontre o infrator, aplicando-lhe a devida sano. Quando se trata da publicao de informaes em sites, existem duas modalidades: - quando o provedor/site for gratuito; - quando for remunerado.

Tomando como exemplo, na primeira modalidade, geralmente no contrato de prestao de servio gratuito como caracterizada tal operao existe uma clusula em que o fornecedor isenta-se de quaisquer responsabilidades, tornando-o livre de posteriores danos causados a outrem. Entre os danos esto configurados, por exemplo, os casos em que empresas perdem grandes negcios por falha no servio do e-mail. Portanto, se porventura a empresa precisa acionar o provedor, com certeza, ter srias dificuldades. J na segunda modalidade, em relao aos provedores pagos, so estes indiscutivelmente responsveis por quaisquer irregularidades apresentadas em seus contedos, sejam eles fornecidos por usurios ou por recursos prprios. Estes possuem o controle editorial, assim como jornais, revistas ou rdio difuso, portanto devem dosar as informaes publicadas, bem como fornecer total segurana e suporte a seus contratados. Nos casos em que ocorre o ato moralmente danoso contra pessoa fsica ou jurdica, tendo sido veiculado atravs de uma publicao em um site, o intermedirio da

comunicao que forneceu o espao onde se encontra a informao, se ciente do fato, deve retirar imediatamente o objeto lesivo, se competente para tal ao. Caso contrrio segundo Dr. Demcrito Reinaldo Filho3, estar enquadrado na posio anloga de um difusor da mensagem. Embora no tenha sido o editor, vai responder com o mesmo padro de responsabilidade deste.

Contudo, se traarmos um paralelo entre nossa legislao e as questes pertinentes Internet, veremos que, em alguns casos, estaremos munidos de um embasamento legal capaz de esclarecer as condutas que se apresentarem em juzo, podendo ser utilizados os estepes jurdicos na lacuna legal. Estas so apenas algumas das inmeras preocupaes sobre as questes relacionadas ao ambiente virtual, em seu aspecto cvel, mas que a mo invisvel tratar de cuidar - sob custdia do tempo. No aspecto penal.

Neste momento, nas primeiras linhas das quais o leitor corre seus olhos na expectativa de informaes que pautaro o assunto, certamente existe a presuno de que algo sobre os famosos hackers ser tratado. Indiscutivelmente este um assunto que causa certo desconforto a todos. Eis, a seguir, o que significa e como agem esses infratores do ambiente virtual.

Em sua primeira conceituao, hacker considerado como Problem Solver (do ingls, Solvedor de Problemas). So pessoas dotadas de vasto conhecimento em informtica, muitas vezes utilizados pelas empresas para fins benficos (por exemplo, garantir segurana em sistemas eletrnicos). Porm, ao que a todos se apresenta bvio e elementar, entende-se na acepo da palavra, o criminoso virtual.

Em verdade, antes de se tachar equivocadamente qual a natureza ou conceituao de um hacker, existem outras categorias destes yber delinqentes, dentre c elas se sobressai uma que geralmente confundida com aquele: o cracker. A todo infrator virtual, lato sensu, dado o nome de hacker. Porm, o cracker que realmente dotado de
3

Dr. Demcrito Reinaldo Filho Juiz de Direito em Pernambuco e scio fundador do IBDI (Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica).

mente criminosa, sendo stricto sensu, portanto, aquele que efetivamente causa danos por dolo. Em termos gerais, todo cracker hacker, mas nem todo hacker cracker. Dentre as espcies das quais o hacker gnero, existem os insiders, que so os hackers internos das empresas; os lammers, que so os aspirantes a hacker, novatos, com pouca experincia em invaso e domnio de sistemas eletrnicos; os cyberpunks, que so os pixadores de sites; os phreackers (dos quais originou o hacker), cuja rea de atuao so sistemas de telecomunicaes; os carders, especialistas em cartes de crditos; e, finalmente, o guru, que o hacker dos hackers.

s vezes surgem indagaes a respeito dos motivos que levam esses agentes a atuar. Muitas vezes explicado pelo simples aspecto tcnico, ou seja, existe uma certa competio entre eles, uns se julgando melhores que os outros, at que sejam praticados e detectados os delitos. Pura baderna, sem dvida.

Alguns casos foram relatados sobre invases que acarretaram prejuzos milionrios aos bancos, tendo como caractersticas os furtos-salame, onde o agente muitas vezes funcionrios das prprias empresas - retira quantias mnimas de cada contacorrente (como por exemplo, R$0,10), mas ao final se somaro quantias considerveis. O curioso que tudo isso feito, muitas vezes, sem deixar rastros e, ainda, sem que ao menos o infrator tenha em mos o carto de crdito.

Ademais, existem outros casos em que estes ratos de computadores atuam quebrando sigilos na mais alta discrio. Como o caso da mudana de contedos em grandes sites. Isso pode ser feito desde a mudana de uma simples imagem na pgina inicial, como a invaso na segurana de bancos de dados antes tidos como irrompveis.]

A legislao brasileira, apesar de ser ainda acanhada nesse ponto, possui recursos para julgar determinados casos, tal qual preceitua o art. 5 da C onstituio Federal de 1988, ao tratar do princpio da isonomia, no Captulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, verbis: Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do

direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XII inviolvel o sigilo das correspondncias e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. No que tange ao monitoramento de e-mail, quem o faz pode violar esse preceito Constitucional, visto que o e-mail igual carta, e sua violao ato ilcito, segundo Dr. Alexandre Jean Daoun4.

Porm, segundo outros entendimentos, o e-mail considerado carta aberta, ou seja, espcie de carto postal, configurando, portanto, correspondncia passvel de visualizao por qualquer pessoa. O e-mail s seria considerado carta fechada caso estivesse criptografado assimetricamente, como bem entendeu o Egrgio Superior Tribunal de Justia, cuja manifestao foi veiculada no Correio de Estado do dia 27/09/2000, sob o ttulo Contratos Firmados atravs da Internet no tem valor jurdico, assim redigido, verbis: [...] O consumidor deve ter conhecimento de que existe um sistema moderno, j adotado em outros pases, denominado criptografia, e s com ele possvel controlar a autenticidade e a veracidade de informaes contidas nas clusulas do documento eletrnico, afirmou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar que participou do III Encontro Nacional do Ministrio Pblico. . Ainda no entendimento de Daoun, apesar de haver uma necessidade de legislao penal especfica para crimes virtuais, o Cdigo Penal Brasileiro de 1940 e leis penais posteriores possuem plenas condies para a sua aplicao, visto que a Internet apenas um novo meio de interao.

Outros crimes so praticados no campo virtual, tais como o Dano (art. 163 do CP), que o comete quem destruir, inutilizar ou deteriorizar coisa alheia, o estelionato
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Dr. Alexandre Jean Daoun advogado, Ps Graduado em Direito Processual Penal; Professor de Ps Graduao em Crimes de Informtica; scio fundador do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica (IBDI); e associado da Opice Blum Advogados Associados, em So Paulo, SP.

(art. 171 do CP), a ameaa (art. 147 do CP), a divulgao de segredo (art. 153 e 154 do CP), Incitao ao Crime (art. 286 do CP), calnia e injria (arts. 138 e 140 do CP), o racismo (Lei 04833/98) e a famosa pornografia e pedofilia (respectivamente, art. 234 do CP, art. 241 do ECA).

A internet um campo frtil para este tipo de conduta, diz a Dra. ngela Bittencourt Brasil5, certamente evidenciando a preocupao com as conseqncias graves que tais atos tm trazido atualmente a todos os seus usurios.

No aspecto comercial.

Um dos vetores de maior crescimento na Internet o seu uso atravs das relaes comerciais on-line, onde as pessoas podem adquirir bens de qualquer parte do mundo, bastando, para isso, um simples clique de mouse. Empresrios comeam a perceber que o futuro de seus negcios no se limita apenas ao estabelecimento fsico, relacionandose com pessoas prximas sem recursos para se expandir. A necessidade de se romper barreiras to grande que a cada ms o comrcio deixa de ser uma simples porta para a rua, para ser um enorme portal para o mundo. Apesar desse esforo ser, s vezes, um tanto dispendioso, o retorno bastante rpido e gratificante, ainda mais se a empresa possuir um certo nome e tradio. Porm, para se abrir uma empresa no ambiente virtual, devem ser adotados os mesmos procedimentos das empresas fsicas, ou seja, o registro e o cadastro de pessoa jurdica nos rgos competentes. Ademais, de acordo com os bons costumes e regras para o bom atendimento e prestao de servios, se a empresa dispe de uma excelente estrutura como um departamento pessoal bem treinado, uma poltica de prestao de servios com credibilidade, no haver problemas em adequar-se ao mundo globalizado.

Segundo preceitua Rubens Requio, comerciante toda pessoa capaz que pratica, profissionalmente, atos de intermediao na troca, com intuito de lucro. Em uma
5

Brasil, ngela Bittencourt. Informtica Jurdica O Ciber Direito. Rio de Janeiro, 2000. Dra. ngela Membro do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro; Professora de Direito Civil e Docente em Histria.

breve adaptao a este conceito, diga-se de passagem, poder-se-ia dizer que atualmente o comrcio est sendo caracterizado por atos eletrnicos de intermediao na troca, o qual substitui a cada dia os meios tradicionais de mercancia.

Dentro das especificaes do comrcio eletrnico existem alguns aspectos embrionrios que devem ainda ser estudados e discutidos. Um deles a definio de estabelecimento comercial que muito se discute entre os especialistas no assunto. Existe a indagao: uma URL (Uniform Resource Location) ou endereo eletrnico o mesmo que estabelecimento comercial? de se analisar ento. Se a definio de estabelecimento comercial o conjunto de bens operados pelo comerciante, sendo composto por coisas corpreas e incorpreas, poder a URL ser um estabelecimento comercial, visto que dentre as coisas incorpreas esto o ttulo do estabelecimento, as marcas, as patentes, os contratos, os crditos e o know-how. A legislao nesse ponto um pouco debilitada, porm alguns artigos do Cdigo Comercial e do Cdigo de Defesa do Consumidor vigentes podem ser adotados para sanar quaisquer dvidas a respeito de transaes por meio eletrnico, resguardando, conforme supra mencionado, a necessidade de haver lei especfica.

Os contratos eletrnicos

A manifestao da vontade das partes por meio de transmisso eletrnica de dados, veiculando-se pelo registro em meio virtual, como por exemplo, a compra de produtos na web , d-se o nome de contratos eletrnicos. , pois, uma nova modalidade de contrato que se torna alvo das relaes jurdico-comerciais.

Surgiu nos EUA, nos anos 70, atravs dos sistemas de caixas eletrnicos, onde os clientes de determinados bancos podiam consultar, sacar, e efetuar algumas transaes financeiras, porm um pouco mais precrio do que o atual.

Com o advento das avanadas tecnologias de programao de computador e a capacidade de processamento das informaes armazenadas em poderosos bancos de dados, torna possvel transacionar com segurana, desde que a empresa fornea a devida confiana e a poltica de privacidade adequada.

Contudo, sabendo-se da possibilidade de haver fraudes, como por exemplo, a falsidade ideolgica de documento eletrnico, sua possibilidade de alterao e a falta de assinatura de prprio punho dos contratantes, empresas investem alto na questo da segurana. Para tanto, utiliza-se o sistema de criptografia assimtrica 6, que ser visto depois. Porm, no s a criptografia o bastante para conferir credibilidade na transao eletrnica. So necessrios alguns cuidados prticos como cadastros prvios, impresso e arquivamento de e-mails referentes negociao, utilizao de e-mails de provedores que possuam cadastros e assinatura de contrato preliminar em meio fsico, reconhecendo a validade das transaes eletrnicas (exemplo, instituies financeiras).

Agora, em relao aos cuidados para com a segurana de um sistema, onde o contrato eletrnico instrumento pelo qual ser exigida prestao, encontram-se alguns fatores perigosos, como o caso da interceptao por hackers. Quanto maior a medida de segurana adotada, maior ser a dificuldade encontrada por esses delinqentes. Se bem que sempre existe um hacker alm da tecnologia, ou melhor, um guru.

Quanto validade da transao eletrnica, pode-se tomar como fulcro o artigo 82, do nosso Cdigo Civil (validade do ato jurdico); art. 129 e 332 do CPC (respectivamente, declarao da vontade e veracidade do fato jurdico). Neste ltimo artigo (332 do Cdigo de Processo Civil), em que diz: odos os meios legais, bem como T os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa, no especifica realmente que meios podem ser empregados, portanto, aquilo que no vedado em lei permitido. o chamado princpio da reserva legal. Existem algumas modalidades concernentes aos contratos eletrnicos, que so Compra e Venda, Hospedagem de informao, Prestao de Servios e Bancrios. No contrato de Compra e Venda, em que o mais comum a adeso, o comprador consulta a ilustrao e a descrio do produto, o preo e sua forma de pagamento, para assim optar pela compra. Para efetuar essa compra, o cliente preenche um formulrio com seus dados completos (que dever estar em modo de segurana) e

O documento eletrnico assinado mediante sistema criptogrfico considerado original.

pressiona o boto comprar ou enviar, completando o processo. Pronto. Dentro de alguns dias o cliente tem o produto em casa. Nos contratos de hospedagem, caracterizado tambm pela adeso, celebrase em meio fsico (no caso de provedores remunerados), porm sua execuo feita por meios eletrnicos. Seu contedo inserido atravs da empresa fornecedora, juntamente com os devidos cuidados e segurana adequada. No caso dos provedores de hospedagens gratuitas, o contedo posto pelo prprio usurio, e mantido por sua conta e risco. Se houver algum prejuzo, no ser fcil acionar a empresa hospedeira. Uma curiosidade: muitos perguntam de onde vem o recurso dessas empresas de servio gratuito para se manterem no ar. Sabe-se que esses recursos provm, dentre outros, das comisses porcentuais recebidas das empresas telefnicas e do material publicitrio apresentado em seus sites. Nos contratos de Prestao de Servios, tem como alvo a agilizao das relaes comerciais, isto , a comodidade que oferecem determinadas empresas. Dentre elas encontram-se no quadro as locadoras de filmes, os SACs (Servios de Atendimento ao Consumidor) de empresas telefnicas, as prestaes de servios diversos (como www.amelia.com.br), etc, lembrando que para isto necessrio o preenchimento de

cadastros para identificao do cliente.

Nos contratos bancrios comum a celebrao em meio fsico, para ento haver utilizao dos recursos que o meio eletrnico oferece. Se bem que j existe at processo de abertura de conta on-line. At onde isso vai chegar? Para fixar a idia de que a Internet imita a vida real, tem-se tambm sistemas de apostas em jockey clubes e at cassinos on-line! No futuro prximo a sociedade far tudo rapidamente sem precisar sair de casa. O mundo crescer atravs de uma inrcia humana, mas que na verdade ser muito mais rpido que a mente humana possa acompanhar. No aspecto tributrio.

O Brasil est entre os pases que mais possuem tributaes, cerca de 68 tipos de impostos e taxas que so, muitas vezes, utilizadas para tapar buracos em determinadas contas correntes. Aqui vai outra crtica. Como se no bastassem as diversas tributaes j existentes, cogita-se da cobrana de impostos para transaes virtuais. , deveras, absurdo. Se os recursos recolhidos fossem aplicados em prol das melhorias dos servios, seria bastante til, caso contrrio, seria mais um motivo de inconformidade por parte dos contribuintes, que j esto esgotados com a situao.

Projetos a respeito de tributaes em transaes via Internet esto sendo muito discutidos. Por exemplo, a aquisio de veculos pela rede um srio problema para o fisco, porque por enquanto no h dificuldade da incidncia de ICM. Outro exemplo no que tange compra de produtos importados. Ora, se o servio de entrega feito atravs dos Correios, de igual modo, no h como cobrarem taxa de importao. Mas este processo no durar muito tempo com a iseno tributria, o que bvio.

Referente aos servios prestados pelos provedores de acesso Internet, existe a indagao de como sero tributados, visto que a rede no se trata de um servio de telecomunicao e sim de um sistema transmissor de dados e propagao de informaes por rede de computadores interligados.

Na Lei Maior existe a iseno tributria perante os livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso. Ora, se tais publicaes encontram-se isentas de imposto, por que razo haveria de se tributar a insero deste material na rede, sendo que livro livro, no importa o local onde escrito. Os especialistas no assunto entendem que, sendo a Internet apenas um novo meio de propagao de informaes e idias que imita o mundo fsico, no haveria necessidade de se criarem novas espcies de tributaes. Seria, pois, um ato de bitributao, pois j se utilizam do servio de telecomunicaes, at agora o mais comum meio de acesso Internet, encontrando-se devidamente taxado.

Alguns projetos de lei em trmite no Congresso Nacional, em suas linhas, prevem a necessidade de tributao e as categorias a elas enquadradas, porm, h que se

analisar minuciosamente antes de praticarem, equivocadamente, alguma deciso que mais tarde possa ser considerada inconstitucional. Documentos eletrnicos como meios de prova.

Pois bem, como todos os meios de provas documentais ou testemunhais, os documentos eletrnicos podem ser averiguados e constitudos como meio de prova. Seno vejamos o art.368, do CPC, verbis:

Art. 368. As declaraes constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relao ao signatrio. Pargrafo nico. Quando, todavia, contiver declarao de cincia, relativa a determinado fato, o documento particular prova a declarao, mas no o fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o nus de provar o fato.

Nesse dispositivo legal do Cdigo de Processo Civil no h qualquer restrio e muito menos especificaes sobre os tipos de assinatura que devero ser conferidas no documento probatrio. Pois bem, entendemos que a assinatura, em qualquer meio que seja, desde que seja legitimamente emitida, obter a validade concernente e servir como manifestao original da parte.

Contudo,

os

documento

eletrnicos

desprotegidos

ou

protegidos

inadequadamente so passveis de alterao. Os hackers, qualificados no item anterior, podem simplesmente alterar documentos sem que sejam rastreados. Mas, felizmente, existem meios capazes de impedir essas prticas delituosas atravs de criptografias, as quais sero analisadas no prximo item.

O art. 135, do Cdigo Civil, versa sobre o instrumento particular que, feito e assinado, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor. Novamente no diz se a assinatura deve ser eletronicamente ou pelo prprio punho.

Na verdade, no existe ainda uma necessidade de se legislar neste ponto, pois nossos cdigos fornecem pelo menos por enquanto as bases para resolver litgios dessa natureza. E justamente por esta causa que o Comit Gestor da Internet no Brasil foi

contra a criao de uma legislao especial sobre crimes pela rede mundial de computadores7. Foi sugerido que os provedores criem uma equipe de segurana, que para no haver alteraes em documento enquanto trafega na rede. Talvez seja uma boa soluo.

4.1 A natureza do e-mail e sua autenticidade. O chamado correio eletrnico ou e-mail (eletronic mail), um modelo hightech do correio tradicional, que pode levar segundos para chegar ao destinatrio com maior segurana. Porm, esta segurana um pouco duvidosa.

O e-mail, talvez o mais poderoso e eficaz meio de comunicao eletrnica da atualidade, foi criado por Ray Tomlinson, em 1972, o qual no desfruta do resultado de seu trabalho intelectual por no ter registrado, inadvertidamente, a patente do invento.

Como foi discutido no item anterior, ao e-mail dado tambm valor probatrio como qualquer outro documento, visto que uma correspondncia como as outras, diferindo apenas pelo mecanismo utilizado para a propagao de seu contedo informativo, desde que criptografado.

Porm, devido distncia que esses dados percorrem, passando por muitos pontos, torna-se vulnervel e passvel de adulterao, o que pode se transformar em objeto frgil de prova em um processo. Para que se possa desenvolver uma investigao segura quando o objeto da prova o e-mail, o Judicirio deve recorrer percia tcnica feita por especialistas em computadores, qualidade esta que deve urgentemente ser criada para socorrer a informtica jurdica.

Dizer que o e -mail autntico s porque existe, logo abaixo, uma assinatura simples do emitente no sinal de confiabilidade. Hoje, assim como de costume no modo tradicional (correio padro), pode-se enviar um e-mail fraudulento, com assinatura de outrem e do mesmo endereo do lesado.

Revista CONSULEX, Ano IV N 40 Abril/2000.

Funciona da seguinte forma: o usurio de Linux, sistema operacional totalmente diferente do conhecido Microsoft Windows e geralmente utilizado por hackers, utiliza-se de um recurso chamado Telnet, que por sua vez possibilita o infrator enviar comandos ghost , enviando o e-mail falso ao destinatrio, veja abaixo o exemplo em termos gerais:

(comando especfico do Linux) + (endereo telnet do servidor) + (comando de envio de mensagens) + <nomedolesado@provedor.com.br> E, assim, completa-se o ato doloso capaz de alterar a identidade do detentor verdadeiro do e-mail. Mas existem meios capazes de evitar esse tipo de ao, como ser visto no prximo item.

4.2 Validade da Certificao Digital.

Assim como devem ser autenticados e reconhecidos em Cartrio, os documentos como prova, sua veracidade perante terceiros o chamado efeito erga omnes, os arquivos de computador, mais precisamente os e-mails, de igual modo possuem, atualmente, acessrios que possibilitam aplicar uma poderosa criptografia capaz de tornar inalterveis quaisquer destes documentos, seja qual for sua natureza.

Afinal, o que realmente o chamado Certificado Digital?

O Certificado Digital um arquivo de computador que identifica o seu usurio. Alguns aplicativos de software utilizam esse arquivo para comprovar sua identidade para outra pessoa ou computador. Um exemplo o sistema de Internet Banking (Bancos On-line) ou quando se envia um e-mail importante, seu aplicativo de e -mail pode usar seu Certificado Digital para assinar "digitalmente" a mensagem de e-mail. A

assinatura digital faz duas coisas: certifica o destinatrio de que o e -mail seu e garante que o e-mail no foi alterado, do momento em que foi enviado at seu recebimento. Este sistema executa a criptografia (ou embaralhamento de dados), que o processo de codificar informaes de modo que apenas o destinatrio pretendido possa decodific-las. A crip tografia utiliza o sistema de encriptao de 40 bits ou 128 bits (que so combinaes de nmeros e letras), ou seja, quanto maior for o grau de encriptao mais difcil ser para decodific-lo. Por exemplo, no modo 128 bits, para conseguir decodific-lo precisar-se-ia de quarenta computadores trabalhando durantes vinte anos continuamente.

Atualmente so usados os modos de criptografia assimtrica, que funciona da seguinte forma: Exemplo:

Ao enviar uma informao, o processo o seguinte: (documento X) + (frmula) + (chave privada) = (0$#@*%)

Ao receber esta informao, inverte-se o processo:

(0$#@*%) + (frmula) + (chave privada) = (documento X)

Interpretao: O documento X submetido a encriptao, mediante a utilizao de uma chave privada (senha que s o remetente possui), transformando-o, assim, no documento criptografado. Quando este documento chega em sua origem, reconhecido pelo software de criptografia do recipiente, no qual neste executada sua chave privada para abri-lo.

Existem algumas empresas certificadoras (como o caso da CERTISIGN) que fornecem esse tipo de servio a usurios domsticos e empresas. Mediante o

pagamento de uma taxa a operadora fornece as chaves (senhas) e todo o suporte para instruo do software. Todavia, alguns Projetos de Lei (por exemplo, o n 1589/99) sugerem a criao de Cartrios Especiais responsveis pela apurao de assinaturas digitais, dando f pblica s que forem originais. Tanto se acredita na eficcia desta ferramenta que a Receita Federal, no ano de 2001, pensa em dar preferncia s declaraes e documentos que forem autenticados digitalmente.

O Governo Federal, sem sombra de dvidas, est gradativamente se mobilizando no que tange informatizao, para que no futuro prximo a sua manifestao seja eficaz e imediata. uma questo de tempo e muito breve. 5. A viso do Direito face comunidade virtual.

Assim como qualquer rea de atuao direta na sociedade, o profissional do direito, como sacerdote da justia, mais do que nunca, deve acompanhar paralelamente e estudar todas e quaisquer questes relacionadas Internet e seus derivados assuntos. Os fatos jurdicos inerentes ao mbito virtual necessitam de fundamentos e pessoas capazes de lidar com o que for apresentado.

Obviamente, com a velocidade que as informaes so propagadas, quase impossvel algum ter o conhecimento simultneo dos fatos, mas ao menos no deixar que estes dados se fossilizem. Isso uma tarefa a ser cumprida. O profissional do Direito, daqui alguns anos, ser obrigado a ter noes de informtica, sob pena de ser ejetado automaticamente do mercado de trabalho. , pois, esse fato absolutamente inevitvel. Pode parecer at utopia, mas aquele que no utilizar um microcomputador conectado rede, ser desconectado do resto do mundo, nos prximos anos.

6. Consideraes Finais. Esse trabalho foi desenvolvido com a inteno de mostrar a todos, informados ou no, a importncia da Informtica para o advogado, as informaes e preocupaes que rondam as pessoas preparadas e, sobretudo, alertar as despreparadas no assunto. Usando de uma metfora para exemplificar essa preocupao, pode-se dizer que os advogados que esto familiarizados com protocolos do Forum, tero de se acostumar com o famoso IP ou Internet Protocol, isto , a prpria rede mundial de computadores.

O novo conceito de relaes interpessoais baseado na capacidade entre os pases de se comunicar atravs da rede. Essa interao feita cada vez mais rpida com os implementos tecnolgicos de alta qualidade. E para que haja a harmonizao e soluo de possveis conflitos, urge que o jurista possua o conhecimento adequado dos fatos e inovaes digitais. Gradativamente, os profissionais se projetam com maior intensidade ao mundo binrio, substituindo os meios tradicionais pelos modernos, afinal, como preceitua o provrbio bblico, em uma adaptao cotidiana, nem s de papel viver o homem.

GLOSSRIO Ambiente Virtual o ambiente em que o usurio interage virtualmente; ambiente de navegao, isto , por meio de conexo Internet. Bits unidade de informao binria de computador, sendo cada bit equivalente a 1024 bites. Carder hacker especialista em fraudes utilizando cartes de crditos. Comandos ghost comandos escondidos no identificveis a olho nu, ou seja, por usurios despreparados tecnicamente. Cracker hacker dotado de ms intenes, responsvel por corromper sistemas de

computador, danificando-os. Crimes Virtuais delitos praticados por pessoas que utilizam computadores como instrumento do crime. Criptografia arte de escrever por meio de cifras ou sinais convencionais. (Do grego, kryptos + gamos) Criptografia assimtrica modo de criptografia que se utiliza de chaves pblicas e privadas para a sua decodificao. Cyberpunk hacker responsvel pela depredao em sites, alterando seus contedos, geralmente, deixando marcas de suas passagens. E-mail tambm chamado correio eletrnico ou, do ingls, eletronic mail, caracteriza-se pelas mensagens transmitidas atravs da Internet. Encriptao ato ou efeito de criptografar. Furto-salame designao do ato criminoso de surrupiar quantias mnimas em dinheiro de vrias contas correntes alheias, que ao final somam-se grandes valores. Guru dito mais inteligente e experiente dos hackers. Hacker em sentido amplo, todo aquele que invade sistemas de computadores, efetuando diversas alteraes e danos. Em sentido estrito, aquele que invade sistemas apenas para recolher algumas informaes, sem alter-las. High-Tech do ingls, High Technology ou Alta Tecnologia. Informtica palavra que resume a tecnologia da informao transmitida sociedade moderna. Insider hacker interno, geralmente de empresas, que resgata informaes sigilosas ilicitamente. Internet rede mundial de computadores ou, do ingls, International Network. Internet Banking Sistema de transaes bancrias atravs da Internet. Internet Protocol Combinao de nmeros atribudos ao usurio para sua identificao pelo provedor de acesso Internet. Know-how conhecimento ou habilidade especfica de uma pessoa para

desempenhar determinado trabalho. Lammer hacker iniciante, com pouco conhecimento tcnico. Lato sensu do latim, significa sentido amplo. Linux sistema operacional diferente do Microsoft Windows, baseado na

plataforma UNIX.

Mundo Binrio locuo adjetiva que significa o mundo baseado em combinaes binrias, isto , universo compreendido pelos ambientes virtuais. Mundo globalizado mundo sem fronteiras, onde a propagao das informaes e das mercadorias no encontram maiores obstculos. On-line do ingls, na linha, isto , conectado rede. Phreacker conceito de hacker que atua na rea de telecomunicaes. Ratos de Computadores designao brasileira de hackers. Sites, ou home page - so as pginas que so acessadas via Internet. Software programa (aplicativo) de computador. SPAM mensagens indesejadas que so enviadas via e-mail sem autorizao do usurio. Stricto Sensu do latim, sentido estrito. Telnet do ingls, Telephone Network, o modo de conexo direta outro microcomputador seja qual for sua distncia, desde que esteja conectado a um servidor de Internet. URL do ingls, Uniform Resource Location, o prprio endereo do site. Exemplo: http://www.nomedosite.com.br Web do ingls, Teia, porm utilizado como sinnimo de Internet. www do ingls, World Wide Web (Grande Teia Mundial). REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRASIL, ngela Bittencourt. Informtica Jurdica O Ciber Direito. Rio de Janeiro: Selo Juris Doctor, 2000, 242p.

FHRER, Maximilianus Cludio Amrico. Resumo de Direito Comercial. 22 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1999.

Conferncia de Direito da Informtica, 1, 2000, So Paulo. Anais... So Paulo: Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica, 2000. DIGITAL, Centro de Certificao (CERTISIGN). FAQ (Frequently Asked Questions). Disponvel na Internet: <http: //www.certisign.com.br>.

FIUZA, Tatiana. Ataque de Hackers.Consulex. Braslia: Consulex, Setembro/2000, Ano IV, n 40, p.11.

Meios Eletrnicos de Prova (Legais ou No?) David Paterman Brasil

Advogado Associado de Almeida Filho & Cesarino Advogados Associados

SUMRIO: I. Introduo; II. Das Provas; III. Dos Conceitos de Documento e Documento Eletrnico; IV. Do Correio Eletrnico (Eletronic Mail E-mail); V. Como Proceder A Uma Prova Em E -mail?; VI. Dos Documentos Enviados por Fac-smile (Fax). INTRODUO

Nos ltimos anos, a evoluo tecnolgica dos meios de comunicao evoluiu de uma maneira estrondosa, trazendo diversas alteraes nas relaes jurdicas em geral.

A utilizao de computadores modernssimos, a expanso dos usurios da Internet, as redes de computadores, a grande utilizao de correios eletrnicos (e-mail), fac-smiles, transmisso de dados, etc. vm se alastrando de uma forma to veloz, que muitas vezes no acompanhada pelo direito.

A legislao pouco, ou quase nada, prev a respeito do tema, at pela grande dificuldade de se elaborar leis sobre matrias em constante evoluo.

Podemos tomar como exemplo o novo Cdigo Civil Brasileiro, que est prestes a entrar em vigor, e que, entretanto, nada dispe a respeito destes atualssimos temas.

Como todos sabemos, o direito e por conseguinte o Poder Judicirio devem evoluir sempre de acordo com a evoluo natural da sociedade, devem se adequar s novas realidades, sob pena de se tornar uma ferramenta intil para garantir aos cidados a principal funo a que destinado: aplicar a Justia.

evidente que nossos tribunais tm recebido uma vasta gama de problemas para resolver, relacionados a essa evoluo tecnolgica, principalmente no que diz respeito aos meios de prova por meio eletrnico, tema deste nosso trabalho.

Para solucionar estes dilemas, o Judicirio, na falta de legislao e orientao relacionadas, obrigado a aplicar as normas gerais j existentes, fazendo uma penosa e quase sempre forada analogia.

DAS PROVAS

Antes de adentrarmos ao estudo dos meios de prova produzidos por meio eletrnico, urge conceituarmos no que se constituem, efetivamente, as provas, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro.

Segundo nos leciona o renomado processualista Giuseppe Chiovenda, Provar significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo19.

Com efeito, no processo judicial, quando as partes desejam justificar o seu direito, a autora quando quer comprovar o direito no qual sua ao est fundada, bem assim a parte r, quando almeja comprovar os seus argumentos de defesa, elas devem se utilizar de todo meio de prova a elas disponvel para convencer o julgador, contanto que estes meios sejam admissveis em juzo.

Mas o que seriam provas em juzo admissveis?

Como o presente estudo visa, principalmente, analisar os meios de prova no mbito do direito processual civil, vamos nos ater mais especificamente ao previsto na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Civil.

A nossa Constituio Federal, de 1988, prev em seu artigo 5., inciso LVI, que: (...) LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

J o Cdigo de Processo Civil prev, expressamente, como meios de provas juridicamente admissveis, conforme ensinamento de Humberto Theodoro Jnior 20, os seguintes:

19

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Bookseller, Campinas: 1998.

Os especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes: I Depoimento pessoal (arts. 342-347); II Confisso (arts. 348-354); III Exibio de documento ou coisa (arts. 355 e 363); IV Prova documental (arts. 364-391); V Prova testemunhal (arts. 400-419); VI Prova pericial (arts. 420-439); VII Inspeo judicial (arts. 440-443);

Ainda o CPC, em seu art. 332, acerca do assunto prev que:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.

Entendemos, assim, que os meios de prova, para que sejam utilizados no bojo de um processo judicial, no necessitam estar especificados em nosso ordenamento processual. Basta que preencham os requisitos do art. 5., LVI da Carta Magna e do art. 332 do Estatuto Processual.

Portanto, estamos diante de uma clara assertiva: o meio de prova, para ser em juzo aprecivel, deve ser moralmente legtimo, ser revestido de legalidade e no ser produzido atravs de meio ilcito. A respaldar esta nossa posio, nos ensina Ulderico Pires dos Santos 21, acerca dos dispositivos acima transcritos que: "(...) ao dar tamanha amplitude, o legislador f-lo deixando claro que o elenco probatrio que a lei processual especifica , apenas, exemplificativo e no exaustivo. de importncia nenhuma, portanto, no se achar catalogado no Cdigo o meio de prova que a parte deseja
20

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Forense, 24. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: 1998, pg. 425. 21 SANTOS. Ulderico Pires dos. Meios de Prova. Editora Ups Editorial. 2a. Ed., 1995, pg. 5.

produzir. O que necessrio que ele no esteja maculado por qualquer eiva de ilicitude. Vale dizer, que sua origem no pode ser sub-reptcia, i.e., no h de ter sido concebida s ocultas porque, se o for, no ser considerado moralmente legtimo"

Faz-se necessrio, aqui, analisarmos o que seriam estes dois aspectos que o meio de prova deve respeitar para ser admissvel em juzo. Dispe o famoso enciclopedista jurdico, Leib Soibelman22 sobre o que legal e do que se trata legalidade:

LEGAL. Tudo o que no estiver proibido por lei. Licitude. LEGALIDADE. O que est de acordo com o ordenamento jurdico na sua totalidade. (...) De acordo com as leis do pas. Outrossim, acerca das expresses moral e legtimo o mesmo autor leciona que:

MORAL. tica. Espiritual. O oposto do fsico. Conduta submetida a valores que dizem respeito ao dever, cumprido sem coao. LEGTIMO. Amparado por lei. Legal. Lcito. Autntico. Regular. Vlido. Perfeito. Verdadeiro. Puro. Genuno. Permitido. Autorizado. Com fora de lei. Fundado no direito, na justia ou na razo. Procedente. Reconhecido. Lgico. Natural. Necessrio.

Deve-se atentar, ainda, diferena entre a prova ilegal e a prova ilcita. Segundo nos ensinam os ilustres Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery: 3. Prova ilegal e prova ilcita. Ser ilegal, a prova sempre que houver violao do ordenamento jurdico como um todo (leis e princpios gerais), quer seja de natureza material ou meramente processual. Ao contrrio, ser ilcita a prova quando sua proibio for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente. O termo ilegal no antnimo da locuo prova legal.

22

SOIBELMAN, Leib. Enciclopdia do Advogado. Thex Editora, 5. Ed., ver. atual. de acordo com a Constituio em vigor. Rio de Janeiro: 1994, pg. 220.

Cumpre frisar, por fim, que no processo civil brasileiro vigora o princpio do Livre Convencimento Motivado, segundo preceitua o art. 131 do CPC. Este princpio processual dispe que o juiz deve formar sua convico apreciando livremente o valor das provas contidas nos autos. No pode, entretanto, o juiz tomar suas decises sem fundamentar, ele deve, sempre, explicitar os motivos que o levaram a decidir daquela forma23.

DOS CONCEITOS DE DOCUMENTO E DOCUMENTO ELETRNICO.

Antes de analisarmos alguns tipos de documentos produzidos eletronicamente, e sua validade como meio de prova em processo judicial, faremos uma breve explicao do que se trata um documento eletrnico.

Conceituar sempre uma tarefa rdua, e quase sempre inglria, mas vamos tentar trazer alguns conceitos para nos auxiliar no entendimento do tema.

Segundo o enciclopedista Leib Soibelman: Documentos. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares, com relevncia jurdica, para servir de prova. Normalmente se identifica documento, com escrito. Mas hoje admite-se como documento todo objeto mvel que possa integrar o processo como prova: fotografia, pintura, gravaes, materiais de qualquer natureza que podem ser incorporados aos autos. (...)

J documento eletrnico, seria qualquer instrumento, documento, obtido, elaborado ou desenvolvido com o auxlio de meios eletrnicos, a saber: computadores, aparel os de fach smile, gravadores de CD, etc. Para o advogado Augusto Tavares Rosa Marcacini24, em artigo recente:

(...) o documento eletrnico, como dito acima, no se prende ao meio fsico em que est gravado, possuindo autonomia em relao a ele. O documento eletrnico , ento, uma
23 24

Art.93, IX, CR/88 MARCIANI, Augusto Tavares Rosa. Documento eletrnico como meio de prova. Advocati Locus. Disponvel em: www.advogado.com. Acesso em: 29.05.2002.

seqncia de bits que, traduzida por meio de um determinado programa de computador, seja representativa de um fato. Da mesma forma que os documentos fsicos, o documento eletrnico no se resume em escritos: pode ser um texto escrito, como tambm pode ser um desenho, uma fotografia digitalizada, sons, vdeos, enfim, tudo que puder representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital.. Ainda segundo Augusto Tavares Rosa Marciani25, para o Direito, entretanto, o documento eletrnico ainda fonte de alguma perplexidade: essencialmente altervel, por natureza, poderia ser comparado ao documento tradicional, lanado em meio corpreo, como o papel?. Ao analisarmos os conceitos acima, bem como o teor do art. 12926 do Cdigo Civil Brasileiro, e dos acima citados artigos do Cdigo de Processo Civil, podemos, sem medo de cometer erro, afirmar: EM LUGAR ALGUM, SEJA NA CONSTITUIO FEDERAL, SEJA NO CDIGO CIVIL, OU NO CPC, H QUALQUER PROVISO QUE DESCONSTITUA O DOCUMENTO ELETRNICO COMO MEIO DE PROVA. Muito pelo contrrio. J vimos que o elenco de provas expressamente previsto no Cdigo de Processo Civil no uma listagem exaustiva, e sim um elenco exemplificativo. Admitese em juzo qualquer meio de prova, contanto que no seja moralmente ilegtimo, ilegal, ou seja obtido de forma ilcita.

Com efeito, sabemos que em nosso ordenamento jurdico, via de regra, as declaraes de vontade no necessitam possuir uma forma especial. So aceitas como meio probatrio, inclusive, as declaraes de vontade realizadas de forma oral (art. 129 do CCB).

Por que razo, ento, ainda existe resistncia na aceitao do documento eletrnico como meio de prova admissvel em juzo? Se, inclusive, como veremos a seguir, existem diversas formas de se assegurar da validade e confiabilidade de um documento eletrnico?

Vamos agora falar de algumas formas de documento eletrnico.

25 26

Idem, ibidem. Cdigo Civil Brasileiro: Art. 129. A validade das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir (Art. 82).

DO CORREIO ELETRNICO (ELETRONIC MAIL E-MAIL). Esta novssima ferramenta, utilizada em to larga escala nos dia de hoje, denominado correio eletrnico ou e-mail (eletronic mail), nada mais do que uma evoluo eletrnica para o correio tradicional. Os e-mails podem ser enviados com uma demora de apenas alguns segundos para chegar ao destinatrio da mensagem e, na maioria das vezes, inclusive, com mais segurana, se comparado com o correio convencional.

Esta segurana, entretanto, no absoluta. H diversos meios de se fraldar este tipo de tecnologia. Os hackers, por exemplo, so usurios da Internet, especializados em fraudar stios da mesma, alterar informaes, invadir sistemas, etc.

O correio eletrnico, um dos mais eficazes e modernos meios de comunicao eletrnica de nossos dias, segundo nos ensina Angela Bittencourt Brasil27, em artigo recente, foi desenvolvido inicialmente por Ray Tomlinson, no ano de 1972. O autor, entretanto, no desfrutou do resultado de seu incrvel invento, por no ter registrado a patente de sua inveno. que o invento havia sido idealizado para ser utilizado entre estudantes e professores de universidade. No visualizou o inventor a idia de que poderia se tornar um meio de comunicao to utilizado.

H, todavia, muita resistncia na doutrina e na jurisprudncia em aceitar os documentos eletrnicos, especialmente os e-mails, como forma de prova no mbito de um processo judicial. Essa resistncia se d em razo da j citada fragilidade do documento eletrnico, ante possibilidade de fraude. A mensagem eletrnica passa por diversos pontos antes de chegar ao seu destinatrio final, estando passvel, assim, de alterao em seu contedo. Algumas tecnologias esto sendo desenvolvidas pelos experts em informtica, a fim de outorgar uma maior segurana na troca de e-mails, diminuindo e/ou acabando com as possibilidades de fraude. Essa segurana essencial para que se possa acabar de uma vez com essa descrena e falta de confiabilidade no valor probatrio do documento eletrnico.
27

BRASIL, Angela Bittencourt. O E-mial e a prova pudicial. Universo Jurdico, disponvel em: www.uj.com.br. Acesso em: 27.05.2002.

Apesar de, conforme j dito anteriormente, o direito encontrar enorme dificuldade em acompanhar a evoluo da tecnologia da comunicao, alguns projetos de lei esto sendo elaborados visando o reconhecimento dos documentos eletrnicos, mais conhecidos na doutrina como contratos eletrnicos, como meio probatrio de relaes jurdicas.

Em nossa opinio, ao documento produzido pela forma eletrnica deve ser dada a mesma importncia e validade dada aos meios convencionais de prova utilizados em juzo. Respaldamos esta posio, especialmente, em dois princpios constitucionais de direito, o Princpio do Contraditrio e o da Ampla Defesa, to conhecidos e defendidos pelo jurista italiano Piero Calamandrei.

Os Princpios do Contraditrio e da Ampla Defesa esto previstos em nossa Carta Magna, em seu art. 5., LV, verbis: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Com efeito, em processo civil, sempre que uma parte se manifesta acerca de algo no processo, dada oportunidade outra parte para t mbm se manifestar. O contraditrio a um dos princpios basilares do nosso direito. Sempre que uma parte fizer prova de algo, a ex-adversa tem o direito de discutir a validade da mesma.

Evidentemente, sempre que a parte utilizar um documento eletrnico, a outra ter o direito imediato de discutir a aceitabilidade probatria do mesmo. Cumpre salientarmos, tambm, que, ao contrrio do que muitos imaginam, os e-mails podem ser objeto de uma percia, a fim de se certificar de sua no-alterao pelo interessado, e/ou por terceiros. A prova dos correios eletrnicos no pode ser feita somente com o documento impresso em papel e ser simplesmente juntado aos autos, como muitos imaginam. necessrio que se faa um exame no micro-computador que efetivamente enviou aquela mensagem.

Essa percia, todavia, deve ser realizada mediante autorizao expressa do proprietrio do computador a ser examinado, ou por ordem judicial, sob pena de se caracterizar um obteno de prova por meio ilcito28, o que defeso em nosso ordenamento jurdico.

Surgem, assim, pessoas que se dedicam, exclusivamente, realizao de percia de computadores. So pessoas gabaritadas para a realizao deste tipo de anlise, especialistas, que atuam como peritos e experts junto ao Poder Judicirio, para certificar a validade do e-mail como meio de prova admissvel em juzo. Tem-se at denominado de informtica jurdica e Direito da Informtica, esta nova disciplina.

A auxiliar-nos nesta difcil tarefa de analisar o valor probante do e-mail, segue trecho de recente artigo de autoria de Leopoldo Fernandes da Silva Lopes, empresrio na rea de informtica e acadmico de direito: (...) Dizer que o e-mail autntico s porque existe, logo abaixo, uma assinatura simples do emitente no sinal de confiabilidade. Hoje, assim como de costume no modo tradicional (correio padro), pode-se enviar um e-mail fraudulento, com assinatura de outrem e do mesmo endereo do lesado. Funciona da seguinte forma: o usurio de Linux, sistema operacional totalmente diferente do conhecido Microsoft Windows e geralmente utilizado por hackers, utiliza-se de um recurso chamado Telnet, que por sua vez possibilita o infrator enviar comandos "ghost", enviando o e-mail falso ao destinatrio, veja abaixo o exemplo em termos gerais: (comando especfico do Linux) + (endereo telnet do servidor) + (comando de envio de mensagens)

COMO PROCEDER A UMA PROVA EM E -MAIL?

Ao contrrio do que se possa imaginar e neste ponto trazemos o assunto baila para auxiliar em julgados onde se tem e -mails como meio de prova -, fcil identificar a origem da mensagem enviada.

28

Art. 5., inciso LVI da CR/88.

 guisa de informao, trazemos, neste texto, uma rotina simples para averiguao da legitimidade do e-mail29. Ao receber o correio eletrnico e, mais, para que ele tenha fora probante, necessria uma rotina criada a partir do prprio e-mail. Assim, importante que estes passos sejam sempre observados, com o fim de garantir uma perfeita prova em juzo. ROTINAS

Sobre a mensagem recebida, importante que se d um duplo clique com o mouse, com o que se abrir a caixa de mensagem, desta forma:

Aps, clicar com o mouse em Arquivo e, depois, em Propriedade, com o que se abrir nova caixa, conforme figura:

29

Os recursos utilizados so dos autores da obra e servem, somente, para exemplificao.

Nesta nova caixa, que aparece ao lado do e-mail, clicar em Detalhes e, nova caixa ser aberta. A partir de ento, sero visualizados os detalhes do e-mail, que devem ser copiados, assim como, logo abaixo, aparecer Cdigo Fonte da Mensagem, que tambm dever ser copiado30.

Uma vez realizada toda esta rotina, teremos o IP (Internet Protocol ou Protocolo da Internet), quando, ento, uma varredura poder informar de quem partiu a mensagem, hora e data. Se um e-mail for adulterado, atravs desta rotina, tambm, se poder verificar de onde partiu a mensagem.

Assim sendo, desde que observados alguns padres tecnolgicos, o e-mail pode ser um meio de prova bastante salutar e confivel.
30

Esta rotina no est completa, em termos de grficos, porque ela viola a privacidade da caixa de mensagens.

DOS DOCUMENTOS ENVIA DOS POR FAC-SMILE (FAX) Assim como ocorre no caso dos correios eletrnicos, alguma resistncia ainda existe c om relao validade e serventia dos documentos recebidos por meio de aparelhos de fax (facsmile) para fins de prova de relao jurdica em sede processual.

A alegao de que estes documentos no se prestam a fazer prova do fato jurdico ocorrido se d, em especial, por uma suposta no rastreabilidade da origem e destino do documento, bem como na no confiabilidade e durabilidade dos documentos enviados por meio do aparelho de fac-smile. A respeito da matria, dispe Humberto Theodoro Jnior31: ...a evoluo dos meios magnticos de comunicao te criado substitutivos para o tradicional telegrama, como o telex e o tele-fax, que se intercambiam diretamente entre o expedidor e o destinatrio, sem necessidade da intermediao do servio telegrfico. Havendo controle e registro dos aparelhos de origem e destino, devem ser havidas como autnticas as mensagens, independentemente de comprovao das assinaturas dos originais, mesmo porque ditos originais sero inacessveis ao destinatrio, por pertencerem ao prprio expedidor.

Tambm nossos tribunais tm reconhecido a validade dos documentos produzidos atravs de fac-smile para efeito de prova. Tanto assim, que traremos a seguir alguns julgados em que o juiz, para formar sua convico, se utilizou de documento enviados por aparelhos de fax, trazidos aos autos pela parte interessada.

Importante tambm atentar para o disposto na Lei n. 9.800 de 26 de Maio de 1998. O referido diploma legal foi instituda a fim de permitir e disciplinar a utilizao de sistema de transmisso de dados, para a prtica de atos processuais.

Posteriormente promulgao desta lei, a maioria dos tribunais j regulamentou o envio de peties atravs de fac-smile. A seguir, transcrevemos tambm, algumas resolues dos

31

Op. cit., pg.450.

principais tribunais superiores nacionais, como o STF e o TST, dispondo e regulamentando sobre a transmisso de dados via fax. A possibilidade de envio de peties por meio de fax veio, portanto suplantar quaisquer discusses que se poderiam ter a respeito da confiabilidade e validade de documentos recebidos e/ou enviados por meio de fac-smile para fins de prova em sede de processo judicial.

COMPRA E VENDA MERCANTIL APARELHO FAX MEDIDA CAUTELAR SUSTACAO DE PROTESTO DE TITULO INDEFERIMENTO ACAO DECLARATORIA INEXISTENCIA DE DEBITO IMPROCEDENCIA DO PEDIDO Compra e venda mercantil de equipamento. Contrato instrumentalizado por FAX. Ao autor cabe o nus da prova, no desempenhado convincentemente. Operao concretizada com sucesso, contida em 3 paginas do referido aparelho. Cautelar de sustao de protesto. Se o debito e' justo e o titulo no foi anulado, a cobrana coercitiva no pode ser impedida. Recurso no provido. (MCG)

Partes: NAVEGACAO ANTONIO RAMOS S/A INDUSTRIAS VEROLME - ISHIBRAS S/A-IVI Ementrio : 01/1997 - N. 13 - 06/02/1997 Tipo da Ao: APELACAO CIVEL Nmero do Processo: 1995.001.08719 Data de Registro : 03/09/1996 Folhas: 31742/31749

rgo Julgador: SEXTA CAMARA CIVEL Votao : Unnime DES. PEDRO LIGIERO Julgado em 11/06/1996

SEGURO DE VEICULO ACAO DE COBRANCA OFICINA MECANICA CONSERTO DE AUTOMOVEL Ao ordinria de cobrana. Reparos feitos por oficina em veiculo de segurado. Prova da autorizao da seguradora. Tendo sido suficiente a prova documental da autorizao, constante de fax enviado pela seguradora `a oficina, em papel timbrado, e cuja autenticidade no e' negada, impoe-se a condenacao da seguradora a pagar a reparacao. Provimento do apelo. (IRP) Embargos de Declaracao acolhidos para reconhecer e corrigir erro material constante do acordao.

Partes: NOVA TEXAS VEICULOS LTDA. CIA. EXCELSIOR DE SEGUROS Ementrio: 29/1997 - N. 45 - 27/11/1997 Tipo da Ao: APELACAO CIVEL Nmero do Processo: 1996.001.04969 Data de Registro : 05/09/1997 Folhas: 26213/26217 Comarca de Origem: CAPITAL rgo Julgador: DECIMA CAMARA CIVEL Votao : Unanime DES. SYLVIO CAPANEMA Julgado em 12/12/1996

Acrdo

RHC 5855/SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS (1996/0053115-3)

Fonte Relator(a) Data da Deciso rgo Julgador Ementa

DJ

DATA:02/12/1996 PG:47724

Min. VICENTE LEAL (1103) 08/10/1996 T6 - SEXTA TURMA PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. TRAFICO DE

ENTORPECENTES. SENTENA CONDENATORIA. LAUDO PERICIAL EXPEDIDO POR FAX. NULIDADE. INEXISTENCIA. - NO PADECE DE NULIDADE A SENTENA CONDENATORIA POR CRIME DE TRAFICO DE ENTORPECENTES FUNDADA EM LAUDO PERICIAL INSTRUMENTALIZADO POR "FAX", SE O ORIGINAL FOI ACOSTADO POSTERIORMENTE AOS AUTOS E O FATO CRIMINOSO ENCONTRA-SE DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS NO SUMARIO. - RECURSO ORDINARIO DESPROVIDO. Deciso Indexao POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. INEXISTENCIA, NULIDADE, SENTENA, CONDENAO, REU, TRAFICO DE ENTORPECENTES, FUNDAMENTAO, LAUDO PERICIAL, FAX, COMPROVAO, MATERIALIDADE, DELITO, JUNTADA, DOCUMENTO ORIGINAL, POSTERIORIDADE, EXISTENCIA, PLURALIDADE, PROVA, CONFISSO, REU. Veja HC 70144/PR, HC 60584, (STF)

Acrdo

RESP

324110/RN

RECURSO

ESPECIAL

(2001/0054411-2) Fonte Relator(a) Data da Deciso rgo Julgador Ementa DJ DATA:18/02/2002 PG:00358

Min. ELIANA CALMON (1114) 18/09/2001 T2 - SEGUNDA TURMA PROCESSO CIVIL - INTIMAO POR " FAX" - ARTIGOS 237, II, 238 e 247 do CPC. 1. A regra do artigo 237 do CPC, que preceitua sejam intimados por carta registrada com aviso de recebimento os advogados das comarcas do interior, no absoluta, porque pode a intimao se efetuar de outra forma. 2. Intimao feita por "fax ", que devidamente certificada, mas sem a prova da sua efetivao, no conduz nulidade do processo porque no se demonstrou prejuzo. 3. Documentos juntados aos autos sem intimao efetiva do advogado, chamado por fax, mas no considerados na sentena, a possibilidade de prejuzo. 4. Recurso especial improvido.

Deciso

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz e Francisco Peanha Martins. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Medina.

Indexao Referncias Legislativas

VIDE EMENTA. LEG:FED LEI:005869 ANO:1973 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL ART:00237 INC:00002 ART:00238 ART:00247

CONTESTAO - FAX - DOCUMENTO ORIGINAL PRAZO. tempestiva a contestao interposta via fac-smile, cujo original protocolizado logo aps o decurso do respectivo prazo, uma vez que o processo, como instrumento til s partes, deve assegurarlhes todos os meios necessrios ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa, no podendo o Poder Judicirio deixar de prestigiar recurso tecnolgico eficaz e largamente utilizado pela sociedade." (TA-MG, Apelao Cvel n. 201.657-7, Relator Juiz Dorival Guimares Pereira, publicado no Dirio do Judicirio de Minas Gerais em 20 de dezembro de 2001).

LEI N 9.800, DE 26 DE MAIO DE 1999.

Permite s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais. O PRESIDENTE DA REPBLICA , fao saber que o CONGRESSO NACIONAL decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art 1 permitida s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile ou outro similar, para a prtica de atos processuais que dependam de petio escrita. Art 2 A utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens no prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juzo, necessariamente, at cinco dias da data de seu trmino. Pargrafo nico. Nos atos no sujeitos a prazo, os originais devero ser entregues, necessariamente, at cinco dias da data da recepo do material. Art 3 Os juzes podero praticar atos de sua competncia vista de transmisses efetuadas na forma desta Lei, sem prejuzo do disposto no artigo anterior. Art 4 Quem fizer uso de sistema de transmisso torna-se responsvel pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao rgo judicirio. Pargrafo nico. Sem prejuzo de outras sanes, o usu rio do sistema ser considerado litigante de m-f se no houver perfeita concordncia entre o original remetido pelo facsmile e o original entregue em juzo. Art 5 O disposto nesta Lei no obriga a que os rgos judicirios disponham de equipamentos para recepo. Art 6 Esta Lei entra em vigor trinta dias aps a data de sua publicao.

Braslia, 26 de maio de 1999; 178 da Independncia e 111 da Repblica.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Renan Calheiros

STF RESOLUO NO 179/99* *DJ. de 02.08.99 Dispe sobre a utilizao, no mbito do Supremo Tribunal Federal, do sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile (fax), para a prtica de atos processuais.

O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuies que lhe confere o art. 13, XVI, combinado com o art. 363, I, do Regimento Interno, com a redao
o dada pela Emeda Regimental n 1 de 25 de novembro de 1981, considerando o disposto na

Lei no 9.800, de 26 de maio de 1999. RESOLVE: Art. 1 o permitida s partes a utilizao do sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile (fax) para a prtica de atos processuais que dependam de petio escrita, nos temos da Lei 9.800, de 26 de maio de 1999. Pargrafo nico. As peties transmitidas devero atender s exigncias da legislao processual. Art. 2o Somente sero permitidos, para recepo do sitema de transmisso previsto no art. 1o, os equipamentos localizados na Seo de Protocolo e Informaes Judiciais, da Coordenadoria de Registros e Informaes Processuais da Secretaria de Processamento Judicirio, conectados s linhas telefnicas de nmeros (61) 321 6194 e (61) 321 6707. Pargrafo nico. Os riscos de no obteno de linha telefnica disponvel, ou defeitos de transmisso ou recepo, correro conta do rementente, e no escusaro o cumprimento dos prazos legais. Art. 3 o Recebidas as peties, durante o horrio de atendimento ao pblico (das 11:00 s 19:00 horas), a Seo de Protocolo e Informaes Judiciais adotar, de imediato, as necessrias providncias de registro e protocolo, admitindo-se, como prova do oportuno recebimento do original transmitido, a autenticao dada pelo equipamento recebedor, a qual ser anexada nos autos, e, como comprovante da transmisso, o relatrio do equipamento transmissor do fac-smile (fax).

Pargrafo nico. As peties recebidas somente sero encaminhadas, para posterior concluso ao Gabinetes dos Sr. Ministros, aps a chegada dos originais ou da certificao do transcurso do prazo para a prtica do ato processual. Art. 4o A pedido do remetente e por este custeado, a Seo de Protocolo e Informaes Judiciais enviar ao interessado, inclusive pelo sistema tipo fac-smile (fax), se for o caso, cpia da primeira pgina da petio recebida e protocolizada no Supremo Tribunal Federal, a qual servir como contraf. Art. 5 o A utilizao do sistema de transmisso previsto no art. 1o no desobrigar seu usurio da protocolizao dos originais na Seo de Protocolo e Informaes Judiciais, no prazo e condies previstos no art. 2o e pargrafo nico da Lei 9.800, de 1999. Art. 6 Esta Resoluo entre em vigor no dia 1 de agosto de 1999, ficando revogadas as disposies em contrrio. Braslia, 26 de julho de 1999. Ministro CARLOS VELLOSO - Presidente

TST ATO.GDGCJ.GP N 245 /99 Publicado no Dirio da Justia de 10/08/99

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, no uso de suas atribuies legais e regimentais, de conformidade com o disposto na letra b do inciso I do art. 96 da Constituio Federal, na letra c do art. 707 da CLT e no inciso XXXVIII do art. 42 do Regimento Interno da Corte, Considerando a edio da Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, publicada em 27 seguinte, que permite "s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens tipo facsmile ou outro similar, para a prtica de atos processuais que dependam de petio escrita" (art. 1); Considerando a necessidade de regulamentao interna para o efetivo cumprimento da regra estabelecida no art. 1 da aludida Lei; Considerando a possibilidade de eventual extravio e comprometimento dos prazos pelo recebimento de peties, mediante o novo mtodo, em vrios equipamentos instalados nesta Corte; Considerando a necessidade de evitar a ocorrncia de controvrsias a respeito da data de apresentao das peties;

Considerando a necessidade de registro e cadastramento das peas pela Subsecretaria de Cadastramento Processual; Considerando a Resoluo Administrativa n 200/95, que estabelece o horrio das 10 (dez) s 19 (dezenove) horas para o atendimento ao pblico na Subsecretaria de Cadastramento Processual; RESOLVE 1 - Centralizar, para garantia das partes, o recebimento de peties mediante fac-smile na Subsecretaria de Cadastramento Processual, observado o horrio fixado na Resoluo Administrativa n 200/95 para protocolizao do documento. 2 - Estabelecer que os nmeros (061) 216-4808, 216-4809 e 216-4810, instalados na Subsecretaria de Cadastramento Processual, sero de utilizao especfica para

cumprimento do disposto no art. 1 da Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, funcionando nos dias de expediente do Tribunal, no perodo compreendido entre 10 (dez) e 19 (dezenove) horas. Este ato entra em vigor no dia de sua publicao no Dirio da Justia. Publique-se no D.J. e no B. I. Braslia, DF, 5 de agosto de 1999.

WAGNER PIMENTA Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho

ASPECTOS TRIBUTRIOS NO MBITO DA WORLD WIDE WEB Gilberto Marques Bruno

Advogado em So Paulo Professor da UFRJ

SUMRIO: 1. Da Evoluo da Internet como veculo de com unicao 2. Do Nascimento de um novo ramo do Direito- 3. Dos Aspectos Tributrios na Internet 4. Das Imunidades Tributrias: 4.1 Aspectos Preambulares; 5. Da Imunidade: Mais que uma limitao, uma verdadeira garantia constitucional 6. Da natureza jurdica do website como veculo de informao para fins de caracterizao da imunidade constitucional 7. Do limite e alcance da imunidade no mbito do Direito Tributrio 8. Consideraes quanto ao meio fsico e sua relevncia para efeitos de imunidade 9. Do livro eletrnico, uma prova contundente de aplicao da imunidade constitucional 9. Das concluses.

OS CONTEDOS JORNALSTICOS E OS DE CUNHO EDITORIAL DISPONIBILIZADOS NO MBITO DA W.W.W. E AS POSSIBILIDADES DE ENQUADRAMENTO NOS PRECEITOS RELATIVOS A IMUNIDADE TRIBUTRIA:

1. Da evoluo da Internet como veculo de comunicao: Tomando-se como referncia os dados estatsticos em termos de Internet, os nmeros que se apresentam crescem com uma rapidez impressionante. H pouco mais de 0 4 (quatro) anos, dizia-se que os usurios estariam estimados em mais de 100 (cem) milhes. Atualmente comenta-se que os nmeros representam algo em torno de 800 (oitocentos) milhes de pessoas, movimentando negcios que poderiam chegar a mais de 200 bilhes de dlares no mundo inteiro. Esta velocidade por muitos, considerada como uma decorrncia do processo de globalizao e da universalizao crescente da informtica, passou sem sombra de dvidas a integrar, o dia a dia de todos os cidados quer seja no comrcio, na indstria, na prestao de servios e at mesmo em atividades domsticas e de lazer. A Internet, nada mais do que uma verdadeira cesta de benefcios, que propiciam aos indivduos condies de comunicao e interao com o mundo inteiro, bastando para tanto ter um computador conectado a um provedor de acesso e uma linha telefnica.

Na mesma proporo que crescem os nmeros de usurios conectados ao w.w.w. , bem como as relaes negociais, como o e-commerce , e-business , o business to consumer , operaes decorrentes desta verdadeira revoluo eletrnica , nascem as mais diversas preocupaes quanto aos problemas e implicaes de cunho jurdico que possam assegurar a proteo legal de todas estas transaes que movimentam e certamente ainda vo movimentar muitos bilhes de dlares no Brasil e no mundo inteiro por muitos anos.

2. Do nascimento de um novo ramo do direito: Dentro desta linha de raciocnio, na medida em que megulhamos nos estudos dos mais diferentes aspectos relativos aos problemas e implicaes jurdicas das operaes realizadas no mbito da grande rede , descobrimos uma srie de desdobramentos que podem ser objeto de anlise dos especialistas e estudiosos sobre o assunto, visto que atravs da Internet, so realizados inmeros negcios e transaes, que devem ser amparadas pela lei e pelo direito. Aspectos como relaes de consumo, celebrao de contratos, sigilo de dados e informaes, segurana de bancos de dados, incidncia ou no de tributos e tantos outros que vo se agregando neste vasto universo que se incorpora cada vez mais no contexto das relaes humanas entre os mais diferentes povos e naes.

Conseqentemente, no so poucas as dvidas e as perguntas que vo nascendo a cada nova operao, a cada novo negcio celebrado, dada a necessidade de se estabelecer o modus operandi e mais, proteger e preservar as transaes de sorte a evitar prejuzos a , todos.

J tive oportunidade de escrever sobre diferentes assuntos relativos ao direito sobre Internet, abordando temas relativos ao comrcio virtual , as relaes de consumo , os crimes virtuais , o ensino virtual , a justia virtual , o servio pblico virtual , os aspectos tributrios , o sigilo de dados e a privacidade on line , a tendncia da legislao mundial e tantos outros.

Nestes estudos, sempre procurei enfocar as preocupaes que cercam o tema, exteriorizando posicionamentos a serem levados a reflexo pela comunidade cientfica que freqentemente vem intensificando os estudos e as pesquisas, das mais diversas vertentes deste novo ramo do direito, qual seja, o Direito sobre Internet.

3. Dos Aspectos Tributrios na Internet: Sempre que se fala em tributao no nosso pas, nasce a preocupao de uma elevao na carga tributria, querem seja com a instituio de novos impostos, taxas, contribuies e outras exaes, quer seja com a majorao de alquotas ou at mesmo na modificao das bases de clculo dos tributos existentes, onde lamentavelmente, o nus acaba sendo suportado apenas e to somente pela sociedade. Com o advento da Carta Constitucional de 1988, acreditava-se que o texto supremo seria efetivamente respeitado em especial pelos entes estatais e que seus preceitos, via de regra ensejariam uma nova realidade, voltada apenas e to somente a observncia da legalidade como marca distintiva para alavancar o desenvolvimento nacional. Evidentemente, a Lei Magna traz em seu bojo ao tratar do Sistema Tributrio Nacional, dispositivos voltados a restringir medidas arbitrrias, de sorte a sobrestar a voracidade arrecadatria dos entes tributantes.

Contudo, o Captulo que cuida das Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, na maioria das vezes, ao menos pelos agentes da administrao, no af de ampliar os n veis de arrecadao, acabam considerando o texto de regncia, como verdadeira letra morta, no restando alternativa outra aos contribuintes, de buscarem a proteo necessria junto ao Poder Judicirio. Basta para tanto, lembrarmos que a carga tributria na atualidade est disseminada em nada mais nada menos que 60 (sessenta) modalidades de tributos diferentes, distribudos entre impostos, taxas e contribuies, que foram ao longo do tempo sendo institudos, nos termos da competncia outorgada a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios. Mais que um nus insuportvel imputado sociedade brasileira, tenho que se trata de um verdadeiro entrave ao desenvolvimento nacional !

Trazendo a questo para o prisma do Direito sobre Internet, a situao no poderia ser diferente, na medida em que os entes estatais passaram a identificar e vislumbrar um promissor mercado de arrecadao , tomando como base o crescimento das relaes no mbito da grande rede e conseqentemente, os grandes investimentos que esto sendo efetuados pelos grupos empresariais. Dentre os mais diferentes aspectos relativos a tributao na world wide web , o que mais se tm discutido nos ltimos tempos, so as questes atinentes a forma de tributao dos provedores de acesso a Internet. Se eles estariam ou no adstritos a prestao de um servio de comunicao no desenvolvimento do objeto social das suas atividades.

A opinio dos juristas e estudiosos sobre o assunto ainda se encontra dividida. De um lado, encontramos defensores da obrigatoriedade de recolhimento do Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), enquadrando-os na modalidade servio de comunicaes. Outros sustentam a incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN), caracterizando a atividade dos provedores de acesso como mera prestao de servios.

A despeito desta disputa pela fatia da arrecadao tributria gerada pelos provedores de acesso a Internet, vem sendo travada uma verdadeira guerra fiscal entre os Estados e os Municpios, e que j tive oportunidade de comentar em outros estudos relativos ao tema, como no artigo A BI-TRIBUTAO NA REDE UMA FORMA DE SACIAR A VORACIDADE DO FISCO 32, onde externei o meu posicionamento no sentido de que os provedores de acesso no podem ser tributados, quer seja pelo ente estatal, quer seja pelo ente municipal, at que sobrevenha legislao que regulamente especificamente o tema.

No campo do Poder Judicirio, a questo ainda no est efetivamente definida, recentemente o Egrgio Superior Tribunal de Justia (STJ), firmou entendimento no sentido de que os provedores de acesso estariam sujeitos a tributao do Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), embasando o entendimento no sentido de
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BRUNO, Gilberto Marques. A Bi-Tributao dos Provedores de Acesso a Internet , capturado na Revista Digital E-Jurdico, < www.e-juridico.com.br>, em 23 de janeiro de 2002.

que prestam servio de comunicao propriamente dito e no um servio de valor adicionado nos termos da Lei Geral de Telecomunicaes (LGT), contudo a matria ainda no est definitivamente pacificada e depender da interveno futura em sede de julgamento do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF).

Contudo, penso que os aspectos relativos a tributao no mbito da world wide web , no esto adstritos apenas e to somente aos provedores de acesso de Internet. Existem outros aspectos decorrentes das operaes praticadas na grande rede , que tambm podero ser suscetveis de tributao no entendimento do Fisco, e para tal, os contribuintes devem ficar atentos, pois me parece que diante do excessivo af de tributar, uma elevao no nus tributante, poder prejudicar o bom andamento financeiro desta nova atividade empresarial. Recentemente, quando da realizao do XXVI Simpsio Nacional de Direito Tributrio organizado pelo Centro de Extenso Universitria (C.E.U.), sob a coordenao do Professor Ives Gandra da Silva Martins, o tema em discusso versou especificamente sobre Tributao na Internet , onde juristas de renome no cenrio jurdico nacional, debateram algumas questes de suprema importncia quanto a tributao na grande rede .

Um dos temas que me despertou a ateno, foi o relativo a possibilidade de enquadramento dos contedos de natureza editorial e jornalstico disponibilizados na Internet, serem ou no passveis de enquadramento nas disposies consubstanciadas na alnea d , do Inciso VI, do artigo 150 da Carta Constitucional de 1988. Assunto este, que procurarei traar algumas consideraes no presente trabalho. Antes de adentrar no tema propriamente dito, cumpre traar algumas consideraes preliminares relativas s imunidades tributrias, cuja previso est contida na Lei das Leis.

4. Das Imunidades Tributrias aspectos preambulares:

Sabe-se que um dos grandes problemas que assolam os mais diferentes nveis de governo, reside na capacidade de angariar receitas para suprir as necessidades financeiras do Estado.

A simples equao crdito e dbito, consistente na obteno de recursos para pagamento das despesas havidas com a mquina estatal, sem sombra de dvidas, o fator determinante na definio do poder outorgado aos entes federados para instituir e arrecadar tributos.

Ou seja, no meu entendimento, o poder de tributar nada mais que a exata traduo, da busca constante do Estado (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) em equilibrar adequadamente suas finanas, utilizando em tese, os recursos provenientes da tributao, em programas de ordem social.

Contudo, esse af de arrecadar no pode ser exercido de forma exacerbada e ilimitada, de sorte que o Estado venha a atropelar e ignorar os direitos dos cidados em total desrespeito aos dispositivos consubstanciados na Decana Carta Constitucional Ptria. Deve sim, seguir certas normas e padres no processo de arrecadao, de sorte a impedir a prtica de atos lesivos aos direitos constitucionalmente protegidos, e, dentre estes direitos que se encontram as conhecidas limitaes constitucionais ao poder de tributar. E nesta linha, so encontrados os institutos da no iseno, da no incidncia e da imunidade. As sbias palavras do Professor e ex- Ministro Aliomar Baleeiro identificam que as limitaes constitucionais ao poder de tributar funcionam por meio das imunidades fiscais, isto , disposies da lei maior que vedam ao legislador ordinrio decretar impostos sobre certas pessoas, matrias ou fatos, enfim, situaes que define .33 (grifos e destaques nossos) O Professor Ruy Barbosa Nogueira, em sua obra Direito Tributrio Comparado , ensina que na imunidade h uma no incidncia juridicamente qualificada, no tendo o legislador qualquer possibilidade de tributar os bens, pessoas, servios ou situaes declaradas imunes pela Constituio.

O que vale dizer, o legislador no pode instituir tributos sobre pessoas ou bens considerados imunes, em sentido inverso, se vier lei que contrarie o mandamento constitucional, evidenciar-se- o vcio da inconstitucionalidade.
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BALEEIRO, Aliomar Uma Introduo a Cincia das Finanas . Rio de Janeiro: FORENSE 1966 p. 296.

4.1. Da Imunidade constitucional:

mais que uma limitao, uma verdadeira garantia

A questo da imunidade prevista na Carta Constitucional de 1988,

est disciplinada no

Captulo das Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, e desde muito objeto de estudos e discusses perante a comunidade jurdica brasileira, ocasionando calorosos debates entre os especialistas em Direito Constitucional e no Direito Tributrio.

De acordo com as palavras do meu ex - Professor de Direito Tributrio, nos saudosos tempos de vida acadmica, o Doutor Edgard Neves da Silva, A imunidade insere-se nas vedaes constitucionais a competncia tributria e conceitua-se na lapidar lio de
Amilcar de Arajo Falco ( Fato Gerador da Obrigao Tributria . 2 edio, So Paulo,

Revista dos Tribunais), como sendo uma forma qualificada ou especial de no incidncia, por supresso, na Constituio, da competncia impositiva, ou do poder Estatuto Supremo (p.117) de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situaes ou circunstncias previstas pelo

O que vale dizer, apenas a Lei Maior tem o poder de impedir que certos fatos que se encontrem vinculados a pessoas e ou bens, que sejam acolhidos pela hiptese de incidncia dos impostos, possam dela ficar excludos, dentro do campo da no incidncia tributria. Ainda nesta linha, ensina o Professor Edgard Neves da Silva que: ... As imunidades foram criadas estribas em consideraes extra-jurdicas, atendendo a orientao do Poder Constituinte em funo de idias polticas vigentes, preservando determinados valores polticos, religiosos, educacionais, sociais, culturais e econmicos, todos eles fundamentais a sociedade brasileira. Dessa forma assegura-se, retirando das mos do legislador ordinrio, a possibilidade de, por meio da exao imposta, atingi-los ....

Destarte, no exato entendimento das disposies consubstanciadas na Carta de Regncia, tem-se que os entes federados, ou seja, a Unio, os Estados Membros, o Distrito Federal e

os Municpios no podem instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e papis destinados a sua impresso. Esta determinao expressa na Lei das Leis, tem carter impeditivo, de sorte que no sejam criados embaraos de natureza tributria, aos entes constitucionalmente protegidos, as empresas jornalsticas e as de natureza editorial, que tenham em seus produtos livros, jornais e peridicos das mais diversas espcies.

Evidentemente, o intuito maior do legislador ao dispor sobre a imunidade tributria dos livros, jornais, revistas e peridicos, foi estabelecido nica e exclusivamente, para assegurar a proteo e preservao daqueles veculos que so utilizados para a divulgao de informaes, de forma a disseminar a cultura entre os brasileiros. Ou como bem lembra o Professor Edgard Neves da Silva , a imunidade ... resguarda o equilbrio federativo, a liberdade de associao, do livre pensamento, a poltica, a religiosa, a expanso da cultura, o desenvolvimento econmico etc., e, assim, no se deve considerar a imunidade como um benefcio individual, um favor fiscal, uma renncia a competncia tributria ou um privilgio, mas sim uma forma de resguardar os valores da comunidade e do indivduo. ...

O que implica em dizer, que o objetivo do constituinte no se restringe apenas e to somente aos veculos de comunicao mencionados na Magna Carta, mas a qualquer um que exera essa funo, pois o bem maior jurdico a ser tutelado, reside na divulgao de informaes, cultura e educao, e no exclusivamente as revistas, jornais e peridicos e o papel destinado a sua impresso.

Nessa linha o Professor Ives Gandra da Silva Martins, ao tratar das imunidades em sua obra Sistema Tributrio na Constituio de 1988 , assim escreve:

... Escrevi no passado: A imunidade o mais relevante dos institutos desonerativos. Corresponde a vedao total ao poder de tributar. A imunidade cria rea colocada, constitucionalmente, fora do alcance impositivo, por inteno do constituinte, rea necessariamente de salvaguarda absoluta para os contribuintes nela hospedados. A relevncia de tal ordem que a jurisprudncia tem entendido ser impossvel a adoo de

interpretao restritiva a seus comandos legais, sendo obrigatoriamente, a exegese de seus dispositivos ampla. (. . .) Na imunidade no h nem o nascimento da obrigao fiscal, nem o conseqente crdito, em face de sua substncia ftica estar colocada fora do campo de atuao dos poderes tributantes, por imposio constitucional. Independe, portanto, das vontades legislativas das competncias outorgadas pela Lei Maior. 34...

No restam dvidas que em sentido amplo, a imunidade constante na Carta de Regncia, tem o animus de proteger os valores sociais constitucionalmente resguardados como um dos fundamentais objetivos da Repblica Federativa do Brasil, que se encontram consubstanciados nos artigos 1 e 3 da Lei Suprema.

De outra parte, trazendo a questo para as especificidades da imunidade outorgada as empresas jornalsticas e editoras, cabe aqui, a guisa de ilustrao transcrever as sbias palavras do ilustre Professor e Desembargador Federal Presidente da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3. Regio SP, Dr. Newton de Lucca , que ao traar consideraes quanto a imunidade prevista na alnea d , do Inciso VI, do artigo 150 da Carta de Regncia , escreve com a sapincia que lhe peculiar o seguinte: .... Parece-me indubitvel que o constituinte criou a imunidade incidente sobre livros, jornais e peridicos e sobre o papel destinado a sua impresso visando, em primeiro lugar, facilitar a todos o acesso a informao e a cultura. Por via oblqua, igualmente, quis impedir que os governantes inescrupulosos tentassem impedir a politizao dos cidados mediante excessiva tributao sobre os referidos meios. No momento histrico da promulgao da Lei Maior h 13 anos nem se imaginava, ao menos em nosso pas, um meio de acesso a informao e a cultura to abrangente, globalizado, gil e cativante at mesmo e, principalmente, para as crianas como a Internet. Estvamos, ainda, na proto-histria em matria de informtica e, por bvio, ao legislador ptrio, no seria possvel antecipar tamanha evoluo, mesmo quando da reviso constitucional. ...35

34

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema Tributrio na Constituio de 1988 . So Paulo: SARAIVA 1 Edio 1989 p. 149.
35

LUCCA, Newton de. Tributao na Internet. Pesquisas Tributrias - Nova Srie 7. 1 ed. So Paulo: Co-Edio Centro de Extenso Universitria e Revista dos Tribunais, 2001. p.163

Da lio do brilhante Desembargador Federal, resta cristalino que o objetivo maior do legislador constituinte, foi proteger a sociedade em sentido amplo, preservando os meios de acesso a informao e a prpria cultura, verdadeiro exerccio prtico da democracia.

Em outras palavras, tenho que necessrio o entendimento no sentido de que as normas imunizantes, isto as vedaes para a tributao de livros, jornais, peridicos e papis destinados a sua impresso, guardam na essncia o condo especial de criar uma camada especial de preservao aos princpios constitucionais que foram sedimentados ao longo do tempo !

O que vale dizer, s questes da imunidade outorgada as empresas jornalsticas e editoriais, nada mais so do que a consagrao do Princpio da Liberdade de Expresso, previsto no Inciso IV, do artigo 5. da C.F., que assegura a livre manifestao do pensamento. Este dogma constitucional, tem o seu entendimento ampliado segundo o teor contido no cput do artigo 220, e respectivo 1., que dizem:

..." A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1. - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no artigo 5., IV, V, X, XIII e XIV. "...

E no poderia ser diferente, mesmo porque, um dos sustentculos basilares das Instituies Democrticas e da consolidao do Estado de Direito, residem no direito liberdade de manifestao do pensamento, assegurando ao cidado condies de pensar, criar e exteriorizar o seu sentimento, por meio de qualquer instrumento ou veculo de informao. Da o texto constitucional, vedar expressamente a edio de lei ou dispositivo que venha embaraar ou prejudicar a liberdade de informao jornalstica em qualquer tipo de veculo de comunicao social. Como j mencionado anteriormente, as premissas norteadoras da imunidade desde muito so objeto de estudos doutrinrios e, neste diapaso, cumpre lembrar neste momento, os

preciosos ensinamentos de Amlcar de Arajo Falco, que com muita propriedade se posiciona no seguinte pensar, definindo a imunidade como: ... uma forma qualificada ou especial de no i ncidncia, por supresso na Constituio, da competncia impositiva ou do poder de tributar, quando se configuram certos pressupostos, situaes ou circunstncias previstas no Estatuto Supremo. ...36

Portanto, tomando-se como referencial o princpio constitucional da liberdade de expresso consubstanciado no Inciso IV, do artigo 5 , combinado com o disposto no artigo 220 e seu pargrafo primeiro, resta evidente que a exteriorizao de vontade do legislador constituinte foi no sentido de assegurar a amplitude de informao junto aos veculos de comunicao social, de sorte a preservar o primado da democracia, e sedimentar a prevalncia do Estado de Direito ! 5. Da natureza jurdica do website como veculo de informao para fins de caracterizao da imunidade constitucional:

Sem adentrar nos aspectos dos estudos doutrinrios realizados para o estabelecimento da natureza jurdica (objeto social) de um site ou de um website , para fins de enquadramento ou no na condio de entidade constitucionalmente imune, penso em apertada sntese, que ambos so veculos voltados a comunicao, e que visam disseminar informaes e cultura.

Estas informaes colocadas a disposio dos usurios (internautas), que podero ser acessadas de forma gratuita ou onerosa (assinaturas), so denominadas contedos e via de regra, so veiculadas das mais diferentes formas (textos, cientficos, doutrinrios, jornalsticos, fotogrficos e tantos outros), e geram a composio do acervo digital ou eletrnico dos sites e websites . A elevada gama de informaes, pode ser

disponibilizada por meio de acesso direto (consulta e impresso do material), por

donwload (cpia do arquivo e gravao no disco rgido do computador), por disquetes e tambm por meio de CD-ROM.

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FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p.117.

Evidentemente para o estudo em tela, o que nos interessa fundamentalmente so os contedos de carter jornalsticos e cientficos, e se os mesmos so ou no albergados pelas disposies concernentes a imunidade prevista na Lei Suprema.

Sob este prisma, nasce a primeira impresso que merece ser destacada onde o ilustre Diretor Geral do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, o Professor Celso Ribeiro Bastos, que ao tratar do tema, assim escreve:

... Primeiramente necessrio discorrermos brevemente sobre o modo como se d a comunicao jornalstica, qual seja, atravs do site. O site vem a ser o suporte fsico da comunicao jornalstica na rede da internet. Ele nada mais que um veculo de informao,
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ele

conseqentemente,

veculo

propagador

de

cultura, educao e

informao. ...

Partindo-se da premissa que o site ou o website , so veculos destinados a outorgar o suporte fsico da comunicao jornalstica e ou cientfica, evidentemente estamos diante de veculos de comunicao ou informao, considerados verdadeiros instrumentos de propagao e disseminao de cultura, educao, cincia e informao.

Seguindo essa linha de raciocnio, entendo que a questo pode ser enfocada em um grau de envergadura bem maior, ampliando o angulo de visibilidade do tema, e conseqentemente a forma de se interpretar o assunto.

O que vale dizer, os sites e os websites so essencialmente veculos de comunicao, que dentre as suas diferentes finalidades, esto a fomentar e propagar no s as informaes de contedo jornalstico, mas tambm todas as manifestaes educacionais e culturais, na exata traduo do j falado princpio constitucional da liberdade de expresso, ressalvando-se obviamente que ficam adstritos a atingir os seus objetivos, apenas e to somente aqueles que detm condies tcnicas de acesso ao world wide web .

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BASTOS, Celso Ribeiro. Tributao na Internet. Pesquisas Tributrias - Nova Srie 7. 1 ed. So Paulo: Co-Edio Centro de Extenso Universitria e Revista dos Tribunais, 2001. p.80

Portanto, uma vez disponibilizadas as informaes, com o intuito de ampliar as fronteiras culturais, educacionais e cientficas entre os povos das mais diferentes naes, tenho que os sites e os websites esto amparados pelo manto da imunidade constitucional.

6. Do limite e o alcance da imunidade no mbito do Direito Tributrio:

No de hoje que a seara doutrinria, tem-se discutido quanto aos limites e o alcance das normas constitucionais imunizantes. Evidentemente em carter interpretativo os

fiscalistas , so ferrenhos defensores da tese que as normas atinentes a imunidade, devem ser interpretadas de forma restrita, reduzindo pois o seu limite e conseqentemente a sua amplitude, de sorte a preservar ao mximo o campo de incidncia tributria.

J alguns especialistas em matria de natureza tributria, externam ponto de vista no sentido de que as normas que cuidam da imunidade tributria, devem ser vistas de forma ampla, restringindo pois, as possibilidades de sujeio.

Pessoalmente, sou partidrio de uma interpretao ampla das normas atinentes a imunidade, justificando meu posicionamento em especial no fato de que em nosso ordenamento jurdico supremo, ela est traduzida expressamente em uma das limitaes constitucionais ao poder de tributar, assegurando amparo aos pressupostos basilares de consolidao das Instituies Democrticas e do Estado de Direito !

Esta magnitude, deve ser analisada sempre sob a tica das premissas pelas quais a imunidade visa proteger, quais sejam, a liberdade de expresso, a livre manifestao do pensamento, a veiculao de idias e informaes entre as pessoas, enfim, o exato entendimento do disposto no artigo 220, e respectivo pargrafo primeiro da Decana Carta Constitucional Brasileira , de sorte a evitar qualquer espcie de restrio, quer seja por lei em sua integralidade, quer seja por dispositivo de natureza legal vislumbrado isoladamente.

7. Consideraes quanto ao meio fsico e sua relevncia para efeitos de imunidade:

Evidentemente, durante largo tempo na histria do mundo, os veculos utilizados para a transmisso de idias se operavam atravs dos jornais e dos livros. Por meio deles que nos debruvamos para a leitura, adquirindo mais cultura e conhecimento. Atravs destes instrumentos, que passvamos a conhecer a opinio das mais diferentes pessoas e celebridades mundiais.

Naquela poca no se imaginava que um dia a Internet se transformaria, em um dos mais potentes veculos de comunicao, com capacidade para interligar o mundo e as pessoas, disseminando cultura, informao, conhecimento, notcias, entretenimento etc.

Na atualidade, evidentemente em face da revoluo eletrnica , a livre manifestao do pensamento se exterioriza por meio de sites e websites, disquetes, discos de computador e CD-ROMS, onde jornais e outros contedos, so na maioria das vezes editados on-line .

Ou seja, os tempos modernos s contriburam para que novos meios fsicos viessem para assegurar a liberdade de expresso, muitos dos quais, com uma velocidade incrvel, levando a cultura e o conhecimento a todos em real time (tempo real) !

Razo pela qual, tenho que os meios adotados para a exteriorizao do Princpio Constitucional da Livre Manifestao, so irrelevantes para fins de interpretao do instituto da imunidade previsto na alnea d , do Inciso VI, do artigo 150 da Lei Maior.

8. O livro eletrnico, uma prova contundente de aplicao da imunidade constitucional:

Como j dito anteriormente, as informaes eram disponibilizadas as pessoas por meio de livros, jornais, peridicos, boletins e outros. Evidentemente os contedos se materializavam sobre o papel, e como tais, acolhidos pela imunidade.

Seguindo essa linha de raciocnio, podemos afirmar que os livros eletrnicos com contedos cientficos ou didticos, estariam albergados pela imunidade. Adoto este pensamento em face dos ensinamentos do Professor Roque Antonio Carrazza, que ao

traar consideraes no sentido de equiparar o livro para fins de imunidade tributria, assim se pronunciou: ... Segundo estamos convencidos, a palavra livros est empregada no Texto

Constitucional no no sentido restrito de conjuntos de folhas de papel impressas, encadernadas e como capa, mas, sim, no de veculos de pensamento, isto meios de difuso da cultura. ...38

A questo envolvente da imunidade do livro eletrnico, encontra partidrios inclusive no mbito da Procuradoria da Fazenda Nacional, ressalvada a hiptese de se tratar de uma opinio pessoal e de carter cientfico do autor, conforme se depreende de artigo publicado pelo ilustre Procurador da Fazenda Nacional e Coordenador-Geral da Dvida da Unio, Aldemrio Arajo Castro , que assim escreve: ... Chegamos, ento, ao ponto crucial da questo. Afastado o software ou programa, o livro, independentemente da forma que assuma, do meio em que veiculado, no pode ser tributado por conta da imunidade inscrita no art. 150, inciso VI, alnea "d" da Constituio Federal de 1988. toda evidncia, o constituinte decidiu proteger o livro como conceito, como idia, como instrumento de divulgao de informaes e de cultura de uma forma geral. O livro referido na Constituio no pode ser entendido somente como um conjunto de folhas impressas em papel e reunidas num volume encadernado. Aquele livro representa uma organizao ou sistematizao de dados ou conhecimentos, em prosa ou verso, materializadas em qualquer meio hbil de acesso. O meio fsico ou substrato material ser definido pelos costumes e recursos tcnicos da poca. No raciocinar assim afrontar o sentido da i