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O Julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a Inacabada Transio Democrtica Brasileira Jos Carlos Moreira da Silva

Filho 1. Introduo Justia de Transio um termo de origem recente1, mas que pretende indicar aspectos que passaram a ser cruciais a partir das grandes guerras mundiais deflagradas no Sculo XX: o Direito Verdade e Memria, a Reparao, a Justia e o Fortalecimento das Instituies Democrticas2. O foco
Esta a verso integral do artigo de mesmo ttulo publicado, em verso reduzida, em: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virginia Prado (coords.). Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010. Este artigo fruto de projeto de pesquisa desenvolvido pelo Grupo de Pesquisa Direito Memria e Verdade e Justia de Transio, com sede no Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS. O projeto de pesquisa, do qual resultou este artigo, obtm auxlio financeiro do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq e conta com bolsa de iniciao cientfica da Federao de Amparo Pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul - FAPERGS. Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran - UFPR; Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC; Bacharel em Direito pela Universidade de Braslia - UnB; Professor da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS (Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais Mestrado e Doutorado - e Graduao em Direito); Conselheiro da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia; Membro-Fundador do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio IDEJUST. 1 A Justia de Transio foi denominada da seguinte forma em documento produzido pelo Conselho de Segurana da ONU: A noo de justia de transio discutida no presente relatrio compreende o conjunto de processos e mecanismos associados s tentativas da sociedade em chegar a um acordo quanto ao grande legado de abusos cometidos no passado, a fim de assegurar que os responsveis prestem contas de seus atos, que seja feita a justia e se conquiste a reconciliao. Tais mecanismos podem ser judiciais e extrajudiciais, com diferentes nveis de envolvimento internacional (ou nenhum), bem como abarcar o juzo de processos individuais, reparaes, busca da verdade, reforma institucional, investigao de antecedentes, a destruio de um cargo ou a combinao de todos esses procedimentos (NAES UNIDAS Conselho de Segurana. O Estado de Direito e a justia de transio em sociedades em conflito ou ps-conflito. Relatrio do Secretrio Geral S/2004/616. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.320-351, jan.-jun. 2009. p.325). Ver tambm: SOARES, Ins Virginia Prado. Justia de Transio. In: Dicionrio de Direitos Humanos. Braslia: ESMPU. Disponvel em: http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tikiindex.php?page=Justi%C3%A7a+de+transi%C3%A7%C3%A3o . Acesso em 28 de junho de 2010. Ainda sobre o tema da Justia de Transio, conferir: ABRO, Paulo. (Org.) ; VIEIRA, Jose Ribas (Org.) ; LOPES, J. R. L. (Org.) ; TORELLY, M. D. (Org.). Dossi: o que justia de transio? In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.31-112, jan.-jun. 2009. 2 Sinteticamente, o Direito Verdade e Memria refere-se necessria apurao dos fatos ocorridos em perodos repressivos e autoritrios, especialmente em ditaduras e totalitarismos,

preferencial da Justia de Transio recai sobre sociedades polticas que emergiram de um regime de fora para um regime democrtico. Nessa tica, imprescindvel ao desenvolvimento de uma democracia que ela possa confrontar-se com o seu passado de barbrie e represso poltica, demarcando claramente a diferena que guarda deste passado obscuro e sinalizando fortemente para uma nova direo, na qual o respeito aos direitos humanos e a manuteno das liberdades pblicas sejam pilares inegociveis e inexpugnveis. A ausncia de uma adequada transio poltica contribui para que a democracia no se desenvolva, para que ela fique isolada em um discurso democrtico ao qual corresponde, em verdade, uma prtica autoritria. Em relao ditadura civil-militar imposta no Brasil a partir de 1964 por demais evidente que no houve ainda uma transio adequada. Ao contrrio de outros pases da Amrica Latina que amargaram ditaduras no mesmo perodo, no Brasil no houve, at o presente, uma Comisso de Verdade e muito menos a apurao e a responsabilizao penal dos agentes pblicos e seus mandantes que cometeram crimes contra a humanidade. Isto se reflete na continuidade da extrema violncia empregada pelas foras de segurana pblica no pas, e em especial da tortura como mtodo de investigao criminal. Reflete-se tambm no carter conservador do Poder Judicirio brasileiro.

demarcando a necessidade de um amplo acesso aos documentos pblicos. O apelo memria indica, alm disso, a necessidade de que o Estado empreenda polticas de memria, para reforar a idia da no repetio. A Reparao traz tona o direito de indenizao por parte daqueles que foram perseguidos e prejudicados pela ao repressiva do Estado, tanto no aspecto econmico como no moral, apontando para a necessidade do reconhecimento do papel poltico exercido pelos que sentiram a mo pesada do Poder Pblico (sobre a reparao no contexto da anistia brasileira, e em especial sobre o processo de reconhecimento social que ela representa, ver o timo artigo de Roberta Baggio: BAGGIO, Roberta. Justia de Transio como reconhecimento: limites e possibilidades do processo brasileiro. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MacDowell, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.260-285). A Justia refere-se ao direito da sociedade em que sejam investigados e apurados criminalmente os crimes de lesa-humanidade cometidos pelos agentes pblicos e seus mandantes, demarcando, ademais, a sua responsabilizao. Por fim, o Fortalecimento das Instituies Democrticas traz a imperiosidade da reforma das instituies pblicas que, durante o regime de exceo, permitiram e se amoldaram prtica sistemtica de crimes contra a humanidade, especialmente as instituies relacionadas justia e segurana pblica.

Tal constatao assume contornos ntidos na deciso manifestada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 153, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil3. Este julgamento traduz-se em uma fortssima evidncia de que o Brasil ainda est engatinhando no quesito do fortalecimento da democracia e do desenvolvimento esperado a partir de um adequado processo de transio poltica. O propsito deste artigo o de se contrapor deciso tomada pelo STF em relao interpretao da Lei de Anistia de 1979 e, principalmente, aos argumentos que foram apresentados pelos Ministros e Ministras que participaram da votao. Aps a anlise cuidadosa de todos os votos4, possvel destacar, de modo geral, trs grupos de argumentos, a saber, hermenuticos, histricos e relacionados a um forte desprezo ao Direito Internacional Humanitrio. Tais argumentos revelam a dificuldade da alta cpula do Poder Judicirio brasileiro em acompanhar um necessrio desenvolvimento da democracia no Brasil. 2. O Atraso Hermenutico Sob o ponto de vista hermenutico, os votos dos Ministros e Ministras do STF apegaram-se demasiadamente a conceitos e formulaes j ultrapassados na Teoria e na Filosofia do Direito.

Nesta ao, sucintamente, a OAB pretendeu que o STF firmasse uma interpretao restritiva ao Art. 1, 1 da Lei 6683/79, a Lei de Anistia promulgada durante o governo de Joo Baptista Figueiredo. A interpretao prevalecente at hoje a de que ao utilizar a expresso crimes polticos ou conexos com estes a lei anistiou no apenas os perseguidos polticos, mas tambm os agentes pblicos que tenham cometido crimes de lesa-humanidade na perpetrao dessas perseguies. O intuito da OAB era o de provocar o STF a dizer que a Anistia no deve ser estendida para estes casos. A ao foi interposta em outubro de 2008. 4 No momento da redao deste artigo apenas os votos de Eros Grau, Carmem Lcia, Ricardo Lewandovsky e Celso de Mello haviam sido publicados. O acesso aos demais votos deu-se atravs do stio eletrnico do you tube (www.youtube.com).

Nos votos de Carmem Lcia5, Celso de Mello6 e Carlos Ayres Britto7 veio tona a referncia ao mtodo histrico de interpretao. Carmem Lcia e Celso de Mello ponderaram que o mtodo histrico no dos mais confiveis e pode gerar armadilhas, mas que ele no poderia ser ignorado na discusso do presente caso. Para os juzes, seria de fundamental importncia o esclarecimento das circunstncias histricas que cercaram a edio da lei de Anistia. Afirmaram ambos, assim como todos os que votaram pelo indeferimento da ao, que houve um acordo que indicava a bilateralidade da Anistia. J Ayres Britto repudiou a utilizao do mtodo histrico afirmando que ele no propriamente um mtodo, mas sim um paramtodo, uma espcie de recurso supletivo ao qual s se deve recorrer caso remanesa alguma dvida sobre o sentido do texto, e desde que tenham sido insuficientes os mtodos clssicos, estes sim verdadeiros mtodos, a saber: literal, lgico, sistemtico e teleolgico. Afirmou o Ministro que o mtodo histrico no poderia servir para afastar antecipadamente dvida de interpretao. Com esta argumentao, Ayres Britto quis indicar que mais importante do que a referncia s tratativas da lei da Anistia, to enfatizadas no voto do relator, Ministro Eros Grau, seria a prpria lei em si. Indicou Ayres Britto que se de fato existia o deliberado propsito de se anistiar os agentes repressores que cometeram tortura e outros crimes comuns ento que isto fosse explicitado de modo claro e sem tergiversao redacional. Afirmou que quem redigiu a lei no teve coragem de assumir a to propalada inteno de anistiar os torturadores, o que at poderia ter sido feito sim pelo Congresso Nacional, disse o Ministro, mas que deveria ser no mnimo apontado explicitamente no texto da lei, de modo claro e inequvoco.

Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF153CL.pdf . Acesso em 28 de junho de 2010. 6 Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF153CM.pdf . Acesso em 28 de junho de 2010. 7 At a concluso deste artigo, o voto do Ministro Carlos Ayres Britto no havia sido publicado, mas est disponvel atravs de vdeo no stio eletrnico do you tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=5ranNPsDDAk . Acesso em 28 de junho de 2010.

Veja-se, portanto, que a justificativa apresentada por Ayres Britto fundase em um critrio eminentemente literal. A partir da fica a pergunta no ar, e que ser confrontada mais adiante: caso a lei de Anistia houvesse explicitamente anistiado torturadores e outros perpetradores de crimes contra a humanidade, poder-se-ia defender a sua validade hoje? Na linha de argumentao do Ministro a resposta seria sim. Como se ver adiante, no deveria ser este o nico critrio levado em conta, basta dizer que a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos repudia a auto-Anistia, por mais que ela venha disfarada em lei urgida no ninho ditatorial ou por mais explcito que seja o seu texto. Reforando o seu argumento, Ayres Britto registrou uma frase do jurista Geraldo Ataliba: Eu no sou um psicanalista do legislador, eu sou um psicanalista da lei. O Ministro fez a distino entre vontade objetiva da lei e vontade subjetiva do legislador, concluindo que o que interessa a vontade objetiva da lei, o que, segundo se deduz dos argumentos expendidos pelo magistrado, estaria assegurada no sentido claro e inequvoco do texto legal, no em ilaes de justificativa histrica. Analisando criticamente tais argumentos percebe-se que tanto os Ministros Celso de Mello e Carmem Lcia, que indeferiram a ao, como o Ministro Ayres Britto, que a deferiu parcialmente, apoiaram os seus juzos em teoria j ultrapassada, maximilianamente incapaz de dar conta da complexidade do processo hermenutico. No so poucos os autores que registram, de um lado, a insistncia de grande parte dos nossos juristas (e entre eles podemos inserir juzes da Suprema Corte) em teses arcaicas que ignoram olimpicamente toda a reviravolta lingstica que o sculo XX assistiu8, e, de outro lado, nos apresentam uma hermenutica jurdica renovada e sintonizada com este novo paradigma9.
Fao uso aqui da expresso reviravolta lingstica em homenagem ao conhecido livro organizado por Manfredo Arajo de Oliveira: OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. So Paulo: Loyola, 1996, e que nos artigos que colaciona j registra de maneira precisa alguns dos fundamentos tericos que nos exigem um entendimento mais ventilado no plano da hermenutica jurdica. 9 Para citar alguns: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006; SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da, ALMEIDA, Lara Oleques de, ORIGUELLA, Daniela.
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A referncia aos mtodos de interpretao e classificao mencionada por Ayres Britto, remonta produo terica do jurista alemo Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861), fundador da conhecida Escola Histrica do Direito10. Para Savigny, o ato hermenutico do jurista deve buscar, racionalmente, a reconstruo do pensamento contido na lei. Recomendava que o intrprete se posicionasse no lugar do legislador, e que tivesse bom conhecimento do contexto histrico do surgimento da lei11. As particularidades da interpretao jurdica surgem pelo fato de que, ao ser decomposta em suas partes constitutivas, permite identificar quatro elementos diferentes, todos eles adequados para alcanar o pensamento expresso na lei, quais sejam, o gramatical, o lgico, o histrico e o sistemtico. Esses quatro elementos so quatro operaes diferentes cuja reunio indispensvel para interpretar a lei12.
Ensino do Direito e hermenutica jurdica: entre a abordagem metodolgica e a viragem lingstica. In: CERQUEIRA, Daniel Torres de; FRAGALE FILHO, Roberto (orgs.). O ensino jurdico em debate: o papel das disciplinas propeduticas na formao jurdica. Campinas: 2007. p. 23-43; STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; OSUNA FERNNDEZ-LARGO, Antonio. Hermenutica jurdica: en torno a la hermenutica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid: Universidad de Valladolid, 1992; CASTANHEIRA NEVES, A. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003; CALVO GARCA, Manuel. Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica. Madrid: Tecnos, 1994; WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito I Interpretao da lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994; WARAT, Luis Alberto. Mitos e teoria da interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979; KAUFMANN, Arthur. Derecho, moral e historicidad. Traduo de Emlio Eiranova Encinas. Barcelona: Marcial Pons, 2000; KAUFMANN, Arthur. Filosofa del derecho. Traduo de Villar Borda e Ana Mara Montoya. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1999; LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia- anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990; SCHAPP, Jan. Problemas fundamentais da metodologia jurdica. Traduo de Ernildo Stein. Porto Alegre: SAFE, 1985. 10 Savigny via o Direito em seu tempo como o resultado formado pelas interpretaes do Corpus Juris Civilis (a compilao de normas, pareceres e textos do Direito Romano produzida por Justiniano) construdas ao longo de vrios sculos e pelos costumes jurdicos. Nesse sentido, desenvolveu uma metodologia do conhecimento jurdico norteadora do desenvolvimento da unidade a partir da variedade, vez que concebia o ordenamento jurdico no como o somatrio das normas jurdicas vigentes, mas como uma totalidade, um todo nico e sistemtico formado pelo conjunto dos institutos jurdicos: um direito abstrato, profundo e racional que vive na conscincia do povo (Volksgeist). Ou seja, o todo seria algo diferente da soma das partes, algo que vive na conscincia do povo, mas que s poder ser descoberto no sistema (SAVIGNY, F. K. von. Sistema del derecho romano actual. Traduo de M. Ch. Guenoux, Jacinto Mesa e Manuel Poley. Madrid: Gngora, 1878, p. 66-67, v. I.). 11 SAVIGNY, F.K. von. Metodologia juridica. Traduo de Hebe A. M. Caletti Marenco. Campinas: Edicamp, 2001. p.9-10. 12 SAVIGNY, Sistema del drecho romano actual, p. 187-188.

Veja-se, portanto, que, ao contrrio do que afirmou Ayres Britto, o mtodo histrico integrava os quatro mtodos clssicos. Na verdade era o mtodo teleolgico13 que despertava as suspeitas de Savigny, recomendando o seu uso apenas subsidiariamente14. Aos poucos, foram se revezando as mais diferentes classificaes para tais mtodos. A Jurisprudncia dos Valores, escola de interpretao que se desenvolveu ao longo da primeira metade do sculo XX, apregoava que a essncia da norma estava nos valores a ela subjacentes, mais prximos do que demarcaria a sua finalidade. Da porque deveria o intrprete buscar no a vontade do legislador e sim a vontade da lei, o seu sentido objetivo. Ademais, com a acelerao das mudanas histricas, a lei, na medida da sua longevidade, passaria a exigir do intrprete um esforo crescente de adaptao a novas circunstncias, deixando a referncia ao pensamento do legislador como algo cada vez mais anacrnico. Toda essa discusso sobre mtodos e vontade da lei, contudo, ignora a reviravolta lingustica operada no plano filosfico e suas repercusses no campo da hermenutica jurdica. Tal reviravolta indica que a linguagem assume o posto fundante antes reservado ao sujeito cognoscente. Quando a referncia bsica o sujeito cognoscente, o intrprete (sujeito) visto como algum que, ao aplicar correta e racionalmente o instrumental cientfico necessrio (mtodos), delimita o verdadeiro sentido do texto normativo (objeto). J a partir do paradigma da linguagem, especialmente no campo da hermenutica filosfica e na linha dos escritos de Heidegger e Gadamer15, percebe-se que o sujeito j pressupe em qualquer atividade que realize, entre elas a de interpretar um texto, todo um conjunto de conceitos, valores e sentidos, sem os quais no seria sequer capaz

Por meio do mtodo teleolgico o intrprete pode se afastar do sentido literal do texto normativo amparado pela compreenso da finalidade ou razo de ser da norma jurdica, a ratio legis. 14 SAVIGNY. Metodologia jurdica, p.40-44; LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Traduo de Jos Lamego. 3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p.12. 15 Especialmente: HEIDEGGER, Martin. El ser y el tiempo. 2.ed. Traduo de Jos Gaos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1997; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduo de Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997.

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do pensamento e da autoconscincia16. O mais importante no so os mtodos aplicados sobre o objeto, mas sim o que subjaz articulao dos mtodos e que, no esquema cientificista tradicional invisibilizado. O nome dado a esta dimenso, que uma verdadeira condio de possibilidade, o de prcompreenso, ela demarca o carter ontolgico da hermenutica para o humano. Muito mais do que mtodos ou ferramentas, a hermenutica se aloja no prprio modo de ser das pessoas17. A pr-compreeenso tanto o que permite a realizao da interpretao como o que a orienta. J foi devidamente registrado que no existe um mtodo sobre como usar os mtodos18. O que, num caso concreto, dever ditar o predomnio de uma exegese literal ou o seu afastamento em homenagem alegada finalidade da lei? A prpria deciso do STF, ora em comento, evidencia que os mtodos so manipulados para as mais diferentes direes. Quando os mtodos e o esforo de justificao racional da deciso surgem j existe algo que est em franca operao. por isto que uma deciso judicial ou qualquer outra interpretao andaria melhor, de modo muito mais esclarecedor, se ao invs de disfarar os seus pressupostos como aplicao de um mtodo cientfico, procurasse explicit-los. Tanto a nfase no sentido objetivo da lei quanto no sentido da vontade do legislador partem do pressuposto de que o texto normativo j possui um sentido pleno e verdadeiro e que o intrprete s o descobrir, sem que contribua de fato para a sua formulao. Ambos os enfoques, o objetivo e o subjetivo, menosprezam o papel decisivo da pr-compreenso. Parafraseando a frase de Ataliba que Ayres Britto citou em seu voto, poder-se-ia dizer que no a lei nem o legislador que necessitam de um psicanalista, mas sim o prprio intrprete.
SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Pessoa humana e boa-f objetiva nas relaes contratuais: a alteridade que emerge da ipseidade. In: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. PEZZELLA, Maria Cristina Cereser (orgs.). Mitos e rupturas no direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. 17 A histria dessa formulao e a sua repercusso no campo da hermenutica jurdica so desenvolvidas em SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no direito contratual. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. 18 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.238.
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Na discusso sobre a lei de Anistia patente que o contexto histrico da sua edio deveria ter sido invocado. Contudo, isto no garantiria por si s nem uma nem outra concluso, e tambm no autorizaria que tal critrio fosse tomado de modo exclusivo e preponderante. Tudo passa pela compreenso do juiz quanto ao contexto histrico que busca reconstruir, bem como, quanto ao prprio ordenamento jurdico em suas dimenses sistemticas, lgicas, teleolgicas, gramaticais e literais. nesse plano que se buscar apontar neste artigo o grande desacerto dos Ministros e Ministras do STF quanto s suas concepes tanto histricas quanto sistemticas procurando apresentar pressupostos que sejam hbeis a confrontar aqueles que levaram a Corte Suprema a decidir como decidiu. Curioso perceber que mesmo Eros Grau19, autor respeitado no mbito da hermenutica jurdica e que ventilou no seu voto algumas das mais avanadas reflexes nessa seara, no soube fazer uso adequado do arsenal terico que invocou. Em sintonia com o pensamento de Gadamer, invocou a tese da applicatio, ou seja, de que quando se interpreta se est ao mesmo tempo a aplicar, pois s no momento da interpretao e luz dos pressupostos que operam naquele instante que o texto normativo adquire sua dimenso concreta e efetiva20. Coerente com tal entendimento, Eros Grau afirmou que a interpretao constitutiva e no declarativa ou reprodutiva, e que ela se d a partir do horizonte do presente e no do momento histrico em que

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Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF153.pdf . Acesso em 28 de junho de 2010. 20 Neste sentido, cabe fazer uma crtica noo de interpretao autntica, invocada em quase todos os votos para se fazer referncia ao Art.1, 1 da Lei 6683/79, crtica que, alis, j era feita por nada mais nada menos do que Savigny. Escreveu o jurista: S possvel falar em uma interpretao doctrinalis, e no de uma authentica, porque quando o legislador aclara uma lei, surge uma nova lei cuja origem a primeira, de forma que no possvel falar em uma interpretao daquela (SAVIGNY, Metodologia jurdica, p.8). Ora, mesmo a lei que buscou um texto mais claro em relao ao que uma lei anterior estatuiu continua sendo alvo da interpretao do seu aplicador, seja ele juiz, advogado ou destinatrio da norma, ainda mais quando o texto que deveria ser o mais claro pertence mesma lei e exatamente o que se torna mais obscuro e ambguo, como patente com relao ao Art. 1, 1 da Lei 6683/79. Invocar uma interpretao autntica afigura-se como uma espcie de iseno de responsabilidade por parte do intrprete, limitando-se este a colocar toda a fatura das suas concluses em nome do legislador.

surgiu o texto normativo (embora faa uma declarada exceo com relao Lei 6683/79). Da porque ressaltou que o texto da norma s se torna claro quando ocorre a interpretao, no sendo lcito confundir o texto da norma com a norma toda21. Quando afirmou isto, no entanto, Eros Grau o fez para criticar a redao da inicial oferecida pelo Conselho Federal da OAB, especificamente com relao ao seguinte trecho (no qual se fazia referncia ao Art. 1, 1 da Lei 6683/79):
sabido que esse ltimo dispositivo legal foi redigido intencionalmente de forma obscura, a fim de incluir subrepticiamente, no mbito da Anistia criminal, os agentes pblicos que comandaram e executaram crimes comuns contra opositores polticos ao regime militar. Em toda a nossa histria, foi esta a primeira vez que se procurou fazer essa extenso da Anistia criminal de natureza poltica aos agentes do Estado, encarregados da represso. Por isso mesmo, ao invs de se declararem Anistiados os autores de crimes polticos e crimes comuns a ele conexos, como fez a lei de Anistia promulgada pelo ditador Getlio Vargas em 18 de abril de 1945, redigiu-se uma norma propositalmente obscura. E no s obscura, mas 22 tecnicamente inepta .

Em insistentes (sic)s Eros Grau ironizou parte da frase destacada em negrito, aquela que diz se procurou. Asseverou o Ministro relator que ali estava uma tentativa de justificar a alegada obscuridade do texto normativo. Para Eros Grau a obscuridade ou a clareza do texto normativo no pode ser pressuposta. S se poderia dizer que um texto claro aps a sua interpretao, da porque no se poderia afirmar que o dispositivo invocado era tecnicamente inepto. Ademais, quem procurou estender a Anistia aos agentes repressores, segundo Eros, foi o Poder Legislativo, assim s ele poderia declinar da sua inteno ao ter procurado realizar tal intento.

Tal o entendimento firmado pelo jurista alemo Friedrich Muller, que em sua conhecida diviso da norma jurdica em programa da norma (texto normativo) e mbito da norma (recorte da realidade social apontado pelo texto da norma) procura escapar das concepes abstratas e descritivas da norma jurdica (MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Traduo de Peter Naumann. 2.ed. So Paulo: Max Limonad, 2000). 22 Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/586_ADPF%20153%20%20peticao%20inicial.pdf . Acesso em 28 de junho de 2010.

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No engenho argumentativo do Ministro relator, contudo, percebe-se um malabarismo sofstico. Ora, se a clareza do texto normativo s surge aps a sua interpretao, o mesmo pode ser dito com relao sua obscuridade. Aos olhos do Conselho Federal da OAB, aps ter-se debruado sobre o texto normativo e t-lo interpretado, apresentou-se a evidncia da obscuridade da norma e da sua inpcia tcnica. Tal concluso, diga-se de passagem, s foi possibilitada de modo efetivo aps quase trinta anos da edio da Lei de Anistia, quando finalmente o tema do julgamento dos agentes repressores da ditadura brasileira por violaes aos direitos humanos e por cometimento de crimes contra a humanidade conseguiu sair do crculo mais restrito dos familares e amigos das vtimas do regime de exceo e dos grupos militantes, alcanando de modo insistente as pginas dos principais jornais do pas e a esfera pblica institucional23. Em seu voto, o Ministro Cezar Peluso afirmou no entender porque a OAB hoje apresentava uma opinio diferente daquela que foi expressa por intermdio do parecer de Jos Paulo Seplveda Pertence, aprovado pelo Conselho da Ordem no ano de 197924. Contrariamente estupefao do presidente da Corte, preciso entender que no so apenas os juzes que podem mudar de entendimento e enveredar por compreenses dissonantes. Na verdade, assim como o sentido do texto normativo, o passado tambm no cessa de se reapresentar. Ele no est fixo em alguma pretensa descrio

H um episdio que demarcou claramente esta mudana de cenrio. No dia 31 de julho de 2008 a Comisso de Anistia organizou uma audincia pblica no prdio sede do Ministrio da Justia em Braslia para discutir as possibilidades jurdicas de julgamento dos torturadores que atuavam em prol do governo ditatorial (ABRO, Paulo; TORELLY, M. D.; ALVARENGA, R. V.; BELLATO, S. A. Justia de Transio no Brasil: o papel da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 1, p.12-21, jan/jun, 2009). A reao da imprensa foi imediata e incessante. At ento este parecia um assunto proibido. O ento Presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto, compareceu audincia e meses depois surgiu a ADPF 153 no STF. Com isto no se est a negar o papel persistente, corajoso e decisivo dos familiares dos mortos e desaparecidos que desde sempre levantaram essa discusso, mas que no eram devidamente recepcionados pelos meios de comunicao de massa e nem pelo espao institucional. 24 At a concluso deste artigo, o voto do Ministro Cezar Peluso no havia sido publicado, mas est disponvel atravs de vdeo no stio eletrnico do you tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg . Acesso em 28 de junho de 2010.

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absoluta e atemporal25. certo que hoje se dispe de muito mais elementos para se interpretar aquele contexto to nebuloso da abertura lenta e gradual apregoada pelo ex-ditador Ernesto Geisel. Muitos arquivos foram abertos, muitas histrias de perseguio e terrorismo de Estado foram reveladas pelos que sobreviveram26. Tudo isto muda a compreenso que se tem do prprio passado. S recentemente que foi possvel inserir na pauta pblica o tema da punio aos torturadores da ditadura militar. de uma obviedade flagrante o fato de que na poca da edio da lei, ainda em vigor o regime de exceo, no se teriam as menores condies para um debate dessa natureza. O prprio Seplveda Pertence no parecer citado por vrios Ministros e Ministras assinalou que tal ponto era inegocivel pelo governo e que, portanto, dever-se-ia priorizar a luta pela Anistia de todos os perseguidos polticos. O que se pode dizer, concluindo este item, que Eros Grau, mesmo fazendo uso de um referencial terico-hermenutico avanado, revelou a insuficincia e a fragilidade dos seus pressupostos, ou seja da sua prcompreenso, incorrendo, inclusive, em algumas involues historicistas. Isto ocorre quando Eros Grau faz um apelo a que a Lei de Anistia de 1979 seja
Franois Ost preciso sobre este ponto: o passado nunca simples, defendemos ns. Longe de fechar-se na sua anterioridade, ele prolonga-se na actualidade que modifica a percepo que temos dele. Por outras palavras: os factos e os textos recebem uma interpretao evolutiva enquanto, por natureza, a deciso de justia que os fixa tem um efeito retroactivo (OST, Franois. O tempo do Direito. Traduo de Pedro Henriques. Lisboa: 2001. p.188). 26 compreensvel que a Comisso de Anistia tenha tomado a iniciativa de intensificar este debate no seio do prprio governo e da sociedade brasileira. Como demarca a Lei 10.559/2002, que institui a Comisso e regulamenta o Art. 8 do ADCT da Constituio Federal de 1988, para que se possa conceder a reparao econmica por danos causados por perseguio poltica preciso que a perseguio seja minimamente apurada atravs de diferentes meios de prova, acompanhados, em muitos casos, dos testemunhos presenciais dos prprios requerentes. Temse uma viso das perseguies polticas empreendidas pelo olhar daqueles que foram perseguidos. A Comisso de Anistia j identificou dezenas de milhares de casos de perseguio poltica, a includos exlios, torturas, perdas de emprego, cassaes, perda de direitos polticos, prises, entre outras. At o ano de 2009, do total de 64.151 requerimentos de anistia, 30.967 obtiveram o reconhecimento da condio de anistiado poltico.Tal experincia foi gerando um acmulo de informaes que catalisou a emergncia da discusso sobre a punio dos torturadores. Para maiores detalhes sobre o sentido amplo de reparao que vem sendo implementado pela Comisso de Anistia, ver: ABRAO, Paulo; TORELLY, Marcelo D. Justia de Transio no Brasil: a dimenso da reparao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MacDowell, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.26-59.
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interpretada a partir do contexto no qual ela foi editada e no a partir do presente. Ora, mesmo a compreenso do passado se d a partir dos elementos que sustentam o esforo descritivo do historiador. Tais elementos esto no presente, logo o historiador do direito tambm executa a applicatio, no apenas o juiz. o que ensina Gadamer em item de ttulo sugestivo - O significado paradigmtico da hermenutica jurdica - inserido na segunda parte de Verdade e Mtodo27. No prximo item tratar-se- exatamente do contexto histrico que cercou a edio da Lei de Anistia de 1979, e isto sem que se deixe de admitir que a reconstruo do passado se reapresenta no presente, impulsionada pelas novas compreenses, elementos, narrativas e estudos que prpria poca da ocorrncia dos fatos simplesmente no existiam. Pode-se resumir o teor do prximo item com uma pergunta: Afinal, que acordo foi esse?

3. A Histria Mal Contada e o Acordo Inexistente Todos os Ministros e Ministras que votaram pelo indeferimento da ao no hesitaram em exaltar a Lei 6683/79 como o fruto de um acordo realizado entre os dois lados. Relembremos, sinteticamente, de que modo isto foi colocado pelos julgadores, comeando pelo Relator. Na inicial, indica-se que, ao se compreender o Art. 1, 1 da Lei de Anistia de 1979 como uma Anistia a todos os agentes pblicos que cometeram crimes de lesa-humanidade, estar-se-ia ferindo o princpio da isonomia, j que no 2 os perseguidos polticos condenados pela prtica dos chamados crimes de sangue (includos a o seqestro e o assalto) no teriam direito Anistia. Registre-se que essa excepcionalidade anmala em relao ao prprio conceito de Anistia defendido pelos magistrados do STF, que no se cansaram de lembrar que a Anistia objetiva, isto , ela se volta para os atos considerados criminosos e no para os sujeitos que os praticaram. Ao menos no que toca ao
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GADAMER, op.cit., p.482-504.

grupo de perseguidos polticos condenados pela prtica dos crimes indicados no 2, a Anistia, ou para ser mais exato a ausncia dela, no teve nada de objetiva. Por mais que os seus atos se enquadrassem no que o governo ditatorial considerava crime poltico, a alegada objetividade no os socorreu28. Temos aqui um claro exemplo de que, quando convm, os conceitos imutveis e cientficos da dogmtica jurdica so afastados ou afirmados29. De um lado, os perpetradores de crimes de lesa-humanidade receberam, segundo a interpretao atacada pela inicial da ADPF 153, Anistia geral, total e prvia (antes que os seus crimes pudessem ser apurados na via adequada para isto: o julgamento penal). De outro lado, os opositores do regime ditatorial obtiveram uma Anistia mutilada e incompleta, tendo j sofrido toda sorte de processamento penal (agravado pela sua insero na esfera judicial militar), sevcias e violncias fsicas, morais e jurdicas. Mesmo assim, o Ministro Eros Grau simplesmente descartou o ataque ao princpio da isonomia, afirmando que na ao no se discute o Art. 1, 2 e sim o 1, e que os crimes polticos so mesmo muito diferentes dos crimes conexos, logo, tortuosamente conclui o relator, como crimes desiguais receberam tratamento igual, a lei tambm poderia tranquilamente, sem ferir o princpio da isonomia, no anistiar alguns crimes30.
Muitos brasileiros e brasileiras condenados nesta situao continuaram presos at o final do ano de 1979. Curiosamente, o grupo de guerrilheiros presos que contribuiu de forma decisiva para mobilizar a sociedade brasileira em prol da Anistia no foi Anistiado. Trata-se dos presos polticos que fizeram greve de fome Foram libertados mediante um artifcio do Superior Tribunal Militar, que decidiu diminuir a pena e tambm mediante os indultos de Joo Baptista Figueiredo. Importante registrar, porm, que mesmo fora da cadeia, muitos permaneceram em liberdade condicional durante a primeira metade da dcada de 80 (GRECO, Helosa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela Anistia. 2009. 456f. [Tese de Doutorado] Curso de Ps-Graduao das Faculdades de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2009. p.279-284; ALVES, Maria Helena Moreira. Estado e oposio no Brasil 1964-1984. 3.ed. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 269; MEZAROBBA, Glenda. Um acerto de contas com o futuro: a Anistia e suas conseqncias: um estudo do caso brasileiro. So Paulo: Associao Editorial Humanitas; FAPESP, 2006. p.52). 29 O mesmo aconteceu com a discusso sobre a conexo criminal. No julgamento em questo, quando foi conveniente, os princpios e conceitos do direito penal foram convocados pelos juzes para negar o costume internacional como fonte de direito e para repudiar a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade cometidos pela ditadura. Contudo, quando foi o momento de aplicar o conceito tcnico de conexo no mbito criminal, a resposta dada, entre outros, pelo Ministro relator foi a de que aqui no se estaria a tratar da conexo criminal, mas sim de uma conexo sui generis, ou nas palavras do Ministro Marco Aurlio, tivemos uma definio toda prpria da conexo criminal. 30 Pg. 19 do voto de Eros Grau.
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Ora, esqueceu-se Eros Grau de que a desigualdade contrria ao princpio da isonomia, alegada pelos autores da ao, no a desigualdade entre os crimes praticados, mas sim entre as pessoas que foram condenadas e as que ainda no haviam sido. A desigualdade est no fato de que a objetividade serve para alguns sujeitos e para outros no. Ademais, desqualificar a aluso ao Art.1, 2 como argumento de que o objeto da ao o 1 desconhecer que o sentido de um artigo no se esclarece por si s, devendo ser confrontado, entre outros aspectos, com os outros elementos do ordenamento jurdico, especialmente os artigos da mesma lei e os princpios abrigados na Constituio, base de todo o sistema. Todavia, caso Eros Grau admitisse que a Lei 6683/79 fere o princpio da isonomia ele no poderia ter dado incio seqncia de votos que primaram pela idia de uma proporcionalidade inexistente, de um acordo que to frgil como o simulacro de legalidade instaurado a partir dos Atos Institucionais. Disse textualmente o Ministro relator:
Romper com a boa-f dos atores sociais e os anseios das diversas classes e instituies polticas do final dos anos 70, que em conjunto pugnaram (...) por uma Lei de Anistia ampla, geral e irrestrita significa 31 tambm prejudicar o acesso verdade histrica .

Com estas palavras de Eros Grau a Suprema Corte brasileira iniciou o que se pode chamar de grande perverso da bandeira da Anistia no Brasil, pois os presos polticos, os exilados, os ncleos do Movimento Feminino pela Anistia, os Comits Brasileiros de Anistia, largos setores artsticos e intelectuais do pas, instituies apoiadoras como a OAB, a CNBB, a ABI, o IAB e o MDB, entre outras, jamais desfraldaram a bandeira da Anistia ampla, geral e irrestrita com o intuito de defender a impunidade dos agentes da represso32. O foco da
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Pg. 21 do voto de Eros Grau. Em seu voto, a prpria Ministra Carmem Lcia reconhece isto ao dizer que a Anistia aos torturadores e a restrio da Anistia para os condenados por crimes de sangue no era o que a OAB queria e nem a sociedade brasileira (pg. 5 do voto de Carmem Lcia), aduzindo, ainda, mais adiante, que a Anistia aos torturadores no justa e desafia o respeito integral aos Direitos Humanos (pg. 14). Tal fato, porm, parece no ter sensibilizado a Ministra na sua deciso, pois, conforme escreve, o Judicirio nada pode fazer diante do que estabeleceu o Legislativo, e poder-

expresso sempre esteve voltado para a situao daqueles que se encontravam presos, e, exilados, expurgados, na clandestinidade. Muitos deles tinham sido condenados pelo judicirio. Tal foco, alis, revelou-se bem apropriado, pois foram justamente os que tinham sido condenados por envolvimento na resistncia armada que acabaram no sendo alcanados pela Anistia. A idia do acordo e o conseqente pressuposto de que as partes que negociaram possuam igualdade suficiente para um equilbrio de foras perpassou as falas dos magistrados que indeferiram a ao. Gilmar Mendes33, invocando o constitucionalismo portugus, fez referncia ao modelo compromissrio adotado pela Constituio Federal de 1988, contudo, quis inserir na idia de compromisso normas que vieram antes da Constituio: a Emenda Constitucional N 26/85 e a prpria Lei de Anistia de 1979. Aproveitou tambm para fazer uma crtica velada atuao do Juiz espanhol Baltazar Garzon,

se-ia completar: mesmo que a lei viole os Direitos Humanos e, portanto, os mais caros princpios constitucionais, consubstanciados exatamente nas garantias e direitos fundamentais. Afinal, arremata a magistrada: O direito realiza o que precisa ser realizado num determinado momento histrico, buscando-se - em termos de legitimidade poltica o que seja necessrio para se chegar ao justo, em termos de paz social (pg.14). Aps esta frase de efeito, algumas perguntas ficam no ar: O que o direito que realiza? O que que precisa ser realizado? O que legitimidade poltica? O que justo? O que paz social? Ao lermos o Ato Institucional N1 da ditadura civil-militar brasileira veremos que h uma resposta toda peculiar para cada uma dessas perguntas. Para a ditadura militar o direito no se identifica com a Constituio violada pelo golpe e nem com o respeito ao mandato do Presidente da Repblica, eleito pelo voto popular. No AI-1 est escrito que a revoluo vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma, e mais adiante, que fica, assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. ste que recebe dste Ato lnstitucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a tdas as revolues, a sua legitimao. V-se, portanto, o tipo de direito que realiza e o que precisa ser realizado: o golpe. A legitimao poltica foi aquela imposta pelas armas e manifestada pelos mais diferentes setores da elite reacionria do pas. O justo apresentado como a vontade da Nao, conceito elstico que comportou em si, durante a ditadura, a vontade daqueles que impuseram custa de muita violncia e de massiva restrio de direitos fundamentais, um Estado de fora, muito longe de ser um Estado de Direito. E, por fim, a paz social foi apresentada como algo a ser alcanado assim que os inimigos da ptria e subversivos fossem neutralizados. Concluise com isto que uma defesa forte dos Direitos Humanos necessita ir alm de afirmaes como a que a Ministra Carmem Lcia apresentou, principalmente para deixar bem clara a diferena entre a justificao de uma ditadura injustificvel e o imperativo de proteo e efetivao dos Direitos e Garantias Fundamentais. 33 At a concluso deste artigo, o voto do Ministro Gilmar Mendes no havia sido publicado, mas est disponvel atravs de vdeo no stio eletrnico do you tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=gbtcKYWuO7c .

tornado clebre por ter exercido a jurisdio universal34 para levar o ditador chileno Augusto Pinochet a julgamento35. Gilmar Mendes insinuou que Garzon, ao querer investigar os crimes da ditadura franquista, violou o compromisso que a sociedade espanhola teria feito para no realizar qualquer investigao, e por isto estava sendo processado por prevaricao36.

Na definio de Garapon, a Jurisdio Universal confere a um Estado a possibilidade por vezes a obrigao de proceder judicialmente contra qualquer pessoa suspeita de crimes particularmente graves que atentem contra a conscincia da humanidade, mesmo na ausncia de critrios tradicionais de pertena territorial. Os tribunais nacionais podem julgar crimes cometidos fora do seu territrio, mesmo que nem o autor presumido nem a vtima sejam nacionais desse Estado (GARAPON, Antoine. Crimes que no se podem punir nem perdoar para uma justia internacional. Traduo de Pedro Henriques. Lisboa: Piaget, 2004. p.32). 35 Muito embora Garzn no tenha conseguido junto aos lordes britnicos a extradio de Pinochet para ser julgado na Espanha, a sua atitude deflagrou um processo interno no Chile que culminou com a suspenso da imunidade vitalcia de Augusto Pinochet em junho de 2000. Ainda que antes da sua morte, Pinochet tenha conseguido a suspenso dos processos contra ele devido ao seu estado de sade debilitado, muitos dirigentes e agentes do regime ainda continuam sendo julgados e condenados no Chile (Ibidem, p. 263-265). A Espanha, juntamente com o Brasil, um dos pases que mais dificuldade tem em confrontar suas ditaduras recentes. Ainda se sabe muito pouco sobre as atrocidades cometidas pela ditadura franquista. 36 Ainda em relao ao acordo Gilmar Mendes, assim como Eros Grau, citou Raymundo Faoro como sendo um dos seus protagonistas. O jornalista Mino Carta, em Editorial escrito para a Revista Carta Capital, afastou terminantemente esta possibilidade. Escreveu Mino Carta: Em entrevista publicada a 21 de fevereiro de 1979 por Isto, que eu ento dirigia, Raymundo dizia que a chave do entendimento da Anistia prometida teria de ser buscada no discurso pronunciado por Ernesto Geisel, ao anunciar o fim do AI-5, por ser este um impedimento ao desenvolvimento. Pode ser surpreendente acrescentava , mas uma chave dialtica, a mesma abertura que seria h tempos empecilho agora favorecimento (...), mas a dialtica de Geisel tem um limite, a nossa no tem. uma dialtica de Estado-Maior (...) a primeira marca deste sistema que se trata, em primeiro lugar, de um sistema imposto, e comandado sempre do alto, de transformaes controladas. E logo adiante: Tentou-se, por intermdio da coero, fazer-se o consenso (...) neste contexto que entra o conceito de conciliao, conceito que, na verdade, no envolve qualquer compromisso (...) a abertura no o processo que desejvamos (...) a Anistia no pode ser restrita da maneira que se pretende. Em ensaio tambm publicado por Isto, no final de junho de 79, Raymundo reforava estes conceitos, para constatar, em abril do ano seguinte, sete meses depois da promulgao da lei, que a Anistia era dolorosamente restrita. Quanto ao conceito da conciliao, ele nunca deixou de ser taxativo. Ainda nos comeos de 79 ele o definia como oligrquico e seletivo. Explicava: No envolve compromisso algum com foras dissidentes porque um projeto constitudo num grupo fechado que se alarga um pouco mais. E se alarga no s, agora, por meio da coero ideolgica, sempre encoberta, mas com outro instrumento (...) chamado cooptao, que igualmente autoritrio. Conciliao, coero, cooptao. Permitem qualquer semelhana, por mais vaga, com negociao equilibrada entre oponentes? Existe algo mais lamentvel, e vergonhoso, do que tentar reescrever a histria ao evocar o testemunho de quem esteve do lado oposto? (CARTA, Mino. A lio do profeta. Carta Capital. So Paulo, 07 maio 2010. Disponvel em http://www.cartacapital.com.br/app/materia.jsp?a=2&a2=8&i=6642 . Acesso em 28 de junho de 2010).

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A Ministra Ellen Gracie37 em seu voto limitou-se a estatuir que a desqualificao da existncia do acordo um argumento poltico e no jurdico. Cezar Peluso38, ento presidente da Corte, afirmou que a norma da Anistia, entendida como Anistia aos torturadores, no fere o princpio da igualdade, pois os crimes que foram praticados se deram em um contexto de luta pelo poder, logo haveria crimes para ambos os lados. E arremata: a mesma situao histrica e ter que receber um tratamento igual. A Ministra Carmem Lcia afirmou que houve o pacto, no qual a sociedade falou altissonante, no sendo um debate de poucos, e citou a participao da OAB, do MDB, da CNBB, dos CBAs e do IAB39. O decano Celso de Mello assinalou que o acordo foi amplo e viabilizou, pela sua bilateralidade, o necessrio consenso40. Eros Grau acrescentou ainda, s suas j citadas manifestaes sobre o tema que a transio da ditadura para a democracia poltica foi uma transio conciliada, suave em razo de certos compromissos. Em seguida afirma que se o acordo fosse negado a transio poderia ter sido adiada e feita com violncia, e, como afirmou o Ministro, todos estavam fartos de tanta violncia41. As simplificaes desvirtuadoras de uma compreenso histrica mais consistente praticadas pelos magistrados acima mencionados demonstram que o problema no , ao contrrio do apontado pelo Ministro Ayres Britto, a utilizao do elemento histrico de interpretao, mas sim a apresentao de uma compreenso histrica fracamente estruturada e que no resiste a um exame mais qualificado do que foi at hoje produzido sobre o contexto que cercou a edio da Lei de Anistia de 197942.
At a concluso deste artigo, o voto da Ministra Ellen Gracie no havia sido publicado, mas est disponvel atravs de vdeo no stio eletrnico do you tube. Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=gbtcKYWuO7c . Acesso em 28 de junho de 2010. 38 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg . Acesso em 28 de junho de 2010. 39 Pg. 4 do voto de Carmem Lcia. 40 Pg. 17 do voto de Celso de Mello. 41 Pgs. 57-58 do voto de Eros Grau. 42 De um modo geral, toma-se neste artigo o magnfico trabalho de doutorado produzido por Helosa Amlia Greco (GRECO, Helosa Amlia. Dimenses fundacionais da luta pela Anistia. 2009. 456f. [Tese de Doutorado] Curso de Ps-Graduao das Faculdades de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte. 2009) como guia na contextualizao histrica do processo de Anistia brasileiro em 1979. Igualmente,
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Procurando construir nos breves limites deste artigo, um contraponto compreenso histrica manifestada pelos julgadores j mencionados, preciso repudiar fortemente a idia de que o perodo de abertura lenta e gradual, comandado pelo ditador Ernesto Geisel representou um manso ou suave abrandamento do regime ditatorial. Do mesmo modo, imperioso mostrar que no houve, de fato, nenhum acordo real em torno da Lei de Anistia de 1979, e, por fim, era do interesse do prprio regime ditatorial promover a Anistia naquele contexto. bem verdade que no ano de 1974 iniciou-se um processo que iria evidenciar de modo crescente a insatisfao social com a continuidade do regime de fora. Nas eleies ocorridas neste ano a vitria do MDB, o partido de oposio controlada, foi assaz expressiva, o que se deu, entre outros fatores, pelo forte envolvimento do clandestino Partido Comunista Brasileiro. Naquele momento quase todas as organizaes que opuseram resistncia armada ao regime ditatorial haviam sido massacradas43. Alm da vitria eleitoral, no ano de 1975 desencadeada a campanha pela Anistia, com o lanamento do Manifesto da Mulher Brasileira pelo Movimento Feminino pela Anistia. Este movimento comea forte em So Paulo, conduzido por D. Terezinha Zerbini, e, de So Paulo, espalha-se por todo o pas. Surge tambm com vigor a mobilizao sindical capitaneada pelos operrios e metalrgicos do ABCD paulista. A Unio Nacional dos Estudantes e as Unies Estaduais dos Estudantes so recriadas. E, em 1978, criam-se os Comits

outros dois importantes trabalhos a serem referidos aqui como balizas a dissertao de mestrado de Glenda Mezarobba (MEZAROBBA, Glenda. Um acerto de contas com o futuro: a Anistia e suas conseqncias: um estudo do caso brasileiro. So Paulo: Associao Editorial Humanitas; FAPESP, 2006) e a pesquisa de Carla Simone Rodeghero (RODEGHERO, Carla Simone; DIENSTMANN, Gabriel; TRINDADE, Tatiana. Anistia ampla, geral e irrestrita: histria de uma luta inconclusa. 2010. 253f. [Pesquisa Acadmica]. Programa de Ps-Graduao em Histria da Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. Porto Alegre, 2010). 43 Esclarece Jacob Gorender que quando o general Ernesto Geisel tomou posse da Presidncia da Repblica em maro de 1974, a guerrilha urbana se extinguira e a guerrilha do Araguaia agonizava (GORENDER, Jacob. Combate nas trevas a esquerda brasileira: das iluses perdidas luta armada. 2.ed. So Paulo: tica, 1987. p.232).

Brasileiros de Anistia44, que tiveram atuao decisiva na mobilizao da opinio pblica em prol da libertao dos presos polticos e do retorno dos exilados. A esta altura, como j foi registrado, a resistncia armada havia sido brutalmente eliminada. A represso passou ento a mirar preferencialmente nos setores de resistncia no armados, especialmente o Partido Comunista Brasileiro e o que havia sobrado do PCdoB aps a Guerrilha do Araguaia, desarticulando completamente sua alta direo, prendendo e assassinando seus membros. O episdio mais emblemtico dessa perseguio ficou conhecido como o massacre da Lapa, ocorrido em dezembro de 1976, na cidade de So Paulo. Agentes do Exrcito assassinaram trs dirigentes do Partido: Joo Baptista Franco Drummond, ngelo Arroyo e Pedro Pomar. Outros seis militantes foram presos, cinco deles torturados sistematicamente durante semanas45. Ao longo do ano de 1975, em todo o pas, o ento Ministro da Justia, Armando Falco deflagrou uma verdadeira caa aos comunistas. Dez dirigentes do PCB que caram nessa ofensiva, inclusive, integram a lista de desaparecidos polticos brasileiros, como o caso de David Capistrano da Costa. Diante desse contexto histrico de eliminao violenta da resistncia armada, fica completamente sem sentido a afirmao de Eros Grau em seu voto condutor de que se o acordo no houvesse acontecido, poderamos ter uma transio mais tardia e com violncia. Na verdade, a transio aconteceu sim com muita violncia, exercida pelo governo ditatorial, sem que houvesse mais nenhuma possibilidade de se resistir pelas armas a esta violncia. De 1977 a 1981, registra Helosa Greco, aconteceram cerca de 100 atentados por todo o pas, sem que tenha havido qualquer apurao de responsabilidades46. Os episdios que ficaram mais conhecidos foram a bomba que vitimou a secretria da OAB, Lyda Monteiro da Silva, em agosto de 1980 e a bomba no Riocentro, em abril de 1981. Durante o governo ditatorial de Joo
GRECO, op.cit., p.52. Para mais detalhes sobre o episdio ver: POMAR, Pedro Estevam da Rocha. Massacre na Lapa: como o Exrcito liquidou o Comit Central do PCdoB So Paulo, 1976. 3.ed. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2006. 46 GRECO, op.cit., p.53.
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Batista Figueiredo bancas de jornal eram incendiadas para impedir a circulao das publicaes de esquerda. O terrorismo de Estado tambm continuava ativo nos assassinatos do jornalista Vladimir Herzog e Manoel Fiel Filho nas dependncias do DOI;CODI em So Paulo. Denncias de torturas de operrios e militantes tornam-se conhecidas47. No final de 1978 acontece em Porto Alegre o clebre seqestro dos uruguaios Lilian Celiberti e Universindo Dias48, no contexto da Operao Condor49. A tentativa de realizar o III Encontro Nacional de Estudantes em Belo Horizonte, em junho de 1977 e a sua realizao clandestina na PUC-SP so violentamente reprimidas em uma operao comandada pelo Secretrio de Segurana Antonio Erasmo Dias. V-se, portanto, que o ambiente estava longe de ser suave ou propenso a acordos nos quais pudesse haver um mnimo de igualdade e proporo entre as partes. De todos os elementos brevemente descritos nessa contextualizao do perodo no qual surge a Lei de Anistia, o mais importante para evidenciar o equvoco dos argumentos expendidos pelos juzes do STF o que cerca a atuao do Poder Legislativo, a ser na sequncia melhor detalhado. Como j assinalado, as eleies de 1974 manifestaram uma expressiva vitria do MDB50. Isto trouxe um grande enigma ditadura Geisel, que pode ser

GORENDER, op.cit., p.233. Ver o minucioso relato de Luiz Cludio Cunha, o jornalista responsvel pela denncia do seqestro: CUNHA, Luiz Cludio. Operao Condor: O seqestro dos uruguaios uma reportagem dos tempos da ditadura. Porto Alegre: L&PM, 2008. 49 Em outro artigo, se faz referncia sucinta Operao Condor: Os governos ditatoriais latinoamericanos nesse perodo possuam polcias polticas e uma verdadeira rede de informaes e operaes conjuntas destinadas a prender e eliminar qualquer um que fosse suspeito de ser integrante da resistncia ao regime de exceo. A conhecida Operao Condor, idealizada pelo Coronel Manuel Contreras, chefe da DINA (a polcia poltica de Pinochet), estendeu seus tentculos por todo o continente, prendendo, matando e seqestrando pessoas revelia das fronteiras e dos sistemas jurdicos (SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O anjo da histria e a memria das vtimas: o caso da ditadura militar no Brasil. In: RUIZ, Castor Bartolom (org.). Justia e memria: por uma crtica tica da violncia. So Leopoldo: UNISINOS, 2009. p.124125). 50 Segundo Skidmore, ao criar uma atmosfera menos rigorosa para a atuao da imprensa, Geisel contribuiu para o aumento da tendncia de mobilizao da opinio pblica contra o regime ditatorial. Geisel estava ajudando a sociedade civil a despertar novamente, mas no estava preparado para ouvir o que a voz da sociedade tinha para dizer (SKIDMORE, Thomas.
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resumido na singela pergunta: como ganhar as prximas eleies51? A soluo encontrada foi fazer uso dos poderes ilimitados concedidos pelo AI-5. Em janeiro de 1976, Geisel utilizou o AI-5 para cassar os mandatos de dois deputados estaduais paulistas acusados de terem recebido apoio de comunistas. Em seguida, foi a vez de trs deputados federais, e entre eles o deputado Lysneas Maciel do MDB. Mas nada disto se compara ao que ocorreu em 01 de abril de 1977. O ditador Geisel simplesmente impe uma Emenda Constitucional atravs do AI-5 pela qual o Congresso fechado. O pretexto que utilizou para isto foi a oposio do MDB a um projeto de reforma judiciria patrocinado pelo governo. O MDB alegava que no fazia o menor sentido a reforma sem a revogao do AI-5 e da Lei de Segurana Nacional52. Assim, fazendo uso do AI-5, Geisel baixou o que ficou conhecido como o pacote de Abril. O pacote consistiu em uma srie de reformas constitucionais no campo eleitoral com o indisfarado objetivo de tornar a ARENA, partido de suporte da ditadura militar, imbatvel nas prximas eleies, a saber: passa a ser exigida apenas a maioria simples; todos os governadores e um tero dos senadores seriam escolhidos indiretamente, nas eleies de 1978, por colgios eleitorais estaduais que incluam os vereadores, o que bastava para assegurar com folga a vitria da Arena nestes colegiados; os deputados federais teriam o seu nmero demarcado com base na populao e no no total dos eleitores registrados, o que na prtica aumentava o nmero de parlamentares relacionados s regies do pas nas quais o apoio ditadura era maior. Como cereja do bolo o pacote incluiu tambm a criao de um sistema de justia interno s Polcias Militares, antes vinculadas esfera civil dos governos estaduais. Com isto, a atuao dessas polcias ficou imune ao controle jurisdicional civil. Por fim, acresa-se a tudo isto a existncia, desde 1976, da
Brasil: de Castelo a Tancredo, 1964-1985. Traduo de Mario Salviano Silva. 8.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p.369). 51 Como explica Skidmore, o grande temor de Geisel eram as eleies para governadores em 1978, que seriam, em princpio, diretas e que provavelmente seriam ganhas de modo macio pelo MDB (Ibidem., p. 372-373). 52 Ibidem., p.373.

chamada Lei Falco, que restringia o acesso ao rdio e a televiso dos candidatos. Permitia-se apenas a imagem sem som do candidato53. Aps esta sbita e autoritria mudana das regras do jogo, Geisel reabre o Congresso no dia 15 de abril. Contudo, j em maio do mesmo ano, a censura estendida a todas as publicaes importadas, e em junho o mandato do lder do MDB na Cmara, Alencar Furtado, cassado e o deputado privado por dez anos dos seus direitos polticos54. Como conclui Helosa Greco em sua anlise, o efeito principal destas iniciativas a garantia de fluidez na tramitao dos decretos-leis e das emendas constitucionais, o que permitiria ao governo prescindir da edio de novos atos institucionais55. Aps essas salvaguardas que em outubro de 1978 a Emenda Constitucional 11 declara extintos os Atos Institucionais. Por outro lado, o estado de stio incorporado Constituio e, da tranqilidade de um Congresso manietado e desfigurado, no qual nunca passaria qualquer projeto contrrio vontade do governo ditatorial, surge a nova Lei de Segurana Nacional (LSN), promulgada em 17 de dezembro de 1978. Compensando a desapario dos Atos Institucionais, a nova LSN, entre outras proezas, atribui poderes quase ilimitados ao Ministro da Justia para censurar todo e qualquer material que seja considerado ofensivo segurana nacional (art.50); responsabilizao criminal de jovens de 16 anos (art.4); a instituio da figura da comunicao reservada ao juiz, pela qual se permite a continuidade da incomunicabilidade e das prises clandestinas (art.53); criminalizao de qualquer tipo de vnculo com instituies estrangeiras consideradas ameaadoras segurana nacional (art.12); proibio de divulgar fato ou notcia que possa, de algum modo, indispor ou tentar indispor o povo com as autoridades constitudas (art.14)56.

Esta lei foi solicitada pelo governo ditatorial ao Congresso de 1976. A estratgia do MDB, naquele momento, era parecer ponderado aos olhos da ditadura para que assim as eleies de 1978 ocorressem conforme o previsto, na relativa convico de uma vitria nas urnas populares (Ibidem., p.370-374). 54 Ibidem, p.374. 55 GRECO, pg.59. 56 Ibidem., p.60-61.

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Observa Helosa Greco que este esquema todo proporciona ao general Geisel dispositivos legais, burocrticos e militares de tal ordem, que ele passa a se qualificar como aquele que logrou a maior concentrao de poderes entre todos os generais-presidentes do perodo da ditadura militar57. Nunca demais destacar que a mquina de moer dissidentes polticos continuava em funcionamento, bem estruturada, e a Doutrina de Segurana Nacional (DSN) continuava a conduzir os destinos polticos predominantes do pas. Basta dizer que todo esse processo de distenso fazia parte de um plano engendrado pelo crebro da DSN: Golbery do Couto e Silva. A Anistia, inclusive, fazia parte desse planejamento, assim como a abertura ao pluripartidarismo. A inteno era manter intactos os princpios e diretivas da DSN em um ambiente poltico razoavelmente democrtico. O pluripartidarismo, ademais, poderia servir para desarticular o MDB, partido que havia ameaado a hegemonia da ARENA nas eleies de 197458. Por todo o exposto, pode-se notar claramente que o ambiente no qual se deu a proposio e a votao da lei de Anistia em 1979 estava longe de ser manso e propenso a um suave compromisso. A violncia continuava em ao, as prises arbitrrias e clandestinas, a tortura, as cassaes polticas e a censura. As regras do jogo legislativo haviam sido mudadas bruscamente, de maneira ilegtima e manipulada para que os resultados das votaes que interessavam ditadura fossem sempre ao seu favor, como aconteceu visivelmente na votao da lei de Anistia em 1979. Apesar disso, a Ministra Ellen Gracie afirmou em seu voto na ADPF 153 que no se poderia desqualificar o Congresso da poca. quase como se dissesse que no se poderia desqualificar o fechamento do Congresso Nacional e o pacote de abril em 1977, afinal fora este o responsvel pela configurao do Congresso Nacional em 1979. Ao se examinar todo o processo de votao e promulgao da lei de Anistia que se pode ter noo mais cabal da inexistncia de um acordo que
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Ibidem., p.61-62 SKIDMORE, op.cit., p.427.

merea este nome. Apesar de toda a mobilizao social em prol da Anistia, o governo Figueiredo agiu, desde o incio como se no existisse nenhum outro interlocutor alm dos setores ligados prpria ditadura. Quando o ditador Figueiredo encaminha para o Congresso o Projeto de Lei da Anistia (PL 14/1979) em 27 de junho de 1979, realiza concomitantemente uma grande cerimnia transmitida em cadeia nacional, e na qual inclusive chora. Tudo parece ser uma concesso magnnima do governo, ou como batizou o Ministro Celso de Mello em seu voto na ADPF 153 uma medida excepcional fundada na indulgncia soberana do Estado59, ou ainda, como registrou o Ministro Marco Aurlio no mesmo julgamento, um ato de amor. Toda essa generosidade, porm, no impediu que fosse bloqueada a participao de qualquer outro ator institucional, inclusive dos prprios parlamentares da ARENA, na elaborao do projeto60. Tamanho desprendimento, igualmente, no logrou incluir na Anistia aqueles que foram condenados por terem participado diretamente da resistncia armada61, como j se registrou acima62 e tambm esteve presente no veto final do presidente expresso e outros dispositivos legais que constava no caput do Art.1 da Lei, mantendo apenas a Anistia para os punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. Isto afastou da Anistia, por exemplo, todos os professores demitidos e os alunos expulsos pelo Decreto Lei 477/69.

Pg. 12 do voto de Celso de Mello. GRECO, op.cit., p.231-232. O projeto foi elaborado pelo Ministro-Chefe da Casa Civil, Golbery do Couto e Silva, pelo lder da Arena e Ex-Presidente do Senado, Petrnio Portella, pelo Chefe do SNI, Octvio Aguiar de Medeiros, pelo Chefe do Gabinete Militar, Danilo Venturini e pelo Secretrio Particular do Presidente, Heitor Ferreira (MEZAROBBA, op.cit., p.38). 61 Embora muitos tivessem sido indultados no final daquele mesmo ano e outros tivessem a sua pena reduzida pelo Superior Tribunal Militar, o fato que ficaram de fora da Anistia, o que na prtica significou que muitos saram da cadeia em liberdade condicional, tendo que se apresentar periodicamente s autoridades constitudas e no podendo se ausentar inclusive do prprio estado no qual se encontravam. 62 Curioso que a justificativa apresentada para excluir os condenados da Anistia que os terroristas teriam se envolvido em aes que no seriam simplesmente contra o regime, mas sim contra a humanidade (Ibidem., p.39). Como se ver mais adiante, a definio consagrada no direito internacional para crimes contra a humanidade no abriga atos de resistncia diante da tirania, mas sim atos que se do em meio a uma poltica de sistemtica eliminao de parcela da populao civil, que no caso da ditadura civil-militar brasileira era deflagrada pelo regime contra todos os que coubessem nos contornos frouxos da categoria subversivo.
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Por fim, a generosidade foi to vasta que se encarregou de inserir na lei uma definio ambgua e obscura da expresso crimes conexos, ou no dizer de alguns dos julgadores do STF na ADPF 153, uma interpretao autntica do prprio caput do art.1 feita no 1 do mesmo artigo. Foi uma forma engenhosa de garantir a impunidade dos criminosos de Estado sem ao mesmo tempo admitir que os mandantes e os agentes do governo ditatorial tenham cometido tortura, assassinato, desaparecimento e outras vilanias flagrantemente ilegais at para o simulacro de legalidade da ditadura. A interpretao esdrxula, sacramentada pelo Supremo Tribunal Federal foi enfiada goela abaixo da sociedade brasileira, dos juzes, parlamentares e juristas de um modo geral, em uma poca que, como o prprio Pertence em seu parecer reconhece, qualquer possibilidade de excluir expressamente os torturadores da Anistia era inegocivel pelo governo. No h outra palavra para descrever tal medida seno a palavra auto-Anistia. O projeto de lei, assim delineado, foi enviado para o Congresso, onde foi formada uma Comisso Mista para a sua anlise. Apesar da surpreendente presidncia da Comisso Mista exercida por Teotnio Vilela, com visitas aos presdios e declaraes favorveis aos presos polticos, a Comisso j havia sido montada com uma folgada maioria da ARENA sobre o MDB: 13 contra 9, sendo que um destes 9 s votava em caso de necessidade de desempate, visto que era o presidente da Comisso Mista. Durante o perodo em que a Comisso funcionou todas as tentativas de polemizar e discutir, empreendidas pelos membros filiados ao MDB, foram sucessivamente ignoradas pela maioria arenista, o que se evidenciou por fim no substitutivo do relator Ernani Satyro (sem dvida, uma verdadeira stira aos processos verdadeiramente democrticos), da ARENA: uma reproduo fiel do projeto enviado pelo governo, com a exceo de ter ampliado o prazo da Anistia de 28 de dezembro de 1978 para 27 de junho de 197963.
GRECO, op.cit., p.236-239. Esclarece ainda a historiadora Helosa Greco que o substitutivo do relator incorpora in totum no s o esprito mas a prpria letra do projeto do governo cujo princpio se mantm inclume, acolhendo parcialmente apenas emendas incuas de redao, 67 de um total de 305. O resultado de todas as votaes o infalvel 13 a 8, sempre a favor da
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A esta altura importante registrar que o verdadeiro protagonismo na bandeira da Anistia ampla, geral e irrestrita esteve com os movimentos populares pela Anistia. Contudo, suas reivindicaes no podiam ter outro canal seno a oposio consentida naquele momento, ou seja o MDB. Este, por sua vez, revelava-se muitas vezes um verdadeiro campo minado, j que muitos dos seus parlamentares haviam sido cassados e outros apresentavam uma posio moderada, insuficiente para dar vazo a todas as questes desejadas pelos movimentos de Anistia brasileiros64. A questo da Anistia transformou-se realmente em um fato de conhecimento massivo da populao quando ela foi abraada por autoridades como Teotnio Vilela e por instituies admitidas pelo governo como a OAB, a ABI, e a CNBB. Por esse ngulo tambm se percebe o equvoco dos Ministros do STF quando afirmam que a sociedade atuou ativamente em prol do acordo, ou para usar a expresso da Ministra Carmem Lcia, falou altissonante. Antes da Comisso Mista ter aprovado o substitutivo de Satyro, formouse uma Frente Parlamentar pela Anistia, apoiada tanto pelos CBAs como pelos presos polticos, no sentido de elaborar um substitutivo do MDB para confrontar o projeto do governo65. Naquele momento, as chances, por mais improvveis que fossem, estavam em se formar uma forte coeso em torno desse substitutivo. Surgiu ento a Emenda n.7 de 9 de agosto de 1979, assinada por Ulisses Guimares (presidente do partido), Freitas Nobre (lder da minoria na Cmara) e Paulo Brossard (lder da minoria no Senado). Dalmo Dallari e Jos Paulo Seplveda Pertence participaram ativamente da sua redao. Entre os
ARENA, garantindo a rejeio de todas as emendas que poderiam afetar ou mesmo tangenciar o disposto no projeto de lei enviado ao Congresso Nacional pelo presidente da Repblica (grifos da autora). 64 Por exemplo, nas manifestaes parlamentares por ocasio da discusso da Lei de Anistia em 1979, muitos deputados do MDB utilizaram a palavra terrorista para se referir a quem se envolveu na resistncia armada, e passaram a defender a anistia recproca. Nenhuma das duas atitudes expressava o pensamento que estruturou a atuao dos CBAs, muito pelo contrrio (RODEGHERO, DIENSTMANN e TRINDADE, op.cit., p.160-162). De todo modo, a defesa da anistia recproca neste contexto cerca-se de maior complexidade, na medida em que havia diferentes concepes de anistia em duelo. Para maior detalhamento desta questo, ver: RODEGHERO, DIENSTMANN e TRINDADE, op.cit. e RODEGHERO, Carla Simone. A anistia entre a memria e o esquecimento. In: Histria Unisinos, So Leopoldo, vol.13, n.2, p.131-139, maio-ago 2009. 65 GRECO, op.cit., p.241.

pontos altos do substitutivo do MDB estavam: a Anistia para todos os perseguidos polticos, inclusive para os condenados por participao na resistncia armada; a rejeio explcita da Anistia recproca, ainda que no mencionasse a apurao e a responsabilizao pelos crimes de lesahumanidade; a matrcula de estudantes punidos e a instaurao de inqurito para apurar os desaparecimentos polticos. O substitutivo foi assumido como fruto da deciso unnime do MDB tanto no Senado como na Cmara. Todavia, como j se registrou, prevaleceu o placar esttico de 13 a 8, pelo substitutivo de Satyro. Para fazer frente a esta situao, a estratgia imaginada pelos movimentos pela Anistia era que o MDB, na ocasio das votaes no Congresso, rejeitasse o projeto do governo e trabalhasse em um projeto substitutivo prprio que incorporasse as demandas dos movimentos. Contudo, muitos parlamentares do MDB entenderam que a batalha havia sido perdida na Comisso Mista e que o melhor que tinham a fazer agora era apoiar o projeto do governo que, bem ou mal, trazia vrios benefcios, ainda que parciais. No dia da votao da lei, dia 22 de agosto de 1979, cerca de 800 soldados paisana estavam desde a madrugada ocupando quase a totalidade dos lugares nas galerias. Os militantes pela Anistia, contudo, no esmoreceram e, finalmente, por volta das 14h, depois de muito protesto e gritaria, conseguiram que os soldados sassem das galerias. A segurana reforada no ambiente coibia a todo o instante as manifestaes dos militantes, apreendendo faixas e cartazes. Na vspera, uma bomba havia explodido na rampa do Congresso durante uma manifestao em prol da Anistia ampla, geral e irrestrita. A ordem do Planalto era bem clara: o substitutivo de Satyro deveria ser votado na mesma forma que ele chegou ao Congresso Nacional, caso contrrio Figueiredo vetaria toda a lei66. Apesar de todo o cenrio at aqui apresentado, o empenho dos movimentos pela Anistia surtiu um efeito importante: a aprovao do projeto do governo foi muito menos fcil do que se imaginava. Alguns parlamentares
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Ibidem, p.254.

arenistas, inclusive, demonstravam claramente a inteno de rejeitar o substitutivo de Satyro. Explica Greco, citando fontes da imprensa da poca, que tais parlamentares foram chamados responsabilidade pelo lder do partido na Cmara, o deputado Nelson Marchesan, que inclusive lanou mo de um recurso regimental pelo qual os deputados que desrespeitassem as diretrizes partidrias poderiam perder o seu mandato67. Aps a votao, colheu-se o seguinte resultado: em votao preliminar, o substitutivo do MDB derrotado por 209 votos a favor contra 194 desfavorveis68 (entre estes os votos de 12 arenistas dissidentes); a aprovao do substitutivo de Satyro ocorre em bloco, pela votao dos lderes dos dois partidos, ou seja, no foi nominal. Porm, houve a discordncia silenciosa de 12 dos 26 senadores e a declarao de voto contrrio de 29 dos 189 deputados do MDB. Tais manifestaes no puderam ser formalizadas, pois, repita-se, a votao foi em bloco, sem votao nominal. Este foi, portanto, o acordo no qual a sociedade falou altissonante. No havia possibilidade de qualquer tipo de barganha ou jogo de influncias que conseguisse afastar a inteno do governo de se auto-anistiar ou de restringir a Anistia aos perseguidos polticos. Caso ocorresse a improvvel converso de um nmero maior de deputados arenistas, das duas uma: ou o senado binico reverteria o resultado ou o ditador Figueiredo simplesmente vetaria o resultado na sua totalidade. Afinal, que acordo foi este? Outro problema de se atribuir a Anistia de 1979 a um acordo incorrer na falcia que perpassou, por exemplo, o voto do Ministro Cezar Peluso. Afirmou o magistrado que havia dois lados, que se vivia um contexto de luta pelo poder, e que, portanto, o princpio da isonomia no estaria sendo ferido. Tem-se aqui mais uma verso da conhecida teoria dos dois demnios, segundo a qual as ditaduras se justificam em funo de uma guerra entre duas faces polticas contrrias que disputam o mesmo poder. Para dar uma dimenso da
Ibidem, p.255. A Arena, graas ao pacote de abril de 1977, possua a maioria numrica no Congresso. Eram 231 deputados da Arena contra 189 do MDB. Eram 41 senadores arenistas contra 26 emedebistas. Tal maioria era ainda fortalecida pelo recurso aos 22 senadores binicos. Ou seja, qualquer deslize contrrio aos interesses do governo ditatorial seria sanado no Senado.
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proporcionalidade de foras, basta dizer que na Guerrilha do Araguaia esteve envolvido um contingente de 3.000 a 10.000 soldados, todos militarmente treinados e aparelhados de impressionante arsenal blico, como tanques, lanchas, avies e armas de todo o tipo naquela que ficou conhecida como a segunda maior operao militar do Brasil aps a Segunda Guerra Mundial. Tudo isto para exterminar e transformar em desaparecidos polticos cerca de 75 guerrilheiros do PCdoB69. A tentativa de descrever o massacre e a opresso de parcela da populao civil pelo seu prprio Estado como sendo uma guerra no ocorreu (ocorre) apenas no Brasil. Ela foi uma tnica nas ditaduras latino-americanas e sempre se apresenta como um recurso usual para maquiar o cometimento de crimes contra a humanidade. Compreender melhor este ponto, assim como o significativo atraso da deciso do STF em relao ao Direito Internacional Humanitrio o propsito do prximo item deste artigo. 4. A Indiferena ao Direito Internacional Humanitrio Eros Grau relacionou em seu voto um histrico das Anistias ocorridas no Brasil e tambm da jurisprudncia do STF sobre o tema. Comea em 1900 e avana at a Anistia de 197970. O claro intuito do juiz com tal recurso dar a impresso de uma unicidade histrica tanto do perfil das Anistias ocorridas quanto da jurisprudncia do Supremo sobre elas, enxergando na manuteno de uma mesma tendncia poltica e jurisprudencial durante um sculo algum tipo de virtude. espantoso, porm, que o surgimento dos chamados crimes contra a humanidade no segundo ps-guerra no tenha trazido ao Brasil nenhuma influncia na compreenso do conceito de Anistia, muito menos tenha sido referido ou mencionado em qualquer um dos votos dos Ministros e Ministras do STF. Eis as perguntas incmodas que a referncia a tais tipos de crimes traria:
BRASIL. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Direito verdade e memria. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. p.195. 70 Pgs. 34-43 do voto de Eros Grau.
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possvel a Anistia para crimes contra a humanidade? Caso afirmativo, em quais circunstncias? A figura dos crimes contra a humanidade surge pela primeira vez no Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945, que institui o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e o torna competente para julgar crimes de guerra e crimes contra a humanidade. muito importante a distino entre estes dois tipos de crimes, pois ser principalmente por este caminho que se poder demonstrar a tibieza dos argumentos que descrevem a ditadura como uma guerra entre dois lados. Sinalizar a existncia de crimes de guerra pode nos levar a admitir a existncia de uma guerra justa. Desde tempos imemoriais possvel identificar guerras que, deflagradas em nome de algum objetivo considerado justo e sagrado, eram justificadas e legitimadas, como foi o caso tanto das Cruzadas quanto das guerras coloniais que ocorreram no territrio americano, onde os indgenas eram massacrados para o seu prprio bem71. Contudo, mesmo sem aceitar que uma guerra possa ser classificada como justa72, pode-se reconhecer a importncia da existncia de um direito da guerra. Este direito, explicitado de modo pleno nas Convenes de Genebra, parte do pressuposto de que as mortes e violncias causadas no cenrio de uma batalha entre dois exrcitos inimigos no se traduz em um crime de guerra. Tem-se aqui a pressuposio de um equilbrio de armas entre os contendores. Ademais, para que a guerra no descambe para o crime de guerra ou para o crime contra a paz ela deva ter objetivos estratgicos definidos, como a conquista de um territrio, por exemplo.
Sobre a questo da guerra justa no contexto da invaso europia nas sociedades indgenas ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. A repersonalizao do direito civil em uma sociedade de indivduos: o exemplo da questo indgena no Brasil. In: MORAIS, Jos Luis Bolzan de; STRECK, Lnio Luiz (orgs.) Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em direito da UNISINOS: Mestrado e Doutorado: Anurio 2007. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.243-270. 72 preciso fazer a distino entre a guerra justa e o direito de resistncia. A primeira impele a identificar um conflito armado internacional no qual quem promove a guerra se v justificado em sua ao por algum propsito considerado justo ou sagrado. J o direito de resistncia focase mais na imperiosidade de se defender de uma agresso externa, e traz menos complicaes na aceitao da sua legitimidade. bem verdade que o contorno entre ambas as concepes pode se tornar tnue em muitos contextos, tornando-se palpvel o risco de que o que era a princpio a defesa de uma agresso se transforme na promoo de uma agresso em nome de algum objetivo considerado superior.
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Na medida em que o cenrio da guerra sai do campo de batalha e se desloca para o cativeiro dos prisioneiros ali feitos, o equilbrio que antes autorizava a violncia contra o inimigo agora j no mais existe. Da a necessidade de se estabelecer alguns limites que delineiam entre outras coisas a terminante vedao da tortura e o respeito aos direitos humanos mais bsicos dos prisioneiros. Se na guerra no criminosa pressupe-se um forte equilbrio entre as partes - uma reciprocidade - no crime contra a humanidade pressupe-se um absoluto desequilbrio a ausncia total de reciprocidade73, a negao da vtima como pessoa74, sua anulao completa seja pela tortura seja pela sua incluso em um campo de concentrao. No campo no ocorre apenas a eliminao fsica dos internos, antes que isto ocorra eles so privados de sua identidade jurdica, perdendo a sua nacionalidade
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em

muitos

casos

ficando

totalmente

fora-da-lei

desprotegidos . A existncia ou no de culpa totalmente irrelevante, visto que so inimigos objetivos, para os quais de nada valem os direitos humanos. Aps a morte jurdica vem a morte moral. A prpria escolha moral eliminada, em uma passividade absoluta que imobiliza qualquer ao. No caso das torturas sistemticas ocorridas durante as ditaduras do Cone Sul, a escolha moral era eliminada na medida da inevitabilidade da delao para muitos dos prisioneiros que foram torturados. Nestes casos, a pessoa trocava a interrupo da deteriorao brutal de sua integridade fsica pela destruio da sua integridade moral.

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GARAPON, op.cit., p.107. Garapon afirma que o crime contra a humanidade revela que pode haver coisa pior do que a morte. J no se visa a submisso finalidade da guerra mas sim a desumanizao: o crime contra a humanidade representa tanto um crime real o assassnio do outro como a sua supresso simblica, isto , a perda total da considerao por outrem (Ibidem, p.109). 75 ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo - anti-semitismo, imperialismo e totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das letras, 1989. p.498. A este respeito so clebres as palavras de Hannah Arendt: O conceito de direitos humanos (...) desmoronou no mesmo instante em que aqueles que diziam acreditar nele se confrontaram pela primeira vez com seres que haviam realmente perdido todas as outras qualidades e relaes especficas exceto que ainda eram humanos. O mundo no viu nada de sagrado na abstrata nudez de ser unicamente humano (Ibidem, p.333).

O fato que, como assinala Agamben, o campo passa a ser um novo padro poltico que estrutura a civilizao. Quando ele afirma que tudo campo, aponta para a possibilidade de que o campo possa se instalar em qualquer lugar e em relao a qualquer pessoa76. Ou seja, at mesmo o fato de se possuir teoricamente alguns direitos no impede que a pessoa, uma vez inserida nesse espao de exceo, seja tratada como se no tivesse direito a ter direitos. Os casos mais emblemticos de apario dessa vida nua so os aptridas, os refugiados, os internos dos campos de concentrao e os prisioneiros dos pores ditatoriais. Contudo, sua apario se dissemina visivelmente, na contemporaneidade, para outros espaos, nos quais os direitos e os atributos de nacionalidade e cidadania j no valem nada e so impotentes para evitar a completa descartabilidade das pessoas que esto nesses lugares, como o caso, por exemplo, das penitencirias brasileiras e das prprias periferias, marcadas pela pobreza e excluso tnica. Nunca demais dizer que a tortura no Brasil continua ocorrendo em profuso77, apenas com a mudana de foco do subversivo para o pobre78. O crime contra a humanidade foi inicialmente definido, no Acordo de Londres de 194579 em seu artigo 6, como

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2004. p.182-186. J dizia Walter Benjamin em sua Tese oitava: A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo em que vivemos na verdade a regra geral (BENJAMIN, Walter. Sobre o conceito da histria. In: BENJAMIN, Walter. Magia e tcnica, arte e poltica ensaios sobre literatura e histria da cultura Obras escolhidas I. 7.ed. Traduo de Srgio Paulo Rouanet. So Paulo: Brasiliense, 1994. [Obras Escolhidas; v.1]. p. 226). 77 O recente relatrio de Philip Alston, Relator Especial de execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias das Naes Unidas, baseado em sua visita ao Brasil em novembro de 2007, denuncia as execues praticadas pela polcia, as execues de presos e o difcil acesso Justia no Brasil (ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Promoo e proteo de todos os direitos humanos, civis, polticos, econmicos, sociais e culturais incluindo o direto ao desenvolvimento. Relatrio do Relator Especial de execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias Dr. Philip Alston referente a sua visita ao Brasil nos dias 4 a 14 de novembro de 2007). 78 Sobre a criminalizao da pobreza e a adoo do padro do campo para o sistema penitencirio ver: ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. Traduo de Sergio Lamaro. Rio de Janeiro: REVAN, 2007; e WACQUANT, Loc. Punir os pobres a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Traduo de Andr Telles. 3.ed. Rio de Janeiro: REVAN, 2007. 79 Os princpios de Nuremberg foram aprovados pela Assemblia Geral da ONU em 1950, vinculando, portanto, o Brasil na qualidade de membro das Naes Unidas.

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o assassnio, extermnio, sujeio escravatura, deportao ou qualquer outro ato desumano cometido contra quaisquer populaes civis, ou as perseguies por motivos polticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguies forem cometidos na seqncia de um crime contra a paz ou de um crime de guerra, ou em ligao com 80 estes crimes .

A partir da o conceito de crime contra a humanidade obteve um franco desenvolvimento nos Estatutos e nas decises dos Tribunais Penais Internacionais, passando a figurar como uma categoria cada vez mais autnoma em relao guerra. possvel, sucintamente, identificar a constncia de trs elementos que o caracterizam81: a) o carter inumano e hediondo do ato criminoso82; b) a enunciao no taxativa da enumerao destes atos; e c) o fato de que sejam praticados em meio a uma poltica de perseguio geral e sistemtica a uma parcela da populao civil. Desgraadamente, estes trs aspectos tm se reunido cada vez mais em aes praticadas pelos governos nacionais contra a sua prpria populao83. E exatamente este o caso ocorrido na ditadura civil-militar brasileira: atos de tortura, desaparecimento forado, violncia sexual e assassinato, todos cometidos em meio vigncia de uma poltica delinqente84, mal disfarada por uma falsa carapaa legal, a mesma que em nossos dias est sendo legitimada pelo Supremo Tribunal Federal. O sistema de desumanizao montado pelo regime ditatorial no Brasil tinha um alvo bem delimitado da populao civil, que eram todos aqueles que coubessem no rtulo de subversivo. Esse sistema envolvia no apenas as foras policiais, mas praticamente todo o espectro institucional do Estado, com destaque para o Poder Judicirio, que chancelava
GARAPON, op.cit., p.24-25. INTERNATIONAL CENTER FOR TRANSITIONAL JUSTICE ICTJ. Parecer tcnico sobre a natureza dos crimes de lesa-humanidade, a imprescritibilidade de alguns delitos e a proibio de anistias. In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.352-394, jan.-jun. 2009. p.356-357. 82 Caracterizado aqui pelo processo de desumanizao ao qual se fez meno anteriormente. 83 Em seu livro Garapon nos traz alguns importantes dados estatsticos que mostram isto. Na Primeira Guerra Mundial, os civis representavam 10 por cento das vtimas e na Segunda Guerra Mundial passaram a 60 por cento. J nos conflitos deflagrados aps 1945 a cifra atingiu quase que a total plenitude, 90 por cento das vtimas eram civis. Ademais, de 1945 a 1970, de 97 conflitos registrados, 82 eram internos. No sculo XX, as guerras entre Estados fizeram 35 milhes de vtimas, e os conflitos internos 150 milhes (GARAPON, op.cit., p.99). 84 Ibidem, p.121.
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(chancela?) a legalidade de um sistema ilegtimo e desumano, projetando-se para as escolas, a imprensa, a igreja, o setor produtivo, enfim, alastrando-se por toda a sociedade85. Tais crimes so chamados de crimes contra a humanidade porque eles visam completa eliminao de parcela inerente diversidade humana, expulsando este grupo da comunidade poltica e atacando a base do que permite a prpria existncia da poltica: a pluralidade humana86. o Estado que tem se revelado o principal autor dos crimes contra a humanidade. E isto traz um agravante, pois justamente o Estado quem deveria proteger os seus cidados da violao dos seus direitos fundamentais87.
Garapon preciso sobre este ponto: A violncia indita empregue pelo crime contra a humanidade consiste em utilizar os meios da guerra total contra uma parte da sua prpria populao, no s com o envolvimento militar armamento macio com tecnologia de ponta -, mas tambm mobilizando todos os recursos de uma sociedade, desde a administrao, os transportes e a investigao cientfica at imprensa e justia (Ibidem, p.119). 86 Para Hannah Arendt, a pluralidade a condio da ao humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto , humanos, sem que ningum seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir (ARENDT, Hannah. A condio humana. Traduo de Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 16). Na mesma obra a autora avalia as diretrizes que condicionam a humanidade do homem, utilizando as categorias de labor e trabalho, como atribuies perifricas a condio de pessoa e, principalmente, a de ao, focada nas relaes sociais e polticas entre os seres humanos como prpria condio indispensvel para sua humanidade. 87 Ilustrando esse argumento, cito aqui trecho do voto que elaborei, na qualidade de relator, para o Requerimento de Anistia 2002.01.09770, formulado em nome de Izabel Marques Tavares da Cunha junto Comisso de Anistia do Ministrio da Justia, e que foi apreciado na Caravana da Anistia ocorrida durante o Frum Social Mundial de Belm em 2009: No foi sem um misto de tristeza, indignao e admirao que este Conselheiro leu atentamente os relatos do Sr. Humberto e da Sra. Izabel. Uma histria digna de ser louvada pelo que nela h de herosmo, de persistncia, de fortaleza, de um compromisso mais forte que a morte com os valores afeitos promoo e preservao da dignidade da pessoa humana; da lealdade com os companheiros e companheiras que poderiam ser mortos e seviciados pela brutalidade absurda dos agentes repressores caso fossem delatados; do pensamento, do corao e da ao enlaados causa dos mais pobres e desprotegidos; de um sentimento imorredouro de justia. Ao mesmo tempo em que a histria deste casal de heris nos enleva, ela tambm nos leva a prantear e a formar o n da garganta que indica a ausncia de palavras que possam testemunhar a dor e o sofrimento; quando nela descobrimos e nos deparamos com os policiais e militares do regime ditatorial que impuseram esta inadmissvel provao; que no tinham compaixo pelos corpos e almas que fustigavam, torturando o companheiro na frente da companheira e a companheira na frente do companheiro; jogando a requerente em uma cela toda pintada de cinza, com o claro intuito de quebrar o seu nimo e deprimi-la ainda mais; arrastando, na frente da requerente e tambm do seu companheiro, cadveres vtimas da tortura inclemente, puxados pelos cabelos; usurpando os bens, as roupas, as mnimas distraes da alma como at mesmo um jogo de damas feito com restos de comida e pedrinhas retiradas do cho e das paredes da cela; humilhando de todos os modos possveis; impondo raciocnios autoritrios e mirabolantes; usando e abusando do pau-de-arara, do choque eltrico nas partes sensveis do corpo, das ameaas psicolgicas, dos sufocamentos no camburo, nos afogamentos e na eliminao daquilo sem o qu no se
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Aps a breve caracterizao feita sobre o que vem a ser o crime contra a humanidade, aparenta no mnimo imoral dizer como o fizeram alguns Ministros do STF que havia proporcionalidade entre os lados. Que havia uma disputa pelo poder. Que a mesma situao histrica e, portanto, ter de receber um tratamento igual. Ou de que h crimes de ambos os lados. Devemos antes de tudo perguntar: crime resistir, ainda que seja pelas armas, a um Estado ilegtimo, arbitrrio, censor e que elimina do cenrio jurdico as garantias mais bsicas da pessoa humana? Aqui o crime s deveria existir aos olhos da ditadura, pois para todos os que repudiam a prtica dos crimes contra a humanidade tal ato merece outro nome: Direito de Resistncia, fadado, todavia, dada a flagrante desproporo, a submergir na sua destruio, negao e perverso. Os crimes contra a humanidade so, portanto, crimes internacionais, no dizem respeito apenas aos interesses internos da sociedade poltica na qual ocorreram. Mesmo que o Estado no possua leis hbeis apurao das responsabilidades de quem cometeu este tipo de delito, tal no o exime de sua responsabilidade internacional88. A lupa pela qual os crimes contra a humanidade devem ser vistos no a lupa do Direito nacional ou do Direito Penal, ambos voltados aos crimes comuns, mas sim a do Direito Internacional Humanitrio. Tais crimes, pois, pela sua prpria natureza, so imprescritveis. A
pode viver: a esperana. Tais agentes repressores e seus mandantes, todos eles at hoje livres e impunes, so responsveis por atos muito piores que os de um criminoso comum que viesse a seqestrar e torturar algum, pois ao seqestrado ainda cabe a esperana de saber que existe uma fora policial que poder salv-lo e proteg-lo, de que caso ele consiga fugir, talvez na esquina mais prxima ele encontre um policial, um funcionrio pblico responsvel pela segurana e bem-estar dos cidados que conseguir salv-lo. Mas o que fazer quando o criminoso o Estado? O que fazer quando aquele que devia proteg-lo na verdade o seu maior algoz? A quem recorrer? Quem vai acreditar em voc, se a polcia e o Estado dizem que voc deve ser torturado, que voc deve ser morto, que voc no tem direito aos mnimos cuidados e respeitos sua condio humana? tambm por isto que se torna imprescindvel que, por este ato de Anistia, o Estado reestabelea simbolicamente a dignidade pblica de quem perseguiu injustamente, que o Estado, ainda que tardiamente, visto que a Sra. Izabel Marques Tavares da Cunha faleceu antes que o seu requerimento fosse julgado, e visto que esta Anistia demorou muito mais do que devia, pea desculpas por seus atos brbaros e aponte para uma sociedade estruturada na esperana do respeito aos Direitos Humanos, especialmente por parte dos rgos e agentes pblicos, visto que so vocacionados desde a sua gnese proteo dos indivduos e promoo do bem comum. Esta Anistia , portanto, um ato da mais autntica justia (grifos nossos). 88 o que demarca o Princpio II dos Princpios de Nuremberg aprovados na ONU em 1950.

sua imprescritibilidade decorre das normas, princpios e costumes do Direito Internacional, aos quais um Estado se vincula quando ratifica tratados e convenes, assumindo obrigaes nesse plano. Em nenhum dos documentos internacionais que tratam dos crimes contra a humanidade se faz qualquer referncia a um limite de tempo para a apurao e responsabilizao de tais crimes, exatamente pelo seu carter e pela sua gravidade89. A compreenso firmada na jurisprudncia e nos documentos internacionais, seja da ONU ou da OEA, de que a Conveno de 1968 apenas reconheceu algo que j existia como norma assentada no Direito Internacional pelo menos desde Nuremberg. Foi este, por exemplo, o entendimento firmado pela Suprema Corte Argentina para declarar a inconstitucionalidade das Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida90. Como se no bastasse isto, concluso difcil de ser rebatida a de que no se pode sequer cogitar de prescrio para os crimes de desaparecimento forado, visto que configuram crimes permanentes, pois continuam a acontecer enquanto no revelado o paradeiro do desaparecido. Alguns Ministros do STF, porm, como Cezar Peluso, Celso de Mello e, principalmente, Marco Aurlio, entenderam que o debate em torno da interpretao da Lei de Anistia brasileira seria meramente acadmico, pois, mesmo que se desse ganho de causa autora, isto no teria efeito prtico algum, j que todos os crimes estariam prescritos, inclusive os de desaparecimento forado. O Ministro Marco Aurlio, alis, relembrou no voto da ADPF 153 o seu raciocnio na Extradio 974, relativa a Manuel Cordero Piacentini, agente da ditadura uruguaia que atuou intensamente na Operao Condor e foi o
Como bem indica o parecer do ICTJ, este entendimento foi adotado pela Assemblia Geral das Naes Unidas antes mesmo da aprovao da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade em 1968 (a qual, por motivos bvios, na poca o Brasil no ratificou), e est registrado na Resoluo 2338 (XXII) de 1967 (ICTJ, op.cit., p.375-377). 90 Ibidem, p.381-382. O ento presidente argentino Raul Alfonsn havia promulgado em 1986 e 1987, respectivamente, as Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, segundo as quais os processos de apurao dos crimes de lesa-humanidade cometidos durante a ditadura foram interrompidos e os militares escusados dos seus crimes por estarem agindo em obedincia s ordens dos seus superiores. Em 2005, a Corte Suprema da Argentina considerou ambas as leis inconstitucionais, permitindo que centenas de agentes da ditadura fossem a julgamento a partir de ento.
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responsvel por inmeras mortes e desaparecimentos. Naquela ocasio, Marco Aurlio acabou sendo voto vencido quando negava totalmente a extradio de Manuel Cordero. A sua justificativa era de que se os crimes de Cordero tivessem ocorrido no Brasil, eles estariam abrangidos pela Anistia, logo ao caso deveria ser aplicada uma espcie de simetria. Veja-se, pois, que para o Ministro, que semanas antes do julgamento da ADPF 153 concedeu entrevista em cadeia nacional na qual afirmou que a ditadura foi um mal necessrio, e que foi melhor no esperar para ver o que iria acontecer91, a Anistia brasileira, alm de ser imune noo de crimes contra a humanidade e ao influxo do Direito Internacional, possui uma impressionante extenso extraterritorial. Voltando pergunta formulada no incio deste item, admissvel a Anistia para crimes contra a humanidade? Caso seja, em que circunstncias? Para responder a tais perguntas, preciso partir de dois pressupostos bsicos: 1) o repdio Anistia como exerccio de esquecimento de crimes contra a humanidade; 2) a inexistncia de uma frmula abstrata na aplicao de mecanismos transicionais, estando esta a depender do contexto de cada sociedade em transio poltica. Quanto ao primeiro pressuposto, Theodor Adorno demarcou incisivamente a sua imperiosidade:
Hitler h impuesto a los hombres en estado de no-libertad un nuevo imperativo categrico: orientar su pensamiento y su accin de tal 92 modo que Auschwitz no se repita, que no ocurra nada parecido .

O surgimento dos crimes contra a humanidade delineia uma tica negativa, isto , no se sabe exatamente como se deve agir, mas sim como no se pode agir. A referncia de humanidade deixa de ser o virtual ser humano que rene em si todos os atributos inerentes dignidade da pessoa humana e passa

A entrevista foi dada ao reprter Kennedy Alencar no programa notcia da Rede TV! E foi ao ar no dia 22 de fevereiro de 2010. O seu vdeo est disponvel em: http://mais.uol.com.br/view/e0qbgxid79uv/ditadura-foi-um-mal-necessario-diz-Ministro-do-stf04029C3768D8C14326?types=A . Acesso em 28 de junho de 2010. 92 ADORNO, Theodor W. Dialectica negativa. Traduo de Alfredo Brotons Muoz. Madrid: Akal, 2005. p.334.

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a ser o concreto refugo humano, dos campos de concentrao e dos espaos atingidos pelo alastramento do seu padro poltico. A memria torna-se a principal arma contra a repetio93. Isto no significa, contudo, que se possa afirmar que a Anistia deve ser varrida do mundo quando se defrontar com crimes contra a humanidade. Na frica do Sul estabeleceu-se na dcada de 90 um novo sentido para a Anistia: a Anistia sem esquecimento94. No contexto da transio da frica do Sul para um regime ps-apartheid, partiu-se do pressuposto de que impor julgamentos penais aos criminosos de lesa-humanidade que apoiaram a poltica delinqente do apartheid poderia impulsionar uma verdadeira guerra civil, tal seria o nvel de ressentimento da maior parte da populao negra contra os seus antigos opressores. A sada encontrada foi suspender a ordem jurdica normal, que desembocaria nos julgamentos, para colocar em ao um projeto de reconciliao que se estruturasse em dois grandes pilares: a verdade e a voz das vtimas95. A Comisso se dirigia ao povo e por ele era permeada. Para que a verdade dos crimes do apartheid fosse revelada pelos seus agentes e para que se pudesse fortalecer o esprito de reconciliao, optou-se pela concesso da Anistia. Simbolicamente, ocorre a aproximao do arrependimento que induz ao
Sobre a explicitao do dever de memria, apoiado principalmente na obra de Paul Ricoeur e relacionado ao contexto da transio poltica brasileira ps-ditadura ver: SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. Dever de memria e a construo da histria viva: a atuao da Comisso de Anistia do Brasil na concretizao do Direito Memria e Verdade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; ABRAO, Paulo; MacDowell, Ceclia; TORELLY, Marcelo D. (Orgs.). Represso e Memria Poltica no Contexto Ibero-Brasileiro - Estudos sobre Brasil, Guatemala, Moambique, Peru e Portugal. Coimbra: Universidade de Coimbra; Braslia: Ministrio da Justia, 2010. p.185-227. 94 Tal aspecto demarcado na obra de Franois Ost que pensa na Comisso Verdade e Reconciliao criada na frica do Sul por ocasio da abolio do regime de apartheid: nestes casos, pretendem-se estabelecer os factos e actos que tiveram lugar ao longo do perodo anterior, no para punir os culpados, mas pelo direito verdade. Assim, ningum ignora aquilo que se passou e quem tomou parte nisso; o passado no manipulado e o silncio no imposto histria. Acontece apenas que, por razes superiores, o perdo concedido aos responsveis, pelo menos em certas condies. (...) Como no processo de Orestes, a opo tomada a favor de um futuro reconciliado no se paga com o preo da amnsia; pelo contrrio, por ter sido feito um gesto forte de memria que o perdo e, logo, a libertao dos espritos, pode intervir sem temer o regresso permanente do recalcado (grifos do autor) (OST, op.cit., p.187). 95 TELES, Edson Lus de Almeida. Brasil e frica do Sul: os paradoxos da democracia memria poltica em democracias com herana autoritria. 2007. 153f. [Tese de Doutorado] Curso de Ps-Graduao em Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo USP. So Paulo. 2007. p.102-103.
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perdo96. Independente de ponderaes crticas que possam ser feitas sobre a aceitao dessa sada restaurativa sul-africana, indubitvel que ela sinaliza para uma possibilidade de se permitir a Anistia para crimes de lesa-humanidade, com a condio de que a Anistia seja dissociada do exerccio de esquecimento. no mnimo uma trapalhada histrica querer equiparar a Anistia sulafricana com a Anistia brasileira, mas exatamente o que o Ministro Cezar Peluso faz em seu voto na ADPF 153:
No se trata aqui de um caso de auto-Anistia, censurada pelos Tribunais Internacionais. Seria de auto-Anistia se tivesse provindo de um Ato Institucional ou de um ato normativo equivalente, ela no proveio, ela proveio de um acordo, como tantos outros celebrados no mundo, e dos quais, s para relembrar o caso que me parece mais exemplar, o da frica do Sul, que tambm concedeu uma Anistia ainda mais ampla que 97 a nossa .

Veja-se que na manifestao do Ministro vem a clara tentao de querer equiparar na moldura conceitual do acordo, casos to distintos como so o da frica do Sul e o do Brasil. Se a partir dos mecanismos restaurativos praticados no contexto sul-africano possvel cogitar-se da no realizao de julgamentos penais para apurar crimes contra a humanidade, no caso brasileiro no esto presentes razes que sejam semelhantes para que se possa abrir mo de tais julgamentos. Os agentes pblicos que cometeram crimes contra a humanidade e seus mandantes no contexto da ditadura civil-militar brasileira no s no se
Paul Ricoeur em seu livro A memria, a histria e o esquecimento, dedica pginas memorveis para tratar do perdo difcil. Conclui o filsofo que o perdo no pode voltar-se ao ato em si, absolutamente abominvel, mas sim quele que cometeu o ato. Finalmente, tudo se decide na possibilidade de separar o agente de sua ao. Esse desligamento marcaria a inscrio, no campo da disparidade horizontal entre a potncia e o ato, da disparidade vertical entre o muito alto do perdo e o abismo da culpabilidade. O culpado, que se tornou capaz de recomear, tal seria a figura desse desligamento que comanda todos os outros. (...) separar o culpado de seu ato, ou em outras palavras, perdoar o culpado sem deixar de condenar sua ao, seria perdoar um sujeito outro que no aquele que cometeu o ato (RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo de Alain Franois [et al. ]. Campinas: UNICAMP, 2007. p.500). Ricoeur v no perdo quando se apresenta na cena pblica no um perdo propriamente dito, que, seguindo as pistas de Derrida, fica reservado esfera ntima de cada pessoa, mas sim uma considerao, parente distante do perdo. De todo modo, para que esta considerao possa ser acionada, preciso o arrependimento, pois sem ele a pessoa no se desvincula do seu ato, isto , continua a ser a mesma pessoa que em tendo cometido o crime no passado continuaria a comet-lo hoje (Ibidem). 97 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg . Acesso em 28 de junho de 2010.
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arrependeram publicamente dos seus atos, como at hoje impedem o acesso a documentos pblicos que registram episdios no devidamente esclarecidos, insistindo no negacionismo (da poltica sistemtica de torturas, por exemplo98) e projetando-o para parcelas desavisadas da sociedade brasileira99. Que espcie de perdo pode ser cogitado neste contexto? Cr-se que apenas aquele perdo registrado pelo Ministro Ayres Britto em uma das passagens mais inspiradas do seu voto, ocorrida justamente quando leu trecho de um poema de sua autoria, intitulado A propsito de Hitler:
A humanidade no o homem para se dar a virtude do perdo A humanidade tem o dever de odiar os seus ofensores Porque o perdo coletivo falta de memria e de vergonha 100 Convite masoqustico reincidncia

Como se no bastasse a esdrxula comparao e alm de insistir na tese do acordo, atacada no segundo item deste artigo, o Ministro Cezar Peluso tentou esquivar-se de maneira pouco convincente da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos, segundo a qual a auto-Anistia para crimes contra a humanidade inadmissvel. Alis, nisto ele no ficou sozinho. O Ministro Celso de Mello, apesar de ter sido o nico magistrado que fez referncia aos casos de Barrios Alto, do Peru, e de Aureliano Almonacid, do Chile101,
Um exemplo paradigmtico de tal atitude est na entrevista concedida pelo General Maynard Marques Santa Rosa ao Jornal Folha de So Paulo, publicada em 17 de maio de 2010. Quando perguntado sobre a tortura durante a ditadura militar no Brasil, respondeu: Nunca foi institucionalizada, um subproduto do conflito. A tortura comeou com os chamados subversivos. Inmeros foram justiados e torturados por eles prprios, porque queriam mudar de opinio. A tortura nunca foi oficial (FERRAZ, Lucas; CATANHEDE, Eliane. Entrevista Maynard Marques Santa Rosa. Folha de So Paulo, So Paulo, 17 maio 2010). 99 Tal contexto revela a inutilidade das advertncias feitas por Cezar Peluso, Carmem Lcia, Eros Grau e Celso de Mello no sentido de que a Anistia aos torturadores no impedir o esclarecimento da verdade histrica e poltica. duvidoso que sem a possibilidade de uma investigao criminal os agentes pblicos que cometeram crimes de lesa-humanidade venham a se revelar diante de uma eventual Comisso da Verdade. 100 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=5ranNPsDDAk . Acesso em 28 de junho de 2010. 101 O caso Barrios Altos diz respeito a uma chacina ocorrida em Lima, no Peru em 1991 durante o governo ditatorial de Fujimori. O grupo de extermnio COLINA, composto por membros do exrcito peruano, assassinou 15 pessoas e feriu mais 4. A anistia para os criminosos veio em 1995. A sentena da CIDH veio no ano de 2001 e desqualificou a Anistia concedida por consider-la uma auto-Anistia. A sentena do caso est disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf Acesso em 28 de junho de
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exatamente os casos que consagraram a tese da vedao da auto-Anistia na jurisprudncia da Corte Interamericana, afastou abruptamente a sua incidncia do caso brasileiro, com o incompreensvel argumento de que se a Anistia foi bilateral, logo ela no foi uma auto-Anistia. Ora, ainda que a Anistia tenha favorecido os perseguidos polticos (no todos como se viu), o fato de ela ter se voltado, segundo interpretao at hoje chancelada pelo Poder Judicirio brasileiro, para os prprios agentes pblicos e seus respectivos mandantes, em um processo de discusso e votao totalmente imposto por estes mesmos agentes e mandantes, em nada abranda a bvia constatao de que se trata de uma auto-Anistia. Repita-se, em 1979 o Brasil ainda era refm da ditadura civil-militar, e em 1977 o Congresso foi fechado tendo as regras da sua composio manipuladas com base no Ato Institucional N 5, para que nunca fosse possvel a aprovao de um projeto de lei que contrariasse os interesses do governo ditatorial. O resultado disto, como se viu, foi que o projeto enviado pelo governo Figueiredo ao Congresso Nacional foi aprovado sem que nenhuma das objees feitas pela oposio fossem admitidas em qualquer etapa do processo. Por fim, preciso registrar igualmente a fragilidade do argumento de que se a ao fosse vencedora todos os Anistiados, inclusive os que foram perseguidos polticos, teriam suas Anistias anuladas. A Ministra Ellen Gracie chegou a mencionar que seria um paradoxo considerar a no recepo da Lei de Anistia pela Constituio de 1988, pois deste modo, ficariam excludos todos os que j foram por ela beneficiados102. O Ministro Cezar Peluso registrou que considerar o vcio da fonte na produo da lei, ou seja, apontar a ilegitimidade

2010. J o caso Almonacid Arellano, ocorrido no Chile em 1973, refere-se ao caso do assassinato do senhor Almonacid Arellano pelos agentes da represso chilena. Com a anistia de 1978, os agentes que cometeram este crime no foram julgados. A Corte considerou, em sentena de 2006, a inadmissibilidade de que a Lei de Anistia chilena alcanasse tais agentes, configurando o entendimento contrrio auto-Anistia. A sentena do caso est disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc . Acesso em 28 de junho de 2010. 102 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=gbtcKYWuO7c . Acesso em 28 de junho de 2010.

do Congresso que a votou, nos levaria a considerar revogadas todas as leis produzidas no perodo, anulando, inclusive, todas as Anistias concedidas103. Ora, cristalino que a ao proposta pela OAB no tinha em mira toda a Lei de Anistia de 1979, mas sim a interpretao dada ao Art.1, 1104. O grande problema aqui apresentado no diz respeito simplesmente ilegitimidade do Congresso Nacional poca da aprovao da Lei, o que est em jogo a possibilidade de se convalidar um aspecto desta Lei, que conflitante no s com os princpios da Constituio de 1988, mas com os princpios do Direito Humanitrio Internacional e dos seus organismos, tratados e instituies, exatamente ali onde ela pode se mostrar complacente com o cometimento de crimes contra a humanidade, demarcando sem apelo a auto-Anistia entre ns. 5. Consideraes Finais A deciso tomada pela Suprema Corte brasileira revela com clareza solar o que certamente um dos maiores bices da cultura jurdica brasileira rumo a uma verdadeira democracia: a continuidade do simulacro de legalidade. como se a Constituio de 1988 no tivesse significado uma verdadeira ruptura com os atos de fora e com o autoritarismo hiperlativo do perodo ditatorial. A Constituio de 1988, durante o julgamento da ADPF 153 no STF, chegou, inclusive, a ser remetida para normas construdas em plena vigncia ditatorial. Celso de Mello o que foi mais longe, regredindo at a Emenda Constitucional N 11, que revogou os atos institucionais105. Foram, porm, Gilmar Mendes e Eros Grau os magistrados que com maior nfase atrelaram a Constituio brasileira a atos normativos que vieram antes dela. Eros Grau identificou na Emenda Constitucional N 26/85 a norma origem da Constituio

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Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg . Acesso em 28 de junho de 2010. 104 o que se depreende do seguinte trecho da ao: Caso se admita, como parece pacfico, que a Lei 6683/79 foi recepcionada pela nova ordem constitucional, imperioso interpret-la e aplic-la luz dos preceitos e princpios fundamentais consagrados na Constituio Federal. 105 Pgs. 9-12 do voto de Celso de Mello.

Federal106, e arrematou argindo que a EC 26 s seria incompatvel com a Constituio de 1988 caso esta a tivesse revogado expressamente. J Gilmar Mendes afirmou que a Emenda Constitucional 26/85 ratificou a Anistia aos torturadores e a imps como contedo material da nova Constituio. Seria, portanto, uma limitao material ao prprio Constituinte107. Sobre a tese de Eros Grau quanto continuidade de uma Emenda Constitucional relacionada Constituio anterior, a prpria Ministra Carmem Lcia j se encarregou de rebater, afirmando que a nova Constituio revoga totalmente a Constituio anterior, passando ela a ser a nova referncia jurdica do pas108, lio bsica de Direito Constitucional, diga-se de passagem. Quanto imposio de uma limitao material Constituio, flagrante a sua incompatibilidade com a caracterstica soberana da qual se reveste uma Assemblia Nacional Constituinte, especialmente quando essa limitao material guarda a sua origem em um regime de fora ilegtimo. Embora a EC 26/85 no reproduza em seu texto a obscura definio de crimes conexos presente no Art. 1, 1 da Lei 6683/79, Eros Grau, Carmem Lcia e Gilmar Mendes afirmaram que a Emenda veio a constitucionalizar a Anistia bilateral, em outras palavras, a Anistia aos agentes pblicos e aos seus mandantes, que cometeram crimes contra a humanidade. Nem mesmo o Ministro Ayres Britto, a despeito do seu voto favorvel ao interposta pela OAB, escapou de chancelar o continusmo de uma ordem legal cambaia109. Ayres Britto afirmou que o verdadeiro mal foi cometido pelos agentes torturadores, nas palavras do magistrado, verdadeiros tarados, monstros e cascavis que mordem o prprio som do seu chocalho, que
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Pg. 68 do voto de Eros Grau. sempre bom lembrar que na vigncia do governo Sarney as perseguies polticas comandadas pela orientao da DSN continuaram acontecendo, principalmente na represso a inmeras greves deflagradas no perodo. Tanto assim, que a Constituio estabelece um lapso temporal para as Anistias, depois reproduzido pela Lei 10.559/2002, que vai de 18 de setembro de 1946 (data da promulgao da ltima Constituio democrtica que o Brasil teve antes da de 1988) a 05 de outubro de 1988. 107 Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=gbtcKYWuO7c . Acesso em 28 de junho de 2010. 108 Pg. 10 do voto de Carmem Lcia. 109 O Ministro Cezar Peluso utilizou este adjetivo para designar o que, no seu entendimento, seria uma Anistia cambaia, ou seja uma Anistia que no fosse bilateral.

violaram mesmo a legalidade da ditadura, pois embora ainda o pas vivesse sob um regime de fora, afirmou Ayres Britto, continuava a existir uma Repblica110. possvel entrever dois graves entendimentos nessas afirmaes. O primeiro deles pensar que todo o problema est na desumanidade do torturador. Foi o mesmo erro do Tribunal de Nuremberg que, ao sentenciar algumas dezenas de nazistas morte, acreditou que a humanidade estaria purgada dos crimes cometidos pelo nazismo. O decisivo, porm, que, como assinalou Hannah Arendt em Eichmann em Jerusalm111, o verdadeiro mal no est na pessoa que cometeu a tortura ou que executou diretamente as ordens de extermnio, mas sim no sistema poltico e social que abrigou na sua lgica de funcionamento a prtica sistemtica de tais violaes, muitas vezes apresentadas como imposies hierrquicas aos agentes encarregados de execut-las. O segundo problema considerar que um governo ilegtimo, oriundo de um golpe de Estado e estruturado em Atos Institucionais que, como bem lembrou o Ministro Celso de Mello, eram imunes qualquer espcie de jurisdio e controle112, possa indicar a existncia de uma Repblica. Eis a uma grave ofensa ao princpio republicano que diz tudo sobre a ausncia de uma ruptura democrtica no Brasil e o entrave que isto representa para o seu desenvolvimento poltico e humano. Finalmente, para completar o gosto amargo do escrnio que permanece na boca da sociedade brasileira aps o julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal, a auto-Anistia ocorrida no Brasil foi atribuda, tanto pelo Ministro Relator quanto pelo Ministro Presidente da Corte poca do julgamento, ao carter cordial e superior do povo brasileiro. Para dar uma idia mais precisa da perplexidade que a apresentao desta idia em um pas extremamente violento como o Brasil assume, no h outro remdio seno citarmos as palavras finais do voto do Ministro Cezar Peluso:

Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=5ranNPsDDAk . Acesso em 28 de junho de 2010. 111 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm um relato sobre a banalidade do mal. Traduo de Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Cia. das Letras, 1999. 112 Pgs. 2-3 do voto de Celso de Mello.

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Se verdade que cada povo resolve os seus problemas histricos de acordo com a sua cultura, com os seus sentimentos, com a sua ndole, tambm com a sua histria, o Brasil fez uma opo pelo caminho da concrdia. E digo, se eu pudesse concordar com a afirmao de que certos homens so monstros, eu diria que os monstros no perdoam, s o homem perdoa, s uma sociedade superior, qualificada pela conscincia dos mais elevados sentimentos de humanidade capaz de perdoar, porque s uma sociedade que, por ter grandeza maior do que os seus inimigos, capaz de sobreviver. Uma sociedade que queira lutar contra os seus inimigos com as mesmas armas, os mesmos instrumentos e os mesmos sentimentos est condenada a um fracasso 113 histrico .

Em primeiro lugar, preciso esclarecer, como logo se apressou a apontar Lus Fernando Verssimo em sua coluna no jornal Zero Hora114, que Srgio Buarque de Holanda, ao demarcar a noo de homem cordial para representar o carter do brasileiro, no quis dizer que ele seria necessariamente bom. Por mais criticada que hoje possa ser a tese do culto personalidade como caracterstica brasileira, o fato que Srgio Buarque quis indicar, antes de tudo, a averso construda na sociedade brasileira ao plano do impessoal e da civilidade, justamente as condies indispensveis para a democracia. Aquele que bom com os que lhe so prximos e alvos do seu afeto poder ser cruel e implacvel na mesma intensidade com os que considerar seus inimigos. Em segundo lugar, de uma extrema falta de sensibilidade, dado o contexto da ditadura civil-militar brasileira, taxar de monstros aqueles que no
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Disponvel em: http://www.youtube.com/watch?v=bK2Hpfnk2Qg . Acesso em 28 de junho de 2010. 114 Uma semana aps o julgamento da ADPF 153 no STF, Luis Fernando Verssimo publicou no Jornal Zero Hora, em sua coluna, o texto intitulado Cordialidade. Eis um trecho significativo: Mas o sentido original da tese do Srgio Buarque de Holanda foi recuperado, h dias, pelo Ministro do Supremo Eros Grau, ao atribuir as Anistias dadas, tanto a recente quanto as outras no nosso passado, cordialidade inata do povo brasileiro. Est no seu voto de relator, um voto perfeitamente respeitvel, ainda mais que Grau foi perseguido pela ditadura e tinha motivos pessoais para votar contra manter o perdo sem exceo. Mas invocar a velha tese da cordialidade para justificar o perdo foi estranho. Poucas vezes na nossa Histria a cordialidade brasileira foi to dolorosamente desmentida como nos pores da ltima ditadura, onde a tortura, expressamente ou implicitamente autorizada pelo brao armado do Estado, foi prtica sistemtica. Um voto a favor da velha e simptica concepo de cordialidade brasileira deveria ser um voto contra a impunidade dos que a desmentiram oficialmente e institucionalizaram seus crimes, tanto que hoje rejeitam sua averiguao sob pretexto de proteger a instituio. Cordialidade, no caso, sendo sinnimo de convvio civilizado, em qualquer circunstncia (VERSSIMO, Luis Fernando. Cordialidade. Zero Hora, Porto Alegre, 6 maio 2010. Disponvel em: http://zerohora.clicrbs.com.br/zerohora/jsp/default2.jsp?uf=1&local=1&source=a2895154.xml&te mplate=3916.dwt&edition=14634&section=70 . Acesso em 28 de jun. 2010).

perdoam. como se pudssemos considerar um monstro uma me que no perdoa o agente pblico que, alm de ter matado o seu filho, desapareceu com os seus restos mortais privando-a de velar e sepultar aquele que um dia saiu do seu ventre. preciso tambm lembrar que no se trata, como disse Peluso, de a sociedade querer lutar contra os seus inimigos com as mesmas armas, instrumentos e sentimentos. Se fosse assim, a ao proposta estaria defendendo a utilizao de instrumentos de tortura como o pau-de-arara e a cadeira do drago, movida pelo mais baixo sentimento de total desprezo vida e dignidade dos que cometeram crimes de lesa-humanidade. A expectativa presente na inicial a de que tais criminosos tivessem os seus crimes apurados e fossem por eles responsabilizados, reconhecendo, contudo, os seus direitos ao devido processo legal e a todas as garantias processuais estabelecidas a partir da Constituio Federal, exatamente os mesmos direitos que a ditadura negou aos que sucumbiram nos seus pores e perante os seus juzos ilegtimos e submetidos a medidas de fora. O resultado do julgamento da ADPF 153 no STF e principalmente os argumentos que o sustentaram revelam, talvez como nenhum outro julgamento no Supremo foi capaz de fazer, a urgente necessidade que a comunidade jurdica nacional tem de repensar tanto os critrios para a investidura do cargo de Ministro da Suprema Corte no Brasil, como as condies para o seu exerccio, buscando novas propostas que possam estar mais sensveis ao direito que a sociedade brasileira tem ao desenvolvimento da sua prpria democracia. 6. Referncias Bibliogrficas ABRO, Paulo; TORELLY, M. D.; ALVARENGA, R. V.; BELLATO, S. A. Justia de Transio no Brasil: o papel da Comisso de Anistia do Ministrio da Justia.In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio. Braslia: Ministrio da Justia, n. 1, p.12-21, jan/jun, 2009. ABRO, Paulo. (Org.) ; VIEIRA, Jose Ribas (Org.) ; LOPES, J. R. L. (Org.) ; TORELLY, M. D. (Org.). Dossi: o que justia de transio? In: Revista Anistia Poltica e Justia de Transio, Braslia, n.1, p.31-112, jan.-jun. 2009.

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