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DOUTRINA ESTRANGEIRA

Proibio ou Proteo do Discurso do dio? Algumas Observaes sobre o Direito Alemo e o Americano*

Winfried Brugger
Professor de Direito Pblico e Filosofia do Direito da Universidade de Heidelberg Alemanha, Professor Visitante na Georgetown University Law Center semestre de outono de 2001, J.D. 1973, S.J.D. 1980 na Universidade de Tuebingen Germany, LL.M. 1981 na University of California at Berkeley.

Traduo de Maria Angela Jardim de Santa Cruz Oliveira Assessora da Presidncia do Supremo Tribunal Federal Gostaria de agradecer a John E. Showalter, Georgetown University Law Center, pela generosa ajuda editorial. SUMRIO: I Duas maneiras diferentes de lidar com o discurso do dio; II O direito aplicvel; III A ponderao das regras da corte constitucional federal; IV Anlise e avaliao de casos difceis; IV.1 Insulto a indivduos; IV.2 Insulto coletivo e discurso do dio; IV.3 Mentiras do Holocausto simples e qualificadas.

I DUAS MANEIRAS DIFERENTES DE LIDAR COM O DISCURSO DO DIO


A maneira pela qual os sistemas jurdicos devem lidar com o discurso do dio uma matria controvertida, mas isso no deve ser uma surpresa. Geralmente, Estados liberais valorizam a liberdade de expresso em abstrato, mas, na prtica, apenas o discurso ofensivo ou repulsivo que normalmente precisa de proteo. O discurso do dio uma das formas de discurso repugnante. A viso de que esse discurso horrendo merea proteo est descrita nas obras de Voltaire, um proeminente representante do Iluminismo francs, cuja filosofia era eu desaprovo o que voc diz, mas eu defenderei

Palestra proferida nas faculdades de direito de Brooklyn University, Georgetown University, Golden Gate University, University of San Francisco, Vanderbilt University e Yeshiva University durante o semestre de outono de 2001. A verso escrita mantm o formato dialgico.

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at a morte o seu direito de diz-lo1. A viso contrria que o contedo do discurso do dio elimina, ou pelo menos minimiza, seu carter comunicativo e, por essa razo, a expresso de mensagens racistas apropriadamente vista mais como uma conduta do que como um discurso, no sendo aplicveis, portanto, os argumentos baseados na liberdade de expresso2. De modo geral, nem o direito constitucional moderno nem o direito internacional permite ou probe o discurso do dio de maneira consistente. Na comunidade mundial, tal discurso s vezes protegido, s vezes no. Entretanto, o discurso do dio muito mais protegido nos Estados Unidos do que na Alemanha, Europa, Canad e na maioria dos pases com constituies modernas. Na jurisprudncia dominante americana, a liberdade de expresso, nela includo o direito de expressar mensagens de dio, um direito prioritrio que normalmente prevalece sobre interesses contrapostos de dignidade, honra, civilidade e igualdade. Nos Estados Unidos, o discurso do dio visto integralmente como uma forma de discurso, e no de conduta, apesar do fato de que tal discurso possa ser verdadeiramente doloroso para outros3. O direito internacional e a maioria dos ordenamentos jurdicos no-americanos atribuem maior proteo dignidade, honra e igualdade dos destinatrios do discurso do dio. Antes de desenvolver mais o assunto, devemos fazer uma pausa para definir o nosso vocbulo. De acordo com a maioria das definies, o discurso do dio refere-se a palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raa, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religio, ou que tm a capacidade de instigar violncia, dio ou discriminao contra tais pessoas4. Meus comentrios concentram-se na maior parte no

Citado com base em Simon Lee, The Cost of Free Speech 3 (1990). Lee aponta que essa no , como freqentemente se acredita, uma citao direta de Voltaire, mas sim uma frase inventada posteriormente para resumir a filosofia de Voltaire. Veja tambm Bertrand Russel, filsofo britnico, que disse: uma parte essencial da democracia que grupos importantes, at mesmo maiorias, devam estender a tolerncia a grupos dissidentes, ainda que pequenos, e mesmo que seus sentimentos tenham sido ofendidos. Numa democracia, necessrio que as pessoas devam aprender a suportar a ofensa a seus sentimentos. Citado em The Bertrand Russel Case 183 (John Dewey and Horace M. Kallen eds., 1941), que cita Harry M. Bracken, Freedom of Speech. Words Are Not Deeds 32 (1994). O discurso do dio estaria, ento, sob a proteo do direito genrico liberdade concedido pela Constituio, que comumente mais fraco do que a proteo do direito liberdade de expresso. Portanto, ainda que dominante nos Estados Unidos, essa abordagem freqentemente rotulada como incomum ou fora de compasso com o resto do mundo juridicamente iluminado. Veja Credence FogoSchensul, More Than a River: Holocaust Denial, the Internet, and International Freedom of Expression Norms, 33 Gonz. L. Rev. 241, 247, 276 (1997-78); Samuel Walker, Hate Speech: The History of an American Controversy 159 (1994); Kathleen Sullivan, Freedom of Expression in the United States, in The Boundaries of Freedom of Expression and Order in American Democracy 1, 9 (Thomas R. Hensley ed., 2001); Thomas David Jones, Human Rights: Group Defamation, Freedom of Expression and the Law of Nations 153 (1998). Veja Anja Zimmer, Hate Speech im Voelkerrecht. Das voelkerrechtliche Verbot rassendiskriminierender Aeusserungen im Spannungsfeld zwischen dem Verbot der Rassendiskriminierung und dem Schutz der Meinungsfreiheit 17 (2001); infra notas 12 f. do 130 do Cdigo Penal alemo, e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, vigente em 4 de janeiro de 1969, 5 I.L.M. 352 (1966). O art. 1, n. 1 dispe: Para os fins da presente Conveno, a expresso discriminao racial significar toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa,

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direito alemo, o qual, de modo geral, est em compasso com a abordagem europia e mundial, porm, farei algumas comparaes com o direito constitucional norte-americano5. Para representar as diferenas entre a abordagem americana e a alem sobre o discurso do dio, usarei um caso hipottico. Vamos imaginar que, enquanto estamos passando uma tarde agradvel nos degraus do Capitlio em Washington, DC, a tranqilidade foi bruscamente interrompida por uma pessoa carregando um cartaz. Ela grita: Acordem, massas cansadas, eu tenho quatro mensagens que melhor vocs ouvirem, entenderem e compartilharem! Primeiro, nosso Presidente um porco! Eu pintei dois quadros para demonstrar meu argumento. Aqui tem um mostrando o nosso claramente reconhecvel Presidente como um porco mantendo relaes sexuais com outro porco vestido com uma toga de juiz e, aqui, h um outro, mostrando nosso Presidente mantendo relaes sexuais com sua me na casinha*. Segundo, todos os nossos soldados so assassinos. Terceiro, o Holocausto nunca aconteceu. Quarto, afro-americanos usam a mentira da escravatura para extorquir dinheiro do governo americano, da mesma forma que os judeus usam a mentira do Holocausto para extorquir dinheiro da Alemanha. Alguma coisa tem que ser feita sobre isso! Depois de termos retomado a nossa compostura aps essa invaso da nossa serena tarde, podamos imaginar se as alegaes que acabramos de ouvir se qualificariam como discurso protegido pela Constituio. Ditas dos degraus do Capitlio americano, todas as quatro mensagens estariam protegidas pela Primeira Emenda6. Entretanto, ditas dos degraus do Reichstag

cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de condio, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica. O art. 2 contm um amplo dever de todos os Estados-membros de banir a discriminao racial. O art. 4 torna claro que o discurso do dio tambm est includo, ao condenar toda propaganda que [encorajar] o dio racial e a discriminao de qualquer forma []. 5 evidente que fui forado a omitir muitos aspectos da lei, mas minha esperana que a ilustrao das diferenas profundas entre os pontos de vista alemo e americano e que a referncia a algumas razes para tal divergncia possam informar ao leitor sobre as opes existentes para lidar com o discurso do dio. Esse tpico demonstra claramente que histria e cultura so levadas em considerao, sendo que alguns alegariam que tais consideraes contam muito mais do que palavras em textos legais. Para literatura comparada sobre o discurso do dio de forma mais detalhada, veja supra nota 3 f., infra notas 11, 13, 44, and, e.g., David E. Weiss, Striking a Difficult Balance: Combatting the Threat of Neo-Nazism in Germany While Preserving Individual Liberties, 27 Vand. J. Transnatl L. 869 (1994); Charles Lewis Nier, Racial Hatred: A Comparative Analysis of the Hate Crime Laws of the United States and Germany, 13 Dick. J. Intl L. 241 (1995); Bradley A. Appleman, Hate Speech: A Comparison of the Approaches Taken by the United States and Germany, 14 Wis. Intl L.J. 422 (1996); Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression and Nondiscrimination (Sandra Coliver ed., 1992); Under the Shadow of Weimar. Democracy, Law, and Racial Incitement in Six Countries (Louis Greenspan and Cyril Levitt eds., 1993); Freedom of Speech and Incitement Against Democracy (David Kretzmer and Francine Kershman Hazan eds., 2000). Nota da Tradutora: compartimento fechado, separado e afastado da casa principal, dotado de vaso sanitrio ou de escavao no solo para dejees. Quanto terceira declarao no caso hipottico, veja infra nota 39.

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alemo, todas as quatro mensagens acarretariam persecuo penal. Na Alemanha, como na maioria dos outros pases, o instinto bsico coletivo refletido no direito que o discurso do dio perigoso e deveria ser efetivamente eliminado. Como podem surgir juzos to diferentes sobre o mesmo discurso? Primeiramente, irei descrever brevemente o direito aplicvel e, em seguida, desenvolver as diferentes questes levantadas pelas quatro mensagens.

II O DIREITO APLICVEL
A Constituio alem contm o princpio da liberdade de expresso, assim como todas as modernas constituies. O art. 5 da Constituio alem, chamada de Lei Bsica (LB), determina o seguinte: Toda pessoa tem o direito de expressar e disseminar livremente suas opinies7 . Para efeito desse artigo, opinio compreendida como a incluir todos os tipos de julgamento, independentemente se so bem fundamentados ou infundados, emocionais ou racionais, de grande utilidade ou sem nenhum valor, perigosos ou inofensivos [] A manifestao de uma opinio no perde a proteo por ser exprimida de maneira incisiva ou injuriosa8. Assim sendo, como nos Estados Unidos, palavras que ferem devido ao seu contedo de dio so amparadas na Alemanha pelo princpio da liberdade de expresso9. Tais palavras no so consideradas como conduta desprotegida, como defendido por vrios autores progressistas americanos10. No entanto, enquanto a proteo constitucional do discurso do dio , essencialmente, onde se encerra a discusso nos Estados Unidos, ela apenas o comeo na Alemanha. As palavras fortes e libertrias utilizadas pela Corte Constitucional alem para extrair uma definio ampla do que uma opinio protegida constitucionalmente podem dar margem a muitos enga-

O inteiro teor do art. 5 BL determina: (1) Toda pessoa tem o direito de expressar e divulgar livremente suas opinies por meio de palavras, por escrito e por imagens, e a se informar, sem impedimentos, em fontes de acesso geral. A liberdade de imprensa e a liberdade de informao por meio de radiodifuso e filmes so garantidas. No ser exercida censura. (2) Estes direitos tm por limites as disposies das leis gerais, as disposies para a proteo da juventude, e o direito honra pessoal. (3) A arte e a cincia, a pesquisa e o ensino so livres. A liberdade de ensino no exime nenhuma pessoa de fidelidade Constituio. N.T.: Essa traduo para o portugus foi feita da verso em ingls da Lei Bsica da Repblica Federal da Alemanha, publicada pelo Gabinete de Imprensa e Informao do Governo Federal, 53105 Bonn. 90 BVerfGE 241, 247 (1994) (Relatrios Oficiais da Corte Constitucional Federal) = Decises da Bundesverfassungsgericht Corte Constitucional Federal Repblica Federal da Alemanha, vol. 2 Liberdade de Expresso, 1998 (doravante, Decises), 620, p. 625. Dependendo dos fatos do caso, esses podem tambm envolver a liberdade das artes (art. 5 (3) BL), a liberdade de formar grupos religiosos e expressar crenas religiosas e no religiosas (art. 4 BL), a liberdade de associao (art. 8 BL), a liberdade de reunio (art. 9 BL), ou a liberdade de formao de partidos polticos (art. 21 BL). Enquanto esses dispositivos so tecnicamente tratados de forma diferente devido s suas diferenas de abrangncia conceitual e s suas divergentes clusulas limitativas, os resultados obtidos sob esses dispositivos no seriam substancialmente diferentes no caso do discurso do dio tendo em vistas as consideraes constitucionais feitas no texto principal. Veja Mari Matsuda et al., Words That Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech, and the First Amendment (1994).

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nos, uma vez que tais palavras ainda no resolvem a questo fundamental sobre a ponderao dos valores constitucionais em jogo nos casos de discurso do dio. O efeito dessa ponderao profundo, j que a Corte Constitucional alem jamais derrubou nenhuma das vrias proibies criminais, administrativas e civis do discurso do dio constitucionalmente protegido na Alemanha11. Por razes de brevidade, enfocarei dois dispositivos do Cdigo Penal Federal alemo, os quais, embora similares em contedo, possuem at certo ponto objetivos diferentes. O art. 185 e seguintes do Cdigo Penal Federal probem ofensas*. O insulto geralmente compreendido como um ataque ilcito honra de algum, mostrando intencionalmente falta de respeito. O art. 185 dispe: O insulto punido com pena de priso que no ultrapassar um ano, ou por multa [...]. O discurso do dio direcionado tanto contra indivduos como contra grupos, qualifica-se como insulto, como ser explicado posteriormente na anlise das declaraes feitas pela manifestante do nosso caso hipottico. Alm da seo relativa aos crimes de ofensa, o Cdigo Penal Federal alemo tambm inclui um dispositivo para a preservao da paz pblica. Esse dispositivo, o art. 130, de especial importncia na limitao do discurso do dio na Alemanha. O art. 130 dispe o seguinte: Quem, de forma capaz de perturbar a paz pblica, (1) incitar dio contra segmentos da populao ou propor medidas violentas ou arbitrrias contra eles, ou (2) atacar a dignidade humana de outros por meio de ofensas, maliciosamente degradando e caluniando parte da populao, ser punido com priso no inferior a trs meses e no excedente a cinco anos []. O 2 desse preceito contm uma proibio similar quanto a publicaes e define expressamente o discurso do dio, ao mencionar o incitamento do dio contra grupos determinados por nacionalidade, raa, religio ou origem tnica [...]12. O par11 Para pesquisas de tais regulamentos e proibies, veja Winfried Brugger, The Treatment of Hate Speech in German Constitutional Law, in Contributions of the German Section of the International Association of Comparative Law to the World Congress of Comparative Law in Brisbane (Junho, 2002) section IV 2 (2002); Appleman, supra nota 5, p. 431 e seguintes; Juliane Wetzel, The Judicial Treatment of Incitement against Ethnic Groups and of the Denial of National Socialist Mass Murder in the Federal Republic of Germany, in Under the Shadow of Weimar. Democracy, Law, and Racial Incitement in Six Countries, p. 86 e seguintes (Louis Greenspan and Cyril Levitt eds., 1993); Manfred Zuleeg, Group Defamation in West Germany, 13 Clev.-Marshall L. Rev. p. 52, 54 e seguintes (1964); James Q. Whitman, Enforcing Civility and Respect: Three Societies, 109 Yale L.J., p. 1279, 1292 e seguintes (2000); Klaus Guenther, The Denial of the Holocaust: Employing Criminal Law to Combat Anti-Semitism in Germany, 15 Tel Aviv U. Stud. L., p. 51, 52 e seguintes (2000). Nota da Tradutora: A seo 14, que trata de ofensas no Cdigo Penal alemo (que inclui os arts. 185 e seguintes) equiparvel ao captulo dos crimes contra a honra do Cdigo Penal brasileiro. Veja supra nota 4. Enquanto existe consenso sobre o mago dos critrios que, em combinao com outros ataques verbais, qualificam-se como discurso do dio, diferentes autores incluem ou excluem critrios como religio, gnero e orientao sexual. Leituras ampliadas de critrios suspeitos para ataques verbais incluiriam todos os fatores que formam o mago da identidade individual, os quais outros grupos atribuem ao grupo atacado, ou que o indivduo no pode mudar. Assim, orientao sexual qualificar-se-ia e, de fato, qualifica-se, nos Estados Unidos, como crimes de dio (e no discurso do dio). Veja James B. Jacobs and Kimberley Potter, Hate Crimes. Criminal Law and Identity Politics cap. 3 (1998) (resumindo as leis de crime do dio americanas).

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grafo terceiro do mesmo artigo, includo em 1994, pune efetivamente todas as formas de negao, mentira e aprovao do Holocausto. O art. 130 (3) estabelece o seguinte: Priso, no excedente a 5 anos, ou multa, ser a punio de quem, em pblico ou em reunio, aprove, negue ou minimize o ato descrito no art. 220a (1) [ou seja, genocdio], cometido sob o Nacional Socialismo, de forma capaz de perturbar a paz pblica. A razo dessa emenda foi a de que nem todos os casos relativos ao Holocausto se enquadravam nos tipos penais de ofensa acima mencionados13.

III A PONDERAO DAS REGRAS DA CORTE CONSTITUCIONAL FEDERAL


Essas proibies ao discurso do dio no Cdigo Penal Federal, assim como tantas outras em outros campos do direito, vm sendo admitidas pela Corte Constitucional alem como legtimas restries liberdade de expresso. A aceitao dessas limitaes sustentada em dois nveis: em abstrato e em concreto. Em nvel abstrato, a Corte Constitucional Federal v tais proibies ao discurso do dio como sendo justificadas pelas clusulas da Lei Bsica que expressamente limitam os direitos de comunicao. Tais clusulas de limitao expressa sero descritas em breve. Com relao fundamentao em caso concreto, a Corte desenvolveu regras de ponderao que dizem o seguinte: A liberdade de expresso de maneira nenhuma tem sempre precedncia sobre a proteo da personalidade [...]. Ao contrrio, quando a manifestao de uma opinio tem que ser vista como um crime formal de insulto ou de difamao, a proteo da personalidade vem, rotineiramente, antes da liberdade de expresso [...]. Quando a manifestao de uma opinio est ligada a afirmaes de fatos, a devida proteo pode depender da verdade subjacente dos supostos fatos. Se essas afirmaes forem provadas falsas, a liberdade de expresso ir rotineiramente ceder proteo da personalidade [...]. Se no forem falsas, a questo qual o interesse jurdico que merece proteo no caso concreto. Mesmo nesse caso, deve ser recordado que a presuno em favor da liberdade de expresso se aplica com relao a questes de essencial importncia para o pblico.14 Essas decises da Corte Constitucional Federal, em conjunto, demonstram que a Corte alem no v a liberdade de expresso como um direito
13 Para a anlise do estado da lei antes de 1994, veja Eric Stein, History Against Free Speech: The New German Law Against the Auschwitz and Other Lies, 85 Mich. L. Rev. 277 (1986); Wetzel, supra nota 11, p. 86 e seguintes. 90 BVerfGE 241, 248 f. (1994) = Decises 620, p. 626. Para outra formulao, veja 93 BVerfGE 266, 294 (1995) = Decises 659, p. 680 f.

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prevalecente que, na maioria dos casos, sobrepe-se a outros direitos e valores constitucionais contrapostos. Essa uma diferena crucial com relao jurisprudncia americana, na qual a liberdade de expresso recebe uma proteo quase absoluta. Um motivo para essa divergncia baseia-se na diferena dos textos das constituies das duas naes. Nos Estados Unidos, a liberdade de expresso o primeiro direito elencado na Declarao de Direitos,15 enquanto, na Alemanha, est prevista no art. 5 da Constituio alem; ademais, h limitaes explcitas ao princpio alemo da liberdade de expresso, ao passo que no h limitaes expressas Primeira Emenda na Constituio dos Estados Unidos. Alm disso, h todo um rol de direitos na Constituio alem que parecem pressupor um limite liberdade de expresso absoluta. Esses interesses contrapostos incluem o direito honra pessoal no art. 5 (2), o direito personalidade no art. 2 (1), e a exigncia de respeito dignidade no art. 1 (1) BL16. Esses argumentos baseados nos textos constitucionais no so os nicos a terem impacto na deciso de casos de discurso do dio, e outros fundamentos sero mencionados posteriormente, porm ao menos est claro que o texto da Constituio alem confere dignidade, personalidade e honra maior prevalncia contra o discurso do dio do que o faz a Constituio americana, que, por sua vez, silencia sobre todos esses valores. Embora a liberdade de expresso no seja, em regra, um direito prevalecente na Alemanha, ela possui o status de direito de especial importncia devido s funes a que serve. A Corte alem tem mencionado as famosas razes de decidir americanas sobre a importncia do discurso e, aparentemente, trabalha em uma abordagem em dois nveis. A Corte alem reconhece a especial importncia da liberdade de expresso na formao de opinies que, por sua vez, so vitais para a autonomia do orador independentemente das conseqncias. A Corte alem tambm reconhece a importncia da livre troca de informaes e idias para sustentar a busca da verdade, legitimar a democracia, ajudar a tomada de decises em assuntos privados e pblicos e eliminar a necessidade de recorrer violncia fsica. Uma formulao representativa da Corte estabelece o seguinte: O direito fundamental liberdade de expresso , por ser a mais direta expresso da personalidade humana na sociedade, um dos principais direitos humanos dentre todos []. Para um estado democrtico livre, nada mais do que constitutivo, uma vez que apenas por meio dele que h debate intelectual constante, choque de opinies, ou seja, seu elemento vital tornado possvel [...]. De um certo modo,

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A Declarao de Direitos alem est disposta na primeira parte da Lei Bsica. Art. 2 (1) BL estabelece: Toda pessoa tem direito ao livre desenvolvimento de sua personalidade na medida em que ela no viole os direitos dos outros ou ofenda a ordem constitucional ou a lei moral. Art. 1 (1) BL estabelece: A dignidade humana inviolvel. Respeit-la e proteg-la o dever de todas as autoridades do Estado. Quanto ao teor do art. 5 BL, veja supra nota 7.

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a base de toda e qualquer liberdade, a matriz, a condio indispensvel de quase todas outras formas de liberdade (Cardozo).17 A Corte Constitucional alem transformou essas anlises funcionais em dois preceitos doutrinrios a serem seguidos em todos os casos de liberdade de expresso. Em primeiro lugar, aplicando o princpio da proporcionalidade, leis promovendo interesses pblicos ordinrios podem no justificar a interferncia na liberdade de expresso ao contrrio, tal interferncia deve ser justificada por um interesse pblico relevante que no seja possvel atingir por um outro meio menos intrusivo, e isso particularmente verdade quando a proibio baseada em pontos de vista18. Em segundo lugar, ao examinar se o contedo de uma mensagem justifica que ela seja restringida, os tribunais no podem escolher a interpretao punitiva da mensagem se existir uma interpretao alternativa razovel. Portanto, a determinao da definio jurdica de uma declarao exige um exame do contexto lingstico e social no qual a declarao foi feita. Se um tribunal escolhe uma [interpretao da declarao] que leva a um julgamento adverso, sem excluir a outra [interpretao] com base em fundamentos explcitos e convincentes, ento h a ofensa liberdade de expresso.

IV ANLISE E AVALIAO DE CASOS DIFCEIS


Tendo completado esse breve esboo da doutrina alem sobre a liberdade de expresso, retornarei agora s quatro declaraes feitas por nossa manifestante hipottica.

IV.1 Insulto a indivduos


O discurso do dio comumente dirigido a grupos de indivduos. Entretanto, tal discurso tambm pode ser dirigido contra uma nica pessoa e ainda ser punvel pela lei criminal se o ataque verbal enquadra-se na tipificao penal de insulto do art. 185 do Cdigo Penal. Insulto, ou difamao19, entendido como um ataque ilcito honra de outra pessoa mediante a demonstrao intencional de falta de respeito. Na Alemanha, a noo de honra est dividida entre trs nveis, todos os quais se enquadram no art. 185 e seguintes do Cdigo Penal.

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7 BVerfGE 198, 208 (1958) = Decises 1, p. 6. Veja tambm 69 BVerfGE 315, 347 (1985) = Decises 284, p. 295. Veja 7 BVerfGE 198, 209 f. (1958) = Decises 1, p. 7 f.; 82 BVerfGE 272, 280 (1990) = Decises 463, p. 469. Insulto e difamao so utilizados aqui em um sentido amplo (abrangendo todas os crimes contra a honra, art. 185 e seguintes) e em um sentido estrito. Nesse ltimo, em sentido estrito, insulto refere-se apenas ao art. 185 do Cdigo Penal, enquanto que o art. 186 dispe sobre a calnia e o art. 187 trata da difamao no sentido estrito. Quanto compreenso restritiva americana sobre difamao, veja infra nota 22. Os Estados Unidos no possuem lei da ofensa para proteger a honra, como tem a Alemanha. Veja Whitman, supra nota 11, p. 1282, 1288 e seguintes, 1293.

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1. Em seu sentido mais bsico, a honra descreve o status de uma pessoa que goza de direitos iguais e que merece respeito como membro da comunidade humana independentemente de xitos individuais (menschlicher Achtungsanspruch). Assim sendo, mesmo pessoas preguiosas, ou burras, e criminosos merecem esse nvel de respeito. O parmetro constitucional para esse nvel de honra a proteo da dignidade de todos os seres humanos encontrada no art. 1 (1) BL. A honra, nesse sentido, violada, e h um insulto quando, por exemplo, um ser humano chamado de desumano ou vil, quando um ataque verbal fundado na assero de inferioridade racial20, ou quando uma pessoa comparada a um animal, se isso leva negao de sua humanidade. 2. O segundo nvel de honra concernente preservao de padres mnimos de mtuo respeito ou civilidade em pblico a demonstrao externa de respeito pelas pessoas independentemente dos sentimentos pessoais que algum possa ter sobre elas (sozialer Respekt ou Achtungsanspruch). Esse nvel de honra fundado na proteo constitucional da personalidade tal como prevista no art. 2 (1) BL. Exemplos de desrespeito e insulto, que violam a lei, incluem acusar outrem de possuir srios defeitos morais e sociais ou de ter limitaes intelectuais por exemplo, chamar algum de idiota ou fazer gestos obscenos, como dar o dedo a uma pessoa21. 3. O terceiro nvel de honra abrange a difamao no sentido americano. So afirmativas de fato que tendem a prejudicar a reputao de outrem a fim de rebaix-lo na estima da comunidade ou desencorajar terceiros a se associarem ou negociarem com ele. A maioria dessas violaes honra se enquadrariam nos arts. 186 (calnia) e 187 (difamao) do Cdigo Penal alemo. Constitucionalmente, esses valores de honra so fundados no direito ao livre desenvolvimento da personalidade previsto no art. 2 (1) e o termo honra no art. 5 (2) BL. Isso leva primeira declarao feita pela manifestante no caso hipottico. Vocs recordam que ela chamou o Presidente de porco e mostrou dois quadros: um mostrando claramente o Presidente como um porco tendo relaes sexuais com outro porco vestido com uma toga de juiz (sugerindo uma
20 Nos Estados Unidos, tais assertivas seriam protegidas pela Primeira Emenda. Veja a controvrsia Skokie, resumida em Geoffrey R. Stone et al., Constitutional Law 1071 e seguintes (4 ed. 2001); R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992). Para vrios exemplos, veja Whitman, supra nota 11, p. 1292 e seguintes. Sobre o insulto como uma demonstrao externa de desrespeito, veja id. p. 1288 f., 1290, 1292 f., 1382, 1337. Whitman observa que, nos Estados Unidos, esse segundo nvel no protegido pela lei; ao contrrio, essa uma rea de simples rudeza que as pessoas tm de agentar. O Direito no interfere, mas normas sociais podem punir incivilidade ou no nvel um declaraes racistas. A lei de difamao americana na maior parte cobre o terceiro nvel acima discutido, porm, de fato, na reputao, e no a honra, que a lei de difamao americana est interessada.

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manipulao do judicirio pelo Presidente) e outro mostrando o Presidente em um encontro incestuoso na casinha (sugerindo defeitos morais profundos). A mensagem do primeiro quadro claramente poltica. Crtica poltica, de acordo com a Corte Constitucional alem, deveria ser permissivamente aberta, robusta e, at mesmo, excessiva. Entretanto, no caso Caricatura de Strauss22, que o paradigma para esse incidente, a Corte Constitucional confirmou a sentena criminal condenatria por insulto imposta aos criadores da pardia. A Corte ponderou que crtica poltica legtima no inclui depreciao formal nem crticas ultrajantes marcadas por declaraes estritamente derrogatrias, no relacionadas ou inteiramente marginais a qualquer mensagem poltica. No caso concreto, o desenho do Primeiro-Ministro do Estado da Bavria como um porco copulando foi considerado como uma violao de sua dignidade humana nos termos do primeiro nvel de honra. Como dito pela Corte nesse caso: [O que] obviamente se pretendida era um ataque dignidade pessoal do indivduo caricaturado. No foram suas feies humanas, suas particularidades pessoais que foram trazidas para a casa do observador por meio da compra escolhida. Ao invs disso, a inteno era mostrar que ele tinha caractersticas bestiais marcantes e que ele se comportava de acordo com as mesmas. Particularmente, a representao de conduta sexual a qual, no homem, ainda hoje, forma parte do mago da vida ntima merecedora de proteo tem por objetivo desvalorizar o indivduo em questo como pessoa, priv-lo de sua dignidade como ser humano [...] um sistema jurdico que leva a dignidade do homem como o mais alto valor tem que desaprovar [tal representao].23 Se seguirmos essa linha de pensamento alem, o segundo quadro no caso hipottico (o do incesto na casinha) seria claramente punvel como insulto. Contudo, no caso americano Hustler Magazine v. Falwell24, que o paradigma para esse incidente, a Suprema Corte americana reformou o acrdo de um tribunal inferior que determinava o pagamento de US$ 200.000,00 por imposio intencional de angstia emocional, cuja causa de pedir no exige que tenha havido uma declarao falsa de fatos. A Corte
22 23 75 BVerfGE 369 (1987) = Decises 420. Id. p. 380 = Decises p. 425. Veja tambm 82 BVerfGE 272 (1990) = Decises 463 e seguintes. Ali, o Primeiro-Ministro do Estado da Bavria, Strauss, foi caracterizado em uma publicao como um democrata por coero, que no acreditava verdadeiramente na democracia. A Corte Constitucional Federal reconheceu, em princpio, que, tomada como um ataque pessoal, tal caracterizao constituiria uma depreciao, e que a representao de Strauss como um simpatizante do Nazismo ultrapassaria o objetivo legtimo de crtica poltica, tendo em conta o material em que se baseou a publicao. Contudo, as cortes inferiores no deixaram claro que essa interpretao era necessria e apropriada; assim, o caso foi reenviado. Veja 485 U.S. 46 (1988). Para uma comparao detalhada desses dois casos, veja Georg Nolte, Falwell v. Strauss: Die rechtlichen Grenzen politischer Satire in den USA und der Bundesrepublik, 15 Europaeische Grundrechte Zeitschrift 253 (1988).

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julgou que a liberdade de expresso prevalece sobre a dor e o ultraje do requerente conhecidos publicamente. Como os dois casos supramencionados demonstram, o tratamento da liberdade de expresso na Alemanha e nos Estados Unidos difere quando se trata de opinies extremamente derrogatrias que no esto baseadas em asseres de fato, ou quando nenhuma sustentao factual est claramente sobrepujada pela aspereza da crtica. Diferentemente dos Estados Unidos, a Constituio da Alemanha no confere ao direito liberdade de expresso um status mais elevado do que o do direito dignidade, personalidade e honra, e o passado recente da Alemanha fez o pas particularmente sensvel a ameaas contra a dignidade humana e a igualdade. Ademais, a Alemanha, diversamente dos Estados Unidos, possui uma longa tradio de discurso pblico patrocinado pelo Estado e exige que os cidados respeitem e observem um nvel mnimo de civilidade e educao. De fato, a Alemanha desencoraja e at mesmo pune formas severas de rudeza e, de tal modo, nivela para cima o discurso social com o custo potencial de determinadas opinies, enquanto os Estados Unidos permitem todas as formas de rudeza e, de tal modo, nivelam para baixo o discurso com o benefcio de assegurar que poucas opinies seja suprimidas no mercado de idias25.

IV.2 Insulto coletivo e discurso do dio


Agora, passo ao discurso do dio na forma da difamao de grupos. A difamao de grupos, ou o insulto coletivo como chamado na Alemanha, pode ser punida pelo art. 185 do Cdigo Penal alemo, e o incitamento ao dio proibido pelo art. 130. Tratarei primeiramente do artigo que tipifica o insulto. Para a difamao de grupos ser punvel pelos arts. 185 e seguintes do Cdigo Penal, so necessrios quatro requisitos26: 1) o grupo que atacado deve ser um grupo pequeno, em vez de grande; 2) as caractersticas do grupo devem diferir das do pblico em geral; 3) a declarao difamatria deve atacar a todos os membros do grupo, em vez de membros individualmente ou tpicos, e 4) a crtica derrogatria deve ser fundada em critrios inalterveis ou em critrios que so atribudos ao grupo pela sociedade maior que o rodeia, em vez de pelo prprio grupo, especialmente caractersticas tnicas, raciais, fsicas ou mentais. Isso conduz segunda declarao feita pela nossa manifestante hipottica. Recordem que nossa manifestante gritou: Todos nossos soldados so assassinos. Tal declarao se caracterizaria como difamao de grupo na Alemanha? Os fatos do caso hipottico so similares, mas no idnticos,

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Com relao terminologia de nivelando para cima e para baixo, veja Whitman, supra nota 11, p. 1285, 1384 e seguintes. Veja 93 BVerfGE 266, 300 f. (1995) = Decises 659, p. 685 e seguintes, e Thomas Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, 2000, p. 201 e seguintes.

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queles de um caso alemo muito controvertido, o caso Soldados-soAssassinos27. No caso concreto, a declarao era soldados so assassinos, ao passo que, no caso hipottico, a declarao todos os nossos soldados so assassinos. Isso faz diferena quanto difamao de grupo? Com toda probabilidade, sim, como pode ser colhido das razes de decidir da Corte Constitucional Federal no caso real. Na espcie, psteres e panfletos acusando soldados de serem assassinos foram distribudos ao pblico. Aps membros da ativa das foras armadas alems reclamarem para a polcia, as pessoas que tinham distribudos esses materiais foram presas, processadas e sentenciadas por insulto coletivo previsto no art. 185 do Cdigo Penal. Os tribunais criminais entenderam que cada membro da ativa das foras armadas alems fora publicamente acusado de ser o pior dos criminosos e que o grupo afetado poderia ser suficientemente identificado. No entanto, as condenaes foram anuladas pela Corte Constitucional alem, e o processo foi remetido para as cortes inferiores. A Corte Constitucional Federal julgou que as acusaes no consubstanciaram um ataque dignidade humana, nem atacaram formalmente os soldados; ao contrrio, elas representaram uma forma severa e spera de crtica referente a uma matria de interesse pblico, isto , o papel dos soldados e das foras armadas alems. Embora a honra dos soldados fora, de fato, atacada severamente, a Corte Constitucional observou que no estava inteiramente claro se o alvo do ataque era cada soldado alemo, apenas alguns soldados alemes, ou cada soldado do mundo. Isso seria obviamente diferente no caso hipottico. Uma vez que se especifica todos os nossos soldados, o grupo visado pelo insulto prontamente identificvel, e essa censura, com toda probabilidade, poderia ser processada na Alemanha como difamao de grupo nos termos da segunda noo de honra mencionada anteriormente28. Alm do art. 185 do Cdigo Penal, o art. 13029 tambm pune casos de difamao coletiva se os fatos sugerem ataques de dio contra setores da populao, especialmente se esses grupos [so] determinados pela nacionalidade, raa, religio ou origem tnica, mas o interesse jurdico protegido diferente30. Esse dispositivo tem por objetivo evitar um clima favorvel a crimes de dio, que pode ser criado por meio de difamao coletiva. Em linguagem americana, isso pode ser denominado como um dispositivo relativo perturbao da paz. importante notar que o incitamento de outros para o

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Veja a deciso citada na nota anterior. Veja id. p. 302 = Decises p. 686. Se tivesse ficado evidente que todos os soldados alemes, e apenas eles, foram referidos na mensagem, ento os tribunais criminais no teriam sido impedidos constitucionalmente de ver os soldados (da ativa) do Bundeswehr como um grupo adequadamente distinguvel, de maneira que uma declarao referindo-se a eles pode tambm insultar cada membro do Bundeswehr, se for associada com uma caracterstica que manifestamente ou, ao menos tipicamente, aplica-se a todos os membros da coletividade. Para o inteiro teor, veja supra notas 12 f. Veja Wandres, supra nota 27, p. 210 e seguintes.

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dio e violncia contra grupos minoritrios punvel muito antes que a conduta seja considerada como incitamento concreto para um ato criminoso especfico; tal instigao punvel sob diferentes normas do Cdigo Penal31. O art. 130 do Cdigo Penal expressa a determinao legislativa no sentido de que o incitamento ao dio e violncia no precisa resultar em risco presente (em outras palavras, um provvel aumento de perigo para as minorias) para ser punvel. Ao contrrio, o incitamento a dio racial visto pelo legislador como elevao do risco geral de ruptura da paz pblica, inclusive violaes da dignidade e honra de grupos minoritrios e a ocorrncia de crimes de dio32. Esse dispositivo direcionado contra o perigo de um perigo33. Essa norma consubstancia uma limitao muito grande na liberdade de expresso, que seria considerada demasiado abrangente pela jurisprudncia americana. Ela representa o tipo de lei de perturbao da paz que a Suprema Corte teve de analisar em Beauharnais v. Illinois em 1952. Ali, a lei declarara ilcita a distribuio, por qualquer pessoa, de qualquer publicao que representasse depravao, criminalidade, promiscuidade, ou falta de virtude de uma classe de cidados de qualquer raa, cor, credo, ou religio, ou submetesse esses a ultraje, denegrimento ou calnia, ou que produzisse perturbao da paz ou levantes. Falando pela maioria, o juiz Frankfurter disse Ningum discutir que calunioso acusar falsamente algum de ser um estuprador, ladro, portador de facas e armas de fogo, e usurio de maconha [...] [Se assim ,] se uma declarao verbal dirigida a um indivduo pode ser objeto de sanes criminais, no podemos negar ao Estado [o direito de] punir a mesma declarao dirigida a um grupo definido, a menos que possamos dizer que se trata de uma restrio intencional e despropositada, no relacionada com a paz e o bem-estar do Estado34. Beauharnais nunca foi reformado formalmente, mas seu alcance tem sido substancialmente estreitado e restringido ao teste de Brandenburg, o qual estabelece que o governo no pode proscrever a defesa do uso da fora ou do descumprimento da lei, a menos que tal defesa seja direcionada a incitar ou produzir atos ilcitos iminentes e provvel que incite ou produza tais atos35. Assim, o art. 130 do Cdigo Penal alemo passaria pelo controle de constitucionalidade americano sob o padro Beauharnais de 1952, incitamento ao dio, mas no sob o moderno teste de Brandenburg, o qual insiste no perigo iminente de um ato ilcito antes que o discurso sofra uma limitao. Qual a explicao para essas diferenas substanciais entre os Estados
31 32 Veja arts. 26, 30, 111 do Cdigo Penal alemo (Instigao, Tentativa de Instigao e Encorajamento Pblico para Cometer Atos Criminosos) e Wandres, supra nota 27, p. 210 f. O termo tcnico-jurdico abstraktes Gefhrdungsdelikt dispositivos do direito penal que probem atos que, em geral, aumentam o perigo de que alguma pessoa cometer um crime de uma determinada categoria. Veja Wandres, supra nota 27, p. 224 e seguintes. Wandres, supra nota 27, p. 221 f., utiliza essa caracterizao notvel. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250, 257 (1952). Veja Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).

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Unidos e a Alemanha em conceder ou negar status prevalecente ao discurso do dio36? Primeiro, na tradio americana, h mais confiana de que, em uma disputa entre boas e ms opinies, as boas prevalecero. Segundo, o discurso ofensivo ou o discurso do dio nos Estados Unidos teve, ocasionalmente, conseqncias libertadoras como, por exemplo, durante a era da luta pelos direitos civis e dos protestos contra a guerra do Vietn; porm, a Alemanha e a Europa vem o discurso do dio exclusivamente ou primariamente como uma ferramenta de supresso ou aniquilao. Terceiro, diversamente dos alemes, os americanos no confiam no governo para selecionar as boas opinies das ms uma conseqncia dessa postura que a discriminao feita por atores governamentais com base em pontos de vista, mesmo se direcionada ao discurso do mal, vista com suspeita e pode at ser caracterizada como pecado capital. Quarto, afora a deferncia liberdade de expresso, o judicirio americano esfora-se para ver alm do elemento dio no discurso suspeito, a fim de encontrar algum componente relacionado com o interesse pblico, mesmo se essa interpretao seja um tanto extensiva; no h tal tendncia abrangente na Alemanha.

IV.3 Mentiras do Holocausto simples e qualificadas


As normas alems referentes ao insulto coletivo e ao incitamento ao dio assumem especial importncia nos casos do Holocausto. Por essa razo, discutirei esses casos separadamente. Primeiro, deve-se distinguir entre mentira do Holocausto simples e mentira do Holocausto qualificada37. Defensores da mentira do Holocausto simples (ou negao) insistem que no houve genocdio durante os anos do Terceiro Reich, ou que, se judeus foram mortos, isso no aconteceu na magnitude relatada ou por meio de uma campanha de envenenamento em massa por gs. Proponentes dessa viso poderiam dizer o Holocausto nunca aconteceu, ou Relatrios sobre o Holocausto so enormemente exagerados. A terceira declarao feita por nossa manifestante hipottica faz tal afirmativa. A simples negao do Holocausto se torna qualificada quando estiver acompanhada por concluses normativas adicionais ou por chamamentos ao. A quarta declarao feita no caso hipottico tal assero. Para melhor se adequar ao contexto americano, eu ornamentei a declarao deixando a manifestante alegar que afro-americanos usam a mentira da escravatura para extorquir dinheiro do governo americano, da mesma forma que os judeus usam a mentira do Holocausto para extorquir dinheiro da Alemanha. Alguma coisa tem que ser feita sobre isso!.

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Os pontos seguintes resumem os argumentos extrados de debates sobre o direito constitucional americano. Para uma excelente anlise dos casos relevantes e das distines feitas acima, veja Wandres, supra nota 27.

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Nada nessa declarao levaria a oradora a ser processada criminalmente nos Estados Unidos. Chamamentos gerais a agir so protegidos pela Primeira Emenda desde que no exista o concreto e iminente perigo de um ato ilcito ser praticado. O mesmo verdadeiro para as asseres desfavorveis sobre a motivao das pessoas desde que essas opinies no importem em difamao, a qual, nos Estados Unidos, exige normalmente afirmativas de fatos que ferem a reputao dos indivduos atacados. Fazer declaraes obviamente falsas, como a negao do Holocausto, no punvel nos Estados Unidos, e improvvel que o Congresso ou alguma assemblia legislativa estadual tente criminalizar a simples negao do Holocausto. Poder-se-ia, no entanto, refletir sobre o potencial de admissibilidade constitucional da proibio da negao do Holocausto nos Estados Unidos. Afinal, em Gertz v. Robert Welch, a Suprema Corte disse expressamente que no h valor constitucional em declaraes falsas de fato38. Entretanto, independentemente de qualquer possibilidade de futura limitao nos Estados Unidos, ambas as variaes da mentira do Holocausto so atualmente punveis na Alemanha pelos arts. 130 e 185 do Cdigo Penal. A Corte Constitucional Federal entende que esses dispositivos so limitaes justificadas liberdade de expresso. duvidoso que a criminalizao alem da mentira do Holocausto simples realmente atinja os objetivos subjacentes proteo da liberdade de expresso. Afinal, por que a verdade no pode ser divulgada se tais mentiras so propagadas? Negaes do holocausto encontrariam, com certeza, forte rejeio na Alemanha39, e a discusso que delas se seguisse alcanaria os coraes e as mentes dos ignorantes ou mesmo de alguns neonazistas; indubitavelmente, isso garantiria que os terrveis eventos da Segunda Guerra Mundial no afundem no esquecimento. Os argumentos conseqencialistas, assim, no so claros: se o discurso fosse permitido, poderiam acontecer coisas melhores do que piores a longo prazo. Ademais, os interesses de autonomia do orador devem ser considerados. Salvo prova clara em sentido contrrio, e utilizando a doutrina tradicional da liberdade de expresso, teramos de supor que o discursista da nega38 418 U.S. 323, 340 (1974). Se aquela afirmao tomada seriamente e aplicada em um contexto diferente de aes privadas movidas por autoridades pblicas em razo de publicaes falsas, como em New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), ento o governo poderia regular ou proibir tais publicaes como no sendo propriamente um discurso no sentido constitucional; a interferncia do Estado teria apenas que atender ao teste de base racional. A regulao teria, ento, de promover um legtimo objetivo do Estado. Seria suficiente para tanto a preservao da verdade histrica ou a proteo da sensibilidade dos judeus residentes nos Estados Unidos? Talvez sim sob o teste de base racional, mas com certeza no sob o teste do escrutnio estrito que seria utilizado se a Suprema Corte caracterizasse a negao do Holocausto como discurso e opinio. O exemplo mais recente foi a exibio pblica, no vero de 2001, de um grande pster em um muro de Berlim, o qual, em letras enormes, fez referncia mentira do Holocausto. As letras pequenas do anncio, ento, esclareciam que isso era uma provocao intencional feita por um grupo de pessoas que rogavam aos berlinenses que doassem dinheiro para o futuro memorial do Holocausto. Houve severas crticas e censuras da parte de muitos cidados e mesmo de organizaes contra esse bem-intencionado uso da negao do Holocausto.

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o do Holocausto est expressando seus pensamentos, e ser capaz de expressar livremente suas idias independentemente das conseqncias um fundamento importante da liberdade de expresso. Parece-me que, em termos de doutrina e fundamentos tradicionais da liberdade de expresso, a negao simples do Holocausto deveria ser considerada como liberdade de expresso protegida. No entanto, isso ainda nos deixa a questo sobre se leis proibitivas so justificadas pelos valores constitucionais contrapostos que servem para limitar a liberdade de expresso. Quais direitos amparados constitucionalmente so prejudicados pela simples negao do Holocausto? No pode ser a verdade sobre acontecimentos histricos, porque uma mentira no elimina os fatos e no suprime a prova do que aconteceu. Ademais, seria difcil compreender por que o direito penal teria que proteger verdades histricas com sanes, afora fazer cumprir, no mbito de processos judiciais, os deveres especficos das testemunhas de dizerem a verdade sobre fatos relevantes. A verdadeira razo para a criminalizao alem at mesmo da negao simples do Holocausto que quase todos os polticos na Alemanha e todos os tribunais, at a Corte Constitucional Federal, supem que tal negao consubstancia difamao de grupos e incitamento ao dio. A formulao original desse ponto de vista foi de autoria da Alta Corte Federal e tem sido mantida pela Corte Constitucional Federal: Por si s, o fato histrico de que seres humanos eram diferenciados de acordo com os critrios dos Atos de Nuremberg e destitudos de sua dignidade com o objetivo de serem exterminados, coloca os judeus que vivem na Repblica Federal da Alemanha em uma relao pessoal diferenciada vis--vis seus concidados; o passado ainda est presente nessa relao hoje. parte de sua prpria percepo pessoal e de sua dignidade de que eles sejam vistos como pertencentes a um grupo de pessoas que se destaca em razo de seu curso de vida, em relao ao qual todos os outros possuem uma responsabilidade moral especial. De fato, o respeito por essa percepo de si prprios , para cada um deles, uma das garantias contra a repetio de tal discriminao e constitui a condio bsica para a vida deles na Repblica Federal. Quem quer que busque negar esses eventos, nega a cada um deles o valor pessoal a que eles tm direito. Para a pessoa afetada, isso significa a continuao da discriminao contra o grupo a que ela pertence, bem como contra ela prpria [...] [E tambm que nada mudou] quando se considera que a postura da Alemanha em relao ao seu passado nazista e s conseqncias polticas dele [...] uma questo de essencial interesse para o pblico. verdade que, naquele caso, existe uma presuno em favor da liberdade de expresso. Porm, essa presuno no se aplica se a manifestao verbal constitui um crime de insulto formal

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ou difamao, ou se a manifestao verbal ofensiva est baseada em afirmativas de fato que foram provadas inverdicas.40 Entretanto, pode-se questionar o que exatamente configura o incitamento ao dio ou o ataque individual dignidade de cada judeu que vive atualmente na Alemanha41. A Corte Constitucional alem amplia a interpretao dada negao do Holocausto de diversas formas. Primeiro, a Corte transforma uma obrigao moral em uma obrigao jurdica e, quando a lei penal utilizada como ultima ratio para reconhecer um destino histrico terrvel, devem ser trazidos discusso fundamentos adicionais relativos necessidade dos meios e aos interesses protegidos. Segundo, embora o argumento da dignidade coletiva judia seja um tanto sensvel devido ao terror infligido ao grupo pelo regime nazista, tal alegao de uniformidade grupal pode ser contraproducente se a dignidade vista como protegendo principalmente a individualidade e no a coletividade dos judeus que vivem na Alemanha. Terceiro, a Corte, em suas razes, igualou a experincia passada e a vida presente, e, quarto, a Corte construiu a negao do Holocausto como um ataque vida, dignidade e igualdade. O problema com essas interpretaes no que elas no poderiam ser vistas como razoveis ou plausveis, mas sim que a Corte Constitucional Federal excluiu outras interpretaes no punveis baseadas, por exemplo, na ignorncia, sem examinar outros meios menos restritivos para preservar a memria do Holocausto e assegurar a paz e a segurana dos judeus na Alemanha. Ao contrrio, a Corte escolhe a varivel punitiva da manifestao e o faz de forma bastante elaborada, ao passo que as alegaes de liberdade de expresso em favor do manifestante quase no so desenvolvidas. Esse desequilbrio e essa divergncia da prpria doutrina da Corte sobre a liberdade de expresso tornam-se especialmente surpreendentes quando se compara o tratamento do Caso da Negao do Holocausto, em que a Corte esforou-se muito para interpretar um pleito histrico como discurso punvel, com o Caso Soldadosso-Assassinos, em que a Corte trabalhou muito para encontrar uma interpretao em favor do discurso. Qualquer que seja o sentido dessa ltima mensagem, com certeza mais um ataque honra do que o Holocausto no aconteceu, e os destinatrios tambm so mais fceis de identificar. Tudo isso aponta para a concluso de que a criminalizao da simples negao do Holocausto no pode ser justificada nos termos da doutrina tradicionalmente aceita sobre a liberdade de expresso. Essa criminalizao pode ser justificada apenas em face da singular significncia do Holocausto para a auto-imagem de todos os alemes42. Milhes de judeus e outras mi40 41 90 BVerfGE 241, 251 f., 254 (1994) = Decises 620, p. 628 f., 630. Veja Wandres, supra nota 27, p. 186 e seguintes, 239 e seguintes, citando os poucos crticos dessa deciso. Por exemplo, um crtico declarou: A deciso nos satisfaz de um ponto de vista humano, poltico e histrico. Entretanto, de um ponto de vista jurdico, suscita mais questes do que responde (Wandres, p. 193, nota 158). Sobre essa tese, veja Wandres, supra nota 27, p. 35 e seguintes, 240.

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norias foram mortas durante a era nazista; para a identidade alem, isso ainda um evento traumtico que mais bem expresso pelas famosas palavras Nunca Outra Vez!43. Com base nessa mxima, a invaso da liberdade de opinio quanto ao Holocausto considerada justificada mesmo se os princpios doutrinrios correntes sobre a liberdade de expresso so substancialmente restringidos. Escrpulos constitucionais acerca da criminalizao das mentiras do Holocausto diminuem ou desaparecem em exemplos de mentiras qualificadas do Holocausto, as quais esto presentes na quarta declarao feita no caso hipottico. Quando chamamentos ao baseados em teorias de superioridade racial e inferioridade so divulgados, o discurso do dio aproxima-se do crime do dio, alegaes conseqencialistas apontam para resultados danosos, e o argumento de autonomia no determinativo porque pode ser levantado tanto pelo orador quanto pelo destinatrio44. A punio de tais incitamentos pelos arts. 130, 185 e seguintes do Cdigo Penal est assegurada. Ofensores so vistos como tendo violado a dignidade humana e a honra do grupo atacado e ameaado os direitos dos membros do grupo segurana e integridade fsica, ainda que a conduta do ofensor possa no se enquadrar em instigao criminal e no haja perigo claro e iminente paz pblica. claro que problemas interpretativos remanescem aqui tambm por exemplo, qual o momento exato em que uma manifestao verbal ofende a dignidade de uma pessoa ou grupo e quo abstratamente perigoso pode ser um chamamento ao e ainda se qualificar como crime dentro dessa categoria. Outro conjunto de casos refere-se a anlises normativas e concluses feitas em conjuno com a negao ou minimizao do Holocausto. Qual deveria ser a resposta do Estado quando um cidado declara que grupos de interesses especiais e judeus usam a mentira do Holocausto para extorquir dinheiro da Alemanha? Tais declaraes caracterizam-se como crimes na Alemanha, porm a ameaa vida, liberdade e segurana das minorias atacadas no to clara quanto nos casos de incitamento, e, desde que no seja feita referncia a teorias de superioridade racial, o insulto dignidade ou honra menos evidente. Tendo em vista a admoestao da Corte Constitucional Federal em dar s opinies uma interpretao favorvel liberdade de expresso, em vez de enfocar imediatamente no significado punitivo, esses casos no so facilmente resolvidos.
43 Veja Natasha Minsker, I Have a Dream Never Forget: When Rhetoric Becomes Law. A Comparison of the Jurisprudence of Race in Germany and the United States, 14 Harv. BlackLetter L.J. 113 (1998), especialmente na p. 157 com a nota 297. A tese principal desse artigo que os Estados Unidos deveriam aprender da Alemanha a olhar para trs e aceitar sua responsabilidade pela escravatura; a Alemanha, por outro lado, poderia aprender dos Estados Unidos a olhar para frente e adotar melhores leis antidiscriminao. Art. 1 (1) BL sustenta esse argumento porque o governo tem de respeitar a dignidade humana (do orador) bem como proteger a dignidade humana (do destinatrio da mensagem).

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Em geral, e abstraindo os casos do Holocausto, grupos de interesses e polticos freqentemente usam defeitos morais e erros polticos de outros atores para seu prprio benefcio, o que pode ser justificado ou no em termos de valores morais e polticos. Isso pode conduzir, por exemplo, reparaes e a pedidos de desculpas como visto mais recentemente na conferncia anti-racismo em Durban, frica do Sul, relativamente a desculpas pela antiga escravido. Todavia, discusso aberta e robusta deveria prevalecer quando so consideradas as conseqncias de erros polticos ou aes danosas na histria ou no tempo presente. Por que ento punir alegaes sobre o uso feito do Holocausto? Talvez porque, nesses casos, extremistas fortemente impopulares faam uso ideolgico dos fatos histricos e os falsificam? Isso pode bem ser o caso, mas existe realmente uma diferena relevante entre a interpretao da histria feita por eles e outros exemplos de construo tendenciosa e interesseira de acontecimentos histricos por polticos populares ou extremistas no to desprezveis assim? Penso que no, porque distines entre diferentes tipos de extremismo freqentemente representam mais Zeitgeist ou o politicamente correto do que diferenciao tica, e simplesmente supor que todos os partidrios de direita so neonazistas conservadores incapazes de mudar sua viso de mundo consubstanciaria uma estereotipagem constitucionalmente suspeita. Alm disso, normalmente to difcil invalidar como o provar acusaes de falsificaes histricas ou uso ideolgico de estatsticas e eventos, e a presuno de que apenas neonazistas fazem uso ideolgico desses acontecimentos histricos nas mentiras qualificadas do Holocausto, ao passo que outros grupos ou polticos no o fazem, altamente improvvel. Finalmente, a presuno de que todas as crticas dirigidas contra judeus ou os judeus referem-se a todo e qualquer judeu individualmente pode no ser correta, uma vez que tais asseres genricas so comumente dirigidas a vrios, tpico, ou muitos do grupo, do ponto de vista do manifestante, em vez de todos. Tal insulto mais seletivo no atenderia o requisito padro de que insultos coletivos sejam dirigidos a todos os membros do grupo. A presuno de que o insulto nesses casos dirigido a todos os judeus vlida apenas quando essas asseres sejam vistas no como empricas, mas sim como estereotipadas, atribuies essas de caractersticas negativas contra as quais os indivduos no podem se defender, no existindo prova ou contraprova possvel45. A jurisprudncia alem, a qual criminaliza tal discurso como uma categoria da mentira do Holocausto, pode ser justificada sob esse fundamento46.

45 46

Veja Wandres, supra nota 27, p. 206, fazendo referncia literatura nazista caracterizando todos os judeus como mentirosos e parasitas. Outras questes permanecem. No que a ordem para liberalmente construir declaraes proibidas em potencial exige a leitura alternativa que afasta a ilegalidade? Nesse caso, isso seria a construo emprica da declarao.

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DIREITO PBLICO N 15 Jan-Fev-Mar/2007 DOUTRINA ESTRANGEIRA

Em concluso, tentei esboar como o mundo fora dos Estados Unidos lida com o discurso do dio, e as diferenas so surpreendentes. Utilizei-me do sistema alemo para ilustrar a abordagem dos mais modernos sistemas constitucionais e do direito internacional. Na medida em que tenho criticado o modo alemo, a crtica no baseada no fato de que o direito alemo e a jurisprudncia divergem da abordagem americana. Ao contrrio, tenho tentado demonstrar que a leitura expansiva de honra no direito alemo conduz a limitaes de expresso bastante amplas, baseadas em alegaes contrapostas de igualdade bsica e civilidade, e tambm leva incluso de pleitos contra a difamao de grupo. Alm disso, a honestidade intelectual exige que se aponte que, nos casos do Holocausto, a Corte Constitucional alem afastou-se de suas doutrinas usuais concernentes liberdade de expresso. A Corte e a jurisprudncia alem tendem a no ver ou discutir essa divergncia em termos do que exatamente essa diferena, qual a medida em que essa divergncia das doutrinas usuais apropriada, e por quanto tempo deve-se aceitar tal divergncia. A melhor explicao e, possivelmente, justificao para o tratamento especial dos casos do Holocausto a singularidade do Holocausto na Alemanha e na histria global; a partir dessa singularidade, resultam compreensivas leis proibitrias e leituras expansivas de proibies nos casos de mentira do Holocausto. A singularidade moral, poltica e jurdica do Holocausto com certeza se destaca na histria recente, e a memria do Holocausto tem servido para catalisar o interesse global sobre direitos humanos. Todavia, ainda que tenha sido terrvel o Holocausto, isso no deveria desvirtuar a necessidade de permitir a discusso aberta e irrestrita em todos os assuntos de interesse pblico, especialmente quando nossa resoluo testada por mensageiros ou mensagens que detestamos. O sistema jurdico americano probe o discurso de dio o mais tarde possvel apenas quando h o perigo iminente de atos ilcitos. A jurisprudncia alem cobe o discurso do dio o mais cedo possvel. Ambas as abordagens tm suas vantagens e desvantagens, e isso est claramente compreendido nos Estados Unidos, onde existe a voz de uma persistente minoria defendendo um sistema mais em contato com o resto do mundo47 . No entanto, quase no h discusso na Alemanha sobre os custos da expansiva proibio do discurso do dio para a liberdade de expresso. Com certeza, esse no um estado satisfatrio de discurso pblico com relao ao direito constitucional alemo. Qualquer que seja a ponderao de valores correta nos casos de discurso do dio, ela no pode ser encontrada sem uma discusso aberta e irrestrita, consciente do propsito especial do princpio da liberdade de expresso para a proteo do discurso ofensivo.

47

Veja, v.g., supra notas 3, 10, 44.

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