PARTE I A deslegitimao do Sistema Penal e a Crise do Discurso Jurdico-Penal

Captulo Primeiro

A situao Crtica do Penalismo Latino-Americano

O tema do captulo cinge-se situao do Penalismo, mais especificamente quele da Amrica Latina, onde se comea a perceber sinais claros de deslegitimao, vez que se faz presente de vrias formas, passando pela falta de legalidade, porque seus dois nveis basilares, o concreto e o abstrato verdade social , no estarem de acordo com o discurso jurdico-penal.

O discurso jurdico penal elaborado sob dois nveis de verdade social pra que este discurso seja socialmente verdadeiro, quais sejam: o abstrato e o concreto. O abstrato deve ser visto como uma adequao de meio a fim e o concreto como forma mnima para sua adequao.

Segundo o Autor, a legalidade pretendida atravs do binmio, abstrato/concreto, insustentvel, assim como o discurso jurdico, por no estar de acordo com a racionalidade. Ainda que no existam solues para suprir a falta de legitimidade, v-se que, freqentemente, usada de forma parcial. O prprio sistema penal permite que a lei renuncie a legalidade. O discurso jurdico penal permite exerccios arbitrrios, a margem de qualquer legalidade punitiva.

No aceito o poder do sistema penal como repressor quando julga processa, pune algum. Pois, esse poder muito subjetivo e eventual quando comparado ao exercido ao controlar os rgos e as condutas pblicas.

O poder configurador ou positivo penal exercido margem da legalidade, de forma arbitrariamente seletiva, porque a prpria lei assim o planifica e porque o rgo legislativo deixa fora do discurso jurdico penal, amplssimos mbitos de controle social punitivo. A legalidade no respeitada no sistema penal formal nem mesmo em sua operacionalidade social e h uma enorme disparidade entre o exerccio de poder programado e a capacidade operativa dos rgos. Assim sendo, temos um sistema que viola a legalidade penal com a enorme durao dos processos; pela carncia de critrios legais e doutrinrios claros para a quantificao das penas; a proliferao de tipificaes com limites difusos; as agncias executivas que atuam a margem dos critrios.

Citaes: (...) Na criminologia de nossos dias tornou-se comum a descrio da operacionalidade real dos sistemas penais em termos que nada tem haver com a forma pela qual os discursos jurdico-penais supem que eles atuem. Em outros termos, a programao normativa baseia-se em uma realidade que no existe e o conjunto de rgos que deveria levar a termo essa programao, atua de forma completamente diferente (...)

(...) A dor e a morte que nossos sistemas penais semeiam, esto to perdidos que o discurso jurdico-penal no pode ocultar seu desbaratamento valendo-se de seu antiquado arsenal de racionalizaes reiterativas: Achamo-nos em verdade, frente a um discurso que se desarma com o mais leve toque com a realidade (...)

(...) bastante claro que, enquanto o discurso jurdico-penal racionalizava cada vez menos por esgotamento de seu arsenal de fico gastas , os rgos do sistema penal exercem seu poder para controlar um marco social cujo signo a morte em massa. Clculos provenientes de fontes confiveis estabeleceram que, em nossa regio morrem, anualmente, cerca de 200 mil crianas durante o primeiro ano de vida, em conseqncia de carncias alimentares ou sanitrias bsicas; um nmero igual ou maior sobreviver, mas jamais alcanar seu completo desenvolvimento biopsiquico devido s seqelas provocadas por essas carncias (...) (...) Os mltiplos poderes que sustentam essa realidade letal apiam-se, em boa medida, no exerccio de poder dos rgos dos nossos sistemas penais que, na maioria dos pases da regio, operam com um nvel to alto de violncia que causam mais mortes do que a totalidade dos homicdios dolosos entre desconhecidos praticados por particulares (...)

(...) Por outro lado em relao s suas omisses na tutela da vida, claro que o sistema penal mostrou-se totalmente incapaz de conter os abortos comportando-se, ademais, com total indiferena a respeito dos homicdios de transito, mesmo que os numero destes seja to

elevado que se convertam na segunda causa de mortalidade em boa parte da regio e na primeira, em algumas faixas etrias jovens. Neste panorama, parece que peines-perdues no requerem uma demonstrao apurada (...)

(...) A construo terica ou discursiva que pretende explicar esse planejamento, o discurso jurdico-penal (que tambm pode chamar-se saber penal ou, mais formalmente cincia penal ou cincia do direito penal). Se esse discurso jurdico-penal fosse racional e se o sistema penal atuasse em conformidade com o sistema penal, seria legtimo. (...) (...) No entanto a expresso racionalidade requer sempre uma preciso, por ensejar uma alta margem de equivoco. O uso abusivo dessa expresso obriga-nos a prescindir aqui da totalidade da discusso a respeito, para reduzir o conceito de racionalidade que trabalhamos: a) coerncia interna do discurso jurdico penal; b) ao seu valor de verdade quanto nova operatividade social. O discurso jurdico-penal seria racional se fosse coerente e verdadeiro (...)

(...) O discurso jurdico-penal no pode desentender-se do ser ou refugiar-se do dever ser, porque para esse dever ser seja um ser que ainda no deve considerar o vir-a-ser possvel do ser, pois, do contrrio, converte-a em um ser que jamais ser, isto , em um embuste. Portanto o discurso jurdico-penal socialmente falso tambm perverso: Torce-se e retorce-se, tornando alucinado um exerccio de poder que oculta ou perturba a percepo do verdadeiro exerccio de poder (...)

(...) No mundo atual em especificamente em nossa regio marginal -, a insuficincia legitimadora da legalidade formal bastante clara, a ponto de no existir no mbito dos discursos jurdico-penais nenhuma tentativa sria de legitimar o sistema penal mediante uma construo que exclua tudo que no seja mera completitude lgica (...) (...) Um discurso desta natureza somente poderia pretender omitir a pergunta sobre a legalidade do sistema penal ou desacredit-la como pergunta remetendo a sua desclassificao relegatria categoria pejorativa dos pseudoproblemas (...)

(...) Diante da absurda suposio no desejada por ningum de criminalizar reiteradamente toda a populao, torna-se obvio que o sistema penal est estruturalmente montado para que a legalidade processual no opere e, sim, para que exera seu poder com altssimo grau de arbitrariedade seletiva dirigida, naturalmente, aos setores vulnerveis. Esta seleo produto de um exerccio de poder que se encontra igualmente em mos dos rgos executivos, de modo que tambm o sistema penal formal a incidncia seletiva dos rgos legislativo e judicial mnima (...) (...) Diante desta constatao qual se acrescenta o enorme volume de violncia provocada pelos rgos do sistema penal na forma de corrupo, degradao, morte violenta de seus prprios integrantes, privaes de liberdade, extores, etc (...)

PARTE II Resposta Deslegitimao e Crise

Captulo Terceiro

Teorias e atitudes centrais e marginais como resposta deslegitimao e crise

Zaffaroni elenca inmeras respostas tericas deslegitimao e a crise. Faz isso citando pensadores j elencados no captulo anterior, como Foucalt, que direciona sua linha de pensamento para o sentido de que as colnias so como grandes instituies de seqestro, instituies produzidas pela revoluo mercantil. Zaffaroni avalia, fazendo juzo de valor, os modelos ideolgicos de controle social marginal, refutando que o mais adequado seja o de Cesare Lombroso.

Cesare Lombroso faz comparaes entre selvagens e criminosos delinqentes e lembra a apartheid feito por Hitler, as solitrias e campos de concentrao. Regies marginalizadas, selvagens; grandes instituies de seqestro. O Autor, tenta dar como justificativa para a falsidade do discurso como sendo apenas uma fase que ser superada com o desenvolvimento de pases subdesenvolvidos.

A interpretao individual da lei com base na realidade, atribuindo legitimidade ou no legitimidade, seria feita ao bel-prazer do interprete, sendo qeu na grande parte das vezes, ressaltaria uma inteno de uso do retribuicionismo. Enquanto no pacifico como melhor maneira de resoluo de conflitos, a pena como reparao do prejuzo causado, por temor do reducionismo sociolgico e aniquilamento do direito penal, o uso do retribucionisto era injustificado.

Ainda que se admitisse que o discurso jurdico penal estivesse indefeso, no haveria justificativa para a enxurrada de novas leis punitivas usadas apenas como resposta dada aos meios de comunicao pelos rgos polticos. Medida que se revelava grande falta de responsabilidade, ainda segundo o Autor.

Zaffaroni apresenta o funcionalismo de Durkheim, onde necessrio que o sistema absorva a pluralidade de expectativa dos homens, que so admitidos como subsistemas, levando ento, formao de profissionais obedientes e submissos, que confiando em seus superiores, pautando assim suas aes em ordens das instncias legislativas imediatamente superiores, trazendo ento, o ncleo do pensamento, do homem para o sistema. Ainda para Durkhein, o sistema teria a obrigao de absorver as expectativas humanas. Surgiram da as teorias do direito penal mnimo e a do abolicionismo penal.

Enquanto o Abolicionismo nega a legitimidade do direito penal, colocando como decorrncia deste pensamento a abolio dos sistemas penais e a conseqente resoluo dos conflitos por mecanismos meramente formais, a Teoria do Direito Penal Mnimo, propes uma alternativa de resoluo dos conflitos de forma que a resposta seja a mais simples, que seja indispensvel para evitar males piores em uma sociedade igualitria.

Entretanto, Ral Zaffaroni apresenta a proposta de Baratta, traando requisitos mnimos do respeito aos direito humanos na lei penal, construindo novo modelo integrado que consiste em estabelecer uma relao entre a cincia e a tcnica na qual a cincia seria cincia social e a tcnica o saber do jurista, o que, posteriormente, mediante uma relao dialtica, converteria o jurista num cientista social.

O Autor, ao final do captulo, discorre sobre o uso alternativo do direito fazendo um apanhado geral das razes pelas quais julga no ser possvel sua implementao na Amrica Latina.

Citaes: (...) A concepo sistmica Alem no ingnua, pois, apesar de se aproximar muito da realidade operacional do poder, admite-o de forma pragmtica, a partir da premissa de que o importante o sistema, base comum de todo organismo. Essa ideologia pretende ser pragmtica e desvincular-se de qualquer axiologia histrica do tipo idealista, como a hegeliana. No entanto, o conceito de racionalidade como funcionalidade (ou quase isso) implica uma confiana cega maior ainda que a de Hegeo no progresso histrico. Na verdade, se o racional no aquilo que pode ser compreendido, a razo passa a ser um motor da histria, converte-se em algo ativo, criador, pois pressupe, ao colocar entre parnteses qualquer questionamento que o sinal social tem final positivo e que, portanto, tudo o que serve para sustent-lo (funciona ao mesmo, racional) progressista e positivo. Desta forma, esta concepo no independente de toda axiologia, mas pressupe uma base axiolgica, representada pelo valor positivo do sistema social. Quando este discurso para o plano jurdico-penal, a pena deixa de perseguir fins preventivos-gerais (admite-se que no evita que os outros cometam delitos, mas isso no interessa), nem especiais (tambm se admite que no evita que o autor cometa novos delitos, e tampouco isso importa) tendo apenas o objetivo de garantir o consenso, isto , de contribuir para o equilbrio do sistema (...) (...) Os autores abolicionistas no partiram de uma total coincidncia de mtodos pressupostos filosficos e tticas para alcanas os objetivos, uma vez que provem de diferentes vertentes do pensamento. Neste sentido, deve ser assinalada a preferncia marxista de Thomas Mathiesen, a fenomelgica de Loke Husman, a estruturalista de Michel Foucault e, poderia ainda ser acrescentada fenomenolgica historicista de Nils Christie. Aps uma evoluo radicalizante de seu pensamento, concluiu ser o sistema penal um problema em si mesmo e, diante de sua crescente inutilidade na soluo de conflitos, torna-se prefervel aboli-lo totalmente como sistema repressivo. Entre outras razes, Housman afirma que h trs motivos fundamentais a favor da abolio do sistema penal: um sistema que causa sofrimentos desnecessrios que so distribudos socialmente de modo injusto; no apresenta efeito positivo sobre as pessoas envolvidas nos conflitos; e sumamente difcil de ser mantido sob controle. A proposta de Housman dirige-se para a substituio direta do sistema penal no por um macronvel estatal, mas sim por instncias intermedirias ou individualizadas de soluo de conflitos que atendam s necessidades reais das pessoas envolvidas (...)

Pequena anlise do Livro:

- o poder verticalizante se d pelo discurso do direito penal. O discurso d legitimidade s agncias e aos sistema.

- o primeiro grupo de elementos so compostos pelos componentes legitimantes.

- o discurso no s legitima como acaba compondo as regras para as decises da agncia. Ento o sistema segue as regras do discurso.

a interveno pauta-se, portanto, em categorias abstratas que impedem contatos com a realidade conflitiva social dentro da qual a agncia deve decidir. O conflito social que, cada delito, perde-se em uma pauta decisria, apta a trabalhar com abstraes().

- Sendo assim, o discurso do sistema penal nunca oferece a melhor deciso para o conflito, mas apenas a deciso que se adeque melhor ao discurso.

- o discurso tem apenas a aparncia uma pauta decisria.

- a agncia legislativa quem determina o campo de viso do direito. Ela decide o que fica dentro e o que fica fora do saber penal e de seu discurso. Isso reduz o exerccio do poder da agncia judicial.

- se retirar o discurso de justificao da base de qualquer construo dogmtica e sustenta-la sobre dados da realidade se configuraria uma ttica para o exerccio racional do poder da agncia judicial.

- se o direito quer atuar sobre um mbito da realidade, deve reconhecer e respeitar a estrutura ntica desse mbito e no inventar esta estrutura porque, neste caso, regular outra coisa e obter outro resultado.

- o legislador pretende regular a conduta humana atravs de um sistema de cominaes sancionais. O mero impedimento fsico no direito. Da a pressuposio de que o direito dirige-se a uma pessoa, ou seja, a entes capazes de autodeterminarem-se.

- quando isso feito, esses so os resultados obtidos.

- A primeira impresso que no h como fazer um discurso jurdico-penal racional frente ao atual sistema penal, porque temos os juristas adestrados ao atual sistema.

- com o amadurecimento do jurista a realidade vai se impondo iluso que o sistema.

- para a suprimir os males necessrio, em primeiro lugar, reconhecer a existncia dos fatos, dimensionar seu poder, analisa-los, determinar nosso poder diante do fenmeno, estabelecer uma cadeia de objetivos estratgicos sucessivos e uma ttica para alcanalos.

- a pena pode parecer um conceito jurdico, mas um conceito poltico.

- a prioridade eliminar os elementos negativos e restaurar ou estabelecer o horizonte de projeo do direito penal (pena), recuperando o poder das agncias judiciais.

- agncia legislativa visto como poder poltico. Ele pode decidir, at certo ponto, quais condutas podem ser penalizadas, mas no pode inventar o que pena e o que no-pena.

- j que o sistema no tem uma justificativa racional, suas aes so mero fato de poder.

a falta de racionalidade da pena deriva de no ser um instrumento idneo (apropriado) para a soluo de conflitos. Logo, toda sano jurdica ou imposio de dor a ttulo de deciso de autoridade, que no se encaixe nos modelos abstratos de soluo de conflitos dos outros ramos do direito, uma pena.

- pena qualquer sofrimento ou privao de algum bem ou direito que no resulte racionalmente adequado a algum dos modelos de soluo de conflitos dos demais ramos do direito.

a maneira pela qual a agncia legislativa denomina uma pena irrelevante, pois o importante sero sempre os dados da realidade: inflao de dor e inadequao aos modelos de soluo de conflitos dos demais ramos jurdicos.

- A busca de soluo socialmente menos violenta seria a nota que conferiria racionalidade (legitimidade) ao poder de deciso da agncia judicial. Observa-se que o conflito j chega agncia judicial com um grau considervel de violncia praticada ou a ele

incorporada, graas atuao de agncias no-judiciais que intervieram previamente de forma seletiva. Por conseguinte, toda interveno do sistema penal violenta (pelo menos por sua seletividade, sem falar em outras caractersticas bem mais marcantes) e, nos poucos casos submetidos apreciao da agncia judicial, nica coisa que ela pode fazer controlar a violncia, mas jamais suprimi-la, dado que a mesma j chega, em boa parte, consumada.

- as agncias judiciais tem poder poltico. Sendo assim, est, hoje, nas mos do jurista decidir se creia um discurso a servio do poder de agncias no-jurdicas, racionalizando-o como discurso til a um suposto sistema, ou se produz um discurso que desenvolva uma prtica de poder autnoma para as agncias judiciais, a servio da pessoa humana, valendo-se de uma contradio que reduza a violncia.

- re-etizao do direito penal no s no sentido de exigncias ticas direcionadas a pessoas envolvidas nos conflitos que a agncia judicial deve decidir, e sim como prescries ticas dirigidas prpria agncia judicial, a seus operadores e programadores doutrinrios.

- A re-legitimao e a re-etizao do direito penal so indispensveis para salvar o direito em geral e no somente o direito penal.

Isso porque enquanto os demais ramos do direito importarem modelos abstratos de solues de conflitos, mais eficazes em conformidade com o exerccio de poder que amplia ou restrinja a sua aplicao (seletividade para acesso justia), o sistema penal continuar sendo puro exerccio de poder seletivo sob a aparncia de um modelo jurdico que nem mesmo abstratamente resolve os conflitos

- o contedo tico do discurso jurdico-penal (que lhe devolveria a racionalidade perdida) seria fornecido por seu geral objetivo de limitar, controlar e reduzir o nvel de violncia do sistema penal, o que implica que o direito penal, concebido como direito humanitrio em conjuntura poltica, teria uma funo poltico-criminal (de redutora de violncia) como um passo no caminho utopia (no no seu sentido negativo de irrealizvel, mas no sentido positivo de simplesmente ainda no realizado).

- almejamos um discurso jurdico-penal condizente com uma ttica presidida por uma estratgia cujos objetivos sejam eticamente impostos, sendo o principal salvar vidas humanas. Reduzir o nvel de violncia significa salvar vidas.

- priorizar a constituio ao cdigo. Utilizar nas decises os princpios constitucionais, os organismos internacionais de direitos humanos, os tratados a respeito e a realidade operativa dos sistemas penais.

- muitos ficariam alarmados com a ideia, mas quando vemos a ao do sistema temos a certeza de que ele insuficiente. Basta lembrarmos do conflito gerado pela criminalizao do aborto e a represso ao uso de drogas.

- quando um conflito por demais srio, no pode ficar nas mos do sistema penal, que defende solues ilusrias que na realidade s produzem mortes, corrupo e destruio da sociedade.

- no h nada legtimo no sistema? H um mnimo de poder exercido legitimante, como a privao de liberdade para no permitir que se faa justia com as prprias mos.