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13.11.2009 A Histria do Declnio e Queda do Eficientismo na Obra de Richard Posner Bruno Meyerhof Salama* ndice I.

Ascenso: Eficincia como Mtodo Analtico II. Apogeu: Eficincia como Critrio tico III. Queda: Eficincia Subordinada ao Pragmatismo IV. Consideraes Finais: A Anlise Econmica do Direito e Seus Rumos --All that is human must retrograde if it does not advance. Edward Gibbon1 Muito se fala do suposto esprito colonizador da anlise econmica do direito. Espalhando-se tal qual um imprio talvez um imprio sediado em Chicago, no em Roma a anlise econmica estaria pouco a pouco se impondo, ou tentando se impor, sobre a teoria e a prtica jurdica: primeiro dentro, e depois fora dos Estados Unidos, inclusive no Brasil. Esta viso contudo no correta. Com a guinada pragmtica de Richard Posner, at mesmo o arauto da suposta colonizao entregou os pontos. Este texto, cujo ttulo parfrase do clssico de Edward Gibbon, relata a histria do declnio e queda daquela que foi vista por muitos como a empreitada intelectual imperialista da anlise econmica do direito capitaneada por Richard Posner: a utilizao do critrio de eficincia como a fundao tica para o direito. Conduzo o presente exerccio examinando seletivamente a trajetria intelectual de Posner, enfocando principalmente suas obras escritas no perodo que se estende de fins dos anos 1970 at o incio dos anos 1990. Posner deu trs principais contribuies teoria jurdica. Duas redundaram em sucesso e perduram at hoje como referncias tericas importantes: pode-se discordar, mas no se pode legitimamente ignor-las. Esses casos de sucesso so, em primeiro lugar, a descrio do direito norte-americano em bases microeconmicas, a chamada anlise microeficientista do direito; e, em segundo lugar, a reconstruo do pragmatismo jurdico nas bases do que se pode chamar de um praticalismo posneriano. Tratei desses casos de sucesso em outro trabalho,2 e eu aqui os retomo somente na medida do necessrio para compor o quebra-cabea. Meu ponto central est no exame daquele que num certo sentido pode ser considerado o fracasso de Posner.

* Professor, Direito GV. Agradeo a Gabriel Pinto e Gustavo Ribeiro pelo auxlio na pesquisa. O presente trabalho contm diversas citaes extradas de obras estrangeiras e traduzidas livremente pelo autor. Todos os erros so de responsabilidade exclusiva do autor. 1 Edward Gibbon (1737 - 1794), historiador ingls, autor do clssico A Histria do Declnio e Queda do Imprio Romano (So Paulo: Companhia da Letras: Crculo do Livro, 1989, edio abreviada). 2 SALAMA, Bruno. O que Pesquisa em Direito e Economia? Caderno Direito GV, Nmero 22 - mar/2008. Disponvel em http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama /19.

No final dos anos 1970, Posner props que o critrio de eficincia poderia ser a pedra de toque para a formulao e interpretao do direito. Criticado, defendeu-se como pde, at finalmente abandonar a tese. nisso que consiste o que estou chamando de fracasso, e a descrio desse quadro que se resume o presente trabalho. H pelo menos trs barreiras a serem superadas para que se possa refletir de modo proveitoso a respeito da contribuio intelectual de Posner. A primeira de natureza epistemolgica. A interdisciplinaridade entre o direito e a economia, trao distintivo dos escritos enfocados neste trabalho, expe uma srie de problemas que dizem respeito s possibilidades e tambm s limitaes que surgem no enlace entre diferentes metodologias.3 que enquanto a crtica econmica se d pelo custo, a crtica jurdica se d pela legalidade;4 enquanto o direito exclusivamente verbal, a economia tambm matemtica; enquanto o direito marcadamente hermenutico, a economia marcadamente emprica; enquanto o direito aspira ser justo, a economia aspira ser cientfica. A segunda barreira contextual. Posner no um universalista. Seus escritos discutem institutos da Common Law, e da Common Law norte-americana em particular. Salvo rarssimas excees,5 seu dilogo se d com autores tambm da Common Law norteamericana um ponto que costumeiramente passa despercebido pelos leitores do mundo da Civil Law. E mesmo suas teses normativas mais arrojadas so, nas suas prprias palavras, contextuais: dizem respeito aos Estados Unidos, mas no necessariamente para outros lugares.6 A terceira barreira diz respeito existncia de descontinuidades na obra de Posner. Houve descontinuidades tanto no nvel filosfico quanto nos nveis metodolgico e temtico, e quem sabe at no nvel ideolgico.7 Aproveito-me da existncia dessas descontinuidades para organizar este trabalho justamente a partir das rupturas na trajetria de Posner. Aqui me interessam em particular as descontinuidades a respeito da utilizao e da relevncia do critrio de eficincia para a teoria jurdica. Introduzo o tema, na seo I, examinando o que pode ser tratado como a ascenso do critrio de eficincia. Discuto em linhas gerais as contribuies que vo dos seus primeiros escritos em meados dos anos 1960 at fins da dcada de 1970. Enfoco particularmente o clssico Economic Analysis of Law (1973) esta, alis, sua obra mais importante e mais til at hoje.8
bom notar que as contribuies de Posner no se resumem ao enlace entre direito e economia. Por exemplo, Posner tambm um dos autores mais influentes no chamado campo do Law & Literature, ou Direito e Literatura. Vide POSNER, Richard. Law and Literature: Revised and Enlarged Edition. Harvard University Press, 1998. 4 LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria e Prtica.So Paulo, Ed. Mtodo, 2006, p. 271. 5 Por exemplo, POSNER, Richard A. Creating a Legal Framework for Economic Development. World Bank Research Observer. Vol. 13. Iss. 1, 1998, p. 1-11. Disponvel em: http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/LegalFramework.pdf. 6 Isso no quer dizer, por outro lado, que o raciocnio e as metodologias empregadas por Posner no possam ser aproveitados fora da Common Law, como tem sido feito em graus mais ou menos proveitosos em inmeros casos. 7 Indicaes de alguma mudana ideolgica podem ser encontradas em suas obras mais recentes. Vide por exemplo POSNER, Richard. A Failure of Capitalism: The Crisis of '08 and the Descent into Depression. Harvard University Press, 2009. 8 Outras obras importantes de Posner produzidas neste perodo incluem: Taxation by Regulation, The Bell Journal of Economics, vol. 2, n. 1 (1971), pp. 22-50; The Appropriate Scope of Regulation in the Cable Television Industry, The Bell Journal of Economics, vol. 3, n. 1, (1972), pp. 98-129; The Behavior of Administrative Agencies, 1 J. Leg. Studies 305 (1972); "Theories of Economic Regulation", The Bell Journal of Economics & Management Science, n. 02, v. 05 1974, pp. 335-358. E ainda: Antitrust: Cases, Economic Notes, and Other Materials, St. Paul,
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Ressalto que o trao unificador desses escritos uma hiptese de natureza eminentemente histrica. A saber, a hiptese de que a Common Law tenha evoludo nos Estados Unidos no sentido de prover regras eficientes sociedade americana. A partir de meados da dcada de 1970, Posner ps-se a trilhar a formulao de uma sntese normativa entre justia e eficincia. Essa formulao e os debates que se seguiram refletem, de certa forma, o apogeu do critrio de eficincia nos seus escritos. O argumento central da teoria formulada por Posner simples: o direito norteamericano no apenas tem evoludo historicamente no sentido da eficincia; o direito norte-americano deve evoluir (ou talvez, deve continuar evoluindo) no sentido da eficincia. A este argumento Posner deu o nome de teoria da maximizao da riqueza. O livro que marca a transio Antitrust Law: An Economic Perspective (1976),9 mas a obra emblemtica mesmo The Economics of Justice (1981).10 O ttulo desta ltima - a economia da justia como se v, bastante sugestivo. A seo II abaixo se desenha em torno do exame desta obra. A seo III a seguir retoma os debates acerca da teoria da maximizao da riqueza. Esses debates se iniciam com a furiosa reao teoria, percorrem a defesa da teoria pelo autor, e finalmente desembocam no seu abandono.11 A seo concluda com a indicao da publicao em 1990 de The Problems of Jurisprudence,12 j traduzida ao portugus (Problemas de Filosofia do Direito).13 Nesta obra, Posner reformula radicalmente sua teoria de justia. Ao faz-lo, expressamente rejeita sua teoria da maximizao da riqueza e retorna tradio jurdica americana por excelncia, o pragmatismo jurdico. A seo IV conlui. I. Ascenso: Eficincia como Mtodo Analtico O trao comum dos primeiros escritos de Posner foi um estudo dos incentivos criados pelas mais influentes interpretaes e construes jurdicas da Common Law norteamericana. A hiptese de Posner clara: os institutos da Common Law norte-americana evoluram no sentido de prover incentivos para uma maior eficincia econmica, isto , a maximizao da riqueza medida em padres monetrios.

Minnesota: West, 1974 (com Frank H. Easterbrook), e "Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis". The Journal of Law and Economics v. 19, pp. 249-307 (com William M. Landes). 9 POSNER, Richard. Antitrust Law: An Economic Perspective. Chicago University Press, 1976. A transio completada em um conjunto de obras publicadas nos anos seguintes, a saber: Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, The Journal of Legal Studies, vol. 8, n. 1 (1979), pp. 103-140; "The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication," 8 Hofstra Law Review, 1980, pp. 487-598; "Contribution among Antitrust Defendants: A Legal and Economic Analysis," 23 Journal of Law and Economics, p. 331 (1980, em coautoria com William M. Landes e Frank H. Easterbrook); "Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis," 9 Journal of Legal Studies 517 (1980, em co-autoria com William M. Landes); e "The Economics of Privacy," 71 American Economic Review Papers and Proceedings, p. 405 (1981). 10 POSNER, The Economics of Justice. Harvard University Press, 1981. Outras obras de Posner da dcada de 1980 que refletem a teoria eficientista do direito incluem "An Economic Analysis of Copyright Law," 18 Journal of Legal Studies, p.325 (1989, em co-autoria com William M. Landes); "Trademark Law: An Economic Perspective," 30 Journal of Law and Economics, p .265 (1987, com Landes); "The Law and Economics Movement," 77 American Economic Review Papers and Proceedings 1 (1987); "Rethinking the Fourth Amendment," 1981 Supreme Court Review 49 (Philip B. Kurland, et al., eds.); e "The Positive Economic Theory of Tort Law," 15 Georgia Law Review p. 851 (1982, com Landes). 11 De se notar, no entanto, que embora Posner tenha abandonado a teoria da maximizao da riqueza, h ainda autores que defendem teorias semelhantes. Vide KAPLOW, Louis E SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2002. 12 POSNER, Richard A. The problems of jurisprudence. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990. 13 POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

O objeto de pesquisa de Posner so as principais doutrinas e construes jurdicas dos tribunais norte-americanos desde a proclamao da Constituio de 1787 at o sculo 20. E a partir delas que Posner constri aquela que se tornaria at hoje sua obra mais importante, Economic Analysis of Law. Na sua primeira verso, em 1973, o livro tratara apenas da anlise econmica de temas tpicos da Common Law: direitos de propriedade, contratos, responsabilizao civil e criminal, e processo. Tratara, ademais, da interveno do governo nos mercados, o que se deu atravs do exame do direito antitruste e tributrio. E, finalmente, continha uma apresentao ao estudante de direito da teoria dos monoplios. Ao longo das ltimas trs dcadas, a obra foi sendo constantemente revista e ampliada. As edies mais recentes contm uma gama amplssima de temas: direito societrio e falncias, famlia e sucesses, relaes de emprego, relaes de consumo, processo e provas no processo, dentre outros.14 Essas verses recentes de Economic Analysis of Law contm, ainda, a anlise econmica de vrios temas em direito constitucional como a separao dos poderes, a proteo de direitos, desapropriaes, discriminao racional e religiosa, liberdade de expresso, liberdade religiosa, confisses, dentre outros. H ainda uma discusso da economia do sistema federalista, particularmente no que toca relao sempre conflituosa entre estados e governo central. Dada esta gama de temas, no surpreende que a ltima edio do livro contenha em torno de mil pginas. Economic Analysis of Law antes de tudo uma tentativa de descrio do fenmeno jurdico. A descrio do Direito no tempo uma tarefa tipicamente desempenhada pela Sociologia Jurdica e pela Histria do Direito; Posner o fez a partir do ferramental microeconmico. Economic Analysis of Law um livro-texto destinado a explorar implicaes da teoria microeconmica aplicada ao direito, particularmente ao direito norte-americano. Seu pblico bsico so estudantes de Direito com pouca familiaridade com a microeconomia e sem conhecimentos avanados de matemtica. A inovao de Posner neste livro no tanto sua hiptese histrica at certo ponto trivial e talvez parcialmente tautolgica mas o mtodo utilizado para embas-la. O campo de aplicao tpico da microeconomia so os mercados. Se o preo dos tomates aumenta, o consumidor supostamente comprar menos tomates e os substituir, digamos, por abobrinhas. Na ausncia de abobrinhas e de outros alimentos, poder simplesmente comer menos, e talvez v passar fome, a no ser que seja ajudado por sua famlia, por uma entidade de caridade, ou pelo governo. Essencialmente, o que Posner faz simplesmente extrapolar este tipo de raciocnio para a anlise dos institutos jurdicos. A inquietao que move Posner no nova: ser plausvel supor que as pessoas sejam racionais apenas quando esto interagindo nos mercados, e irracionais agindo fora deles? Posner sups que a resposta seria negativa. Assim procedendo, partiu da hiptese trabalhada inicialmente por Beccaria,15 e logo por Bentham,16 e retomada no sculo XX por Gary Becker,17 de que um mecanismo anlogo de clculo racional possa existir tanto nos mercados explcitos quanto nos mercados implcitos.

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Aqui a referncia chamada Law of Evidence. Vide nota 39 infra. 16 Vide nota 37 infra. 17 Vide nota 43 infra.
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Assim, construiu seu arcabouo analtico com base na hiptese de que o ajuizamento de aes, a realizao de crimes, a ocultao de informaes em juzo, a disposio para realizar acordos, e at mesmo a disposio para casar ou para ter ou adotar filhos sejam em boa medida resultantes de comportamentos instrumentais, em que os meios so adotados pelos indivduos de modo a satisfazerem suas preferncias individuais. Em linha com as premissas metodolgicas de modo geral adotadas pela Escola de Chicago,18 Posner utiliza a racionalidade como uma premissa instrumental para formulao de hipteses.19 Um mercado pode comportar-se racionalmente (e, portanto, as leis de oferta e procura so teis para prever conseqncias) mesmo que boa parte dos compradores e vendedores, individualmente tomados, tenha sua racionalidade bastante limitada. A utilizao da premissa de racionalidade no significa que necessariamente haja um clculo consciente de custos de benefcios; o ponto simplesmente o de que a premissa metodolgica de maximizao racional pode ser til porque o comportamento racional geralmente previsvel, enquanto que o comportamento irracional geralmente aleatrio (ou seja, randmico). Um aspecto freqentemente negligenciado o de que Economic Analysis of Law contm um argumento unificador, de natureza histrica. O fio condutor a hiptese de que a Common Law norte-americana tenha evoludo no sentido de dar incentivos para tornar as relaes sociais mais eficientes. A formao da Common Law poderia ento, na viso de Posner, ser entendida como uma resposta dos juzes para tornar as normas cada vez mais eficientes. Posner no procura demonstrar que toda deciso ou doutrina do Common Law seja eficiente. Para Posner, a hiptese da evoluo da Common Law americana no sentido da eficincia a expresso jurdica de um sistema social mais amplo que est voltado maximizao da riqueza da sociedade.20 Assim, a Common Law norte-americana ter-seia continuamente estruturado de forma a permitir que o sistema econmico fosse cada vez mais prximo (embora no perfeitamente) dos resultados que um mercado com competio perfeita proporcionaria.21 O livro Economic Analysis of Law se desenha, ento, em torno do que Posner identifica como sendo as trs foras motrizes da Common Law.22 Primeiro, o direito da
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Sobre os reflexos da chamada Escola de Chicago na anlise econmica do direito vide e.g. MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law From Posner to Post-Modernism, Princeton: Princeton University Press, 1999; e SALAMA, op. cit. 19 Conforme descrita em FRIEDMAN, Milton. The Methodology of Positive Economics. Em Essays in Positive Economics 3. Chicago: Chicago University Press, 1953. Posner, contudo, no se prendeu noo Popperiana de falsicabilidade. Discutindo o movimento de Law & Economics j nos anos 1990, Posner notou que ainda que muitos economistas positivos sejam seguidores de Karl Popper e, portanto, acreditem que a falsificabilidade seja a caracterstica definidora de uma teoria cientfica, na prtica os economistas empricos enfatizam muitos mais a confirmao do que a falsificao. POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 487. 20 POSNER, Richard A., Economic Analysis of Law, 7a ed., Nova Iorque: Aspen Publishers, 2007, p. 25. 21 Note-se que Economic Analysis of Law se constri a partir de pressupostos hipotticos. Como observado por Arthur Leff em uma resenha sobre a primeira edio do livro, preciso notar imediatamente, e nunca esquecer, que na realidade as proposies bsicas [de Posner] no so de modo algum empricas. Elas so geradas a partir de reflexo sobre um pressuposto a respeito de escolha em condies de escassez e maximizao racional [...]. Nada meramente emprico pode interferir em tal estrutura, porque ela definicional. Isto , os pressupostos podem prever como as pessoas se comportam: nesses termos, no h outra maneira atravs da qual as pessoas se comportam. LEFF, Arthur. Commentary, Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism, 60 Va. L. Rev. 451, 457 (1974). 22 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law, Nova Iorque: Little Brown and Co., 1973.

propriedade, que se ocuparia de criar e definir os direitos de exclusividade sobre recursos escassos. Segundo, o direito contratual/obrigacional, que se ocuparia de facilitar os intercmbios voluntrios desses direitos de exclusividade. Da tica econmica, a transferncia de tais direitos para os indivduos com maior disposio de pagar permitiria a gerao de valor. Terceiro, o direito da responsabilizao civil, tomado em sentido amplo. Este, da tica econmica, se ocuparia de proteger os direitos de exclusividade, inclusive o direito de exclusividade sobre o prprio corpo. Tomados em conjunto, essas trs foras motrizes forneceriam o aparato institucional que permitiria corrigir externalidades e reduzir custos de transao. Chamada por alguns de estudo microeficientista, a metodologia utilizada por Posner parte do exame das instituies jurdicas concretamente identificadas. Essa metodologia mais bem compreendida a partir de exemplos. Vejamos: sabe-se desde pelo menos o tempo de Adam Smith que a existncia de propriedade privada incentiva a criao de riqueza ao encorajar a produo, facilitar os intercmbios voluntrios, e desincentivar as batalhas distributivas (inclusive o roubo). Mas se a transferncia voluntria permite a criao de valor, indaga Posner, ento o que justifica a existncia de um instituto de transferncia involuntria de propriedade tal qual o usucapio? Um princpio de eficincia alocativa requer, em tese, que a propriedade possa ser consensualmente transferida com o maior grau de liberdade possvel.23 Mas o usucapio permite que o ocupante da terra adquira o ttulo de proprietrio independentemente do consentimento ou do pagamento compensao ao proprietrio original. Ora, se o comrcio permite a criao de valor, como se poderia justificar a eficincia de uma regra que permite a transferncia de propriedade forma unilateral? Na opinio de Posner, a principal vantagem do usucapio a de aumentar a segurana nas transferncias de propriedade.24 O potencial comprador que sabe que o atual possuidor ocupou a propriedade pelo perodo exigido em lei para usucapir um terreno, tem muito mais certeza de que o ttulo que lhe apresentado pelo potencial vendedor vlido. Da por que o instituto do usucapio permite reduzir os custos de procura e de prova. Alm disso, a maior certeza sobre a validade do ttulo de propriedade tende a aumentar o preo de negociao dos imveis e a estimular o mercado imobilirio. Vejamos uma circunstncia anloga em que o direito nega efeitos a uma interao econmica voluntria. O direito nega efeitos aos atos cometidos sob coao. Pensemos na situao de um indivduo que, estando sob a ameaa de uma arma de fogo, se v diante a opo de ser assassinado ou assinar um determinado contrato. Este contrato no vlido, e os tribunais lhe negaro efeito. Por qu? O motivo certamente no o de que o indivduo assinara o contrato de maneira involuntria. Afinal, o indivduo provavelmente estava bastante ansioso para assinar o contrato o quanto antes (e assim fugir da ameaa da arma!). Do ponto de vista econmico, o motivo de se negar efeitos aos atos sob coao est no reconhecimento de que tais atos tendem a reduzir o produto social. A tolerncia do direito a atos realizados
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Neste particular, Posner sugere que a Common Law inglesa contenha uma histria de esforos para tornar a terra mais facilmente transfervel, tornando o mercado de terras mais eficiente. 24 Este ponto foi depurado e retrabalhado em uma srie de trabalhos posteriores. Vide por exemplo Baird, Douglas G. and Jackson, Thomas H. (1984), Information, Uncertainty, and the Transfer of Property, 13 Journal of Legal Studies, 299-320; e Netter, J.M., Hersch, P.H. and Manson, W.D. (1986), An Economic Analysis of Adverse Possession Statutes, 6 International Review of Law and Economics, 217-227.

sob coao incentivaria tanto a realizao de ameaas fsicas como prtica usual de negcios, quanto os investimentos em defesa dessas ameaas. Sabe-se que negcios sob ameaa no so eficientes. Se fossem, as partes entrariam em acordo independentemente da ameaa fsica. Mas o indivduo sob ameaa somente pode negociar com o que lhe faz a ameaa. Por isso, conclui Posner, a coao funciona como um monoplio situacional. E com isso a vedao coao acaba podendo ser explicada pela prpria teoria dos monoplios. A teoria dos monoplios , por sinal, o eixo central da segunda obra mais importante de Posner durante a dcada de 1970, Antitrust Law: An Economic Perspective (1976). Nela, Posner defendeu que o Direito da Concorrncia deveria ser encarado como um instrumento para a promoo do bem-estar, e que a prpria Economia do Bem-Estar (welfare economics) seria o guia analtico mais adequado. As firmas so ento vistas como agentes racionais que buscam a maximizao dos seus lucros. Isso implicaria reconhecer que, para o Direito da Concorrncia, a conduta de uma firma relevante se essa busca do lucro se desse em detrimento do bem-estar agregado da sociedade. Vale dizer, quando for ineficiente. Um corolrio desta viso seria a de que as regras em Direito da Concorrncia deveriam ter em conta os provveis custos e benefcios agregados decorrentes das diversas posturas legais, interpretaes e construes jurdicas possveis. Com essas consideraes, fica claro que Posner vai se tornando cada vez mais um normativista, e menos um descritor. Esta mudana de enfoque a sntese da passagem para a sua segunda fase, descrita a seguir. II. Apogeu: Eficincia como Critrio tico No decorrer dos anos 1970 houve nos Estados Unidos trs importantes tentativas de rearticulao de teorias de justia a partir de concepes filosficas contratualistas, a saber: A Theory of Justice (John Rawls, 1971) 25 (traduzido ao portugus);26 Anarchy, State, and Utopia (Robert Nozick, 1974),27 e The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan (James Buchanan, 1975).28 Cada uma dessas trs obras se dedicou a fazer uma releitura moderna dos trs grandes contratualistas clssicos: Rousseau, Locke e Hobbes.29 A teoria eficientista de Posner tambm pode ser vista como uma rearticulao de teorias contratualistas. Embora Posner no utilize a expresso teoria de justia, ele utiliza a expresso teoria moral (moral theory),30 e aplica suas teorias morais a questes jurdicas. Da por que me parece correto tratar suas concepes eficientistas tambm como integrantes de uma teoria de justia. Dada a sua inspirao Hobbesiana e forte

RAWLS, John, A Theory of Justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971. RAWLS, John, Uma Teoria da Justia, So Paulo: Martins Fontes, 2000. 27 NOZICK, Robert, Anarchy, State and Utopia, New York: Basic Books, 1974. 28 BUCHANAN, James M., The Limits of Liberty.Between Anarchy and Leviathan, Chicago: Chicago University Press, 1975. 29 Conforme nota COOTER, Robert D. Justice at the Confluence of Law and Economics, 1 Social Justice Research 67 (1987). 30 Vide por exemplo POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 115.
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identificao com as teorias da chamada escolha pblica (public choice),31 a teoria de justia eficientista de Posner pode ser vista tanto como uma quarta teoria de justia de inspirao contratualista, quanto como uma variao das teorias de Buchanan. Em sntese, a teoria de justia eficientista de Posner se resume idia de que o critrio para avaliar se os atos e as instituies so justas, boas ou desejveis a maximizao de riqueza da sociedade.32 Esta concepo, diz Posner, permite uma reconciliao entre utilidade, liberdade, e at mesmo igualdade, como princpios ticos que [tradicionalmente] competem entre si.33 O que Posner props, portanto, que as instituies jurdico-polticas, inclusive as regras jurdicas individualmente tomadas, devam ser avaliadas em funo do paradigma de maximizao da riqueza. Em sntese, a teoria a seguinte: regras jurdicas e interpretaes do direito que promovam a maximizao da riqueza (i.e. eficincia) so justas; regras interpretaes que no a promovam so injustas. Isto leva noo de que a maximizao de riqueza (ou a eficincia, j que Posner utiliza as duas expresses indistintamente) seja fundacional ao direito, no sentido de que proveja um critrio tico decisivo. A construo do argumento sutil. Posner procura caracterizar sua teoria como uma construo intermediria entre a deontologia Kantiana34 e o utilitarismo Benthamiano35. Para Posner, a tica da maximizao de riqueza pode ser vista como uma mistura entre essas tradies filosficas rivais.36 Assim, Posner imagina ser capaz de aproveitar-se seletivamente de apenas alguns aspectos de cada uma dessas tradies. Vejamos: da tradio utilitarista, Posner retm principalmente dois aspectos. Primeiro, mantm uma concepo conseqencialista de moralidade e justia. Segundo, retm a noo de clculo individual como ponto de partida no exame das relaes em sociedade. Ao mesmo tempo, Posner rechaa o critrio de felicidade, pedra de toque do utilitarismo, substituindo-o pelo da maximizao da riqueza. Da tradio Kantiana, Posner rechaa o que chama de fanatismo Kantiano, que seria a averso ao raciocnio conseqencialista levada ao seu extremo lgico. Ao mesmo tempo, retm (ou imagina reter) parte dos conceitos de autonomia e consenso Kantiano. A sntese de todas essas concepes uma teoria charmosamente inovadora e explosivamente polmica. Para entend-la, preciso desmembrar seus argumentos. Vejamos, inicialmente, os pontos de contato da teoria eficientista e o utilitarismo Benthamiano. Em primeiro lugar, como dito acima, tanto o eficientismo de Posner quanto o utilitarismo de Bentham so espcies de teorias conseqencialistas. Na filosofia, o conseqencialismo viso de que as propriedades normativas de uma conduta dependem fundamentalmente

A escolha pblica utiliza as ferramentas analticas da economia para questes tradicionalmente estudadas pela cincia poltica. Vide BUCHANAN, James M. e TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Michigan University Press, 1962. 32 Vide por exemplo POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 115. 33 Id. 34 Vide nota 66 infra. 35 Vide nota 37 infra. 36 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 66.

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de suas conseqncias. Isso quer dizer que a moralidade de um ato h de ser determinada em funo de suas conseqncias.37 As razes do conseqencialismo esto no Iluminismo italiano, particularmente na obra do seu maior expoente, Cesare Beccaria.38 No clssico Dos Delitos e das Penas (1764),39 Beccaria formula o pressuposto utilitarista que viria posteriormente a influenciar um de seus atentos leitores, Jeremy Bentham. A saber, trata-se do pressuposto de que a lei deveria ser tal que orientasse as aes da sociedade com vistas obter a mxima felicidade dividida pelo maior nmero. Beccaria sustentou, ainda, que melhor prevenir os crimes que puni-los. Esta a finalidade precpua de toda boa legislao, arte de conduzir os homens ao mximo de felicidade, ou ao mnimo de infelicidade possvel, para aludir a todos os clculos dos bens e dos males da vida.40 Essas idias esto no apenas na raiz do pensamento de Bentham, como tambm esto latentes nas anlises da maioria dos economistas modernos; e na obra de Posner tambm. Alm do conseqencialismo, Posner se vale tambm de um segundo ponto caro a Bentham: a idia de que os indivduos so maximizadores do seu bem-estar. Jeremy Bentham foi o primeiro a sugerir que indivduos maximizam seu bem-estar em todas as suas atividades da prtica de crimes s relaes familiares e polticas. Para Bentham, os Homens calculam, alguns com menor preciso, de fato, outros com maior: mas todos os Homens calculam. Eu no diria nem mesmo que os loucos no calculam.41 A viso Benthamiana mais conhecida dos estudiosos do direito est na sua anlise dos procedimentos criminais.42 Bentham sups que a deciso de cometer um crime poderia ser to racional quanto a deciso de comprar ou vender um bem em mercado. Da por que, para controlar os crimes, o governo deveria estabelecer um preo que fosse alto o suficiente para dissuadir as pessoas de pratic-los. O preo do crime seria o valor presente da sano penal, que corresponderia severidade da punio ponderada pela probabilidade de que a punio de fato fosse aplicada.43

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O termo conseqencialismo foi cunhado por G. E. M. Anscombe em artigo denominado Modern Moral Philosophy, de 1958 (vide Philosophy, vol. 33, no. 124, disponvel em http://www.philosophy.uncc.edu/mleldrid/cmt/mmp.html). Na obra, o termo usado para descrever o que a autora via como o principal erro das teorias morais utilitaristas de Jeremy Bentham (1789) e John Stuart Mill (1861). Vide BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao (trad. Luiz Joo Barana). 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979; e MILL, John Stuart. O Utilitarismo (trad. Alexandre B. Massella). So Paulo: Iluminuras, 2000. 38 POSNER, Richard A. The Economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp. 4950 (Ainda que as origens do utilitarismo, assim como da economia, sejam anteriores [ obra de Adam Smith,] A Riqueza das Naes elas podem ser encontradas nos escritos de Priestley, Beccaria, Hume e outros o utilitarismo no atingiu um estgio de desenvolvimento comparvel ao da economia at o trabalho de Bentham uma gerao aps [Adam] Smith). 39 Beccaria, Cesare, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 3 ed. 40 Beccaria, Cesare, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 3 ed., p. 109. 41 Jeremy Bentham, A Fragment on Government and an Introduction to the Principles of Morals and Legislation, W. Harrison ed. 1948, p. 298. Este trecho foi omitido da traduo ao portugus publicada pela Editora Abril, por isso a citao traduo livre do autor do presente trabalho. 42 George Stigler sugere que Bentham tenha estabelecido as fundaes para a moderna anlise da rea de microeconomia aplicada aos crimes. Vide George J. Stigler, The Development of Utility Theory, em Essays in the History of Economics, Chicago, University of Chicago Press, pp. 66-155. 43 Esta na verdade a rearticulao moderna dada teoria de Bentham pelo economista Gary Becker. Vide BECKER, Gary. "Crime and Punishment: An Economic Approach". The Journal of Political Economy, vol. 76, pp.169-217 (1968).

O eficientismo de Posner conseqencialista, mas se pretende no-utilitarista. Para entender por que, comecemos retomando o conceito utilitarista bsico. Escrevendo em fins do sculo XVIII, Bentham formulou a filosofia utilitarista a partir do princpio da maior felicidade (greatest happiness principle). Seu ponto de partida foi o de que a natureza colocou o gnero humano sob o domnio de dois senhores soberanos: a dor e o prazer. Somente a eles compete apontar o que devemos fazer, bem como determinar o que na realidade faremos. Ao trono desses dois senhores est vinculada, por uma parte, a norma que distingue o que reto do que errado, e, por outra, a cadeia das causas e dos efeitos. Os dois senhores de que falamos nos governam em tudo o que fazemos, em tudo o que dizemos, em tudo o que penamos.44 A partir da, Bentham sustentou que a moralidade de um ato, poltica pblica ou lei residiria na sua capacidade de gerar a maior quantidade de prazer para a maior quantidade de pessoas. Para tanto, props a utilizao de um algoritmo que levaria em considerao as expectativas de intensidade e durao do prazer, o grau de certeza com que tal prazer seria produzido, o momento em que o prazer seria produzido, a quantidade de pessoas afetadas, e, finalmente, a fecundidade e pureza do prazer (que diziam respeito possibilidade de que houvesse novas sensaes de prazer ou dor derivadas da sensao original).45 No que diferem, ento, o eficientismo de Posner e o utilitarismo de Bentham? Essencialmente, no fato de que a medida de riqueza adotada por Posner valor econmico, enquanto que a medida de utilidade adotada por Bentham felicidade. Ou seja: em Posner, a medida de justia a maximizao de riqueza, ou de valor econmico (riqueza e valor econmico so tomados como sinnimos para Posner); em Bentham, a medida de justia a maximizao de utilidade, ou de felicidade. Esta resposta, contudo, deixa outra questo em aberto: o que valor econmico? A definio do valor econmico tem perturbado os economistas desde que se comeou a estudar economia de forma sistemtica. Seria o valor econmico o mesmo que o preo? Ser o valor de uso igual ao valor de troca? Qual a relao entre valor e trabalho? Aqui no h necessidade de discutir essas questes em profundidade. Basta simplesmente ressaltar que a teoria da justia de Posner pautou-se pela noo de valor econmico predominante na discusso econmica, e que pode ser traada obra de Adam Smith. Assim, o valor econmico a que Posner alude quando formula sua tese eficientista tem um sentido especfico e bem definido.46 Trata-se essencialmente de quanto algum est disposto a pagar por algo; ou, se o indivduo j dono desse algo, quanto precisaria receber para dele voluntariamente desfazer-se.47 Trata-se, portanto, da soma

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Jeremy Bentham, A Fragment on Government and an Introduction to the Principles of Morals and Legislation, W. Harrison ed. 1948, p. 125. Vide BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao (trad. Luiz Joo Barana). 2ed. So Paulo: Abril Cultural, 1979. Cap. 1, p. 3. 45 BENTHAM, Jeremy. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao (trad. Luiz Joo Barana), 2ed., So Paulo: Abril Cultural, 1979. Cap. 4, pp. 16-18. 46 Na teoria eficientista de Posner, os termos valor econmico e riqueza so intercambiveis. 47 POSNER, Richard A. The Economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp. 6061 (Valor e felicidade esto claramente relacionados: uma pessoa no compraria algo a no ser que a propriedade lhe desse mais felicidade, no sentido amplo utilizado pelos utilitaristas, que os bens e servios alternativos (inclusive lazer) de que ela teria que abrir mo para ter a coisa. Mas enquanto valor necessariamente implica utilidade, utilidade no necessariamente implica valor. A pessoa que gostaria muito de ter algo mais no est disposto ou no tem

de todos os bens e servios, tangveis e intangveis, ponderados por dois tipos de preos: os preos de procura (quanto o indivduo estaria disposto a pagar por bens que ainda no possui) e os preos de oferta (quanto o indivduo precisaria receber para vender bens que j possui). No se trata, por outro lado, simplesmente do valor de mercado dos bens produzidos ou detidos pelas pessoas. Esse conceito de valor econmico mais facilmente compreendido a partir de exemplos. Considere uma negociao para a compra e venda de uma coleo de selos entre A e B.48 Suponha que A esteja disposto a pagar at $1000 pela coleo de selos de B. Neste caso, sabe-se que coleo vale $1000 para A (afinal, A estar indiferente entre ter a coleo de selos ou $1000). Suponha que B esteja disposto a vender a coleo de selos por pelo menos $900. Neste caso, sabe-se que a coleo vale $900 para B (porque B estar indiferente entre ter a coleo de selos ou $900). Assim, se B vender a coleo de selos para A por, digamos, $1000, a riqueza da sociedade aumentar em $100 (isto , o valor econmico total da sociedade ser incrementado em $1000). Vejamos: antes da negociao, A tinha $1000 em dinheiro e B tinha uma coleo de selos que valia $900, representando uma riqueza total de $1900. Aps a venda dos selos, A tem uma coleo de selos que vale $1000 para si, e B tem $1000, e isso quer dizer que o valor total aps a venda de $2000. Ou seja: com a venda desta coleo de selos, a riqueza da sociedade foi maximizada em $100.49 Note que outros valores de venda no alteram a riqueza total que gerada. Veja o que ocorrer, por exemplo, se A pagar $950 pela coleo de selos. Aps a venda, A ter uma coleo de selos que vale $ 1000 para si, e lhe sobraro ainda $50 (portanto A ter uma riqueza total de $1050). B receber $950. No total, a riqueza da sociedade aps a venda ser tambm de $2000. Dessa tica, a venda dos selos deixou a sociedade mais rica no valor de $100, e por isso esta compra e venda maximizou a riqueza da sociedade independentemente dos efeitos sobre o PIB.50 Este ponto tampouco trivial, mas importante: embora os conceitos andem prximos e estejam geralmente correlacionados, a noo de maximizao de riqueza diferente da noo de maximizao do PIB ou de crescimento econmico. Para entender como isto possvel, imagine que um indivduo trabalhe quarenta horas por semana em uma empresa por um salrio de $1000. Ento, ele decide mudar de emprego e vai trabalhar em outra empresa para ganhar salrio inferior. Digamos, de apenas $500, porm trabalhando apenas trinta horas por semana. Ora, essas dez horas adicionais de lazer valem pelo menos $500 para este indivduo, ou ento ele jamais teria trocado de emprego. Note que neste caso a mudana de emprego gera valor, ainda que o PIB caia (pode-se supor que o PIB cair porque haver um indivduo produtivo que estar trabalhando menos).

condies de pagar por ela talvez porque seja muito pobre no valoriza o bem no sentido em que estou utilizando o termo valor.) 48 POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 477-478. 49 Note que exemplos como esses fazem sentido desde que se considere que as interaes econmicas no geram custos a terceiros (ou seja, que no haja externalidades); e ainda, desde que se desconsidere a utilidade marginal decrescente da renda. 50 O PIB (Produto Interno Bruto) representa a soma (em valores monetrios) de todos os bens e servios finais produzidos em uma determinada regio durante um perodo determinado.

A seguir, suponha, para ilustrar numericamente, que essas dez horas adicionais de lazer valham $600 para este mesmo indivduo (isso quer dizer que se o emprego inicial pagasse pelo menos $1100 pelas quarenta horas de trabalho, este indivduo no teria mudado de emprego). Nesse caso, a mudana de emprego deixar o primeiro empregador mais pobre. Mas quanto ele ficar mais pobre? Em princpio, menos do que $100, porque se fosse mais do que $100, ento este primeiro empregador teria proposto um salrio de pelo menos $1100.51 Em suma, nas interaes econmicas consensuais via mercado presume-se que algum valor seja criado justamente porque, de modo geral, as pessoas retm a propriedade de seus bens porque cada um desses bens vale mais para seu proprietrio do que seria possvel obter com uma venda em mercado. O eficientismo posneriano no , portanto, um utilitarismo aplicado. Este ponto fundamental, porque torna as crticas ao utilitarismo insuficientes para desqualificar o eficientismo. Referindo-se a alguns opositores da sua teoria eficientista, Posner notou que seu procedimento o de igualar a economia ao utilitarismo, e ento atacar o utilitarismo. Se eles o fazem porque esto mais confortveis com a terminologia da filosofia do que das cincias sociais, ou se o fazem porque desejam explorar a atual hostilidade filosfica ao utilitarismo, no relevante. A questo importante saber se o utilitarismo e a economia so distinguveis. Eu acredito que sejam, e que a proposio normativa econmica que chamarei de maximizao da riqueza prov uma base mais slida para uma teorizao da tica do que o utilitarismo.52 As principais dificuldades associadas filosofia utilitarista so amplamente conhecidas, e Posner jamais as ignorou. Ao contrrio, ressaltou o que considerava serem dois problemas insuperveis associados tica utilitarista. Em primeiro lugar, o critrio de felicidade seria impraticvel.53 Vejamos. Suponha que haja um consenso no sentido de que (do ponto de vista prescritivo) seja correto maximizar o prazer e minimizar o sofrimento do maior nmero de indivduos que for possvel. Ainda assim, diversas questes prticas e tericas no poderiam ser adequadamente articuladas. Eis alguns dos problemas: como mensurar a felicidade das pessoas? Ser que todos os prazeres so iguais, ou haveria prazeres superiores?54 Ser que as preferncias de um indivduo sobre as condutas e pensamentos dos outros indivduos devem ser protegidas? Imagine, por exemplo, que um indivduo sofra um grande desconforto psicolgico por saber que outras pessoas praticam outra religio, ou tm outra preferncia sexual, ou tm outro gosto esttico, literrio, ou artstico - ser que esta sua desutilidade deve entrar no clculo de felicidade agregada?55

Para simplificar, este exemplo ilustrativo exclui os efeitos da tributao, dos subsdios, e tambm dos possveis comportamentos estratgicos das partes. 52 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 48. 53 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 5256. 54 Vide MILL, John Stuart, A liberdade ; Utilitarismo (trad. Eunice Ostrensky), So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 191 (notando que melhor ser uma criatura humana insatisfeita do que um porco satisfeito; melhor ser Scrates insatisfeito do que um tolo satisfeito). 55 E isto no tudo; h outras dificuldades prticas com a operabilidade do critrio de felicidade. Ser que a felicidade das geraes futuras deve ser considerada? Ser que felicidade dos nascituros deve entrar neste grande clculo? Se sim, deve-se consider-la desde a fecundao, ou somente aps um determinado nmero de meses de gestao? E ainda: ser que a felicidade dos estrangeiros, deve ser considerada? E a dos inimigos em uma guerra? E a dos criminosos? E a felicidade dos animais? Se sim, de que animais? Somente os mamferos, ou tambm outras espcies? H mais. Suponha que se consiga superar todas essas questes. Ser que se deve considerar a mdia, a mediana, ou o valor total de felicidade das pessoas?

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Em segundo lugar, o utilitarismo poderia produzir os to conhecidos perigos do instrumentalismo.56 Como o clculo de felicidade extremamente impreciso, possvel deduzir polticas pblicas e interpretaes legais que vo desde a defesa de liberdades pblicas tipicamente liberais, at a justificao das mais intrusivas formas de intervencionismo estatal. No limite, com o utilitarismo pode-se at justificar o genocdio. Como nota Posner, o princpio da maior felicidade levara Bentham em duas direes opostas.57 Por um lado, Bentham valeu-se da retrica utilitarista para defender a liberdade religiosa, o divrcio civil, o sufrgio universal, a racionalizao dos sistemas de punies, a reforma do processo, a remoo de restries desnecessrias para a liberdade econmica, e a defesa de outras melhorias sociais, ao lado de outras contribuies cientficas.58 Na discusso desses temas, Posner demonstra uma indisfarvel admirao por Bentham, a quem considerava um homem dotado de prodigiosa inteligncia, energia, e boa vontade.59 Por outro lado, no escapou a Posner o fato de que Bentham tenha utilizado a mesma retrica utilitarista para defender o que Robert Nozick chamou de monstruosidade utilitarista.60 Bentham foi um pioneiro no desenvolvimento de tcnicas de lavagem cerebral, tendo discutido seriamente, inclusive, a possibilidade de se tatuar o nome das pessoas nos seus corpos para facilitar a persecuo criminal.61 Em suas crticas a Bentham, Posner reprova tambm o desinteresse de Bentham pela pesquisa emprica e sua crena quase cega na eficcia e retido dos governos. Reprova, ainda, sua excessiva, ainda que tipicamente moderna, crena na plasticidade da natureza humana e das instituies sociais.62 Essa crena, sugere Posner, teria levado Bentham a ignorar algumas lies fundamentais das duas principais revolues dos fins do sculo XVIII. Bentham teria ignorado a lio positiva deixada pela Revoluo Americana, relacionada s possibilidades de institucionalizao pluralista com freios e contrapesos no Estado.63 Bentham teria, igualmente, ignorado a lio negativa deixada pela Revoluo Francesa, que seriam os chamados perigos do Jacobinismo.64 O critrio eficientista seria, ento, superior ao utilitarismo por trs motivos principais. Em primeiro lugar, porque estaria fundado na disposio de pagar e no na
POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 56. POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 33. 58 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 41. 59 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp. 4041. 60 NOZICK, Robert, Anarchy, State and Utopia, New York: Basic Books, 1974. Para ficarmos com o exemplo do filsofo Alan Donagan, relatado por Posner: suponha que uma pessoa decida assassinar seu av. O assassinato feito de forma indolor e no pode ser descoberto por mais ningum. O av um sujeito senil, maldoso, e infeliz. Com o assassinato, o av se v livre de sua existncia miservel e os diversos descendentes tm a alegria de dividirem uma grande herana. Ser que isso tornaria o assassinato justificvel? A resposta negativa; ningum pode seriamente duvidar que [este assassinato] monstruoso. (Alan Donagan, Is There a Credible Form of Utilitarianism?, em Contemporary Utilitarianism, Michael D. Bayles (ed.), Garden City, N.Y., Anchor Books, 1968, pp. 187-188, apud POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p 57). 61 Outros legados de Bentham aos regimes totalitrios podem ser encontrados em seus estudos sobre a autoincriminao compulsria, a tortura, a existncia de informantes annimos, a abolio de sigilo na comunicao entre advogado e cliente, dentre outras. 62 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp. 4647. 63 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp. 47. 64 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp.42.
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felicidade. Isso conferiria uma superioridade operacional ao critrio de maximizao da riqueza: mais fcil adivinhar as preferncias das pessoas onde o mercado livre funciona, do que adivinhar que medidas iro maximizar a felicidade subjetiva. O critrio de maximizao da riqueza, ento, poderia superar as dificuldades de comparao de utilidade inter-pessoal tpicas do utilitarismo. De quebra, superaria tambm os problemas relacionados impreciso das fronteiras temporais e espaciais do utilitarismo, e obstaria as mostruosidades utilitaristas de que tratara Nozick. Em segundo lugar, o critrio eficientista permitiria contornar na verdade, ignorar os problemas de justia distributiva ligados distribuio inicial de riqueza da sociedade. Na leitura de Posner, Bentham poderia ter ido ainda mais longe em direo ao estado totalitrio se no estivesse convencido que um mnimo de segurana da propriedade privada era necessrio para criar incentivos adequados para o trabalho produtivo. Ainda assim, como bastante evidente, do ponto de vista lgico nada obsta justificao do distributivismo sob argumentos utilitaristas. Por outro lado, sob o critrio eficientista, a nica forma de preferncia que importa aquela que pode ser expressada monetariamente. fcil, ento, ver como a tese eficientista impe uma restrio bem mais estrita distribuio no consensual. Em terceiro lugar, o critrio eficientista incentiva os esforos produtivos e criativos dos agentes. A lgica interna do critrio de maximizao da riqueza estaria fundada na valorizao do trabalho e do pensar; j a lgica do critrio utilitarista estaria mais fundada no apetite e no consumismo, nos valores hedonistas e epicuristas. Assim, o critrio de maximizao da riqueza acabaria por encorajar, tambm, virtudes tradicionalmente associadas ao progresso como o respeito palavra dada, a revelao da verdade e o comportamento honesto. Tomadas em conjunto, essas virtudes facilitariam a cooperao em sociedade, que condio para o aumento da riqueza. Aps aproveitar-se seletivamente do utilitarismo, Posner ir fazer o mesmo com o seu contraponto na filosofia moral, o Kantismo. De um modo geral, o contraponto s teorias conseqencialistas, das quais Bentham figura como cone e maior expoente, pode ser encontrado nas teorias deontolgicas.65 A deontologia o ramo da tica cujo objeto de estudo reside na discusso dos fundamentos do dever e das normas morais. O ponto central para distinguir a deontologia do conseqencialismo reside no fato de que deontologia enxerga a justia ou injustia na prpria conduta, e no nas suas conseqncias. Do ponto de vista da deontologia, a justia depende de um, ou de alguns, princpios de justia. Kant propusera que a moralidade estaria fundada em normas morais categricas.66 Uma norma moral categrica, no sentido Kantiano, existe de maneira independente dos desejos, interesses e finalidades do indivduo. A norma categrica trabalhe duro poderia ser um exemplo de norma tica categrica (categrica imperativa, no sentido Kantiano). Uma norma imperativa categrica como essa se oporia a uma norma hipottica imperativa, de que seria exemplo a proposio se quiser ser admirado, trabalhe duro. Para Kant, as normas morais so absolutas. Violar um categrico imperativo seria, portanto, moralmente inaceitvel, mesmo nas circunstncias em que houvesse conseqncias mais positivas da violao do que do cumprimento.

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As teorias conseqencialistas so tambm chamadas de teleolgicas. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies 70, 2004.

bom notar, antes de tudo, que em sua crtica ao Kantismo, Posner no est preocupado em criticar especificamente a obra de Immanuel Kant. Ao contrrio, Posner utiliza o termo Kantismo para se referir a um amplo grupo de teorias ticas que subordinam o bem-estar (social welfare) a noes de autonomia do ser humano e autorespeito como critrios de conduta tica.67 Nem todas as teorias deste grupo so necessariamente idnticas quelas contidas nos escritos de Immanuel Kant, e muitas so at mesmo bastante diferentes.68 Da porque Posner evita defini-las de modo muito estreito. O Kantismo a que Posner se refere , ento, composto pelo grupo de teorias filosficas que, de um modo geral, esto centradas no princpio de que h coisas que so absoluta e intrinsecamente erradas, independentemente do bem que possam fazer a um indivduo ou sociedade em geral. A crtica de Posner a este Kantismo se d a partir da discusso dos casos-limite da filosofia anti-conseqencialista. Se a monstruosidade um perigo do instrumentalismo, observa Posner, a debilidade moral, ou fanatismo, o perigo dos tericos Kantianos.69 O fanatismo Kantiano seria a averso ao raciocnio conseqencialista levada ao seu extremo lgico. Posner estrutura sua crtica a este anticonseqencialismo radical a partir de uma adaptao de um exemplo clssico empregado pelo filsofo ingls Bernard Williams.70 Suponha que em um pas no democrtico, Tiago seja hspede de um policial. Este policial ir executar um grupo de prisioneiros polticos. O policial faz uma proposta a Tiago: se Tiago atirar em um dos prisioneiros, os demais sero soltos. Mas se Tiago rejeitar a proposta, o policial ir executar todo o grupo. A soluo apresentada por Bernard Williams a de que Tiago no deve atirar em nenhum prisioneiro. Haveria uma diferena essencial entre fazer o mal, e deixar de prevenir o mal. Atirar em um dos prisioneiros seria fazer o mal, mesmo que o fim ltimo fosse salvar os demais; seria, por isso, uma atitude moralmente errada. Posner rejeita a soluo de Williams. Diz Posner, a diferena [entre fazer o mal e deixar de preveni-lo] difcil de enxergar no exemplo.71 Afinal, se Tiago rejeitar a proposta do policial, todos os prisioneiros morrero; se ele a aceitar, todos, exceto um, sero salvos. A rejeio da parte de Tiago seria um exemplo do que Posner chamou de fanatismo Kantiano. Posner observa que a estratgia dos Kantianos para evitar o fanatismo criar excees aos deveres categricos. Assim, [os Kantianos] diro que a tortura errada mesmo que possa ser demonstrado (como Bentham acreditava) que na mdia aumente a felicidade do maior nmero, mas iro ento admitir que a tortura no seria errada se fosse necessria para salvar toda a humanidade.72

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POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 55, NR 21. 68 A introduo do termo Kantismo como uma mera forma de aproximao no-utilitarista deve-se a Bruce Ackerman. Vide ACKERMAN, Bruce. Private Property and the Constitution, New Haven and London: Yale University Press, 1977, p. 71-72. 69 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p.58. 70 WILLIAMS, Bernard. A Critique to Utilitarianism, apud POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p.58. 71 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p.58. 72 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p.58.

Ora, diz Posner: a partir do momento em que se admite a realizao de tortura em uma situao to extrema quanto salvar toda a humanidade, no h mais nenhum bice lgico para a realizao de um clculo de custo e benefcio para se admitir uma conduta que estaria categoricamente normatizada. E se fosse necessrio matar dois inocentes para salvas 200 milhes de norte-americanos dez para salvar trs milhes de habitantes de Chicago vinte para salvar sessenta mil residentes de um bairro de Chicago?73 No h, desde o ponto de vista lgico, como interromper este clculo. S que quando se aceita que este clculo concebvel, ento se torna foroso aceitar tambm que as conseqncias importam para a moralidade das condutas. A fim de evitarem o fanatismo, os Kantianos modernos teriam uma tendncia a se tornarem parcialmente utilitaristas ou, pelo menos, parcialmente conseqencialistas. Para darem conta dos seus problemas, as teorias ticas Kantianas teriam uma tendncia de fundirem-se com o utilitarismo. A filosofia moral de John Rawls seria, na viso de Posner, um exemplo desse movimento de fuso. Posner nota que embora as premissas [de Rawls] sejam Kantianas e ele rejeite o utilitarismo por no tomar a srio as diferenas entre as pessoas, [Rawls] define justia como o resultado de escolhas coletivas feitas por indivduos na posio original, isto , despidos de todas as suas caractersticas individuais.74 Assim, para Posner, o princpio de justia Rawlesiano em muito lembraria o princpio de Bentham de maximizar a igualdade de renda entre as pessoas, sujeito limitao de preservar os incentivos para que as pessoas sejam produtivas. Desse modo, diversas implicaes concretas da teoria de Rawls tenderiam a tornarem-se to indefinidas quanto as implicaes concretas do utilitarismo de Bentham.75 Mas Posner acreditou que sua rejeio ao Kantismo fosse apenas parcial: sua teoria eficientista preservaria, pelo menos em parte, a noo de autonomia Kantiana. Como se sabe, a autonomia Kantiana se sintetiza na proposio de que deve-se tratar as pessoas como fins e no como meios. Posner inicia a construo do raciocnio analisando criticamente as diversas acepes do termo eficincia. A seguir, localiza a tica de Pareto76 na tradio filosfica Kantiana. Aps isso, apresenta os limites da tica de Pareto, situando sua tica eficientista prxima ao Kaldor-Hicks.77 Posner ento descreve o critrio de Kaldor-Hicks como uma construo tica fundada em parte em uma concepo Kantiana de consenso. Soa complicado, e de fato o argumento intrincado; por isso vamos passo a passo. O termo eficincia possui diversas acepes. Para os fins da discusso das supostas bases Kantianas da teoria de maximizao de riqueza de Posner, interessam-nos duas acepes: a eficincia Paretiana e a eficincia de Kaldor-Hicks.78

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POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p.5859. 74 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 59. 75 Provavelmente no causaria surpresa a Posner o fato de que o economista welfarista John Harsanyi houvera antecipado o princpio de justia Rawlesiano (escolha racional por pessoas em uma posio original) em mais de uma dcada. Vide HARSANYI, John C. Cardinal Utility in Welfare Economics and in the Theory of Risk-taking. The Journal of Political Economy, Vol. 61, No. 5 (Oct., 1953), pp. 434-435. 76 Vide nota 79 infra e SALAMA, op. cit. 77 Vide nota 85 infra e SALAMA, op. cit. 78 Para uma discusso mais detalhada vide por exemplo COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law and Economics. Addison Wesley, 4a. ed. pp. 16-17, e p. 48.

Comecemos pela eficincia Paretiana. Dada uma gama de possveis alocaes de benefcios ou renda, uma alterao que possa melhorar a situao de pelo menos um indivduo, sem piorar a situao de nenhum outro indivduo, chamada de melhora de Pareto. Uma alocao ser tima (isto , eficiente) no sentido de Pareto quando no for possvel realizar novas melhoras de Pareto.79 Da perspectiva Paretiana, portanto, uma situao ser eficiente se, e somente se, nenhum indivduo puder melhorar sua situao sem fazer com que pelo menos outro indivduo piore a sua.80 O italiano Vilfredo Pareto concebera o conceito de melhora como uma forma de resolver o principal problema prtico do utilitarismo a impossibilidade de mensurao de felicidade. Geralmente, a nica forma de se constatar a existncia de uma melhora de Pareto demonstrando que todos os envolvidos consentiram com a mudana. Voltemos ao j mencionado exemplo em que A compra de B uma coleo de selos por $950. Se a venda foi consensual e no houve fraude nem coao, sabe-se que a utilidade para A da coleo de selos maior do que a utilidade de $950, e que a utilidade de $950 maior para B do que a coleo de selos. Da por que, desde que no haja efeitos negativos sobre terceiros, a venda uma melhora no sentido de Pareto. A chamada tica de Pareto est fundada na idia de que somente mudanas baseadas em consenso isto , somente mudanas que causam melhoras de Pareto seriam aceitveis. Posner nota que o consenso um critrio tico congnito tradio Kantiana de preservar a autonomia individual e de tratar as pessoas como fins, e no como meios. A tica de Pareto poderia ento ser localizada na tradio filosfica Kantiana.81 Como uma primeira aproximao, haveria, desse modo, uma convergncia entre o princpio de maximizao da riqueza e o princpio Kantiano de autonomia. Esta convergncia surgiria porque as relaes em mercado so em princpio consensuais. A proteo da possibilidade de que as partes interajam em mercado teria o duplo efeito de permitir a maximizao da riqueza (porque as trocas tendem a gerar valor, conforme descrito acima) e de proteger a autonomia e a liberdade.82 Mas o exemplo estilizado da venda de coleo de selos acima mencionado esconde a principal carncia do critrio de Pareto. Naquele exemplo, consideraram-se apenas os efeitos e motivaes de A e B, que seriam os dois nicos envolvidos. Acontece que as interaes econmicas costumam gerar efeitos sobre terceiros. Trata-se, no jargo da economia, da questo das externalidades. Por causa das externalidades, o critrio de

tambm comum traar uma distino entre a otimalidade de Pareto forte e a otimalidade de Pareto fraca. A otimalidade forte define um critrio rgido segundo o qual qualquer realocao ou mudana deve ser rigorosamente preferida por todos os indivduos (significando que todos devem ganhar com tal realocao ou mudana). J a otimalidade fraca define um critrio mais flexvel segundo o qual a realocao ou mudana ser tima se for fortemente preferida por pelo menos um indivduo (que ganha com a nova configurao) e fracamente preferida por todos os demais (que que no ganham nem perdem, estando portanto indiferentes). 80 Aqui, a noo de melhora subjetiva e diz respeito s preferncias de cada indivduo; ou seja, um indivduo melhora quando ele prefere uma nova configurao, qualquer que seja ela. 81 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 89. Ao localizar a tica Paretiana na tradio Kantiana, Posner teve pelo menos o cuidado de notar que o consenso [...] a base operacional da superioridade de Pareto. No sua base terica, pois a superioridade de Pareto [foi concebida] como um instrumento da tica utilitarista. 82 POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 90.

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Pareto oferece uma soluo apenas aparente no uma soluo real para o problema da mensurao de utilidade. Embora o critrio de Pareto seja bastante til para avaliar operaes especficas (esta ou aquela compra de selos), ele insuficiente para avaliar classes de operaes. Posner utiliza como exemplo a discusso sobre se deve haver um preo mximo (teto) ou se deve vigorar o livre-mercado para a negociao de tomates.83 Suponha que j exista esse teto. Deve-se remov-lo? Dependendo das circunstncias, a remoo do teto provavelmente resultar num aumento do preo de negociado no mercado oficial, numa reduo do preo do tomate negociado no mercado negro, e num aumento da quantidade de tomates produzidos; e talvez na reduo da quantidade de abobrinhas produzidas. Alm disso, a remoo do teto dos preos de tomates tender a causar um aumento no valor dos aluguis pagos para os proprietrios de terras voltadas produo de tomates, na reduo dos preos dos alimentos sucedneos (como v.g. as abobrinhas); dentre muitos outros efeitos. Ora, dada a quantidade de questes e de interesses envolvidos, ser impossvel identificar muito menos negociar a obteno do consenso de todos os envolvidos na mudana na regulao dos preos dos tomates em mercado. Na prtica, haver ganhadores e perdedores com a mudana legal que remova o teto. Generalizando este exemplo, a tica de Pareto (baseada em melhorias em que no h perdedores) inaplicvel quase totalidade das questes envolvidas na poltica pblica e no Direito, porque o consenso geralmente inatingvel. Diante dessa dificuldade, o critrio de Pareto no poderia ser a acepo de eficincia utilizada por Posner em sua teoria de justia.84 A concepo de eficincia de Posner anda prxima ao chamado critrio (ou compensao) de Kaldor-Hicks. Suponha que uma mudana qualquer por exemplo, a edio de uma nova lei, ou uma mudana na forma com a qual uma lei normalmente interpretada beneficie um determinado grupo de indivduos (os ganhadores), mas prejudique outro grupo (os perdedores). Como discutido acima, pelo critrio de Pareto tal mudana no poderia jamais ser vista como eficiente (afinal, h perdedores, isto , indivduos que pioram sua situao com as mudanas). Isso quer dizer que, pelo critrio de Pareto, qualquer norma que estabelea um privilgio, por mais nefasto que seja, jamais poderia ser alterada. Afinal, o detentor deste privilgio sairia prejudicado pela mudana legislativa, mesmo que ela beneficiasse boa parte ou a quase totalidade da sociedade. O critrio de Pareto, se utilizado como norte para a construo jurdica, faria ento com que a lei perdesse toda a sua plasticidade, fatalmente condenando a sociedade petrificao, ao imobilismo e injustia. O critrio de Kaldor-Hicks busca superar a restrio imposta pelo timo de Pareto. Pelo critrio de Kaldor-Hicks, o importante que os ganhadores possam potencialmente compensar os perdedores, mesmo que efetivamente no o faam.85 Desse modo, o

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POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 89. Vide DWORKIN, Ronald, Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies, 9, 1980, pp.191-226. 85 Vide KALDOR, Nicholas, Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, 49 Econ J 549-552 (1939).
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critrio de Kaldor-Hicks permite que mudanas sejam feitas ainda que haja perdedores. Pode-se ilustrar o sentido do critrio de Kaldor-Hicks com um exemplo recente da cidade de So Paulo. A prefeitura proibiu a colocao grandes cartazes de propaganda expostos ao pblico. Houve perdedores, e disso no resta dvida porque vrias pessoas perderam seus empregos e outras tantas perderam seus negcios. Por outro lado, o slido apoio da populao nova legislao, e a reeleio do prefeito responsvel por tal mudana, sugerem que os ganhos do restante da populao (os ganhadores) provavelmente excederam as perdas do grupo de perdedores. Note que pelo critrio de Pareto esses perdedores teriam que ser de fato compensados, de modo que deixassem de perder.86 Mas pelo critrio de Kaldor-Hicks, basta que essa compensao seja possvel, mesmo que de fato no ocorra. Ao defender que a eficincia seja guia tico para o direito Posner est, na realidade, abraando o critrio de KaldorHicks; no o timo de Pareto. Do ponto de vista analtico, o critrio de Kaldor-Hicks permite tratar separadamente o problema da eficincia (vista como maximizao da riqueza) do problema da sua distribuio. Isto , ele permite tratar analiticamente de maneira diversa os problemas do tamanho da pizza e da distribuio dos seus pedaos. Mas, como bvio, do ponto de vista poltico esses problemas esto imbricados. Por outro lado, como se v, o critrio de Kaldor-Hicks est prima facie em contradio com o critrio de Kantiano de autonomia e consenso. Afinal, ele pressupe a existncia de perdedores (ainda que, como se viu, as perdas desse grupo so inferiores s perdas dos ganhadores). Deparando-se com o problema tico posto por esta contradio, o prprio Nicholas Kaldor naturalmente, um dos pais do critrio que leva seu nome oferecera o argumento de que o governo poderia sempre compensar esses perdedores, de modo a torn-lo pelo menos indiferentes mudana.87 Ou seja, o governo poderia transformar uma melhora de Kaldor-Hicks em uma melhora de Pareto. O problema deste argumento o de que ele ingnuo. O argumento implicitamente pressupe que o governo ir agir em bases ticas, o que evidentemente nem sempre ocorre.88 Essa circunstncia pe, ento, o problema da possibilidade de compatibilizao entre a maximizao de riqueza, espelhada no critrio de KaldorHicks, e a condio Kantiana de permisso de mudanas pela via consensual. A resposta de Posner a esse desafio foi a de que os dois preceitos maximizao de riqueza e consenso seriam compatibilizveis a partir do critrio de compensao ex ante.89 A idia de compensao ex ante facto pode ser mais facilmente compreendida atravs de um exemplo. Suponha que uma empresa decida fechar uma fbrica na cidade A e

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E a bem da verdade, uma boa questo jurdica se no houve de fato o que a doutrina americana chama de regulatory taking, ou expropriao regulatria. 87 Vide KALDOR, Nicholas, Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, 49 Econ J 549-552 (1939), p. 550. 88 Vide POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 93. 89 Vide POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 94.

abrir uma nova fbrica na cidade B.90 Suponha, a seguir, que essa mudana faa com que o valor das propriedades na cidade B aumente, e na cidade A diminua. Isso quer dizer, portanto, que os demais moradores de B tero um ganho, e os de A tero uma perda. O critrio de Pareto poderia sugerir que a mudana de endereo da fbrica somente seria eficiente se os moradores de A recebessem uma compensao (isto , uma indenizao correspondente diminuio do valor de suas propriedades). Contudo, Posner considera esta viso mope. Ela ignora o fato de que os proprietrios de A j podem ter sido compensados ex ante facto pelas suas perdas. Isso porque o preo de compra originalmente pago por suas propriedades na cidade A j refletia, de alguma forma, a possibilidade de que a fbrica um dia poderia mudar-se para outra cidade. Se fosse claro que a fbrica jamais poderia sair de A, o preo original de suas propriedades teria sido mais alto. A reduo no preo originalmente pago pelas propriedades na cidade A seria, portanto, a prpria compensao ex ante facto. A compensao ex ante facto seria comparvel a uma perda sofrida por um indivduo que compra um bilhete de loteria e perde.91 Cada perda o resultado de uma aposta voluntria que plenamente compensada no momento da compra do bilhete de loteria. O argumento o de que a pessoa que compra um bilhete e perde o sorteio consentiu com a perda, desde que no tenha havido fraude ou coao.92 Nesses casos, h consenso (da a base Kantiana), mesmo que o consenso seja tcito.93 Sobre todas essas fundaes conceituais se constri o edifcio da teoria da maximizao da riqueza. III. Queda: Eficincia subordinada ao Pragmatismo A seo acima mostrou que o critrio de maximizao da riqueza, alado condio de fundao tica para o direito, possui duas idias centrais. Primeiro, sua definio parte de uma base monetria. Justia e aumento da riqueza medida em dinheiro se entrelaam. Implcitas esto, portanto, as seguintes noes: (i) a de que todas as preferncias podem ser traduzidas em termos monetrios; (ii) a de que cada indivduo capaz de avaliar as conseqncias monetrias de suas interaes econmicas; e (iii) a de que as preferncias relevantes so aquelas registradas em mercado.

Vide POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 90-91. 91 Esses exemplos mostram como o conceito de compensao ex ante facto se coaduna com o critrio de maximizao da riqueza nos intercmbios realizados nos mercados. Mas a compensao ex ante teria um alcance maior do que apenas as operaes realizadas em mercado. Posner sustenta que muitas das perdas sofridas pelas pessoas (nos mercados e fora deles) poderiam ser objeto de compensao ex ante facto. A explicao do raciocnio complexa e no pode ser tratada satisfatoriamente aqui. Vide POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., pp. 94-99. 92 Vide POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 94. 93 Outro exemplo: suponha que um empresrio perca dinheiro porque o competidor desenvolveu um produto superior. Esta perda foi compensada ex ante facto, porque o retorno sobre o investimento originalmente feito pelo empresrio inclui um prmio para cobrir o risco de perdas por causa da competio. Ou ainda: suponha que um empresrio perca dinheiro porque o competidor desenvolveu um produto superior. Esta perda foi compensada ex ante facto, porque o retorno sobre o investimento originalmente feito pelo empresrio inclui um prmio para cobrir o risco de perdas por causa da competio. POSNER, Richard A. The economics of justice, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983, 2a ed., p. 94.

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Segundo, a maximizao da riqueza repousa sobre uma idia de consentimento dos indivduos como indicao do valor dos bens. Mas, como explicado acima, no o preo de mercado a correta indicao de valor, mas sim o preo que os indivduos estariam dispostos a pagar. A riqueza da sociedade funo do valor monetrio subjetivamente atribudo aos bens e servios, concebidos de maneira ampla.94 No preciso grande imaginao para prognosticar o fato de que essa tese foi extremamente polmica. Posner passou boa parte da dcada de 1980 defendendo-se de seus crticos juristas, filsofos e economistas. Em 1985, quatro anos aps sua nomeao pelo presidente Ronald Reagan para o cargo de juiz do Stimo Circuito, publicou um artigo denominado Wealth Maximization Revisited (Maximizao da Riqueza Revisitada).95 Nesta obra, Posner iniciou seu processo de reconsiderao da sua posio. Confira-se: h alguns anos, eu publiquei um artigo em que defendi a tese de que a maximizao da riqueza estabelece uma norma atraente para escolhas sociais e polticas, tais como aquelas feitas pelos tribunais quando instados a determinar se a responsabilizao civil deve estar baseada na culpa (responsabilizao subjetiva) ou na prpria ao (responsabilizao objetiva). Este artigo deu ensejo a uma enxurrada de crticas, s quais eu respondi sem lograr convencer a maioria dos meus crticos. Eu estou contente em poder ter a oportunidade de reconsiderar minha posio. Talvez por causa da minha nova perspectiva como juiz, eu me tornei um pouco mais simptico s crticas que recebi mas apenas um pouco mais. Neste primeiro momento, a reconsiderao de Posner foi bastante modesta. Ao final, seu argumento reforava sua convico de que a maximizao da riqueza seria no mnimo to protetiva dos direitos e liberdades individuais quanto os demais critrios defendidos pela tradio liberal. A maximizao da riqueza estaria, ento, firmemente assentada na filosofia liberal ocidental nomeadamente (e claro, seletivamente) em Locke, Kant, Jefferson e acima de tudo em Hobbes. A discusso da teoria eficientista nos termos da filosofia poltica, por outro lado, parece ter sensibilizado Posner para uma srie de desafios tericos tratados de forma um pouco apressada em Economics of Justice. Mas a guinada terica ainda levaria cinco anos. Posner debateu arduamente com seus crticos por alguns anos. Algumas das principais crticas endereadas tese eficientista, e alguns dos principais contra-argumentos, esto resumidos adiante. A primeira crtica teoria da maximizao da riqueza sustentou que diversas liberdades (como a liberdade religiosa e a liberdade sexual) so defendidas por serem intrinsecamente desejveis, e no por serem conducentes ao progresso econmico ou criao de valor. Os direitos individuais tm valor per se; no so meros instrumentos de maximizao da riqueza. O contra-argumento de Posner o de que em uma sociedade multifacetada (como a norte-americana) no haveria consenso sobre as implicaes reais dos valores morais abstratamente tutelados. Ao sopesar custos e benefcios, o critrio de maximizao

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HARNAY, Sophi e MARCIANO, Alain. Posner: LAnalyse conomique du Droit. Paris, Michalon, 2003, p. 70. POSNER, Richard A. Wealth Maximization Revisited, 2 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol'y 85 (1985-1987).

permitiria chegar-se a solues palpveis. As solues da filosofia moral, ao contrrio, so apenas aparentes ou retricas. A segunda crtica foi a de que a maximizao de riqueza perigosamente ignora consideraes sobre a distribuio inicial de direitos na sociedade. As alocaes originais podem ser injustas, e o critrio eficientista no faz seno perpetuar a injustia. Por causa disso, a maximizao seria no mnimo um critrio incompleto de justia, se no tambm uma nova capa para o pensamento puramente conservador. Posner admitiu que a distribuio original arbitrria, e repousa principalmente sobre a sorte. Mas o sacrifcio de preocupaes igualitaristas encerrado na tese eficientista viria em contra-partida de um reforo das virtudes e da recompensa produtividade e ao trabalho individual. Alm disso, critrios de justia que desconsiderem as conseqncias previsveis seriam igualmente incompletos. Ao fim, Posner reconheceu que no h como justificar, da tica eficientista, que indivduos produtivos sustentem indivduos improdutivos. Como Posner no rejeitou por completo o estabelecimento de algum nvel de seguridade social, seu argumento, neste ponto, entrou em um curtocircuito lgico. A terceira crtica foi a de que a maximizao de riqueza trata as pessoas como se fossem clulas de um nico organismo; e o bem-estar da clula importante apenas na medida em que promova o bem-estar de todo o organismo. Ora, com isso, teorias racistas ou xenfobas poderiam passar como moralmente aceitveis. Afinal, a escravizao, a tortura, ou mesmo o assassinato de uma minoria improdutiva, corrupta ou simplesmente diferente, poderia ser justificada se isso promovesse a prosperidade de uma sociedade. Em ltima anlise este argumento simplesmente o de que a maximizao da riqueza , no fim das contas, apenas mais uma forma de utilitarismo. J observamos a distino traada por Posner entre o eficientismo e o utilitarismo. Posner contestou a equiparao entre ambas sugerindo que da tica da maximizao da riqueza os direitos individuais teriam importncia singular. Um dos exemplos utilizados por Posner foi o de que as polticas genocidas da Alemanha nazista seriam potencialmente defensveis sob a tica utilitarista, mas no sob a tica eficientista. A quarta critica diz respeito operabilidade do critrio de maximizao da riqueza: se a cincia econmica no consegue sequer prever com grande sucesso o funcionamento dos mercados explcitos, ento de se esperar que fora deles seu resultado seja ainda pior. Afinal, nos mercados implcitos, os preos sequer so postos; so apenas pressupostos. A discusso filosfica sobre a maximizao da riqueza seria ento incua. Ela no teria sentido prtico, independentemente dos seus mritos filosficos. Em sua defesa, Posner argumentou que o critrio de maximizao de riqueza seria opervel, ao menos no mbito das atividades dos juzes da Common Law norte-americana. Para Posner, a eficincia seria um conceito de justia que poderia plausivelmente ser imputado aos juzes da Common Law. Finalmente, a quinta crtica teoria da maximizao da riqueza se resume ao argumento de que o sistema jurdico est necessariamente calcado em valores; s que a eficincia no um valor. Ou ento, se for um valor, trata-se de um valor repugnante maioria das pessoas. Por um lado, a maximizao da riqueza no leva a srio a importncia dos direitos inalienveis, e, assim procedendo, permite qualquer escolha voluntria, por

mais desumana que seja. Por outro lado, no dita regras polticas em matria de caridade e de auxlio aos necessitados. Em sua defesa, Posner argumentou que o critrio de maximizao estaria tambm cingido pela constituio, que chancela apenas determinadas escolhas. J dando mostra de suas inclinaes pragmticas, Posner dir que as regras so vlidas aqui e agora: as ponderaes ltimas sobre valores so contingentes. Em 1990, Posner jogou a toalha. Naquele ano, com a publicao de Problemas de Filosofia do Direito, Posner definitivamente abandonou a defesa da maximizao de riqueza como fundao tica do direto. A teoria da maximizao da riqueza, escreveu Posner, tem sido extremamente polmica por sua prpria natureza. Em sua maior parte, os que contribuem para o debate sobre ela concluem que se trata de uma teoria insatisfatria, e ainda que muitas dessas crticas possam ser respondidas, algumas no so passveis de resposta.96 E, deste modo, Posner reviu sua posio, desta feita de maneira radical. Ao invs de defender a maximizao da riqueza como sendo propriamente um norte para a formulao e aplicao do direito, passou a colocar a maximizao de riqueza ao lado de diversos outros valores, que englobam, de um modo geral, o que Posner enxerga como as intuies de justia do povo norte-americano. Estas, dir Posner mais tarde, incorporam intuies utilitaristas, sem a elas se resumirem: seria preciso adicionar ao caldeiro terico o liberalismo e o pragmatismo arraigados cultura poltica norteamericana.97 Embora Posner no tenha deixado claro quais crticas teriam sido mais fundamentais no seu abandono da teoria da maximizao da riqueza, um artigo publicado recentemente oferece boas pistas. Rememorando o perodo da sua mudana de posio, Posner publicou um tributo a Ronald Dworkin98 com quem Posner mantm, at hoje, variadas divergncias tericas. Neste tributo, Posner diz o seguinte: um artigo que [Dworkin] escreveu h muitos anos, criticando de maneira enrgica minha posio sobre a maximizao da riqueza, apesar de exagerar em seu argumento, foi convincente e me fez alterar alguns dos meus pontos de vista, o que eu evidentemente fiz com m vontade e com um certo atraso. Estou grato [a Dworkin] pelas crticas.99 O artigo de Dworkin ao qual Posner se referia era o clebre Is Wealth a Value (A Riqueza um Valor?),100 em que Dworkin defendeu o j mencionado argumento de que a maximizao da riqueza no poderia ser um guia para a justia: a eficincia no um valor, e a justia requer valores. O que Posner sugere tenha sido um exagero de Dworkin estaria provavelmente no ponto de partida da crtica de Dworkin. Ao criticar a teoria eficientista de Posner, Dworkin pressupusera, incorretamente, que o critrio de eficincia de Pareto seria o sentido usual [de eficincia] dentre a profisso [de economistas]. Isso no necessariamente verdadeiro, j que o termo eficincia pode ser entendido simplesmente
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POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 503. Esta a tese de fundo de POSNER, Richard A., Overcoming Law. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995, Introduo, pp. 1-29. 98 Vide nota 84 supra. 99 POSNER, Richard A. Tribute to Ronald Dworkin, 63 N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 9 (2007). 100 DWORKIN, Ronald, Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies, 9, 1980, pp.191-226.

como uma relao de maximizao dos resultados a partir de uma ponderao entre custos e benefcios. Este ponto importante porque, como vimos, a teoria eficientista no se resumia a uma mera aplicao da tica de Pareto. Da por que o tributo de Posner a Dworkin, ao lado de conter passagens laudatrias, esteve permeado por insinuaes de que Dworkin no fora um leitor suficientemente atento das obras que teria to insistentemente atacado. Fato que j h duas dcadas Posner passou a defender uma noo bastante particular de pragmatismo jurdico. O pragmatismo jurdico de Posner descende porm distingue-se do pragmatismo filosfico. Da mesma forma que Posner se referiu a Kantismo sem querer tratar exclusivamente da obra de Kant, sua concepo de pragmatismo no se funda sempre nas concepes filosficas pragmatistas, e na concepo da filosofia pragmtica de verdade em particular. O pragmatismo de Posner uma espcie de praticalismo; uma arte de aplicar e formular o direito sem fundaes filosficas. A misso do juiz pragmtico a de decidir de maneira razovel. Isso quer dizer que o juiz deve sopesar as provveis conseqncias das diversas interpretaes que o texto permite, mas a elas no deve se fiar cegamente. O juiz deve igualmente defender os valores democrticos, a Constituio, a linguagem jurdica como um meio de comunicao efetiva e a separao de poderes. A eficincia ento uma considerao; uma, dentre diversas outras. IV. Consideraes Finais: A Anlise Econmica do Direito e Seus Rumos Para alm da discusso meramente terica sobre as fundaes tericas da anlise econmica do direito, h um sentido importante em desmistificar a teoria eficientista de Posner. Trata-se de ressaltar o fato de que a anlise econmica no se limita a discutir o papel da eficincia da determinao do justo. No Brasil, a obsesso com essa questo tem consistentemente desviado a ateno do estudioso da existncia de um outro nvel de anlise na que meramente descritivo/explicativo da realidade jurdica e que, portanto, no se relaciona diretamente com essa discusso do papel da eficincia na formulao do dever-ser jurdico. Coloquemos a questo de forma clara e direta. Se a economia no fornece um guia tico adequado para o direito, cabe perguntar: de que forma a economia auxilia o profissional e o estudioso do direito? A resposta a de que economia uma ferramenta importante para iluminar a relao entre meios jurdicos e fins normativos. Tomemos o seguinte exemplo ilustrativo. Em maro de 2006, uma senadora apresentou um projeto de lei para acrescentar ao Cdigo de Defesa do Consumidor um dispositivo que facultaria ao consumidor antigo de produtos e servios executados de forma contnua, a seu critrio, exigir a concesso de benefcios que so oferecidos pelos fornecedores para a adeso de novos consumidores.101 Por exemplo: se uma operadora de telefones celulares oferecesse uma promoo de um ms de uso gratuito do telefone celular para novos consumidores, os consumidores antigos teriam o direito de exigir o
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Senadora Maria do Carmo do Nascimento Alves (DEM/SE), Projeto de Lei n 45/06. O argumento apresentado em defesa do projeto de lei foi o de que a oferta de condies mais vantajosas para novos consumidores ensejaria uma presuno de que os termos do contrato anteriormente firmado com os consumidores antigos teriam se tornado excessivamente onerosos, justificando sua reviso em favor desses consumidores antigos.

mesmo benefcio. O fim normativo da medida, naturalmente, seria o de proteger os consumidores. Os meios jurdicos propostos, contudo, no so adequados a esses fins. A nova regra induziria as empresas a competirem atravs de campanhas publicitrias, jingles, etc. ao invs de concederem descontos. O primeiro efeito que se esperaria dessa regra seria a reduo do nmero de promoes. O segundo efeito seria a reduo da competio entre as empresas fornecedoras. Em sntese, sob o louvvel pretexto de se proteger os consumidores, se estar prejudicando a maioria, deles. A pertinncia entre meios jurdicos e fins normativos , ento, a chave para se entender por que a economia importa para o profissional e o estudioso do direito. Quando h uma grande quebra nessa relao, o debate no campo dos valores protegveis pelo direito entra em curto-circuito. Nesses casos, no h outra sada seno apelar para uma ferramenta descritiva do mundo. E microeconomia oferece instrumentos teis para tanto.102 A partir da anlise entre meios jurdicos e fins normativos possvel pensar em vrios temas importantes. Esses incluem a justificativa econmica da ao pblica, a anlise de modo realista dos institutos jurdicos e das instituies burocrticas, e a definio dos papis teis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas. A anlise econmica desempenha, ento, um papel limitado, embora importante, no debate jurdico. A questo, como se v, no se eficincia pode ser igualada justia; ela no pode. A questo pensar como a construo da justia pode se beneficiar da discusso de prs e contras, custos e benefcios. A contribuio de Posner, quando bem compreendida e posta em perspectiva, um captulo importante deste debate.

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Para uma discusso detalhada do tema, vide SALAMA, op. cit.