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ADICIONAL DE RISCO

Copyright 2009 - Insight Engenharia de Comunicação

reaLIZaÇÃO

Grupo Jurídico da ABRATEC

prOduÇÃO

Insight Engenharia de Comunicação

prOduÇÃO GrÁFICa

Ruy Saraiva

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

G941a

Grupo Jurídico da ABRATEC Adicional de risco / Grupo Jurídico da ABRATEC ; [organização Sergio Henrique Cavalcanti Salomão]. - Rio de Janeiro : Insight : ABRATEC, 2009. 100p. : il.

Inclui bibliografia ISBN 978-85-98831-11-4

1. Portuários - Estatuto legal, leis, etc. - Brasil. 2. Portos - Legislação - Brasil. 3. Relações trabalhistas - Brasil. I. Salomão, Sergio Henrique Cavalcanti II. Associação Brasileira dos Termi- nais de Contêineres de Uso Público. III. Título.

09-3523.

16.07.09

17.07.09

CDU: 349.2(81)

013818

PASSADOPRESENTE

PASSADOPRESENTE
PASSADOPRESENTE

Adicional de Risco

INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.860/65 ÀS RELAÇÕES ENTRE TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS E TRABALHADORES COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUE ATUAM JUNTO AOS OPERADORES E TERMINAIS PORTUÁRIOS

ABRATEC - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS TERMINAIS DE CONTÊINERES DE USO PÚBLICO

Elaborado pelo Grupo Jurídico

Julho de 2009

- ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS TERMINAIS DE CONTÊINERES DE USO PÚBLICO Elaborado pelo Grupo Jurídico Julho de

ADICIONAL DE RISCO

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OS TERMINAIS DE CONTÊINERES

Não há dúvidas de que o contêiner é atualmente a ma- jestade da logística mundial.

A ABRATEC é a entidade que representa terminais espe-

cializados, operados por empresas privadas, responsáveis pela movimentação de 98% (noventa e oito por cen- to) dos contêineres que transitam nos portos brasileiros.

Suas empresas afiliadas, desde o início da privatização dos serviços portuários, já investiram em seus terminais de contêineres US$ 1,5 bilhão (hum bilhão e qui- nhentos milhões de dólares) em obras civis (cons- trução e ampliação de berço de atracação e de pátio), na aquisição de modernos equipamentos, em tecnologia de informação para controles adequados e na especializa- ção de mão de obra. No ano de 2009 serão investidos mais US$ 200 milhões (duzentos milhões de dó- lares) para continuar a inserção do Brasil no mercado mundial de movimentação de contêineres.

Também merece registro a abertura de capital de em- presas operadoras de terminais, afiliadas à ABRATEC, resultando na captação de recursos no valor de R$ 2,5 bilhões (dois bilhões e quinhentos milhões de reais) – na sua maior parte provenientes do exterior – que estão sendo aplicados na continuação da expansão da movimentação de contêineres nos terminais em benefício da atividade portuária e do comércio exterior brasileiro.

Como não poderia deixar de ser, o resultado tem sido

a movimentação crescente de contêineres nos portos

brasileiros, tendo o país atingido 4.518.834 (quatro

milhões, quinhentos e dezoito mil, oitocentos e trinta e quatro) unidades em 2008.

Os terminais de contêineres não produzem bons re- sultados apenas para os agentes econômicos da cadeia logística nacional. Existem outros beneficiários, prin- cipalmente, no que se refere aos efeitos sociais, já que os terminais de contêineres geram atualmente 8.100 (oito mil e cem) empregos diretos, além de propor- cionarem a oportunidade de trabalho a expressivo con- tingente de trabalhadores avulsos.

Nesse contexto, a ABRATEC, por meio do seu Grupo Ju- rídico, elaborou o presente trabalho para oferecer subsí- dios, que envolvem o tema adicional de risco.

Com essa iniciativa, a ABRATEC espera enriquecer a discussão, considerando as particularidades do traba- lho e do direito portuário brasileiro.

Rio de Janeiro, julho de 2009.

SINOPSE

ENTENDENDO O ATUAL SETOR PORTUÁRIO BRASILEIRO

a. Durante grande parte do século XX o Setor Portuário

Brasileiro esteve sob o monopólio do Estado.

b. Com a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 – Lei

de Modernização dos Portos – houve a quebra do mo- nopólio estatal, com novo marco regulatório no sistema portuário. Novos institutos criados, exemplos: Órgãos de Gestão de Mão de Obra Avulsa (OGMOs) e a catego- ria econômica dos Operadores Portuários.

c. Espécies de terminais portuários: 1) Terminais de uso

público; 2) Terminais de uso privativo, que se sub- dividem em: I - exclusivo, para movimentação de carga própria; II - misto, para movimentação de carga própria e de terceiros; III - de turismo, para movimentação de passageiros; e IV - estação de transbordo de cargas.

d. Diferenças entre terminais privados de uso público e

terminais de uso privativo:

Terminais Privados de Uso Público

Terminais Privados de Uso Público

Obrigatoriedade

de licitação

Contrato de

Arrendamento

Prazo determinado (até 50 anos)

Terminais de

Uso Privativo

Inexistência de licitação

Inexistência de licitação

Contrato de Adesão

Prazo indeterminado

e. Principais características dos regimes jurídicos dos ter-

minais privados, de acordo com a classificação acima:

Terminal Privado

Tipo de carga

De uso público

Carga de terceiros

De uso privativo exclusivo

Carga própria

De uso privativo misto

Carga própria e de terceiros

f. Mão de obra utilizada nesses terminais: profissionais mencionados no artigo 26 da Lei nº 8.630/93 (trabalha- dores portuários de capatazia, estiva, conferencia de carga, conserto de carga, bloco e vigilância das embarcações).

g. Natureza da relação entre terminais e trabalhadores:

1) Vínculo empregatício a prazo indeterminado; 2) Es- calação de trabalhadores portuários avulsos, sem víncu- lo de emprego – contratações “turno por turno”.

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h. Regime jurídico dos associados à ABRATEC: Termi- nais Privados de Uso Público, cuja exploração econômi- ca ocorre por meio de contratos de arrendamento. Rela- ções com terceiros regidas, exclusivamente, por normas de direito privado.

i. Observação importante: Em que pesem esses concei- tos e essas distinções, não cabe falar na extensão do cha- mado adicional de risco, criado pela Lei nº 4.860/65, aos trabalhadores portuários, sejam eles avulsos, sejam eles vinculados por contrato de emprego a esses termi- nais, como se demonstra abaixo.

ALCANCE DAS LEIS Nºs 4.860/65 E 8.630/93 - DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS

a. Objetivo da Lei nº 4.860/65: Disciplinar as relações

de trabalho entre os empregados e servidores públicos das administrações portuárias, através das Companhias Docas, empresas estatais que detinham exclusivamente o monopólio sobre a atividade portuária no país. Visou regular a relação entre empregado ou servidor com as Companhias Docas (detentoras da Administração Portuária).

b. Objetivo da Lei nº 8.630/93: Disciplinar a relação

atual entre trabalhadores portuários e operado- res portuários, desde 25 de fevereiro de 1993 (an- teriormente, disciplinavam essa relação as resoluções da Superintendência Nacional da Marinha Mercante – SUNAMAM). Visou regular a relação entre os tra- balhadores portuários avulsos e trabalhadores portuários com vínculo empregatício com os operadores portuários privados.

INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.860/65 – INCOMPATIBILIDADE LEGISLATIVA COM A REALIDADE ATUAL E COM A PRÁTICA PORTUÁRIA

Porque a Lei nº 4.860/65 é inaplicável aos terminais de contêineres:

O nosso sistema legislativo, no tocante à segurança do trabalho, como, por exemplo, a aferição de trabalho in- salubre ou perigoso, remete o operador do Direito, obri- gatoriamente, às normas existentes paralelamente à lei (normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego). Tais normas é que definem expressamente as situações que levam à caracterização de trabalho insalu- bre ou perigoso, a forma de proteção individual ou coleti- va, e as situações em que se tornam devidos os adicionais previstos em lei.

O Governo Federal, no exercício de sua competência

regulamentar e tendo em vista as atuais condições de trabalho nos portos brasileiros, considerou mínima a probabilidade de consumação de um dano à saúde ou à integridade física do trabalhador nos terminais por- tuários, equiparando esta atividade a outras também com baixíssimos graus de risco, como, por exemplo, o comércio varejista de livros (os terminais portuários es- tão enquadrados na subclasse 5231-1/02 OPERAÇÕES DE TERMINAIS, a qual consta na Relação de Ativida- des Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência

Social – RPS, como sendo de grau leve para risco de aci- dentes do trabalho).

Além de faltar amparo de normas complementares ex- pedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em respeito ao sistema legal brasileiro sobre segurança no trabalho, não estão mais presentes os riscos que outrora justificaram a criação do adicional de risco na longínqua década de sessenta, quando a chamada “era dos contêi- neres” ainda não havia se consolidado. Tanto esse fato é uma constatação irrefutável, que os terminais jamais pagaram, por obrigação legal, o adicional de risco, seja aos seus empregados, seja aos tra- balhadores avulsos, não havendo prática genera- lizada de pagamento de tal vantagem.

Modernas técnicas de movimentação de mercadorias, no- vos equipamentos e tecnologias implementadas mediante robusto investimento dos terminais afastaram de vez as causas de risco de que trata o art. 14 da Lei nº 4.860/65.

ADICIONAL DE RISCO – INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

a) Não há os riscos que outrora justificaram a criação do adicional de risco na longínqua década de sessenta, quando a chamada “era dos contêineres” ainda não ha- via se consolidado.

b) O artigo 7°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, não equiparou, indiscriminadamente, direitos de tra- balhadores avulsos com os do trabalhador com vínculo permanente, já que: 1) A previsão é meramente progra-

mática, dirigida ao legislador ordinário, não ao judiciá- rio; 2) Seu caráter é geral, não se aplicando a situações especiais, da mesma forma que é explícita ao condicionar a isonomia ao empregado, portanto, excluindo vantagens afetas a servidores públicos, efetivo âmbito de aplicação

da Lei n° 4.860/65; 3)A prática da igualdade, do princí-

pio isonômico, dar-se-á, exclusivamente, no âmbito legis- lativo, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador

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positivo; 4) O artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, não autoriza, per si, a extensão aos avulsos, dos direitos conferidos em lei especial a uma determinada categoria de trabalhadores. A igualdade assegurada refere-se aos direitos e vantagens genéricas, conferidos à universali- dade de trabalhadores, e não a direitos especiais de de- terminadas categorias, em relação às quais é imperioso prevalecer a distinção contemplada em lei específica; 5) O artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal, não au- toriza a extensão, pelo Judiciário, do adicional de risco a quem quer que seja, por corresponder o princípio cons- titucional a vantagens genéricas conferidas a todos os trabalhadores. O preceito constitucional, portanto, não alcança, nem pretendeu alcançar situações específicas, especialíssimas, como é o caso do adicional de risco.

SÚMULA Nº 339, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAÇÃO DE EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS E TRABALHADORES COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

A Súmula nº 339, do STF, não admite a extensão jurisdi- cional nem mesmo a servidor preterido, de determinada vantagem pecuniária que beneficie outro por força de lei. Nesse sentido, o recentíssimo parecer agora transcrito:

“CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO. NÃO EXTENSÃO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI Nº. 4.860/1965. PRECEITO ISONÔMICO. CF, ART. 7º, XXXIV: EX- TENSÃO E ALCANCE. VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA CONSTITUCIONAL.

1. Revela-se e presume-se a repercussão geral da ques-

tão constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito à extensão e alcance do preceito contido no art. 7º, XX- XIV, da CF, além de implicar multiplicação de feitos em face de todos os trabalhadores avulsos que laboram em portos nacionais. Presume-se, pois, o aresto recorrido contraria jurisprudência dominante do Supremo Tribu- nal Federal (CPC, art. 543-A, par. 3º).

2. O art. 7º, XXXIV, da CF é norma dirigida ao legisla-

dor ordinário. Cuida-se de preceito isonômico que não autoriza, por si só, a extensão de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situações peculiares. Trata-se de preceito isonômico referente a direitos e vantagens genéricos, conferidos à universalidade de trabalhadores.

3. Não se admite, mesmo na hipótese de inconstitucio-

nalidade por omissão parcial decorrente de ofensa ao

princípio da isonomia, a postulação, a partir do reconhe- cimento do caráter discriminatório do ato legislativo, de extensão deste por via jurisdicional, à determinada cate- goria de trabalhadores por ele não alcançado. Inteligên-

cia da Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal.

4. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.”

(Parecer do Excelentíssimo Subprocurador - Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, de 30 de março de 2009 junto ao RECURSO EXTRA- ORDINÁRIO Nº. 597.124 – 4/210, interposto pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina –OGMO/PR, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo E. Tribunal Superior do Trabalho. Relator: Excelentíssi- mo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI)

ENTENDENDO O ATUAL SETOR PORTUÁRIO BRASILEIRO

Durante grande parte do século XX o Setor Portuário Brasileiro esteve sob o monopólio do Estado. Com o advento da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 – Lei de Modernização dos Portos – houve a quebra do monopólio e a ruptura com o passado, estabelecendo-se um novo marco regulatório no sistema portuário, rom- pendo-se com obsoletos paradigmas.

A nova Lei criou institutos específicos, sem precedentes,

a

exemplo dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra Avulsa

e

da categoria econômica dos Operadores Portuários.

O

Direito brasileiro prevê duas espécies de terminais

portuários:

a)

os terminais de uso público; e

b)

os terminais de uso privativo.

Os

terminais de uso privativo, por sua vez, apresentam

quatro subespécies:

I - exclusivo, para movimentação de carga própria;

II - misto, para movimentação de carga própria e de

terceiros;

III

- de turismo, para movimentação de passageiros;

e

IV

- estação de transbordo de cargas.

É o que dispõe o art. 4º, § 2º, da Lei nº 8.630/1993, em

sua atual redação:

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“Art. 4º

§ 2º A exploração da instalação portuária de que trata

este artigo far-se-á sob uma das seguintes modalidades:

I – uso público;

II – uso privativo:

a) exclusivo, para movimentação de carga própria;

b) misto, para movimentação de carga própria e de ter-

ceiros;

c)

de turismo, para movimentação de passageiros;

d)

Estação de Transbordo de Cargas.”

Os

terminais portuários que possuem maior represen-

tatividade na movimentação de cargas no cenário na- cional, atualmente, são os terminais privados de uso público, os terminais de uso privativo exclusivo e os terminais de uso privativo misto, cujo regime jurídico é apresentado a seguir:

I - Os terminais privados de uso público têm por objeto

a movimentação e armazenagem de carga de terceiros,

estando inseridos no Porto Organizado, sujeitando-se por isto a contrato de arrendamento, voltando-se para

a concretização de interesses públicos indisponíveis,

dentre os quais a viabilização do comércio exterior e o desenvolvimento econômico nacional.

A Lei nº 8.630/93 autoriza a exploração desta atividade

econômica somente por meio de contrato de arrenda- mento de área localizada no Porto Organizado, prece- dida de licitação.

II - Os terminais de uso privativo são voltados, em re-

gra, para a movimentação da carga do próprio titular do terminal. Sua previsão legal tem por objetivo permitir que a mesma empresa que produz determinado bem realize seu armazenamento e sua movimentação portu- ária, a fim de obter economias de custos, tornando seu produto mais competitivo.

III - Os terminais privativos de uso exclusivo, como a

própria denominação sugere, destinam-se exclusiva- mente à movimentação e armazenagem da carga de seu próprio titular, não se dedicando, sequer residualmen- te, à operação com cargas de terceiros.

IV - Os terminais privativos de uso misto são aqueles

que, criados para movimentar carga própria, a fim de incrementar a competitividade dos produtos de seu ti- tular podem, também, movimentar subsidiariamente carga de terceiros com as mesmas características e na- tureza da carga própria.

Assim, as principais características dos regimes jurídi-

cos

dos terminais antes aludidos podem ser sintetizadas

no

quadro seguinte:

Terminal Privado

Tipo de carga

De uso público

Carga de terceiros

De uso privativo exclusivo

Carga própria

De uso privativo misto

Carga própria e de terceiros

Resumidamente, as principais características dos ter- minais privados de uso público e dos terminais de uso privativo são:

Terminais Privados de Uso Público

Terminais Privados de Uso Público

Obrigatoriedade

de licitação

Contrato de

Arrendamento

Prazo determinado (até 50 anos)

Terminais de

Uso Privativo

Inexistência de licitação

Inexistência de licitação

Contrato de Adesão

Prazo indeterminado

Os associados da ABRATEC são Terminais Privados de Uso Público, cuja exploração econômica ocorre por meio de contrato de arrendamento, de tal forma que a relação dos Terminais com quaisquer terceiros é regida exclusivamente pelas normas de direito privado.

No que respeita à regulação do setor portuário, a Agên- cia Nacional de Transportes Aquaviários – AN- TAQ, entidade integrante da administração federal indireta, constitui a Agência incumbida de regular e fis- calizar a atividade, nos termos da Lei nº 10.233/2001.

Além disso, a Lei nº 11.518/2007 criou a Secretaria Especial de Portos – SEP e alterou o texto da Lei nº 10.683/2003, incluindo neste diploma o art. 24–A, que atribuiu à referida Secretaria a competência para for- mulação de políticas e de diretrizes para o desenvolvi- mento e o fomento do setor de portos:

“Art. 24 – A. À Secretaria Especial de Por- tos compete assessorar direta e imediatamente o Presidente da República na formulação de polí- ticas e diretrizes para o desenvolvimento e o fo- mento do setor de portos e terminais portuários marítimos e, especialmente, promover a execu- ção e a avaliação de medidas, programas e pro- jetos de apoio ao desenvolvimento da infraestru- tura e da superestrutura dos portos e terminais portuários marítimos, bem como dos outorgados às Companhias Docas.

§ 2º As competências atribuídas no caput deste artigo à Secretaria Especial de Portos compreen- dem: I – a formulação, coordenação e supervisão

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das políticas nacionais; II – a participação no pla- nejamento estratégico, o estabelecimento de dire- trizes para sua implementação e a definição das prioridades dos programas de investimentos; III – a aprovação dos planos de outorgas; IV – o esta- belecimento de diretrizes para a representação do Brasil nos organismos internacionais e em conven- ções, acordos e tratados referentes às competências mencionadas no caput deste artigo; e V – o desen- volvimento da infraestrutura e da superestrutura aquaviária dos portos e terminais portuários sob sua esfera de atuação, visando à segurança e à eficiência do transporte aquaviário de cargas e de passageiros.”

Em que pesem esses conceitos e essas distinções, aqui lançadas para melhor ilustrar a questão, inte- ressa desde logo destacar que, independentemente de o terminal ser de uso público, privativo de uso ex- clusivo ou privativo de uso misto, não cabe falar na extensão do chamado adicional de risco, criado pela Lei nº 4.860/65, aos trabalhadores portuários, sejam eles avulsos, sejam eles vinculados por contrato de emprego a esses terminais.

ALCANCE DAS LEIS Nºs 4.860/65 e 8.630/93 - DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS

A Lei nº 4.860/65 foi editada para disciplinar as relações

de trabalho entre os empregados e servidores públicos

das administrações portuárias, através das Companhias Docas, empresas estatais que detinham exclusivamente

o monopólio sobre a atividade portuária no país, pois,

dada a natureza peculiar da prestação do serviço na beira do cais, não havia legislação que se enquadrasse plenamente nas relações entre aquelas empresas e seus empregados ou servidores.

A CLT - Consolidação das Leis do Trabalho e o Estatuto

dos Servidores Públicos não atendiam à especificidade da atividade dos empregados ou servidores na realiza- ção do serviço.

Neste contexto é que os atuais trabalhadores avulsos

e empregados dos operadores portuários e terminais,

dentro do Porto Organizado ou fora dele, não são nem jamais foram abrangidos pela Lei nº 4.860/65, haja vista não se tratarem de servidores públicos estaduais ou empregados públicos do Estado e os operadores portuários ou terminais não se tratarem de empresas públicas.

Com efeito, dispõe o artigo 19 do mencionado diplo- ma legal:

“Art. 19 - As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujei- tos a qualquer regime de exploração. Parágrafo único - Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, seja federais, estaduais ou municipais, estes serão aplicados supletivamente, assim como será a le- gislação do trabalho para os demais empregados, no que couber.”

A Lei em análise disciplinava, exclusivamente, as nor-

mas para os empregados ou servidores das administra- ções portuárias e não para os demais trabalhadores que prestam serviços na beira do cais.

Não só é específica a Lei nº 4.860/65 quanto aos seus destinatários, como também excluiu de seu alcance os trabalhadores portuários sejam avulsos ou com vínculo, como se verá adiante.

A Lei nº 8.630/93, por sua vez, disciplina a relação

atual entre trabalhadores portuários e operadores por- tuários, desde 25 de fevereiro de 1993, e antes dela, as resoluções da Superintendência Nacional da Marinha Mercante – SUNAMAM.

Com efeito, a extinta Superintendência Nacional da Ma- rinha Mercante – SUNAMAM, consolidando as diversas normas existentes em resoluções, baixou a Resolução n.º 8.179, de 30 de janeiro de 1984, na qual fixou as ta- belas de remuneração, estando nelas inclusas todas as parcelas que compõem a remuneração do avulso, como adicional de insalubridade ou periculosidade. Observe- se, desde já que, apenas por esse aspecto, sem prejuízo das demais argumentações contidas neste trabalho, de- ferir o adicional de risco para os portuários que prestam serviços para empresas privadas seria um verdadeiro bis in idem, já que o patamar remuneratório estabeleci- do pela citada Resolução, já contemplava os adicionais de insalubridade e periculosidade.

Também a ela coube rever os salários, inclusive taxas de produção, previamente ouvido o Conselho Nacional de Política Salarial (Lei nº 6.708, de 30 de outubro de 1979, art. 12, § 2 º ).

Nesse passo, não se confundem as categorias de traba- lhadores em diferentes regimes de trabalho e em situa- ções incomparáveis: empregado ou servidor das Com- panhias Docas de um lado e de outro lado o estivador, o trabalhador avulso da orla marítima, e os empregados dos operadores portuários privados, hoje denominados, respectivamente, trabalhador portuário avulso e traba- lhador portuário com vinculo.

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Do lado patronal cabe a mesma restrição e a distinção se repete: as Companhias Docas de um lado e os Ope- radores Portuários ou Terminais Portuários Privados, de outro. Os primeiros regrados pela Lei nº 4.860/65 e os segundos anteriormente pelas resoluções da SUNA- MAM e hoje pela Lei nº 8.630/93.

ADICIONAL DE RISCO – REVOGAÇÃO DA LEI Nº 4.860/65

As ações judiciais que versam sobre o tema em desta- que pretendem ter por supedâneo o art. 14, da Lei nº 4.860/65, que estabelece que “a fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e ou- tros porventura existentes, fica instituído o ‘adicional de riscos’ de 40% (quarenta por cento), que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos.” O §1º do refe- rido artigo, por sua vez, estabelece que “este adicional somente será devido enquanto não forem removidas ou eliminadas as causas do risco.”

Ocorre que os idealizadores de tais ações desprezam im- portante aspecto jurídico, qual seja, a revogação de pleno jure do antigo diploma legal, com o advento da Lei nº 8.630/93, que consolidou toda a legislação portuária.

Apesar de o legislador não tê-la mencionado no rol da- quelas expressamente revogadas (art.76), a revogação da Lei nº 4.860/65 operou-se de pleno jure, por con- trariar disposições da lei posterior, bem como por ter o restante do seu conteúdo sido objeto de tratamento específico nas Medidas Provisó- rias nºs 1.630 e 1.679, ambas de 1998.

Aqui nos socorre, igualmente, a melhor doutrina.

Na lição do mestre WASHINGTON DE BARROS MON- TEIRO, “é tácita a revogação se a lei nova, sem declarar explicitamente revogada a lei ante- rior: a) seja com esta incompatível; b) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte, LICC)” 1

Ainda no esteio da lição do mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, verbis: “Assim também se a lei nova regula a matéria de que trata a lei an- terior e não reproduz determinado dispositivo, entende-se que foi ele revogado” 2 .

1. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, Ed. Saraiva, 8ª Ed., p. 28). 2. (ob.cit, p.29)

Por seu turno, o Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Intro- dução ao Código Civil - LICC), no seu § 1.º, do art. 2º, estabelece que, verbis:

“Art. 2º- omissis

-

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando ex- pressamente o declare, quando seja com ela in- compatível ou quando regule inteiramente a ma- téria de que tratava a lei anterior.”

A Lei nº 8.630/93 disciplinou todas as atividades por- tuárias, reformulando conceitos e estabelecendo, preci- puamente, a negociação coletiva como base das relações jurídicas nos portos (arts. 1º, 8º, 18º, parágrafo único, 22, 29, dentre outros). Com relação ao precitado art. 29 desta Lei, há evidente intenção do legislador de reme- ter à negociação coletiva todas as condições do trabalho portuário avulso, entre estas a remuneração, a definição das funções, a composição dos turnos, horário e funcio- namento dos portos, etc.

Por outro lado, dirimindo quaisquer dúvidas acerca da revogação da Lei nº 4.860/65, o texto da Medida Provisória nº 1.630, reeditada sob o nº 1.679, con- vertida na Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, deixa claro essa assertiva. A propósito, esta última tratou de questões específicas do trabalho portuário avulso, disciplinando integralmente o procedimento para pagamento da remuneração dos TPA’s (Traba- lhadores Portuários Avulsos), incluindo o 13º salá- rio, férias, encargos fiscais e trabalhistas e intervalo obrigatório entre jornadas de trabalho, dentre ou- tras questões.

Portanto, verifica-se que toda a matéria disciplinada na Lei nº 4.860/65 foi inteiramente revogada por normas supervenientes, seja por ser seu conteúdo incompatí- vel com as disposições contidas – Leis nºs 8.112/90 e 8.630/93 - seja por ter sido regulada toda a matéria - leis citadas e Lei nº 9.719/98.

Nessa linha de raciocínio, a tese sustentada nas referi- das ações de que o art. 14, da Lei nº 4.860/65, ampara- ria a pretensão dos proponentes em perceber adicio- nal de risco merece ser prontamente rejeitada, já que, permissa venia, não restam dúvidas acerca do acerto da tese de revogação da Lei nº 4.860/65.

Assim, data maxima venia, todas as ações baseadas na aplicação do seu artigo 14, estão irremediavel- mente viciadas pela falta de amparo legal válido, não restando outro destino a elas senão a improcedência, por aplicação serena do art. 269, I, do CPC (Código de Processo Civil).

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Ainda importa destacar que, se pudesse ser sustentado,

admitindo-se pelo sabor do argumento, de que a referi- da Lei nº 4.860/65 permanecesse vigente em parte para reger a relação de trabalho entre as Companhias Docas

e seus servidores, mesmo assim não se escaparia da re-

alidade de terem sido derrogados, pela Constituição de 1988, alguns de seus artigos, como é o caso do artigo 14. Nesse sentido, data venia, discorda-se, respeitosamen- te, da sobrevivência jurídica atribuída ao referido artigo pela OJ 316 da SDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, a Constituição Federal em seu artigo 7 o , inciso XXIII, estabeleceu expressamente, como direito dos trabalhadores, o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”

Veja-se, pois, que a Constituição, taxativamente, elen- cou tão somente adicional para atividades penosas, in- salubres ou perigosas, e de forma não cumulativa, ou seja, ou aplica-se um ou o outro.

A Lei nº 4.860/65, ao estabelecer em seu artigo 14 o adi-

cional de risco, o fez cumulando o adicional de “insalu-

bridade, periculosidade e outros porventura existentes”,

o que é vedado pela norma constitucional.

Portanto, carecem de amparo legal, quaisquer pedidos for- mulados em reclamações trabalhistas no sentido acima.

A NOVA ORDEM LEGAL – ADVENTO DA LEI Nº 8.630/93 AUTONOMIA DA VONTADE COLETIVA – MATÉRIA AFETA À NEGOCIAÇÃO COLETIVA – LEI DE MODERNIZAÇÃO DOS PORTOS.

Admitindo-se para argumentar estivesse a Lei nº 4.860/65 em vigor, é inegável que, com o advento da Lei nº 8.630/93, restou integralmente disciplinada a relação entre trabalhadores portuários e operadores portuários, reservando à negociação coletiva, o estabelecimento de constituição de equipes de trabalho e vantagens remuneratórias.

Com efeito, a partir da década de 90, o Governo Federal, preocupado em redefinir o papel do Estado na adminis- tração dos portos organizados, alterou as diretrizes bá- sicas da política portuária nacional orientando-a para a redução da intervenção direta da União através da des- centralização administrativa, estabelecendo condições para que os serviços portuários pudessem ser operacio- nalizados por outras entidades mediante arrendamen- to, autorização ou permissão para sua exploração.

A Lei nº 8.630/93, que dispõe sobre o regime jurídico

da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias e dá outras providências, refletiu a significa- tiva preocupação do Governo em fixar limites à atuação do Estado, bem como em remover obstáculos ao pleno exercício do trabalho e da livre iniciativa, possibilitando, em consequência, a melhoria da eficiência do sistema portuário nacional e da competitividade internacional da economia do país.

Como dito alhures, esta Lei, estabeleceu uma ruptura institucional, principalmente com as posições mono- polistas das relações de trabalho e gestão portuária. A criação do OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra em todos os portos organizados tirou dos Sindicatos a prer- rogativa nociva e distorcida da escalação dos trabalha- dores sindicalizados avulsos; a administração portuária

perdeu o privilégio da realização das operações de capa- tazia, sendo obrigada a se eximir de atividades operacio- nais, deixando com o setor privado a execução dos ser- viços, passando a atuar apenas nas atividades inerentes

ao setor público, como órgão normatizador, planejador e

fiscalizador, na qualidade de Autoridade Portuária.

Todos esses fatos confirmam a prevalência absoluta da nova ordem jurídica que incidiu sobre a referida relação, afastando regras que não mais poderiam ser aplicadas até por desaparecimento integral da situação anterior, seja no mundo real, seja no mundo jurídico, inclusive e principalmente no tocante à remuneração dos trabalha- dores avulsos.

A Lei nº 8.630/93 traduz a realidade econômica do país

no tempo presente, e assegura a autonomia cole- tiva como acepção de um direito inalienável de uma sociedade democrática.

Caracteriza-se a Lei de Modernização dos Portos por garantir à norma coletiva um amplo espaço para se es- truturar regras privadas para a relação capital/trabalho nos portos brasileiros, cumprindo ao Estado apenas uma função supletiva e de estímulo a autorregulamen- tação das relações de trabalho portuárias.

Assim sendo, todos os direitos assegurados aos traba- lhadores portuários estão plenamente regulados, disci- plinados pela Convenção Coletiva aplicável às partes.

O artigo 29 traz o conceito privatista da convenção cole-

tiva de trabalho, verbis:

Art. 29. A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos e as demais condições do trabalho portuário avulso serão objeto de nego- ciação entre as entidades representativas dos tra-

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balhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.”

Dessa forma, a autonomia da vontade coletiva, já ele- vada à condição de fonte formal de direito pela Cons- tituição (artigo 7º, inciso XXVI), teve destacada a sua importância como regramento da relação capital-tra- balho, justamente em razão das peculiaridades da ati- vidade portuária.

Nesse desiderato, o artigo 29, acima reproduzido, de forma ampla estabeleceu que a remuneração do tra- balho avulso deve ser objeto de negociação coletiva, ou seja, as partes devem estabelecer todos os valores a serem contraprestados pelo trabalho. E nesse contexto a relação entre os sindicatos de trabalhadores portuá- rios avulsos ou não e categorias econômicas, através de sindicatos ou empresas individualmente consideradas, vem se desenvolvendo ao longo de anos.

Portanto, é no processo de negociação que pleitos como adicionais, seja da natureza que forem, devem ser diri- midos, pois a norma em referência é expressa ao impor que a remuneração e condições de traba- lho devem ser objeto de negociação.

Várias decisões corroboram o exposto, porquanto reve- lam, justamente, a autonomia da vontade coletiva e a circunstância de a norma coletiva prever o valor justo e acordado entre capital e trabalho pelo labor a ser desen- volvido, no qual se incluem todos os valores e, em espe- cial, quaisquer adicionais.

Nesse esteio, a tentativa dos que pleiteiam o pagamento de adicional de risco, seja para avulsos seja para em- pregados dos operadores portuários ou dos Terminais Portuários, ambos pessoas jurídicas de direito privado, encontra óbice intransponível, pois a matéria constitui objeto de negociação coletiva.

Aliás, falta razoabilidade a tais pleitos, pois o que pre- tendem os demandantes nessas ações não é um simples direito que entendem fazer jus, mas uma majoração substancial de seus ganhos a despeito de as normas co- letivas normalmente preverem ou poderem prever os valores justos em face do trabalho prestado, como ocor- re a qualquer categoria profissional.

Assim, em respeito ao comando do artigo 29, da Lei nº 8.630/93, que está em perfeita sintonia com os disposi- tivos constitucionais do artigo 7º, XXVI e do artigo 8º, III, da Constituição Federal, que privilegiaram a auto- nomia coletiva de vontades, reconhecendo as conven- ções coletivas e conferindo aos sindicatos a negociação coletiva, os ajustes normativos adquirem força de lei

categorial, fruto de decisão das entidades representati- vas das categorias profissional e econômica, e, portanto, não podem ser denunciados individualmente.

Dessa forma, constata-se que quem daquela forma de- manda carece de interesse processual.

A DISCUSSÃO SOBRE O ADICIONAL DE RISCO: DA SEGURANÇA PARA A INSEGURANÇA JURÍDICA

Ora, a simples constatação da derrogação da indigitada Lei, ou pelo menos a nova ordem jurídica advinda da Lei nº 8.630/93, levaria de plano ao afastamento des- sas ações judiciais que buscam “estender” o direito ao adicional de risco a trabalhadores avulsos e empregados de terminais, numa questionável e frágil construção de aplicação do princípio constitucional da isonomia. Aliás, foi o que ocorreu durante décadas, quando as poucas e localizadas ações que versaram sobre o tema foram sis- tematicamente decididas a favor da lógica da não proce- dência, em especial pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que, muito embora não tenha reconhecido a derrogação, talvez até por falta de melhor esclarecimen- to da situação fática das decisões que chegavam até a Alta Corte Trabalhista pelo afunilamento da matéria de Direito própria dos recursos de revista, vinha exercendo seu importante papel de garantir o princípio da segu- rança jurídica, afastando sempre a tese de extensão do direito ao adicional de risco aos trabalhadores avul- sos e com vínculo dos terminais.

Com a divergência de julgados sobre o tema, recente- mente, inúmeras ações individuais ou coletivas passa- ram a ser propostas em massa, a partir de 2008, com intensificação em 2009, muito embora a Lei nº 4.860

seja do ano de 1965, a Constituição Federal de 1988 e

a Lei nº 8.630 de 1993. Assim, em decorrência da des-

consideração de orientação pacificada, que já havia sido incorporada às relações entre trabalhadores e terminais privados de contêineres de uso público e à cadeia lógi- ca de contratos firmados, desde os relativos às conces- sões governamentais, até os contratos entre terminais

e donos de navios para remunerar os serviços a estes

prestados, passou-se a vivenciar indesejável situação de completa insegurança jurídica.

A consequência de uma nova orientação no sentido de

estender o adicional de risco aos atuais trabalhadores

portuários, sejam eles avulsos, sejam eles contratados como empregados, nos terminais privados de uso públi- co, terminais privativos de uso exclusivo ou terminais privativos de uso misto, significará passivo a ameaçar todo o segmento operacional portuário.

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Na questão econômica se há que salientar que os con- tratos firmados pelos terminais de contêineres com os diversos armadores que neles operam basearam-se nos valores praticados em instrumentos normativos ou pre- estabelecidos com os trabalhadores.

cia dos portos e da garantia do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de arrendamento, sob pena de falsamente favorecer a categoria dos portuários, em detrimento da manutenção de uma infraestrutura de logística e serviços portuários a preços razoáveis e competitivos, afetando, em última análise o princípio maior da segurança jurídica.

Com o brusco aumento do custo com inserções tardias de adicionais, como o de risco, os terminais deixam de

ser competitivos e atraentes, perdendo negócios e, con- sequentemente, diminuindo sua capacidade de geração

Também não é admissível o prejuízo à expansão dessa infraestrutura, reduzindo a geração de mais oportuni- dades e ganhos para os próprios portuários. Portanto, nos termos do disposto no precitado art. 8º, da CLT, restando repudiada a ideia de prevalência do interesse de classe sobre o interesse público, descabe a aplicação por mera extensão pretensamente isonômica do artigo 14, da Lei nº 4.860/65.

de

postos de trabalho, na contramão de tudo que se bus-

ca

hoje, no mundo atual.

No terminal de contêineres do Porto do Rio Grande, no Rio Grande do Sul, por exemplo, os concorrentes diretos são os terminais de Buenos Aires e Montevidéu. Casos esses portos sustentem tarifas mais atraentes, a grande tendência é a de que as cargas migrem para lá, ocasio- nando evasão de capital para o Exterior, em detrimento da valorização do mercado brasileiro.

É

importante registrar que não se está defendendo a supres-

são, pelo Judiciário, de um direito do trabalhador portuário em nome da eficiência dos serviços portuários e da competi- tividade do produto brasileiro no mercado externo.

Ocorrendo isso, todos perderão, mas, sem dúvida, quem mais perderá será a massa de trabalhadores da órbita por- tuária, dependente hoje integralmente do investimento e

Definitivamente, não é isso.

da

valorização dos terminais em território nacional.

O que se defende é que não se altere um entendimento jurisprudencial já consolidado, para estender, quarenta anos depois, a empregados e trabalhadores avulsos que prestam serviços a empresas privadas, uma vantagem criada exclusivamente em favor de servidores e empre- gados públicos, em uma época marcada pela ineficiên- cia estatal no gerenciamento dos portos e por paradig- mas totalmente revistos e derrogados pelo novo modelo instituído a partir da década de noventa.

Recorde-se, também, o princípio insculpido no art. 8º, da CLT, segundo o qual, na aplicação e interpretação da legislação trabalhista, nenhum interesse de classe ou

particular prevalecerá sobre o interesse público. Portan- to, não é absoluto o princípio pro operario, que objetiva equilibrar as relações entre empregado e empregador, ou entre prestador e tomador de serviços, assim como todos

os

outros princípios jurídicos, devendo ter sua aplicação

 

limitada a outros princípios igualmente importantes, so- bretudo quando a aplicação destes, no caso concreto, re- fletir a realização do interesse da coletividade em geral.

 

RISCO DO NEGÓCIO DE QUEM EMPREENDE VERSUS INSEGURANÇA JURÍDICA

Muito embora prestados por empresas privadas, os ser- viços portuários têm íntima relação com o interesse pú- blico, sobretudo por sua importância estratégica para o comércio exterior e pela influência que exercem sobre a competitividade externa dos produtos nacionais.

De lembrar, neste ponto, que o conceito de risco do ne- gócio do empregador, invocado tantas vezes para jus- tificar que prejuízos decorrentes de mudanças bruscas de entendimento jurisprudencial seriam “mera conse- qüência de ser empreendedor”, não engloba, por ób- vio, uma intencional alteração de jurisprudên- cia sedimentada por décadas.

Com efeito, quando o legislador trabalhista mencionou o risco do negócio como uma das características de quem é empregador, estava a referir-se, evidentemente, aos ris- cos normais de mercado, como, por exemplo, a aceita- ção ou não dos serviços e produtos pelo público consumi- dor, a queda de preços em prejuízo ao custo de produção,

Impor ao setor portuário o ônus de arcar tardia e inopor- tunamente com um custo adicional de 40% sobre o valor da mão de obra, por meio de uma nova interpretação ex- tensiva e forçada de lei já revogada, que teve como únicos destinatários servidores e empregados públicos, significa transferir estes custos adicionais para os preços dos ser- viços portuários e, consequentemente, para os produtos brasileiros que são exportados por meio dos portos.

A

questão, portanto, deve ser também avaliada sob a

aumento do valor de impostos e da taxa de juros, o equi- líbrio do mercado nacional e internacional, etc.

o

ótica da modicidade dos preços portuários, da eficiên-

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Data maxima venia, não se insere, nem jamais se inse- riu, no conceito de risco do negócio a insegurança jurí- dica, muito menos aquela provocada por oscilação ju- risprudencial, sob pena de considerar que determinado segmento da sociedade, no caso o dos empregadores em geral, não está protegido pelo princípio universalmente aceito pelo Estado Democrático de Direito, qual seja o da segurança jurídica.

Por essa razão, não pode ser oposta como argumentação jurídica válida a afirmação de que o empregador, por responder pelo risco do negócio, deve inserir nesse con- ceito a insegurança jurídica, e com ela concordar obe- diente como se pertencesse a uma casta desprotegida do princípio da segurança jurídica.

DA NÃO SOBREVIVÊNCIA DO CONCEITO LEGAL DO ADICIONAL DE RISCO - CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Admitindo-se ainda para argumentar, pudessem ser afastados todos os esclarecimentos até agora lançados, seria incontornável não admitir que pelo menos o arti- go 14 da lei em referência foi derrogado pela Constitui- ção Federal, na medida em que esta estabeleceu apenas três condições ambientais adversas de trabalho como

sendo passíveis de recebimento de adicionais (termos do inciso XXIII, do artigo 7°), ou seja, quando presente

o perigo, o trabalho insalubre, quando não elididas as

situações previstas como tal, e quando o trabalho fosse penoso, este último não regulamentando, sendo, por- tanto, uma previsão legal de eficácia contida.

Explica-se:

A Lei Fundamental é clara ao estabelecer “adicional

de remuneração para as atividades penosas, insa- lubres ou perigosas”, nada dispondo sobre adi- cional de risco ou outros riscos porventura existentes, da mesma forma como não estabeleceu discricionariedade ao aplicador da norma para efeito de apurar riscos, porquanto reserva o tema para re- gramento em lei.

Assim sendo, mesmo que se admitisse que a Lei n° 4.860/65 ainda permaneceria em vigor após o advento da atual Constituição Federal, haveria manifesta incom- patibilidade de seu artigo 14 com o que dispõe o artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição, estando, assim, revo- gadas as suas disposições por dois princípios básicos de hermenêutica, seja pela hierarquia das normas, seja pela circunstância de a lei nova revogar a anterior quan- do houver incompatibilidade.

Portanto, atualmente, e por força da própria Constitui- ção Federal, há apenas dois adicionais passíveis de serem contemplados em lei, quais sejam, o de periculosidade e o de insalubridade, não havendo espaço para o adicional de risco compor os fundamen- tos jurídicos das ações referidas.

O ADICIONAL DE RISCO NO PLANO ADMINISTRATIVO - NORMA REGULAMENTADORA Nº 29, DA PORTARIA Nº 3.214/78, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

Também no plano administrativo essa realidade se re- vela por inteiro.

Com efeito, fiel à restrição constitucional acima apon- tada, o Ministério do Trabalho e Emprego contempla em suas normas regulamentadoras apenas dois tipos de adicional: o de insalubridade (Norma Regulamenta- dora n° 15, da Portaria nº 3.214) e o de periculosidade (Norma Regulamentadora n° 16, da Portaria nº 3.214), ambas do Ministério do Trabalho e Emprego.

Além disso, a Norma Regulamentadora n° 29, da mesma Portaria, daquele Ministério, ao estabelecer disposições específicas relativas à segurança e à saúde no trabalho portuário, não dispôs sobre quaisquer adicionais e nem situações em que adicionais seriam devidos, sendo esse mais um significativo argumento a afastar a tese das oportunistas reclamações trabalhistas.

INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.869/65 - INCOMPATIBILIDADE LEGISLATIVA COM A REALIDADE ATUAL E COM A PRÁTICA PORTUÁRIA

Não fosse a certeza da inaplicabilidade do artigo 14, da Lei nº 4.860/65, aos terminais de contêineres, em razão dos aspectos jurídicos já abordados, há importantes fa- tores em matéria de segurança do trabalho que aqui não podem ser olvidados, já que o tema remete o intérprete, necessariamente, a esse campo.

Não é tecnicamente aceitável, data maxima venia, lançar-se, cegamente, em tese de aplicabilidade pura e simples de arcaica norma, para beneficiar segmento de trabalhadores avulsos e trabalhadores com vínculo para os quais não foi dirigida, acenando apenas com o supe- dâneo genérico do princípio da isonomia.

Com efeito, trata-se de norma vinculada à segurança do trabalho que, se vida jurídica agonizante ainda tives-

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se, dependeria, necessariamente, da aferição das reais condições de trabalho do segmento e de um arcabouço normativo atualizado e próprio a indicar, claramente, as hipóteses de incidência.

Recorde-se que nosso sistema legislativo no tocante à segurança do trabalho, como, por exemplo, a aferição de trabalho insalubre ou perigoso, remete o operador do Direito, obrigatoriamente, às normas existentes parale- lamente à lei. Tais normas é que definem expressamen- te as situações que levam à caracterização de trabalho insalubre ou perigoso, a forma de proteção individual ou coletiva, e as situações em que se tornam devidos os adicionais previstos em lei.

Essa linha de encadeamento legislativo está muito bem representada pelos artigos 189 e seguintes da CLT, que, invariavelmente, remetem ao quadro de atividades de operações insalubres ou perigosas, as hipóteses de percepção de adicionais, não sem antes referir que tais normas também deverão prever as formas de eliminação ou neutralização de agentes no- civos ou perigosos.

Mais eloquente, ainda, é o artigo 196, da CLT, que pon- tifica: “Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva ati- vidade nos quadros aprovados pelo Ministério do Tra- balho, respeitadas as normas do art. 11.”

Ora, o Ministério do Trabalho e Emprego, órgão ao qual cabe estabelecer disposições complementares às nor- mas de segurança no trabalho, de acordo com as parti- cularidades de cada atividade, não expede normas nem instruções a respeito do adicional de risco, havendo, no mínimo, lacuna administrativa para a execução da Lei (Art. 87, inciso II, da Constituição Federal).

Além disso, de acordo com a lição de Cristiano Paixão e Ronaldo Curado Fleury, “pela sistemática atual, o tra- balho portuário já não é mais considerado, de forma geral, como insalubre, o que se revela adequado, em face das modificações na forma de prestação de servi- ços na área portuária. Atualmente, além da conteine- rização crescente, que necessita de esforço bem menor por parte do trabalhador, o nível de automação tem reduzido à minoria as cargas ensacadas e, em conse- qüência, o esforço extraordinário a que era sujeito o trabalhador portuário de outrora”. 3

3. (Paixão, Cristiano. Trabalho portuário: a modernização dos por- tos e as relações de trabalho no Brasil, São Paulo, Método, 2008, p. 93 e 94).

Tanto isso é verdade que, de acordo com a vigente Classificação Nacional de Atividades (instrumento de padronização nacional dos códigos de atividade econô- mica e dos critérios de enquadramento utilizados pelos diversos órgãos da Administração Tributária do país), os terminais portuários estão enquadrados na subclasse 5231-1/02 OPERAÇÕES DE TERMINAIS, a qual consta na Relação de Atividades Preponderantes e Correspon- dentes Graus de Risco, prevista no Anexo V do Regu-

lamento da Previdência Social – RPS, como sendo de grau leve para risco de acidentes do trabalho, atraindo

a incidência da menor alíquota da contribuição para o

financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (SAT).

Em outras palavras, o próprio Poder Executivo Federal, no exercício de sua competência regulamentar e ten- do em vista as atuais condições de trabalho nos portos brasileiros, considerou mínima a probabilidade de con- sumação de um dano à saúde ou à integridade física do trabalhador nos terminais portuários, equiparando esta atividade a outras também com baixíssimos graus de risco, como, por exemplo, o comércio varejista de livros (subclasse 4761-0/01).

É inegável, portanto, que além de faltar amparo de nor-

mas complementares expedidas pelo Ministério do Tra- balho e Emprego, em respeito ao sistema legal brasileiro sobre segurança no trabalho, não estão mais presentes os riscos que outrora justificaram a criação do adicional de risco na longínqua década de sessenta, quando a chama- da “era dos contêineres” ainda não havia se consolidado.

Atualmente, as modernas técnicas de movimentação de mercadorias, os novos equipamentos e as tecnologias implementadas mediante robusto investimento dos ter-

minais, afastaram de vez as causas de risco de que trata

o art. 14, da Lei nº 4.860/65, autorizando, portanto, sua supressão, até mesmo com base no parágrafo primeiro daquele mesmo dispositivo legal, caso vida agonizante ainda tivesse o dispositivo.

AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL PARA OUTORGAR DIREITO AO ADICIONAL DE RISCO – PLANO DA EFICÁCIA. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 4.860/65 SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO INCISO II, DO ARTIGO 5°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Permanecendo nesse exercício hipotético de considerar em vigor a Lei nº 4.860/65, analisando-se os termos da indigitada Lei, constata-se que seu plano de eficácia es- taria restrito à administração do porto, conforme pode ser constatado no artigo 19, que dispunha:

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Art. 19. As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujei- tos a qualquer regime de exploração. Parágrafo único. Para os servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos, sejam federais, estaduais ou municipais, êstes se- rão aplicados supletivamente, assim como será a legislação do trabalho para os demais emprega- dos, no que couber.” (g. n.)

O âmbito de aplicação da Lei é de objetiva constatação, não se admitindo interpretação extensiva para criar ou- tras obrigações, sob pena de violação flagrante ao inciso II, do artigo 5°, da Constituição.

De outra parte, observe-se que o caput do artigo 19 da Lei em questão, teve veto parcial na sua origem, quan- do restou excluída a expressão “respeitados, entretan- to, os direitos consagrados em lei, acordos e contratos coletivos de trabalho”, sob a justificativa de que um dos objetivos principais da proposição gover- namental foi estabelecer a uniformização no regime de trabalho nos portos organizados”.

A justificativa do Poder Executivo (Mensagem n° 1.004/1965) foi enfática ao estabelecer a política adotada em matéria portuária, uniformizando direitos, ou seja, es- tabelecendo um novo regramento, especial e que previa, inclusive, horário noturno em período distinto à Consoli- dação das Leis do Trabalho, entre outras vantagens, quan- do comparados a direitos estabelecidos em outros ordena- mentos jurídicos.

Não obstante, o Poder Executivo deixou claro, através da mensagem de veto, que o objetivo da norma era cor- rigir distorções e uniformizar direitos nos portos, mas não o estendeu a trabalhadores portuários avulsos ou com vínculo de emprego e muito menos para empresas privadas, operadoras de terminais de uso público, ter- minais privativos de uso exclusivo e terminais privati- vos de uso misto.

O AVULSO: CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO CERTO E OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS.

Muito embora o adicional de risco não seja devido em qualquer situação, o contrato envolvendo trabalhador avulso, em especial, se afasta ainda mais da procedência desse pretenso direito. Nesse particular, o contrato é ma- nifestamente atípico e se desenvolve por prazo certo, de curtíssima duração, ou seja, terminado o turno para o qual foi escalado o trabalhador, rescindido estará o contrato.

Posteriormente, formam-se novos contratos, com o mesmo operador portuário ou não, mas sempre com prazo determinado, tanto que o operador, excetuando- se as hipóteses de cessão em caráter permanente ou de vínculo de emprego, não sabe quais trabalhadores atua- rão em determinado turno e nem mesmo possui gerên- cia quanto ao estabelecimento da escala.

Nessa atipicidade contratual, não há o estabelecimento de condições contratuais diretamente entre as partes, como seria em caso de contrato de empreitada, havendo condições preestabelecidas de remuneração e trabalho, ajustadas entre sindicatos ou entre sindicato e empresa.

Portanto, sempre que o avulso é escalado para traba- lhar num terminal de contêineres e a este respondeu, está ciente das condições de trabalho e dos valores que receberá, sendo oportuno destacar que se considerasse as condições de trabalho inaceitáveis ou a remuneração pré-ajustada não condizente, poderia não responder à escala, não havendo entre as partes elo de subordinação que impusesse sujeição às condições oferecidas.

Mais uma forte razão para afastar a tese de possibilida- de de acrescer mais vantagens ao ajustado, mormente por extensão de um adicional previsto para situação que sequer existe mais no mundo jurídico.

ADICIONAL DE RISCO – INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO ISONÔMICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Mesmo que em vigor estivesse a Lei nº 4.860/65, con- tinuando em nosso exercício hipotético, insubsistente restaria o argumento de que o artigo 7°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, equiparou, indiscriminada- mente, direitos de trabalhadores avulsos com os do trabalhador com vínculo permanente. Primeiramente, porque a previsão é meramente programática, dirigida ao legislador ordinário, não ao Judiciário.

Além disso, seu caráter é geral, não se aplicando a situações especiais, da mesma forma que é explícita ao condicionar a isonomia ao empregado, portanto, excluindo vantagens afetas a servidores públicos, efeti- vo âmbito de aplicação da Lei n° 4.860/65.

Com efeito, esse é o espírito da norma, ou seja, ao asse- gurar o legislador determinado direito ao trabalhador com vínculo permanente, não poderá deixar de fazê-lo em relação ao trabalhador avulso, perpetuando trata- mento discriminatório e seletivo. A prática da igualda- de dar-se-á, exclusivamente, no âmbito legislativo, não cabendo ao Judiciário atuar como legislador positivo.

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SÚMULA Nº339, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAÇÃO DE EXTENSÃO DO ADICIONAL DE RISCO AOS TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS E TRABALHADORES COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Ainda transitando pelo campo da hipótese de admis- são de sobrevivência jurídica da Lei nº 4.860/65, é de destacar-se que o artigo 7º, XXXIV, da Constituição Fe- deral, não autoriza, data maxima venia, a extensão pelo Judiciário do adicional de risco a quem quer que seja, por corresponder o princípio constitucional a vantagens genéricas, conferido a todos os trabalhadores.

O preceito constitucional, portanto, não alcança, nem pretendeu alcançar situações específicas, especialíssi- mas, como é o caso do adicional de risco.

Ademais, não é admissível a extensão jurisdicional nem mesmo a servidor preterido de determinada vantagem pecuniária que beneficie outro por força de lei.

Nesse sentido, está em trâmite no Excelso Supremo Tri- bunal Federal, o RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 597.124 – 4/210, interposto pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Serviço Portuário Avulso do Porto Orga- nizado de Paranaguá e Antonina –OGMO/PR, com funda- mento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo E. Tribunal Superior do Trabalho.

Dito recurso tem por Relator o Excelentíssimo Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, e recentemente foi objeto de corretíssimo Parecer proferido pelo Excelentíssimo Subprocurador - Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, em 30 de março de 2009, que as- sim se manifestou:

“CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ADICIO- NAL DE RISCO PORTUÁRIO. NÃO EXTEN- SÃO AOS TRABALHADORES AVULSOS. LEI Nº 4.860/1965. PRECEITO ISONÔMICO. CF, ART. 7º, XXXIV: EXTENSÃO E ALCANCE. VEDAÇÃO DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE- RAL. REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA CONS- TITUCIONAL. 5. Revela-se e presume-se a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Revela-se, pois diz respeito à extensão e alcance do preceito con- tido no art. 7º, XXXIV, da CF, além de implicar multiplicação de feitos em face de todos os traba- lhadores avulsos que laboram em portos nacio- nais. Presume-se, pois o aresto recorrido contrária

jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 543-A, par. 3º).

6. O art. 7º, XXXIV, da CF é norma dirigida ao le-

gislador ordinário. Cuida-se de preceito isonômico

que não autoriza, por si só, a extensão de direitos conferidos por lei especial a determinada categoria de trabalhadores em face de situações peculiares. Trata-se de preceito isonômico referente a direitos e vantagens genéricos, conferidos à universalidade de trabalhadores.

7. Não se admite, mesmo na hipótese de incons-

titucionalidade por omissão parcial decorrente de ofensa ao princípio da isonomia, a postulação, a partir do reconhecimento do caráter discrimina-

tório do ato legislativo, de extensão deste por via jurisdicional, à determinada categoria de trabalha- dores por ele não alcançado. Inteligência da Súmu- la 339 do Supremo Tribunal Federal.

8. Parecer pelo conhecimento e provimento do re-

curso.”

SEÇÃO ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SDI-1) DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO CONSOLIDA SEU POSICIONAMENTO QUANTO AO TEMA ADICIONAL DE RISCO

Em 28 de maio de 2009, em Sessão Especial, os 15 mi- nistros que compõem a SDI-1 – órgão responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista no egrégio Tribunal Superior do Trabalho – manifestaram-se sobre diversas matérias polêmicas, dentre elas, o adicional de risco, consolidando o seu posicionamento.

Na oportunidade, após intenso debate entre os Excelen- tíssimos Ministros, a E. SDI-I 4 decidiu pela inaplicabili- dade do adicional ao trabalhador portuário avulso.

Rio de Janeiro, julho de 2009.

4. Processo: E-ED-RR - 1643/2001-022-09-00.8 Decisão: por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergên- cia jurisprudencial apenas quanto aos temas “prescrição - traba- lhador avulso” e “adicional de risco - trabalhador avulso”, e, no mé- rito: I) por unanimidade, com relação à prescrição - trabalhador avulso, negar-lhe provimento; II) por maioria, quanto ao “adicio- nal de risco - trabalhador avulso”, negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corrêa, Rosa Maria Weber e Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Observações: I - O Exmo. Ministro Presidente da Sessão deferiu os pedidos de juntada de voto vencido ao pé do acórdão, formulados pelos Exmos. Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e Lelio Bentes Corrêa; II - Refeito o Relatório ante a modificação no “quo- rum” em razão da relevância da matéria, nos termos do disposto no parágrafo 9º do artigo 131 do RITST.

ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO

ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO
ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO
ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO

Anexo 1

Glossário de Direito Portuário

ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO

ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO
ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO
ANEXO 1 - GLOSSÁRIO DE DIREITO PORTUÁRIO

Agência Marítima ou de Navegação: Empresa contratada pelo armador para representar os seus interesses em terra, tais como, carregamento, descarregamento, abastecimento, desem- baraço, etc. Age ela como preposta do armador, ficando respon- sável de receber os fretes e providenciar os fretamentos.

Agência Nacional de Transportes Aquaviários – AN- TAQ: Entidade integrante da administração federal indireta é a agência incumbida de regular e controlar a atividade de trans- portes aquaviários no país, nos termos da Lei nº 10.233/2001.

Armador: Representante ou proprietário do navio. O arma- dor proprietário é o proprietário do navio e que, exercendo a preparação do navio o apresta para uma viagem detendo, assim, os lucros auferidos. O armador afretador ou locatário é a pessoa a quem o proprietário cede a embarcação, mediante con- trato de locação ou fretamento, e que vai auferir os lucros de tal embarcação. O armador gerente pessoa a quem os proprietá- rios de um mesmo navio transferem a administração deste, para efeito de usufruir em conjunto os rendimentos auferidos.

Cais: Plataforma em parte da margem de um rio ou porto de mar em que atracam os navios e se faz o embarque ou desem- barque de pessoas ou mercadorias.

Companhias Docas: Antigas autoridades portuárias, com a função de gerenciar e fiscalizar todas as atividades e operações portuárias no âmbito do porto.

Contêiner: Acessório de embalagem, caracterizando-se por ser um contentor, grande caixa ou recipiente metálico no qual uma mercadoria é colocada (estufada ou ovada), após o que o mesmo é fechado sob lacre (lacrado) e transportado no porão e/ou convés de um navio para ser aberto (desovado) no por- to ou local de destino. Os tipos mais comuns são: Contêiner comum – carga geral diversificadas (mixed general cargo), saco com café (coffee bags); Contêiner tanque – produtos líquidos; Contêiner teto aberto (open top) – trigo, cimen- to; Contêiner frigorífico – produtos perecíveis; Contêi- ner para automóveis – automóveis; Contêiner flexível Também conhecido como big bag, consiste em um saco re- sistente utilizado para acondicionamento de granéis sólidos; Contêiner flat rack – tipo de contêiner aberto, possuindo apenas paredes frontais, usado para cargas compridas ou de forma irregular, às quais, de outro modo, teriam de ser trans- portadas soltas em navios convencionais.

Docas: Parte de um porto de mar ladeada de muros ou cais, onde as embarcações tomam ou deixam carga.

Fretamento: Contrato segundo o qual o fretador cede a em- barcação a um terceiro (afretador). Poderá ser por viagem (Voyage Charter Party – VCP), por tempo (Time Charter Par- ty – TCP) ou visando a uma partida de mercadoria envolvendo vários navios (Contract Of Afreightment – COA ). O fretamen- to a casco nu envolve não só a cessão dos espaços de carga do navio, mas, também, a própria armação do navio, em que o cessionário será o empregador da tripulação.

Operação portuária: Movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquavi- ário, realizada no porto organizado por operadores portuários ou fora dele por operador portuário pré-qualificado.

Operador portuário: Figura jurídica criada pela Lei 8.630/93 (“Lei de Modernização dos Portos”), é a pessoa jurí-

dica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do porto organizado, responsável pela direção e coordena- ção das operações portuárias que efetuar.

Portainer: Equipamento automático para movimentação de contêineres.

Pré-qualificação: Habilitação feira junto à Administração do Porto pelas antigas agências marítimas, para operarem em área do porto organizado, sob determinadas regras dita- das pela Lei. n. 8.630/93. A lei considerou a Administração do Porto como operadora portuária nata, não sendo necessária a sua pré-qualificação.

Tomador de mão-de-obra: Aquele que utiliza força de tra- balho portuária realizada com vínculo empregatício a prazo indeterminado ou avulso.

Portos Brasileiros (Principais): Manaus, Santarém, Por- to Velho, Itacoatiara, Cáceres, Corumbá, Ladário, Cercado, Esperança, Caracaraí, Belém, Vila do Conde, Itaqui, Ponta da Madeira,Fortaleza (Mucuripe), Natal, Areia Branca, Cabedelo, Recife, Suape, Maceió, Aracaju, Salvador, Aratu, ilhéus, Pirapo- ra, Petrolina, Juazeiro, Tubarão, Complexo Portuário de Vitória, Cais de Vitória, Capuaba, Paul, Praia Mole, Barra do Riacho, Sepetiba, Angra dos Reis, Forno, Rio de Janeiro, Santos, São Sebastião, Paranaguá, SOCEPPAR, SANBRA, Complexo de Em- barque de Grãos e Farelos, São Francisco do Sul, Itajaí, Porto de Rio Grande, INCOBRASA, Terminal Bianchini, Terminal de Trigo e Soja (TTS), Cotrijuí, Porto Alegre, Pelotas, Estrela.

Terminais especializados: Pessoas jurídicas que, utilizan- do espaço portuário próprio, movimentam e armazenam pro- dutos com característica especial, como, por exemplo, granéis (terminal graneleiro), ou utilizam equipamento para movi- mentação e armazenagem de acessório de embalagem, como por exemplo, contêineres (terminal de contêiner).

Terminais de uso público: Pessoas jurídicas que, utilizan- do espaço portuário próprio têm por objeto a prestação do serviço público de movimentação e armazenagem de carga, voltando-se para a concretização de interesses públicos indis- poníveis, dentre os quais a viabilização do comércio exterior e o desenvolvimento econômico nacional. Sujeitam-se, por isso, ao regime de concessão, precedido de licitação.

Terminais de uso privativo: Pessoas jurídicas que, utili- zando espaço portuário próprio têm por objeto principal a mo- vimentação da carga do próprio titular do terminal, permitindo que a empresa que produz determinado bem realize o armaze- namento de seu produto e sua movimentação portuária.

Terminais de uso misto: Pessoas jurídicas que, utilizando espaço portuário próprio, para movimentar carga própria, po- dem, também, movimentar carga de terceiros. Não prestam serviço público, sujeitam-se a mera autorização, sem prévia licitação, desenvolvem suas atividades a prazo indeterminado (art. 43 da Lei nº 10.233/2001). Podem recusar carga, inter- romper sua operação e definir livremente o preço a ser cobrado por sua atividade, sempre em conformidade com a legislação aplicável.

(Fonte de informações para elaboração deste glossá- rio: a) Manual do Trabalho Portuário e Ementário (Ministério do Trabalho e Emprego); b) Curso de Di- reito Portuário, de Alex Sandro Stein).

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

Anexo 2

Parecer da Procuradoria Geral da República

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 21

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 22

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 23

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 24

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 25

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 26

ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA

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ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
ANEXO 2 - PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA 27

ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Anexo 3

Sumário de Jurisprudência

ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 3 - SUMÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RR - 1225/2002-010-05-00.3: adicional de risco não é devido aos trabalhadores portuários avulsos no que tange ao artigo 7º, XXXIV da CR/88, não incidindo a Lei n.º4.860/65, apenas sendo devido aos servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de ex- ploração.

RR - 1509/2005-445-02-01.8: não cabe adicional de ris- co aos trabalhadores portuários que se fundamentam na Lei nº 4.860/65, pois tal norma é de natureza especial, de aplicação restrita, não se podendo a ela conferir a am- plitude geral.

RR - 1725/2001-022-09-00.2: adicional de risco não é devido ao trabalhador portuário avulso, apenas ao vincu- lado a Administração do Porto.

RR - 1165/2002-322-09-00.1: adicional de risco somen- te é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, não se estendendo o paga- mento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário.

RR - 5509/2005-050-12-00.2: adicional de risco, pre- visto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avul- sos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

RR - 326/2005-022-09-00.8: adicional de risco, pre- visto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados pertencentes à Administra- ção dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão- de-obra do trabalho portuário.

RR - 201/2002-001-05-00.6: incabível é a concessão do adicional de risco com base no fato de tão-só o trabalha- dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado.

RR - 1881/2003-022-09-00.5: não é aplicável aos tra- balhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coletiva, na conformidade da Lei

8.630/93.

RR 415/2003-022-09-00: o adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposições aplicáveis especificamente a -todos os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração.

RR 1643/2001-022-09-00/40-8: não é aplicável aos tra- balhadores avulsos o pretendido adicional de risco, em virtude de ele, por injunção da Lei 4.860/65, somente ser devido aos empregados portuários, salvo se tiver sido objeto de negociação coletiva, na conformidade da Lei

8.630/93.

1875/2003-022-09-00-8: adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servi- dores ou empregados pertencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do paga- mento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

RR - 1402/2003-008-17-00.0: adicional de risco previs- to na Lei 4.860/65 é benefício limitado aos trabalhado- res de Portos Organizados, tendo a referida Lei criado disposição específica a ser aplicada apenas neste âmbito, não podendo ser estendido a trabalhadores de terminais portuários privados.

RR - 2217/2005-010-17-00.1: Os trabalhadores que prestam serviços em terminal privativo, por força do art. 6º, § 2º, da Lei nº 8.630/93, estão submetidos às regras de direito privado, não fazendo jus, portanto, ao pagamento do adicional de risco previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/65, vantagem conferida apenas aos tra- balhadores dos portos organizados. Recurso de revista conhecido e provido.

ED-RR - 4132/2006-022-12-00.6: terminal portuário de uso privativo submete-se às regras de direito priva- do, não há falar em incidência do artigo 14, da Lei nº 4.860/65, que estabelece o regime de trabalho nos por- tos organizados.

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

Anexo 4

Jurisprudência

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
 

ADICIONAL DE RISCO Tribunal Superior do Trabalho

tados da propositura da ação ajuizada em 11/7/2002. ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. INAPLICABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO

 

29

DA LEI 8.630/1993 FRENTE AO ARTIGO 7º, IN-

RR - 1225/2002-010-05-00.3:

CISO XXXIV DA CONSTITUIÇÃO. I - A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso XXXIV, da Cons- tituição da República, entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do servi- ço, na medida em que, no caso do trabalhador avulso, há mera relação de trabalho, ao passo que, no caso do

A

C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

BL/dm/BL

COMISSÃO PARITÁRIA. AUSÊNCIA DE SUBMIS- SÃO.

I

- Não se extrai do artigo 23 da Lei 8.630/93 tenha o

legislador erigido condição para o ajuizamento da recla- matória trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relação às comissões de conciliação prévia, já que se limitou a aludir à necessidade de constituição no âmbi- to do órgão gestor de mão-de-obra de comissão paritá- ria para a solução dos litígios decorrentes da aplicação das normas ali referidas. Precedentes de Turmas. II - A obrigatoriedade de se submeter a controvérsia à Conci- liação de Conciliação Prévia, regulada pela CLT, é hipó- tese diversa da arbitragem no âmbito dos trabalhado- res portuários avulsos, cuja Comissão Paritária detém competência para os litígios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos. Precedentes de Turmas do TST. Incidência da Súmula nº 333/TST. III - Recurso não conhecido. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDI-

CIONAL. I - Não se divisa a preliminar de negativa de prestação jurisdicional, suscitada à guisa de violação do artigo 93, inciso IX da Constituição, visto que compul- sando a decisão impugnada percebe-se terem sido en- frentadas todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. II - Afora essa constatação, ainda que eventualmente o Regional não tivesse examinado de- terminado aspecto ou aspectos veiculados no recurso ordinário dos recorrentes, a fundamentação da decisão impugnada autoriza manifestação conclusiva desta Cor-

sobre as questões de fundo invocadas no apelo extra-

te

empregado propriamente dito, vínculo de trabalho su- bordinado. II - Com isso se impõe a ilação de a equipa- ração ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vários incisos do artigo 7º da Constituição e na Consolidação das Leis do Traba- lho, salvo disposições especiais em contrário, contem- pladas no âmbito da legislação extravagante. III - Nesse sentido, constata-se que o adicional de risco, instituído pela Lei nº 4.860/65, só se aplica, a teor do seu artigo 19, ao regime de trabalho nos portos organizados, al- cançando especificamente os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração. IV - A Lei nº 8.630/1993, a seu turno, que dispõe sobre o regime ju- rídico da exploração dos portos organizados e das ins- talações portuárias, estabelece, no seu artigo 29, que -A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários-. V - Significa dizer que a norma do artigo

29

da Lei 8.630/1993, por ser disposição especial, não

colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição, estando ao contrário em consonância com o princípio maior da igualdade do ar- tigo 5º caput da Constituição, pois trata desigualmen- te os desiguais, na medida da respectiva desigualdade, extraída da diversidade de relação jurídica subjacente à relação de trabalho avulso e à relação de trabalho subor- dinado. VI - Tendo por norte a desigualdade material da relação jurídica do trabalhador avulso e do empregado propriamente dito, sobressai a conclusão de que aquele só terá direito ao adicional de risco, que fora instituído, pela Lei nº 4.860/65, para os empregados portuários, se tal tiver sido objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e

dos operadores portuários. Nesse sentido precedentes de Turmas do TST. VII - No mais, eventual decisão que

ordinário. Recurso não conhecido. PRESCRIÇÃO BIE- NAL. TRABALHADOR AVULSO. I - A jurisprudência atual da SBDI-1 adota a tese de que, dada a igualdade

de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que

avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços

o

e,

portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é

de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II - Recurso provido para declarar a pres- crição de todos os direitos anteriores a dois anos, con-

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XXXIV da Constitui- ção, traria subjacente declaração incidental de inconsti- tucionalidade do artigo 29 da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a observância do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Cons- tituição. VIII - Aqui vem a calhar o que preconiza a Sú- mula Vinculante nº 10 do STF, de que -Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expres- samente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.- Recurso provido para, reformando a decisão re- corrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidiá- rio dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista, nº TST-RR-1225/2002-010-05-00.3, em que são Recorrentes AGÊNCIA MARÍTIMA BRANDÃO FILHOS LTDA. E OUTRO e são Recorridos ADEILDO MARQUES DE CERQUERIA E OUTROS.

O TRT da 5ª Região, pelo acórdão de fls. 1020/1027, rejeitou a preliminar de nulidade processual por não submetida a demanda à comissão de conciliação pré- via e negou provimento ao recurso ordinário dos re- clamados.

Foram interpostos embargos declaratórios, aos quais foi negado provimento, nos termos do acórdão de fls.

1056/1064.

As reclamadas interpõem recursos de revista, às fls. 1067/1108 e 1112/1153, com arrimo nas alíneas “a” e “c” do art. 896 da CLT. Argúem preliminares de nulidade por ausência de submissão à comissão de conciliação prévia e por negativa de prestação jurisdicional. Caso ultrapassada, pretendem a reforma da decisão, nos se- guintes temas: prescrição bienal - avulso e adicional de risco - avulso.

Os recursos foram admitidos pelo despacho de fls.

1158/1159.

Contra-razões às fls. 1162/1168.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É

o relatório.

V

O T O

Analisa-se conjuntamente os recursos de revistas das reclamadas, em razão da perfeita identidade de maté- rias.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - COMISSÃO PARITÁRIA. AUSÊNCIA DE SUBMIS-

SÃO

O recorrente alega que, sendo os conflitos trabalhistas decorrentes do trabalho portuário regulado pela Lei 8.630/93, a controvérsia deveria ser submetida pre- viamente à comissão paritária prevista no artigo 23 do diploma legal mencionado, sob pena de nulidade do processo. Reforça esse entendimento com o advento dos artigos 625-A e 625-D da CLT, instituidores da Co- missão de Conciliação Prévia.

Pretende a extinção do feito, com base no artigo 267, inciso IV, do CPC, em face da inobservância do requisito constante do artigo 23 da Lei 8.630/93, da violação ao artigo 625-D da CLT e da divergência jurisprudencial colacionada.

O Tribunal Regional manteve a sentença que rejeitara

a preliminar de ausência de pressuposto de desenvol-

vimento válido e regular do processo. Consignou que -à época em que aforada a ação ainda não restava definido quanto a ser exigível, dos trabalhadores portuários, o atendimento ao pressuposto aventado (art. 625-A, CLT),

deixando as rés, inclusive, de comprovar, conquanto ex- temporaneamente, a existência da Comissão Paritária no OGMO, quando do ajuizamento.- (fl. 1021).

O artigo 23 da Lei 8.630/93 dispõe, in verbis:

-Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar lití- gios decorrentes da aplicação das normas a que se refe- rem os arts. 18, 19 e 21 desta lei.

§ 1° Em caso de impasse, as partes devem recorrer à ar- bitragem de ofertas finais.

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
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ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

§ 2° Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes.

§ 3° Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo

entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução da pendência possui força normativa, independente-

mente de homologação judicial-.

De fato, não se extrai do preceito em foco tenha o le- gislador erigido condição para o ajuizamento da recla- matória trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relação às comissões de conciliação prévia, já que se limitou a aludir à necessidade de constituição no âmbito do órgão gestor de mão-de-obra de comissão paritária para a solução dos litígios decorrentes da aplicação das normas ali referidas.

Cabe registrar, os seguintes precedentes de Turma no mesmo sentido:

“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. LEI DOS PORTOS. SUBMISSÃO À COMISSÃO PARITÁRIA. AU- SÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL. O artigo 23 da Lei nº 8.630/93 ao consignar que deve ser constituída Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os artigos 18, 19 e 20 desta Lei, não impõe condição para o ajuizamento da reclama- ção trabalhista. Recurso de revista conhecido e despro- vido.” (RR-1543/2006-022-09-00, Sexta Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-4/4/2008)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CODESP. CARÊN- CIA DE AÇÃO. COMISSÃO PARITÁRIA. SUBMISSÃO PRÉVIA. A instituição das Comissões Paritárias não teve o condão de criar novo pressuposto processual. O objetivo do legislador ao instituí-las foi o de privilegiar a adoção de soluções autônomas nos conflitos trabalhis- tas. Ressalte-se que o dispositivo citado pela parte (art. 23 da Lei 8.630/1993) não prevê sanção alguma para as hipóteses em que o Empregado não se submete a tais Comissões, donde se conclui que o comparecimento do Reclamante à Comissão Paritária é facultativo, ou seja, não constitui uma condição da ação, até porque o direito de ação é uma garantia fundamental prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Agravo de Instrumento não provido.” (AIRR-85299/2003-900-02-00.8, Se- gunda Turma, Relator Ministro José Simpliciano Fon- tes de F. Fernandes, DJ-7/12/2007)

“CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDE-

RAL. Situação na qual a ação foi julgada improcedente, com a declaração da inexistência do vínculo de emprego, em face da comprovação de que o reclamante desempe- nhava atividades de amarrador, na condição de traba- lhador avulso, na forma do disposto no artigo 57, § 3º, da Lei nº 8.630/93. Extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil, quanto às horas extras e demais pedidos, porque não cumprido o requisito es- tabelecido no artigo 23 da referida Lei nº 8.630/93, no concernente à tentativa prévia de composição do con- flito mediante comissão paritária instituída no âmbito do órgão gestor de mão-de-obra. Ofensa ao disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 que se reconhece configurada. Recurso de revista co- nhecido por violação e provido.” (RR-541.362/1999.6, Primeira Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa,

DJ-24/3/2006)

“CARÊNCIA DE AÇÃO. LEI Nº 8.630/93. O juízo ar- bitral previsto no artigo 23 da Lei nº 8.630/93, proce- dimento extrajudicial com o fito de compor os conflitos de interesses concernentes ao obreiro avulso, não é pre- cedente necessário para a propositura de reclamação trabalhista. Precedente turmário.” (AIRR-1931/1999- 441-02-40.0, Terceira Turma, Juiz Convocado Ricardo Machado, DJ-30/9/2005)

Ademais, conquanto a fundamentação da Turma Re- gional tenha se amparado precipuamente na análise da inexigibilidade da submissão à Comissão de Conciliação Prévia do artigo 625-D da CLT, o recurso não logra o conhecimento mediante o argumento de violação ao dispositivo consolidado, por outras razões.

É que a obrigatoriedade de se submeter a controvérsia à Conciliação de Conciliação Prévia, regulada pela CLT, é hipótese diversa da arbitragem no âmbito dos traba- lhadores portuários avulsos, cuja Comissão Paritária detém competência para os litígios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos, como já se expôs anteriormente.

Nesse sentido são os seguintes precedentes:

“CARÊNCIA DE AÇÃO - LEI DOS PORTOS SUBMIS- SÃO DO LITÍGIO À CONCILIAÇÃO PRÉVIA ANTES DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHIS- TA - DESNECESSIDADE. Diferentemente do fenôme- no processual que ocorre em relação ao art. 625-D da CLT, que impõe, como condição da ação, a submissão

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
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ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

do litígio à Comissão de Conciliação Prévia (via admi- nistrativa extrajudicial), o art. 23 da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos) apenas enuncia que deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplica-

ção dos arts. 18, 19 e 21 dessa lei. Vale dizer, este último diploma legislativo não impõe condição para o ajuiza-

dicional, suscitada à guisa de violação do artigo 93, inci-

so

IX da Constituição, visto que compulsando a decisão

impugnada percebe-se terem sido enfrentadas todas as

questões relevantes para o deslinde da controvérsia.

Afora essa constatação, ainda que eventualmente o Re- gional não tivesse examinado determinado aspecto ou aspectos veiculados no recurso ordinário dos recorren- tes, a fundamentação da decisão impugnada autoriza manifestação conclusiva desta Corte sobre as questões

mento

da reclamação trabalhista, sendo desnecessário,

passo, o esgotamento da esfera administrativa.

Não há, assim, como reconhecer violação do art. 23 da Lei dos Portos.” (AIRR-1994/1999-442-02-40, Quarta Turma, Ministro Relator Ives Gandra Martins Filho,

nesse

de

fundo invocadas no apelo extraordinário.

DJ- 22/6/2007)

Não conheço.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVIS- TA. 1. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. POR-

1.3 - PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO

TUÁRIOS. ARB I TRAGEM. Não se extrai, da interpre- tação do artigo 23 da Lei nº 8.630/93, tenha o legislador expressamente imposto a arbitragem no âmbito portu- ário como condição da ação para propositura da recla-

Sustentam as recorrentes que a decisão regional ofen-

o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da Constituição

Federal, pois, consoante pacífica jurisprudência é apli- cável aos trabalhadores avulsos a prescrição bienal. En- tendem que a cada término de vínculo contratual, que

de

mação

trabalhista, de molde a afastar a regra geral do

livre acesso ao Poder Judiciário insculpida no artigo 5º,

ocorre diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, deve ser contado o prazo prescri- cional bienal. Apresentam arestos para cotejo.

XXXV

da CF/88. Os arestos trazidos para confronto re-

ferem-se à necessidade de submissão do litígio à comis- são de conciliação prévia do artigo 625-D da CLT, e não

à arbitragem, prevista no artigo 23 da Lei nº 8.630/93,

O Tribunal de origem manteve a sentença no tocante à

que atrai a incidência da Súmula nº 296/TST.” (AIRR- 2453/1999-301-02-41, Sexta Turma, Relator Juiz Con- vocado Luiz Antonio Lazarin, DJ-09/2/2007)

o

prescrição. Rejeitou a tese recursal de que a cada escala

de

trabalho do avulso forma-se um novo contrato com

o

tomador de serviços e ao término de cada prestação

 

de serviço começa a fluir o biênio prescricional. Asse-

“RECURSO DE REVISTA COMISSÃO DE CONCILIA-

verou que nos termos do artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição, os trabalhadores avulsos sujeitam-se ao mandamento contido no inciso XXIX do mesmo artigo constitucional.

ÇÃO PRÉVIA LEI Nº 8.630/93 CARÊNCIA DA AÇÃO

A

esfera administrativa, a que se refere o art. 23 da Lei

nº 8.630/93, é distinta das comissões prévias de conci-

liação,

previstas na Lei nº 9.852/2000. Não é obrigató-

 

ria, portanto, a submissão ao juízo arbitral. Precedentes

desta Corte.” (RR-1279/1999-004-02-85, Terceira Tur- ma, Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,

Dessume-se da decisão recorrida que o Regional de- cidiu que aplica-se aos trabalhadores avulsos apenas

a

prescrição qüinqüenal do artigo 7º, inciso XXIX, da

DJ-06/10/2006)

Constituição Federal, dado não existir contrato de tra- balho. Incólume o artigo 7º, incisos XXIX e XXXIV, da

Desse modo, incide a Súmula nº 333 do TST, de forma a

Constituição Federal.

obstar

a admissibilidade do recurso, encontrando-se su-

perada a divergência jurisprudencial colacionada pelo recorrente.

Ante o exposto, não conheço do recurso.

O

recurso logra conhecimento por divergência com o

segundo aresto transcrito à fl. 1088, oriundo do TRT da 17ª Região, assim redigido -Prescrição. Trabalhador avulso. Para o trabalhador avulso, cada serviço realiza- do é considerado per se, devendo o lapso prescricional de dois anos começar a fluir da data do pagamento pelos serviços efetuados-.

1.2 - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL

Não se divisa a preliminar de negativa de prestação juris-

Conheço, por divergência jurisprudencial.

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

1.4 - ADICIONAL DE RISCO

O Regional deferiu o pedido de adicional de risco, apli-

cável aos trabalhadores avulsos portuários o adicional de risco de que cogita a Lei nº 4.860/65, à vista do que dispõe o inciso XXXIV, do art. 7º da Constituição. (Acórdão - fls. 1023).

O recurso desafia o conhecimento por divergência ju- risprudencial com o primeiro paradigma transcrito à fl. 1101, oriundo do TRT da 12ª Região, assim redigido:

-ADICIONAL DE RISCO. PORTUÁRIO. EMPREGA- DO DE TERMINAL PRIVATIVO. O art. 14 da Lei nº

4.860/65 que instituiu o adicional de risco, não alcança

os trabalhadores portuários avulsos, vez que restringiu

o direito apenas aos empregados efetivos ou servidores

públicos integrantes do quadro funcional das adminis-

trações dos portos-.

Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.

2.1 - PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR

AVULSO

Este magistrado já adotou a tese de a prescrição apli- cável ao trabalhador avulso não ser a prescrição traba- lhista do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, seja a bienal ou a qüinqüenal, e sim a prescrição do Direito Civil, que pelo Código de 16 era de 20 anos e pelo Código de 2002 passou a ser de 10 anos.

Salientava na oportunidade que a circunstância de o artigo 7º, inciso XXXVI, da Constituição garantir a

igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o avulso não atraia necessariamente a aplicação da prescrição das ações trabalhistas do artigo 7º, XXIX, da Constituição, pois a equiparação se dava e

se dá em relação a direitos trabalhistas, e não em rela-

ção à prescrição, norteada pela natureza civil da relação

jurídica entre o trabalhador avulso e a empresa tomado-

ra do seu serviço.

Com isso queria dizer que, malgrado o trabalhador avulso tivesse os mesmos direitos dos empregados, ine- xistindo vínculo de emprego, não se poderia cogitar da prescrição do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, sendo forçosa a ilação de que haver-se-ia de cogitar da prescrição civil, não obstante fosse com- petente a Justiça do Trabalho para conhecer das ações movidas por eles, nas quais pretendessem o pagamento de verbas trabalhistas que lhes foram estendidas a par-

tir de igualdade meramente ficta com os trabalhadores com vínculo de emprego.

Esse entendimento no entanto restou superado no âm- bito desta Corte, cuja jurisprudência se consolidou no sentido da aplicação da prescrição trabalhista do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, culminando por prio- rizar a incidência da prescrição bienal em detrimento da prescrição qüinqüenal, no caso de a ação se reportar a direitos oriundos do término da prestação de serviços. Nesse sentido, vem a calhar os seguintes precedentes:

-A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício.

O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a di-

versas empresas, sem a formação de vínculo de empre- go, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93.

O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, portanto, constitui-

se em mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência do an- terior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Efetivamente, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da nor- ma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, na Ogmo, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição.- (RR-1417/2001-001-13-00.4)

RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº

11.496/2007. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILI- DADE AO TRABALHADOR PORTU Á RIO AVULSO.

A prescrição aplicável ao trabalhador avulso é a mesma

prevista para o trabalhador com vínculo de emprego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a “rela- ções de trabalho” de forma ampla, não havendo restrin- gir sua aplicação às hipóteses de prestação de serviços com vínculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7º da Lei Maior assegura igualdade de direitos en- tre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser provido os embargos para aplicar a prescrição bienal,

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

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nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, às ações trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos conhecidos e providos quanto ao tema. (E- RR-1501/2001-003-13-00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 01/08/2008)

RECURSO DE EMBARGOS. I) PRESCRIÇÃO. TRABA- LHADOR AVULSO PORTUÁRIO X TRABALHADOR COM VÍNCULO EMPR E GATÍCIO PERMANENTE. 1. Cinge-se a controvérsia na interpretação do art. 7.°, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricio- nal a ser observado pelo trabalhador avulso, se qüinqüe- nal ou bienal contado da extinção do contrato de traba- lho. 2. O inciso XXXIV do art. 7.° da Carta Magna, ao atribuir igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso , terminou por resolver a questão que ora se busca deci- frar, pois o princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5.°, II), não permitiria que se atribu- ísse para situações consideradas pelo ordenamento jurí- dico como idênticas tratamentos diferenciados. 3. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. 4. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, in i ciando-se a partir daí a contagem do pra- zo prescricional. 5. Ora, se virtuais direitos trabalhistas foram sonegados ou não-reconhecidos ao trabalhador avulso, impõe-se que este reivindique o mais breve pos- sível, ou seja, dentro do biênio prescricional contado da extinção contratual, consoante orienta a máxima latina dormientibus non succurrit ius (o direito não socorre os que dormem). Se assim não fosse, o beneficiário dos ser- viços prestados pelo avulso ficaria em situação desigual e desprivilegiada em relação aos e m pregadores que man- têm vínculo de emprego permanente, já que estes sabem que a inércia do ex-empregado pelo prazo de dois anos, contados da extinção do contrato de trabalho, fulmina definitivamente a pretensão trabalhista. Recurso de Em- bargos desprovido, no particular. (E-ED-RR-87/2002- 022-09-00, DJ-28/03/2008, SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing).

BALHADOR AVULSO PORTUÁRIO - Da interpretação

do

art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, se infere que

o

prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador

avulso é o bienal, contado da extinção de cada presta- ção de serviço executada junto à empresa que o contra- tou. O inciso XXXIV do art. 7° da Carta Magna, atribui igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O

princípio da isonomia, calcado na igualdade substan- cial prevista na Constituição Federal em seu art. 5º, II, defende justamente a igualdade de tratamento para si- tuações consideradas no ordenamento jurídico. Assim,

de ser observada tanto pelo trabalhador com vínculo

permanente como pelo trabalhador avulso a contagem da prescrição com limite constitucional de dois anos

após a extinção do contrato de trabalho, sendo que, na hipótese de trabalhador avulso, o contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconhe-

ça

a atipicidade da relação jurídica que une um avulso

ao

tomador do seu serviço. Com isso, a partir de cada

trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescri- cional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E- ED-RR-15/2002-022-09-00, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 27/6/2008)

Desse modo, adotando o posicionamento dominante deste Tribunal, dou provimento ao recurso para decla- rar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação ajuizada em

11/7/2002.

2.2 - ADICIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO

O

Regional deferiu o pedido de adicional de risco, de

que cogita a Lei nº 4.860/65, ao fundamento de ele ser aplicável aos trabalhadores avulsos portuários, à vista da igualdade entre o trabalhador avulso e o empregado, con- templada no inciso XXXIX, do art. 7º da Constituição.

O recurso desafia o conhecimento por divergência ju- risprudencial com o paradigma de fl. 1167, oriundo do TRT da 17ª Região, invocado na conformidade da sú- mula 337, em que se adotou tese oposta à do Regional, consubstanciada na seguinte ementa:

TRABALHADOR AVULSO - ADICIONAL DE RISCO -

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSIÇÃO APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 11.496/2007 PRESCRIÇÃO TRA-

A

Lei nº 4.860/65 não diz respeito aos trabalhadores

avulsos, na medida em que, malgrado não faça expres-

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

sa menção apenas aos empregados, deixa transparecer um sentido de continuidade da prestação dos serviços.

E aqui nem se argumente com a igualdade de direitos

entre o trabalhador com vínculo empregatício e o traba- lhador avulso, estabelecida no inciso XXXIV do artigo

7º da Constituição Federal, posto que a melhor inter- pretação do aludido dispositivo conduz à igualdade in genere, não alcançando os direitos específicos dos em- pregador. Assim, considerando a própria diversidade

e peculiaridade do trabalho avulso não há se falar em

direito ao adicional de risco, adicional de insalubridade e de periculosidade.

A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso

XXXIV, da Constituição da República, entre o traba- lhador com vínculo empregatício e o trabalhador avul- so, qualifica-se como igualdade ficta. Isso por conta da manifesta distinção da relação jurídica de ambos com o tomador do serviço, na medida em que, no caso do tra- balhador avulso, há mera relação de trabalho, ao passo que, no caso do empregado propriamente dito, vínculo de trabalho subordinado.

Com isso se impõe a ilação de a equiparação ficta de direitos se referir aos proverbiais direitos trabalhistas contemplados nos vários incisos do artigo 7º da Cons- tituição e na Consolidação das Leis do Trabalho, salvo disposições especiais em contrário, contempladas no âmbito da legislação extravagante.

Nesse sentido, constata-se que o adicional de risco, instituído pela Lei nº 4.860/65, só se aplica, a teor do seu artigo 19, ao regime de trabalho nos portos or- ganizados, alcançando especificamente os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de ex- ploração.

A Lei nº 8.630/1993, a seu turno, que dispõe sobre o

regime jurídico da exploração dos portos organizados

e das instalações portuárias, estabelece, no seu artigo

29, que -A remuneração, a definição das funções, a com- posição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e

dos operadores portuários-.

Significa dizer que a norma do artigo 29 da Lei 8.630/1993, por ser disposição especial, não colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XX- XIV, da Constituição, estando ao contrário em conso-

nância com o princípio maior da igualdade do artigo 5º caput da Constituição, pois trata desigualmente os de- siguais, na medida da respectiva desigualdade, extraída da diversidade de relação jurídica subjacente à relação de trabalho avulso e à relação de trabalho subordinado. Vem a calhar o vetusto e sempre novo ensinamento de Rui Barbosa, in verbis:

A regra da igualdade consiste senão em aquinhoar de-

sigualmente os desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar como desiguais a iguais, ou a desi- guais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Tendo por norte a desigualdade material da relação ju- rídica do trabalhador avulso e do empregado propria- mente dito, sobressai a conclusão de que aquele só terá direito ao adicional de risco, que fora instituído, pela Lei nº 4.860/65, para os empregados portuários, se tal tiver sido objeto de negociação entre as entidades represen- tativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos ope- radores portuários.

Nesse sentido, por sinal, já se pronunciou este Tribu- nal Superior, conforme se constata dos seguintes pre-

cedentes:

-ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi- cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha- dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta- dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST, 2ª TURMA, RR- 201/2002-001-05-00, DJ - 16/09/2005)

RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES. ADI- CIONAL DE RISCO - TRABALHADOR AVULSO. I -

A igualdade de direitos, prevista no artigo 7º, inciso

XXXIV, da Constituição Federal, entre o trabalhador

com vínculo empregatício permanente e o trabalha-

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

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ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

dor avulso, qualifica-se como igualdade ficta, diante

4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a Administração do Porto , para repetir a expres- são do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuá- rios com vínculo seria conceder à norma especial eficá- cia geral, o que contraria um dos princípios elementares de Hermenêutica Jurídica . (TST- 6ª TURMA - RR-1725 /2001-022-09-00, DJ 04/04/2008)

da

manifesta distinção da relação jurídica de ambos

com o tomador do serviço, na medida que em relação

ao

trabalhador avulso há mero vínculo de trabalho

autônomo e em relação ao empregado propriamente

dito, vínculo de trabalho subordinado. II - Com isso

se

impõe a ilação da equiparação ficta de direitos se

referir aos proverbiais direitos trabalhistas contem-

plados nos vários incisos do artigo 7º da Constituição,

na

CLT e legislação extravagante, salvo disposição em

contrário, como ocorre exatamente com respeito ao adicional de risco no âmbito do trabalho portuário. III

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIO- NAL DE RISCO EMPREGADO NÃO LIGADO À AD- MINISTRAÇÃO DO PORTO VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados per- tencentes à Administração dos Portos, o que afasta a possibilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portu- ário. (TST - 7ª TURMA - RR-1165/2002-322-09-00, DJ 08/02/2008).

- Com efeito, o adicional de risco foi criado pela Lei nº 4.860/65, que trata do regime de trabalho nos portos organizados e tem suas disposições aplicáveis especi- ficamente a -todos os servidores ou empregados per- tencentes às Administrações dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração- (artigo 19).

IV

- A Lei nº 8.630/1993, que dispõe sobre o regime

jurídico da exploração dos portos organizados e das

instalações portuárias, estabelece, a seu turno, que -a gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avul-

so

deve observar as normas do contrato, convenção

 

ou

acordo coletivo de trabalho- (art. 22). V - Signifi-

Saliente-se, no mais, que eventual decisão que esten- desse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários, arrimada unicamente na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XXXIV da Constitui- ção, traria subjacente declaração incidental de inconsti- tucionalidade do artigo 29 da Lei nº 8.630/1993, para cuja higidez jurídica seria imprescindível a observân- cia do princípio da reserva de plenário do artigo 97 da Constituição.

Aqui vem à baila o que preconiza a Súmula Vinculan- te nº 10 do STF, de que -Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.-

ca

dizer que a norma da legislação extravagante não

colide com a igualdade ficta contemplada no artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, não pa- decendo por isso de insinuada inconstitucionalidade, tendo por norte a desigualdade material da relação jurídica do trabalhador avulso e do empregado pro-

priamente dito, de tal sorte que aquele só terá direito

ao

adicional de risco, que o fora exclusivamente para

esse, se tal tiver sido objeto de contrato, de acordo ou

convenção coletiva de trabalho. VI - Saliente-se, de outra parte, a evidência de que eventual decisão que estendesse ao trabalhador avulso o adicional de risco que fora previsto para o empregado portuário, sem que ele tivesse sido ajustado em contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho, arrimada unicamen-

te

na igualdade ficta do artigo 7º, inciso XXXIV da

Constituição, traria subjacente declaração incidental

de

inconstitucionalidade da Lei nº 8.630/1993, para

cuja higidez jurídica seria imprescindível a observân- cia do princípio da reserva de plenário do artigo 97

Do exposto, dou provimento ao recurso de revista para, reformando a decisão recorrida, julgar improcedente o pedido de adicional de risco, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que prossiga no exame do pedido subsidiário dos reclamantes, relativo ao pagamento do adicional de insalubridade.

da

Constituição. Recurso conhecido e desprovido. (

TST- 4ª TURMA - RR-415/2003-022-09-00.2, DJ

16-5-2008)

ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO A TRABALHA-

DORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI

 

4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei nº

ISTO POSTO

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do

TUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS - OGMO/SANTOS.

recurso

de revista do reclamado, apenas quanto aos

temas -prescrição bienal - trabalhador avulso-, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe pro-

O

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, median-

te

o acórdão de fls. 147-151, negou provimento ao re-

vimento para declarar a prescrição de todos os direi- tos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação ajuizada em 11/7/2002; e -adicional de risco-, por

divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria,

curso ordinário interposto pelo reclamante, mantendo

a

sentença que indeferiu o pagamento do adicional de

risco, sob o fundamento de que a parcela não é devida ao trabalhador avulso por estar incluída no valor do sa- lário por dia ajustado em norma coletiva.

dar-lhe

provimento para, reformando a decisão recor-

rida, julgar improcedente o pedido de adicional de ris- co, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de

O

reclamante interpõe recurso de revista (fls. 156-163),

origem

para que prossiga no exame do pedido subsi-

pretendendo a reforma da decisão. Para tanto, indica afronta aos artigos 14 da Lei nº 4.860/65, 7º, XXIII e XXXIV, da Constituição de Federal e contrariedade à Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho. Trans- creve arestos para o confronto de teses.

diário dos reclamantes, relativo ao pagamento do adi- cional de insalubridade. Vencida a Exma. Sra. Ministra

Maria de Assis Calsing.

Brasília, 24 de setembro de 2008.

Admitido o recurso por meio do despacho de fls. 164-167.

MINISTRO BARROS LEVENHAGEN Relator

Contra-razões apresentadas pelas reclamadas às fls. 167-172 e 173-180.

RR - 1509/2005-445-02-01.8:

Não houve remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, em face da orientação emanada no artigo 82 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

A C Ó R D Ã O 5ª Turma EMP/ms

É

o relatório.

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIO- NAL DE RISCO. ARTIGO 7º, XXXIV, DA CONSTI- TUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO NÃO CARACTE-

V

O T O

RIZADA. Não se identifica violação direta do inciso

I - CONHECIMENTO

XXXIV

do artigo 7º da Constituição Federal, pois é

necessário lembrar que a Lei nº 4.860 foi editada em 1965 - portanto, muito antes do advento da atual Constituição Federal - tendo restrita aplicação, con- soante os termos do artigo 19, aos servidores sujei- tos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públi- cos Federais, Estaduais ou Municipais. Além disso, a igualdade assegurada no inciso XXXIV, por seu con- teúdo genérico, aplica-se apenas aos próprios direitos assegurados ao longo do artigo 7º.

ADICIONAL DE RISCO. LEI 4.860/65. EXTENSÃO A TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS.

O Regional, mediante o acórdão de fls. 147-151, manteve

a sentença que indeferiu o pagamento de adicional de

risco ao reclamante. Para tanto, concluiu:

-E de fato o recorrente que é trabalhador avulso (estiva- dor) não é beneficiário da disposição do artigo 14 da Lei 4.860/65, já que o artigo 19 dessa mesma Lei restringe

Recurso

de revista não conhecido.

a

concessão da parcela aos empregados pertencentes à

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de

administrações dos portos, no caso a CODESP. Portan- to, o benefício é dirigido apenas ao trabalhador portuá-

Revista

n° TST-RR-1509/2005-445-02-01.8, em que é

rio com vínculo empregatício ou estatutário.

Recorrente MAURÍCIO DIAS FERNANDES e Recor-

rido SINDICATO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SOPESP, ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO POR-

Já o recorrente possui regulamentação de sua re- muneração no disposto no artigo 29 da Lei 8.630, de 25.02.1993 (

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

Esta negociação consolidou-se pela cláusula 18ª da Convenção Coletiva de 1.997, (

Necessário destacar que antes da própria Lei 8.630/93,

a remuneração do trabalhador avulso já era compos-

ta pela parcela referente ao adicional de risco na taxa

remuneratória, nos termos da Resolução Sunavam n. 8.179/84 (extinta Superintendência Nacional da Mari- nha Mercante). Portanto, historicamente, a disposição que prevê o cálculo do adicional de risco atrelado ao

valor da diária, foi aceita pelo sindicato, que ratificou o

critério por norma coletiva.(

)

Na realidade o adicional de risco vem sendo pago ao recorrente. A questão quanto à forma de pagamento exige solução no artigo 8º da CLT. De fato. Houve legítimo estabelecimento do pagamento da parcela com a remuneração-diária do avulso. Isto se conso- lidou na Resolução Sunavam n. 8.179/84 e na norma coletiva.

Com a previsão inicial (através de Resolução e, suces- sivamente, norma coletiva), não há como se sustentar

a ocorrência de pagamento complessivo. Este somente

ocorre em relação a empregador, que engloba títulos sa-

lariais numa mesma rubrica.

(

).

Desse modo, concluo que a partir da expiração do prazo de vigência da norma coletiva, o fundamento para pagamento formalizado através da remuneração diária decorreu de uso e costume, fundamento que legitima a quitação, nos termos do artigo 8º da CLT.- (fls. 516-517).

O reclamante sustenta que faz jus à percepção do adicio- nal de risco, tendo em vista ser empregado que prestava serviço em área portuária, juntamente com os demais

empregados do porto, nas mesmas condições desfavorá- veis ao exercício da profissão. Indica violação dos artigos 7º, XXXIV, da Constituição Federal e 14 da Lei 4.860/65

e transcreve arestos para o confronto de teses.

Não se identifica violação direta do inciso XXXIV do ar- tigo 7º da Constituição Federal, pois é necessário lem- brar que a Lei nº 4.860 foi editada em 1965 - portanto, muito antes do advento da atual Constituição Federal - tendo restrita aplicação, consoante os termos do artigo 19, aos servidores sujeitos ao regime dos Estatutos dos Funcionários Públicos Federais, Estaduais ou Munici-

pais. Além disso, cumpre ressaltar que a igualdade as- segurada no inciso XXXIV, por seu conteúdo genérico, aplica-se apenas aos próprios direitos assegurados ao longo do artigo 7º.

Inexiste, por outro lado, ofensa ao artigo 14 da Lei nº 4.860/65, pois, conforme já registrado, tal norma é de natureza especial; portanto de aplicação restrita, não se podendo a ela conferir a amplitude geral suscitada pelo recorrente quando, pelas regras da interpretação de lei, não é autorizado tal procedimento.

Quanto aos arestos paradigmas apresentados às fls. 157- 158, vê-se que são inservíveis para o conhecimento do recurso de revista por dissenso pretoriano. O primeiro e terceiro por serem inespecíficos quanto ao pagamento do adicional de risco ao trabalhador avulso. O segundo por ser oriundo de Órgão não previsto no artigo 896, -a-, da CLT.

Não há como conhecer do recurso também que diz respeito à contrariedade à Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho, pois o Regional registrou, à fl.150, que não há como se sustentar a ocorrência de pagamento complessivo, uma vez que este somente ocorre quando o empregador engloba títulos salariais numa mesma rubrica. Para analisar a questão e veri- ficar a existência ou não do salário complessivo, seria necessário revolver as provas dos autos. Deixa-se de analisar, então, os três arestos trazidos às fls. 160 e o terceiro às fls. 162-163.

Trata-se, portanto, de matéria de prova, cujo reexame é inviável nesta colenda Corte, nos termos do que precei- tua a Súmula nº 126, considerando que o Regional é so- berano para avaliar as provas apresentadas nos autos.

Por fim, no pertinente à continuidade do pagamento mesmo após expirado o prazo de validade da convenção coletiva de trabalho, não merece ser conhecido o recur- so de revista. Os arestos apresentados às fls. 161-162 são inespecíficos, porquanto tratam de prorrogação de vali- dade do acordo coletivo por meio de termo aditivo, não enfrentando a matéria sob o mesmo enfoque do decidi- do pelo Regional que entendeu ser legítimo o pagamen- to da parcela mesmo após expirado o prazo de vigência da norma coletiva, nos termos do artigo 8º da CLT.

Pelas razões expostas, não conheço do recurso .

ISTO POSTO

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 12 de março de 2008.

EMMANOEL PEREIRA Ministro Relator

RR - 1725/2001-022-09-00.2:

A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMHSP/pmv/ev

RECURSO DE REVISTA DO ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E AN- TONINA - OGMO/PR E OUTRA. PRESCRIÇÃO APLI- CÁVEL. TRABALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Conforme entendimento há muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrição definida pelo artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988 é aplicável aos trabalhadores avulsos, sendo certo que, no caso dos portuários, ela é sempre bienal, em razão da peculiari- dade da prestação de serviço.

ADICIONAL DE RISCO. EXTENSÃO A TRABALHA- DORES PORTUÁRIOS AVULSOS. ARTIGO 19 DA LEI Nº 4.860/65. O adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, assim considerados os trabalhadores com vínculo de emprego com a -Administração do Porto-, para repetir a expres- são do artigo 19 daquele Diploma legal. Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuá- rios com vínculo seria conceder à norma especial eficá- cia geral, o que contraria um dos princípios elementares de Hermenêutica Jurídica.

SALÁRIO COMPLESSIVO. CONVENÇÕES COLETI- VAS DE TRABALHO. Não havendo tese na decisão re- corrida acerca da matéria, não se conhece do recurso, ante a impossibilidade de confronto com as alegações apresentadas. Incidência da Súmula 297/TST.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. HIPÓTESE DE CABI- MENTO. APLICAÇÃO DO ITEM I DA SÚMULA 219/TST. -Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze

por cento), não decorre pura e simplesmente da sucum- bência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família-. Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA ADESIVO DOS RECLAMAN- TES. Prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1.725/2001-022-09-00.2, em que são Recorrentes JAYME CASSILHA E OUTRO e ÓR- GÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR E OUTRA e Recorridos OS MESMOS.

O e. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, me-

diante o v. acórdão às fls. 5234-5247, complementado às fls. 5274-5279, negou provimento ao recurso ordi- nário das reclamadas no tocante ao tema -trabalhador portuário avulso - prescrição aplicável-.

Por sua vez, em sede de embargos de declaração, alte- rando a redação da parte dispositiva do recurso adesi- vo dos reclamantes, deu-lhe provimento parcial para -deferir o pagamento do adicional de risco, conforme previsto na Lei nº 4.860/65, com reflexos em 13º sa- lário, férias proporcionais com um terço e FGTS (8%), sendo devidas as parcelas do período não-prescrito até a efetiva implantação pelo órgão gestor (parcelas vencidas e vincendas), restando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de insalubridade; deferir os ho- norários de advogado, no importe de 15% sobre o mon- tante da condenação; declarar que a responsabilidade das rés é solidária pelo pagamento das parcelas- (fls.

5277-5278).

Inconformadas, as reclamadas interpõem recurso de re- vista às fls. 5281-5344. Sustentam tese no sentido de que a prescrição a ser aplicada, in casu, é a bienal, tão-somente; que os reclamantes são trabalhadores avulsos portuários, não fazendo jus ao adicional previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65, que se refere apenas a empregados ou servido- res da Administração do Porto; que -qualquer adicional devido encontra-se devidamente pago e em sua integra- lidade, sendo plenamente possível a contratação coletiva

da remuneração da forma como pactuado na norma cole-

tiva válida para as partes e devidamente paga- (fl. 5337) e

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

que são indevidos honorários assistenciais a quem não se encontra assistido por seu sindicato de classe.

avulso e o órgão gestor de mão-de-obra é que pode ser equiparado à extinção do contrato de que trata o art. 7°, XXIX, da Constituição Federal.

Recorrendo adesivamente, sustentam os reclamantes que, tendo a Corte a quo deixado de conhecer de seu apelo quanto ao pedido principal (adicional de risco) deveria apreciar o sucessivo (adicional de insalubrida- de) e que, não o fazendo, incorreu em violação do artigo 289 do CPC e divergência jurisprudencial.

Ademais, entendimento em sentido contrário implica- ria em ofensa ao princípio isonomia, insculpido no art. 7°, inciso XXXIV da Carta da República, pois os traba- lhadores avulsos não teriam assegurado a prescrição qüinqüenal- (fls. 5235-5236).

Admitidos na origem (fls. 5540-5541 e 5575-5576), os recursos mereceram contra-razões às fls. 5545-5565 (reclamantes) e 5577-5590 (OGMO), sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Pú- blico do Trabalho.

Inconformadas, pelas razões de revista às fls. 5281-5344, alegam as reclamadas que o entendimento da Corte a quo de que aos trabalhadores avulsos se aplica a prescrição qüinqüenal é contrário à Constituição Federal (artigo 7º,

XXIX

e XXXIV) e divergente da jurisprudência pátria, na

 

medida em que -a cada engajamento no trabalho, a cada

É

o relatório.

escala

de trabalho do avulso, forma-se entre o trabalha-

V

O T O

dor avulso e o operador portuário uma nova relação de trabalho e cumprido o seu objeto, uma nova contratação adquire contornos de independência da anterior, moti- vo pelo qual ao término de cada prestação de serviço do avulso, às diferentes empresas portuárias, deve-se dar o início do prazo prescricional bienal- (fl. 5285).

I

- RECURSO DE REVISTA DO ÓRGÃO DE GESTÃO

DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVUL- SO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E AN- TONINA - OGMO/PR E OUTRA (FLS. 5281-5344)

Assim, argumenta que, -por se tratarem de vários con-

Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestivida- de (fls. 5280 e 5281), representação (fls. 4955 e 4959) e preparo (fls. 4958, 4972, 5345 e 5346), passo à análise dos pressupostos específicos do recurso.

1 - CONHECIMENTO

tratos

individuais, independentes e não contínuos, em-

bora com curtíssimo período de duração, o artigo 7º, XXIX, -a-, da Carta Maior resta perfeitamente aplicável ao presente caso, restando prescritas todas as parcelas atinentes aos contratos cuja extinção se deu antes do período de dois anos- (fl. 5285).

1.1 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - PRES- CRIÇÃO APLICÁVEL

Com razão.

O e. Tribunal Regional, mediante acórdão às fls. 5234- 5247, negou provimento ao recurso ordinário das recla- madas no tocante ao tema em epígrafe, registrando:

Conforme entendimento há muito pacificado por este c. Tribunal, a prescrição prevista pelo artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988 é aplicável aos trabalha-

dores

avulsos, sendo certo que, no caso dos portuários,

 

ela é sempre bienal, em razão da peculiaridade da pres-

-As recorrentes renovam a argüição de prescrição bienal do direito de ação, alegando a formação de um contrato de trabalho com os reclamantes a cada vez em que os serviços foram prestados.

tação

de serviço.

Nesse

sentido já me pronunciei quando compunha a 2ª

Turma, como Juiz Convocado:

O

vínculo de trabalho não se formou com os tomadores

-AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVIS- TA. TRABALHADOR AVULSO. OGMO. PRESCRIÇÃO A natureza atípica do contrato do trabalhador portuário avulso, que presta serviço a diversas empresas, tendo

intermediador o Órgão Gestor de Mão-de-Obra,

como

de serviço, mas com as reclamadas e não ficou demons- trado o desligamento dos autores do Sindicato da cate- goria ou a perda da condição de avulsos pela extinção do registro ou da inscrição no cadastro de trabalhadores portuários de que trata o art. 27, da Lei nº 8.630/93. Assim, somente o término da relação mantida entre o

OGMO, mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, com os quais não man-

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

tém vínculo empregatício, faz com que o prazo pres- cricional da ação trabalhista se conte a partir de cada contrato e não apenas do último, de modo que a deci- são que se encontra em sintonia com tal entendimento não ofende nenhum preceito constitucional. Agravo de instrumento improvido.- (TST-AIRR-51532/2001-322- 09-40.1, DJU de 17.2.2006)

Cito, ainda, outros precedentes desta Corte:

-TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL. A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, ga-

rante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso

e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é

aquele que presta serviços a diversas empresas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como interme- diador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra

- OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93. O

Órgão de Gestão de Mão-de-obra é simples responsá- vel pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o

termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois,

a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os di-

reitos decorrentes de contratações que tenham se extin- guido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Agravo de instrumento não provido.- (TST-AIRR- 51736/2001-322-09-40.2, 4ª Turma, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 5.5.2006)

-PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. I

A douta maioria desta 4ª Turma adota a tese de que,

dada a igualdade de direitos entre o empregado e o tra- balhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do pe- ríodo em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II Recurso provido para decla- rar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados da propositura da ação.- (TST-RR-51717 /2001-022-09-00.7, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJU de 24.2.2006)

-RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. PRESCRI- ÇÃO - TRABALHADOR AVULSO. O trabalhador avulso equipara-se ao empregado com vínculo empregatício permanente para fins de direitos sociais, de modo que

não se deve obstar a incidência da prescrição - seja bie- nal ou qüinqüenal, a depender de cada caso - àquele que prestar seus serviços ao tomador, por intermediação do sindicato ou da OGMO, nos termos do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal. Na realidade, é com

o tomador de serviço que a relação de trabalho efetiva-

mente se concretiza, inclusive porque beneficia-se dire- tamente dos resultados do labor então executado pelo avulso, de modo que, cumprida a finalidade para a qual foi contratado, novo vínculo se forma adquirindo pecu- liaridades distintas do anterior, oportunidade em que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional de dois anos deverá incidir (artigo 7º, XXIX, a, da Cons- tituição Federal). Recurso de revista conhecido e pro- vido.- (TST-RR-51.524/2001-322-09-41.8, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJU de 8.9.2006)

-TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO BIENAL APLICABILIDADE CF, ART. 7º, XXIX E XXXIV MAR- CO INICIAL. 1. O art. 7º, XXXIV, da CF, diferentemen- te do parágrafo único do mesmo dispositivo (que trata dos domésticos e elencou apenas alguns dos incisos do

art. 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direi- tos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatício reconhecido. 2. No rol do art. 7º se encontra o inciso XXIX, que trata do prazo prescri- cional (unificado o critério para trabalhadores urbanos

e rurais a partir da Emenda Constitucional nº 28/00),

sendo bienal a partir da extinção do contrato e qüinqüe- nal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato. 3. Assim, a primeira conclusão a que se chega é a de que a prescrição bienal não pode, em tese, ser descartada em relação ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona é o marco inicial da prescrição, quando se tratar de traba- lhador avulso, dada a natureza especial do trabalho que desempenha. 4. O trabalhador avulso portuário presta serviços sob a modalidade de engajamento nos navios que aportam, com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos obreiros, conforme a Lei nº 8.630/93). Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional: a) a data do encerramento de cada engajamento, considerado como um contrato a pra- zo determinado com o navio; b) a baixa do registro no OGMO, assimilado, por analogia, o OGMO ao empre- gador (já que recebe as verbas salariais e as repassa ao

trabalhador). 5. Ora, no caso em tela, em que se plei- teia justamente o registro como trabalhador avulso no OGMO, qualquer das duas teses que se adote quanto ao marco inicial, a ação estará fatalmente prescrita, uma

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

vez que a denegação de registro se deu em janeiro de 1997, conforme consignado na decisão regional. Recur- so de revista parcialmente conhecido e provido.- (TST- RR-1.508/2001-008-17-00.2, 4ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU de 28.10.2005)

-TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL O prazo prescricional para que o trabalhador portuário avulso ajuíze uma reclamação trabalhista é

o mesmo aplicado ao trabalhador que mantém vínculo

de emprego, ou seja, dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho. A diferença é que, no caso, esse

prazo inicia-se a cada novo dia de trabalho prestado à empresa portuária que contrata seus serviços por meio do sindicato da categoria ou do órgão gestor de mão- de-obra (OGMO).- (TST-RR-201/2002-001-05-00.6, 2ª Turma, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJU de 16.9.2005)

-RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMA- RÍSSIMO. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO. Acórdão regional em que se declara prescrita pretensão de trabalhador avulso, manifestada em ação ajuizada mais de dois anos da data da ocorrência da lesão. In- terpretação do texto constitucional, de modo a adap- tar sua aplicação a situação fática não regulamentada. Ofensa direta a dispositivo da Constituição Federal não demonstrada. Recurso de revista de que não se conhe- ce.- (TST-RR-2.032/2002-443-02-00.0, 5ª Turma, Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJU de 20.5.2005)

-RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO PROFIS- SIONAL. TRABALHADOR AVULSO INTERMEDIA- DO PELO SINDICATO PRESCRIÇÃO TERMO INI- CIAL (divergência jurisprudencial). Em atenção ao princípio constitucional que assegura a igualdade de

direitos entre os trabalhadores avulsos e os que man- têm vínculo de emprego permanente (artigo 7º, XX- XIV, da CF), a figura do sindicato não deve superar os argumentos então traçados pela doutrina no sentido de se constituir, apenas, mero responsável pela inter- mediação e representação da categoria. Na realidade,

é com o tomador de serviço que a -relação de traba-

lho- efetivamente se concretiza, inclusive porque be- neficia-se diretamente dos resultados do labor então executado pelo avulso, de modo que, cumprida finali- dade para a qual foi contratado, novo vínculo se for- ma adquirindo peculiaridades distintas do anterior, oportunidade em que O TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL DE DOIS ANOS deverá incidir (artigo 7º, XXIX, `a-, da CF).

Recurso de revista conhecido e desprovido.- (TST- AIRR e RR-548/1999-007-17-00.5, 2ª Turma, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJU de 13.5.2005; destacamos)

-TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO TERMO INICIAL. A Constituição Federal, no art. 7º, XXXIV, garante a igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o com vínculo empregatício. O trabalhador avulso é aquele que presta serviços a diversas empre- sas, sem a formação de vínculo de emprego, tendo como intermediador obrigatório o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra OGMO, conforme o disposto na Lei nº 8.630/93. O Órgão de Gestão de Mão-de-obra, por- tanto, constitui-se em mero responsável pela arreca- dação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto que o vínculo contratual se dá diretamen- te entre o avulso e o tomador dos serviços, de forma que, cumprido seu objeto, nova contratação adquire contornos de independência da anterior, daí o termo inicial para efeito da prescrição. Impõe-se, pois, a sua aplicação bienal, declarando-se prescritos os direitos decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação. Recurso de revista provido.- (TST-RR-1417/2001-001- 13-00.4, 4ª Turma, Rel. Min. Milton de Moura França, DJU de 17.9.2004)

Com esses fundamentos, CONHEÇO do recurso de re- vista por violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988.

1.2 - ADICIONAL DE RISCO - EXTENSÃO A TRA- BALHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS e SALÁRIO COMPLESSIVO - CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO

O Colegiado a quo, no tocante ao adicional de risco, deu provimento ao recurso adesivo dos reclamantes, valen- do-se da seguinte fundamentação:

-Inicialmente, incontroverso nos autos que os recla- mantes são trabalhadores portuários avulsos (arru- madores). Nessa condição, estão expostos aos mesmos agentes e condições de trabalho dos portuários regis- trados, fazendo jus, com supedâneo no art. 7°, XXIII da CF, ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei

4860/65.

Conquanto referida lei regule as atividades dos empre- gados do porto organizado, o adicional de risco previsto

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

no art. 14 é vantagem que se estende aos reclamantes, em face do princípio da isonomia, pois submetidos aos mesmos riscos e às mesmas condições de trabalho dos demais empregados.

Inegável a existência de risco no local de trabalho, tanto

é que a categoria dos arrumadores recebeu o adicional

de risco até agosto de 1996, quando o OGMO assumiu

a administração do porto. É o que consta do laudo peri-

cial, item 25, fl. 4383.

O laudo aponta existência de risco na faixa portuária e esclarece que não há diferença entre o risco a que nela se submete o trabalhador com vínculo de emprego e o trabalhador avulso (item 39, fl. 4386).

Aliás, a resposta ao item 27 do laudo (fl. 4383), no sentido de que, a princípio, não permanecem trabalha- dores portuários diretamente ligados à APPA no local onde trabalham os avulsos, não impede o direito obrei- ro, até porque, como dito, ambos poderiam exercer as mesmas funções nos mesmos locais, expostos aos mes- mos riscos.

Ante o exposto, concluo que no exercício de suas fun- ções, os autores estavam submetidos aos mesmos riscos que os trabalhadores com vínculo de emprego.

Não há que se falar sobre a não aplicação da Lei 4860/65 aos avulsos, até porque, como dito, trata-se de labor em iguais condições de risco.

Da mesma forma, não há que se falar em revogação da Lei 4860/65 pela Lei 8630/93, pois essa não disciplina

a questão posta, nem esgota a matéria.

Não fosse assim, a referida Lei 8630 teria incluído o adicional de risco no rol do art. 76, que elenca expres- samente os dispositivos infraconstitucionais por ela revogados. Não sendo o caso de revogação expressa ou de dispositivo conflitante com a nova lei, permanece em pleno vigor o art. 14 da Lei 4860/65.

Da mesma forma, a ausência de previsão do adicional de risco em norma coletiva, ou a invocação da Lei 8630/93 em Convenções Coletivas, também não impedem o aco- lhimento do pedido com base em legislação diversa.

Destarte, defere-se aos reclamantes o pagamento do adi- cional de risco, conforme previsto na Lei 4860/65, com reflexos em férias, terço de férias, 13° salário e FGTS.

Em vista do acolhimento da pretensão, resta prejudi- cado o deferimento do adicional de insalubridade- (fls.

5244-5246).

Em sede de embargos de declaração, complementou aquela Corte:

deve ser alterada a redação do dispositivo (fl. 5247), afim de que conste o seguinte: Por unanimidade de vo- tos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DOS RECLAMANTES para: deferir o paga-

mento do adicional de risco, conforme previsto na Lei nº 4.860/65, com reflexos em 13º salário, férias propor- cionais com um terço e FGTS (8%), sendo devidas as parcelas do período não-prescrito até a efetiva implan- tação pelo órgão gestor (parcelas vencidas e vincendas), restando prejudicado o pedido sucessivo de adicional de

insalubridade;

-

,

- (fl. 5277).

Em razões de revista, precisamente às fls. 5300-5327 (adicional de risco - extensão a trabalhadores portuá- rios avulsos) e 5327-5340 (salário complessivo - con- venções coletivas de trabalho), as reclamadas, quanto à primeira questão, sustentam que os reclamantes são trabalhadores avulsos portuários, não fazendo jus ao adicional previsto no artigo 14 da Lei 4.860/65, uma vez que o artigo 19 da aludida lei é expresso no sentido de que -As disposições desta Lei são aplicáveis a todos os servidores ou empregados pertencentes às Administra- ções dos Portos organizados sujeitos a qualquer regime de exploração-, acrescentando que os avulsos, in casu, possuem legislação específica (Lei 8.630/93).

Aduz, ainda, que -o órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso não pode ser considerado empregador dos Recorridos, uma vez que o art. 18 da

Lei nº 8.630/93 estabelece suas atribuições como sendo

a de administrar o fornecimento da mão-de-obra do tra-

balhador portuário e do trabalhador portuário-avulso, além de outras que igualmente não se confundem com aquelas inerentes à condição de empregador- (fls. 5303-

5304).

Denuncia violação dos artigos 18, I, e 19 da Lei 8.630/93

e 7º, XXIII, da CF/88.

Por sua vez, quanto à controvérsia em torno do salário complessivo, alegam as reclamadas que merece ser re- formado o acórdão regional ante a imperiosa observân- cia às normas convencionais, bem como pela inexistên- cia de salário complessivo, in casu.

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

Aduzem que -Naquele instrumento coletivo, o Sindi- cato profissional e sua assembléia (recorrentes) acor- daram que a relação tinha exclusiva disciplina da Lei n. 8.630/93, não guardando qualquer relação com a APPA, e muito menos com a sistemática remuneratória havida entre arrumadores e APPA, com expresso reco- nhecimento de que a remuneração (incluídos os adicio- nais) devida era tão-somente a convencionada e cons- tante dos anexos da CCT- (fl. 5329), entendendo, dessa forma, que -A norma coletiva apresenta-se como óbice à pretensão dos Recorridos- (fl. 5329).

Insistem que -qualquer adicional devido encontra-se devidamente pago e em sua integralidade, sendo plena- mente possível a contratação coletiva da remuneração da forma como pactuado na norma coletiva válida para as partes e devidamente paga- (fl. 5337).

Denunciam, neste aspecto, violação dos artigos 29 da Lei 8.630/93 e 7º, XXVI, e 8º, III, da CF/88 e trazem arestos para confronto.

Não merece ser conhecido o recurso das reclamadas no tocante a esse último ponto (salário complessivo - nor- mas coletivas de trabalho).

É que, embora o Tribunal Regional tenha registrado que -a ausência de previsão do adicional de risco em norma coletiva, ou a invocação da Lei 8630/93 em Convenções Coletivas, também não impedem o acolhi- mento do pedido com base em legislação diversa- (fl. 5245), não aborda a circunstância específica no tocan- te ao critério de pagamento do adicional ou dos adi- cionais.

Assim, como não há debate explícito sobre o tema (nor- mas coletivas - salário complessivo), incide, na hipótese, o óbice da Súmula 297/TST, ante a ausência do devido prequestionamento.

Indenes os artigos 29 da Lei 8.630/93 e 7º, XXVI, e 8º, III, da CF/88. Inespecíficos os arestos apresentados para confronto.

No entanto, assiste razão às reclamadas quanto à im- possibilidade da extensão do adicional de risco aos tra- balhadores avulsos portuários.

Com efeito, o adicional de risco previsto pela Lei nº 4.860/65 é devido exclusivamente aos portuários, as- sim considerados os trabalhadores com vínculo de em-

prego com a -Administração do Porto-, para repetir a expressão do artigo 19 daquele Diploma legal.

Estender-se tal parcela aos trabalhadores portuários avulsos apenas em razão do fato de estarem no mesmo espaço dos portuários com vínculo seria conceder à nor- ma especial eficácia geral, o que contraria um dos prin- cípios elementares de Hermenêutica Jurídica.

Nessa linha são os seguintes precedentes:

-ADICIONAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. Incabível é a concessão do adi- cional de risco com base no fato de tão-só o trabalha- dor laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a concessão desse adicional viola a literalidade dos arts. 19 da Lei nº 4.860/65 e 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta- dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é administrar o fornecimento de mão-de-obra. Revista conhecida em parte e provida.- (TST-RR-201/2002-001 -05-00.6, 2ª Turma, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJU de 16.9.2005)

-RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO ADICIO- NAL DE RISCO INDEVIDO - TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO INTERMEDIADO PELO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA. Incabível é a concessão do adicio- nal de risco com base no fato de tão-só o trabalhador laborar na área portuária. Nessas circunstâncias, a con- cessão desse adicional viola a literalidade dos art. 19 da Lei nº 4.860/65 e do art. 18, I, da Lei nº 8.630/93, que exigem que os trabalhadores sejam empregados ou que pertençam à Administração do Porto Organizado. No caso, trata-se de trabalhadores avulsos, que não podem, portanto, ser considerados empregados nem trabalham para empresa de exploração portuária, arregimenta- dos que foram pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso, cuja atribuição essencial é a de administrar o fornecimento de mão-de-obra. Re- vista conhecida e provida.- (TST-RR-761.059/2001.6, 5ª Turma, Rel. Juiz Convocado José Pedro de Camargo, DJU de 8.4.2005)

CONHEÇO, portanto, do recurso de revista apenas quanto ao tópico -adicional de risco - extensão a traba-

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

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ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

lhadores portuários avulsos-, por violação do artigo 19 da Lei nº 4.860/65.

1.3 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

No particular, decidiu a Corte a quo reformar a sen- tença para acrescer à condenação o pagamento de ho- norários advocatícios à base de 15%, ao fundamento de que -entende-se ampliado o benefício da assistên- cia judiciária gratuita para além do monopólio sindi- cal- (fl. 5246).

Em sede de embargos de declaração, complementou aquele Tribunal: -Após a edição da Lei 10.537/02, en- tende-se revogada a disposição contida no artigo 14 da Lei 5.584/70, que continha a exigência de assistência sindical, aplicando-se a Lei 1.060/50, com a redação da Lei 7.510/86 para a concessão de honorários de advoga- do- (fl. 5278).

Irresignadas, alegam as reclamadas, em síntese, que -É incontroverso nos autos que os Autores não estão assis- tidos pelo Sindicato da Categoria não preenchendo os requisitos legais para a sua concessão- (fl. 5341).

Assim, denunciam contrariedade às Súmulas 219 e 329/ TST, violação do artigo 14 da Lei 5.584/70 e trazem arestos a cotejo.

Com razão.

A controvérsia encontra-se pacificada nesta Corte pela

aludida Súmula nº 219, in verbis:

-Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento . Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a per- cepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.-

No mesmo sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 305

da e. SBDI-1, segundo a qual -Na Justiça do Trabalho,

o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à

constatação da ocorrência concomitante de dois requi- sitos: o benefício da justiça gratuita E A ASSISTÊNCIA POR SINDICATO (grifamos).

CONHEÇO, pois, por contrariedade à Súmula nº 219/ TST.

2 - MÉRITO

2.1 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - PRES-

CRIÇÃO APLICÁVEL

Conhecida a revista por violação direta e literal de dis- positivo da Constituição, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento, portanto, ao recurso de revista para determinar a incidência da prescrição bienal prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, con- tada a partir do dia da prestação de serviços.

2.2 - ADICIONAL DE RISCO - EXTENSÃO A TRABA-

LHADORES PORTUÁRIOS AVULSOS

Conhecida a revista por violação de dispositivo de lei, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o adicional de risco e, em conseqüência, de- termino o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que aprecie o pedido sucessivo dos reclamantes objeto de seu recurso ordinário, no tocante ao adicional de in- salubridade, restando prejudicado o recurso de revista adesivo (fls. 5566-5574).

2.3 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Conhecido o recurso por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme desta Corte, o provimento é medida que se impõe, para restabelecer a r. sentença quanto aos honorários em tela.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista das reclamadas quanto aos temas -prescrição - trabalhador avulso portuário-, -adicional de risco - ex- tensão a trabalhadores portuários avulsos- e -honorá- rios assistenciais-, por violação do artigo 7º, XXIX, da CF/88 e 19 da Lei nº 4.860/65 e contrariedade à Súmu- la 219/TST, respectivamente, e, no mérito, dar-lhe pro- vimento para determinar a incidência da prescrição bie- nal prevista no aludido artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal de 1988, contada a partir do dia da prestação

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

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de serviços; restabelecer a r. sentença (fls. 4862-4895), na parte em que indeferira o pedido de honorários as- sistenciais e excluir da condenação o adicional de risco. Em conseqüência da não-extensão aos trabalhadores portuários avulsos do adicional de risco (pedido princi- pal), determino o retorno dos autos ao TRT de origem a fim de que aprecie o pedido sucessivo dos reclamantes objeto de seu recurso ordinário, no tocante ao adicio- nal de insalubridade, restando prejudicado o recurso de revista adesivo (fls. 5566-5574). vencido o Exmo. Sr. Ministro Maurício Godinho Delgado que negava provi- mento ao apelo para manter a condenação.

com a intermediação do Órgão Gestor de Mão-de-Obra

-

OGMO (que, substituiu, nesse mister, os sindicatos

obreiros, conforme a Lei 8.630/93). Assim, duas são as possibilidades de consideração do marco prescricional:

a)

a data do encerramento de cada engajamento, con-

siderado como um contrato a prazo determinado com

o

navio; b) a baixa do registro no OGMO, assimilado,

por analogia, o OGMO ao empregador (já que recebe as

verbas salariais e as repassa ao trabalhador).

5.

O regime de contratação do trabalhador avulso é dis-

tinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre -ad hoc-, a curtíssimo prazo, sendo certo que o

Brasília, 05 de março de 2008.

Órgão de Gestão de Mão-de-obra tem por finalidade ad-

ministrar o fornecimento de mão-de-obra, além de gerir

HORÁCIO SENNA PIRES Ministro Relator

RR - 1165/2002-322-09-00.1:

a

arrecadação e o repasse da remuneração aos trabalha-

dores. Na realidade, o vínculo contratual se dá direta- mente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsur- ge uma nova relação independente da anterior. Por con- seguinte, não há como se afastar a conclusão de que o marco extintivo se aplica a cada engajamento concreto, para postular os direitos dele decorrentes.

ACÓRDÃO

7ª TURMA

IGM/mgf/rf

I) PRESCRIÇÃO BIENAL - TRABALHADOR AVULSO

II)

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - ADICIO-

- APLICABILIDADE - ART. 7º, XXIX E XXXIV, DA CF

NAL DE RISCO - EMPREGADO NÃO LIGADO À AD- MINISTRAÇÃO DO PORTO - VERBA INDEVIDA. O adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, somente é devido aos servidores ou empregados perten- centes à Administração dos Portos, o que afasta a possi- bilidade de extensão do pagamento do referido adicional aos trabalhadores avulsos, que estão ligados ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário.

- MARCO INICIAL.

1. O art. 7º, XXXIV, da CF, diferentemente do parágrafo único do mesmo dispositivo (que trata dos domésticos e elencou apenas alguns dos incisos do art. 7º), concedeu ao trabalhador avulso todos os direitos conferidos aos trabalhadores urbanos e rurais com vínculo empregatí- cio reconhecido.

2.

No rol do art. 7º se encontra o inciso XXIX, que trata

III) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CONDENA- ÇÃO AO PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS -

do prazo prescricional (unificado o critério para traba- lhadores urbanos e rurais a partir da Emenda Consti- tucional 28/00), sendo bienal a partir da extinção do contrato e qüinqüenal a contar da data da lesão, quando esta ocorrer no curso do contrato.

POSSIBILIDADE - ART. 194 DA CLT. O art. 194 da CLT traz previsão expressa quanto à exclusão do pagamento do adicional de insalubridade na hipótese de restar de- monstrada a eliminação dos agentes insalubres. Assim, sendo reconhecido o labor em condições insalubres, deve ser deferida a integração do adicional enquanto

3.

Assim, a primeira conclusão a que se chega é a de

o

trabalho for executado sob essas condições. Nessa

que a prescrição bienal não pode, em tese, ser descar- tada em relação ao trabalhador avulso, por imperativo constitucional. O que se questiona é o marco inicial da

linha, merece reforma a decisão regional que concluiu pela impossibilidade de condenação ao pagamento das parcelas vincendas do referido adicional.

prescrição, quando se tratar de trabalhador avulso, dada

a

natureza especial do trabalho que desempenha.

Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte.

4.

O trabalhador avulso portuário presta serviços sob

a

modalidade de engajamento nos navios que aportam,

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA

ANEXO 4 - JURISPRUDÊNCIA
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de Revista TST-RR-1.165/2002-322-09-00.1, em que são Recorrentes WILTON MATTOS SANTOS FILHOS

que os Reclamantes cessaram suas atividades como tra- balhadores portuários avulsos. A revista lastreia-se em violação dos arts. 27, § 3º, da Lei 8.630/93, 7º, XXIX e XXXIV, da CF e em divergência jurisprudencial (fls.

2.352-2.358).

OUTROS e Recorridos ROCHA TOP TERMINAIS E OPERADORES PORTUÁRIOS LTDA. e ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTU- ÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARA- NAGUÁ E ANTONINA - OGMO/PR.

e

RELATÓRIO

Síntese Decisória: O segundo aresto de fl. 2.353 é diver- gente e específico, ao consignar que o direito de ação do trabalhador avulso prescreve em cinco anos, não sendo aplicável a prescrição bienal.

Contra a decisão do 9º Regional que deu provimento parcial ao recurso ordinário dos Reclamantes e do Re- clamado - OGMO/PR e negou provimento ao recurso

Ante o exposto, CONHEÇO do apelo, no particular, por divergência jurisprudencial.

da Reclamada - Rocha Top (fls. 2.260-2.272) e rejeitou

os

embargos declaratórios (fls. 2.290-2.296), os Recla-

b)

ADICIONAL DE RISCO PORTUÁRIO - EMPREGA-

mantes interpõem o presente recurso de revista, pos- tulando a reforma do julgado quanto à prescrição, ao adicional de risco, ao adicional de insalubridade e aos honorários advocatícios (fls. 2.350-2.378).

DO NÃO LIGADO À ADMINISTRAÇÃO DO PORTO

Tese Regional: O adicional de risco portuário somente

é

devido aos empregados da administração portuária.

 

Outrossim, a partir de agosto de 1996 vigorou disposi-

Admitido o recurso (fls. 2.393-2.398), foram apresenta- das contra-razões (fls. 2.399-2.455), sendo dispensada

ção convencional expressa acerca da supressão do paga- mento do adicional de risco aos trabalhadores avulsos (fls. 2.262-2.264).

remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2º, II, do RITST.

a

Antítese Recursal: O adicional de risco previsto no art.

É

o relatório.

14

da Lei 4.860/65 é extensivo aos trabalhadores por-

V

O T O

tuários avulsos, em face do princípio da isonomia, uma vez que trabalhavam expostos aos mesmos agentes e

I)

CONHECIMENTO

nas mesmas condições de trabalho dos portuários re- gistrados. Ademais, no caso em apreço, os empregados receberam o referido adicional até agosto de 1996. Os recurso vem amparado em violação dos arts. 12, § 3º,

1)

PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

14

e 18 da Lei 4.860/65, 5º, -caput-, 7º, XXI, XXIII,

O

recurso é tempestivo (cfr. fls. 2.297 e 2.350) e tem

XXXIV, da CF e em divergência jurisprudencial (fls.

representação regular (fls. 9-28 e 1.528), não tendo sido os Autores condenados ao pagamento de custas.

2.358-2.369).

Síntese Decisória: A primeira ementa colacionada à fl.

2)

PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

2.360 é divergente e específica, ao sufragar a tese de que

o

adicional em questão é devido a todos os trabalha-

a)

TRABALHADOR AVULSO - PRESCRIÇÃO

dores portuários, ainda que não vinculados à empresa portuária.

Tese Regional: É aplicável a prescrição bienal aos traba- lhadores avulsos, tendo como marco inicial o encerra- mento de cada prestação de serviços do trabalhador às diferentes empresas portuárias (fl. 2.266).

Logo, CONHEÇO do apelo, por divergência jurispru- dencial.

c)

LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO DO ADICIONAL

Antítese Recursal: Aplica-se a prescrição qüinqüenal aos trabalhadores avulsos. Ademais, somente com a exclu- são do registro ou cadastro no OGMO é que seria pos- sível o início do prazo de dois anos para o trabalhador pleitear seus direitos. Por fim, não restou demonstrado

DE INSALUBRIDADE À DATA DA PROPOSITURA

DA AÇÃO

Tese Regional: Não é possível a condenação ao paga- mento de adicional de insalubridade para o futuro,