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COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PROCESSO CIVIL

TÍTULO II

TOMO XVI (Art. 1.103.1.210)

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

CAPÍTULO 1

Das disposições gerais

1)Jurisdição voluntária 2)Regras jurídicas gerais

Art. 1.103

1)Jurisdição voluntária e ações que se submetem às regras jurídicas gerais 2)Simplificação geral do procedimento

Arts. 1.104 e 1.10517

1)Legitimação ativa 2)Petição nas ações de jurisdição voluntária

3)citações

4)Atendimento e inatendimento pelos citados

Arts. 1.106, 1.107 e 1.108

1)Resposta dos citados 2)Prazo para responder

3)Provas

4)Fazenda Pública

Arts. 1.109, 1.110 e 1.111

1)Sentença e prazo 2)Referência à lei e à conveniência ou oportunidade

3)Recurso

4)Modificação da sentença 5)Custas e outras despesas

Art. 1.112

Ações a que se estende o procedimento

Suplemento de idade (“venia aetatls” Menor e representação no processo de suplemento de Idade Fundamento da suplementação de Idade Provas Impugnação Audiência do menor Processo Inquisitivo Força eficacial e elemento mandamental da decisão Recurso Suplemento por lei e ação declaratória Ação de sub-rogação Competência judicial Sub-rogação de bens inalienáveis Bem sub-rogado e bem sub-rogante Recurso Petição Sinistro e sub-rogação Preço de indenização e sub-rogação Cláusulas de restrição de poder Desapropriação e sub-rogação Sub-rogação sem ação Sub-rogação e gravame Juiz que desapropria ou indeniza e juiz que mandou gravar Autorização para venda Recurso Bens de incapazes Falta de autorização judicial Pressuposto da autorização judicial Impropriedade de linguagem Diferença de textos Permuta de bens de incapazes ~,Jurisdição voluntária ou jurisdição contenciosa’) Avaliação Natureza da sentença Bens dotais Bens dotais, venda e oneração Procedimento edital Sub-rogação real, em quaisquer casos 41 Coisa comum; ações quanto a ela 42)Natureza das ações 43)Alienação, locação e administração de coisa comum 44)IndivIsibilidade e inadequabilidade ao destino 45)Maioria absoluta, valor dos quinhões 46)Silêncio do condômino 47)Natureza da sentença 48)Se algum dos condôminos não se manifestou

49)Votações

50)Escolha do administrador 51)Natureza da sentença 52)Dúvida quanto ao valor dos quinhões ou de algum deles 53)Condôminos e estranhos, preferência 54)Coisa comum e alienação de quinhão 55)Pressuposto da pretensão a aquisição 56)Natureza da ação 57)Pressuposto subjetivo 58)Comunicação do que quer adquirir 59)Instrução sumária

60)Natureza da sentença 61). Depósito do preço

62) Recurso por algum dos competidores 63)Sentença de adjudicação 64)Ação do condômino, incidente 65)Conceito de usufruto 66)Conceito de fideicomisso 67)Fontes do usufruto 68)Fideicomisso oriundo de negôcio jurídico 69)Extinção de usufruto e de fideicomisso 70)Competência para a ação de extinção de usufruto e fideicomisso 71)Audiência do Ministério Público e da Fazenda Pública ...

72)Avaliação

73)Cálculo de imposto 74)Partilha dos bens em usufruto ou fideicomitidos 75)Natureza das decisões 76)Desaparição da fiduciariedade 77)Exigência da judicialidade

78)Impostos

CAPITULO II

Das alienações

judiciais

Li Alienações judiciais por lei ou necessidade objetiva 2)Ação de nulidade ou anulação de testamento e alienação judicial

Art. 1.113 e li 1.0, 2.0 e 3~O

Art. 1.114

1)Constrição judicial para alienação 2)Alienação judicial, noutras espécies que as previstas 3)Alienação de semoventes e outros bens de guarda dispendiosa 4Citação das partes 5)Decisão de oficio quanto à alienação judicial

6)Avaliação como pressuposto necessário 7)Acordo dos Interessados para que não se proceda aleilão 8)Perito nomeado ou não pelo juiz

Art. 1.115

1)Lanço igual ou superior ao valor estimado 2)Interessados e alienação sem ser em hasta pública

3Alvará

Art. 1.116 e parágrafo único

1)Sub-rogação real 2)Sentido de “ônus” 3íDemora no levantamento do depósito

Arts. 1.117, 1.118, 1.119 e parágrafo único

1)Exemplificatividade

2)Comunhão hereditária e alienação de imóvel

3)Alienação judicial da coisa comum 4)Bens pertencentes a incapazes 5Condomínio e direito de preferência 6Adjudicação antes da assinatura da carta

71Citações

CAPITULO III

Do desquite por mútuo consentimento

1)Desquite, conceito e pressuposto de existência do casamento 2)Ação e sentença de desquite e pedido de decretação de nulidade ou de anulação 3)Espécies de desquite

Árt. 1.120 e ii 1.0 e 2.0

Art. 1.121 e parágrafo unico

1)Pressupostos do desquite amigável 2)Petição de desquite amigável

3)Procuração

4)Certidão de casamento, ou prova que a valha 5)Contrato antenupcial 6)Descrição dos bens do casal e partilha 7)Acordo sobre a guarda dos filhos

  • 8 Criação e educação dos filhos

  • 9 Pensão alimentícia do marido à mulher 10)Ação de modificação

    • 11 Exigência do reconhecimento da firma

12)Acordo sobre a partilha dos bens 13)Partilha em execução da sentença de desquite 14)Partilha Inclusa no acordo inicial

Art. 1.122 e ii 1.0 e 2~

1)Audiência dos cônjuges

  • 21 Convicção suficiente do juiz

3)Prazos e datas

4

Autuação e distribuição

5)Função do Ministério Público

6)Desistência

 

Art. 1.123

1)Desquite litigioso e conversão 2)Convicção do juiz

 

Art. 1.124

1)Averbação após o julgamento 2)Cessação dos efeitos da sociedade conjugal 3)Retratação bilateral 4)Morte do cônjuge

5

Eficácia da sentença que homologa o desquite

6)Guarda dos filhos, criação e educação; natureza da decisão 7)Reconciliação dos cônjuges 8)Processo e sentença

9)Morte, antes do trânsito em julgado da sentença 10)Desquite litigioso pedido após o pedido de desquite amigável

CAPITULO IV

Dos testamentos e codicilos 1)Processualistica dos testamentos 2)Integração de forma e execução dos testamentos 3)Arquivamento dos testamentos 4)Cumpra-se dos testamentos 5)Testamentos notariais 6)Testamento público e testamento particular 7)Testamento e processo após a morte do testador 8)Testamento cerrado 9)Eficácia do testamento

Seção 1

Da abertura, do registro e do cumprimento

Art. 1.125 e parágrafo único

1)Abertura do testamento cerrado 2)Presença do apresentante e do escrivão 3)Solenidade da abertura do testamento 4)Questões de forma 5)Verificação do extrínseco

6)Auto de abertura

  • 7 Requisitos do auto de abertura

8)Integração de forma do negócio jurídico

  • 9 Competência judicial

10)Recurso

Art. 1.126 e parágrafo único 1)Formalidades extrínsecas e vícios externos 2)Registro dos testamentos 3)Exame das providências 4)Cópia que se envia à repartição fiscal 5) Natureza do cumpra-se 6)audiência do Ministério Público 7)Sentença favorável e sentença desfavorável 8)Emaçamento e guarda

9)Recurso

Art. 1.127 e parágrafo único Li Testamenteiro 2)Testamenteiro nomeado em testamento e testamenteiro dativo 3)Testamenteiro oficial e testamenteiro dativo 4)Capacidade do testamenteiro

5)Não-impugnabilidade

7)Cópia do testamento e outras providências

Art. 1.128 e parágrafo único

1) Testamento público, apresentação 2)Natureza do testamento público

3)Procedimento

4As duas fases processuais dos testamentos

Art. 1.129 e parágrafo único

1)Dever de apresentar testamento 2)Fontes do dever de apresentação 3Competência em matéria de testamentos 4Legitimação à apresentação 5)Cominações da lei e dever de apresentação 6)Detentor de testamento 7í Intimação judicial para apresentar o testamento 8)Natureza da intimação do detentor 9Ordem de exibição e busca e apreensão

Seção II

Da confirmação do testamento particular

Art. 1.130 e parágrafo único e art. 1.131 e parágrafo único

1)Apresentação no testamento particular 2Redação infeliz, no direito anterior 3)Apresentação e intimações 4)Legitimados ao requerimento 5, Inquirição de testemunhas

6)Intimações

7)Teor das Inquirições 8)Pessoas não-encontradas

Arts. 1.132 e 1.133

1)Manifestação dos Interessados após as formalidades

2)Impugnabilidade

3)Perfeito juízo 4)Testemunhas que faltam 5)Testemunha que não confirma; testador que ignorava a morte da testemunha 6“Voluntas testatoris” 7Confirmaçao imediata 8).“Comunicação” e “vocatio In lus” 9)Menos de três testemunha s lO)Manifestação e prazo 11)Intimação e prazo 12)Rito ordinário, se há impugnação 13)Sentença de confirmação 14i Registro, arquivamento e cumprimento

15)Recurso

Do testamento mUltar, marítimos nuncupativo e do codicilo Li Origens do testamento militar

  • 2 Testamento marítimo

3)Quem pode testar por testamento maritimo 4)Testamento em viagem de avião 5Testamentos especiais e solenidades internas

Art. 1.134

1)Conteúdo das regras jurídicas 2)Testamento marítimo 3Testamento militar 4)Testamento nuncupativo

5)Codicilo

6)Procedimento de direito material

7)Natureza da sentença2298)Impugnação230

Seção IV

Da execução dos testamentos

1)Testamentaria

2)Tomada de contas 3)Prazo para cumprir o testamento e perda do prémio ....

Art. 1.135 e parágrafo único

  • 1 Prazo legal para cumprir as disposições testamentárias

2)Contagem do prazo para se cumprir o testamento e se prestarem contas 3)Previsão de dois prazos 4)Prorrogação do prazo para cumprimento 5)Prazo marcado pelo testador 6)Interpretação de disposiçõe testamentárias

  • 7 Prestação de contas, “lus cogens” 8)Indelegabilidade da testamentaria

9)Sobras

Art. 1.136

í)Inscrição de hipoteca legal

2)Tempo para a inscrição

Art. 1.137

í)Função do testamenteiro e deveres 2)Ações sobre existência, validade ou eficácia de testamento; missão do testamenteiro 3)Deveres do testamenteiro a respeito do testamento 4)Testamenteiro não representa herdeiros

  • 5 Ações de invalidade do testamento

6)Insuficiência dos bens para cumprimento dos legados

  • 7 Sucessão legitima e testamentária

8)Despesas no Interesse do testamento 9)Despesas ínfimas

10)Honorários de advogado 11)Defesa dos bens da herança

Art. 1.138 e H 1.0 e 2.0

1)Prêmio do testamenteiro 2)Pretensão à percentagem 3)Dados históricos sobre a vintena 4)~MáxImo e mínimo~ 5)Como se calcula a percentagem 6)Cônjuge do testador e prêmio 7)Preferência pelo prêmio, por parte do testamenteiro, herdeiro ou legatário 8)Herança liquida

Art. 1.139

1 Adjudicação de bens e prêmio do testamenteiro 2)Direito anterior e cônjuge meeiro 3)Herdeiro e adjudicação

Art. 1.140

1)Remoção do testamenteiro

2)Despesas

3)Descumprimento das disposições testamentárias 4)Reversão do prêmio à herança 5)Perda do direito ao prêmio

6)Conteúdo das regras jurídicas

Art. 1.141

1)Testamenteiro que quer demitir-se 2)Decisão do juiz

CAPiTULO V

Da herança jacente 1)Herança jacente 2)Bens de ausentes 3)Bens vagos 4)Cumulação objetiva sucessiva de ações

Art. 1.142

Ãrt. 1.143

1)Remissão à lei civil 2)Posse, na regra jurídica sobre sucessão hereditária 3)Tentativas de explicações 4)Posse no sentido próprio e posse dos herdeiros 5)Objeto da posse

6) Transmissão da posse 7)Arrecadação e provocação da arrecadação 8)Curadoria de bens jacentes 9)Até quando vai a função cautelar

10)Recurso

11)Falta, pelo menos só aparente, de herdeiros 12)Decujo que não deixou cônjuge nem herdeiro 13)Competência para a arrecadação e citações 14)Ausência e falta do testamenteiro

15)Dever de comunicação e oficial do registro civil

Art. 1.144 .e parágrafo unico 1)Função do curador 2)Representação da herança 3)Guarda, conservação dos bens arrecadados e promoção de novas arrecadações 4)Medidas conservatórias dos direitos da herança 5)Balancetes mensais 6)Prestação de contas 7)Bens arrecadados

Art. 1.145 e H 1.0 e 2.0

1)Presença do juiz e auto de arrecadação

2)Depositário

3)Ministério Público e Fazenda Pública

Arts. 1.146 e 1.147

1)Tempo da arrecadação 2)Selos apostos pelo juiz 3)Violações e suspeitas de violação

4 Inquisitividade do processo 5)Exame pelo juiz 6)Bens declarados vacantes

Ârt. 1.148 e parágrafo unico 1)Dispensa da presença do juiz 2)Testemunha e possível necessidades de aposição de selos

3)Multas

Art. 1.149

1)Bens noutra comarca 2)Carta precatória ou carta rogatória

Art. 1.150

1) Inquirição e busca de informes 2) Informações 3) Bens alhures 4) Decujo comerciante

Art. 1.151

1) Causas de pré-exclusão ou suspensão da arrecadação 2) Existência de procurador

Art. 1.152 e §§ 1.0 e 2.0

1) Procedimento edital e habilitação de herdeiros 2)Existência de sucessor ou testamenteiro 3)Falecido estrangeiro

Ârt. 1.153

1)Fase posterior ao julgamento da habilitação deherdeiros

2)Testamenteiro que aparece 3)Cônjuge que se identifica

Art. 1.154

1)Regra de competência para a habilitação dos credores 2)Habilitação e outras ações 3)Verificação de créditos 4)Embargos de terceiro

Art. 1.155 e parágrafo único

1)Alienação de bens da herança jacente 2)Pressupostos para a venda de bens móveis 3)Pressupostos para a venda de semoventes 4)Pressupostos para a venda de títulos de crédito e papéis de crédito 5) Pressupostos para a venda de ações de sociedade 6)Venda de bens imóveis 7)Fazenda Pública e habilitando

Art. 1.156

1)Bens com valor de afeição 2)Vacância da herança

Art. 1.157 e parágrafo único

Art. 1.158

1)Prazo e falta de qualquer habilitação 2)Sentença que proclama a vacância dos bens 3)Processos incidentais e habilitação de herdeiros 4)Ação de petição de herança e ação dos credores 5)Natureza da ação de arrecadação 6)Ação de cognição incompleta e ação de petição de herança 7)Credores e titulares de direitos reais

8)Vacância e herdeiros 9)Entrega de bens aos herdeiros habilitados

CAPITULO VI

Dos bens dos ausentes 1)Conceito de ausência 2)Ações relativas à ausência, natureza

4rts. 1.159 e 1.160

1)Desaparecimento de alguém 2)Pressupostos da arrecadação 3)Procedimento arrecadativo 4)Procurador que não quer ou não pode exercer a procura

5)Provocação

6)Curador do ausente 7)Autoridades policiais e dever de comunicação ao juiz .... 8)Alienação de bens arrecadados

Art. 1.161

1)Procedimento

2)Citação

1)Cessação da curadoria 2)Comparência do ausente 3)Morte do ausente 4)Sucessão provisória

5)Recurso

Art. 1.163 e §§ 1.0 e 2.0 1)Sucessão provisória 2)Requerimento da sucessão provisória 3)Contagem do prazo 4)Citação edital 5)Procedimento edital 6)Deferimento e indeferimento de pedido 7)Interessados na abertura da sucessão provisória 8)Órgão do Ministério Público

Ârt. 1.164 e parágrafo único

1)Requerimento da abertura da sucessão provisória

2)Habilitação dos herdeiros e demais sucessores

3 Habilitação de herdeiros 4)Legitimação processual e legitimação para suceder

Art. 1.165 e parágrafo único

1)Natureza da sentença que abre a sucessão provisória 2)Trânsito em julgado, formalmente 3)Herança que se fez jacente

Art. 1.166

1)Entrega dos bens sob caução

2)Caução

Art. 1.167

1)Conversão da sucessão provisória 2)Morte do ausente 3)Certeza da morte do ausente 4)Decêndio após a coisa julgada 5)Ausente com a idade de oitenta anos ou mais 6)Ação de petição de herança e ação do ausente que aparece

Arte. 1.168 e 1.169 e parágrafo único

1)Diferença entre a cessação da sucessão provisória com aparição do ausente, e a aparição do ausente depois de se ter transformado em definitiva a sucessão 2)Ausente que aparece depois de julgado morto ou tido como morto 3)Pedido do ausente que tardiamente aparece 4)Pedido dos ascendentes ou descendentes 5)Citações e contestações 6)Rito processual

CAPITULO VII

Das coisas vagas

1)Coisas ditas vagas

Art. 1.170 e parágrafo único

1)Bens arrecadáveis 2)Dever de entrega à autoridade judiciária ou policial 3)Declarações do achador

4)Pessoa a que pertencem as coisas 5)Autoridade judiciária competente

Arts. 1.171 e LI 1.0 e 2.0. 1.172 e 1.173

1)Lei processual e lei de direito material 2)Conteúdo dos editais 3)Coisa de pequeno valor 4)Comparência do dono ou possuidor

  • 5 Não-comparência do dono ou possuidor 6)Comunicação de derrelicção

Art. 1.174

1)Dono que prefere abandonar a coisa

2)Seguro

Art. 1.175 1)Hotéis, oficinas e outros estabelecimentos 2)Reclamação dentro de um mes

Art. 1.176

1)“Fundada suspeita” e conversão do processo 2)Dúvida sobre a propriedade ou a posse

CAPITULO VIII

Da curatela dos laterditos

  • 1 Processo de interdição e sentença 2)Inquisitividade do processo 3)Contenciosidade e voluntariedade da jurisdição

Ârt. 1.177

1)Pedido de interdição e processo de interdição

2)Promoção da interdição, legitimação ativa 3)Procedimento para interdição 4)Interditando e curador à lide

Ãrt. 1.178

u promoção pelo órgão do Ministério Público 2)Ausência e falta de promoção

Ârt. 1.179

i)Nomeação de curador à lide 2)Curador à lide e função

Arte. 1.180, 1.181, 1.182 e LI 1.0, 2.0 e 30 U Petição inicial 2)Citação do interditando

Art. 1.183 e parágrafo único

1)Perícia médico-legal 2)Morte do interditando 3)Juízo, instrução do processo e julgamento P Juiz e laudo 5)Decretação de interdição e nomeação do curador

6)Exame pessoal pelo juiz 7)Competência judicial

Art. 1.184

1)Correção à impropriedade de linguagem 2)Eficácia da sentença de interdição 3)Recurso que se interpõe da sentença de Interdição 4)Ministério Público e legitimação recursal 5)Registro e publicação da sentença, exigências contenutisticas

Art. 1.185

1)Interdição de pródigo 2)Pródigo, parte na ação 3)Regras jurídicas comuns sobre a interdição

4)Curatela

5)Levantamento da interdição do pródigo 6)Audiência do curador e do Ministério Público 7)Sentença de levantamento da interdição 8)Exame médico-legal do pródigo

9)Eficácia da sentença de levantamento da Interdição 10)Surdos-mudos, interdição

11)Levantamento da interdição do surdo-mudo 12)Entorpecentes e viciados 13)Legitimação ativa para a interdição 14)Atenuação ao principio Inquisitivo 15)Interrogação e informações 16)Incapacidade dos viciados

Art. 1.186 e LI 1.0 e 20 1)Levantamento da interdição 2)Legitimação ativa do interditando e do Ministério Público

3)Regra geral sobre legitimação ativa 4)Particularidade da ação de levantamento 5)Eficácia de coisa julgada formal 6)Regra jurídica de competência por conexão 7)Recaida após o levantamento da interdição 8)Coisa julgada formal e sentença de levantamento

CAPíTULO IX

Das disposições comuns à tutela à curatela

Seção 1

Da nomeação do tutor ou curador

1)Tutoria e espécies 2)Curadorias e espécies

3)Natureza da nomeação do tutor ou do curador 4)Remoção de tutor ou de curador

Art. 1.187

1)Direito material 2)Natureza e eficácia do ato judicial de nomeação

3)Quando tem de ser feita a nomeação 4)Tutor ou curador testamentário 5)Compromisso e intimação 6)Nomeação e qualidade da nomeação 7Prestação de contas

Art. 1.188 e parágrafo único

Art. 1.189

1)Compromisso do tutor ou do curador

2)Pais, nomeados curadores

3)Órgão do Ministério Público 4Lapso de tempo entre o compromisso e o julgamento da especialização

Arts. 1.190 e 1.191

1)Tutor ou curador de reconhecida Idoneidade 2Tutor ou curador que não pode prestar a garantia

3)Nomeação que fica sem efeito

Art. 1.192 e parágrafo único

1)Recusa da tutela ou da curatela 2)Direito material

3 Prazo de cinco dias 4)Escusa e incapacidade

5)Preclusão

Art. 1.193

1)Decisão sobre o pedido de escusa 2)Novo motivo

Seção II

Da remoção e dispensa de tutor ou curador

1) Remoção

2)Suspensão

Arts. 1.194, 1.195, 1.196 e 1.197

Remoção e suspensão Direito material Legitimação ativa e remoção de tutor ou curador Contestação Se não houve contestação Extrema gravidade e suspensão Eficácia da suspensão .... Continuidade da função

Art. 1.198

1)Prazo e falta de prazo 2)Termo e recondução

CAPíTULO X

Da organização e da fiscalização das fundações

1)Fundação

2)Estrutura jurídica da fundação 3)Fiscalização das fundações 4)das fundações

Arts. 1.199, 1.200, 1201 e Li 1.0 e2.0

1)Estatuto da fundação 2)Legitimação ativa 3)Aprovação dos estatutos 4)Missão do órgão do Ministério Público 5)Autuação do pedido 6)Suprimento judicial 7)Modificação ou modificações ordenadas pelo juiz

Art. 1.202

1)Apresentação do estatuto pelo Ministério Público 2)Procedimento para a função do órgão do Ministério Público 3)Aprovação ou desaprovação pelo juiz

4)Elaboração judicial ou extrajudicial do estatuto

5)Apresentação

Art. 1.203 e parágrafo único

1)Alteração do estatuto 2)Supimento da aprovação 3)Deliberação da alteração

Art. 1.204

1)Ilicitude, impossibilidade da manutenção e expiração do prazo de existência

2)Impossibilidade da manutenção 3)Prazo atingido

4)Procuração

5)Juízo competente

CAPITULO XI

Da especIalIzação da hipoteca legal

1)Hipotecas legais e especialização 2)Ações exercidas pelos titulares da pretensão

Art. 1.205

1)Legitimação processual ativa 2)Documento em que se funda a especialização

3)Recurso

Art. 1.206 e LI 1.0, 2.0 e 30

1)Arbitramento

2)Valor preestabelecido da responsabilidade 3)Atos de constrição judicial 4)Regra juridica de cômputo 5)Falta de arbitramento e nulidade processual 6)Dispensa de arbitramento do valor 7)Dispensa da avaliação

Art. 1.207 e parágrafo único

Art. 1208

Art. 1.209

1)Citação da outra parte 2)Audiência dos interessados 3)Alegações do impugnante 4)Individuação do imóvel 5) Sentença 6)Natureza da ação e da sentença 7)Margem ao procedimento inquisitivo 8)Insuficiência dos bens para a hipoteca legal 9)Hipoteca legal dos bens oferecidos - insuftcient2s 10)Instrumento da especialização

11)Recurso

Art. 1.210

1)Especialização negocial 2)Eficácia contra terceiros

SISTEMÁTICA DO LIVRO IV TITULO II

(Jurisdição vo1untaria)

1.Alienações judiciais II.Desquite por mútuo consentimento

III.Ações relativas a testamentos IV.Ações relativas à herança jacente

A)Ação de arrecadação da herança jacente B)Ações de habilitações de herdeiros nos casos de herança jacente C)Embargos de terceiro na ação de arrecadação

V.Ações relativas à arrecadação de bens de ausentes ... VI.Ação de arrecadação de bens vagos VII.Ações de Interdição VIII.Ações para nomeação e remoção de tutores e de curadores

IX.Ações de organização e fiscalização de fundação X.Especialização da hipoteca legal

TITULO II

DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

CAPITULO 1

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS í)~2)

1)JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. A jurisdição voluntária tem a sua disciplina mais ou menos homogênea, na qual passa à frente o elemento da vontade, de modo que o conteúdo do ato inicial mais depende do sujeito da relação jurídica do que da atitude, positiva ou negativa, de outrem. O autor da ação de jurisdição voluntária exerce a pretensão sem ter de enfrentar a contenciosidade, a luta. O Estado prometeu a tutela jurídica, tanto na jurisdição contenciosa quanto na jurisdição voluntária, porém não supõe na jurisdição voluntária, a angularidade. No desquite amigável, por exemplo, há duas pessoas interessadas, mas a mesmidade do interesse afasta a angularidade da relação jurídica processual. Nas alienações judiciais, o juiz autoriza o ato, mas antes tem de ouvir as outras partes, sem que tal audiência angularize a relação jurídica processuaL Na ação de desquite amigável, há o acordo, que homogeniza. Nas alienações judiciais também a decisão favorável independe de se ferirem as pessoas ouvidas: o autor da ação apenas exerceu a sua pretensão à tutela juridica, independentemente do que possa requerer outro interessado, se o seu direito passa a frente (e. g., o condômino , que tinha direito à preferência, que é ser primeiro), requer a adjudicação. Cada um está a exercer os seus direitos, voluntariamente e sem litígio. Quem pede o cumpra-se p.ara um testamento, ou pede a abertura e o cumpra-se, exerce pretensão à tutela jurídica em jurisdição voluntária. As vezes, é o próprio juiz que dá início à jurisdição voluntária, tal como ocorre com a herança jacente, a arrecadação de bens de ausentes. O achador de alguma coisa perdida exerce a pretensão à tutela jurídica em jurisdição voluntária: entrega-a à autoridade judiciária ou policial, que a arrecada, a descreve e diz quem lha levou. Quem pede a nomeação de tutor ou curador, voluntariamente o faz, e o Estado atende ao pedido, sem que surja contenciosidade. Pense-se também na organização e na fiscalização das fundações e na especialização da hipoteca legal. O conteúdo e o objeto põem ao vivo que não se angulariza a relação juridica processual, posto que, por exemplo, se permita ao interditando constituir advogado, impugnar o pedido de interdição (portanto, recorrer) e pedir o levantamento da interdição. A função do juiz cresce, porque há interesse público nos atos que se vão praticar. Daí o elemento de autorização que há sempre na sentença favorável. Tal interesse cresce, ou parece crescer mais, se concerne a atos registrários. A expressão “jurisdição voluntária” refere-se à jurisdição e à voluntariedade. O que se quis exprimir foi a existência da tutela jurídica para a constituição de negócios jurídicos, ou para a eficácia de negócios jurídicos, criativa, modificativa ou extintiva de relações jurídicas. O Estado ou subordinou a eficácia ao exercício da pretensão à tutela jurídica, ou o fez um dos meios constitutivos, modificativos ou extintivos. Muito se estranhava a falta de jurisdição administrativa, mas o que se levou em consideração foi o evitamento de lides ou danos. Não se deve dizer que a função do Estado, aí, é administrativa, porque também se dilataria o conceito de administração. Há funções administrativas do Poder Judiciário, como as há do Poder Legislativo, e não só do Poder Executivo; mas seria absurdo incluir-se nas funções administrativas do Poder Judiciário a chamada jurisdição voluntária,porque, nela, as funções são puramente judiciárias (sem razão, por exemplo, RENÉ MOREL, Traité élémentazre de Procedure Givile, 116). A função estatal é exercida pelo Poder Judiciário, sem administratividade. A tutela jurídica, que se prometeu, é puramente judicial, posto que, às mais das vezes, o juiz apenas homologue. Nas ações de jurisdição voluntária passa-se o mesmo, no que concerne à função judiciária, que nas ações de jurisdição contenciosa: as pessoas que vão a juízo exercerem a. pretensão à tutela jurídica e põem o Estado, através do juiz, na posição de quem prometeu e tem de prestar. Podia e pode ter deixado alguns atos e efeitos de relações jurídicas a autoridades administrativas, porém não o fez, e acertadamente abstraiu da contenciosidade para o que se pediu ao Estado, ao juiz, a prestação que prometera. Seria absurdo que se deixasse à autoridade administrativa o suprimento de consentimento ou de assentimento, o suplemento de idade e tantas outras ações. A confusão do poder e do dever administrativo com o poder e o dever judiciário levaria a graves erros. Na jurisdição voluntária há jurisdição: o juiz aplica a regra jurídica, como juiz, que é, e não deixa de ser. O Estado representou-o e fé-lo o órgão adequado (cf., no começo do século R. THOMA, Der PoUzeibefehi im badischen

Recht, 29 s., 34 5.). A função do juiz pode ser de dar cumpra-se a testamentos, ou abri-los e dar-lhes cumpra-se, suprimento de outorga, suplemento de idade, etc.

2)REGRAS JURÍDICAS GERAIS. A despeito de o Título II ser sobre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária,o art. 1.103 estatui, de início, que, onde o Código não estabelece procedimento especial, o Capitulo 1 (arts. 1.103-1.112)é que rege a jurisdição voluntária. Muito se discutiu se era possível ter-se um só rito para os processos de jurisdição voluntária, e não se chegava a apontar o que seria, de fure condendo, aconselhável. O Código de 1973 cogitou das espécies que tinham de ser expressamente regidas e entendeu, para o caso de não caberem nos Capítulos II a XI, dizer como se processariam as ações. Qualquer que seja a espÉcie de processo de jurisdição voluntária, há a pretensão à tutela jurídica, há o direito, a pretensão e a ação de direito material e há a “ação” (remédio jurídico processual). Daí não se poder dizer, como fez J3sÉ CARLOS BARBOCA MCREIRA (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo V, 104, nota 204), que “o poder de recorrer existe inclusive nos procedimentos de “jurisdição voluntária”, em ‘que não há ação”. Há, sim, a ação (no sentido de direito material) e a “ação” (no sentido de direito processual), que foi assunto de todo o Titulo II do Livro IV (arts. 1.103-1.210). A ação de suplemento de idade, à ação de sub-rogação, à de alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de bens de menores, de órfãos e de interditos, à de alienação~ locação e administração de coisa comum, à de extinção de usufruto ou de fideicomisso, que são ações de direito material, correspondem as ações de direito processual (remédios jurídicos processuais), que o Código de Processo Civil regula. Idem, à ação de desquite por mútuo consentimento, à de testamentos e codicilos, à de herança jacente, à de bens de ausentes, ad e coisas vagas, à de curatela de interditos, à de tutela e à de curatela, à de organização e fiscalização de fundações, à de especialização de hipoteca legal. A relação jurídica processual estabelece-se com o pedido, e citam-se todos os interessados, o que às vezes dá ensejo à angularização da relação jurídica processual (autor, Estado; Estado, interessado). Na ação de desquite por mútuo consentimento, duas são as pessoas que exercem, juntas, a pretensão à tutela jurídica, de modo que há a simultaneidade, em vez de se ter de fazer a citação para que se angularize a relação jurídica. Os escritores que atribuem caráter administrativo à jurisdição voluntária deformam o conceito de jurisdição e tentam reduzi-lo ad de jurisdição contenciosa. Só haveria prestação da tutela jurídica pelos juizes se a ação fosse em torno de controvérsia. No direito processual civil, haveria algo de outro poder, a despeito de ser o juiz quem vai prestar a tutela jurídica, que o Estado, com o monopólio da justiça, chamou a si. Muitas situações são criadas para uma pessoa, ou algumas pessoas, em que se precisa da aplicação da lei, sem ser necessário que haja discrepância entre os interessados. Sem se ter de encontrar autor e réu, que se apresentem em litígio, o Estado precisa satisfazer o que prometeu: não pode reduzir a sua promessa a situações de contenciosídade . Não há só jurisdição e administração; há administração e há jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. Algo que lançou, no fim do século passado, ALBE2RT HANEL (Deutsches Staatsrecht, 1, 109). Quando se diz que não se deve falar de partes se o processo é de jurisdição voluntária, está-se a raspar referência à ação se voluntária a jurisdição. Não haveria ação se a ação é de emancipação (suplemento de idade)~ ou de sub-rogação, ou de alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos, ou de alienação, locação e administração da coisa comum, de alienação de quinhão em coisa comum, ou de extinção de usufruto e de fideicomisso (art. 1.112). Nem em ações de alienações judiciais, ou de desquite por mútuo consentimento, de abertura, registro e cumprimento de testamento cerrado, ou de conf irmação de testamento particular, ou marítimo, militar, ou nuncupativo, ou de codicilo, ou de arrecadação de herança jacente, ou de tens de ausentes ou de coisas vagas, dê tutela e de curatela, ou de organização ou de fiscalização de fundações e a de especialização da hipoteca legal. Em algumas espécies, o julgamento tem como conteúdo conferir status, como se dá com o suplemento de idade; cr~i muitas, a nomeação, como acontece com a tutela, a curatela e administração judicial; em outras, homologação. C juiz por vezes atua com a sua volição, que provê (provimento) e r.ao negocia. Daí a profunda diferença entre o negócio jurídico no plano do direito material, e os provimentos, na atividade da jurisdição voluntária (ELIO FAZZALARI, La Ciu~isd1rÁcne volontaria, 59). Nas ações de jurisdição voluntária, há, por vezes, interessados, que participam da fase cogncscitiva, sem que sejam réus. O co-interesse passa à frente, com paridade simétrica, o que não ocorre na jurisdição contenciosa. Há participações, há partes, que atuam, sem serem autores e réus. Quando A, B, C e D pedem a alienação da coisa comum, ou do quinhão em coisa comum, não são autores e réus, são partes (autores), o que, em vez da posição de confrontação, leva a ações em que só há um só autor, ou há dois ou mais, todos portanto partes do mesmo

lado, sem que haja parte ou partes do outro lado. Parte é quem está sujeito à eficácia sentencial na ação. A ação, por exemplo, é de A contra B, ou de A e C contra B, ou de A contra E e D, ou de A e C contra E e D. O que importa é o que vai ser julgado e atinge a pessoa ou as pessoas. Se na ação de A contra B vai afirmar~se ou negar-se o direito de A e ~, A é terceiro se alguma providência atingiria o direito de A a c, ou B é terceiro se o direito de B a d seria atingido. O fato de ser A ou B parte numa ação não afasta a possibilidade de serem tidos ou admitidos como terceiros. Sempre que se diz que não pode ser terceiro quem não é parte erra-se . Pode A embargar como terceiro em ação entre ele e outra pessoa se alguma medida judicial se estende ou desde logo atinge algum direito seu que nada tem com a lide. O que se exige é que a ofensa não seja objeto da causa, razão por que se abstrai de quem seja o autor ou réu da ação e até mesmo do objeto (a ação é de dívida hipotecária e se começa por penhora de outros bens). Daí não ter sido feliz o art. 1.046 quando diz que pode opor embargos de terceiro Quem “não sendo parte no processo” sofre turbação ou esbulho. Na ação entre A e E pode ocorrer que se constrinja bem de B e tal bem nada tenha com a lide entre os dois, como se A comprara de B o bem b e a medida constritiva que se deveria restringir a b apanhou o bem c, que é de E e nada tinha com a relação jurídica entre A e E. Dizer-se que não há partes nas ações de jurisdição voluntária é evidente absurdo. A relação jurídica processual é entre autor ou autores e Estado. Pode haver e pode não haver angularização (autor-Estado, Estado-réu). A citação, nas ações de jurisdição contenciosa, angulariza a relação jurídica processual. Nas ações de jurisdição voluntária, não. Mesmo se a ação de jurisdição voluntária ocorre quando já há ações de jurisdição contenciosa, como acontece quando alguma das partes da ação de jurisdição contenciosa pede alienação judicial de algum bem ou de alguns bens depositados judicialmente (art. 1.113), a audiência da outra parte não a faz réu (ela é comparte, entra na nova relação jurídica processual como interessado que se litisconsorcia). Na ação de desquite, por mútuo consentimento (art. 1.120), ambos os cônjuges pedem a homologação. Se estava correndo desquite litigioso e os cônjuges requerem a conversão em desquite amigavel (art. 1.123), a angularização apaga-se, porque, em vez de A contra B, passa a haver A e B, autores; portanto, autores-Estado (juiz). Não há mais réu. A respeito dos testamentos e codicilos, o requerimento é feito por interessado (arts. 1.125--1.134). Não há réus. Na espécie de herança jacente (artigos 1.142-1.158), O juiz é que toma a iniciativa e, se alguém aparece que reclame os bens, a pessoa legitimada não se faz parte: ou não se faz a arrecadação, ou se suspende (art. 1.151). No caso de bens de ausentes, não há a prese~iça do titular, nem de representante, e o juiz, de oficio, manda arrecadar e nomeia curador (arts. 1.159-1.169). Pode ocorrer a sucessao provisória. Se o ausente regressa, há a citação dos sucessores provisórios ou definitivos, do órgão do Ministério Público e do representante da Fazenda Pública. Mas tal citação é um passo para se sair da jurisdição voluntária e se entrar na jurisdição contenciosa (inventário e partilha, arts. 982-1.045). Se se trata de achada de coisa alheia perdida, quem a achou a entrega à autoridade judiciária (aris. 1.170-1.176), e a atividade é do juiz. Quem entregou a coisa, exerceu a pretensão à tutela jurídica, mesmo se a autoridade que recebeu foi policial. Vai ao juiz competente. O achador assinou o auto em que houve a descrição do bem e as suas declarações (art. 1.170). Na curatela de interditos, há, antes, a interdição e depois a nomeação. Autor da ação de interdição é o pai, a mãe , ou o tutor da pessoa interditanda, ou o cônjuge ou algum parente próximo, ou o orgão do Ministério Público (arts. 1.177-1.186). Há a citação do interditando, que pode impugnar o pedido, mas ele é representado pelo órgão do Ministério Público, ou, se esse foi o requerente, o curador à lide, e pode mesmo constituir advogado. O juiz decreta a interdição, ou não a decreta. Dir-se-á que houve o autor da ação e o réu, que seria o interditando. Não houve réu. Se foi interditada a pessoa, em benefício dela foi que se proferiu a sentença. Se a sentença negou a incapacidade, nada feito. O interditando tinha de ser ouvido, como o pedido de levantamento pode ser feita pelo interditado (art. 1.186). Antes, como interditando, foi citado, agora, como interditado, pede que se cesse a interdição. Quanto à nomeação de tutor ou de curador, o juiz é que atua, de oficio (arts. 1.187-1.193). No tocante à remoção ou dispensa, quem é autor da ação é o órgão do Ministério Público, ou quem é legitimamente interessado, conforme a lei, e há a citação do tutor ou curador para contestar (art. 1.195). Aí, há algo de contenciosidade, mas a lei acha conveniente inserir a ação de remoção do tutor ou curador no Capitulo IX (Das disposições comuns à tutela e à curatela). No que concerne à organização e à fiscalização das fundações, autor é o instituidor, ou algum interessado, que submete o estatuto ao exame pelo órgão do Ministério Público, que ou o aprova, ou não o aprova, ou indica modificações. Se não o aprovou, o interessado em petição motivada requer o suprimento da aprovação. A aprovação pelo órgão do MiniStério Público seria ato administrativo, e não judicial. Apenas teria acolhido o estatuto que o instituidor elaborou ou foi feito por pessoa que o instituidor designou. Portanto, se isso não ocorreu, ele, órgão do Ministério Público, é que tem de elaborá-lo e submetê-lo à aprovação do juiz (art. 1.202). A relação jurídica processual é entre o interessado em que o juiz supra a aprovaçaO (art. 1.201, § 1.~) e o juiz (Estado), ou então o

Ministério Público e o juiz (Estado). Não há réu. Só há autor da ação de suprimento da aprovação, ou da ação de aprovação (artigo 1.202). Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público pode promover a extinção da fundação (art. 1.204), e aí há a ação de extinção, ouvido sempre o Ministério Público, se não foi o autor. Se cogitamos da hipoteca legal, a homologação é pedida, mas sobre o laudo se manifestam os interessados (art. 1.207). Nas ações de suplemento de idade, de sub-rogação e outras, há a provocação pelo interessado e a citação de todos os interessados, bem como o Ministério Público (art. 1.105). Para se pôr em relevo a especificidade da jurisdição voluntária, basta que se atenda a uma das regras jurídicas gerais: os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações, mas ao juiz e lícito investigar livremente os fatos e ordenar, de ofício, a realização de quaisquer provas (art. 1.107) e pode adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (art. 1.109). A sentença pode ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes (art. 1.111). O que se há de frisar é que, nas ações de jurisdição voluntária, não é pressuposto a lesão de direito material. Se não há, na ação de jurisdição voluntária, réu, pergunta-se:

se há recurso da sentença favorável, ~quem é legitimado a recorrer se não foi réu? Mesmo se há pluralidade de autores, ou de interessados, que foram chamados ao processo, ou ouvidos, pode haver recurso de apelação. Cumpre que não se distínga da jurisdição contenciosa a jurisdição voluntária, em se tratando de apelação. O art. 1.110 foi explícito. No Código de 1939 não havia essa regra jurídica, mas era o que tínhamos de assentar, a despeito da falta. Na alienação judicial, o juiz ouve sempre a outra parte antes de decidir (artigo 1.113, § 2.0), razão para que possa ela apelar. Mesmo se foi o depositário que suscitou o processo, ou se o juiz de ofício lhe deu início, a outra parte ou as outras partes podem apelar. No Código de 1973, teve-se por fito distinguirem-se a voluntariedade e a contenciosidade, em vez de se ater, como o Código de 1939, à referência à especialidade processual.

Art. 1 .103. Quando este Código não estabelecer procedimento especial 1), regem a jurisdição voluntária as disposições constantes deste Capítulo 2 ).

1)JURIsDIçÃo VOLUNTÁRIA E AÇÕES QUE SE SUBMETEM Às REGRAS JURÍDICAS GERAIS. Para se saber quais as ações dc jurisdição voluntária cujo procedimento há de ser o que em geral se estabelece, tem-se de lembrar o que consta dos Capítulos 1 a IX. Depois, já escapos à especialidade, há os que o art. 1.112 enumera e os restantes, a que só se há de exigir a voluntariedade da jurisdição. Além dos procedimentos de jurisdição voluntária de que os arts. 1.113-1.119 (alienações judiciais), 1.120-1.124 (desquite por mútuo consentimento), 1.125-1.141 (testamentos e codicilos), 1.142-1.158 (herança jacente), 1.159-1.169 (bens dos ausentes), 1.170-1.176 (coisas vagas), 1.177-1.186 (curatela de interditos), 1.187-1.197 (tutela e curatela), 1.199-1.204 (organização e fiscalização das fundações) e 1.205-1.210 (especialização de hipoteca legal), há outros, dentre os quais merecem especial referência os seguintes: o da outorga judicial de consentimento, a que o Código de 1973 não dedicou textos (cf. Código de 1939, arts. 625-628); o da hcmologação do casamento nuncupativo (Código Civil, art. 200); o da permissão para casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos, de terceiro grau (Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, arts. 1.o~3.o), algo de preparatório para a habilitação de casamento; o da verificação de gravidez (Código Civil, arts. 4», 462 e 1.668, 1). Nesses casos e nos demais, se o Código de Processo Civil não estabeleceu procedimento especial, nem há lei especial a respeito do que se vai pedir, tem-se de atender à regra jurídica do art. 1.103, c~ue manda aplicar a esses casos de jurisdição voluntária as regras jurídicas do Capítulo 1 do Título II. No próprio Capítulo 1, art. 1.112, há referências explícitas a espécies que não se puseram nos Capítulos II-XI. Dizer-se que, com a jurisdição voluntária, há prevenção da lide é cair-se em grave erro. Pode haver, aqui e ali, finalidade preventiva, mas isso de modo nenhum permite que se dê a essa eventualidade a caracterização das ações de jurisdição voluntária. Nem se pense em que tal jurisdição é administrativa, e não judiciária, mesmo se se fala de administração pública de interesse privado: há muitos ‘procedimentos deinteresse privado na própria administração pública, que e função do Poder Executivo. A função é do Poder Judiciário e ele, aí, não administra, julga, porque se trata de iurisdictio. Não se pode sair da apreciação da voluntariedade, em frente à contenciosidade. O normal, nas ações de jurisdição voluntária, é que, a despeito de haver citações e defesas, n~o há relação jurídica processual autor- Estado Estado~réu. Coisa julgada há: o que se distingue, na jurisdição contenciosa e na jurisdição voluntária, é no tocante ao conteúdo do julgado. Quando, no art. 467, se diz que a eficácia da coisa julgada é a de tornar imutável e indiscutível a sentença, se não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário, não se afasta a modificabilidade se alguma dais espécies do art. 471, 1 e II, ocorre. Daí termos de entrar em exame preciso do

art. 1.111, onde se diz que a sentença de jurisdição voluntária pode ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos “se correrem circunstâncias supervenientes”.

2)SIMPLIFICAÇÃO GERAL DO PROCEDIMENTO. Com a observância dos arts. 1.104-1.112 têm-se reduzidas ao mínimo as exigências processuais : legitimação ativa (art. 1.104); legitimação passiva (art. 1.105); prazo para qualquer impugnação (art. 1.106); produção das provas e investigação pelo juiz, tal como convém à sua função na jurisdição voluntária (art. 1.107); a audiência da Fazenda Pública, nos casos em que tenha interesse para que basta a vista dos autos (artigo 1.108), salvo se interessada é a ponto de se perfazer a necessidade de citação (art. 1.105); o prazo para a decisão do juiz (art. 1.109); o recurso, que é o de apelação (art. 1.110) e tinha de ser; a permissão da modificação da sentença se depois ocorrem circunstâncias que levem a isso (art. 1.111). Tal o procedimento, assaz reduzido. O art. 1.103 diz que o procedimento em casos de jurisdição voluntária que não constem do Código como especial se regem pelas disposições do Capítulo 1. Isso não significa que alguma lei, estranha, portanto, ao atual conteúdo do Código de 1973, não possa estabelecer procedimento especial, estranho ao Capítulo 1. Não se pode interpretar o Código de 1973, como se ele cerceasse legislação futura. Para que o art. 1.103 incida é preciso que a espécie não conste de algum texto do Código de 1973, nem que alguma lex speciaUs não haja exigido procedimento especial diferente do que se regula nos arts. 1.104-1.111. O art. 1.112 já cogitou de algumas ações de jurisdição voluntária que não cabem nos Capítulos II-XI. Qualquer regra jurídica posterior pode derrogar o que no art. 1.112 se estatui, mas a eficácia é só a partir da incidência da nova lei. No concernente ao procedimento do Capítulo 1, temos de frisar que a referência do art. 1.103 não afasta regras juridicas processuais gerais como as dos arts. 273 (aplicação de “disposições gerais do procedimento ordinário” em procedimento especial), 282 (requisitos da petição inicial, além do que se estatui no art. 1.104), 295 e 296 (relativos ao indeferimento da petição inicial e ao recurso), 304-314 (sobre as exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição), 342-347 (determinação do juiz, de oficio, em qualquer estado do processo, do comparecimento pessoal de qualquer parte, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa), e não há para a parte obrigação de depor sobre fatos criminosos ou torpes, que lhe foram imputados, ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo, pois as ações do art. 347, parágrafo único, não são de jurisdição voluntária, 336, parágrafo único (parte ou testemunha que não pode comparecer),420-439(prova pericial). Adiante, sob o art. 1.109.

De regra não há o julgamento conforme o estado do processo (arta. 329-331), nem ensejo para o juiz julgar antecipadamente (art. 330) a ação de jurisdição voluntária. O art. 1.103 diz que regem a jurisdição voluntária as regras jurídicas do Capítulo 1 (aris. 1.104-1.110) se o Código não estabeleceu procedimento especial. Mas há outras regras jurídicas de procedimento especial que são as dos Capítulos II-XI. Além disso, há regras jurídicas gerais sobre constituição e desenvolvimento regular do processo (arts. 7-41), tais como capacidade processual, deveres das partes e seus procuradores, responsabilidade das partes por dano processual, despesas e multas, procuradores. Quanto ao Ministério Público, além da referência dos arts. 1.104 e 1.105, pense-se nos arts. 81-85. Os arts. 86-153 (órgãos judiciários e auxiliares da justiça) têm de ser atendidos. Bem assim os arts. 154-257 (atos processuais), 262-269 (formação, suspensão e extinção do processo), 282-296 (petição inicial), 297-314 (resposta do citado), 332-427 (provas), 444-457 (audiência), 458-466 (sentença), 476-479 (processo em tribunal), 496-565 (recursos). Alguns artigos referidos serão objeto de comentário especial, por ter de ser atendida a especialidade ou à voluntariedade da ação. Os arts. 319-322 precisam ser examinados minuciosamente ao termos de cogitar de regras jurídicas do Título II. A enumeração do art. 1.112 é exemplificativa, uma vez que, conforme já dissemos, há ações de jurisdição voluntária que não foram incluídas nele e nas dos Capítulos II-XI. Sempre que alguma decisão é pedida e o juiz verifica que não há a contenciosidade, uma vez que, mesmo se a resposta do citado pode negar a existência ou a legitimação ativa, não se cria a lide (senso estrito), de jurisdição voluntária é que se trata. Por isso mesmo, há a possível conversão do processo do desquite por mútuo consentimento em processo de desquite litigioso, pois que a contenciosidade surgiu, e houve a observância dos arts. 1.121 e 1.122, § 1.0, primeira parte. Daí em diante o processo é de jurisdição contenciosa, com o respeito das regras jurídicas a ela pertinentes. Alguns procedimentos de jurisdição voluntária são os de que cogitava o Código de 1939, em virtude do art. 1.218 do Código de 1973, que diz continuariam em vigor, até que fossem incorporados em leis especiais os procedimentos dos arts. 457-464 do Código de 1939 (Registro Torrens), 595-599 (averbações ou retificações do

Registro Civil), 647-651 (bem de família)~ 742-745 (habilitação para casamento), 754 e 755 (dinheiro a risco), 756 (vistoria de fazendas avariadas), 757-761 (apreensão de embarcações) 762-764 (avaria a cargo do segurador), 765-768 (avarias), 769-77 1 (salvados marítimos) e 772-775 (arribadas forçadas). A despeito da referência ao direito anterior, as regras jurídicas das Disposições Gerais do Código de 1973, Titulo II, Capítulo 1, são de aplicar-se aos arts. 1.104-1.111, sendo de relevância os arts. 1.109 e 1.111.

Teremos ensejo, sob o art. 1.218, de tratar, pormenorizadamente, do assunto.

Art. 1 .104. O procedimento terá inicio por provocação do interessado ou do Ministério Público ‘),cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial 2)~

Art. 1 .105. Serão citados, sob a pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público 3) 4)

1)LEGITIMAÇÃO ATIVA. A legitimação ativa para O processo (provocação do procedimento) é a de quem seja interessado, assunto que se prende à natureza da ação e as regras jurídicas de direito material. Interessado pode ser o órgão do Ministério Público; mas a lei, diante do elemento vontade, que levou ao conceito de jurisdição voluntária, fez necessária a legitimação ativa do Ministério Público. Pode acontecer que lhe caibam duas funções, uma, de interesse da entidade estatal, e outra, de órgão do Ministério Público, que defende interesse público. O art. 1.104, la parte, atende ao principio geral contido no art. 2.0, sem que isso preexclua a iniciativa do juiz. O Estado, que prometeu a tutela jurídica, tem de levar em consideração que o seu dever pode ter de ser exercido, em determinados casos, sem ser necessário que a iniciativa parta do interessado ou mesmo do Ministério Público. Para apontarmos espécies em que o juiz atua er oflicio, basta que pensemos: no art. 1.113, relativo a bens depositados judicialmente, de fácil deterioração, que estão com avarias ou exigem grandes despesas para sua guarda, que estatui que o juiz de oficio ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mande aliená-los em leilão; no art. 1.129, onde se diz que o juiz, de oficio ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor do testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo, e, desatendido, determine a busca e apreensão (arts. 1.129, parágrafo único, e 839-843); no artigo 1.142, que, nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, estabelece que o juiz, em cuja comarca tinha domicílio o falecido, proceda, sem perda de tempo, à arrecadação de todos os bens da herança; no art. 1.160, segundo o qual o juiz mandará arrecadar os bens do ausente que não deixou representante a. quem caiba administrar-lhe os bens, ou, se deixou mandatário, esse não queira ou não possa continuar a exercer o mandato; no art. 1.171, em que, diante de o achador de coisa alheia perdida tê-la entregue à autoridade judiciária, estatui que o juiz mande publicar edital, por duas vezes, no órgão oficial, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame; no art. 1.190, segundo o qual, se o tutor ou curador é de reconhecida idoneidade, pode admiti-lo, ou desde logo dispensá-lo. O interesse, conforme o art. 3 O, ~ o que justifica a iniciativa de alguém a propor a ação, interesse que não se limita a direitos privados, pois há direitos públicos que têm pretensão e ação exercível perante o Poder Judiciário. (Ministério Público, trata-se de regra jurídica que exige a sua citação, por se estar a cogitar de ação de jurisdição voluntária, em que o interesse público é inafastável. No art. 82, 1, .11 e III, fala-se da intervenção do Ministério Público nas causas em que há interesses de incapazes, nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade, e em todas as demais causas em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Compreende-se que apenas se quis, no art. 1.105, explícitar a necessidade de trazer-se ao juízo o Ministério Público. S~ não há a citação, nulo é o processo. Aliás, já o previa o art. 84. O Ministério Público pode intervir se há interesse público, mas, nas causas de jurisdição voluntária, é necessária a sua citação: não importa se ele se manifesta, ou se não se manifesta. Ele pode responder, pode requerer medidas ou diligências necessárias ao descobrimento da verdade (art. 83, II), como pode juntar documentos e certidões. A verdade, a que se refere a lei, é a verdade dos fatos alegados, inclusive o interesse que o juiz vai apreciar.

2)PETIÇÃO NAS AÇÕES DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA. A petição é feita pelo interessado, que é legitimado ativo, inclusive o Ministério Público, que o seu Interesse não é apenas o de ser ouvido, mas o de propor a ação de jurisdição voluntária. No art. 1.104, a posição do órgão do Ministério Público é a de autor; no art. 1.105, é apenas a~ de interveniente, razão por que se exige a citação. Pergunta-se: se ação foi proposta por

um órgão do Ministério Público, <tem de ser citado órgão que tenha de conhecer do que se passa? A resposta não depende sempre da lei de organização judiciária: quer a ação tenha tido iniciação de ofício, ou por ato de órgão do Ministério Público a que se atribui a propositura da ação, o orgão da Ministério Público perante o juízo tem de ser citado, salvo se as funções são do mesmo órgão. A petição inicial tem de indicar: o juízo ou tribunal a que é dirigida; os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor, bem como dos citandos; os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido; o valor da causa; as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; o requerimento para citação de todos os interessados e do Ministério Público (arts. 282 e 1.105). Pode acontecer que o juízo, diante da falta de requerimento, ou diante de defeitos e irregularidades, determine que o autor emende a petição, ou a complete, no prazo de dez dias (artigo 284), caso em que, não cumprida a diligência, o juiz indelere a petição inicial (art. 284, parágrafo único). Surgem algumas questões. ~Pode o autor formular em ordem sucessiva dois ou mais pedidos, a fim de que o juiz conheça do pedido posterior, se não acolhe o anterior? Não se pode afastar a invocabilidade do art. 289 se tal sucessividade é justificável. Quanto à cumulação, o que é de exigir-se é que se satisfaçam os requisitos de admibilidfade (art. 292, § 1.0).

3)CITAÇÕEs. São citados, sob pena de nulidade, todos os Interessados, o que obriga a exame inicial pelo juiz, e o Ministério Público, que, conforme dissemos, pode ter duas ou mais funções. Todos os interessados, diz a lei; e cabe ao juiz verificar se, além dos que constam da petição, tem de ser citada algu ma outra pessoa, ou serem citadas duas ou mais. Se alguma ou algumas tinham de ser citadas e não o foram, a sentença não tem eficácia de coisa julgada processual ou material contra ela ou contra elas. A própria sentença pode ser arguida de nulidade, porque a falta da citação ou a falta das citações levou a isso.

4)ATENDIMENTO E INATENDIMENTO PELOS cITADOs. Algum ou alguns dos citados podem não atender à citação, isto é, não manifestar ou não manifestarem a sua resposta. Temos, de início, de referir o art. 302, parágrafo único, onde está . explícito que o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao orgão do Ministério Público, ao advogado dativo e ao curador especial. Os demais citados, se não respondem, tomam presumidos como verdadeiros os fatos narrados na petição (art. 302): salvo se não foi admissível a respeito a confissão, se a petição Inicial não foi acompanhada de documento público que a lei considera da substância do ato, ou se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 302, 1,11 e III). Cf. art. 319, que fala de réu. O art. 320, 1 e II, pode ser invocado. Nele se enuncia que a revelia (a falta de impugnação) não tem a eficácia de criar presunção da veracidade dos fatos alegados, se, havendo pluralidade de “réus” (aqui digamos pluralidade de “citados”), algum deles impugnou, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. O art. 320, III, corresponde ao art. 302, II, concernente ao autor. A falta do citado quanto à impugnação não tem a eficácia que resultaria do art. 319 se ocorreu a falta do autor quanto a petição não ter sido acompanhada do instrumento público que era indispensavel. Se foram citados um ou todos os interessados e o órgão do Ministério Público, a impugnação por qualquer um dos citados, afortiori por dois ou mais, basta para que não se pense em invocação do art. 319.

Adiante, sob os arts. 1.107 e 1.109, trataremos da missão especial do juiz, que de certo modo atinge a eficácia do inatendimento pelo citado ou pelos citados. Também se há de respeitar o art. 322, 2~ parte: quem foi revel ou apenas não impugnou algum ou alguns pontos pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o como está.

Art. 1 .106. O prazo para responder “~ é de dez (10) dias 2 ). Art. 1 . 107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alega çôes; mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas ).

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Art. 1.108. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse 4 ).

1) RESPOSTA DOS cITADOS. Os citados manifestam-se e a tal manifestação a lei chama “resposta”, para que abranja todas as alegações que afastem o que o autor pediu, com as razões de fato e de direito com que algum dos citados ou alguns ou todos impugnam o pedido (art. 300, 1.a parte). Para isso, há de haver a especificação das

provas que se pretende produzir (art. 300, 2.~ parte). Na resposta, que mais tem por fito negar-se o direito, a pretensão e a ação do autor, primeiro se há de argúir, conforme a espécie ou o caso, a inexistência ou nulidade da citação, a competência absoluta (ou mesmo relativa) do juízo, a inépcia da petição inicial, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, o defeito de representação ou a falta de autorização, a carência da “ação”, a falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 301, 1-Viu, IX, X e XI). Pode a resposta consistir em dizer-se que há a falta de ação de direito processual, dita carência de ação (art. 301, X). Tal alegação há de consistir em não ter o autor qualquer “ação ” ou não ter a “ação” de jurisdição voluntária, isto ~, não ser uma das espécies dos arts. 1.103, 1.112 e 1.113-1.210, a que corresponde o procedimento especial. Depois de tais alegações é que há de vir a de não haver interesse do autor (= não ser titular de direito, pretensão ou ação), o que corresponde a negação no tocante ao mérito (em sentido amplo, que não há de ser apenas o de mérito apreciado em jurisdição contenciosa).

2) PRAZO PARA RESPONDER. O prazo para responder é de dez dias, cont ados da citação. Há, aí, prazo comum (artigo 241, 1), de modo que a cada interessado não pode corresponder início diferente do prazo. Os arts. 178, 180 3 184 incidem. O prazo começa após a última citação.

3)PRovAs. Os interessados podem produzir as provas, desde que se destinam às suas alegações como promoventes ou como citados ou como simples audientes (e. g., a Fazenda Pública, art. 1.108). Os arts. 334 e 335 são invocáveis. A despeito haver regra juridica especial, nem sempre se há de produzir a prova em audiência (ari. 336). Não é preciso que se abra audiência de instrução e julgamento, salvo se o juiz, de ofício, entende que se marque o dia (cf. arts. 1.107, 2Y~ parte, e 1.109). Os citados podem produzir provas, ou não as produzir. Não Há o dever de produção; o que há para eles é o Ônus da prova. Ônus e dever são inconfundíveis. A expressão “podem” do art. 1.107 não foi Impertinente, máxime porque no art. 1.109, se permite ao juiz “adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”. Está-se em matéria de jurisdição voluntária, em que há a alternativa de julgar favorável ou desfavoravelmente a causa, sem se terem de tratar os citados como réus. Não está o juiz a decidi controvérsias, dirimir litígio. Apenas recebe dos interessadoS que foram citados o que pode convir ou não ao Julgamento da ação de jurisdição voluntária. A permissão de o juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a produção de quaisquer provas contém, entre muitos outros poderes, o de inquirir citados que algo alegaram ou nada alegaram, ou dar ensejo ao Ministério Público a pronunciar sobre algum, alguns ou todos os pontos, mesmo se nada argúíra. Qualquer conclusão a que chegue o juiz, com a livre investigação, é assunto para apreciação em recurso. A instância superior não tem de atender sem liberdade, ao que livremente o juiz investigou e lhe deu base para a decisão. A presunção de ser verdadeiro o que não foi atacado pelos citados não está incólume a livre investigação do juiz.

4)FAZENDA PÚBLIcA. Se há interesse da Fazenda Pública, interesse na espécie de ação, tem de ser ouvida. Não se confunda com o interesse de agir, que lhe daria a legitimação do art. 1.104 ou a do art. 1.105. A situação da Fazenda Pública é a de interessado, mas o interesse, ai, é inconfundível com o do Ministério Público. Na ação de desquite por mútuo consentimento pode ocorrer que se haja de proceder a partilha de bens e haja de ser ouvida a Fazenda Pública estadual (cf. arts. 999 e 1.026). Idem, na arrecadação de herança jacente, na qual há a intimação da Fazenda Pública e do Ministério Público para que a ela assista (arts. 1.145, § 2.0); na arrecadação de bens de ausentes (art. 1.160 e 1.169), em que são citados o Ministério Público e a Fazenda Pública; na arrecadação de coisas vagas (arts. 1.172 e 1.173).

Art. 1 .109. O Juiz decidirá o pedido no prazo de (10) dias 1) 5); não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna 2 ).

Art. 1 .110. Da sentença caberá apelação 3).

Art. 1.111. Á sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já prOduzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes ).

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1) SENTENÇA E prazo. Há o prazo de dez dias para que o juiz protelar a decisão. Tem ele mais amplitude no exame, na,.,apreciação das alegações e das provas, com liberdade na verificação dos fatos, na suscitação ou na

produçao de qualquer prova. O art. 1.109 impos-lhe dever de consciência, que lhe obsta estar adstrito áquilo que resultou da atividade dos interessados. Com a sua liberdade, cabe-lhe buscar qual a soluç&o que mais conveniente in. casu e mais oportuna.

2)REFERÉNCIA À LEI E À CONVENIÊNCIA CU OPORTUNIDADE. Nunca se pode dar a juiz a atribuição de julgar contra a lei. “Critério de legalidade estrita” somente pode ser concernente à atividade processual, com o intuito de abreviar o procedimento, de tratamento mais adequado das partes e de medidas que afastem a atividade desleal de qualquer dos interessados, inclusive do Ministério Público e da Fazenda Pública. No que toca ao direito material, de modo nenhum se pode invocar o art. 1.109. O que se teve por fito, no artigo 1.109, foi alargar-se, na jurisdição voluntária, o poder do juiz, sem que isso possa levá-lo a infringir ius cogenS. Se tal ocorre, há a própria rescindibilidade da sentença (art. 485, V). Não pode atribuir à sentença na ação de jurisdição voluntária qualquer poder de ferir as leis. Nos recursos podem ser arguidas as nulidades dos seus atos; e, com a coisa julgada da sentença, que as cobre, tem-se a ação rescisória. Qualquer interpretação do art. 1.109 como se nele estivesse regra jurídica de livre arbítrio do juiz seria de vedar- -se energicamente. O emprego de “legalidade estrita” prove-lo do texto português (Código de Processo Civil, art. 1.410), cuja explicação de Jose ALBERTO DOS REIS (Processos Especiais, II, 400) e de outros temos de repelir. No Código de Processo Civil brasileiro, art. 127, diz-se que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. A respeito do juízo arbitral, há o art. 1.075, IV, em que se prevê que o compromisso contenha a autorização aos árbitros para julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito.

O art. 1.109 supõe que haja normas que o juiz observa, sem ofender a lei. Daí termos de evitar implantações de textos destoantes do sistema jurídico brasileiro. Aliás, na própria doutrina portuguesa, há divergência (e. g., JoÃo DE CAsTiIo MENDES, Direito Processual Civil, 1, 47 s.).

3) RECURSO. O recurso é o de apelação. Tem os dois efeitos, devolutivo e suspensivo (cp. art. 520).

4) SENTENçA. Não se trata, no artigo 1.111, de alteração da sentença, para corrigenda de inexatidões materiais, ou de erros de cálculo, nem de obscuridade, dúvida ou contradição da sentença, ou omissão de ponto sobre o qual tenha de pronunciar-se a sentença (arts. 463-465); porque tudo isso se refere a qualquer espécie de sentença. O art. 1.111 concerne ao conteúdo da sentença e a circunstâncias supervenientes, que poderiam dar ensejo, na jurisdição contenciosa, à ação de modificação. O problema que surge, no tocante ao art. 1.111, é se ele exige a) outra propositura de ação, ou b) a ação de modificação pode ser (ou há de ser) no próprio processo de jurisdição voluntária. A ação de modificação cabe sempre que a sentença, que transitou em julgado, pode ser alterada no que estabeleceu para o futuro: a própria eficácia sentencial, ai, está sujeita, devido à natureza da sentença e do seu conteúdo, a mudança, ou a mudanças, se o juízo o reconhece (cf. art.

471). O art. 1.111 é um dos “demais casos previstos em lei”, que é assunto do art. 471, II, a cujo comentário fazemos remissão. O que aqui nos importa é sabermos se tem de ser aberto outro processo, o que, em princípio, ocorre com as ações de modificação, ou se tem de ser ou pode ser no mesmo processo. O art. 1.111 é regra jurídica especial, tanto que, nela, não se diz que se vai decidir “novamente” o que já se decidirá, mas modificar-se a sentença. Tem de ser, de regra, no mesmo processo. Tem-se dito que o ato de jurisdição voluntária é ato de administração, de modo que não produz coisa julgada. Invoca-se, por exemplo, o art. 1.111, em que se diz que a sentença, no procedimento de jurisdição voluntária, pode ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrem conseqüências supervenientes.

No Código de 1939, art. 288, dizia-se: “Não terão efeito de coisa julgada

as sentenças proferidas em processos

... de jurisdição voluntária e graciosa, preventivos e preparatórios e de desquite por mútuo consentimento”. O texto era lamentável, com a interpretação, que escritores e juizes lhe davam, de que tais sentenças não tinham eficácia de coisa julgada formal, nem material. Apenas lhe admitíamos não ter eficácia de coisa julgada material (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo IV, 107-112). Felizmente, o Código de 1973 retirou o que se achava no art. 288 do Código de 1939. No art. 1.111 apenas diz que a sentença, em jurisdição voluntária, pode “ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrem circunstâncias supervenientes”. De modo nenhum se referiu à falta de eficácia de coisa julgada, formal ou material, Primeiramente, cumpre advertir-se que se afirma a persistência da eficácia produzida pela sentença, só atingível por “circunstâncias supervenientes”, que permitam a modificação. Modificar é alterar, como retificar, mas, com a diferença de não corrigir, e somente regular o modo. No art. 1.111 frisa-se Que isso não pode prejudicar os efeitos já produzidos. A eficácia persiste até que sobrevenham circunstâncias que dêem ensejo à modificação. O

que foi julgado existiu, persistiu e foi eficaz, até que as circunstâncias supervenientes aos efeitos levem à modificação. Nenhuma referência à eliminação da coisa julgada: os próprios efeitos da coisa julgada material lá ficaram e a eficácia, que sobrevém, é a de se haver modificado o conteúdo da sentença. A decisão, aí, também é sentença. Procuramos caracterizar o que se passa sob o Código de 1973, o que nos permite analisar o que antes se sustentava, na doutrina, nos comentários e diante do art. 288 do Código de 1939, e repelir qualquer permanência das interpretações obsoletas. Não se pode dizer, hoje em dia, que se abrem portas à correção da injustiça, uma vez que voluntária a jurisdição (e. g., FRANz SORLEGELBERGER, Die Gesetze uber die Angelegenheiten der freiwUligen Gerichtsbarkeit, 1, 24), nem que a regra Res iudicata jus fac~it inter partes, que alguns juristas pretenderam elevar à categoria de regra geral de direito público (e. g., KONRAD SCHNEIDER, Das Beschlussverfahren und die Rechtskraft, ín privatrechtlichen streitígen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Zeztschrift flir deutschen Ztvilprozess, XXIX, 153, s.), é afastada. No XXVI Congresso dos Juristas (Verhandlungen, 1, 86 s.; II, 32; III, 378 s.), M. SCHULTZENSTEIN e E. BERNATzIK destruíram as afirmações de KONRAD SCHNEIDER. Aliás, CONRAD BORNHAK (Verwaltungsrecht, II, 475) já fora claro, excluindo o princípio no direito administrativo. Tentou-se também descobrir (ou indagar-se se seria possível descobrirem-se) casos de força material de coisa julgada na jurisdição voluntária. Alguns escritores enfrentaram o problema, de lege feren da. Vale a pena referir o que dizia F. STEIN (Grenzenund Beziehungen, 102): “Devemos lembrar-nos de que, dentro dos próprios domínios, o reconhecimento da coisa julgada (material) não é “dado” conceptualmente adquirido (“begrifflich Gegebenes”), mas sim questão resolvida com extremo cuidado de finalidade”. Aqueles mesmos que pretendem levar a coisa julgada material a outros ramos do direito público,o que, a priori, não é vedado, tal como SEIDLER, no XXVI Congresso de Juristas (Verhandlungen, III, 385), não desconhecem a gravidade do passo. Maior interesse público é o de se poderem, de regra, corrigir despachos errados na jurisdição administrativa. Nem se alegue o interesse das partes e a segurança jurídica; pois que não houve litígio. Nem cabe argumentar-se com o interesse ser público, e não privado, no processo penal: a acusatoriedade assegura a vigilância pelo promotor e pela parte ou partes. Os cálculos de imposto, quando controvertidos, são causa da Fazenda Pública dentro do processo alheio. Por isso, é erro dizê-los de jurisdição graciosa, se gracioso o processo em que ocorrem, e contencioso, se contencioso o processo. A contenção do processo nada tem com o cálculo; nem o cálculo com o processo. De regra, os cálculos são amigáveis e suscetíveis de contenção, que suscita a discussão e a decisão judicial com torça de coisa julgada. Certas, nas conclusões, as Câmaras Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 30 de janeiro de 1941 (R . F., 90, 435). O relator, desembargador GoMES DE OLIVEIRA, tocou o ponto, que merece ser explorado pelos tribunais. Trata-se de caso de processo alheio dentro do processo. O melhor método prático para se descobrir se a ação ou a sentença é de jurisdição contenciosa ou voluntária é o de se começar por indagar se não pode ser voluntária. Ficam, então, de fora, para ulterior exame, se, podendo ser voluntária, os elementos de contenção permitem que se considere tal. Se a ação não é tendente a (a) suprir capacidade jurídica, nem a (b) cooperar na constituição (positiva ou negativa) do negócio jurídico, nem a (c) transformá-lo, e sim a (cl) aplicar direito a caso em que o direito incidiu, então não há jurisdição voluntária, e a questão está resolvida desde já. Mas isso não significa que todas as outras espécies pertençam à jurisdição voluntária, O elemento contencioso pode superar a voluntariedade ainda nas espécies (a), (b) e (c). De modo que nem sempre, depois do primeiro exame, se pode responder que “é” de jurisdição voluntária, posto que se possa responder às vezes que “não é”. Ninguém desconhece a contenciosidade das destituições de tutor e curador. Não é a forma que decide de ser voluntária ou contenciosa a jurisdição. A preponderância da contenção deriva da pretensão, mesma, da sua estrutura de pressão contra alguém, que se defende ou pode defender-se, isto é, afirmar em contrário ao afirmado no pedido. A forma, essa, mais leva em conta o quod plerum que fit, portanto a mais vulgar maneira de se exercer a pretensão, e não a pretensão mesma. Por isso, encontramos procedimentos concebidos como sem contraditório e até inaudita altera parte, parecendo de jurisdição voluntária, que, em verdade, são contenciosos, como as medidas cautelares e aqueles processos em que a parte ré pode introduzir a contraditoriedade, ou deixar que se ultime como se de jurisdição voluntária. O fato de haver o legislador processual concebido o “procedimento” como de jurisdição voluntária não basta para afastar a existência, ou, pelo menos, a possibilidade do contraditório. As vezes, a sua técnica prevê a insurgência da contenção; outras, não: só se preocupa com o que mais acontece, ou com os casos sem contenção. Seja como for, a distinção entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa não pode ser feita dentro da lei de processo, porque os dois conceitos não são de direito processual; são pré-processuais; são mesmo “dados”, e não “construídos”; estão antes das leis de organização judicial e das leis de processo. Daí a dificuldade de serem tratados como conceitos de direito processual. Algumas ações de jurisdição voluntária são constitutivas, de modo que a sentença tem força constitutiva, ou tem, pelo menos, efeitos constitutivos. Posto que FRIEDRIOR

STEIN (Grenzeu und Beziehungen, 93 s.) ainda vacilasse em separar a força constitutiva (ou efeito constitutivo) e a força material (ou efeito material) de coisa julgada, KONRAD HELLWIG (Anspruúh und Klagrecht, 480 e 487; Wesen und sub jektive Begrenzung der Rechtskraft, 4) as separou com precisão. Desgraçadamente, os juizes andaram, nesse ponto, com atraso de mais de setenta anos, razão por que, falando de ações de status, jurisdição voluntária, e afirmando que a sentença não tem força ou efeito de coisa julgada material, lhe negavam a força ou efeito de constituição! O erro do Código de 1939 deu causa a isso. Já JosEF KOHLER advertia na força erga omnes de certas ações de jurisdição voluntária, exatamente por serem constitutivas, e MAx PAGENSTECHER ‘pretendera resolver a questão, retirando das ações de jurisdição voluntária as ações constitutivas. Em verdade, ações constitutivas podem ser graciosas ou contenciosas; não vem ao caso. A sentença homologatória de desquite por mútuo consentimento passa, formalmente, em julgado; e multas vezes se tem de invocar a eficácia de força formal do trânsito em julgado. Tudo ocorre, como sempre, no plano da inimpugnabilidade da sentença. A sentença pode ser rescindida. Um ponto que deu lugar a discussões é o de poder haver eficácia constitutiva nas sentenças de jurisdição voluntária. Quando, em caso de condenação a prestações periódicas futuras, as circunstâncias se modificarem de tal maneira que não mais se justifiquem as prestações, no todo, ou em parte, ou a própria condenação, ou a duração delas, cabe à parte reclamar pela chamada ação de modificação. Nós já a tínhamos, invocando o velho Aligemeines Landrecht prussiano (1, 6, § 119) ou o Código Civil francês, arts. 209 e 210, a respeito de prestações alimentares. A generalização foi obra da ciência. Muitas vezes, a jurisprudência confunde ser suscetível de modificação a sentença e não ter força ou eficácia de coisa julgada. As sentenças em ação de alimentos, embora suscetíveis de modificação, têm eficácia imediata de coisa julgada. A própria sentença em ação declaratória da relação jurídica concernente a alimentos somente declara a relação jurídica, tal como é até a data da prolação, sem vedar que se declare ser diferente do que se previa após mudança de circunstâncias. Exemplo de decisão que incorre no erro de confundir modificabílidade por mudança de circunstâncias e carência de eficácia de coisa julgada tem-se na decisão da 3- Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, a 18 de dezembro de 1952 (R. dos T., 209, 239). ~Qual a natureza da ação de modificação? (1)Tem-se entendido, às vezes, que se trata de efeito retroativo do segundo julgado, o que não se compadece com os fatos e os princípios.

(2) Outras vezes, que é apenas limitação à eficácia executiva do julgado, diante da concorrência da pretensão do réu, posterior ao julgado. A ação de modificação seria como as defesas em exceção (Aa nHUR NUSSBAUM, Die Prozesshandlungen, 54) ou os embargos do devedor segundo o artigo 741, mas sem se identificar com eles. (3)lambém se sustentou que a ação de modificação de modo nenhum ofende a coisa julgada; pois a sentença leva consigo a consideração implícita (ou explícita) de ser excetuável conforme as novae causae (Cf. RIcii~.iu, SCHMIDT (Lehrbuch, II, 757; Die Ànderung, 59 5.), JAKOB WEISMÂNN (Lehrbuch, 238; Die Feststellungsklage, 131, onde considerava a ação de modificação como condictio liberationis), P. KLOPPEL (Die Einrede der Rechtskrajt, 124 5.) e GEORG KUTTNER (Dieprlvatrechtiichen Nebenwirkungen der Zivilurteile, 229 s.). Note-se a diferença em relação a (2): ali, a ação é contra a execução, como os embargos do devedor; aqui, contra a inteligência da sentença como rígida, no processo da ação de condenação.

(4) FiuEDR’CH STEIN (cp. Zeitschrift, 24, 224 s.), que parecia pensar como em (2), explicou, na 10.a ed. do seu comentário, a ação de modificação como “exceção equidosa” à coisa julgada, explicação bem imprópria do gênio de FRIEDRICE STEIN. A solução da concorrência de duas ações pela abertura emergencial da equidade choca-se com os métodos de pesquisa científica. Isso em 1911. Tal como ERNST EXCHHOFF, em 1898 (Die Lehre von der compensatio lucri cum damno, 133 s.), e J. Cii. SCHWARTZ, em 1904, na sua tese sobre o § 829 do Código Civil alemão.

(5)JOHANN CHRI5rOPH SCHWARTZ (Das Billigkeitsurteil cles § 829 BGB, 48, 73, 88 5.) pensou em ação de condictio ob causam finitam, que se coaduna com a eficácia de coisa julgada da sentença. Corresponderia à (não se subsumiria na) ação contrária à execução de sentença ~nossos embargos do devedor).

(6)Outros vêem na ação de modificação correção àdecisão, espécie de impugnativa da sentença trânsita em julgado, como a nossa ação rescisória, com o fundamento político-jurídico de limitação aconselhável da coisa julgada(E.NEUKAMP). Ainda assim pensaram GEORO KLEINFELLER (Lehrbuch, ~ ed., 258), P. LANGHEINEKEN (Der Urteulsanspruch, 261), que frisou o alterar-se o julgado pela sua injustiça material, e WILHELM KzscH (Beitrage zur Urteilslehre. 183 e 185), que acentuou a diferença em relação à ação contrária à

execução (nossos embargos) e a semelhança com as ações de restituição (e, pois, a nossa ação rescisória). FELIX JAEGER (Die Umwandlungskl age, 12 e 29 a.) referiu-se a condictio indebiti e a condictio srne causa.

(7)OPPERMANN (Zeitschrift fur cleutschen Zivilprozess, 38, 445 a.) invocou a semelhança com a renúncia à execução e com a moratória: aludiu, portanto, aos pressupostos fácticos da eficácia do julgado, que foram (~ou se tomaram?) errôneos. O lugar de tal ação não seria na ação de execução de sentença, como ação contrária (nossos embargos do devedor), posto que semelhante a ela. Também KONRAD HELLWIG (System, 810 a.; Anspruch und Klagrecht, 167; cp. Lehrbuch, 1, 238) admitia que a ação de modificação altere o julgado mesmo. Algo como os nossos embargos infringentes do julgado, se eles fossem “ação”, em vez de recurso. A sentença projeta-se no futuro; e a perspectiva do juiz, ao longo do tempo a vir, foi injusta. KON1IAI) HELLWIG usou mesmo da expressão “computo Injusto” (unrichtíge Berechnung) do futuro. O julgado seria anulável pelo princípio, novo, de ataque à coisa julgada. Para ele (System, 810) cabe a ação declaratória (entre nós, a do art. 4.0), ou a ação contrária à execução (os nossos embargos do devedor).

(8)Porém JOSEF KOHLER (tber die Grundlagen des Civilprozesses, Archiv fur die civilistische Praxis, 97, 10) tomou, resolutamente, atitude à parte: a sentença mesma é dada na pressuposição de que, mudando as circunstâncias, ocorra a modificação Existe, pois, reserva implícita, que se faz explícita com o outro e posterior julgado. Cláusula rebus sic stantibus implícita. A questão interessa à natureza e à classificação da ação. ~Tratar-se-á de embargos do devedor? <Outra ação, de cognição? 6 Simples ação declarativa? ~,Ou ação contrária à de condenação? ~Correção de cálculo, ou correção da sentença mesma? ~Ação semelhante aos embargos de declaração, que são recursos, ou semelhante à ação rescisória, ou semelhante à ação que seriam os embargos infringentes do julgado se eles fossem ação? A (1) responda-se: nenhum efeito retroativo tem o segundo julgado; a eficácia é ex nunc, de modo que a construção com a noção de retroatividade destoaria de toda a metodologia da interpretação das leis e de todas as regras de investigação científica construtiva. A (2) responda-se: restringir-se a prestação, a que serve a ação de modificação, a simples pretensão a embargos do devedor (ação contrária à execução) seria entender-se que só se repele efeito executivo. Não devemos admitir que tal ação de modificação só se refira a julgados em ações de condenação. Não podemos, a priori, exclui-la em caso de ação executiva lato sensu (exemplo, contra o julgado do art. 641), portanto contra a força executiva (e não só contra o efeito), nem em casos de ações declarativas, constitutivas e mandamentais. A (3) responda-se: o juiz não “considerou” que as circunstâncias mudassem; nem a sentença, objetivamente, podia “considerar” qualquer coisa. As causae são altcra~, e não novae. A (4) responda-se: a equidade, atuando contra a eficácia das sentenças, seria fundamento bem difícil de admitir- se e extremamente perigoso. Responda-se o mesmo a (5), pois na condic tio ob causam finitam não se enquadraria a construção. Sobre essa condictio, vefa-se B. WINDSCHEID (Lehrbuch, II, §§ 123, nota 13, 124, nota 3, 884, 887; e nosso Tratado de Direito Privado, III, §§ 305,2,307,1,1V, § 446,2, VI, § 701, e XIII, § 1,489,3). A (6) responda-se: a ação de modificação de modo nenhum impugna a sentença, que foi a prestação jurisdícional quando o autor exerceu- a sua pretensão à sentença ou à execução. Nada tem com a ação rescisória, nem com o recurso de embargos infringentes do julgado. A (7) responda-se: a) a renúncia à execução é exclusão voluntária da pretensão a executar e à ação executiva, ou b) desistência com as conseqüências do art. 267, VIII, que não excluem a existência, mas fazem cessar a instância; no caso b), a desistência nada tem com a sentença que foi proferida, porque diz respeito à relação jurídica processual em que ainda não se proferiu sentença; no caso a), a sentença anterior nada sofre em si mesma, ainda em sua eficácia, denúncia não é elisão da sentença, mas da pretensão que corresponde à sua eficácia. Nem a ação de modificação é constitutiva, erro em que tantos processualistas incorreram. A (8) responda-se: não há sentença com reserva, no caso da sentença a cuja eficácia se prende a ação de modificação; a caracterização do primeiro julgado como tal (sentença condicional resolutiva) aberraria dos fatos. Não há dúvida que a ação de modificação não diz respeito à não-existência, nem à não-validade da sentença que se quer executar. Tão-somente à interpretação, ou versão, da sua eficácia. Houve modificação essencial e imprevista das circunstâncias que foram pressupostas para a condenação quanto ao futuro, a determinação do importe no futuro e a duração da prestação no futuro. E . g., Código Civil, art. 401. Futuro, aí, está por “depois de encerrado o debate oral”. Pretendeu-se que a ação de modificação fosse constitutiva (entre outros, PAUL OERTMANN, Zur Lehre von der Abanderungsklage, Archiv fur die civilistische Praxis, 109, 318); porém ainda ignoravam tais juristas a existência

das ações mandamentais.

(9)Trata-se de ação mandamental contra a eficácia da sentença,

tal como os embargos de terceiro e os do

devedor. A eficácia da ação de modificação somente começa ex nune, isto é, desde que se propõe (FELIX JAEGER, Die Umwandlungsklage, 27). Por isso mesmo pode ser intentada desde que se encerrou o debate oral, pois nada tem com a apelação, a que se liga o exame do que ocorreu até à sentença da Primeira instância. JAMES GOLDSCRMIDT (Zivitprozessrecht. 2.~ ed., § 63, n. 4) põe-na, por essa razão, como “ponto médio entre ação de mandamento e recurso em forma de sentença”; mas, em verdade, trata-se de ação mandamental típica, contra a eficácia da sentença, proponível o que é a sua peculiaridade desde o encerramento do debate oral, pela parte-ré. A alusão a ponto médio entre a ação e recurso cairia em hibridismo que nada esclareceria, nem se compadeceria com a evidente “ação” (nunca recurso!), que há na ação de modificação. Não tem razão os que a fazem semelhante à ação rescisória ou à revisão criminal, porque a revisão vai até todo o início de tempo em que se estabeleceu a eficácia do julgado, ao passo que a ação de modificação só atende a sentença ex nunc. A questão de poderem concorrer a ação de modificação e os embargos do devedor teve, durante anos, a maior voga. Discutia-se se podiam ser usadas as duas ações, ou se a ação de modificação se subsumia na de embargos do devedor, ou se, usada uma, a outra estava excluída. Ora, ambas concernem à eficácia, sendo, porém, a ação de modificação mais ampla. C rito do art. 740 não seria absurdo, mas os embargos não teriam efeito suspensivo. Rigorosamente, a ação de modificação, mandamental, importa em “embargos” a sentença, como se fosse “ação” de embargos interpretativos do julgado e tal ação existisse, e não em embargos ao mandado de execução, como os embargos do devedor. Mas é inegável o fundo comum mandamental negativo, relativo, na ação de modificação, à interpretação ou versão de qualquer eficácia da sentença que interesse ser elidida, e não só, como ocorre aos embargos do devedor, à executividade. Ação mandamental, seria fraco (isto é, praticamente insuficiente) propó-la como ação declaratória: valeria apenas como “preceito” e não como “mandado”. A cisão obrigaria as duas proposituras, uma de ação declaratória e outra de mandamento.

LOIHAR SEUH’ERr, L. GAuPP-F. STEIN e OPPERMANN firmaram a solução, sendo de notar-se que o primeiro excluiu a sentenciabilidade do segundo processo antes de ser sentenciado o segundo. No direito brasileiro, essa advertência tem fundamento no art. 105. Se foi proferida a segunda sentença antes da primeira, a ação mandamental não caiu no vácuo:

a sentença no primeiro processo somente pode ir até aquele tempo em que ainda não começou o que foi decidido na sentença proferida no segundo. De modo que é recomendável aguardar-se; porém não necessário. Se a ação de modificação pede a exclusão da condenação, a sua eficácia, partindo, como parte, somente da propositura, de modo nenhum se choca com a da sentença no primeiro processo, uma vez que essa tem de parar onde a eficácia da sentença naquela começou. Por onde se vê que o mandamento negativo se dirige ao juiz da sentença no primeiro processo, ab initio. Quer dizer: desde o seu despacho sobre o pedido para além do tempo que o pedido no segundo processo abrange. Mandamento contra a eficácia da sentença que for pro ferida ou que se proferiu, razão por que a ação pode ser proposta antes de haver qualquer sentença do primeiro processo. (c) A ação de modificação, ainda depois de transitar em julgado a sentença nela proferida, não obsta a outras ações de modificação que invoquem outras causas (e . g., mudança de circunstâncias em época mais próxima). A segunda ação pode ser somente do primeiro processo ou contra a eficácia da sentença na primeira ação de modificação.

5)CUSTAS E OUTRAS DESPESAS. No art. 24 diz-se: “Nos procedimentos de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo requerente, mas rateadas entre os interessados”. É aqui que havemos de descer a exames pormenorizados. Se os autores são dois ou mais, ou um deles ou algum deles adianta as despesas, ou todos o fazem. O Estado, que prometeu a tutela jurídica, não pode admitir que haja o adiantamento parcial (que cada um dos autores acuante quanto quiser). O dever e obrigação é de todos, solidariamente. Se o autor foi um só e fez citar os outros interessados na propositura, ele é que adianta. Se um ou alguns se antecipam no pagamento das despesas, apenas há o direito de haver dos demais o que lhes corresponde e foi adiantado Se a ação de jurisdição voluntária partiu do Ministério Público, não se traga a exame o art. 27, onde se estatui

que as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministerio Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido. Nas ações de jurisdição voluntária, não há réu; portanto, não há vencidos. As despesas têm de ser colocadas dos interessados, inclusive da entidade estatal que o Ministério Público representou. Rateamento, aí, é a distribuição do passivo conforme a atuação de cada interessado. Aqui, o que vige é o princípio do interesse, e não o principio da parte vencida ou princípio da sucumberia. O pagamento em juízo é integral, mas pode haver negócio jurídico entre os autores para que um deles pague por todos. Se não houve, a solução é a de ratear-se o quanto entre os interessados. No desquite por mútuo consentimento podem os cônjuges, na petição, dizer qual dos cônjuges adianta as despesas, ou um deles se vincula a prestar o pagamento, inclusive no tocante a registro de bens.

Art. 1 . 112. Processar-se-a na formei estabelecida neste Capitulo’) o pedido de:

1 emancipação

II sub-rogação ’ 2 Y 26 ); 111 alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos 27)~4O); IV alienação, locação e administração da coisa comum 41 ) 53);

  • V alienação de quinhão em coisa comum

    • VI extinção de usufruto e de fideicomisso 6S)~78)

1)AçõEs A QUE SE ESTENDE O PROCEDIMENTO. O artigo 1.112 exemplifica o procedimento, em geral, de jurisdição voluntária. Note-se tem: exemplifica. Conforme antes expusemos, as regras jurídicas gerais dos arts. 1.104-1.111 apanham as ações de jurisdição voluntária a que se dedicam os Capítulos II-XI, as que constam do art. 1.112 e as que não foram mencionadas em qualquer desses textos, uma vez que sejam de jurisdição voluntária e alguma lex specialis não haja afastado a incidência do artigo 1.110.

2)SUPLEMENTO tE IDADE (“vENIA AErATIs”). Desde logo, lamentemos o erro de terminologia, que se repete no Código de 1973. O instituto, de que se trata, é o de suplemento de idade, ato judicial com que se completa, se suplementa, a idade de quem já atingiu os dezoito anos. Alguns juristas se enganaram na caracterização dos dois institutos:

a emancipação, ato divestitívo do titular do pátrio poder, que permite continuar a pessoa sob a tutela de outrem, e a venta aetatis. Essa não é instituto de direito de família; mas de Parte Geral do direito civil, originariamente de direito público, como privilégio, por serviço militar, ou outro mérito. Faz pena comparar a precisão dos velhos escritores de outrora, que tanto discutiam essas coisas, e os de hoje, pouco atentos à lição anciã e à terminologia dos povos de alta cultura jurídica. Quem emancipa (de emancupo) põe fora do seu poder, por mancipatio. Não pode suplementar idade, porque isso pertence ao Príncipe, ao Estado. Essa confusão foi responsável pelo esquecimento de se exigir a homologação à concessão pelo pai ou pela mãe, titular do pátrio poder, e contra a interpretação lutamos sempre, até que o Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de

1939, art. 16, § 2.0, foi explícito:

“. .

.deverá ser homologada pelo juiz

togado a que estiver sujeito o oficial competente para a anotação”. Dentro de processos de inventário, há quase meIo século, tivemos o ensejo de consignar muítissimos casos, perturbadores, em que os país e as mães, fiscalizados na administração dos bens dos filhos, se livraram do incômodo, “emancipando-os”. A alguns casos chamamos suplementos de idade in fraudem legis; outros eram abertamente dolosos e contrários aos interesses dos filhos, como dois, ou três, feitos nas vésperas de começar a correr o prazo para interposição de recursos, perdendo-o os suplementados. Falta outro texto, que reponha a terminologia exata, velha de tantos séculos, e expressiva. Sobre a crítica ao direito anterior, além de decisões nossas, quando juiz, o nosso Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro (160). O suplemento de idade completa a “idade” do menor para a tornar “maioridade”. Tal o que diz a expressão (“suplemento”) e tal o conceito jurídico. É a venia aetatis, que nem sempre ocorria com a emancipatio; nem o nosso direito as confundia. A troca de nomes afeou o Código Civil, que trocou 03 conceitos, na ânsia de copiar leis de países estrangeiros, em vez de aprender a ciência do direito, seja onde for, e aplicá-la ao aperfeiçoamento da nossa técnica legislativa.

Se procuramos descer ao fundo do Instituto, o que encontramos é o critério da apreciação a posteriori da

capacidade,em vez do critério da quantitatividade fixa (vinte e um anos, no Código Civil). A tese da qualificação (julgamento a postetiori da capacidade), para que o homem apto entrasse na classe dos capazes, opôs-se a antítese da qualificação. Atenuou a luta a graduação intermédia (infantes, infantiae proarimi, ~ubertati proximi). A fixação quantitativa legal, sem se excluir, depois de certa idade (antítese), a verificação do merito (tese), produziu as diferentes sínteses de que dão exemplo os Códigos Civis contemporâneos. A aptidão militar ou sacerdotal, a posteriori, foi a causa mais encontrável de “maiorização ”. Não se tratava de completar, suplementar a idade menor para a fazer maior, e sim, apenas, de determinar a capacidade. No período pré-romano do direito lusitano, a condição de incapaz persistia para o filho, durante toda a vida; e o direito romano recebido apenas abria as portas da “emancipação”. No direito visigótico, foi notável a evolução: acabou o direito de vender os filhos, e o lus vttae necis que (salvo para as filhas encontradas em relação sexuas ilícitas). O casamento fazia cessar o pátrio poder. Se o filho vivia separado do pai, com o seu consentimento, aos vinte anos de idade iniciava-se a capacidade (quantificação, antítese). No direito da Reconquista, apareceu a tutela para filhos que os pais maltratavam. A venha aetatís proveio de privilégio imperial, já em Roma, embora rarissímo; e obedecia a limite quantitativo mínimo (vinte anos para os varões; dezoito para as mulheres; a evolução posterior foi no sentido da lei geral de simetria). A ação de venia aetatis, correspondente à pretensão á constituição da capacidade, foi após a recepção. No direito processual civil, a ação constitutiva é exercida pelo menor, porém maior de dezoito anos, que é autor, sendo o réu o pai, ou mie, titular do pátrio poder, ou o tutor. A ação de homologação das “emancipações” concedidas, segundo o Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 16, § 2.0, era exercida pelo próprio pai ou mãe “emancípante” ou pelo filho “emancipado’). O contraditório é eventual e transforma ri uma. das çartes em íéu un acao dita contenciosa.

A Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, sobre os registros públicos, no art. 89, diz que serão “registrados em livro especial as sentenças de emancipação, bem como os atos dos pais que a concederem”, em relação aos menores domiciliados na comarca. Nos arts. 90-94 volta a falar de emancipação e das providências. O processo para o suplemento de idade, aí, é o de pedido de homologação; ouvidos o menor e o órgão do Ministerio Público, o juiz, se nada se argúi e está convencido do acerto da medida, homologa. Se alguma arguição surge, .admite prova, inclusive conforme o art. 1.107, e decide, conforme o.s arts. 1.109 e 1.110. Não há indicação de meio de prova (testemunhal, documental, circunstancial). Juiz competente é o do domicilio do menor, e não o de seu nascimento (1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de novembro de 1948, R. dos ‘1’., 178, 155).

3)MENCE E REFRESENTAÇAO NO PRocEsso LE SUPLEMENIO LE IDALE. O menor, para se apresentar no processo de suplemento de idade, não precisa de assistência do tutor. A prova da capacidade é a de que o menor tem qualidades ou habilitações para administração dos seus bens e direção própria, que correspondem ao comum das pessoas de vinte e um anos cumpridos, pelo menos. Não basta, portanto, a boa conduta (Corte de Apelação do Distrito Federal, 20 de junho de 1933), nem o ser bom estudante, ou ter curso notável. O processo é inquisitivo: o poder do juiz vai além dos próprios arts. 130 e 131, pois que há o art. 1.109. Se o menor não tem tutor, nem por isso se lhe pode negar a suplementação de idade; mas há de ser nomeado tutor ad hoc, ou tutor, que fale no processo.

4)FUNDAMENTOS DA SUPLEMENTAÇÃO DE IDADE. O Suplemento de idade resulta: a) da concessão do pai, ou da mãe, que tenha pátrio poder; b) da sentença do juiz. É pres~ suposto comum o ter dezoito anos feitos. Os outros casos são consequências de fatos (Código Civil, art. 9~ú, ~ 1.0, II-V) e independem de processo judicial. A sentença, em ambos os casos, é constitutiva; a do caso a), integrativa. A concessão do titular do pátrio poder é ao mesmo tempo declaração de vontade e comunicação de conhecimento (afirmação da “capacidade” do menor): negócio jurídico unilateral.

e suplemento de idade por sentença é eficácia da decisão judicial, após exame do desenvolvimento do menor. Embora não seja preponderantemente declarativa, não se pode dizer, como disse a 3~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de outubro de 1951 (R. dos T., 197, 247; R. F., 146, 319), que não há direito, não há pretensão à decretação. Há pretensão à tutela jurídica e há pretensão à decretação. Quem tem mais de dezoito anos e satisfaz os pressupostos do art. 92, ~ 1.<~, 1, do Código Civil tem direito e pretensão a decretação. A 3,~ Câmara Civil sublinhou as expressões “concessão” e “sentença”, mas a expressão “concessão” está, no art. 9, § 1.0, 1, em lugar de conferimento, o que é vulgar na redação das leis, posto que, em boa terminologia, reprovável.

Dá-se o mesmo a respeito de invenções e outras criações industriais, a respeito das quais impropriamente se fala de “concessão)’ e, até, de “privilégio)’, reminiscência regaliana.

5) PROVAS. As testemunhas não são indispensáveis A prova pode ser documental. A audiência do tutor e do órgão do Ministério Público é independente de terem, ou não, assistido.

6) IMPUGNAÇÃO . Tutor e Ministério Público podem impugnar o pedido, alegando a falta de idoneidade do menor e provando-a. Se aquele ou esse impugna, há novo dia para as provas do órgão do Ministério Público e do tutor.

7)AuDIÊNCIA co MENOR. Basta que haja alegações ou provas, para que se ouça o menor; porque, tratando-se de comunicações de conhecimento, se aplica o art. 334. Os artigos 1.107, 2Y- parte, e 1.109 são expressivos.

8)PRocEsso INQUIsITIvO. Regem os princípios do processo inquisitivo.

9)FORÇA EFICACIAL E ELEMENTO MANDAMENTAL DA DECISACÃO. A sentença, que concede o suplemento, tem de ser enviada, por cópia, ao registro civil. Os seus efeitos, entre pai ou mãe, titular do pátrio poder, que recusou o suplemento, entre tutor e tutelado, começam do trânsito em julgado. A força erga omnes, somente da inscrição. Depois de feita a inscrição no livro especial, é de proceder-se à anotação no registro de nascimentos e nos mais a que interesse. Quanto a necessidade de haver sentença, no tocante ao suplemento de idade, a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, afastou qualquer discussão, pois, no art. 89, explicitamente está dito que têm de ser registrados, em livro especial, as sentenças ditas de emancipação, como os atos dos pais que a concedem. Assim, as únicas espécies em que se não cogita de sentença são os suplementos de idade que os pais concederam. A capacidade começa, pois, com o ato do titular do pátrio poder, que tem de ser registrado para a eficácia erga omnes. Com o casamento ou com o exercício do emprego publico efetivo, ou com a colação de grau científico em curso de ensino superior, com o estabelecimento civil ou comercial, com economia própria, ou com o serviço militar se o menor completou dezessete anos (Lei n. 4.375, de 19 de agosto de 1964, art. 73; Decreto n. 57.654, de 20 de janeiro de 1966, art. 239), é exigida a sentença registrada.

Na Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 91, parágrafo único, enuncia-se que “antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito”. Mas a eficácia, aí, é da sentença, pois o art. 91 estabelece:

“Quando o juiz conceder emancipação, deverá comunicá-la, de ofício, ao oficial do registro, se não consta dos autos haver sido efetuado este dentro de oito dias”. Aí é posta em evidência a responsabilidade do juiz que proferiu a sentença, ou quem o substitui. Quem teve ciência da sentença não pode invocar o art. 91, parágrafo único, da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, porque efeito sentencial houve, o que não houve, se ao registro não se procedeu, foi a eficácia erga ormes. É o que se passa com os figurantes do contrato de transmissão da propriedade imóvel, antes de se proceder ao registro do contrato. As vezes, a alienação é, até, em hasta pública, e o registro serve a efeitos que o edital não produzira. Na ação de suplemento de idade, o menor que já alcançou dezoito anos, ou em caso de serviço militar, dezessete, tem capacidade processual. Não se invoquem os arts. 8.0 e 92 do Código de Processo Civil, em que se diz que os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil, e que o juiz dará curador especial ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se com os interesses colidirem o do representante legal. O que o menor de vinte e um anos e maior de dezoito anos (ou de dezessete, no caso de serviço militar) exerce é a sua pretensão à tutela jurídica, em ação de suplemento de idade. Aí, a própria lei supóe que haja a capacidade processual, porque o que se pede é a declaração da capacidade de direito material. Se não há prova do elemento suficiente para o suporte fáctico de alguma das regras jurídicas do Código Civil, art. 9~o, ~ 12, I-V, e § 2.0. Temos de entender que hão de ser ouvidos os interessados e o Ministério Público (art. 1.105). Por exemplo: o titular do pátrio poder ou o tutor do maior de dezoito anos (ou de dezessete, em caso de serviço militar), que aí não assistem, são citados. A decisão do juiz, favorável ou desfavorável, é declarativa, positiva ou negativa. Se se trata de ação de suplemento de idade em que é citado o titular do pátrio poder ou o tutor, que se recusa à concessão (Código Civil, art. 9», § 12, 1), então tem o juiz de verificar se quem se negou a conceder não tinha

razão. No Tratado das Ações. Tomo II (Ações declaratórias), 78, mostramos que, ai, a sentença éde força constitutiva (3 de declaratividade, 5 de constitutividade, 1 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade, e 2 de executividade). Diferentes as outras ações de suplemento de idade (5 de declaratividade, 3 de constitutividade, 1 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade e 2 de executividade). Cf. Tratado das Ações, III, 29 s.

10) RECURSO. O recurso é ode apelação (art. 1.110), inclusive do indeferimento do pedido de venia aetatis (cf. 42~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 30 de janeiro de 1945, D. da J., de 14 de março,

1336).

11)SUPLEMENTO POR LEI E AÇAO DECLARATÓRIA . lia casos em que não se precisa de constituir a capacidade, isto ~, quando essa decorre de fato (casamento, exercício de emprego público efetivo, colação de grau científico em curso de ensino superior, estabelecimento civil ou comercial, com economia própria, cf. Código Civil, art. 9Ú, § 1.~, II-V), de exercício de serviço militar, se completos os dezessete anos de idade (Código Civil de 1916, art. 92, § 2.0). Se há interesse em prova, basta justificação com documentos e testemunhas; se alguém a nega ou está em causa alguma relação juridica, é intentável a ação declarativa típica (art. 42).

12)AçÃo DE SUB-ROGAÇAO . Os Romanos desconheceram a significação atual, larguíssima, da sub-rogação. Tiveram a sub-rogação da pessoa, em lugar de outra (sub-rogação subjetiva), que evolveu, através do direito canônico, até à sub-rogação pessoal do direito francês. A sub-rogação real, essa assenta na Glosa (Pretium, in universatibus, s-uccedit in locum rei, et res in locum pretii). Foi produto da teoria dos urtiversalia. (Sobre essa evolução, nossos Tratado dos Testamentos, III, 353-355; e Tratado de Direito Privado, LVII, § § 5.754 e 5.756.) C papel de JAsÃO DE MAINO, no século XVI, de C. G. voN WACHTER (Erorterungen, 9 e 13) e do direito francês (com a teoria da ficção) foi enorme. As tratações sistemáticas, no sentido de se extrair o princípio da sub- rogação, são recentes: THIELE (Studíen zum ehelichen Guterrecht, Archiv fíir die civiUstische P-raxis, 91, 1 s.), E. WINDMULLER (Die Bedeutung und Anwendungsfalle des Satzes Pretium succedit in locum rei, res in locum pretíi, 13), JosEF KOHLER (Das Vermogen, Archiv jur Burgerliches Recht, 22, 1 5.) e o nosso estudo no Tratado dos Testamentos (III, 353-378).

Nas coisas coletivas, nos universalia, opera-se certa organização aquisitiva necessária (Código Civil, art. 56). Mas outros casos há em que, no interesse do sujeito dono de um bem, ou de outras pessoas que têm Interesses no bem, se estabelece o principio da sub-rogação real. Certo, ali há aquisição necessária; aqui, adoção de critério de destinação. Se se opera, ou não, a sub-rogação, o assunto depende do princípio de sub-rogação por nós estudado na obra acima citada e no Tratado de Direito Privado (Tomos II, § 154, VIII, § § 855, 11, 896, 4, 934, e XII, §

1.282).

No sentido da ação de jurisdição voluntária, sub-rogação é o princípio (ou o in~stituto que dele resulta), segundo o qual bem ou bens tomam o lugar de outro ou outros, em substituição jurídica, portanto submetendo-se ao mesmo regime. Para que ocorra, é preciso: a) que o bem adveniente entre em patrimônio, de que o bem saiu; b) que o patrimônio ou esse bem estivesse (esteja) sujeito a regime próprio. Cumpre não confundir essa noção com a noção de fungibilidade. No sentido do que dissemos quanto a se ter de indicar o bem sobre .que recairá a cláusula, a 5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de junho de 1952 (R. F., 147, 279). Não há sub-rogação se se pretende, com a venda de um bem, reparar outro. A sub-rogação é noutro bem, ou, por exemplo, em apólices da dívida pública (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 8 de maio de 1952, J. e D., VI, 7C). A ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 23 de fevereiro de 1951 (A. J., 101, 484), lançou proposições como essa, qu.e deve ser repelida energicamente, por violação de rudimentares princípios jurídicos: “O restabelecimento da situação anterior, ou de retorno da cláusula sobre os bens em que incida, só deve ser feito quando se verifique a conveniência de tal medida”. Não seria isso sub-rogação, mas levantamento de cláusula, revogação estabelecera o testador ou o doador. As custas do processo de sub-rogação não podem sair do preço ou valor do bem gravado (sem razão, a 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de abril de 1950, R. dos T., 186, 274).

13) COMPETÊNCIA

JUDICIAL.

Quanto ao foro da ação de sub-rogação, é determinado pela conexão,

segundo sempre praticamos como juiz, defendendo a competência dos juizes que ordenaram a gravação da

cláusula de inalienabílidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, e. g., o juiz do inventário. Assim, o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, a 12 de julho de 1927, R. da R., 1, 470; e a 6.~ Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 3 de novembro de 1933 (CÂNríro DE OLIVEIRA FILHO, Prática Civil, XII, 249; contra pareceres de CLÓVIS BEVILÁQUA e A. MENDES PIMENTEL, 245, a favor do foro do domicilio). Se. se trata de inalienabilidade, ou de impenhorabilidade ex lege, o foro é o do bem, ou o do domicílio, conforme a vedação de dispor se origina da razão a parte obiecti, ou de razão a parte subiecti, como a dos bens pertencentes a Municípios, inalienáveis por lei, e sitos noutro Município. Alguns acórdãos sobre sub-rogação são errados; e. g., o da 2.R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro (14 de novembro de 1944), que negou a competência do juízo clausulante.

14)Sub-RogAçÃo DE BENS INALIENÁVEIS. Fala-se de sub-rogação de “bens inalienáveis”, para se frisar que os outros casos de sub-rogação se operam ipso iure; mas, havendo, como há, outros casos de sub-rogação pedida ao juiz, a referência é exemplificativa. Quanto às sub-rogações ipso iure, a lei processual nada tem com elas. Passam-se no terreno do direito material, e somente nele; salvo quando seja efeito de direito material da sentença (e. g., se há condenação a indenizar, no caso do art. 762, § 1.~), do Código Civil).

15)BEM SUB-ROGADO E BEM SUR-ROGANTE. A indicação do bem a ser alienado e a do bem que se pretende adquirir (bem adveniente) são elementos do conceito mesmo de sub-rogação. A referência à permuta ou troca é supérflua: seria útil, se se houvesse aludido, antes, à venda. Dizendo bem a alienar-se e bem a adquirir-se, tudo ficou dito. A particularidade da sub-rogação de bens inalienáveis está em que a lei exige que o juiz examine in casu a alienabilidade excepcional, a equivalência do bem alienado e do bem adveniente e permita a alienação e a aquisição. Há declaração de vontade do juiz, porém não tanto quanto nas ações de suprimento judicial de outorga de consentimento ou assentimento. O elemento de declaração de vontade não chega a caracterizar a resolução judicial: é mais decisão do que “declaração”; o conteúdo de comunicação de conhecimento é mais forte, donde quase completo esvaziamento de vontade do juiz. Mais julga do que toma parte em negócio jurídico. Daí vem que a ação perde muito do que seria a ação constitutiva típica, porém não é ação declarativa, a despeito da grande dose de declaratividade; continua sendo ação constitutiva, cujo conteúdo é a sentença constitutiva de sub-rogação, com es efeitos de recebimento do preço que há de ser depositado.

16)REcuRso. Quer se negue quer se decrete a sub-rogação, o recurso que se pode interpor é o de apelação (1.R Câmara Cível do Rio de Janeiro, 1) de dezembro de 1952; 4Y- Câmara Cível do Distrito Federal, 8 de julho de 1952, D. da J. de 26 de fevereiro de 1953). De valor teórico e prático é comparar-se a sentença do art. 641 do Código de Processo Civil, executiva, com a de sub-rogaçáo , constitutiva: ali, o juiz nenhuma declaração de vontade sua emite; ao passo que, embora lastreado de comunicações de conhecimento, na ação de sub-rogação, o conteúdo da sentença é declaração de vontade, donde serem constitutivas a ação e a sentença de acolhimento.

17)PETIÇÃO. A petição está sujeita aos arts. 232, 295 e 1.1C4. A parte da sentença em que se verifica se o caso é de alienação não é simples questão prejudicial; pertence ao pedido mesmo. A avaliação obedece aos arts. 680, 2.~ parte, C81-685, no que lhe corresponde.

18) suB-RoGaçÃo. O fiscal, depositário, é depositário judicial, mas o depositante (consignatário) não é o juiz: é o dono do bem vendido. Tem, perante o juízo, as responsabilidades e penas do depositário judicial. As ações de depósito cabem ao dono do bem vendido e ao órgão do Ministério público, por sua função de parte nas ações sobre bens inalienáveis, para que se efetive a cláusula ou se observe a lei. Mas é o fiscal instrumento do juiz.

19)PREÇO DE INDENIZAÇÃO E sUB-ROGAÇÃO . A transferência do ônus obedece, na venda e compra, à seguinte construção no tempo: (a) bem inalienável (a vender-se) e inalienabilidade que termina com a venda (entrega do preço); (L) preço inalienável, pelo princípio de sub-rogação (Pretium in inalienalibus succedit in locum rei); (c) bem alienável, que é inalienável desde a compra. O preço tem a inalienabilidade do bem destinado a um fim e que somente para esse fim se aliena. Para resguardá-lo é que o juiz nomeia o fiscal e esse responde como depositário do dinheiro. O bem adveniente é submetido a todas as exigências legais (pagamentos de impostos, extinção de garantias reais, gravação de inalienabilidade, etc.), a que estava subordinado o bem vendido. No caso de troca ou permuta, só há dois momentos: o momento (a) e o momento (c). O Decreto-lei n. 6.777, de 8 de agosto de 1944, estabeleceu (art. 1.0) que “na sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis,

estes serão sempre substituidos por outros imóveis ou apólices da divida pública”. No art. 2/) foi dito: “Se requerida a sub-rogação mediante permuta por apólices da dívida pública, o juiz mandará vender o imóvel em hasta pública, ressalvado ao interessado o direito de conservá-lo livre, desde que, antes de assinado o auto de arrematação, ofereça, em substituição, apólices de valor igual ou superior ao de maior lanço acima da avaliação, ou ao desta, na falta de licitante.” Por vezes acontece que a sub-rogação ~e imponha, ou seja de acolher-se, por se verificarem circunstâncias supervenientes que o testador ou doador não previu e façam inadequado o bem à finalidade que o alienante queria ou impusera. Advirta-se que o juiz tem a função do art. 1.107, isto é, de investigar livremente os fatos e de ordenar a realização de quaisquer provas. Uma das suas atribuições básicas é a de pesquisar e atender à vontade de quem quis a cláusula de inalienabilidade (C. LEGROS, Des Clauses d’inaliénabilité dans les actes à titre gratuit, 97; M. DIMITRESCU, Des Clauses d’inaliénabilité suivant la jurisprudence, 105). Se é assunto do Decreto-lei n. 6.777, tem de ser respeitado. A respeito, disse a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 31 de março de 1952 (J. e D., VII, 179): “O art. 1.~ do Decreto-lei n. 6.777, de 8 de agosto de 1944, permitiu a sub-rogação, além da substituição por outros bens imóveis , por apólices da dívida pública. Mesmo na hipótese de desapropriação por necessidade ou utilidade pública (art. 1.676 do Código Civil), a importância da indenização aplicar-se-à na aquisição de outro imóvel ou de apólices da dívida pública. ex vi do disposto no art. 1.677 do Código Civil combinado com art. 1.” do Decreto-lei n. 6.777, de 8 de agosto de 1944. Assim, ressalvada a execução do próprio bem clausulado para o pagamento de dívida resultante de impostos recaidos sobre o mesmo imóvel, só se admite a sub-rogação dos bens clausulados, para que sejam substituidos por outros imóveis ou por apólices da dívida pública”.

20)CLÁuSuLAS DE RESTRIÇÃO DE PODER. No caso de gravação de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, o alvará, além de conter a permissão da venda ou da permuta. contém a ordem de se proceder à transcrição com a cláusula. Pode dar-se que o bem adveniente pertença também ao dono do prédio sub-rogado. Dá-se, ou não, o contrato de permuta consigo mesmo; de modo que se pode construir como (a) transferência sem mudança de sujeito (negócio unilateral) e como (b) transferência com mudança de sujeito (negócio bilateral), a despeito de serem o mesmo o adquirente e o alienante, ou (c) sem transferência. Naturalmente, as soluções (a) e (b) não podem ser admitidas quando se trate, por exemplo, de alienar bem de usufruto ou de fideicomisso, porque elemento real se transfere e não seria admissível eliminá-lo na construção. A solução no caso de se haver vendido um bem de propriedade do que pede a sub-rogação, por outro também de sua propriedade, e a solução (c), que lembra o ato unilateral de vontade (declaração unilateral de vontade), a que recorria MAX RUMELIN (Das Seibstcontrahieren des Stellvertreters, 15-28), que seria falsa em muitos negócios juridicos do representante consigo mesmo, porém, aí, de toda. a pertinência. A construção do Código de 1939, art. 632, estava certa: “se uns e outro6 bens pertencerem ao requerente” e só se tratar de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, apenas ocorrerá declaração unilateral de vontade do dono dos prédios, sem transmissão de propriedade. A Fazenda Publica não pode, ai, cobrar imposto de transmissão de propriedade.

21)DESAPROPRIAÇÃO E SUB-ROGAÇAO . No caso de desapropriação, tudo se passa como à nota 19); ou, se o desapropriante entrega apólices da dívida pública ou bem, ad instar das permutas. Ai, não há ação de sub- rogação quanto ao preço, mas sub-rogação consequente à sentença de desapropriação. Efeito de sentença, não conteúdo de ação e sentença. As formalidades registrárias são feitas por mandado, quer as de extinção, quer as de nova gravação. Cf. Código Civil, artigos 1.676 e 1.677. Sobre a competência, nota 24).

22)SUB-ROGAÇÃO SEM Ação . No caso de indenização, não há ação cujo conteúdo seja a sub-rogação; essa é efeito da sentença, e só isso. Adiante, nota 24). As despesas com a sub-rogação incluem-se na indenização (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de fevereiro de 1942, R. F., 91, 172).

23)SUB-ROGAÇÃO E GRAVAMES. Advirt a-se que de modo nenhum se permite que se sub-roguem bens livres por bens onerados, e sim que se troquem os bens gravados por outro~’ livres, que se venham a gravar. Não há bens inalienáveis c” impenhoráveis onerados com outro gravame que esse. No case porém, de haver conveniência em se sub-rogar bem por uma causa por bem gravado por outra causa, o alvará autoriza a que se troquem as respectivas clausulações .

24)JuIz QUE DESAPROPRIA OU INDENIZA E JUIZ QUE MANDou GRAVAR. É assaz importante notar-se que a desapropriação nem sempre seria da competência do juiz que mandou gravar. Nem, sequer, o seguro. Sendo outro o juiz, a sub-rogação não passa de e jeito da sentença: nada mais tem de fazer o juiz do gravame, a

sub-rogação operou-se; e o juiz da desapropriação tem de mandar que se deposite o preço, com a restrição legal, ou que se proceda à transferência do gravame. Quanto à aplicação desse preço, nenhuma competência tem o juiz da desapropriação, porque cessou a sua cognição com a sentença. É o juiz do gravame que decide quanto à sub- rogação do preço pelo bem adveniente. A natureza das duas resoluções, a do juiz da desapropriação e a do juiz do gravame, esclarece bem as duas relações juridicas: a) o juiz da desapropriação nenhuma declaração de vontade emite, nem, sequer, resolve sobre sub-rogação; apenas julga a desapropriação; a sub-rogação é efeito; b) o juiz do gravame examina, in casu, a sub-rogação. No caso de execução por dívida dos impostos prediais (Código Civil, art. 1.676), a sub-rogação também é consequente à execução, e não sub-rogação por pedido ao juiz. (Sobre os problemas que surgem, fora dos já examinados acima, quanto à competência, Tratado dos Testamentos, III, 352; Tratado do Direito Privado, LVII, § § 5.754 e 57756.)

25)AUTORIZAÇÃO PARA VENDA. A autorização para venda já é primeiro passo para a sub-rogação: o preço sub-roga-se ao bem, desde o momento em pue se realiza a compra-e-venda, com a substituição do titular do direito real. O preço mesmo, ainda que destinado a fim (aquisição de outro bem), já é sub-rogado, já está sujeito às cláusulas de restrição de poder, a que estava sujeito o bem vendido. Outro momento é o da aquisição do bem que deve substituir o vendido e, pois, o preço desse: o preço deixa de ser clausulado no momento em que se clausula o bem adquirido. Processualmente, tudo se passa sem descontinuidade, pela intermediariedade do preço. O depósito do preço, até que se lhe dê a aplicação devida, tem a função de assegurar a ficção legal da sub- rogação. Essa ficção, que se baseou na L. 20, § 1, e na L. 33, § 1, D., de heredítatis petitione, 5, 3, através da Glosa, evolveu até o principio de sub-rogação (o “grande desconhecido”, no dizer de A. WALLEE, Surrogation, 22), princípio que pertence ao direito material, e não ao direito processual. No Código de 1939, art. 632, dizia-se que, concedida a autorização e efetuada a venda, o juiz nomearia fiscal, que receberia o preço e procederia à compra dos bens, aos quais se transferia o ônus. Tal fiscal ficaria sujeito a responsabilidade e penas de depositário, enquanto não prestasse as contas em juízo. O Código de 1973 não o reproduziu. As vezes é desnecessária a providência para que se nomeie alguém que receba o preço e providencie para a compra. No art. 1.107, 2.~ parte, permite-se ao juiz investigar livremente os fatos e ordenar, de ofício, a realização de quaisquer provas; e pode ele adotar a solução que lhe pareça mais adequada (art. 1.109:

“mais conveniente ou oportuna”). Se o critério, in casu, para a sub-rogação, é o da necessidade ou o da conveniência , responde o direito material respectivo (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de maio de 1943, R. dos T., 147, 667). Oimposto de transmissão é o da situação do imóvel, e só ele (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 1.0 de setembro de 1943, R. F., 96, 350). As questões relativas a imposto de sub-rogação, fora do imposto de transmissão, são de direito local e estranhas ao direito processual civil.

26)RECURSO. Da decisão que decide sobre a sub-rogação de bens o recurso é o da apelação (já assim antes, Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. 13 de fevereiro de 1947, R. F., 113, 132).

27)BENS DE INCAPAZES. “Bens de incapazes” diria tudo. Menores são incapazes, O Código Civil, art. 429, disse que os imóveis pertencentes aos menores somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, e sempre em hasta pública. O art. 386, tratando dos menores sob pátrio poder, exigiu a prévia autorização do juiz, e não aludiu a venda em hasta pública. Duas correntes surgiram: uma, que aplicava, no caso dos filhos sob pátrio poder, a parte final do art. 429; outra, que distingu-la as espécies. O Código de Processo Civil de 1939, ficou ao lado da última (art. 635). A questão é de direito material. Tem-se, pois, a estrita observância do art. 429, parte final, do Código Civil.

28)FALTA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. C~5digo Civil, art. 429; exceto no caso dos arts. 455, § 2Y, e 251, parágrafo único. A falta de autorização judicial é nulidade de direito material (Corte de Apelação do Distrito Federal, 3 de novembro de 1931, 18 de maio de 1932, A. J., 23, 359).

29)FREssuPcsr3 DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Código Civil, arts. 427, V, 453. A falta de autorização é nulidade de direito material (Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de setembro de 1931, R. dos T., 79, 613; 18 de novembro de 1932, 86, 151).

30)IMPROPRIEDADES DE LINGUAGEM. Em nenhum dos incisos do art. 427 do Código Civil se falou de o tutor ou curador hipotecar os bens do menor ou do interdito, O Código de 1939, art. ~35, falava de “hipotecar ou

onerar bens pertencentes a órfãos ” (lapso! há tutela sem orfandade) “ou a interditos”, O mesmo erro está no Código de 1973, artigo 1.112, III.

31)DIFERENÇA DE TEXToS. Nos casos de venda de bens de menores sob o pátrio poder, es pressupostos de direito material para a venda são: a necessidade, ou a evidente utilidade da prole (Código Civil, art. 386). Nos de venda de bens de menores sob tutela ou de interditos, exige-se a “manifesta vantagem” (Código Civil, arts. 429 e 452). A prática não conseguiu distinguir os dois conceitos (necessidade ou evidente utilidade do filho e manifesta vantagem do menor): a “manifesta vantagem” compreende a necessidade e a evidente utilidade.

32)PERMUTA DE BENS DE INCAPAZES. O Código de 1939 não cogitou da permuta de bens de incapazes, que já se ia insinuando, perniciosamente, na jurisprudência (Tribunal de Relação de Minas Gerais, 10 de outubro de 1928, R. dos T., 70, 171; Corte de Apelação de São Paulo, 21 de outubro de 1936, R. F., 69, 327). A 5 ,a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de junho de 1952 (R. dos T., 203, 315), reputou impraticável, por haver a exigência legal da hasta pública, a permuta de bens de tutelados ou curatelados. O art. 1.112, III, do Código de 1973, em vez de venda, falou, explicitamente, de “alienação”.

33) JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA OU JURISDIÇÃO CONTENCIOSA?

A inserção dos processos da classe do que está regulado no art. 1.112, III, do Código não basta, no sistema juridico brasileiro, para os tornar litígios. Mas a inserção no Livro IV tem essa consequência, salvo regra jurídica contrária. Em nenhum deles é tão forte a reminiscência da voluntarra turis clictio; porém é mais aparente do que real tal aspecto. O órgão do Ministério Público é necessariamente ouvido. Essa audiência tem de ser provocada. Ainda que seja de simples vista, a relação jurídica processual faz-se angular: tutor ou curador, juiz; juiz, órgão do Ministério Público. É parte o menor que já fez dezesseis anos; não o próprio absolutamente incapaz, ainda que possa dar esclarecimentos. Porque, tratando-se de relativamente incapaz, necessariamente tem ele de ser ouvido. Mais: se há algum parente do menor, ou do interdito, que por ele se interesse, tem de ser ouvido. ‘Chegamos, pois, ao que mais importa: ~todas essas pessoas são partes, ou algumas delas são informantes? Nem o órgão do Minist3rio Público, nem o dono dos bens podem ser tidos como informantes. São partes, e podem recorrer da sentença que concede a autorização . Quanto ao parente, a lei de modo nenhum circunscreveu o seu papel ao de informante: ao contrário, equiparou todas as pessoas do art. 1.112, III. A fonte foi o art. 917 do antigo Código do Distrito Federal e sempre o interpretamos como pondo o parente do incapaz na qualidade de interveniente adesivo, com a pretensão a defender e a usar de recurso. Entenda-se qualquer parente, sem distinção de grau, pois o interesse, aí, é pelo incapaz, e não pela provável’ sucessão nos seus bens. Não responde pelas custas, salvo dos seus ates ou recursos. O recurso é o de apelação (1.R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de junho de 1945, Paraná J., 42, 21).

34)AVALIAÇÃO. A avaliação rege-se pelos arts. 680-683. O arrendamento em praça, ou leilão, faz-se por lanços, de acordo com a avaliação, a qual deve ter tomado por base contrato-tipo, para que os lanços possam consistir em maiores vantagens quanto às cláusulas, se não houve discriminação das que não podem variar. O art. 704 é aplicável.

36)BENS DOTAIS. Dote é a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transfere ao marido, a fim de contribuir com os frutos e rendimentos para os encargos do casamento, com a cláusula de restituição ao se dissolver a sociedade conjugal. É incomunicável, ainda que se dê transferência do domínio, figura jurídica especialissima, que examinamos nos livros Direito de Família (í.~ ed., 201, s., 205-208; 3,5 ed., Tomo II; Tratado de Direito Privado, Tomo VIII, § § 911-944). Não se procura, com o dote, garantir a subsistência dos filhos, mas apenas subsidiar, na constância do matrimônio, a obrigação pessoal do marido de prover à mantença do lar (ALVARO V&x.~Asco, Praxis Part itionum, 141). Concerne, pois, à sociedade conjugal, e não ao vínculo. Ainda que esse persista, deve o dote ser restituído, qualquer que seja a causa da dissolução da sociedade conjugal: morte de um dos cônjuges , nulidade ou anulação do casamento, desquite amigável ou litigioso, O Código não trata dessas ações, que são de rito ordinário. No pacto antenupcial pode ser incluída cláusula que limite ou amplie os direitos do marido quanto à alienação e quanto ao gravame dos bens dotais. Na falta de cláusula expressa, presume-se transferido ao marido o domínio dos bens dotais móveis e não transferido o domínio dos bens dotais imóveis (Código Civil, art. 290). Os imóveis, em princípio, não podem ser alienados; de modo que só a expressa exceção no pacto antenupcial os faz transferíveis ao domínio do marido.

Na ação de alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, ou de menores ou de interditos, que é a ação de jurisdição voluntária, a petição há de ser fundamentada, têm de ser citados os interessados e o Ministério Público. Se não há dúvida quanto a ser de deferir-se o pedido da autorização, DISPOSIÇÕES GERAIS ART. 1.112)

quer se trate de alienação, de arrendamento ou de oneração ou gravame, o juiz pode ordenar as providências necessárias, inclusive a da avaliação, e decidir.

Os arts. 420, 278-288 e 293 do Código Civil têm de ser atendidos. Todo esse assunto é de direito material; razão por que remetemos aos nossos livros acima referidos. Quando os bens dotais, imóveis ou móveis, são inalienaveis, certas circunstâncias e necessidade de certos fins podem permitir que se alienem, dependendo a alienação, em tais casos excepcionais, de ser autorizada pelo juiz e em hasta pública (Código Civil, art. 293). Os sete casos legais são os seguintes: (a) se, de acordo, mulher e marido quiserem dotar as filhas comuns (Código Civil, art. 293, 1); (b) havendo extrema necessidade, por faltarem outros recursos para a subsistência da família (Código Civil, art. 293, II), fundando essa exceção na obrigação da mulher de alimentar, subsidiariamente, a família; (c) para pagamento de dívidas da mulher, anteriores ao casamento, se o dote foi constituído pela mulher, quando não houver ou não bastarem os seus bens extradotais e os móveis que por ela ou por outrem foram constituídos em dote (Código Civil, arts. 293, III, 299); (d) para reparos indispensáveis à conservação de outro imóvel ou imóveis dotais (Código Civil, art. 293, IV), donde se conclui que não podem ser alienados ou onerados para a conservação de bens móveis, nem para o conserto e reparação de bens extradotais, quaisquer que sejam; (e) quando se acharem indivisos com terceiros, e a divisão for impossível ou prejudicial (Código Civil, art. 293, V), mas, nessa hipótese, o preço deve ser aplicado em outros bens, em que ficarão sub-rogados, e tais bens recém-adquiridos, ou da mulher, quer sejam móveis quer imóveis, ficam, como os anteriores sujeitos a inalienabilidade; (f) havendo desapropriação, por utilidade pública (Código Civil, art. 293, VI), em que se terá,igualmente, de empregar o preço em outros bens, que se sub-roguem aos antigos para todos os efeitos; (g) quando estiverem em lugar distante do domicílio conjugal, e for manifesta a conveniência de aliená-los (Código Civil, art. 293, VII), devendo-se, como nos dois casos anteriores, substituir por outros, que entrarão no dote com sub-rogação (Código Civil, art. 293, parágrafo único). O marido responde pela alienação: a) se a fez fora dos casos acima referidos; b) se usou de simulação, invocando alguma daquelas exceções; c) se deixa de empregar o preço. O juiz tem responsabilidade subsidiária (Código Civil, art. 294). O que se disse sobre a alienação dos imóveis dotais vale sobre a alienação dos móveis dotais inalienáveis; e não vale para os imóveis que o pacto antenupcial excluiu da intransferibilidade.

37)BENS DOTAIS, VENDA E ONERAÇÃO. Entenda-se: bens dotais inalienáveis. As apólices da dívida pública que foram deixadas em dote, sem expressa declaração de serem inalienáveis, ou sem se excluir a transferência ao marido, presumem-se transferidas. Fora daí, são inalienáveis os móveis (Código Civil, art. 44, II). A cláusula de não transferência contém a de inalienabilidade, porém só no caso excepcional do pacto dotal. O interessado é o marido, ou a mulher, ou, no caso de desapropriação , qualquer dos dois ou o poder público desapropria.nte. No caso de dívidas da mulher anteriores ao casamento, se o dote foi constituído por ela, qualquer deles ou credor. A autorização judicial é indispensável em qualquer dos casos do art. 293 do Código Civil. As mesmas a responsabilidade do marido, que requereu a venda, e a do juiz que concedeu (Código Civil, art. 294). 38)PROCEDIMENTO EDITAL. A função do órgão do Ministério Público é a de fiscal. A avaliação obedece aos artigos 680-684. O órgão do Ministério Público, uma vez que não é parte, mas fiscal, não podia recorrer. Hoje, pode, porque o art. 499,§ 2.0, foi explícito. Se alguém recorreu, fala no processo nas duas instâncias (cf. 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 29 de dezembro de 1941, A. J., 61, 260).

39)SUB-ROGAÇÃO REAL, EM QUAISQUER CASOS. Quando a lei exigir sub-rogação, isto é, nos casos (e), (1) e (g) da nota 33, observa-se o processo de que falamos a respeito do art. 1.112, II. Nos casas (a), (b), (c) e (d), dada a responsabilidade do juiz (Código Civil, art. 294), deve ser depositado o preço para a aplicação de que tratam os incisos 1-1V do art. 293 do Código Civil, porém não se opera sub-rogação (Código Civil, art. 293, parágrafo único). A nomeação do fiscal só é indispensável nos casos (e), (1) e (g).

40)EXIGÊNCIA GERAL DA HASTA PUBLICA. Código Civil, art. 293: “

...

salvo

em hasta pública”. No caso

(1) ou de desapropriação, ocorre a aplicação conforme o art. 738 do Código Civil. No caso (c) ou de dívidas da

mulher, anteriores ao casamento, a hasta pública é indispensável. Não se pode prescindir dela. O privilégio do dote passa à frente. Sobre isso, nosso Tratado de Direito de Família, 4.~ ed., vol. II. As ações são constitutivas integrativas; bem assim, as sentenças favoráveis.

41)COIsA cOMUM; AÇÕES QUANTO A ELA. Quando a indivisibilidade da coisa comum a torna imprópria ao seu uso em comum (a), ou quando a divisão da coisa (naturalmente divisível) a faz imprópria ao seu destino (b), pode o condômino pedir a citação dos demais condôminos para resolverem sobre matéria, ou entregando-a à administração de alguém, ou vendendo-a, ou alugando-a. Os dois casos estão longe de exaurir as dificultações e impossibilitações do uso comum. O direito material somente focalizou as impossibilitações objetivas, que merecem os cuidados do legislador do Código Civil (art. 632) quanto à venda (não quan~to à admini.straçáo, ou à locação). Em vez de, nesses casos (a) e (b), pedir-se a alienação, o Código de Processo Civil de 1973, na esteira do Código de 1939, arts. 405-409, concebeu o pedido normalmente como alienação, locação e administração da coisa comum. Naturalmente, cabe a alternatividade de dois pedidos ou de três, ou de qualquer deles, dos dois ou dos três com outro que se não mencione na lei (e. g., comodato a um dos condôminos, reconstrução, demolição e novo aproveitamento, etc.). O Código de Processo Civil de 1939 não inovara, porque os condôminos já possuiam, para a administração, para a locação, etc., a pretensão a “decisão” sobre uso, nesses e noutros casos (Código Civil, arts. 635 e 623, 1). Fora do caso da alienação, a pretensão existia, existia a ação; apenas essa não tinha qualquer procedimento especial. Esse ponto foi postergado, de maneira grave, pelos comentadores, que desejaram, ao que parece, que o Código de 1939 houvesse previsto todas as ações (são elas milhares!) das leis civis e houvesse impecável ajustamento numérico entre as pretensões, as ações e as formas processuais. O Código somente conferiu o rito especial às ações entre condôminos que tenham fundamento conforme direito material, em impossibilitações objetivas. Foi isso o que se estatuiu. É isso o que devemos explicitar, de lege lata. Advirta-se, porém, em que não era e não é inaceitável, de lege ferenda, quanto se disse, o critério do Código. As impossibilitações subjetivas podem esperar o rito ordinário. 42)NATUREZA DAS AÇÕES . As ações a que se refere o art. 1.112, IV, são ações constitutivas; a sentença constitui o título que habilita aos contratos de alienação, locação ou administração. Distinções “interiores” ao processo de constituição não transformam em declarativas as ações constitutivas do art. 1.112, IV, erro em que incorrem juristas. A ação somente é declarativa, em vez de constitutiva, quando há declaração sentencial da existência de declaração de vontade ocorrida antes do pedido. Aí, sim, a sentença seria declarativa, e não constitutiva. Desde, porém, que se pede ato ou negócio jurídico que a ação vai provocar, a sentença é constitutiva, e não declarativa, ainda quando o juiz se limite a homologar a declaração de vontade das partes. Esse ponto, na ciência e na prática, é de extrema importância. As ações para alienação, locação ou administração de. coisa comum têm os seguintes pesos de eficácia: 4 de declaratividade, 5 de constitutividade, 1 de condenatoriedade, 2 de mandamentalidade e 3 de executividade.

43)ALIENAÇÃO, LOCAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE COISA COMUM. Temos de prestar atenção quanto aos dois fundamentos do pedido (indivisibilidade, divisão sacrificante do destino do prédio). A causa da dificultação pode ser subjetiva (e. g., Código Civil, art. 635, verbis “quando, por circunstância de fato, ou por desacordo, não for possível o uso e gozo em comum”); mas, se não ocorre algum dos dois fundamentos, não se admite o rito especial. A questão de se saber se exclui qualquer outra pretensão à alienação da coisa comum é de direito material e estranha a esta obra. O que é importante saber-se é que a ação do art. 632 do Código Civil é ação para resolução de destino, conservada a divisão, ou para a alienação da coisa. O pedido de alienação, sem alternativa, pode ser feito, porque o autor tem, por direito material, a sua pretensão, independente da audiência dos outros condôminos (Código Civil, art. 632). Não há contradição entre o art. 1.112, IV, e o art. 1.117, II, porque esse só se refere às alienações judiciais acessórias. Aqui, a ação é principal, autônoma.

Se há contribuição a gastos que não correspondem às quotas, por acordo entre comuneiros, o preço tem de ser dividido, de modo que se atenda aos valores das quotas e das contribuições que se refletiram no preço (cf. 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 810: “Tratando-se de propriedade comum e indivisível de terreno adquirido por todos os condôminos, em quotas ideais, de diferentes valores e representando o trabalho encetado, igualmente, contribuições pecuniárias de todos os interessados, de maior ou menor importância, deve, no caso de paralisação da construção e desentendimento entre os condôminos, ser feita a venda do prédio, em hasta pública, para rateio do produto entre os mesmos, proporcionalmente a contribuição de cada um”).

44),’DI visibilidade E INADEQUABILIDADE AO DESTINO. Somente quando a coisa é indivisível ou se tornaria, com a divisão, imprópria ao seu destino, tem o condômino preferência na aquisição (Código Civil, arts. 632 e 1.139; 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de agosto de 1950, R. F., 136, 100). Os arts. 632 e 1.139 do Código Civil não dizem respeito à herança aberta, porque a expressão “indivisível”, no que se refere à herança (Código Civil, art. 1.580), não tem o sentido de “indivisível”, nos arts. 632 e 1.139: nos arts. 632 e 1.139, a indivisibilidade é do objeto; no art. 1.580, é do direito. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de janeiro de 1951 (R. F., 137, 72), confundiu as espécies, levado por comentadores Irrefletidos do art. 1.580 do Código de 1916. Se a coisa não é indivisível, não há direito de preferência (Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Magoas, 28 de abril de 1952, D. O. de 18 de maio). Não basta notificação ou comunicação do condômino para que exerça o direito de preferência; é de mister a ação do art. 1.112, V (já antes, 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 15 de maio de 1952, O Direito, de Belo Horizonte, 28-29 de outubro de 1952). A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 18 de novembro de 1949 (R. dos T., 199, 608), entendeu que a divisibilidade do prédio só se aprecia economicamente, e não pelo aspecto jurídico. Mas isso é de se repelir: se o uso em comum é ou se tornou impossível e o bem é juridicamente indivisível, a ação do art. 1.112, IV, exsurge (cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de setembro de 1952, R. dos T., 208, 266). Na ação, cada interessado tem o ônus da prova da sua propriedade, O prazo comum corre depois de citado o último réu, se forem vários, e o Ministério Público (art. 241, II). A citação inicial é para todos os atos do processo. A superveniência do casamento de uma das partes não torna nulos os atos que se processaram depois sem o assentimento do outro cônjuge, mas, se tem ele parte no bem, como cônjuge meeiro, tem de ser citado, para se inserir na relação jurídica processual. Sem distinguir, erradamente, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 26 de janeiro de 1951 (D. da J. de 10 de novembro de

1952).

2e dois condôminos querem que não se aliene e um 50 deseja que se aliene, nem por isso se há de alienar a coisa comum divisível: a maioria é que decide sobre o aluguer ou a administração, se algum deles não pede a divisão. A exigência de todos concordarem que se não venda faria supor-se que se tem de vender, se um só o quer. Ora, isso depende da propositura da ação de alienação da coisa comum, em que se há de deliberar se há de ser alienada,administrada ou alugada, e aí é que qualquer dos condôminos pode requerer a alienação:

O art. 635, § 1.0, do Código Civil é para o caso de ninguém requerer a venda judicial. N~ é preciso que haja unanimidade na intenção de não vender, mas sim que nem todos estejam de acordo com a venda. Se algum quer vender e não quer adjudicar aos outros ou a alguém, porém não promove a ação do art. 1.112, IV, o que se há de fazer é deliberar a administração ou a locação. Se o uso e gozo é comum e possível , ainda que todos queiram não alienar, nem por isso se procede segundo o art. 635, § 1.0. O art. 635, § 1.0, depende do art. 635, com os seus pressupostos.

45)MAIORIA ABSOLUTA, VALOR DOS QUINHõES. A maioria absoluta dos condôminos, calculada pelo valor dos quinhões, pode determinar o destino da coisa. Pergunta-se: <,o pedido pode ser alterado? E. g., se não se pediu locação, resolver-se locar? Não há, no caso, mudança, nem acréscimo do pedido, mas simplesmente exercício do direito dos réus em suas declarações de vontade. Em tais demandas, os votos e soluções proferidos pelos citados dilatam ou restringem o pedido do autor. Por isso, permite-se, sempre, a deliberação unânime, ainda que antes se houvesse o condômino manifestado em contrário.

46) SILÉNCIO DO CONDÔMINO . Resolve-se o problema técnico do silêncio do condômino escolhendo-se o segundo dos três meios à sua escolha: (a) considerá-lo a favor da alienação; (b) contra a alienação; (c) não computável como voto. Se nenhum dos condôminos opinar a favor da venda, presume-se ser contrário o voto do que se não manifestar. Não se deve supor a discórdia. Aí, a regra Qui tacet consentire videtur, ubi loqui potuit ac debuit de emprego resultante de lei, tem aplicação. O voto é então declaração de vontade, sem qualquer necessidade de efeito (constitutivo) de resolução do juiz. Vale por si. Se a resolução judicial o omite, ou o conta mal, infringiu a lei e deixou, ao mesmo tempo, de atender à declaração de vontade (cp. EUGEN EKRLICH, Die stillschweigende Wiflenserklarung, 173). Se, porém, o autor pediu a alienação, o condômino, que deixa de se manifestar, entende-se que concorda, pelo mesmo princípio de que, podendo manifestar-se e devendo fazê-lo, não se manifestou. Nem se poderia interpretar o seu silêncio como contestação, ou como declaração em sentido contrário. Essa é a solução. Áliter, art. 1.112, V (Código Civil, art. 1.139) em alienação de quinhão em coisa comum.

47) NATUREZA DA SENTENÇA. Contestada a ação, tem de haver a sentença, que é declarativa, devendo ser repelido, ou não, o pedido. Dela cabe apelação em ambos os efeitos. Se favorável ao autor, ordenará que se aliene a coisa, ou que opinem sobre o destino da coisa, conforme tenha sido pedida a alienação, ou não, quer pelo autor, quer por um, que seja, dos condôminos.

48)SE ALGUM DOS CONDÔMINOS NÃO SE MANIFESTOU. Maioria absoluta, isto é, mais de metade da soma do valor dos quinhões. Se algum dos condôminos não se manifestou, cumpre distinguir: a) o autor pedira fosse alugada (ou administrada); b) algum dos condôminos requerera; c) nem o autor nem qualquer dos condôminos requerera. No caso a), qualquer condômino que é contumaz se tem como favorável à medida proposta pelo autor. No caso b), o condômino que é contumaz tem-se como favorável ao requerimento de que foi ciente. No caso c), deve o juiz, ordenando que se manifestem, formular a cominação, sem o que o seu ato cai no vácuo.

49) VoTAçõEs. As votações podem ser separadas, uma, para o destino da coisa, e outra, para a escolha do administrador; ou juntas, se há base para a eleição. A lei ordena que, ao se resolver sobre a administração, não se adie a escolha de quem administre; o ato judicial é um só, a despeito das duas partes.

50) Escolha DO ADMINISTRADOR. Se os condôminos opinam pela escolha do administrador; não se há de determinar o destino da coisa. Se há empate (metade por metade do valor dos quinhões, sempre computado como favorável a medida proposta o quinhão do contumaz), decide o juiz, por um nome ou por outro. Cabe-lhe o desempate, não como declaração de vontade sua, e sim como resolução judicial. Ouve, antes, os condôminos, sobre as causas das suas preferências. Em tais casos, as leis atribuem ao juiz colher dos informes dos declarantes afirmações, que possam ser aferidas e conferidas, para que a sua decisão seja certa. O art. 1.109 é Invocável. N~ há arbítrio puro, o que só se dá quando a lei o concedeu ao juiz. Se o juiz erra na apreciação das razões que os condôminos tiveram para votar, o seu erro é ontológico se erra por haver crido poder declarar, em vez de “decidir”, o erro é nomológico infringiu a lei, e cabe ação rescisória se o cometeu em decisão. A votação é negócio jurídico (ANDREAS VON TUHR, Der Alígemeine TeU, ii, í.~ parte, 234; contra, Orro voGIEIXE, JOSEF KOHLER e J. E. KUNTZE); tem de ser construída como ato uno, declaração comum, sendo o ato do juiz elemento constitutivo integrativo (efeito constitutivo da resolução). Sobre o ato coletivo, J. E. KUNTZE (Der Gesamtakt, Fest gabe fiir Orro MtTLLER, 72). O administrador tem ação de Imissão de posse, contra o possuidor, inclusive o administrador substituido.

51) NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença sobre a administração ou sobre a escolha do administrador é sentença em demanda de estado modificável, de forma que depende permanência das circunstancias, segundo as conseqüências de direito material respectivas. Se, por direito material, pode ser retirado o poder do administrador, claro que outra resolução judicial é provocável, inclusive nos casos de responsalz&lidade do administrador, ou de novo uso da coisa. Nessa parte da decisão, a força específica e a coisa julgada formal não são obstáculo. (Não pelo motivo, que se assoalha por aí, de ser de jurisdição voluntária o feito.) O pedido mesmo fora feito como subordinado a nascerem ações de modificação. Sobre o assunto, notas ao art. 471, 1.

52)DúvIDA QUANTO AO VALOR DOS QUINHÕES OU DE ALGUM DELES. Se há dúvida sobre a fração dos quinhões, ou de algum deles, a solução técnica pertence ao direito material. Nada tem com o processo. Tratando da administração do condomínio, o Código Civil, após a regra jurídica sobre a repartição dos frutos na proporção dos quinhões, se não há em contrário estipulação ou disposição de última vontade (art. 638), estatui, em regra jurídica interpretativa, que nos casos de dúvida, se tenham por iguais os quinhões (art. 639). No direito civil alemão 742), a regra jurídica é geral; também no suíço (art. 646, alínea 2.a). Apesar da colocação do art. 639 do Código Civil brasileiro, entendeu-se, e bem, que a regra interpretativa se aplica a outros casos que o da divisão dos frutos (e. g., deliberação sobre administração, locação). A regra jurídica de direito material incide antes de qualquer demanda sobre o valor. O direito conhece pretensão à tutela jurídica nascida de se não concordar em que haja dúvida sobre o valor dos quinhões, por erro ontológico das partes, de ordem objetiva (não foi feita a avaliação) ou subjetiva (má apreciação do juiz). Portanto, pode ser disputada a própria aplicabilidade do art. 639 do Código Civil. A dúvida a que se refere o Código Civil, art. 639, é a dúvida sobre o tamanho, as dimensões, do quinhão, dúvida sobre a quantidade, a fração de cada condômino.

Se, em vez de se determinarem as quotas por tamanho,e. g., A tem 1,3, B 1/6, C 1/6, D 1~’3, foi estabelecido que essas frações seriam sobre o valor, qualquer diferença entre o valor pelo tamanho é inoperante: cada condômino tem a fração do valor, e não a do tamanho. Então, é possível que algum ou alguns condôminos entendam que há diferença entre o valor global do bem e a soma dos valores dos quinhões, considerados de per si. Quando essa controvérsia pode ser dirimida mediante avaliação, ordena-se que se avaliem os quinhões, porém não se pode, hoje, deixar de respeitar o art. 1.109 do Código de 1973. Ao exemplo. A fração 1/3, por circunstâncias de ser suscetível de aproveitamento separado, ou pelo que importa como peso, nas deliberações, vale 10; a fração 1/6, menos de 5. Aí tem de fazer-se a avaliação; porque não se tem a igualdade entre a soma dos valores das quotas a do bem, ou porque não coincidem as frações do valor.

53)CONDÔMINOS E ESTRANHOS, PREFERÊNCIA . Código Civil, art. 636. O condômino prefere ao estranho. Entre os condôminos, rege o art. 1.118. Não houve alteração ao Código Civil, nem em 1939, nem em 1973, mas solução (processual) analógica à do direito material e à da alienação do quinhão; aliás, já se explicitava no Código Civil. Igualdade de condição, e não só de preço, ou de prazo, apreciada, pelo juiz, ouvidos os interessados, se há vantagens numas cláusulas e desvantagens noutras. A discussão das desvantagens traz À. balha enunciados de fato, não declarações. A sentença, que decide sobre a locação, e constitutiva (homologatória ); sujeita, portanto, a ser feito algum pedido se as circunstâncias mudarem, relativamente ao contrato. A demanda e de estado modificável, como a de alimentos. Sobre as ações de modificação, notas ao art. 471, 1.

54)COISA COMUM E ALIEI(AÇÃO DE QUINHÃO . O condômino , que quer alienar a sua parte na coisa indivisível , tem a pretensão a aliená-la, mas subordinada ao exercício da pretensão à aquisição por parte dos outros condôminos (e. g., à formação do contrato de compra-e-venda, à Opção). A referência que não se encontra no Código Civil, art. 1.139 (o parágrafo único usa “preferirá”, a propósito de competição entre condôminos). A ediçã9 francesa do Código suíço, artigo 682, fala de “direito à preempção legal”.

55) PRETENSÃO A AQUISIÇAO . A pretensão é sujeita ao pressupostos da Indivisibilidade da coisa, tendo a lei material ficado entre as duas soluções extremas:

(a)a do tratamento igual dos condôminos e dos estranhos e (b) a do tratamento preferencial, em todos os casos, dos condôminos. Aquela é a da maioria dos sistemas jurídicos; essa depende de lei expressa ou de cláusula negocial (entre vivos ou causa mortis), e não é verdade que tenha sido a do direito luso-brasileiro anterior (cp. MANUEL DE ALMEIDA E SousA, Fascícitlo de Dissertações, II, 48; LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA, Direito das Coisas, 1, 86; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das Coisas, 1, 108; Ordenações Flilpinas, Livro IV, Título 11). O Código só admitiu a pretensão se indivisível a coisa. A ação do art. 1.112, V, não é adio duplex.

56)NATUREZA DA AÇÃO . A ação de alienação de quinhão em coisa comum é ação constitutiva, quer haja concorrência, quer não, para adquirir o quinhão, quer todos concordem com a alienação, quer não concordem. Há a sentença que decide a alienação e há a adjudicação que contém a determinação do comprador, completando a resolução judicial; de modo que ocorre a particularidade de se cindir a entrega da prestação jurisdicional (declaração do direito a alienação e resolução de permiti-la; constituição adjudicatória ). Se não há pretendentes, a segunda fase é omitida.

A sentença na ação do art. 1.112, V, apenas declara que é caso de se alienar e que não houve concorrentes. De posse de tal sentença, é livre o autor de alienar o bem a quem entenda alienar. A sentença, então, é constitutiva negativa, porque desconstituiu a pretensão dos outros condôminos à preferência . N~ se pense em ação declarativa negativa, porque antes do pedido existia a pretensão dos condôminos:

a ação do art. 1.112, V, serve a constituir-se o negócio jurídico da compra pelo preferente, ou a desconstituir-se a pretensão dele. 57)PRESSUPOSTO SUBJETIVO. é ser condômino; o pressuposto da coisa (não basta o tornar-se se dividida fosse). O pressuposto subjetivo objetivo, a indivisibilidade imprópria ao seu destino,

58) CoMUNIcAÇÃo DO QUE QUER ADQUIRIR. O condômino tem de comunicar se quer adquirir e afirmar

a sua melhor legitimação, quer dizer

a sua pretensão por ser condômino, por ser condômino e ter benfeitorias,

por ser condômino

e ter mais benfeitorias do que os outros que pretendem adquirir, por ser condômino e não

terem os outros benfeitorias e ter maior quinhão (o art. 639 do Código Civil é aplicável), ou não ter querido o de maior quinhão que o seu. Se os quinhões forem iguais, a parte vai a todos os que se apresentaram. Não cabe dois ou mais se juntarem para perfazer quinhão maior; salvo se, antes da lide, transferiram a um só a parte ideal da propriedade. Deve-se ter toda a atenção com a diferença entre declaração de vontade e comunicação de conhecimento. A soma de quinhões assenta na sucessão de direito material, e não na sucessão de direito processual, de modo que, se, antes da dedução dos artigos, se der a sucessão material, nada se há de exigir processualmente; mas, feita a dedução e findo c prazo, nada mais se pode alterar, devido à relação jurídica processual a que as declarações serviram. Trata-se de direito real de preferência.

59)INsTRUÇÃO SUMARIA. Findo o prazo, contestado, ou não , o pedido, o juiz procede à instrução sumária dos arte. 1.107 e 1.109, facultando às partes a produção de provas e decide de acordo com o seu livre convencimento, isto é, com solução que reputar conveniente ou oportuna. A sentença, desde que não repila a ação, deve estabelecer a gradação entre os concorrentes (excluídos os contumazes, por ser incabivel qualquer ficção ou presunção de vontade); ou, se todos estiverem em iguais condições (mesmas benfeitorias ou não- -benfeitorias, mesmos quinhões), declarar que tais e tais concorrentes têm direito à adjudicação e podem exercê- la. Essa parte não é executiva, nem de mandamento. É parte declarativa do direito à aquisição, em sentença preponderante-mente constitutiva. Apenas o elemento constitutivo está no fim, por ser a constituição precedida da decisão. Ainda depois da sentença não pode ser transferido o direito, porque éacessório do direito de propriedade; transfere-se com essa, ipso iure, sendo supérfluo mencioná-lo na transferência e ineficaz reservá-lo.

60)NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença é constitutiva-declarativa conlorme já dissemos, e condicionada à mantença da declaração de vontade dos que concorreram. Dela cabe apelação. Qualquer deles, ou todos eles menos um podem recusar a aquisição em comum. A particularidade está, não em se não ter vinculado o concorrente, mas em se ter introduzido elemento novo, a aquisição por mais de um. Se um só aceitou ficar, em com um, com o quinhão posto à alienação, a ele cabe adquiri-lo, sozinho, se todos repeliram a comunhão no adquirir. Essa declaração, para todos os efeitos, incluido o da prioridade, pode ser feita antes da sentença. 61)DEPóSITO DO PREÇO. Sendo um o condômino, ou sendo alguns os que vêm no primeiro lugar, têm de depositar o preço. O que não depositar é excluido. Se um ~ó, deposita todo o preço; se dois ou mais do mesmo grau, deposita-se a parte que cabe a cada um. O que falha, sendo o único, substituido pelo do grau seguinte, ou pelos que, sendo dois ou mais, aceitarem a comunhão no quinhão alienando; se falha um, ou se falharem alguns dos que foram chamados, a parte ou partes vagas podem ser adquiridas pelos restantes, requerendo-a ao juiz, com o depósito do resto do preço. Se não a quiserem, ou não as quiserem, são chamados os do grau seguinte, como acima se expôs. Sempre que tenha de os chamar deve o juiz marcar-lhes o prazo para o depósito.

62)RECURSO POR ALGUM DOS COMPETIDORES. Se algum dos competidores recorre (aos contumazes falta o interesse, salvo para discutir a contumácia), somente o pode fazer depositando o preço. O efeito suspensivo da apelação não dispensa o depósito no prazo porque não é efeito atributivo, mas acautelador. O condômino omitido nas citações tem o prazo do artigo 1.139, 28 parte, do Código Civil para pedir ao juiz, em ação contra o adquirente e o vendedor, a adjudicação do quinhão alienado. Tem de provar que, se tivesse sido citado, lhe teria tocado a aquisição, com exclusão total ou parcial daquele a que foi atribuida. O art. 1.139, 2.~’ parte, refere-se à mesma ação quando o adquirente foi estranho e quando foi condômino, pois o parágrafo único apenas modifica a í.a parte do art. 1.139.

63)SENTENÇA DE ADJUDICAÇÃO. Há sentença para se adjudicar a parte alienada. Essa sentença é integrativa. Dela cabe apelação. 64)AçÃo Do CONDôMINO, INCIDENTE. O art. 1.112, V, somente se refere à ação do condômino que quer alienar, e não à do condômino que quer exercer o direito de preferência. Só se pode invocar o art. 1.139, La parte, do Código Civil. Surge o problema do exercício do direito do condômino se o outro vendeu a sua parte a estranhos, sem ter dado ao condômino notícia da venda. Lê-se no art. 1.139 do Código Civil: “N~ pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de seis meses”. <Desde quando se começa de contar esse prazo? As soluções possíveis são as seguintes:

o prazo preclusivo inicia-se a) no momento em que se vende o bem comum; b) no momento em que se transfere

a propriedade; c) no momento em que o condômino tem ciência da venda, ciência, ex hypothesi, posterior à venda. A solução a) é de afastar-se, porque ainda não se operou a alienação (o contrato de compra-e-venda é consensual, o acordo de transmissão só tem efeito transíativo com o registro). Seria a opinião de A. L. CÂMARA LEAL (ComentáriOS, V, 272 e 281). A ciência há de ser antes da compra-e-venda (art. 1.139, 1~ a parte, do Código Civil); se não houve essa ciência, pode vir a dar-se após a assinatura da escritura, e desde aí se conta o prazo; se não ocorreu por ato judicial ou extrajudicial, há a publicidade oriunda do registro de imóveis, de modo que o prazo tem de ser contado daquele dia. A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de outubro de 1958, reformou acórdão em que se contava o prazo conforme a solução a). Adotou a solução c), por ter o relator lido CUNHA GONÇALvES; mas é preciso advertir-se em ue, se é certo que o art. 1.139, 2.~ parte, foi inspirado pelo art. 1.566, ~ 1/), do Código Civil português, daquele tempo, a lei brasileira, exatamente no que se refere o texto português ao inicio do prazo, não o importou. Lê-se no art. 1.566, § 1.0, do Código Civil português: “O com proprietário, a quem se não der conhecimento de venda, poderá haver para si a parte vendida a estranhos, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que tenha conhecimento da venda, depositando, antes de efetuada a entrega, o preço que, segundo as condições do contrato, estiver pago ou vencido”. N~ são idênticas as duas regras jurídicas. Evitou-se, no texto brasileiro, qualquer alusão ao início do prazo, porque o art. 1.139, 2.8 parte, cai em sistema jurídico cujo regime de aquisição da propriedade imobiliária é peculiar e rígido. No direito português, CUNHA GONÇALVES não podia dizer outra coisa Que aquilo que escreveu; mas é fora de toda pertinência invocá-lo no direito brasileiro, que riscou, precisamente, a alusão ao “conhecimento da venda”. Não só. A afirmação do relator de que a transação é sem importância para o começo do curso do prazo não pode ter acolhida em sistema jurídico que tem o art. 530, 1, do Código Civil. No caso que a 1.8 Turma julgou, tinha havido arrematação (precedida, portanto, por editais), tinha saído carta de arrematação, que é sentença, e se havia feito a transcrição. Quando a lei quis dar sanção à falta de notificação judicial a respeito de credor hipotecário, disse-o explicitamente (Código Civil, art. 826, 2.8 parte; cf. Código de Processo Civil, art. 698). Trata-se de alienação de parte do bem, que pertence ao alienante, e apenas se cogitou de regular o exercício do direito de preferência que tem o condômino. Não há nenhuma nulidade de aquisição da arrematação, se o condômino não teve conhecimento: apenas a lei lhe confere a ação para haver o bem, depositado o preço, se o faz nos seis meses. Se teve conhecimento antes, dessa d ata começou de correr o prazo; salvo se tal conhecimento foi em citação na ação de que cogita o art. 1.112, V, porque então não há pensar-se na 2Y~ parte do art. 1.139 do Código Civil. O Código de Processo Civil não tratou da ação do condômino para haver a coisa julgada cuja propriedade já se transferiu. A ação há de ter rito ordinário. Se a transcrição foi de título sentencial, de que o condômino não teve noticia, a ineficácia é relativa e só enquanto não preclui o prazo do art. 1.139, 2.8 parte, do Código Civil.

65)CONCEITO DE USUFRUTO. Usufruto é o direito real, ou o conceito que se emprega, para se distinguir o direito elementar composto do usus e do fructus, com as consequentes pretensões a usar da coisa e a frui-la (perceber-lhe o~ frutos), ius utendi fruendi. A propriedade racha-se em nua propriedade e usufruto. O usufrutuário exerce o direito real e a posse em coisa que é do domínio de outrem, ius aUenis rebus utendi fruencU, dizem os textos. (Pode haver usufruto de coisa própria; uma vez que se tenham os dois elementos:

o uso e o fruto. JOHANN VOET falava de usufruto causal do proprietário, e formal do usufrutuário; o que desatendia à diferença dos conceitos de direito e elemento, de direito e de pretensão.) A propriedade despida do uso e do fruto, os textos romanos relativamente recentes, e o direito anterior ao Código Civil chamavam “nua propriedade” (cf. Decreto n. 4.355, de 17 de abril de 1869, art. 70, § 6.0) e o Decreto n. 5.881, de 28 de março de 1874, art. 25, § 1.0, e art. 31, par~,grafo único), “propriedade separada”. Por influências de teorias filosóficas, que iam à maravilha com o estado econômico da época, os textos romanos falavam de substância; o direito do dono seria o direito à substância, e o do usufrutuário, sem a substância. Note- se o acento de Idéias reacionárias, que faziam ser substância,coisa, a “abstração”, o conceito de propriedade, exatamente como se filosofava à decadência grega e na hipótese platônica. (Os conceitos de propriedade e de Usufruto são os melhores materiais psicanalíticos da evolução filosófica romana; e da evolução econômico- social, está claro.) Sobre o direito material do usufruto, Código Civil, arts. 674, 713-741, 1.602 e 1.688. Também o fiduciário tem uso e fruição, separados do domínio, sem que o fideicomisso se confunda com o usufruto. E o locador de prédio que dê frutos.

66)CONCEITO DE FIDEIcOMISSO. No fideicomisso, h~ duas figuras titulares de direito, partindo-se, no tem pn, a propriedade, em vez de se partir nos elementos do direito de propriedade (nua propriedade; uso e fruto). A subjetividade é dupla em toda a extensão dos elementos, menos a sucessão temporaL Há o fiduciário, que recebe e guarda a herança; e o fideicomissário, que a “terá” depois. Mas são herdeiros da mesma herança. Materialmente, as duas sucessões ligam-se ao mesmo instante, o da abertura da sucessão, o da morte do testador. Temporalmente, uma se sobrepõe à outra, começa onde a outra acaba, o fim de uma é começo da outra, O seu processo histórico é o da posposiçã