Los Fundadores de la Escuela Moderna de Derecho Natural

por Michel Villey

I - INTRODUCCIN Abordo un tema puede que de poco inters para los filsofos y que slo parece recabar la atencin de los historiadores. Los fundadores de la Escuela de Derecho Natural, a diferencia de Hobbes y de Spinoza, no son luminarias de primera magnitud dentro de la filosofa. Es en la obra de Hobbes que creemos encontrar, derivado del nominalismo, del voluntarismo, del individualismo occamista, un tipo individual del pensamiento jurdico moderno: la rigurosa aplicacin de una filosofa moderna al mbito del derecho. En su sistema ya no queda casi nada del derecho natural objetivo de la tradicin antigua y clsica, fundada sobre la idea general de una armona universal que se descubre de las cosas. El camino de Hobbes sigue una direccin inversa a la que Platn, Aristteles y Sto. Toms haban practicado. Parte de ideas simples y claras, surgidas de un trabajo de anlisis, especialmente de la nocin primera del individuo, y de la libertad natural del individuo, o derecho subjetivo natural. Sobre esta base ser reconstruido el derecho objetivo, producto artificial del hombre puesto por en hombre (positivismo jurdico en el primer sentido del trmino) que debe ser conforme a las exigencias de la lgica del espritu humano sistemtico axiomtico que se esfuerza por adquirir la forma de una construccin geomtrica no menos radicalmente moderna es la doctrina de Spinoza, la que diversas obras recientes y la traduccin francesa de la edicin de la Pleiade han puesto a la orden del da. Ella se presenta absolutamente pura de toda secuela escolstica, rompe con la tradicin aristotlica, como as tambin con toda la teologa cristiana ortodoxa. Preanunciando ya la manera cmo los socilogos tratarn el mundo moral, aborda la ciencia del derecho con la misma cientfica objetividad que se considera a las cosas fsicas. En esta perspectiva (y el mtodo analtico del racionalismo moderna la observar) la nocin primera es el derecho subjetivo del individuo, asimilado con realismo al poder que l detenta. Pero, luego, los hombres se han reunido para ser ms fuertes y como consecuencia de ello aparecern 8

los derechos o poderes de los grupos; de su potestad superior surgirn para el individuo las normas del derecho objetivo. El derecho es el mandato del grupo o del jefe que representa a ese grupo; el derecho surge de la voluntad, de la potestad pblica. Como se ve ya, esta filosofa es portadora del ms imperioso de los positivismos jurdicos. Pero Hobbes, no ms que Spinoza, no parece haber obtenido la audiencia directa de los juristas. Pienso que sus doctrinas, con toda la seduccin lgica es impracticable, o conduce a la negacin del derecho. No se trata de negar que, en ltimo anlisis, ellos sean los verdaderos fundadores de una nueva edad en la historia del derecho de donde proceden los elementos ms nuevos y que no pueden ser comprendidos y analizados ms que a partir de su filosofa. De lo que se trata es de advertir que entre estos filsofos puros y la fraccin ms viva, la ms creadora de la ciencia jurdica moderna, hay intermediarios. Intermediarios que han inyectado lentamente, con precaucin, esos temas especficamente modernos en el viejo cuerpo de pensamiento jurdico tradicional que de ninguna manera tuvieron el desatino de destruir. Cuanto ms nos aproximamos a la accin poltica concreta o a la experiencia judicial, con ms nitidez aparecen los vicios de los sistemas unilaterales, la necesidad consiguiente de compromisos eclcticos, a falta de sntesis... Los historiadores del derecho francs han tenido gran torpeza al olvidar la Escuela de derecho natural. Una simple ojeada, por ejemplo, a la traduccin de Barbeyrac del Tratado de la guerra y de la paz es suficiente para hacernos medir la importancia, la vitalidad de esta escuela; por ello se ve a los prncipes alemanes poner la obra de Grocio en el programa de las facultades de derecho de Heidelberg, de Wittenberg;; los comentarios afluirn desde todos los puntos de Alemania. El mismo trabajo se observa en Francia, donde Domat -por ejemplo- redacta tambin su Trait de droit naturel y muchos otros tambin siguen esta lnea, autores que por el azar de la historia se encuentran ahora, cados en el olvido. Pero la empresa -como bien lo ha mostrado Thieme- es europea, la ciencia del siglo XVIII tiene virtualidad internacional. Pothier aprender derecho romano en las obras holandesas, y Rousseau -mientras que escribi el Contrato Social- tena a Pufendorf sobre su mesa.

Se podr encontrar en la tesis de Derath las pruebas de la celebridad de Grocio y de Pufendorf en Francia, y en el manual de Wieacker una visin de las transformaciones capitales que nuestro derecho privado moderno debe al trabajo de esta escuela. Los juristas contemporneos, porque se encuentran en su mayor parte ganados por el tecnicismo, por el positivismo jurdico, tienen el prejuicio natural de los tecncratas contra las especulaciones abstractas que nos han dejado esta especie hbrida de filsofos o de matemticos jurdicos, tan extendida al fin del Antiguo rgimen y que trataron las cuestiones jurdicas desde lo alto de sus ctedras. Como en el tiempo aquel los modernos fieles de las luces, nuestra pretenciosa generacin olvida lo que debe a la que la ha precedido: al racionalismo moderno debemos la estructuras de nuestros cdigos y puede que tambin algunos de nuestros defectos intelectuales. Por lo dems no confundimos de manera alguna las condiciones contemporneas de la actividad jurdica con las que se daban cita en el siglo XVII. El mtodo racionalista de la escuela del derecho natural convena a las necesidades de una poca revolucionaria, que senta la insuficiencia de las costumbres y del derecho romano y que por ello tena la necesidad de un derecho nuevo, A falta de una legislacin suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada deba asumir la iniciativa y la Razn constituirse en su autoridad. Es tambin en esta escuela del derecho natural que se encuentra -en los siglos XVII y XVIII- el mayor entusiasmo, vitalidad, e inventiva eficaz. No traspasaremos el umbral de esta enorme literatura, de una importancia histrica tan considerable. No buscaremos ms que los principios por los cuales debe comenzarse y donde el fenmeno es tan fcil de reconocerse. Es un bosque enmaraado, este lugar donde queremos orientarnos para separar los aportes de las antiguas filosofas del de la filosofa moderna. Se impone como empresa difcil, el discernir -en este estuario complejo- las variadas corrientes que se mezclan de la manera casi inextrincable. Porque el tema propio de los juristas no consiste en perseguir la unidad del conocimiento sino la oportunidad prctica de las soluciones, puede que debamos renunciar a resolver sus incoherencias.

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II - HUGO GROCIO

GROCIO. Tratado de la guerra y de la paz. Trad. Barbeyrac. PAUL OTTENWALDER. Zur Naturretchts Lehre des Hugo Grotius (1950). Cap. I: Rechtslehre des Grotius im allgemeinim.

El Fundador de la Escuela de derecho natural -como es conocido- mezcla los trminos modernos, o bien los de origen estoico renovados por el humanismo del renacimiento, con el fondo tradicional de la escolstica. El reciente libro de Ottenwalder (ms rico sobre el contenido de la obra que sobre sus principios) junto a los desarrollos que Wolf consagra a Grocio en su Rechtsdenker (p. 252 y sigs.) nos ayuda a situar mejor esta obra. Insisten sobre el tema de que Grocio ha retomado algunos aspectos de la escolstica. No se trata de sealar que Grocio es un medioeval o que l participa de las novedades filosficas de su siglo. El escribe, por otra parte, su Tratado de la guerra y de la paz (1725) luego del Discurso del Mtodo (1637) y de las grandes obras de Hobbes (1649). Por otra parte, en lo esencial, su doctrina del derecho natural -sin duda inconscientemente- procede del pensamiento de Sto. Toms, que una importante labor teolgica haba hecho revivir en el siglo XVI. Una serie de recientes estudios ha puesto a la orden del da la filosofa jurdica de la Reforma Catlica. Seal en particular la sntesis de Ambrosetti (Il diritto naturale della Riforma Cattolica, 1951) y sobre todo los libros de Reibstein (Die Anfnge des neueren Natur und Vlkerrechts, 1949 y Joh. Athussius als Forteselzer der Schule von Salamanca, 1955, especialmente el captulo II: Die Schule von Salamanca). Contra las tesis voluntaristas de Scotto y de Occam, y contra las de Lutero, lo cierto es que un sector muy considerable de autores del siglo XVI retorn a Sto. Toms. El movimiento comienza en Pars con la enseanza tomista de Pierre de Bruxelles.

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Tuvo su centro en Salamanca con Vitoria, de Soto, Molina, Medina, G. Vasquez, etc. y tambin el jurista laico Fernando Vasquez. Algunas de estas cosas subsistirn en la doctrina de Suarez. La escolstica espaola restaur con esplendor la idea de un derecho natural extrado, por la razn humana, de la contemplacin del mundo y de su orden universal, racional aunque no voluntario. Derecho natural que si bien es confirmado por la Sagrada Escritura, es accesible al conocimiento profano, plenamente laico. Esta restauracin no se realiza sin que implique novedades, a las que la filosofa tan sutil y tan abierta de Sto. Toms no cerraba de ninguna manera las puertas. Los escolsticos espaoles se abrieron generosamente a los nuevos aportes de la ciencia profana, entretejieron relaciones con el humanismo, se interesaron en la renovacin de la filosofa estoica, insistieron sobre el progreso posible del derecho natural en el curso de la historia, desarrollaron la nocin de la libertad del individuo. Defendieron el derecho natural de los indgenas de las colonias y sobre todo combatieron los excesos del absolutismo. El laico Fernando Vasquez, aborda con el mismo espritu las consultas de derecho privado. Sin ignorar a Scotto y a Occam (-e incluso inspirndose en ellos ocasionalmente) esos espaoles pusieron en practica la doctrina de Sto. Toms que (al menos en sus orgenes) muy inteligentemente han comprendido y muy fielmente han proseguido. Como muy bien lo muestra Reibstein (Althusius, p. 17 y sigs.) se debe al anticlericalismo apasionado del siglo XVII, que esta admirable eclosin de cultura jurdica halla sido desconocida por mucho tiempo. Hoy se hace mayor justicia a la escolstica, a la Reforma Catlica y a Sto. Toms. La reforma espaola parece haber inspirado los predecesores inmediatos del Tratado de la guerra y de la paz, como en el caso de Alberico Gentilis y del mismo Althusius (pues la corriente tomista penetra en una parte del mundo protestante). Provoca la renovacin del derecho internacional, campo de pruebas para la ciencia del derecho natural dada la ausencia de fuentes positivas. Grocio no ha surgido de la nada. Abreva en un medio de rica cultura jurdica, que se desarrolla en libertad sobre la base de la tradicin medioeval. Es cierto que Grocio (en su Discurso preeliminar) gusta citar con predileccin a Cicern, Sneca, los historiadores y hasta los poetas latinos; Cierto

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que profesa un amplio desprecio por la Edad Media siglos desgraciados, donde las letras y las ciencias ms tiles estaban totalmente olvidados (trad. Barbeyrac, # 53 y 56). Pero coloca en el justo lugar de importancia a Aristteles, en nico de los filsofos que cita en relacin con las fuentes de la doctrina del derecho natural. Tampoco puede evitar pagar su deuda, no solamente hacia Gentilis (# 39) sino tambin respecto a los escolsticos espaoles (38, 53) por los que l recibi el anuncio de la doctrina tomista. Sobre todo el andamiaje primero del sistema de Grocio procede con toda evidencia indirectamente de Sto. Toms. De all toma prestado el esquema sin novedades demasiado apreciables; el principio de laicidad del Derecho natural, donde durante tanto tiempo nuestros historiadores han credo ver un descubrimiento; la manera como Grocio expone el papel de la Sagrada Escritura distinguiendo ley antigua y ley nueva en la ciencia del derecho. Todo ello nos parece de una ortodoxia perfecta desde un punto de vista tomista; es decir una falta absoluta de originalidad. (Disc. prelim. # 49 y 50-L. cap. I # XV a XVII. Sobre la posicin de Sto. Toms cf. nuestro artculo A.P.P. 1960 P. 48 y sigs.) La frmula incluso tan famosa, y sin duda exageradamente famosa, del pargrafo 11 que el derecho permanecera igual suponiendo que se desconociera la existencia de Dios (etsi daremus Deum non esse) tiene sus precedentes escolsticos. El principio fundamental del derecho natural de Grocio, que el hombre tiene una tendencia, una inclinacin a vivir en sociedad con sus semejantes, tendencia natural y conforme el orden superior del mundo, tambin tiene raz escolsticas. De ese orden superior surge para Grocio el sistema integro del derecho estricto, del derecho entendido en sentido propio ( Discours, # 6 y sigs.), mirando a la conservacin de la sociedad (custodia societatis, # 8). Este axioma, a partir del cual ha trabajado toda la escuela del derecho natural, habra podido ser directamente tomado de la Suma Teolgica: Dicendum quod quia homo est animal sociale, naturaliter unus homo debet alteri id sine quo societas servari non potest (S.T. IIa.-IIae. y. 109 art. 3 ad I, a propsito del deber de veracidad). Es cierto que el mismo Sto. Toms lo haba sacado de Cicern (De officiis) y que esas frmulas estoicas desarrollan la definicin del hombre como animal poltico, presente en la obra de Aristteles; que el hombre tena un deber moral de vivir en un

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grupo social (de amplitud ms o menos grande), toda una tradicin clsica se una en plocamarlo. Eso no impide que ese fundamento de toda la doctrina de la escuela del derecho natural, no haya sino sido retomado por Grocio de la escolstica tomista conservada por los espaoles, rejuvenecida por la referencia directa a las fuentes estoicas. Grocio nos pone frente a la necesidad de estudiar su expresin de esta concepcin tradicional; pero tambin de descubrir su aporte a la edificacin de un nuevo estilo. * * *

Pero aun supuesto lo que precede, no puede tampoco negarse que el Tratado de la guerra y la paz, comporte elementos nuevos. Si fue saludado como un acontecimiento histrico, no fue slo porque el fanatismo anticlerical haya hecho injustamente oscuridad, respecto de los precedentes escolsticos. No pienso que Grocio haya robado su celebridad. En qu medida tal o cual de esos elementos nuevos haban ya hecho su entrada en algn tratado sistemtico del siglo XVI?; ello ser materia de necesarias y ms largas investigaciones, suponiendo que valga la pena precisarlas con nitidez. Pero no es indiferente que campeando el auge del renacimiento humanista Grocio haya puesto -por encima de la sntesis tomista- su preferencia en Cicern y en Sneca; ni es indiferente tampoco que entre Sto. Toms y Grocio haya incidido el individualismo de Scotto y de Guillermo de Occam; ni que este hombre de accin sea sensible a las necesidades prcticas de su tiempo. El hecho es que, en definitiva Grocio se separa del tronco de la escolstica tomista, a la cual deba su existencia, para fundar una nueva planta, un rbol nuevo. Se discierne ya, en el Tratado de la guerra y de la Paz de qu manera va a diferir la Escuela del derecho natural, del antiguo derecho natural clsico. Por las palabras el mtodo y las conclusiones. 1 Hay una primera diferencia entre la empresa de Grocio y los objetivos ms tmidos a los que tienden los escolsticos. Es que ha llegado el momento en que desaparece la especulacin pura, la exclusiva preocupacin por la verdad. La ciencia 14

moderna -que se proclama al servicio del hombre- ser parcial, interesada. Grocio no pertenece ya al crculo de los telogos de la Escuela. Es un jurista, un poltico. Su propsito prctico es obtener normas de conducta precisas, esas normas que en materia de derecho internacional la ley positiva del Estado no podra formular, y que Grocio va a demandar al derecho natural. Lo hemos demostrado antes ; Sto. Toms, lo mismo que Aristteles, se guardaba bien de no encerrar al derecho natural en ninguna frmula expresa, sino que prudentemente lo conceba como un valor (id quod justum est) a perseguir indefinidamente. Grocio no desconoce el sentido escolstico de la palabra jus y as reproduce la definicin, no sin dejar de deformarla de manera significativa (se deber comentar luego esta alteracin): el derecho ser, de manera negativa lo que es no es injusto (L. I, cap. 5, # 3). Pero tambin trabaja con el sentido moderno del trmino jus: derecho es sinnimo de ley (ibd. # IX). Y he aqu, lo que constituye el paso decisivo; es bajo esta rubrica, de esta acepcin del derecho definido como norma expresa, que expone la definicin de derecho natural: dictamen rectae rationis..., norma o principios dictados por la recta razn (ibd. # 10). La naturaleza ensea las leyes (Discours, # 27). Del concepto de naturaleza humana llamada a vivir en sociedad, imagina Grocio que se deducen las normas expresas (siguiendo aqu la tradicin de la moral estoica). Normas que comienzan por tres mximas fundamentales que es necesario abstenerse estrictamente del bien del otro, y restituirlo o entregar el provecho que de ello se ha sacado; que se est obligado a mantener la palabra dada; que se debe reparar el dao causado por la propia falta y que toda violacin de estas normas merece ser penada incluso por parte de los hombres (# 8); todas las dems normas surgen, fundadas en el pacto social, de la ley positiva. Normas verdaderas y de una evidencia total, al punto que Dios mismo no las puede cambiar... como le es imposible a Dios hacer que dos ms dos no sean cuatro (L. I, cap. I, IX, 5); normas de validez universal, normas plenamente jurdicas, nacidas ya de la sancin latente en el estado de naturaleza; ya -imagina Grocio- suficientemente ricas en contenido, explcitas, suceptibles sin ms de ser aplicadas.

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Necesita suponer, para las necedades de su empresa, que nosotros sabemos de entrada cul es el bien de otro, del cual debemos abstenernos; cules son, en el oleaje de las palabras humanas, esas promesas obligatorias; pero esos detalles sern ajustados en los desarrollos posteriores, como por ejemplo si el mar es apropiable, o cules son las condiciones de validez de los tratados. Llegado a este punto de su exposicin sistemtica, en efecto, Grocio se inspirar en los usos recibidos, o en textos del derecho romano sin abusar de la profundidad y de la inquietud filosfica. Qu contraste con Sto. Toms y sus discpulos espaoles, que no haban de ninguna manera escamoteado dedicacin a los verdaderos problemas de la justicia, pero que tampoco haban edificado ninguna ilusin sobre la aptitud del filsofo de encontrar, en el fondo de su propia conciencia, las normas concretas del derecho!. La filosofa de Sto. Toms es especulativa y se cuida muy bien de no prometer al hombre de accin ms que lo que la teora puede dar. Pero el prctico del derecho -el litigante- quiere todas las soluciones hechas. Con la obra de Grocio el derecho natural pasa del plano de la especulacin al de la accin jurdica. Ya esta diferencia de objetivos expresa la divergencia de ambas filosofas. 2 Una pequea reflexin es suficiente para hacernos comprender de qu manera el mtodo de Grocio se opone al de Sto. Toms y cmo por encima de la identidad de ciertas formulaciones, nos encontramos en un clima filosfico muy diferente. Se debe buscar el origen de ello en la escolstica tarda, nominalista, voluntarista, individualista, de los ltimos siglos del Medioevo, que tanto influy sobre Lutero; as encontramos la influencia de Occam -sin duda indirecta- por ejemplo en el L. I, cap. I, IX, 7 a propsito del derecho natural. Grocio no tiene ya, respecto del mundo objetivo, la actitud contemplativa, confiada y admirativa que encontrbamos en Aristteles y Sto. Toms; se dira que no cree casi (no ms que Occam y sus discpulos) en el orden natural de las cosas, sino -a la manera estoica- en la ley de nuestra razn. El punto de partida de su sistema no es ya la observacin de las cosas, de las sociedades, de su armona intrnseca. Grocio se cuida mucho de recurrir a la experiencia: Yo declaro de buena fe que, como los matemticos al examinar las figuras, hacen abstraccin de los cuerpos que ellas modifican, as

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tambin yo, al explicar el derecho liberar mi pensamiento de la consideracin de todo hecho particular (Discours, # 60). La fuentes, lo dado ab initio, de su razonamiento son mucho menos amplias, surgen de un nico concepto; Grocio pretende extraer el derecho, no todava de principios naturales innatos (como suceder en el caso de Kant) sino de una nica nocin muy abstracta apoyada sobre una tenue base de observacin elemental: la nocin de la naturaleza del hombre pues la madre del derecho natural es la propia naturaleza humana (# 17), esta naturaleza en que se reconoce una inclinacin social. Es aqu precisamente, donde la Escuela del derecho natural se opone a la doctrina clsica del derecho natural; es que entramos en un siglo en el cual ya no se cree ms que la sociedad tenga una estructura natural, pero en el que psiclogos y moralistas -Pascal, Racine, La Rochefoucauld, la Bruyre y tantos otros a travs de toda Europaescrutaron la naturaleza del hombre. Sobre esta naturaleza individual, de la que se ofrece una definicin simple y precisa, como las que se disponen en las matemticas, se construir la sociedad. De suerte que la satisfaccin de la inclinacin natural de cada individuo a la sociedad, en consecuencia a la proteccin de esta sociedad -custodia societatis- sea el alma de todo el derecho natural. en un lenguaje que nos parece filosficamente imperfecto, Grocio va a proferir sus axiomas -cuasi kantianos- y dir que el derecho natural emana de los principios internos del hombre -ex principiis ominis interni pro fluat (# 12)-; o tambin que las normas jurdicas deban ser probadas a priori por el consentimiento universal o al menos por lo que observamos en las naciones civilizadas (a posteriori, dice Grocio). Slo ello puede servirnos de confirmacin (L. I, cap. I, XII, I). Por otra parte, otro principio de nuestra razn, que nos lleva a buscar siempre nuestro beneficio, a promover la utilidad, es fuente inmediata de derecho en un sentido muy amplio (Discours # 9 y 10). A partir de algunos principios claros y evidentes (# 40) resueltamente Grocio propone un mtodo deductivo (# 41). Aunque la deduccin sea rigurosa, dudamos mucho que de una base tan minscula se pueda sacar el respeto a la propiedad o a la obligacin de mantener la palabra dada, y dudamos mucho al conocer las falencias de las deducciones cartesianas. Pero tal intencin es manifiesta.

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No se podra imaginar ruptura ms completa con el empirismo de Aristteles y de Sto. Toms. Expurgando de todo empirismo la ciencia del derecho natural, evitando toda confusin con las reglas positivas, Grocio pretende formular lo que una escuela de juristas del siglo XVI haba buscado en vano: la construccin de un sistema coherente de derecho (# 31 y 38): por mi parte en esta obra me he propuesto principalmente tres cosas: 1 fundar lo que establezco sobre las razones ms evidentes que he podido encontrar; 2 colocar en un buen orden mis temas; 3 distinguir netamente las cosas que pueden parecer similares aunque ellas sean, en efecto, diferentes (# 58). Se creera estar escuchando a Descartes en su Discours de la mthode. 3 En definitiva es necesario decir que el individualismo moderno ha hecho ya su entrada en el sistema de Grocio? Se lo discute, y en cuanto a las soluciones prcticas, nos encontramos que Grocio se encuentra todava inmerso en el corporativismo medioeval. Nadie est menos que l, inclinado a disolver el cuerpo poltico sometindolo al control de las voluntades individuales; Grocio sin faltar a ese propsito se preocupa por arrimar la confirmacin de la Sagrada Escritura y est bien cerca de excluir, en la prctica, todo derecho de resistencia (L. I, cap. IV). Para mantener la monarqua, le es suficiente con recurrir a la ficcin, luego tan corriente, que el pueblo ha podido conferir de una vez por todas y de una vez por todas y de una manera definitiva, el poder a una dinasta hereditaria. A diferencia de Althusius, que critica resueltamente las tesis subversivas, no s si Grocio no aprueba, en el fondo de su corazn, la revuelta de los Pases Bajos; todava trata el caso de la resistencia de un cuerpo social y no de la desobediencia individual. Grocio no es, en manera alguna, demcrata; profesa la enseanza que el sujeto comn de la soberana es el propio estado, pero -agrega- el sujeto propio puede ser un rey (L, III, V. y sigs.). De la misma manera, al tratar sobre la propiedad, admite sin dificultad el derecho eminente del estado, de los prncipes, sobre todas las tierras del reino (por ejemplo I, I, VI). No encuentra nada de inaceptable en el rgimen feudal (cf.: II, III, XIX, 2). Pero tambin no puede dejar de reconocerse que el sistema del Tratado de la guerra y de la Paz, presenta -y puede ser que por primera vez, pues no creo que ese haya sido el caso de los sistemas de Doneau, de Bodin ni de Althusius- una estructura 18

individualista. Quiero decir que surge enteramente, como acabamos de verlo, de una definicin de la naturaleza de cada ser humano individualmente considerado y no ya del orden universal; de ahora en ms el principio del derecho natural deviene a partir de la naturaleza del hombre. De todas maneras en significativa la manera cmo Grocio trata sobre la justicia. Sus ataques contra la teora aristotlica testimonian una incomprensin profunda. Ante todo, Grocio no comprende que la justicia consiste -como lo enseaba Aristteles y como haba tenido el tino de subrayarlo Sto. Toms- en un medio entre las cosas (medium rei); la justicia no es ms que armona a mantener objetivamente, entre las cosas mismas es ahora nada ms que una virtud interior del hombre, que no se podra concebir de ahora en ms como un justo medio; cuando alguien se contenta con menos de lo que nos es debido... en ello no podra encontrarse nada contrario a la Justicia, propiamente dicha, que consiste nicamente en abstenerse de lo que pertenece a otro (Discours # 44 y 45). Por otra parte, al tratar de las dos justicias -correctiva y distributiva (L. I, cap. I, # VIII)- Grocio desconoce la importancia de la distributiva, que precisamente salvaguarda aquella proporcin natural y aquella armona objetiva entre las cosas y las personas que en Aristteles constitua la especie primera y principal. Grocio se esfuerza por rechazar la distributiva, como lo har Leibniz, Spinoza, 7

Oeuvres Completes, por R. Caillois, 1954, con traduccin de los tratados theologico politicus y politicus. Cf. Maspetiol, L Etat et le droit selon Spinoza, A. P. D., 1960, p. 172.Thieme, Das Naturrecht und die europische Privatrechtgeschichte, 1954. R. Derath, Rousseau et la science politique de son temps, 1950, p. 66 y sigs. Wieacker, Privat Rechtgeschichte der Neuzeil, 1 edic., 1952, p. 133 y sigs. A.P.D., 1961, pg. 25 y sigs.; Abrg du droit naturel classique.

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Sus ataques contra la teora aristotlica testimonian una incomprensin profunda. Ante todo, Grocio no comprende que la justicia consiste -como lo enseaba Aristteles y como haba tenido el tino de subrayarlo Sto. Toms- en un medio entre las cosas (medium rei); la justicia no es ms que armona a mantener objetivamente, entre las cosas mismas es ahora nada ms que una virtud interior del hombre, que no se podra concebir de ahora en ms como un justo medio; cuando alguien se contenta con menos de lo que nos es debido... en ello no podra encontrarse nada contrario a la Justicia, propiamente dicha, que consiste nicamente en abstenerse de lo que pertenece a otro (Discours # 44 y 45). Por otra parte, al tratar de las dos justicias -correctiva y distributiva (L. I, cap. I, # VIII)- Grocio desconoce la importancia de la distributiva, que precisamente salvaguarda aquella proporcin natural y aquella armona objetiva entre las cosas y las personas que en Aristteles constitua la especie primera y principal. Grocio se esfuerza por rechazar la distributiva, como lo har Leibniz, lanzndola fuera de la rbita del derecho estricto y correctamente entendido. La coloca en el mbito del derecho imperfecto al cual falta, segn la naturaleza, el carcter obligatorio y la sancin jurdica. Por lo dems, Grocio no comprende el fundamento de la justicia distributiva; la asimila a las prescripciones que la razn humana imagina en funcin de la utilidad; normas de conducta que surgen de la liberalidad, de la prudencia ms que de la justicia (ibd.); la coloca formando parte de poltica ms que del derecho estricto (cf.: Discours, # 9). Pero tampoco comprende ms sobre la justicia conmutativa; se toma del mismo trmino (que no es aceptable, si no se coloca en su lugar a la justicia distributiva de la cual la conmutativa es complementaria)8; Grocio no admite ms que la expresin ms amplia, de justicia correctiva. (L. I, 8).Tambin lo hemos visto falsear la definicin del derecho heredado de la escolstica (L. I, cap. I, 3): es derecho no es ms lo que es justo (id quod justum est), la proporcin natural que debe mantenerse entre las cosas, sino deca- aquello que no es injusto (injustum non est) y lo injusto para Grocio es violar ese dato esencial y primero -de ahora en ms- para la ciencia del derecho, que son los derechos subjetivos de los individuos.

Abregu du droit naturel classique. 20

Pero si Grocio ha cometido todos estos contrasentidos respecto del anlisis de Aristteles y de la Escolstica tomista es porque, a diferencia de Aristteles y Sto. Toms, piensa en trminos del orden de la modernidad que por parte del derecho que nosotros llamamos subjetivo. Uno de los primeros, al menos en el mundo de los juristas -precedido en este campo por la escuela teolgica surgida de Guillermo de OccamGrocio nos dar la definicin clara del derecho entendida en este sentido, como derecho subjetivo: -jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid habendum vel agendum (L. I, cap. I, # 4). Hemos sealado en otra parte (Origines du droit subjectif, en nuestras Leons dhitoire de la philosophie du droit) de qu manera la frmula de Grocio impacta a la opinin de los juristas contemporneos, por su novedad. Se la traer reproducida, ms o menos literalmente, en el umbral de todos los tratados de la Escuela del derecho natural. Pero el sistema de Grocio est ya, en su totalidad, construido sobre esta base. La sustancia de la justicia y primera norma del derecho estricto, como lo hemos visto ya varias veces, es el abstenerse religiosamente de lo que pertenece a otro. Esta frmula supone reconocer de manera preponderante que no se ejerce la justicia y el arte jurdico ms que respecto del derecho de otro, del derecho subjetivo. Cuando en el corazn de su tratado, Grocio, llega a desarrollar el sentido y el contenido prctico de esta primera norma del derecho, todo su esfuerzo se ordenar a mostrar la propiedad existente originariamente, al menos antes de la intervencin de la ley estatal o antes que la doctrina haya edificado el derecho de la guerra y de la paz, como as tambin a determinar los modos de adquisicin originario o primitivo (L. II, cap. III y V). Ms que de todos los sistemas modernos, se puede extraer del Tratado de la guerra y de la Paz una sustancial teora de la propiedad. Grocio se ayuda de textos romanos, que por lo dems usa falseando el sentido y generalizando su repercusin, y concluye postulando la adquisicin originaria de los bienes sin dueo por va de la ocupacin; tesis ante la que se inclinar, en pos de Grocio, toda la escuela del derecho natural; Locke ser uno de los pocos que buscar una respuesta menos incompleta y superficial. Es cierto que Grocio evita dejarse conducir hasta las soluciones prcticas del individualismo burgus, es decir a la tesis de la propiedad absoluta del individuo como exigencia natural; como l mantiene la tradicin de una comunidad primitiva y el origen histrico de las propiedades, puede admitir la constitucin -con el sentimiento general-

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de regmenes comunitarios. Acepta el dominio directo del prncipe (el jus eminens) y el rgimen feudal, sobre la base de una convencin. Pero an aqu tocamos otro aspecto de su profundo individualismo. La segunda norma fundamental del derecho natural obliga al hombre a mantener sus promesas. He aqu un aspecto que los modernos (con excepcin de Spinoza, cuyo razonamiento riguroso le ha evitado caer en este ilogicismo) han sido forzados a extraer de la antigua escolstica. Pero sobre este aspecto qu diferencia de actitud entre las dos escuelas! La obligacin de respetar la palabra dada no aparece en la obra de Sto. Toms estudiada en la parte del tratado de la justicia propiamente dicha Iia. Iiae. q. 57 a 79) y mucho menos en la explicacin de la teora del contrato (q. 77); si se la menciona al tratar sobre las virtudes aejas, asociadas a la justicia, en el juramento (q. 89 y 98) y en el caso de la veracidad y de la mentira, pero se lo menciona con grandes reservas pues se dice que no es posible respetar los trminos de una convencin cuando el objeto es injusto e igualmente cuando las circunstancias han sido modificadas (q. 110, ad. 5). Por el contrario, apoyndose en la moral estoica y en ciertos textos surgidos de la prctica romana jurdica no menos que en la enseanza de los nominalistas, el individualismo moderno proyecta este principio al primer plano y tiende a convertirlo en absoluto. Tentativa muy mal fundada, desde el punto de vista filosfico, pero necesaria para un sistema que quiere hacer derivar el derecho de la voluntad del individuo. Lo que se observa en Grocio es que la norma del respeto a los tratados -tantas veces violada en el siglo XVI- ser uno de los postes maestros de su derecho internacional y ms todava, el contractualismo servir de moda explicativa a la mayor parte de las normas, tanto de derecho pblico como del privado. As el mito del contrato social, servir a Grocio para justificar los regmenes absolutistas, como surgidos de una convencin supuestamente justificada en el rgimen feudal. Nada ms cmodo que recurrir a una convencin (ms o menos ficticia) para explicar las instituciones que se desean mantener, tal como ellas son. Grocio escribir que el Estado es un cuerpo de personas libres, que se han juntado en conjunto para gozar apaciblemente de sus derechos y para su utilidad comn (I. 1, XIV, 3); el origen normal de los estados se explica por el contrato (p. ej.: II, V, XVI), lo mismo que la mayor parte de las normas

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del derecho de propiedad (p. ej.: II, VIII). El conjunto del derecho positivo -o como dice Grocio- voluntario (I, I, XIV), -es decir el derecho civil y el derecho de gentesprocede en ltimo anlisis del consentimiento; la ley humana positiva no es ms -como en el pensamiento de Sto. Toms- la simple determinacin, la prolongacin, el acabamiento de la ley natural; sino que se desenvuelve al costado del derecho natural, al margen del derecho natural, derivada de una fuente autnoma: el consentimiento. Cierto que estos anlisis no tienen todava, en Grocio, una formalidad prctica; accedern a ella poco a poco, con la obra de sus sucesores. En el fundador de la escuela (y puesto a parte su obra especfica que es el derecho internacional), las premisas nos interesan sobre todo porque sobre ellas se construye el sistema y esas premisas son francamente individualistas. * * *

Por otra parte, Grocio se maneja con una prudencia sutil, lejos de cualquier conclusin revolucionaria; conserva el absolutismo (usando del mito de un contrato de sumisin absoluto y definitivo, no sin usar el argumento suplementario del derecho divino) y el dominio directo de los prncipes y de los soberanos; mantiene tambin el derecho de conquista. Mantiene en reserva, por las consecuencias de tal decisin, la idea de la comunidad natural de bienes. Profesa un derecho natural, salido del orden universal, que nos impone mantener las sociedades entre los hombres; que es superior a toda ley humana y ordenador de la arbitrariedad de nuestras voluntades, por encima de toda apetencia de la razn utilitarista de los individuos. Sin ello, qu sera de su derecho internacional? Cmo podra haber fundado el uso comn de los mares y los derechos de los embajadores? La accin, las exigencias prcticas, obligan a usar de fuentes filosficas diversas y contradictorias. Grocio no es un filsofo, y sus contradicciones no son el mayor mal que se le puede imputar. Es precisamente de su lgica a lo que debe su prodigiosa fortuna.

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III -SAMUEL PUFENDORF

PUFENDORF. Le droit de la nature el des gens (trad. Barbeyrac, Bale, 1771) HANZ WELZEL. Die Naturrechts lehre Samuel Pufendorfs (Walter Gruyter, Berln)

He sacado mucho provecho de este nuevo libro sobre Pufendorf; se trata de una nueva reedicin, enriquecida, de la tesis de Welzel, ya parcialmente publicada en 1928. Contribuye, con el captulo de Wolf, en sus Rechtsdenker (p. 306 a 307), a rehabilitar al autor del derecho de la naturaleza y de gentes. No se trata de que el prejuicio de la opinin jurdica contempornea -poco favorable a Pufendorf- pueda ser completamente aventado. Un lector francs, encontrar la obra de una longitud insoportable y sin duda una incoherencia profunda y no se detendra en ella sin alguna contrariedad. Welzel tiene razn de recordarnos de entrada, el prodigioso suceso de Pufendorf en la opinin de sus contemporneos; una simple boutade de Leibniz (vir parum jurisconsultus et minime philosophus) ha hecho olvidar los numerosos testimonios de admirativa aprobacin de Locke, de Barbeyrac, de Rousseau, y alguna vez del mismo Leibniz. Cualquiera que haya sido el juicio de sus colegas filsofos, Welzel seala tambin el impacto de su obra entre el gran pblico. No slo ha ejercido una influencia sobre las doctrinas polticas del siglo XVIII, como lo prueba Derath. Pufendorf aunque los principios de su plan (fundado sobre la divisin de los deberes) no hayan sido conocidos con xito durable fuera del medio de los juristas- ha significado un inmenso progreso en la causa de la sistematizacin del derecho, porque su obra abraza el conjunto de las materias jurdicas y no slo el derecho internacional. Todo ello afectando la forma de una construccin geomtrica; trasladada a los cdigos del final del Antiguo rgimen. Los juristas le deben numerosas nociones de su lenguaje corriente, minuciosamente explicitadas y definidas por Pufendorf, as por ejemplo aquella excelentemente estudiada por Coing9- de persona moral.

Coing. Der Rechtsbegriff der menschl. Person (3er. Cong. Int. de Der. comparado. Londres, 1950. 24

Gran pensador segn Wolf. Inventor, segn Welzel, de un buen nmero de ideas nuevas, en medio de discusiones escolares un tanto inspidas, de cualquier manera Pufendorf se muestra capaz de invenciones remarcables. As la famosa teora de los seres morales (entia moralia), largamente desconocida y respecto de la cual Welzel nos muestra la novedad, profundidad y fecundidad. Supera la actitud simplista de Hobbes y de sus sucesores, que haban intentado tratar la moral humana como una prolongacin de la fsica; lo cual supone afirmar que las ciencias morales deben usar de otro mtodo que el que usan las ciencias de las cosas. Ella abre, luego, la era del naturalismo, una nueva fase en la historia del derecho natural10. Presagia el futuro xito de la ciencia del mundo de la cultura. Qu es lo que no anuncia: Kant, Kohler, Kelsen? (Welzel, p. 7, 17 y sigs.). Por otra parte, Pufendorf se revela como un telogo de valor provisto de un vigoroso sentido de la trascendencia divina y capaz de conciliar la libertad de Dios con el orden natural de la creacin (ibd., p. 36). No, Pufendorf no ha robado la celebridad porque su obra vio la luz durante un siglo capital de la historia del derecho. Pero, en esta figura central de la Escuela del derecho natural, se encuentra la misma mezcla de principios contradictorios que habamos encontrado en Grocio, pero ms ostensiblemente todava que en Grocio. Pues aqu el drama se presenta a plena luz aunque se trate de un drama muy acadmico. Pufendorf aparece munido -por su primera educacin religiosa y jurdica- de la tradicin clsica y se dedica apasionadamente a conservar un derecho natural objetivo que impone, en nombre de una ley supra-individual, obligaciones al hombre, y ello porque Pufendorf se afilia a la Escuela de Grocio. Pero ha sufrido la atraccin de la filosofa moderna de la que se proclama adepto; ha ledo a Descartes, Spinoza, Hobbes; sobretodo a Hobbes, y una buena parte de su obra est ocupada por un largo dilogo con la doctrina de Hobbes de la que Pufendorf discute los resultados sin lograr sustraerse a la seduccin de los principios. Universitario germnico a quien atormenta una fidelidad doble a escuelas opuestas, Pufendorf busca la sntesis. Que lo haya logrado es ms que dudoso, pero tratemos de discernir sus trminos.

10

Verdross, Abendlndische Rechtsphilosophie, 1958, p. 123 y sigs. 25

* * *

En el Tratado del derecho de la naturaleza, Pufendorf se guarda muy bien de tener dependencia respecto de la escolstica tomista, incluso aquella que haba sido rejuvenecida por sus intrpretes espaoles. El orgullo nacionalista ha crecido luego de la poca de Grocio. Sobre todo llegar el iluminismo con su desprecio creciente por la Edad Media y por toda la literatura cristiana (desprecio proclamado sin escrpulo en el prefacio de Barbeyrac, p. XIII a XLV). Pero que Pufendorf haya credo romper con la tradicin antigua -haciendo profesin de adhesin a la filosofa moderna- no empece a que haya estado imbudo -en el curso de sus aos de estudio- de una escolstica muy conformista si bien decadente (Welzel, p. 11). La enseanza del derecho parta, ms o menos, de los mismos principios. Por otra parte, cuando la nueva moda de la elite pensante prohiba toda referencia a Sto. Toms y sus discpulos, ello no impedira de ninguna manera, el recurso a la literatura antigua proveyndose de fuentes, incluso de doctrinas, propias del derecho escolstico. Pufendorf no se ruborizar por citar a Aristteles, salvo que como Grocio har tambin profesin de no servilismo. Retoma con toda fidelidad el anlisis aristotlico de la virtud (L. I, cap. 4 # 6, t. 1, 66) y va a asumir -contra Grocio- la defensa de su teora sobre la justicia. (L. I, cap. VII, # 9, t. 1, pg. 137 y sigs.). Le veremos alegar, sobre todo en base a los estoicos: Cicern y Sneca. A los estoicos, cuya enseanza est en este punto vinculada a la doctrina de Aristteles y de los cuales tambin haba recibido inspiracin Sto. Toms. Recibe prestado -al igual que Grocio- el principio del derecho natural: la naturaleza social del hombre -la socialistas-. No se trata de negar la atraccin que sobre l ejerce el pensamiento de Hobbes y de negar su tentacin de explicar la existencia de la sociedad a partir del individuo; individuo por naturaleza dbil (imbecillitas) y dominado por el egosmo (amor suipravitas animi). Su inters le conduce a anudar las relaciones sociales (L. VII, cap. 3 # 14, p. 217) sobre el temor a constituir cuerpos polticos (L. VII, cap. I # 7, t. II, 272). Pero el pensamiento definitivo y personal de Pufendorf (L. II, cap. 3 # 16, t. 1, 223 y 26

sigs.) no es de ninguna manera que la sociedad entre los hombres sea fundada artificialmente por el egosmo individual; ella no resulta del clculo utilitario de la razn (L. I, 207; L. II, cap. 3 # 10). No es tampoco el producto de un instinto sociable, psicolgico, expresivo del orden fsico (appetitus socialitatis). Es un deber (cf.: Welzel, p. 41 a 46). La doctrina de los seres morales radicalmente diferenciados de los seres fsicos contradice el naturalismo de Hobbes y de Spinoza e incluso hasta las frmulas inciertas de Grocio. Pufendorf se vincula sobre todo, en esta cuestin fundamental, a la tradicin clsica: un cierto orden se impone moralmente al hombre, orden que descubrimos a travs de la observacin de la naturaleza. Todo el sistema de Pufendorf, como sus doctrinas medioevales, no deja de ninguna manera de reposar sobre una base teolgica. Sin duda, los textos revelados carecern de la funcin de fuentes jurdicas. El derecho puede ser descubierto por todos -cristianos o no- de manera racional por medio de la observacin de naturaleza y de la naturaleza tal como ella es en el estado presente, no de una naturaleza originaria de la cual los textos del Gnesis y de los Evangelios nos indicaran el secreto. Esta doctrina, si bien no se encontraba en Sto. Toms, no tiene nada de esencialmente contrario a la tradicin. Pero el orden natural es aquel que ha elegido la voluntad de Dios, por motivos que superan la razn humana (aqu Pufendorf se separa del racionalismo de Grocio) (L. II, cap. 3, # 19, t. 1,227) (Welzel, 36 y sigs.) y toda la fuerza obligatoria de las leyes naturales proviene del mandato de Dios (I. 230), al cual nosotros debemos obediencia. Dios, permanece siendo necesario en el sistema jurdico de Pufendorf, y el pecado -que marca la naturaleza actual- no deja mantener un lugar esencial. A partir de la fe cristiana, por Dios que manda (lo cual no tena lugar en el pensamiento de Hobbes, ni en el de Spinoza) es posible mantener un derecho natural objetivo, sistema de leyes obligatorias; obligaciones que reclaman obediencia. A diferencia de Hobbes y de Spinoza que partan de los derechos subjetivos del individuo o de los grupos, Pufendorf expone una doctrina de deberes del hombre; lo cual responde mejor a las necesidades del orden social. * 27

Pero frente a estos rasgos antiguos -donde parece perpetuarse la corriente del derecho medioeval- debemos observar cmo el sistema de Pufendorf est por todas partes penetrando por la filosofa moderna. Se acaba de sealar de qu manera su teologa -de tipo luterano y ms occamista que tomista- se compagina con la voluntad de Dios y sus designios insondables, ms que con su justicia. Pufendorf es voluntarista. No me extrao si Welzel, despus de haber escrito su tesis sobre la doctrina de Pufendorf, se ha interesado por la escolstica franciscano. Scotto y Occam tienen -al igual que los nacionalistas- un sentido extremadamente acusado de la potestad de Dios; en parte absolutamente libre, en parte tambin ordenada a la ley lgica de no contradiccin. Es de esta presencia de un orden parcial de la creacin divina, de donde deriva lo poco que conservan del derecho natural. De una manera anloga, los seres morales segn Pufendorf tienen una coherencia interna, que permite la constitucin de una ciencia cierta del derecho, y procede inicialmente de una institucin voluntaria, de Dios o de los hombres (L. I, cap. I, # 4, t. I, p. 4). El derecho para Pufendorf es ley, mandato, ms que relacin justa (cf.: L. I, cap. I, # 20). Y Pufendorf hace apelacin, en ltima instancia, a la virtud de obediencia que somete al hombre ante la libre decisin divina y no a la razn escrutadora del orden de la naturaleza. Todava estamos, segn esta doctrina, frente a un orden natural, pero procedente de la institucin divina. Pero, como en el caso de Grocio, la observacin de la naturaleza no ofrece en el sistema de Pufendorf ms que un punto de partida muy tenue. Como en el pensamiento de Grocio no se trata sino de la naturaleza del hombre, de la naturaleza individual (L. II, cap. 3, # 13, t. I, 214-217 y sigs.). Pufendorf se funda en el principio de la socialidad humana y en esta mxima fundamental: que cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de l depende, una sociedad pacfica con todos los otros, conforme a la constitucin y finalidad de todo el gnero humano sin excepcin (I. 219). Extrae este principio, de tan rico porvenir y que promete tan grande suceso entre los tericos del derecho, de la nocin de dignidad de la persona y de la igualdad de los hombres (L. II, cap. I, # 1, t.

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I, 164, L. III, cap. 2, t. I, 346 y sigs.). Pero es demasiado poco este tipo de principios vagos para fundar deductivamente un sistema completo de derecho -tema sobre el cual la ambicin de Pufendorf es ms orgullosa que la de Grocio-. Por ello cree poder deducir del principio de socialidad que no debe hacerse mal a nadie y que si se ha causado un perjuicio se lo debe reparar (L. III, cap. I que bien podra ser una fuente del artculo 1383 de nuestro Cdigo Civil Francs) y que los hombres deben prestarse servicio mutuamente (L. III, cap. 3). Todava necesitar precisar cuales perjuicios deben dar lugar a reparacin, que servicios son exigibles... Si bien Pufendorf, siguiendo las lecciones de su maestro Weigen, afirma categricamente la posibilidad de una ciencia cierta de los seres morales (L. I, cap. 2, p. 26 y sigs.), yo no veo que en la puesta en prctica de estas ideas, guarde durante mucho tiempo la ilusin de llegar mediante ese mtodo, a conclusiones sustanciales. Si no es por esta va tan cmoda de la socialidad humana, trata de proveerse de otro axioma, el gran axioma del derecho moderno que debe mantenerse la palabra (L. III, cap. 4). Toda obligacin que no viene reforzada por una convencin precisa, guarda todava un carcter vago y demasiado incierto (ibd, especialmente t. I, pg. 398). Por mediacin de esta ley natural fundamental, que exige el respeto de las personas, nos encontramos colocados en la rbita del individualismo, del contractualismo moderno. El contrato, me parece que ocupa en el sistema de Pufendorf, un lugar importante; ms importante todava que en Grocio. Rompe as, en este punto decisivo, con el plan tradicional heredado de los juristas romanos y trata sobre el contrato (tema respecto del cual contribuye a construir una teora general recibida luego en nuestros libros de estudio) de manera significativa; antes de abordar el derecho de los bienes o el derecho pblico. Casi todas las soluciones del derecho de la naturaleza y de gentes se fundan, como las de Hobbes, sobre las convenciones al menos supuestas. La teora del Estado y del derecho pblico (libros 7 y 8) est edificada enteramente sobre la hiptesis del contrato; especialmente sobre la ficcin de que los ciudadanos habran prometido - de una vez por todas y sin reservas- la obediencia al

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soberano. De esta manera, se encuentra justificado -como convena a este luterano alemn- el absolutismo del monarca y prcticamente eliminado todo derecho de resistencia. Es cierto que Pufendorf no olvidar agregar como refuerzo, la argumentacin de la Sagrada Escritura y del derecho divino (VII, 3.2, t. II, pg. 310). Pero para fundar racionalmente un poder tan riguroso, era necesario el dominio de la filosofa de Hobbes. El mismo argumento justifica las instituciones de derecho privado. Pufendorf no puede explicar el origen de la propiedad (L. IV, cap. V, especialmente, t. I, p. 567) si no es recurriendo a una convencin por la cual los hombres estaran obligados a respetar mutuamente sus propiedades. Sin duda, se trata de un contrato anterior a la formacin del cuerpo poltico, por consiguiente independiente de la ley estatal (VIII, I, 3, t. 2, pg. 434). Una de las originalidades mayores de la doctrina de Pufendorf, aunque preparada por Grocio, es el sealar la existencia de un derecho de la sociedad, fundado sobre una primera serie de pactos anteriores a la creacin del estado. Esto tiene por objeto asegurar la autonoma del derecho privado con relacin al derecho pblico y la independencia del principio de las propiedades con relacin al poder, de acuerdo a los intereses de la burguesa. Pero tanto el derecho de propiedad como el derecho pblico del monarca a la autoridad, es de origen convencional. En consecuencia, es necesario admitir que la ciudad una vez constituida, las leyes del estado, sacando su potestad del contrato social, pueden transformar el rgimen de bienes haciendo prevalecer sobre los bienes de los particulares, la propiedad eminente en beneficio del soberano (L. VIII, cap. 5) o el derecho de caza (L. IV, cap. 6, # 6, t. I, pg. 584). De la misma manera, aunque duda en creer que la institucin del testamento o de la prescripcin sean una consecuencia de la propiedad una vez instituida, Pufendorf no puede evitar recurrir para dar cuenta de esas instituciones precisas, a alguna convencin tcitamente voluntaria de los hombres (L. IV, cap. 10, # 7, L. IV, cap. 12 # 8). No puede menos que reconocer que el orden sucesorio ab intestato no viene en ltimo anlisis del derecho positivo voluntario (L. IV, cap. II, # 18). Bajo una vestimenta de derecho natural, se transparenta el voluntarismo extremo

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de Pufendorf. Por ello Pufendorf no ha podido mantener su propsito de instituir una ciencia del derecho tan cierta y rigurosa como las matemticas. Como fuente de cada norma de derecho ha estado obligado a poner -casi siempre- una convencin tcita, sin duda declarada razonable, oportuna, til a la paz social, ventajosa a la humanidad entera; pero la consistencia precisa de cada institucin procede de la convencin. El contenido del Tratado del derecho de la naturaleza y de gentes, viene del derecho romano positivo, romano positivo, libremente tratado, puesto en orden, sistematizado, puesto al gusto del siglo XVIII. Naturalmente Pufendorf, supone que esas soluciones romanas, o pseudo-romanas, son las nicas que los hombres han podido razonablemente convenir, y las que -aunque positivas- tienen un valor universal. Esta suposicin, demasiado cmoda, testimonia una ausencia maravillosa de sentido histrico, y debilidad de rigor lgico. En realidad, pese a la apariencia de una fidelidad religiosa a las leyes dictadas por la naturaleza, constatamos que Pufendorf est interiormente ligado al positivismo jurdico. Por ello, pese a que ha colocado el consentimiento inicial de los hombres, en el estado de naturaleza, no omite la voluntad del cuerpo poltico que -una vez instituidopuede enseguida modificarlo. Es suficiente leer el captulo consagrado a las leyes positivas (L. VIII, cap. I, especialmente t. II, p. 430-432-438). Ellas son las nicas dotadas de una verdadera sancin judicial; merecen una obediencia prcticamente ilimitada. Qu otra cosa poda ocurrir, supuesto que Pufendorf asimila incluso ms claramente que Grocio, el derecho a la ley? Hay para l otras leyes que las positivas? Cierto que Pufendorf alienta la ilusin de que las leyes positivas del estado reproducan en su mayor parte las leyes naturales (ibd., p. 435). Tal es el extrao positivismo jurdico de los juristas modernos que pretenden hundir sus races en el derecho natural; l alienta los Cdigos racionalistas de los dspotas autoritarios del fin del Antiguo Rgimen. No. No puedo unirme a los elogios tan ditirmbicos, que la moda alemana reciente nos quiere hacer tributar a Pufendorf. No es de un gran pensador (ttulo que Wolf le atribuye demasiado generosamente) presentar, en medio de una fraseologa confusa y contradictoria, bajo la etiqueta del derecho de la naturaleza y del derecho de

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gentes, un derecho que no puede disimular su origen positivo. Repetimos el mismo comentario precedentemente hecho, esa mezcla lgicamente sospechosa era muy apropiada a las necesidades jurdicas del siglo. Quiero creer, siguiendo a Leibniz, que Pufendorf, fue minime philosophus, pero estoy menos seguro que fue parum jurisconsultus. Una celebridad que no ha durado menos de un siglo, no puede ser fruto del azar. Provee al mundo de un derecho nuevo, rigurosamente sancionado por la autoridad del estado, pero sin renunciar al prestigio superior del derecho natural. He aqu, en la obra incoherente y embarazada, pero rica y plena de inspiracin nueva de Pufendorf, lo que produce la confusin de las filosofas.

IV - JOHN LOCKE
LOCKE - Du Gouverment civil. De. Bruxelles, 1749. RAYMOND POLIN - La Politique morale de John Locke, P. U., 1960, 320 p.

Es suficiente abrir los prefacios de Barbeyrac a los dos tratados de Grocio y de Pufendorf para contar a Locke entre los maestros del pensamiento de la Escuela del derecho natural. Bien conocida es su influencia sobre el derecho constitucional; y en grado mucho menor sobre la plasmacin de la estructura del derecho privado. Uno de los rasgos especficos de esta doctrina, es su pragmatismo; conciente de las necesidades de la accin prctica, aparece ms compleja y ms matizada que como se habita hoy a presentarla. Polin nos propone, en una muy importante obra, una visin original. Nueva y preciosa por su amplitud de informacin; muchos juristas, autores de las historias de las doctrinas polticas, slo tienen en cuenta, de entre las obras de Locke, los dos tratados, escritos alrededor de 1680, publicados en 1690, e incluso slo el segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Es menester -como lo hace Polin- explotar otras obras, los Essays on the law of nature, escritos en 1664, recientemente editados por Van Leyden; el ensayo sobre el entendimiento humano, los escritos sobre el carcter razonable del cristianismo, etc.

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Filsofo, Polin, tiene el gran mrito de esclarecer la doctrina poltica de Locke con el conjunto de sus ideas sobre la moral, la religin, la naturaleza humana y sobre todo con su teora sobre el consentimiento. Esta ampliacin de perspectiva ha permitido a Polin emprender la defensa de Locke contra ciertas acusaciones corrientes. Vauhban le tildaba de incoherente; de manera ms paradojal, Kendhal, recientemente le acusaba de llevar en germen -por el acento puesto sobre el tema del contrato social- al estado totalitario. A la imagen comunmente existente de Locke, y que encontramos por ejemplo en los recientes estudios de Lo Strauss, Wild, o Passerin dEntreves, Polin va a contraponer una nueva interpretacin. Locke, ha venido a ser para la opinin contempornea, un filsofo sistemticamente empirista; irremediablemente hostil a toda suerte de idea innata; atomista, individualista; que haca nacer el Estado del contrato voluntario de los individuos y el rgimen poltico de una constitucin expresamente consentida por los ciudadanos, muy prximo a Hobbes en sus principios y en su mtodo; si no en sus conclusiones. Polin viene a aportar ms que matices a este panorama. Nos muestra a Locke penetrado, no slo en apariencia sino profundamente, por la teologa cristiana; si bien es cierto que lo que para l se trata de un cristianismo razonable, a nuestros ojos se presenta como una teologa muy poco ortodoxa. De nuestro dogma borra el pecado y la oposicin de este mundo al reino de los cielos. Su Dios, bravo patrn burgus, no impone otra obligacin a su creatura que ser -aqu abajo- feliz y prspero. No importa. La obra poltica de Locke se apoya sobre la religin; es muy significativo que el Gobierno civil sigue -segn la tradicin del pensamiento poltica cristiano- totalmente ilustrado con referencias a la Sagrada Escritura. El sistema de Locke est construido sobre el postulado de un Dios bueno, de un Universo felizmente ordenado por Dios, y sometido por Dios a fines, teleolgicos. Y esto no se dice de los labios para afuera ni por habilidad retrica, sino que seriamente Locke reconoce una ley natural divina, que ordena a los hombres cumplir con las finalidades del Universo. Si la ley no est inscripta de entrada en el espritu humano, no por ello deja de ser innata; si el hombre a travs de la experiencia toma de ella gradual conocimiento (si bien se trata de un conocimiento no proviene del mundo exterior.

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La ley natural divina es para Polin, la clave de toda la poltica de Locke; sobre ella se fundan los derechos del hombre en el estado de naturaleza, derechos que estn entretejidos con deberes (es decir el deber moral de cada uno de conservarse, igualmente de permanecer feliz y libre) y que se ven acompaados por obligaciones hacia el prjimo, pues el hombre debe ser social. Ello, porque la debilidad del hombre y su corrupcin actuales hacen al estado de naturaleza inviable; esa ley obliga a constituir sociedades particulares; ms an, que los trminos del contrato (que no tiene necesidad de ser expreso), la ley natural, persistente en el estado civil, dicta las normas del derecho pblico: la organizacin de los poderes y de sus lmites necesarios. Contra el mecanismo de Hobbes y su contractualismo estricto, la doctrina poltica de Locke permanece construida sobre una ley moral innata. De all ese ttulo tan sorprendente del libro de Polin: la poltica moral de Locke. La tesis de Polin, encuentra efectivamente, su confirmacin en numerosos textos de Locke, sobre todo en los ms antiguos (Los Ensayos sobre la ley de la naturaleza, escritos contra Hobbes), pero tambin en los dos tratados sobre el Gobierno; esto nos parece una saludable reaccin contra las lecturas incompletas y demasiado parciales. Pero, Polin no habr cado en el exceso contrario? Se reprocha que su obra (muy pobre, de una manera general, en explicaciones histricas) no ubica de ninguna manera el pensamiento de Locke dentro del cuadro general de la historia de la filosofa del derecho tal como hubiera sido til hacer a fin de esclarecer, por contraste, sus aspectos ms personales. Polin multiplica el anlisis de las relaciones con Leibniz, Rousseau y Kant; puede que de manera acertada; pero el tema de la ley natural est tomado -mucho ms simplemente- de la escolstica de Sto. Toms, restaurada por los espaoles o por tantos otros intrpretes ms o menos deformadores, como es el caso de Hooker. Es sorprendente que Polin no haya subrayado esto, que Fyot haba sealado: la derivacin escolstica de la mayor parte de esas nociones que Polin ha redescubierto en la obra de Locke. Fe en un plan del universo, que funda un mtodo teleolgico; posibilidad de un descubrimiento progresivo de la ley natural a travs de la observacin de las tendencias del hombre; incertidumbre y carcter probable, claudicante de este conocimiento (retomado de la antigua nocin de prudencia legislativa); idea de la 34

tendencia natural del hombre a la sociedad, con lo que se vincula tanto a los estoicos como el Liceo. Es toda una tradicin clsica la que en el curso de la segunda mitad del siglo XVII, el conformismo intelectual llevaba a oponerse a Hobbes. Locke no ha sido una excepcin. Pero ms todava que Pufendorf, Locke disimula detrs de ste prtico escolstico juiciosamente conservado (pues era el nico medio capaz de preservar el carcter obligatorio de las instituciones jurdicas) disimula digo, una residencia de estilo moderno. Locke est gozosamente desligado, de entrada, de la forma escolstica; en su Tratado sobre el gobierno11 no se encontrarn ms esas referencias a las autoridades doctrinales que pesaban todava tanto en las obras de Pufendorf (si bien facilitaban mucho el estudio de las fuentes de su pensamiento); ni esas generalidades dudosas (la socialistas) de las que Pufendorf extraa laboriosamente una doctrina deductiva. El lenguaje de Locke, desligado de toda pedantera, hecho mirando al gran pblico, expresa ideas simples y claras, inmediatamente verificables. En cuanto al fondo, la visin del universo de Locke es verdaderamente moderna: el orden natural impuesto por Dios a las criaturas humanas deja de rodear su conducta por una red de instituciones bien determinadas; no implica algn sistema esttico de relaciones sociales, sino que se limita a ciertas normas elementales; a esa ley muy vaga que cada uno puede descubrir en su conciencia: la ley moral. La ley natural se reduce a ese contenido, el menor que se le poda adjudicar, a la obligacin moral del hombre de conservarse, de perseguir racionalmente la felicidad y adems de mirar con simpata los esfuerzos similares de los otros. De esta manera, se abren las exclusas al dinamismo que reclama la sociedad burguesa moderna, con la sola condicin que siga una direccin muy general que es la de la felicidad, a la cual debe inclinarse naturalmente. Dios ha creado a los hombres libres y capaces de hacerse por s mismos su propio modo de vida; el individuo, su poder y su libertad creadora, es la experiencia directa, la ciencia moderna quien puede verificarlo contando slo con algunos preceptos de una moral elemental que sern efectivamente legibles en el corazn de cada uno. En un cuadro tan fluido, tan vago, de
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No citar ms que el 2 tratado, ms importante por su influencia histrica. 35

la obligacin natural -conservada aunque amenguada- el derecho ser la obra voluntaria de los individuos. Vinculando este pensamiento con el de Hobbes o el de Pufendorf, descubrimos en la obra de Locke un nuevo esfuerzo de sntesis entre la tradicin escolstica y la filosofa jurdica moderna; pero en las cual el lugar ms amplio le corresponde a la filosofa moderna. * * *

Pero si se trata de analizar lo que pesa ms sobre la obra de Locke, lo que agrega l personalmente al fondo de la opinin comn, entonces es necesario reaccionar contra la exposicin de Polin y retomar los intrpretes que subrayan con razn los aspectos modernos en su obra. La categora principal del pensamiento jurdico moderno, es decir el derecho subjetivo -un trmino cercano, que no ver la luz sino ms tarde- est en el corazn del sistema de Locke. Locke, ms todava que Grocio ha perdido todo conocimiento de lo que se entenda anteriormente con la palabra justicia, trmino que usa raramente, y cuando lo hace, definida al modo moderno, es decir como relativa a los derechos de otro (Polin, p. 252). El captulo primero del Ensayo sobre el gobierno, consagrado al estado de naturaleza, presenta un dato primordial, la libertad del individuo en el estado de naturaleza, y el poder que le otorga moralmente la ley natural de velar por su propia conservacin, poder tambin de defenderse contra las injurias de otro; Polin (p. 165 y sigs.) bosqueja un estudio del pasaje de la nocin escolstica de potencia o de potestas a la nocin moderna de poder-derecho, lo cual es un asunto capital. Sabemos que en Locke, el poder moral est esencialmente limitado por la obligacin que nos impone la ley natural, la obligacin de actuar segn un cierto sentido, es decir en miras a la felicidad y de respetar los derechos de otros; la libertad repite Locke- no es licencia. La existencia del derecho subjetivo est ligada al deber de servir a su propia felicidad y a la de la especie humana y est fundada sobre el deber que impone la ley de la naturaleza. Tal es precisamente el nudo que impone la ley de la naturaleza. Tal es precisamente el nudo de la sntesis de Locke.

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Pero, desde luego, todo se va a derivar del derecho subjetivo: es decir un sistema completo de derecho y no solamente de derecho pblico constitucional. 1 El conjunto del derecho privado moderno me parece que debe mucho a Locke, si bien ste carecera de competencia especializada; pero en un tiempo de transformacin radical -como fue para el derecho privado todo el fin del Antiguo rgimen- los verdaderos autores del derecho no pueden ser especialistas; no son los tcnicos los que hacen las revoluciones. Conozco pocos textos ms importantes para la historia del derecho privado que el captulo IV del Ensayo sobre el gobierno, relativo a la propiedad. En el lenguaje de la poca, todava incierto12, el trmino propiedad era suceptible de designar todo tipo de derechos individuales y es una teora de conjunto de los derechos privados del individuo, lo que Locke nos ofrece en ese pasaje; el punto principal de su exposicin se funda en la especie ms querida a la burguesa, que es la propiedad de las cosas. Locke realiza una demostracin capital, a la que tenda hasta entonces el pensamiento jurdico moderno, sin -creemos- haberlo advertido: que la propiedad de las cosas existe en el estado de naturaleza, en virtud de la ley natural; que ella (la propiedad) no debe su existencia a la convencin positiva. De ello se seguir que la propiedad est sustrada a las exigencias de la ley positiva y que es un derecho absoluto e ilimitado. Se conoce la argumentacin: la propiedad sobre las cosas, incluso inmuebles, puede ser lgicamente deducida de un derecho subjetivo inicial que tenemos sobre nuestras personas, o propiedad personal; si el hombre, libre en el estado de naturaleza, es dueo de sus actividades, ese poder se aplica al producto de su actividad; por ello los bienes, incluso los inmuebles, no tienen valor sino para el trabajo que los hace producir; el propietario de un campo, obtiene legtimamente su derecho de la actividad creadora del antepasado que la ha desplegado. Y ese derecho se encuentra confirmado por la ley natural divina que proteje el trabajo humano porque quiere la conservacin y el progreso de cada ser. Est sealado en la obra de Polin (p. 262) que la idea del valor trabajo se debe, antes que a Locke, a Petty y a Harrington. Pero no se marca all la magnitud de esta novedad capital en el crculo de los tericos del derecho y en el afianzamiento decisivo del derecho subjetivo. La Escuela del Derecho Natural, con Grocio y Pufendorf, no
12

Villey, Le jus in re du droit romain classique au droit moderne, publicado en Public. de lInstitut du droit romain, 1950, p. 187 y sigs. 37

estaba dispuesta a fundar las propiedades ms que sobre la base frgil de una primera convencin social, sujeta a las revisiones posibles de las leyes positivas. Por su parte, las doctrinas jurdicas del derecho antiguo y medioeval, surgido de la filosofa clsica de Aristteles y de Sto. Toms, no presentaban ms que una propiedad restringida, limitada por la justicia distributiva, porque era consecuencia de las exigencias del orden social y porque era consecuencia de las exigencias del orden social y porque era consecuencia de las exigencias del orden social y porque estaba reglada por la autoridad pblica . No se podra exagerar la importancia de la doctrina de Locke: ella sola viene a justificar radicalmente la desigualdad social y funda un derecho de propiedad que al menos en el estado presente de la economa (una vez introducida la moneda y el salario, que hacen posible la extensin indefinida de las fortunas privadas) es absoluto, oponible al mismo estado, a la sociedad entera. Las debilidades de esta doctrina, hoy nos parecen evidentes, y se vuelven contra su autor; lleva germinalmente a las revoluciones comunistas. Marx o Proudhon no han hecho sino mostrar que han extrado de las premisas de Locke la condenacin del rgimen de la propiedad privada. La hiptesis que mis posesiones actuales provendran todas de mi trabajo, o del de mis antepasados, no es -al fin de cuentas- menos ficticia que la de Grocio y la de Pufendorf que hacan incapi en una convencin respecto de las propiedades. Hoy, denunciamos la tesis unilateral de que el valor vendra slo del trabajo. Esas falencias no han impedido el xito de la doctrina de Locke; transmitida al continente por los filsofos franceses del siglo XVIII, reproducidas literalmente por los fisicratas (especialmente Mercier de la Rivire), admitida por los economistas ingleses, no fue menos recibida por los juristas del fin del Antiguo Rgimen; es la carta fundacional del liberalismo moderno. Marca el triunfo ltimo del individualismo en el mundo del derecho privado. Ms que a Grocio y a Pufendorf, los privatistas deben a Locke haber establecido por un tiempo la autonoma del derecho privado respecto del Estado y del derecho pblico, es decir la independencia de los derechos privados subjetivos del individuo, posedos antes que existiera el estado, presentes desde el estado de naturaleza y para los que no debe suponerse ninguna convencin positiva que establezca su existencia.

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Sealaremos que la demostracin de Locke es de tipo general, y que va ms all del problema de la propiedad de las cosas. Locke ha tocado, sin duda con la brevedad propia de un no especialista, todas las ramas del derecho privado: la potestad paterna, la tutela de los menores y los alienados, la potestad domstica sobre los servidores, como as tambin los regmenes matrimoniales (Del gobierno civil, cap. VI); esforzndose cada vez por fundar los derechos respectivos de los individuos en el derecho natural. El individualismo moderno, que poco a poco haba penetrado en los diversos esquemas del derecho privado, como al conjuro de un vago poder va a penetrarlo ahora por dentro. 2 Nuestra enseanza oficial tiene mucho mejor guardada la conciencia en las aplicaciones viscerales de la filosofa de Locke. Su derecho constitucional es una construccin realizada sobre el derecho subjetivo; es decir sobre esa libertad natural del individuo que el autor ha colocado desde el captulo I del Ensayo sobre el gobierno civil. En el estado de naturaleza no exista ninguna dependencia, ninguna relacin de mando o de subordinacin, sino que todos los hombres eran jurdicamente iguales (Ensayo, p. 1). De all el origen del poder, que no podra ser legtimo ms que a condicin de ser consentido; es la idea matriz de Locke en defensa de la cual aporta apasionados acentos; triunfo del contrato en el derecho pblico. Si la osatura del derecho privado puede ser directamente sacada de la naturaleza, el Estado y todo el derecho pblico proceden de la convencin. Para sostener esta tesis esencial, Locke se esfuerza en recurrir a las ficciones, aun a las ms discutibles, audaces afirmaciones de que los hombres primitivos haban realmente concertado contratos expresos de los que la historia tendra el recuerdo pese a haberse perdido estos (cap. VII, # 7 y sigs.); ficcin que indicaba por ejemplo, que la posesin de un patrimonio en el interior de un estado, una vez constituido ste supondra una aceptacin tcita de la constitucin de ese estado (cap. VII, # 22 y sigs.). De all, los fines y los lmites del gobierno. Los hombres no han podido ni debido constituir el estado ms que para la conservacin y, si es posible, el acrecentamiento de su bienestar individual, y la salvaguarda de sus derechos subjetivos. Ello explica que los hombres se hayan desprovisto principalmente de sus poderes de defender sus derechos naturales, cuya suma ha servido para constituir el poder judicial del Estado (cf.: Polin, cap. 5, Gob. civil, cap. 14, # 3, cap. 6, # II).

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He aqu el estado gendarme, encargado de la defensa comn y de las empresas de inters pblico. Incompetencia del Estado en el mbito religioso (en este tiempo de tibieza de la fe, la tolerancia poda parecer una solucin suficiente a las disidencias confesionales), interdiccin al estado de inmiscuirse en el orden moral o de pretender promover la justicia social, dominios donde debe sufrirse el juego de la ley natural. En fin, la estructura constitucional proceder del mismo fundamento individualista: soberana en ltimo anlisis surgida del conjunto de los ciudadanos, porque no cabe pensar que los hombres estn totalmente despojados de su libertad. Norma pragmticamente necesaria, que confiere dentro de ciertos lmites, a la mayora de las voces, el poder de decisin. Lmites estrictos al respecto de los derechos legislativa, rigurosamente obligada al respeto de los derechos naturales; de esta manera la autonoma del derecho privado se encuentra salvaguardada. Control del ejecutivo, slo impuestos consentidos. Condenacin del absolutismo puesto que no se puede imaginar que los hombres fueran tan locos que para remediar as sus males y peligros de las fieras, y que para estar bien felices... se dejaran devorar por los leones (Gob. civil, cap. 6, # 17). Como la economa poltica y el derecho privado, la poltica de Locke acaba (luego de algunas dudas y un poco de espritu de conciliacin subrayado por Polin (p. 237 y sigs.) en el ms extremo liberalismo que un jurista puede concebir. Ms exactamente, ella supera al liberalismo que un jurista puede aceptar. La sociologa y la historia nos han demostrado toda la falsedad mtica de la imagen que Locke nos presenta en los orgenes del poder; que la espontaneidad constante de los individuos en la formacin del estado constituira un ideal para el mundo futuro, y sobre todo para otro mundo. Nada de ello se verifica en la historia de las sociedades primitivas, como sucede en el presente nuestro. La existencia de un cuerpo poltico jerarquizado es un dato natural para el individuo, y al que necesariamente se somete. En cuanto a la tentativa de Locke de reducir la funcin del estado al papel de gendarme, ello ha sido condenado por la experiencia. Hay, en la naturaleza del hombre, mucho de pecado, mucho de injusticia (eso que desconoce el optimismo tan liviano de Locke y su teologa mediocre) como para que su conducta moral, e incluso religiosa, no tenga necesidad de ser reglada por la 40

autoridad pblica. Es necesario algn orden moral. Est dentro del papel del Estado el impulsar una justicia social, una justicia distributiva y sabemos que el libre desarrollo de las libertades individuales, la propiedad absoluta tal como la quiere el sistema de Locke, engendra un desorden moral, desigualdades de fortuna demasiado violentas como para ser aceptables... Qu significa esto, sino afirmar que la sntesis de Locke no deja la parte ms importante a la vieja filosofa del derecho natural? Locke no ha puesto de ella, ms que el mnimo, indispensable para salvar algunas obligaciones sociales, algunas leyes morales, reveladas en el corazn de cada uno, y para ello hecha mano a una liviana teologa de la creacin. Esto es casi nada. Las sociedades donde vivimos postulan un verdadero derecho natural, determinacin objetiva de las relaciones entre individuos, que una fuente supraindividual slo lgicamente est en posibilidades de procurarnos. El sistema seductor de Locke ha podido proveer y, algn tiempo, dar la ilusin de ello en tanto que una situacin histrica particular reclamaba sobre todo una sobrecreencia en la libertad y el dinamismo. Por ello ceda demasiado al cientificismo, al individualismo incompleto par convenir a largo plazo al arte jurdico.

V - GOTTFRIED W. LEIBNIZ
LEIBNIZ. Nova Methodus en Variorum opuscula II (Pars, 1769)GRUA. La justice humaine selon Leibniz (Presses Universitaires, 1956)

Concluiremos con Leibniz; puede que de todos los filsofos el ms tcnicamente interesado por los problemas del derecho, y cuya empresa ha dominado las ltimas generaciones alemanas de la Escuela del Derecho Natural. Desgraciadamente, su filosofa del derecho en muy poco conocida. Es que la mas voluminosa de sus obras sobre el derecho qued dispersa y durante mucho tiempo no pas del manuscrito. Sin duda Nova Methodus discendae docendaeque jurisprudentiac de 1667 es de fcil acceso. Pero es necesario consultar, adems de esta obra, un nmero grande de 41

otros documentos. En el segundo tomo de los Textos inditos de Leibniz publicados por Gastn Grua en 1948, se encuentran todava, doscientas pginas de escritos diversos, correspondencia, reseas de obras de derecho, notas sobre los preceptos de la justicia, los cuales figuran en el repertorio recientemente editado por Ascarelli (Testi per la storia del pensiero giuridico, I, Hobbes y Leibniz, 1960). Ningn estudio general de la doctrina de Leibniz relativa al derecho haba sido dado a conocer en Francia; s existan en el extranjero algunos buenos trabajos (Hartmann , Barillari , Solari . . . ). Tambin debemos sealar , porque todava no ha sido libremente tratado hecho por nuestra revista, los dos gruesos volmenes de Grua: Jurisprudence universelle et Thedice selon Leibniz y sobre todo La justice humaine selon Leibniz (Pars, 1956). No es que estas obras sean totalmente satisfactorias; Grua ha realizado un trabajo inmenso, pero el resultado es escolar, pesado y casi ilegible. Con una conciencia admirable, todo lo que ha podido escribir Leibniz sobre la justicia y sobre el derecho nos es aqu presentado, pero bajo la forma de una serie interminable de fichas y un lenguaje demasiado conciso y estereotipado para ser claro. El autor ha querido realizar descubrimientos meritorios en la lnea de los filsofos del derecho que han precedido e inspirado la sntesis leibniciana, de manera que sus libros nos ofrecen una documentacin preciosa, por ejemplo, sobre la historia del derecho natural (J. Univ., p. 389) o de la puesta en prctica del derecho (Just. Hum. p. 265 y sigs.). Este libro debe ser consultado, pero sobre l debe hacerse un largo trabajo de reflexin, de discriminacin de lo esencial y de lo accesorio, y de puesta en orden.

* * *

La obra de Grua nos aporta una confirmacin del tema central de esta nota: que

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la ciencia jurdica moderna procede de una confrontacin entre los principios de Hobbes y la filosofa clsica tomista-aristotlica. Mejor que Locke, Grocio y Pufendorf, Leibniz buscar esta sntesis a la cual lo predispona su vasta cultura y el poder de su genio conciliador. Ya hemos subrayado este hecho esencial, que la enseanza en la Alemania del siglo XVII permaneca todava bajo la impronta escolstica y muy impregnada de Aristteles. Leibniz tuvo entre sus principales maestros a Jacobo Thomasius, y una de las fuentes de su doctrina general del derecho es el holands Juan de Felde; los dos aristotlicos. Leibniz no tiene vergenza de Aristteles. En el Nova Methodus (II, # 72) tratando sobre las fuentes de la doctrina del derecho natural, cita sin demasiada conciencia de la violenta oposicin de algunas de estas filosofas y pretendiendo conciliarlas fcilmente (II, 74) a Platn, Aristteles, Epicuro, Cicern -entre los antiguos- y entre los modernos a Grocio... Hobbes, en fin Juan de Felde que en sus elementos de Jurisprudencia principia Aristotelis reduxit et expolivit (ms Pallavicinus y Scarrok, un epicuresta precursor del utilitarismo). De hecho, la concepcin de conjunto que Leibniz da del derecho, tiene mucho de la tradicin clsica antigua y escolstica. Encuentra su principio en Dios, autor de un mundo armonioso, el mejor de los mundos posibles. Hecha mano a las causas finales, a ese fin, a esta felicidad porque Dios ha creado el mundo. Se sabe que Leibniz ordenaba el sistema entero de la justicia en torno de tres preceptos que eran los de Ulpiano. Ellos estn, es cierto, en el siguiente orden que no era el de Ulpiano: neminem laedere -suum cuique tribuere-honeste vivere- a los que corresponden en Leibniz la distincin del jus strictum, de la aequitas y de la pietas, y la distincin de las tres justicias: conmutativa, distributiva y universal. Sin duda que el primer precepto - no menos que los otros- permite a Leibniz integrar algo del sistema de Hobbes: el primer motivo de la justicia, cronolgicamente, es el inters individual, y la voluntad de conciliar los intereses individuales (ibd. II, 79). De la misma manera, la distincin de Grocio entre el jus (provisto de sancin) y la aptitud (imperfecta) est integrada en la oposicin leibniziana entre jus strictum y aequitas (ibd.). Pero en los pisos superiores de esta construccin, sobrevive, extraamente combinada a algunos aportes modernos, la amplia construccin clsica 43

del derecho natural. Conservada, la justicia distributiva -surgida de Aristteles y de Platn- que vigila el bienestar del conjunto y -lejos de ser invencin voluntaria del individuo- se presenta como impuesta al individuo en nombre de la armona natural. Conservada de manos de Aristteles y Sto. Toms, la justicia legal o universal, a la cual est junto la pietas y que abraza las disposiciones internas, las intenciones secretas del hombre. Leibniz no sigue a los modernos, en particular a Pufendorf y a Thomasius, en el esfuerzo por separar el derecho de la moral. Los principios fundamentales de su filosofa del derecho, son una amplia visin de una justicia que se regula sobre el orden divino de la naturaleza universal, manifestando su fidelidad a la tradicin clsica. Leibniz mantiene sin flaquezas la existencia de un derecho objetivo, inherente a la creacin, natural, y que el hombre descubre racionalmente en la naturaleza, no construido por la voluntad del hombre. Se puede pensar que estamos aqu ante una actitud sabia y para la doctrina de Leibniz, ante una razn de solidez, si es cierto que el voluntarismo y su corolario, el mito del contrato social, son impotentes para fundar el derecho. Por otra parte, una preocupacin til es conservar para las obligaciones sociales una mayor amplitud y ventaja. He aqu los grandes temas de la filosofa moderna, que nosotros hemos visto a travs del siglo XVII, hacer poco a poco su camino en la ciencia del derecho. Ellos tambin han encontrado su lugar en la sntesis leibniziana. Es el momento de recapitular.

1 - Sistematismo

El genio jurdico moderno introduce el orden en el derecho, rompe con el empirismo prudente del derecho antiguo y medioeval, recusa el mtodo de atencin y de sumisin constante a lo dado experimental, tal como lo recomendaba la doctrina de Aristteles y Sto. Toms; pero viola la naturaleza y disea autoritariamente los grandes jardines al la francesa; los sistemas deductivos, deducciones de axiomas nacionales. 44

Pretensin lgica de Hobbes, porque el derecho es obra humana y construccin artificial de nuestra razn ( como lo ha mostrado bien Leo Strauss en Droit naturel et histoire). Pero Grocio y Pufendorf, menos lgicamente, no han podido ms que abandonarse a esta gran corriente del espritu moderno, que por otra parte hemos visto penetraraunque de manera menos escolar- en el sistema coherente de Locke. El amor por el sistema triunfa en la obra de Leibniz, racional ms que ninguna otra. Sin duda acordada con respecto a la justicia universal por esta teologa mediocre, donde desaparece el sentido profundo de la trascendencia divina y que modela la razn de Dios sobre la razn humana. De manera significativa, Leibniz reprocha a los clsicos (y especialmente a las Institutas que inspiran su filosofa) el partir de hechos: personas, cosas, acciones; de ser sacadas o extradas de las cosas (non ex juris, sed facti visceribus sumpta - Nova Methodus 110). Leibniz rehusa elaborar la ciencia del derecho sobre la observacin de lo concreto (a concreto). En el sentido antiguo de la expresin, el mtodo leibniziano no es ms un mtodo del derecho natural; sino un mtodo axiomtico, que ha podido encontrar inspiracin en el estoicismo, en el recuerdo del famoso programa ciceroniano de jure in artem redigendo, en los precedentes de las escuela de derecho sabias (no productoras de prcticos) del siglo XVI y XVII sobre todo Althusius y Juan de Felde, sin hablar de Thomasius y de Pufendorf. Se ve a Leibniz interesarse por las tentativas sistemticas de Apel, Vigelius, Duaren, Doneau, Bodin, Grocio, Vultejus, Selden o Domat, etc. (cf. Grua, p. 265 y sigs. Textos II, 647). No cesa de prestarles atencin, de comentarlos. A los ejemplos se agregan las lecciones de la filosofa cartesiana y la enseanza de Weigel, jurista matematicista, especie frecuente en ese tiempo, maestro tambin de Pufendorf. Leibniz mantiene la idea fija de aplicar al derecho los mtodos de las fsicas y matemticas: el anlisis, la reduccin a nociones y axiomas simples, y enseguida la combinacin la sntesis de esos elementos primeros; -el ars combinatoria- a la cual consagra una obra en 1666, que ser la clave de su mtodo (cf.: sobre este punto Solari, Studi Storici, p. 183 y sig. Sobre el clculo filosfico ver tambin Boutroux, La philosophie allemande au XVII sicle, p. 76 y sigs.). Toda su vida, Leibniz guardar la mana tenaz de disear sistemas de derecho, 45

cuando no cdigos que propone ya sea al Emperador, ya sea al elector de Maguncia. Dejar una multitud de planes ms o menos acabados (Grua, p. 251 y sigs.) comenzando por los esbozos de la Nova Methodus discendae docendaeque jurisprudentiae (1667), gua de estudios de derecho. All afirma Leibniz de varias maneras, que es posible reducir y conducir a la unidad las opiniones contradictorias de los jurisconsultos (II. 52), de lograr un pequeo nmero de normas perfectas que no toleren excepciones (II. 25), de elaborar un sistema cientfico de derecho autnomo, perfectamente separado de la experiencia judicial (II. 61). Pero sistema que se debe a la razn y a sus ciencias fundamentales -la filosofa, la lgica, las matemticas- (Nova Methodus, I.). All desarrolla el proyecto de unas nuevas Pandectas puestas en orden, que deberan tener una extensin de dos volmenes y podran ser compuestas en el breve tiempo de tres aos por una comisin de 30 miembros (II. 90); traza las grandes lneas de una obra de jurisprudencia didcticas, es la Elementa juris, ttulo tomado de Euclides y construida sobre el modelo matemtico (II. G.). En ella enumerar las nociones fundamentales (que cada una debe ser definida II. 7 a 21) luego las normas -las ms simples y generales- y los axiomas de la ciencia del derecho (II. 24 y 25). Es bien significativa la actitud de Leibniz relativa al derecho romano. Si por parte juzga severamente el desorden de las complicaciones justineaneas (Grua, 239-255 y sigs.), la arbitrariedad de los tribonianismos, es porque proyecta su ideal de un sistema deductivo de derecho en el mito de un derecho romano clsico, despojado de las corrupciones de Triboniano y que l supone racional. Suea con unos jurisconsultos clsicos, como si fueran otros tantos Euclides (cf.: Grua 239-240), inventores de un sistema de derecho homogneo e impersonal (los fragmentos nos parecen todos del mismo autor); de ninguna manera fungibles; esos grandes hombres, de los que los Digestos nos han conservado fragmentos, y que no se separan tanto del derecho natural como se piensa -del cual han tenido un profundo conocimiento- de tal manera que querer escribirlo sin haberlos ledo, es querer escribirlo sin haberlos ledo, es querer escribir Geometra sin conocer ni a Euclides ni a Arqumedes. En consecuencia, edificar el sistema del derecho racional, es lo mismo que reconstruir el derecho romano clsico. El derecho romano que Leibniz anhela, sabemos muy bien hoy que no ha existido jams, al menos en Roma, porque el mtodo de los Romanos no era de manera alguna axiomtico, e incluso la expresin de Cicern de jure in artem redigendo si se reencontrara el texto, sera probable que se desvanecieran las esperanzas de los 46

modernos. Es suficiente que Leibniz se tome de las incoherencias que pululan en el Corpus Juris Civilis para enrostrar la acusacin de interpolacin a todo lo que le parece ilgico y para proponer su reemplazo, sin el menor escrpulo por parte, por textos ms racionales, para reconstruir un derecho romano segn sus deseos, que es un derecho romano fantstico. El mismo derecho romano fantstico. El mismo derecho romano fantstico que han modelado los romanistas dogmticos del siglo XVIII y de comienzos del siglo XIX y del que hoy se contempla la crisis; pretendida crisis del derecho romano donde se disimula la crisis del derecho de los modernos. Como tan justamente lo ha demostrado Orestano, Leibniz tuvo una parte capital en la empresa de construir un sistema racional del derecho, que en las obras de la Escuela del derecho natural y de gentes y de los pandectistas, se pretende fundar en derecho romano pretendidamente clsico13.

2 - Utilitarismo

Un segundo rasgo del derecho moderno, es la tendencia a sacrificar la justicia a la utilidad. Recusada la antigua creencia en un orden social natural, en un conjunto de relaciones entre los hombres y las cosas dadas por la naturaleza, el hombre queda libre para inventar -l mismo- sus relaciones y la naturaleza no le provee ninguna gua. Qu otra va le queda entonces abierta si no es el abandonarse al culto de la utilidad? As el sentido, el fin de las leyes en el pensamiento de Hobbes es la prosecucin del bienestar, comenzando por su condicin necesaria: la seguridad. En Grocio y Pufendorf, hemos visto introducirse progresivamente ese motivo de utilidad, aunque limitado por la tradicin escolstica. Con Locke, el utilitarismo se asienta tomando apoyo en el optimismo de una teologa para la cual no existira otra obligacin moral para el hombre que la de perseguir la felicidad terrestre; de all que el Sobre todos estos puntos, ver las excelentes observaciones de R. Orestano. Diritto romano, in Enc. jur. ital. 47
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fin del ordenamiento jurdico ser la ventaja, la felicidad, la prosperidad de cada uno. Esta filosofa simplista dominar la teora jurdica del siglo de las luces y conducir al hedonismo de la mano de los moralistas ingleses, con Helvetius o con Bentham puesto que el arte jurdico se convierte en simple tcnica de placer. Pero en el pensamiento de Locke, la doctrina utilitarista se funda en una teologa que parte de la idea de un Dios ms filantrpico que terrible, de un Dios antropomrficamente bueno. Una de sus frmulas favoritas, que repite de manera reiterada, es que la justicia es beneficencia. Es la caridad del sabio (Grua, Just. Univ., 155 y sigs.). Tiene por norte la prosecucin de esa felicidad a la Providencia Divina ha destinado el universo. Para Leibniz el bien no es solamente la satisfaccin del individuo, ni el placer de los sentidos. La justicia distributiva se convierte para Leibniz en la prosecucin del bien pblico (jus quod publice interest). Los gozos del espritu y del corazn son los objetivos a que debe atender un tercer tipo de justicia (cf.: Grua, p.30 y sigs.). Sin duda que sera falso hacer de este eudaimonismo un tema monopolizado por los modernos; ya Aristteles y Sto. Toms describen la ley como elemento destinado al servicio de la felicidad y del completamiento del ser segn los fines de su naturaleza los que son acompaados por el placer-. Pero otra es la definicin en este caso, del derecho y de la justicia. Los clsicos, tuvieron el tino de discernir en la virtud de la justicia el culto de un valor autnomo: la proporcin armoniosa y de poner a la justicia para servir a esta proporcin: suum cuique tribuere. Leibniz, por el contrario (pese a sus esfuerzos constantes de sntesis) cuando define la justicia, es ms sensible a la influencia de otras corrientes filosficas de la antigedad, de la doctrina de Epicuro14, o de un epicureismo cristiano que le ha transmitido Lorenzo Valla y Roberto Scarrok. Ellos subordinan la justicia a la utilidad, negando los fines autnomos del derecho. Es esta nocin de la justicia la que triunfa en la doctrina jurdica de Hobbes. Una mayor amplitud resultar para la ciencia del derecho, que no se atendr ya Que ya penetraba el corazn de la doctrina ciceroniana, que la justicia, atribuyendo a cada uno su derecho, debe tener en cuenta la utilidad: publica conservata. En Leibniz, por una nueva modificacin, el derecho es definido quod publice interest y por ende es lo contrario de la utilidad privada e individual, objetivo del primer sentido de la justicia: salva privata utilitate. 48
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ms a determinar las proporciones fijadas entre los status de las personas o el equilibrio de las fortunas. Ahora se abre a las aspiraciones de un ser dinmico de la historia. El pensamiento de Leibniz responde a los deseos de una sociedad imbuida de la idea del progreso y desarrollada hacia el desenvolvimiento de la prosperidad.

3 - Individualismo

En definitiva, el pensamiento jurdico moderno tiene por criterio fundamental el individualismo; porque l deja de partir del todo y de su orden interno y parte ahora analticamente del tomo, de la parte, es decir -en materia de derecho- parte del individuo. De all es de donde resulta la estructura individualista que se anida en el lenguaje jurdico: el derecho subjetivo, el poder del individuo, erigido en nocin tcnica fundamental; el amplio papel reconocido a la convencin, nica fuente de obligaciones precisas. Se ha seguido su progreso en las obras de Grocio y de Pufendorf y su esplendor, en la filosofa de Locke -intermediaria activa entre las doctrinas de Hobbes y de Spinoza con el arte jurdico-. Puede causar extraeza reencontrar cultivadas con tanto celo y predileccin esas dos nociones de estilo moderno en el sistema de Leibniz? Pero, se puede restaurar la idea de una justicia universal, que sea servidora del bien pblico y de la armona del universo, y construir al mismo tiempo el sistema del derecho sobre la base de los derechos subjetivos y de las promesas individuales? Hemos sealado que Leibniz funda, en su sntesis, el primer grado de la justicia (conmutativa, jus strictum) sobre el inters individual como en el caso de Hobbes. Y en su obra Nova Methodus -donde son proyectadas las grandes lneas del derecho privado (la justicia distributiva, que tiene por fin el inters pblico es dejada al derecho pblico)-, Leibniz trabaja sobre la base del derecho subjetivo. Practica tambin la tergiversacin del esquema romano de las Institutas, tarea a la cual toda la ciencia de los juristas modernos ha colaborado y que hemos descripto en otros trabajos15. Los

15

Leons dhistoire de la philosophie du droit, 1 ed., p. 196.

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elementos de derecho constitutivos de la jurisprudencia didctica (nova Methodus, II. # 16 y sigs.) son de una manera o de otra un sistema de derechos subjetivos. All se trata de los sujetos de derecho (# 16) (Leibniz parece uno de los primeros en utilizar en este sentido la expresin sujeto, de donde proceder nuestra expresin derecho subjetivo)16,luego del objeto de los derechos (# 17 -distincin del jus in rem- jus in personam), luego de las causas de la adquisicin de los derechos (#18: natura possessio_ injuria et convetio). De esta manera, encuentran derecho de ciudadana en el sistema de Leibniz: la teora de los derechos innatos, de la libertad individual; la teora de la adquisicin primitiva de la propiedad por la ocupacin ejercida sobre un bien sin dueo, que produca la captivitas rei (II. 18 y 20 cf.: I. 74); la teora del poder creador de la convencin (II. 19 y 20). Tambin la idea que el Estado y las leyes tienen su origen en una convencin popular (ex codem pactorum fonte est just publicum) y la doctrina individualista del contrato social; es cierto no obstante que esos pasajes extrados de la Nova Methodus no hacen nacer de la convencin sino solamente las leyes positivas y no el conjunto del derecho (cf.: Nova Methodus II. 71 -II. 25-, Grua, p. 359). Pero creo que el individualismo de nuestra filosofa es todava mucho ms profundo que lo que revelan estos textos ltimos, pues el mismo derecho natural debe en el pensamiento de Leibniz- ser elaborado libremente por el individuo, por las mnadas racionales, cuya pluralidad compone el universo humano. Es, sin duda, porque cada mnada -aunque aislada- lleva en s misma el reflejo del mundo total. He aqu la sntesis de Leibniz: si precisamente cada mnada lleva en s el principio de su elevacin -espontneamente y por un trabajo interior- al conocimiento del orden y de la justicia universal, entonces, incluso las normas de derecho natural pueden surgir del consentimiento de los individuos. En Leibniz se descubre el conjunto de esas ideas modernas que sealan que el derecho debe ser construido para el individuo (pues el inters individual implica la felicidad del todo) y construido por el individuo (pues la conciencia individual lleva en ella la conciencia entera). (sobre el liberalismo de Leibniz, cf.: Solari, op. cit., p. 200 y sigs.).

16

Orestano, Diritti Soggettivi e diritti senza Soggetto, Jus, 1960, p. 3.

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No puedo disimular de qu manera estas notas quedan incompletas. Hemos abordado a Leibniz, como sin duda a muchos de los juristas de la Escuela del derecho natural alemana del siglo XVIII, por sus opsculos sobre el derecho, los que no constituyen ms que un producto secundario de su filosofa. All se descubren una combinacin de elementos antiguos y modernos, que nos parecen recoger las necesidades prcticas, lo que puede explicar -de algn modo- el xito de Leibniz entre los juristas. Pero el secreto de esta combinacin debe ser buscada en el corazn mismo de la filosofa leibniciana, hasta en las obras familiares a nuestros filsofos: los Nouveaux essais sur lentendement humains, la Monadologia, la Teodicea, etc. Ac solamente podremos juzgar si Leibniz ha podido realizar exitosamente ese enlace de Aristteles, de Hobbes, y tambin de la fe cristiana, que para nuestra ciencia jurdica tendr un valor primordial, pues oscilamos hoy todava entre dos contradicciones: la fuente de la libertad individual (con su corolario, el derecho subjetivo) y por otra parte la necesidad de un orden objetivo. Se podra decir que la filosofa leibniziana, que toma fuentes variadas y concilia la libertad con la afirmacin audaz de la armona universal -el mejor y ms ordenado de los mundos posibles-, bajo una concepcin muy elevada del Dios Creador, no nos aporta ms que un eclecticismo, que una simple juxtaposicin de principios heterogneos, por exigencias de las necesidades pragmticas; pero es una sntesis que constituye un verdadero instrumento de coherencia lgica en la ciencia del derecho. Y qu otra cosa perseguimos nosotros, an hoy todava, si no es esta reconciliacin de la idea de justicia social -heredada de la filosofa clsica- con nuestra obsesin moderna por la dignidad de cada persona? Lamento aproximarme al umbral del problema filosfico, puesto que no podemos superar, en la historia del derecho, el primer estadio de los principios, pues tal es el lmite inconmovible de los estudios de historia de la filosofa del derecho. A cada momento nos vemos remitidos a cuestiones ms elevadas, abstractas y difciles cuya

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vinculacin es menester reconocer no tiene fin...

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