GNESIS Y DESARROLLO DEL VOLUNTARISMO JURDICO

Ph. I. ANDRE-VINCENT O.P.

PRESENTACION

Con todo acierto han sido elegidos por su fiel traductor, Dr. Carlos R. Sanz, para su publicacin conjunta, los dos trabajos del prestigioso filsofo del derecho P. Andr-Vincent O.P.: "La Nocin moderna del derecho natural y el voluntarismo" y "Lo abstracto y lo concreto en la interpretacin". El primero apunta al origen metafsico y, por ende, primigenio y fundante del derecho; el segundo reflexiona sobre su fin existencial y concreto, cual es la interpretacin y aplicacin de lo justo legal a las contingencias de la vida real, signada por la riqueza multifactica propia de lo singular-concreto. Origen y fin que se implican con intrnseca necesidad, porque el derecho natural -que se asienta en lo que hay de universal y necesario en la naturaleza social del hombre- contiene slo pricipios del orden de la praxis que, como tales, no tendran sentido ni razn de ser si no es para orientar e insertar en todo el proceso vivo del derecho hasta su concreta realizacin; y sta contendr autntico valor en trminos de justicia slo si -consideradas con acierto las circunstancias, siempre particulares y contingentes- refleja y adeca con justeza al caso la luz que de aquellos principios dimana. Sindresis jurdica y saber jurdico prudencial que entrelazados ntimamente por la necesaria intermedicacin del derecho positivo general, constituyen los tres grandes niveles jerrquicos del conocimiento jurdico, esencialmente prctivo, funcional y realizador, al decir de R. von Ihering. Los dos trabajos del P. Andr-Vincent que aqu se publican nos sitan en el corazn de esta radical problemtica, "vexata quaestio" que expone y analiza con virtud, ciertamente, no comn en el tratamiento de tales temas: rigor lgico y claridad. Derecho natural, justicia, razn, naturaleza humana, ley, voluntad del legislador, "appetitus societatis", y otras tantas expresiones de uso corriente en el lenguaje iusfilosfico han venido a parar, en el transcurso de los siglos y a medida que el pensamiento moderno se fue apartando de las genuinas fuentes clsicas, en una torre de Babel en que el equvoco y la confusin de las palabras nos han hecho perder el autntico sentido de la realidad. Pronunciamos y declaramos enfticamente idnticos vocablos, pero se est significando con ellos cosas substancialmente distintas. El P. Andr-Vincent pone orden y claridad en el desarrollo histrico de este proceso. Dibuja con precisin la genuina concepcin clsica del derecho natural que, hundiendo sus races en la filosofa griega, el derecho romano y la sabidura cristiana, culmina en la insuperada sntesis del genio

de Toms de Aquino. Desde la decadencia escolstica posterior hasta Rousseau, el autor nos va mostrando el porqu y el cmo de una evolucin ideolgica que desemboca en un derecho natural puramente terico y voluntarista que, a su vez, ha engendrado las diversas formas de positivismo y totalitarismo. El estudio incursiona en el devenir de la historia del pensamiento, pero no es histrico. Su enfoque es estrictamente filosfico, a nivel metafsico, y se mantiene en l con rigor mostrando, una y otra vez, el autntico y profundo sentido de los principios rectores de la "philosophia perennis" para poner de manifiesto las desviaciones que, a su respecto, han experimentado las distintas modalidades del llamado derecho natural moderno. Para saber en dnde estamos y hacia dnde vamos, es bueno saber, ciertamente, de donde venimos. El segundo trabajo del P. Vincent, inspirado en los estudios de Karl Engisch, constituye un valioso aporte a la problemtica de la interpretacin del derecho, entendida sta no como el anlisis teorico del ordenamiento normativo, sino en cuanto se refiere a la naturaleza misma del proceso que va de lo abstracto de la ley a lo concreto del caso particular, y viceversa. El pensamiento del autor gira constantemente sobre aquel principio seero que inspirara el derecho de los grandes jurisconsultos romanos y que genialmente desentraara von Ihering en su obra "El espritu del derecho romano": el derecho parte de la realidad y, por intrnseca tendencia, vuelve a la realidad, nota caracterstica de toda sabidura de la praxis. El tema, pues, no es accidental ni extrnseco a la ciencia jurdica sino que forma esencialmente parte de su objeto propio porque est en la naturaleza misma del derecho su orientacin a la funcionalidad en orden a implantar justicia en los casos concretos. Aqu tam

I. Introduccin

La nocin del derecho natural surge de un dato inmediato de la conciencia: ese sentido de lo justo que est dado al hombre por su naturaleza, anterior a toda ley humana y que es capaz de juzgar a stas. Este "dato" primitivo fue el objeto de una elaboracin doctrinaria hija de una triple vertiente: de la filosofa griega, del derecho romano y de la Sabidura cristiana. Fundamentalmente, el derecho natural no es otra cosa que la conciencia de la ley natural en el orden de lo justo y lo injusto, en una palabra, lo que es justo1. Esa nocin permanecer a travs de la prctica del derecho, durante los siglos, en la nocin clsica del derecho natural. Esta conciencia, vendr a ser ciencia, pero parte integrante de la filosofa moral (Aristteles) y de la teologa (Sto. Toms). Slo en la edad moderna, el derecho natural llegar a ser el objeto de una ciencia autnoma, emancipada de la teologa. Al mismo tiempo aparecer una nueva nocin de derecho natural. II. Vitoria y Surez La constitucin del derecho natural como ciencia autnoma fue obra de la "Escuela del derecho natural y de gentes". Esta Escuela inspira todo el movimiento reformador del siglo XVIII y florecer en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789. Pero las bases de una ciencia del Derecho Natural estaban ya puestas en la obra de Grotius, en el siglo XVII y antes, en la de Vitoria y Surez durante el siglo XVI. Es una Escolstica, por una parte decadente pero por otra viva, donde se encuentra el origen de la "Escuela" y de la nocin moderna del derecho natural. Vitoria y Surez son reconocidos como los fundadores del Derecho internacional moderno2 y por ese mismo hecho fueron -antes que Grotius- los creadores del derecho
Para un espritu moderno, la palabra derecho significa primariamente el conjunto de normas que definen los derechos, la ciencia de esas normas. Para Aristteles, derecho significa, ante todo, la realidad definida por las leyes: lo que es justo 'To dikaion'. Aristteles Etic. V, lo justo VII N 1. Y lo justo segn la naturaleza 'precede' lo 'justo legal'. Lo mismo para Sto. Toms (IIa.-IIae., q. 57 a. 2). 2 Brown Scott, "The spanish origin of International Law", Oxford, 1934.
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natural moderno3. Los dos telogos espaoles fueron convocados -como la habra de ser en el siglo siguiente el jurista holands- por los problemas del Derecho internacional. Vislumbraron en el derecho natural el instrumento de paz y de orden entre las naciones. En el fondo, obedecen a una raz prctica: estaban mucho menos preocupados por construir una ciencia nueva que en servir a la elaboracin de un orden nuevo. Si se interesan especialmente por el derecho natural es en miras a desarrollar un derecho positivo internacional4. Vitoria y Surez eran los herederos de la gran Escolstica. La distincin del derecho natural y del derecho positivo les haba sido legada por el pensamiento cristiano. Haban recibido de Sto. Toms el principio de la sntesis de esos dos Derechos: el derecho natural est en el positivo, como los principios estn contenidos en las conclusiones; todo el derecho positivo est contenido en el derecho natural, ya sea por modo de conclusin ya sea por modo de determinacin. Todas las leyes humanas dependen de la ley natural como de sus principios5. Elaborar leyes justas ser lo mismo que realizar la aplicacin de los principios contenidos en la ley natural. Surez y Vitoria, estaban empeados en buscar las leyes positivas del orden internacional, a la luz de los principios del derecho natural. Encuentran en el derecho natural, el medio de restaurar un orden internacional cristiano ante la presencia de un mundo nuevo. En el siglo XVI, una inmensa tarea se ofreca a los telogos y a los juristas: el orden internacional de la cristiandad medioeval haba sido roto por la Reforma protestante. La soberana suprema, concentrada luego de Carlomagno en manos del Emperador, estaba aparcelada entre una multitud de soberanos. Por ello, numerosos canonistas soaban con restaurarla e incluso agrandarla: el descubrimiento de Amrica haca surgir un nuevo continente; el Papa y el Emperador deban extender su poder sobre estas nuevas tierras? Vitoria se opone. El Domineum mundi no pertenece ms que a Dios; ni el Papa ni el Emperador disponen -por derecho natural- de la soberana universal; ellos han podido ejercerla por el consentimiento de los pueblos en el cuadro de la cristiandad medioeval pero ese cuadro estaba roto. Queda el derecho natural6.
Esta deduccin no es procedente sin la filiacin suareciana de Grocio que ser aportada ms tarde y que nos parece una adquisicin definitiva de la ciencia. Cf.: E. Luo Pea, Derecho Natural, p. 30 y sigs., Barcelona, 1954. 4 Barcia Trelles, "Les thologiens espagnols du XVIe. sicle et l'Ecole Moderne de Droit International" R.C.A.D.I., 1933, p. 389 y sigs.. 5 Sto. Toms, Suma Teolg. II-II q. 57 a. 2 "ut jus convenienter dividatur in jus naturales et jus positivum", 5 Et. Lec. 12; I-II q. 59 a. 2: "Tu omnis lex humanitus posita a lege naturale derivatur"; 3 C. Gentes c. 123; 5 Et. Lec. 12. Cf.: Lachance, "Le concept de droit chez Aristote et St. Tomas", de. Montreal, 1948. 6 Vicente Beltrn. "Vitoria", p. 150, Barcelona, 1939.
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La ley natural asigna a la actividad humana su fin superior en el orden internacional como en todos los otros rdenes. El fin superior especfico del orden internacional es el Bien Comn internacional. ste Bien Comn tiene necesidad de ser precisado. Y l se precisar en la medida que la comunidad de las naciones se organice. La realidad concreta de ese Bien Comn no es fcil de determinar. Pero su existencia es un dato de la naturaleza. Como lo es el de la comunidad internacional. Las naciones no son ms que las partes de ese todo que es el Universo. Y si una o muchas de entre ellas actan contra el Bien Comn del Universo, el derecho natural es violado: "Siendo un Estado una parte de todo el Universo, y sobretodo siendo una provincia cristiana, parte de toda la Repblica, una guerra que pudiera ser til a una provincia e incluso a un Estado, de cualquier manera causa un dao al Universo y a la Cristiandad y por ese mismo hecho pienso que esa guerra es injusta"7 "Siendo una Repblica parte de todo el orbe"8. La existencia del orden natural est en la base del discernimiento de lo justo y de lo injusto. "Siendo una Repblica". Es menester remarcar que Vitoria dice "siendo" y no "estando". En lugar de verbo "estar", transitivo, el verbo "ser", que designa la esencia de los seres. Por su esencia un Estado es una parte de ese todo natural que es el Universo; por su misma esencia y no por la voluntad de los otros estados o por su propia voluntad particular. Ante todo por su esencia y no en virtud de las leyes o de los contratos, cada estado es justiciable desde el punto de vista del Bien Comn del Unvierso. Vitoria tena viva conciencia del derecho natural y senta la necesidad del derecho positivo. Esas leyes positivas son tan necesarias puesto que los imperativos del derecho natural son oscuros en la prctica (el egoismo de los Estados es todava ms notable que el de los individuos: es un egoismo sagrado). Para que el derecho natural no sea olvidado, es necesaria la relacin con el orden del derecho positivo. Pero cmo se engendra el derecho positivo? Esta cuestin capital desborda los lmites del derecho internacional. Las diversas categoras del orden jurdico estn suspendidas en este punto. El problema de la creacin de un derecho positivo internacional conlleva el del fundamento del derecho. Pero no se trata slo de saber quin tiene competencia para elaborar las leyes y para
"Siendo una Repblica parte de todo el orbe y, principalmente, una provincia cristiana, parte de toda la Repblica, si la guerra fuese til a una provincia y aun a una Repblica, con dao del orbe y de la cristiandad, pienso que por ese mismo hecho ser injusta". Relecciones (sobre la potestad civil) c. 13. "As Vitoria refiere la idea genrica y csmica del Bien Comn; aplicndola al orbe en cuanto unidad moral" (As en el original francs). - Barcia Brelles, "Interpretacin del hecho americano por Espaa universitaria", p. 83, Montevideo, 1949. Del mismo autor, Vitoria, Fundador del Derecho internacional moderno, Valladolid, 1928. 8 As en el original francs. N. del Trad.
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promulgarlas; problema clsico de las fuentes del derecho que se resuelve conforme al plan del derecho positivo. Es necesario superar ese planteo para afrontar el problema de la generacin del derecho positivo mismo, en su totalidad. III. Nocin tomista de la ley y el voluntarismo suareciano Ese problema se plantea por la naturaleza del derecho positivo que es un derecho engendrado y no un derecho en s. El est engendrado por la ley. El nudo entre el derecho natural y el derecho positivo est en la naturaleza de la ley9. Cul es la naturaleza de la ley? A esta cuestin fundamental dos respuestas diferentes han sido dadas por los dos telogos del "siglo de oro" espaol10. Surez ha sido asociado a Vitoria como fundador del derecho internacional moderno11. Pero se olvida de asociarlo a Grotius como padre de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Es de la obra de Surez, y no de la de Vitoria, que Grotius ha tomado su nocin de ley12. Nocin nueva sobre la cual se estableci la nueva Escuela y una nueva nocin de derecho natural. La concepcin suareciana de la ley se aparta de la tradicin escolstica en el rumbo del voluntarismo13. Para comprender su importancia y su lugar en la evolucin, es necesario confrontarla con la nocin tradicional, conservada por Vitoria y muy viva en esa poca14. Luego de Sto. Toms, la teologa define la ley como "una ordenacin racional al Bien Comn, promulgada por la autoridad que tiene a su cargo
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C. J. T. Delos, O.P. "La socit internationale et les principes de Droit public". Pars, 1929. Ramrez, O.P. "El derecho de gentes", Madrid, 1955 (especialmente p. 61 y sigs. y pg. 36 y

sgts).

Ver Carro, O.P. "Elementos de Dereco de gentes en los telogos juristas espaoles del siglo XVI", pg. 301 y sig. Barcia Trelles, op. cit. p. 397 y sigs. CF.: Brown Scott, "The spanish origin of the International Law", Oxford, 1934. 12 Larrequi, S.J. "Influencia suareciana en la filosofa de Grotius", Razn y Fe (pg. 88) Madrid, 1946; Legaz y Lacambra "Los fundamentos del Derecho de gentes en Surez", Revista espaola de Derecho Internacional, 1948 (P. II,44). 13 Larrequi, S.J., op. et loc. cit. en nota anterior. La filiacin suareciana de Grocio, perfectamente registrada por Larrequi debe ser tomada en cuenta por la ciencia del derecho. (Cf.: Luo Pea, op. cit. p. 23). 14 El voluntarismo en la escolstica se remonta a Duns Scotto. El nominalismo de los scotistas y de los franciscanos ingleses, renovado por Guillermo de Occam, es lo opuesto al realismo tomista. Ese voluntarismo absoluto penetrar en la Escuela del Derecho Natural por medio de Hobbes (Cf.: Gilson, Dusn Scotto, Pars 1953). El voluntarismo mitigado de Surez afecta a la Escuela desde su comienzo con Grocio.

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el cuidado de la comunidad". Esta definicin es vlida para todo tipo de ley. Con el sentido de la analoga del ser que es esencial en su pensamiento, Sto. Toms aplica ese concepto de Ley a la obra de Dios -Norma viviente de su Creacin- y la obra del hombre, legislador en la sociedad. Un concepto as, analgico, se aplicar a la vez a la Ley natural -esa Ley dictada en todo hombre por la recta razn- y a las leyes positivas -esas leyes promulgadas dentro de un grupo de hombres por el legislador competente-. Natural y positiva, toda ley que merezca ese nombre, es un ordenamiento de la razn al Bien Comn. Esta es la esencia de la ley15. Eso que hace que una ley sea ley, no es el hecho de emanar de la autoridad (Dios o el hombre) y de proceder conforme a un procedimiento previsto. Esos dos elementos an dados (forma y competencia) exigen todava determinar lo esencial, el elemento intrnseco que hace a la naturaleza de la Ley: la ordenacin racional al Bien Comn. Un acto en forma de ley, emanado del legislador (Prncipe o Parlamento) si carece de este orden de la razn, no es una ley. Tal es la naturaleza de las cosas. Sin este ordenamiento no hay ley. El es la naturaleza de la ley: l, "hace" la ley16. Es necesario observar este ordenamiento ms claramente. Un adagio aristotlico aclara la cuestin: Rationis est ordinare: "El ordenar pertenece a la razn". Y ello en los dos sentidos del trmino: en el sentido de establecer el orden en las situaciones pero tambin en el sentido de dictar una orden a las personas. La funcin normativa de la razn acompaa su juicio prctico: Ordenar la accin es a la vez juzgarla y mandarla. Y esa funcin prctica de la razn es inseparable de su funcin intelectiva; y surge de ella. Conocer el orden es poder ordenar la accin. El actuar sigue al ser. Porque se conoce el orden del ser, la razn conoce el orden del obrar y por ello dirige los actos: ella aconseja y manda17; ella tiene el juicio y el imperium. Esas dos funciones del intelecto prctico se insertan en la unidad fundamental de la inteligencia y de su objeto que es el ser. Es en el ser que la razn discierne el bien que es el objeto del querer humano. El bien se coloca antes del ser. La razn conoce el orden del bien, de los bienes, al conocer el orden de los seres, al conocer el ser. El orden de la accin es el orden del ser a su bien. El bien del ser humano ser la razn

La definicin tomista de la ley est dada en la I-II q. 90 a. 4 "Et sie ex quator praedictis potest colligi definitio legis quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinario ad bonum ab eo qui curam communitatis habet promulgata". 16 Sto. Toms I-II q. 93 a. 3 ad. 2; 96 a. 4. 17 Sto. Toms I q. 79 a II: De veritate q. 3 a. 3.

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final del acto humano. Toda norma, toda ley ser un ordenamiento a ese bien o no ser nada. La relacin del ser con su bien se lee en la nocin de naturaleza. Cada ser tiene una profunda manera de ser, una naturaleza que determina cul es su bien, la cual manda toda su actividad18. Conocer su naturaleza de hombre, su bien de hombre, es ser capaz de dominar, de dirigir los propios actos. Tal es el poder de la razn, que conoce el orden del ser humano a su bien razonable: su poder y su deber. En virtud de la continuidad del ser y del obrar, el orden que la razn contempla domina el orden que la razn instaura. El carcter normativo de la razn surge de esta unidad: ello se lee en la nocin de naturaleza, orden del ser al obrar; ello se ve igualmente en la ley positiva y en la ley natural; pues una y otra son igualmente orden de la razn. La razn, es cierto, ejerce de manera muy diferente su funcin en los dos tipos de leyes: la ley natural es conocida por intuicin; su imperativo aparece inmediatamente; la ley positiva -en cambio- es elaborada por el razonamiento. En esos dos casos, el carcter imperativo de la ley es esencialmente el mismo, viene de su naturaleza de ordenacin racional al Bien. La razn conoca ese orden. En el pensamiento tradicional, el valor surge a consecuencia del ser, y el carcter normativo de la razn surge como consecuencia de su capacidad de conocer el orden real. El conocimiento del bien funda el deber. El ordenamiento del ser humano a su bien natural determina sus obligaciones naturales; el orden del mismo ser humano al bien comn de la sociedad poltica, funda sus obligaciones sociales. En todos los casos, la obligacin est fundada sobre la realidad del bien. El carcter normativo est en ese bien humano relativo al ser en el orden prescripto por la ley; est en la razn que conoce ese bien. Ley natural y ley positiva tienen esencialmente la misma naturaleza. Ellas son ordenamientos de la razn. Por ello pese a la diversidad, derecho natural y derecho positivo sern una sola cosa. En las leyes positivas, los principios del derecho natural se componen con necesidades contingentes19. Siendo la ley de la naturaleza propia del nivel metafsico, se contienen en ella una multitud de posibilidades histricas: las leyes positivas son una sntesis de esta norma y de esas posibilidades; ellas suponen un discernimiento de las virtualidades de la naturaleza humana en su estado concreto, teniendo en consideracin
Sobre la relacin del bien con el ser I q. 5 a. 2. Sobre la relacin del bien con el obrar I-II q. 1 arts. 2, 3; q. 8 a. 1. Sobre la naturaleza, principio del obrar I Etic. lec. I n 9, II; 3 Etic. lect. VII N 466. 19 Sto. Toms I-II q. 95 a. 2; q. 94 a. 4; q. 97 a. 1. y es a travs de esas contingencias que aparecen los principios.
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las circunstancias de tiempo y de lugar en los que se encuentran los hombres de una sociedad dada. Las justas leyes son aquellas que componen los principios dados por la naturaleza con las condiciones histricas cambiantes, pero sin perder de vista el primado de lo humano. Es la naturaleza la que juzga a la historia y no al revs. La ley natural domina las leyes positivas y las juzga. En la perspectiva tomista en la que se encontraba Vitoria, la ley era acto de la razn. Ella era tambin acto de la voluntad; acto de la autoridad soberana. Pero este elemento voluntario estaba subordinado. Por la naturaleza, la razn tiene autoridad sobre la voluntad; ella le muestra el Bien; ella conoce el orden del Bien; la voluntad se adscribe a este orden o lo recusa; pero si hace esto ltimo, no tiene ms valor y fuerza de Ley. Todo el valor de la ley viene de este orden. Y el conocimiento de este orden funda la autoridad de la razn, su "imperium". La voluntad permanece libre de aceptar o rechazar el "imperium" de la razn; ella decide, pero si acta con error o con falsa decisin, termina por ser un acto voluntario gratuito20. A la voluntad del legislador, la ley debe su existencia. Y esto es mucho: es todo. A la razn, debe la ley, ser lo que ella es, el tener fuerza y valor de ley, ser una norma. Pues la razn discierne el ordenamiento al Bien Comn, y ella la dicta; conoce la ley natural y concibe las leyes positivas a la luz de esta ley que est en ella y que la obliga. En consecuencia, la razn juzga sobre la conformidad de las leyes al Bien Comn. Y si esta conformidad no existe, el legislador -aunque sea el Papa- no hace una ley. Tal es la doctrina de Vitoria en pos de la de Sto. Toms. Surez profesa, como Vitoria, la nulidad de una ley contraria al derecho natural. Pero en su pensamiento, esta autoridad del derecho natural sobre el derecho positivo, viene a ser exterior a la ley. Ella no surge del dominio intrnseco de la razn sobre la voluntad del autor de la ley natural (el mismo Dios), sobre la voluntad del autor de la ley humana21. As la ley cambia de naturaleza. Con Surez se produce un cambio profundo. El critica la nocin tomista de la ley; el criterio de "la ordenacin racional" -dice- permite distinguir el simple consejo ("una opinin consultiva" p. ej.) de la ley que tiene fuerza obligatoria? El elemento especfico de la ley debe buscarse por el lado de la voluntad. Para que haya ley, es necesario que la ordenacin racional emane de un rgano soberano22, es necesario que exprese una
I-II q. 17 a. 1; De Veritate, q. 22 a. 12. Recasens Siches; "La filosofa del derecho de Francisco Surez", Madrid, 1927. 22 Sto. Toms no niega la necesidad que la ley tiene de emanar de un rgano calificado. Pero para designar este rgano, l no habla de "soberano". "Aquel que tiene a su cargo el cuidado de la
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voluntad imperativa de ese rgano (un "precepto") y que ella sea ejecutable en virtud de la fuerza de la Potestad Pblica. Antes de Ihering, Surez definira la ley como una norma que constrie. La vis coactiva no es solamente condicin de la ley humana, es esencial: ella no es una consecuencia de su naturaleza normativa, sino la misma naturaleza23. Pero esta fuerza coactiva no surge del imperio de la razn sino del carcter imperativo de la voluntad. En Surez, la razn ha perdido su carcter normativo; ella no dicta ya el orden del Bien, no puede ms que conocerlo especulativamente. La voluntad toma el lugar, desplazando a la razn para dar a la ley su forma normativa: el imperium viene a ser -de este modo- el acto propio de la ley. La razn conoce todava el Orden Natural? S, pero es un orden de esencias no de existencia. De all no se sigue ningn imperativo. La nocin de naturaleza est lesionada, porque el orden del ser y el orden del hacer estn separados en el hombre como dos potencias diferentes. De esta manera, se sigue una separacin radical entre la ley natural que la razn conoce y la ley positiva que la voluntad crea. IV. Grotius: la nueva nocin de ley y el derecho de gentes Ese cambio en la nocin de la ley inaugura una poca del derecho natural. De all en ms, es la voluntad y no la razn, quien caracteriza la ley. En la doctrina tradicional de la ley queda abierta una fisura que se ampliar con Grotius y sus sucesores. La relacin del derecho positivo con el derecho natural ha cambiado: ha venido a ser exterior y puramente jerrquica. En s mismos, estos dos derechos son tan profundamente diferentes que no tienen nada de contacto. En el hombre, estas dos disciplinas no pertenecen a la misma facultad: el derecho natural es el que la razn conoce, el derecho positivo es el que la voluntad crea. Grotius, acentuando el dualismo de Surez, distinguir, de all en ms, derecho positivo y derecho natural, bajo los nombres de "Derecho voluntario" y de "Derecho racional". Esta nueva denominacin

comunidad", as seala a la autoridad legislativa. La nocin de soberana es una nocin moderna, no tena vigencia en la teologa de la Edad Media. 23 En lugar de "ordinatio rationis ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet promulgata", Surez propone "praeceptum commune, justum, stabile, satis promulgatum", Surez, De legibus, I-12. Cf.: Recasens Riches; "La filosofa del derecho de Francisco Surez", Madrid, 1927.

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del derecho positivo manifiesta su ruptura latente con el derecho natural clsico24. El derecho positivo no deriva del derecho natural. Es controlado por ste pero desde afuera; ya no encuentra ms en l su fuente. Se ven en Grotius, los efectos de esta disociacin interna del derecho natural y del derecho positivo. En su concepcin de la comunidad internacional, este protestante holands, parece el discpulo perfecto del jesuita espaol25. El derecho de gentes no es ms que el derecho positivo de la comunidad internacional. Con Surez y Grotius, el derecho internacional ha ganado en autonoma y en precisin, pero ha perdido en fuerza y profundidad. No est ya sostenido por la presencia del derecho natural. No se funda ms sobre l intrnsecamente. Grotius tiene fe en el derecho natural pero como en una divinidad lejana que se esfuerza vanamente por llamar hacia la tierra. El realismo metafsico de Sto. Toms no anima ya su pensamiento. Grotius no ha roto con la filosofa tradicional. A travs de Surez recibe la enseanza de la escolstica; a travs de Surez honra las posiciones tradicionales, pero estas nociones estn extenuadas. El derecho positivo no tiene relacin intrnseca con el derecho natural. Y la elaboracin del derecho internacional, como el derecho interno, est librada al arbitrio de los estados. De qu manera el Bien Comn internacional dominar la actividad legislativa de los soberanos? Ese problema, para Vitoria, se resolvera en el seno mismo de la ley, que es ordenador racional al Bien Comn. Con Surez (a quien sigue Grotius) la ley no tiene su carcter esencial en la racionalidad, sino en la voluntad soberana. No es en s mismo que el derecho positivo se relaciona con el derecho natural, sino a travs del rgano soberano que lo ha dictado. El problema de la subordinacin al Bien Comn est reducido a un problema de limitacin de soberanas. Pero esta nocin de soberana, es compatible con una subordinacin? Ese concepto est peligrosamente ligado al voluntarismo: l, repugna esencialmente a la idea de subordinacin e incluso a la de limitacin; se refugiar en el de "auto-limitacin". Una soberana tiene el poder de limitarse a s misma. Pero segn qu medida ella realizar esta "auto-limitacin"? Hay dos respuestas posibles: o esta medida ser fijada arbitrariamente o ella ser dada por la razn que encuentra la respuesta en el orden natural y en las circunstancias histricas. Sin el primado de la razn que conoce este orden y esas
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Grotius, De jure et belli, Frolez c. 13. Larrequi, op. cit., pg. 226 y sigs.

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circunstancias, la voluntad no tiene otros lmites que los que ella misma se da (y ella se los da gratuitamente). No hay limitacin objetiva de la voluntad sino es por la razn. Si la ley no es esencialmente obra de la razn, el poder del legislador es ilimitado: el derecho positivo no depende ms del derecho natural en su esencia. Perdida la nocin tomista de la ley (ordenacin racional al Bien Comn), Grotius ha perdido el vnculo entre derecho natural y derecho positivo. La unidad del derecho ha quedado rota. De all en ms habrn dos Derechos que se desarrollan paralelamente. Entre uno y otro, pueden haber todava relaciones de subordinacin y de control, pero nada de continuidad. La separacin del derecho positivo y del derecho natural se encuentra en la nueva nocin del derecho de gentes26. Para Vitoria, el derecho de gentes era un derecho intermedio (un derecho natural segundo)27. Pero con Grotius no es ms que un derecho positivo. Ha perdido su verdadero lugar entre el derecho positivo y el derecho natural, porque ha perdido su verdadera naturaleza. No, es ms que derecho positivo, es decir "voluntario". Reposa sobre la voluntad de los Estados28. Que sea expresada tcitamente por la costumbre o expresamente por los tratados, la voluntad de los estados viene a ser la fuente absoluta del derecho positivo. Las leyes internacionales como las leyes nacionales, no estn vinculadas a la ley natural sino de manera extrnseca por un juicio moral exterior al orden jurdico positivo. Obra de la voluntad, la ley humana no est ya regulada por ninguna ley superior en s misma. El Derecho natural est fuera de la ley, el no se introducir en el marco del

Ramrez,"El derecho de gentes", Madrid, p. 122 y sigs. El derecho de gentes es, en el lxico de Sto. Toms, como en el de los jurisconsultos romanos, ese conjunto de leyes que son comunes a la mayor parte de los pueblos: un derecho comn de las naciones. El derecho de gentes, es un derecho positivo puesto que reside en las leyes de las diversas naciones; pero es un derecho positivo muy prximo al derecho natural. En efecto, surge del derecho natural, inmediatamente, como las conclusiones inmediatas sugen de los principios. Es fcilmente conocido por la razn; y es por ello que todos los hombres son acordes en reconocerlo (Sto. Toms I-II q. 95 a. 4; II-II, q. 57 a. 3). 27 El derecho de gentes, en el pensamiento de Sto. Toms es una especie de derecho intermedio entre el derecho natural y el positivo. Vitoria, siguiendo a Torquemada, dudar entre las dos soluciones. Lo califica, ante todo, como derecho positivo; pero en las relecciones (De Indios), II c. 2, p. 231, lo considera como "Derecho natural o derivado del derecho natural". Lo mismo en "De jure belli", Ramrez, of. cit. p. 143. 28 Para Vitoria, como para Sto. Toms el derecho de gentes era realmente un derecho intermedio. Participaba de la naturaleza del derecho natural al mismo tiempo que del derecho positivo. Con Surez es intermedio slo nominalmente. En s es un derecho positivo (Cf.: De legibus, II, c. 19. N 2). Est establecido por la voluntad de los hombres y no por la naturaleza (II c. 19, N 9). Importa poco que la razn humana sea determinada aqu, por la evidencia de los principios. La ley, para Surez, no es principalmente obra de la razn, sino obra de la voluntad. El derecho de gentes est fundado sobre la voluntad comn de los estados y puede ser modificado por ella (II c. 20, N 6-9). Cf.: Ramrez, op. cit., pgs. 173-77.

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orden jurdico ms que por va de una reflexin moral29. En s, el derecho positivo tiene su fuerza slo por la ley: el derecho natural, siendo puramente racional, queda en el mbito de lo terico. El positivismo jurdico ser la consecuencia de la concepcin suareciana de la ley. Al mismo tiempo que al positivismo jurdico, la puerta est abierta tambin al absolutismo de estado. Si el derecho positivo no conoce ningn derecho superior, el estado autor de ese derecho, est afuera de toda ley. Grotius entrevi el peligro. Cmo conjurarlo? El vnculo entre derecho natural y derecho positivo est roto: slo queda organizar un control externo. La primera condicin de ese control es el establecimiento de una tabla -tan precisa como sea posible- de normas de Derecho natural: una tabla que corresponda al conjunto de normas de derecho positivo. As, el derecho natural no residir ms en los principios, sino en las conclusiones que de l surgen30: se convierte en un derecho positivo ideal, en un patrn sobre el cul el legislador y el juez deben obrar. As nace el derecho natural moderno. V. El derecho natural moderno Antes de Grotius, derecho natural significaba lo que es justo segn la ley natural. El derecho era un aspecto de la Ley Universal del Bien (el del bien debido a otro), que se encontraba en el corazn de toda accin justa: antes de toda distincin entre moral y mbito jurdico, era la exigencia natural de justicia que se deba satisfacer concretamente. Con Grotius, el sentido de la palabra Derecho se separa de su objeto concreto para vincularse con la norma abstracta que lo regula. El derecho no significa ms lo justo, en el sentido objetivo (el "to dikaion" de Aristteles) sino las normas que lo determinan o la ciencia que estudia esas normas; el derecho en el sentido moderno del trmino.
En la perspectiva voluntarista de Grotius, el Derecho Internacional, aparece como un derecho puramente contractual: un acuerdo de voluntades entre soberanos. Y esas voluntades soberanas son el fundamento primero del derecho positivo. No hay que remontarse ms alto. No es sino por la reflexin y el ejercicio del juicio moral que se capta el derecho natural. Y la fuerza obligatoria de este acuerdo de voluntades nace solamente del hecho que ellos son soberanos o que ellos son voluntarios. Obligarse, no es posible ms que por medio de una voluntad que se incardina en un orden bajo una norma superior. La obligacin moral que domina todo contrato es la que manda observar la palabra dada. Pacta sunt servanda. Esta norma no es propia del derecho contractual, sino del derecho natural. De all que el derecho natural se revincule con el derecho positivo: en virtud del juego de una reflexin moral exterior al orden jurdico. El derecho positivo se funda en definitiva, sobre la voluntad de los estados que son soberanos. 30 Grotius, Proleg. 40, 41, 60. M. Villey. "Les fundateurs du droit naturel moderne". A.P.D., 1961, pg. 80. Versin castellana de prxima aparicin en esta biblioteca.
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En esta perspectiva, el derecho objetivo (en el sentido tradicional del derecho objetivo concreto de un sujeto) no ser ms lo que es realmente justo sino lo que es conforme con la ley, conforme al derecho; lo que es formalmente justo. Estamos sobre la pendiente del formalismo y del positivismo. La nueva ciencia del derecho natural podr parar la cada? La radical novedad de esta ciencia reside en su mtodo. La ciencia del derecho no tiene ms por objeto las realidades concretas de la justicia, sino las normas que las dominan. El nuevo derecho natural est en una ligazn lgica con la ciencia del derecho positivo y ms que ligazn, ser un tipo de derecho positivo. Por ello, pudo emanciparse de la ciencia moral al colocarse en el punto donde campo jurdico y moral no se confunden y pueden ser separados. En Grotius esta separacin est decidida: est inscripta en la emancipacin del mtodo jurdico respecto de lo real. En esta emancipacin fundamental del derecho respecto del hecho, est el punto de partida de la nueva ciencia. Una Escuela nueva ha nacido, la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Se suele adjudicar a Grotius el haber laicisado el derecho natural. En efecto, l lanza la hiptesis, absurda por otra parte a su juicio, que Dios no existe y sostiene que an en esa hiptesis el derecho natural existira. Pero antes que l los telogos31 haban razonado as. Despus de ellos y como ellos, Grotius se propone determinar netamente los fundamentos propios del derecho natural, de la naturaleza misma de las cosas32. Logra este divorcio pero debilita el derecho natural, pues separa artificialmente el orden natural de su autor divino. La nocin de naturaleza es solidaria de la nocin de Dios33. En efecto, Grotius ha mostrado al mismo tiempo su fidelidad a una mala escolstica y su desconocimiento de un aspecto esencial de la Ley Natural: su referencia al orden natural concreto (y a su autor). La nueva ciencia ser reducida entera y sistemticamente de un principio primero, provisto por la naturaleza del hombre. Tal concepcin no ha sido ms que esbozada por Grotius. Pero en el siglo XVIII ella ser realizada al pie de la letra, de Pufendorf a Wolf, por los maestros de Escuela. Esta ciencia ser deductiva. Sto. Toms no usaba la deduccin, sino que confrontaba sin cesar las conclusiones con la experiencia. Pero la nueva ciencia puede pasar por alto la experiencia: ella

Gregorio de Rmini, citado por Surez, De legibus, I-II. En este sentido, Grotius permanece fiel a la tradicin tomista. Cf.: Gurvitch, "Philosophie du droit de Grotius", Revue de mtaphyque et de morale, 1927, p. 368. 33 Esta solidaridad entre la nocin de naturaleza y la de Dios, est reconocida incluso por JeanPaul Sartre, "L'existentialisme est un humanisme", pg. 34 y sigs.
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encuentra en las ideas sus encadenamientos; esta "concatenacin" que Spinoza haba convertido en la nica cosa necesaria del pensamiento. Esta es el carcter esencial de la nueva Escuela. Adems que con la moral y con la religin, Grotius rompe con lo real y con el realismo tomista. "Como los matemticos", declara "deducir" su pensamiento desligado "de todo hecho particular". Es necesario que todo sea deducido de "algunos principios claros y evidentes". Es un "Discurso del mtodo" anticipado34. Y una verdadera revolucin. Mediante este mtodo (cartesiano antes de Descartes) la nueva Escuela rompe con el derecho natural clsico. En virtud de su realismo, el conocimiento tomista no se separaba jams del mundo concreto. En Sto. Toms como en Aristteles, los primeros principios son sacados de lo real: su aplicacin es necesariamiente composicin con la realidad concreta antes que deduccin. Y la misma deduccin no puede ser fiel a los principios sin estar atenta a la realidad concreta que ellos significan. La deduccin de las ciencias morales no es la misma que la de las matemticas. Por otra parte, la deduccin no es el nico mtodo ni el ms ordinariamente empleado. Para lograr la realizacin de los principios (y para llegar a lograr al fin de toda ciencia prctica, el acto concreto) Sto. Toms -en pos de Aristteles- ensea que el mtodo propio de las ciencias de esta especie no es la deduccin sino la "composicin"35. Componer los principios con la realidad contingente de los hombres y las cosas, lo cual exigira ante todo observar esta realidad y estar atento a ella, no menos que a los principios, con el fin de determinar el objeto concreto del acto justo. Las normas surgidas de esta determinacin no tendrn jams el rigor ni la certeza de los mtodos matemticos. Las leyes as construidas, aunque no deriven directamente de la ley natural, deben ser obedecidas desde el momento que tienden al mismo fin natural de justicia, contenido en el Bien Comn. Ellas estn implcitamente contenidas en la ley natural. Pero ellos no son reductibles a la ley natural por razonamientos, como las conclusiones con los principios36. Nada sera ms contrario al mtodo del derecho natural clsico que pretender deducir todas las leyes y todo el derecho a partir de una nocin (por perfecta que ella sea) de la naturaleza humana. El cambio de mtodo realizado por Grotius es una revolucin. Todo el arsenal del derecho natural clsico se va a encontrar encausado hacia otra
Grotius, Proleg. 40, 41, 60. M. Villey "Les fondateurs du droit naturel moderne", A.P.D., 1961, PG. 80. Ver nota 30. 35 Etic. 1 lect. III, n 32, 36. Sobre el mtodo en las ciencias morales y polticas: su carcter "compositivo" (ibid. N 35), su fin concreto, l. VI, lect. III 1, 152. Sobre el mismo punto, S. Teolgica III, q. 95 a. 2. 36 S. Teol., I-II, q. 95, a. 2.
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direccin, por otro movimiento. Las palabras empleadas son generalmente las mismas, pero ha cambiado su sentido. Ante todo, la palabra clave, la palabra Naturaleza. Cul ser el punto de partida de la nueva ciencia del derecho natural? Una idea de la naturaleza humana. Animalidad, racionalidad: los dos elementos estn inseparablemente unidos en el pensamiento tradicional. Los escolsticos, luego de Aristteles, haban desgajado un tercer elemento: la sociabilidad. El hombre por su naturaleza total (cuerpo y alma) tiene una disposicin necesaria a la sociedad con sus semejantes. Por su naturaleza, el no es un Robinson Crusoe: es un ser que nace de padre y madre; es miembro de una familia: ser pensante, pertenece a ese grupo que habla su lengua y que alimenta su pensamiento; pertenece, por su naturaleza, a la Ciudad. Esta disposicin del hombre a la vida social es una necesidad de su natualeza: y l la quiere, naturalmente, necesariamente. Grotius ha encontrado esta idea en la escolstica. Pero l la desarrolla a la manera de Spinoza. Adems, precisa la nocin de sociabilitas asocindola a la nocin tomista de apetito: appetitus societatis. El querer vivir en sociedad es de esta manera el fundamento de la ciencia del derecho natural37. De esta manera, en el fundamento del derecho, Grotius tienta superar el dualismo suareciano: no intenta ms que un compromiso entre el racionalismo y el voluntarismo. Guarda la concepcin suareciana de la ley. El Derecho natural permanece siendo un derecho terico. En el mbito del derecho positivo, el voluntarismo inicial impregnar la construccin del derecho: "Derecho voluntario" es el nombre del derecho positivo. Toda obligacin surge de un acto de voluntad, de un consentimiento expreso o tcito. La teora del "contrato tcito", en la base de todas las instituciones tendr -con Pufendorf- una fortuna extraordinaria: ella es puesta en obra por Grotius38. La regla fundamental del derecho privado, como la del derecho internacional, reside en la mxima Pacta sunt servanda. Esta obligacin de mantener la palabra dada no es ms -como en Sto. Toms- la consecuencia de un deber universal de verdad enraizada en el orden natural, sino una norma, un juego de la voluntad resultante del poder de vincularse. Y esta nocin voluntarista del contrato, ser la base de todo el derecho positivo en la teora del Contrato Social.

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Grotius, Proleg. S. 12. M. Villey. A.P.D., 1961, 83, 88.

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VI. El voluntarismo de Hobbes El voluntarismo de Grotius llegar a Rousseau cargado de un dinamismo individualista, que Grotius ignoraba. Es en Inglaterra donde nace este dinamismo pero es en Francia donde explotar. He aqu el hecho: Hobbes engendr a Rousseau. La influencia del terico del absolutismo real fue decisiva sobre toda la Escuela del Derecho Natural y de Gentes y especialmente sobre el terico del Contrato Social. El individualismo ingls toma en Hobbes -como en Shakespeare- una grandeza trgica. "To be or nor to be", "Etre ou ne pas etre". He aqu la cuestin fundamental. Todo ser quiere existir. Todo ser tiene el derecho a existir. En el hombre, este querer es su conciencia; el querer es su derecho. Hobbes es un existencialista anticipado. Natural, para Hobbes, quiere decir espontneo: naturaleza no significa esencia, manera de ser, sino existencia. Existir, de cualquier manera que sea, he aqu la primera ley del hombre, su profunda pasin, su verdadera naturaleza. Pero eso que es lo natural, lo que es ms fuerte, es la pasin y no la razn. Delante de la muerte todo hombre huye, pues todo hombre tiene la pasin de vivir; de all que todo hombre tiene el derecho de huir39. Todos los derechos del hombre se enlazan con ese derecho a vivir. Y he aqu el fundamento individualista de un nuevo Derecho natural. Todo hombre tiene el derecho de existir segn su naturaleza, deca la gran tradicin del derecho. No slo segn su naturaleza dice Hobbes (antes que Sartre) sino sin medida, absolutamente, todo hombre tiene el derecho de existir. Derecho incondicional. Pues nada hay natural para medirlo40. El existir, el querer existir, el poder existir, esto es la nica Ley. La voluntad ha tomado el lugar de la naturaleza. Natural no quiere decir otra cosa que voluntario, espontneo. No habr derecho natural ms que a partir de este querer humano fundamental: esta nueva Ley natural. La voluntad individual es la regla primera del derecho: no hay ms derecho que el voluntario. Y todo el derecho natural se relaciona con la voluntad: todos los derechos naturales del hombre estn contenidos en este
Ese aspecto profundo de Hobbes est evocado con precisin en "Droit naturel et histoire", de Lo Strauss, trad. frac. Plon. 1954, p. 195 y sigs. 40 II. Romen, "Droit naturel", p. 117 y sigs. Luf. Pars. Al espritu anglo-sajn siempre le ha repugnado la idea de esencia, de naturaleza. El nominalismo de Duns Scotto y de Guillermo de Occam, preludiaban el individualismo de Hobbes.
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querer vivir que expresa lo ms profundo en l. Hobbes incorpora a esta filosofa el viejo mito de un "estado de naturaleza". En ese primer estadio, anterior al "estado de sociedad", el querer vivir humano es la nica Ley. Ley de lucha por la vida; Ley de la jungla: "el hombre es un lobo para el hombre". Pero los lobos pueden entenderse contra los corderos; pues los lobos quieren vivir; los hombres tambin; y los hombres como los lobos, se entienden: en lugar de devorarse entre s, su instinto profundo, su voluntad de vivir los pone de acuerdo. Y es el Contrato Social el medio, base de la sociedad y de todo derecho positivo. Pasando por el idealismo puritano de Locke, el voluntarismo individualista de Hobbes perder su carcter trgico y su violencia. Pero guardar toda su fuerza dialctica. Y es con la cabeza llena de Hobbes que Rousseau escribir el Contrato Social. VII: El racionalismo de Pufendorf Al mismo tiempo que Hobbes substitua el appetitus societatis por su voluntarismo absoluto, Pufendorf realizaba el deseo racionalista de Grotius: Una ciencia sistemtica del derecho natural41. Cmo ha podido conciliarse esta ciencia totalmente racional con el antiracionalismo del pensamiento anglo-sajn? Esta ciencia es puramente terica: est en las antpodas del empirismo ingls y por eso mismo no lo contrara; se desarrolla sobre otro plano. Parte de un fundamento puramente terico y se desarrolla en el cielo de las teoras. No toca el suelo. No toca ni se contrapone en ningn punto con el pragmatismo anglo-sajn a quien le deja lo real. Cul es el punto de partida del derecho natural? La naturaleza social del hombre. La sociabilidad decan los escolsticos. Sea! Pufendorf, conserva este concepto, pero -a diferencia de Grotius- lo despoja de toda orientacin a lo real, de toda idea de apetito: y, vaco del contenido realista que le daba la Teologa escolstica, la sociabilidad no es ms una estructura real del hombre sino una pura posibilidad. Y sobre esta pura posibilidad se funda todo un sistema de normas posibles: el Derecho natural, viene a ser un sistema rigurosamente ligado de normas ideales para un hombre ideal. Luego de Pufendorf, Barbeyrac, Wolf y todos los maestros de la Escuela usaron de este mtodo irreal.
El "de jure naturae et gentium" de Pufendorf, publicado en 1672, es el primero -en fecha- de los sistemas de derecho natural derivados de Grotius. Citamos entre los maestros de la Escuela a Burlamaqui (1694-1748), Thomasius (1655-1729), Wof (1679-1754).
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La ciudad construda es una ciudad en las nubes: esto es la nueva ciencia del Derecho natural. En cuanto a la ciudad real, ella es el fruto de la voluntad pura. Por eso reencontramos la oposicin que Grotius ha heredado de Surez, entre el Derecho racional y el Derecho positivo voluntario. Oposicin perfectamente sistemtica, pues todo el mbito de la ciencia pertenece al otro. Para pasar del Derecho natural al Derecho positivo, es necesario pasar de la ciencia a la existencia, de la pura posibilidad del ser, del concepto de sociabilitas, al hecho de la sociedad. Y ese pasaje es una verdadera creacin, fruto de la voluntad humana. La ley fundamental es el Contrato Social. Pero el hombre no hace nada de nada. Antes del Contrato Social no hay sociedad, slo hay hombres. Antes del estado de sociedad no hay sino un "estado de naturaleza". Pero qu es este estado de naturaleza? La ley de la jungla para Hobbes, edad de oro para el Abate de St. Pierre; en cualquier hiptesis, pura anarqua. Cada hombre es su propia ley; cada voluntad individual es una ley natural; de esas voluntades reunidas surgir la primera ley positiva que pondr fin al estado de naturaleza. La teora del "estado de naturaleza" manifiesta la degradacin sufrida por la nocin de naturaleza a travs de la Escuela del Derecho Natural y de Gentes. Esta nocin est vaca de su contenido ontolgico. La naturaleza no es ms una estructura constante y constantemente en acto, un ncleo de ser, rico en virtualidades histricas y siempre presente en los desarrollos de la accin. Simple sustracto primitivo, ella debe ser dejada para la evolucin de la raza humana; ella la representa en el estado ms pobre y msero. En la medida en que ella permanece, no es ms que un peso muerto, salvo que represente un recurso irracional e ilimitadamente presente en el hombre: esa independencia absoluta de querer que es, para Rousseau, la libertad. Puede acoplarse el Derecho natural a esta nocin de naturaleza? No teniendo una existencia ms que racional, este derecho ser reducido al estado de ficcin: o bien se desarrollar artificialmente, al margen de la vida; o bien desaparecer en provecho de una libertad de esencia irracional. Este ltimo extremo era perseguido por Hobbes: Rosseau construir sobre ella todo su sistema.

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VIII. Rousseau y el contrato social Rousseau es heredero de Hobbes, ms que de Grotius y de Pufendorf. Encontramos en la base del Contrato Social, la idea que cada individuo originariamiente es su propia ley por su sola voluntad. Toda la sustancia del derecho natural y del derecho positivo se reduce, en Rousseau, a una dialctica de la voluntad individual y de la voluntad general. En Hobbes, la dialctica de las voluntades individuales desemboca en la voluntad del monarca: en Rousseau, en la voluntad del pueblo; pero en los dos casos es el mismo voluntarismo el que juega. Rousseau depende de Hobbes, aunque lo ataque. Como se ha notado con justicia, la teora de "Contrato Social" es la desembocadura de "una crtica de la doctrina de Hobbes que se funda sobre las premisas de Hobbes"42. Para Rousseau como para Hobbes, la naturaleza no es ms un orden que la razn conoce, sino un instinto en el corazn de la voluntad. La ley natural, para el autor del "Contrato Social" no es otra que la misma naturaleza, o ms todava, esta profunda pasin de vivir que se identifica para l- con la naturaleza y que l llama libertad. He aqu para el voluntarismo, un nuevo salto. En la obra del autor del Leviathan, el querer vivir de la naturaleza se expresaba en el instinto de conservacin. Ese instinto es conservador: recupera los elementos esparcidos del orden natural, el derecho de propiedad, los contratos, la monarqua. Y el voluntarismo ingls pragmatista- se compaginar con el derecho natural clsico. Pero en el "Discours sur l'inegalit" son batidas todas las resistencias, todas las definiciones del derecho natural: el querer vivir, fundamentalmente no es un instinto de conservacin sino un instinto de libertad. En Rousseau ms que en Hobbes, el voluntarismo se encuentra en estado absoluto. Cmo conciliar el absolutismo de las voluntades individuales con la existencia de un orden social? La solucin estar dada en el mito del "Contrato Social". Mito tradicional en el pensamiento de la humanidad, pero reconstruido por Rousseau con rigor lgico a partir de una visin voluntarista de la sociedad y del derecho. "El orden social es un Derecho sagrado que sirve de base a todos los otros. Pero ahora ese derecho no viene de la naturaleza. Est fundado sobre las convenciones"43.
L. Strauss, op. cit., pg. 278, se encontrarn vivas crticas a Hobbes en el "Contrato Social", L. I, c. III, IV. 43 Rousseau, "Contrato Social", L. I, cap. I.
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Con estas palabras, desde la primera pgina del "Contrato Social", el derecho natural est suprimido. El derecho fundamental es convencional: es un derecho positivo ("voluntario" ha dicho Grotius). Pero sobre qu se basa esta negacin? Una cierta nocin de naturaleza est sub-yacente en todas las tesis del "Contrato Social", y ante todo en la negacin fundamental: "ese derecho no viene de la naturaleza". Por qu? Qu es esta "naturaleza" que resulta incompatible con la idea del orden social y de derecho? En los primeros captulos del libro, Rousseau se ocupa de demostrar su negacin fundamental: quiere probar la necesidad de una creacin de todo el "orden social" y de todo "el derecho" por la sola voluntad. Ante todo est obligado a reconocer en la familia un "orden social" dado por la naturaleza, "la nica sociedad natural", precisa. Pero no llega a ello a partir de la "naturaleza social" del hombre (como decan los maestros de la Escuela). La familia es tambin "si se quiere, el primer modelo de las sociedades polticas". Modelo y no principio del orden social, la familia corresponde a un estado presocial y ella "no se configura ms que por convencin" (por una suerte de contrato tcito entre sus miembros). Pues lo que es natural al hombre, ms que la familia, es la libertad. La voluntad no puede estar ligada por s misma: entre dos voluntades no hay lugar para otra cosa que para un contrato. Es sta la razn por la cual el "orden social", ser creado por un acuerdo de voluntades; resultar de un "Contrato Social". Antes de la conclusin de ese "Contrato" es necesario imaginar voluntades individuales, individuos existentes sin vnculo social; en ese estado presocial las relaciones son determinadas por las inclinaciones naturales; ellos estn destinados por esta profunda inclinacin natural a la independencia que es, para Rousseau, la libertad. El estado pre-social es el "estado de naturaleza". El mito de un "estado de naturaleza" precediendo al "estado de sociedad" y oponindose a l, toma un vigor nuevo en la perspectiva del "Contrato Social". Ese "estado" (transitorio) es totalmente diferente a un orden natural. Es una etapa de la historia. En la concepcin tradicional, la naturaleza humana es constante a travs de los estados sucesivos (o simultneamente diversos) de la humanidad. Pero en Rousseau la palabra "naturaleza" tiene un sentido nuevo. Se opone a la nocin de orden identificndose con la independencia absoluta que es, para Rousseau, la libertad. Contra la idea de un orden social natural, Rousseau invoca "la

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naturaleza humana". La "libertad comn es una consecuencia de la naturaleza del hombre"44. El negador del derecho natural habla como los maestros de la Escuela. Y su nocin de naturaleza, como la de aquellos es individualista, es la naturaleza del hombre individual, del hombre separado de los otros elementos del Universo; del hombre en s. Pero el individualismo de Rousseau va ms lejos que el de la Escuela, pues excluye totalmente, de esta nocin fundamental de naturaleza, el orden de la razn. La naturaleza humana, en Rousseau, se entronca a la voluntad. Ella es absolutamente pre-racional del mismo modo que es absolutamente presocial. La voluntad no tiene necesidad de la razn: posee -por s misma- lo que quiere; y ella no quiere otra cosa que su libertad. Si se puede hablar todava de ley natural es para identificarla con la libertad absoluta de la voluntad. Esta libertad es incompatible con el orden social como con la razn; no dice ninguna referencia a la estructura del ser, con una esencia. Ella es irracional, plasticidad pura respecto de una voluntad pura, pero pura independencia respecto de un orden determinado45. El sentimiento de infinito que est en el fondo de la voluntad, permanece siendo indeterminacin absoluta como esta "libertad natural" que no tiene medida. Entre naturaleza y sociedad la antinomia es irreductible, como entre libertad y orden; no hay ninguna razn mediadora; no hay ningn orden social que pueda salvaguardar la libertad. Es necesario, entonces, crear un orden social artificial. Pero este orden no ser la negacin de la libertad natural? Una vez descartada la razn y el orden que ella conoce, la voluntad no tiene otra ley que ella misma. La voluntad individual es su propia ley. Ella no podr estar obligada por otra cosa que por ella misma. Cmo los individuos, dotados de esta voluntad soberana podrn unirse en conjunto? Por el solo acuerdo de sus voluntades. El contrato es la nica fuente de obligaciones y una fuente absoluta. El acuerdo de voluntades es la ley, la Ley primera: pero no es suficiente que todo el derecho privado sea puramente contractual; el Derecho pblico tambin debe serlo. Y si el Derecho pblico se caracteriza por unas relaciones de autoridad, todas esas relaciones, como las otras, deben reposar en definitiva, sobre las voluntades individuales expresadas en un Contrato fundamental. Ese ser el "Contrato Social". La idea de un pacto social primitivo es muy antigua: se la retoma con Grotius. Pero el voluntarismo de Hobbes le dio una fuerza totalmente
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"Contrato Social", L. I, c. 2. "Discours sur l'inegalit", 85, 89, 93, 102, 160, comentado por L. Strauss, op. cit., p. 180.

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nueva. Rousseau sobrepasa a Hobbes concibiendo la ms alta encarnacin del voluntarismo jurdico. El efecto del "Contrato Social" no ser solamente constituir el Poder Soberano designando su titular, sino fundarlo creando al mismo tiempo la forma universal y la realidad de ese poder: la "voluntad general". La voluntad general ser el alma del "cuerpo poltico", como la voluntad individual es el alma del cuerpo humano. Cualquiera sea la organizacin poltica, ella constituir lo soberano y la Ley no har ms que expresarla. En el misterio de la voluntad general, las voluntades individuales estarn perdidas y salvadas. Perdidas de entrada. Es necesario en el pacto social que las voluntades individuales se aniquilen. Rousseau ha visto todo lo que exiga su voluntarismo frente al orden social. Este orden est creado a partir de las solas voluntades individuales. Ninguna "naturaleza de las cosas" va a mensurar, limitar, su necesaria alienacin: no hay conocimiento de un orden objetivo para regular la voluntad. No existe ms lmite que esta renuncia colectiva de donde nacer la voluntad colectiva. Rousseau acepta las consecuencias de su voluntarismo: "la alienacin" del hombre individual a la colectividad es total. El contenido del pacto social es simple, todas las clusulas se reducen a una sola: "la alienacin total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad". El pacto social es esencialmente indeterminado. El efecto es claro e inmediato. No vemos all la constitucin de un nuevo "orden" sino de una nueva "voluntad". Esta "alineacin total de las voluntades individuales" produce "la voluntad general"46. En esta alienacin del individuo nada est reservado, nada hay de derecho natural. La teora de los "derechos individuales" preexistentes a la sociedad (Locke) est barrida de un plumazo: si el individuo tiene sus derechos en el "estado de naturaleza", "todos" esos derechos son alienados en el Contrato. La libertad "convencional" surgida del "Contrato Social", es totalmente diferente de la libertad natural: y ella no la guarda porque ella ha nacido de un acto de voluntad absoluta. Esta libertad, totalmente nueva, corresponde a una voluntad totalmente nueva. El pacto social es una verdadera creacin, la creacin del "Cuerpo Poltico", del cual la voluntad general es el alma. En cuanto a las voluntades particulares, no se las imagina ms que subrepticiamente elevadas a la soberana a travs de la voluntad general. Realmente "alienadas", ellas no son aniquiladas sino sujetas; y si ellas no estn de acuerdo con la voluntad general, sern reprimidas. "Cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general, ser compelido por todo el cuerpo, lo cual
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"Contrato Social". L. I c. 6 (L. II, c. 1 y sigs.).

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no significa otra cosa sino que se lo forzar a ser libre". La "libertad natural" ha sido alienada por esta nueva libertad47. La voluntad general se identifica con la soberana: una soberana sin lmites; pues la razn no tiene ningn poder para mostrarle, ningn orden se impone a la voluntad general, ninguna norma la dirige. Ella es la norma. Ella no puede recibir ningn lmite, incluso del Pacto Social. "No puede tener ninguna especie de ley fundamental obligatoria para el cuerpo del pueblo, ni del "Contrato Social"48. La voluntad general est por encima de toda ley: por encima incluso de las clusulas del "Contrato Social", y ello en virtud de esta clusula primordial y necesaria que la constituye. El orden creado por el "Contrato Social" se vincula a la voluntad general. IX. Una nueva nocin de Ley El voluntarismo absoluto del "Contrato Social" engendra un voluntarismo absoluto en la nocin de Ley. Nada hay por encima de la Ley positiva. Esto elimina la teora de las "leyes fundamentales". Esta teora se fundaba sobre la idea de un orden superior al Poder, dado por la naturaleza, garantido por Dios, abreviacin de la idea del Orden Natural. Incluso en la hiptesis de un "Contrato Social", los maestros de la Escuela conservaban esta idea suponiendo las "leyes fundamentales" inscriptas en ese contrato. Ello ya no es as en el "Contrato Social" de Rousseau y la creacin de la voluntad general: todas las clusulas se enlazan con esta creacin; todas las leyes estn contenidas en esta voluntad, fuera de ella nada es ms fundamental. La definicin de la ley en el "Contrato Social" no comporta ninguna referencia a un orden conocido por la razn: excluye esta referencia. La Ley es la "expresin de la voluntad general". Y la voluntad general es la voluntad absoluta. La voluntad general no est limitada por su fin. No hay ya ordenamiento al Bien Comn ante su decisin. En algn pasaje del "Contrato Social" nos encontramos con las palabras "inters comn", o "bien comn". Pero esta alusin carece de sustento: esas frmulas tradicionales estn vacas y no importan ninguna finalidad, ninguna norma que domine la voluntad. Encontramos al comienzo del libro II, que trata de la soberana y de la Ley, un pasaje de resonancia jusnaturalista, e incluso
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Contrato Social, L. I, c. 7. Contrato Social, L. I, c. 7 (L. II, c. 12).

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tomista sobre la finalidad de la voluntad general: esta suprema voluntad "puede slo dirigir las fuerzas del Estado segn el fin de su institucin, que es el Bien comn". Pero esta afirmacin no tiene consecuencias; y esa relacin con la finalidad est ausente del captulo "de la Ley"49. Es porque ello resulta incompatible con la nocin de Ley segn Rousseau. El prembulo de ese captulo sobre la Ley comporta una alusin a las "leyes de la justicia": ellas son tales "por la naturaleza de las cosas" e "independientemente de las convenciones humanas"; pero no hay "sancin natural"; ellas son "vanas entre los hombres". La ley positiva, esa que surge del "Contrato Social", es de otra especie. La ley se define como la expresin de la voluntad general: ser esencialmente una "disposicin por va general": la generalidad de su proceso refleja la generalidad de la voluntad de la cual emana. La ley es definida, por su mtodo, y por su sujeto, no por su fin. En ese captulo sobre la naturaleza de la ley, el Bien Comn no est mencionado. Estamos en las antpodas de la nocin tomista de la Ley "como orden al bien comn". Luego de Surez y de Grotius, el voluntarismo ha hecho su camino: ha eliminado del concepto de ley todo contenido racional, toda norma objetiva: la ley es el acto de una voluntad absoluta. Cul es el lugar de la razn en esta nocin de ley? Ella est totalmente subordinada. Puro instrumento de la voluntad, la razn organiza los elementos que le son provedos segn el imperativo de la voluntad general. La voluntad general es ilimitada porque ella es su propia norma: y porque ella es infalible. No se imagina a un legislador esforzndose penosamente hacia la frmula justa. El Bien Comn no debe ser laboriosamente descubierto y definido por la voluntad. "La Voluntad General siempre es recta". No hay leyes injustas50. El Pacto Social no ha suprimido las realidades naturales sino que les ha dado una nueva existencia: los hombres y las cosas existen en tanto que "miembros" del cuerpo poltico o partes de ese todo, en la medida en que ellos estn sometidos a la Voluntad General y dirigidos por ella. Las leyes mismas no existen ms que en esta sumisin. Nueva razn de recusar las "leyes fundamentales": la voluntad general es el fundamento de toda ley. La voluntad general hace la verdad de la Ley. La norma de la mayora es clara, las minoras son destruidas. La Ley que revela la voluntad general muestra la verdad: al mismo tiempo, ella hace su libertad en la
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Contrato Social, L: II, c. 6. Contrato Social, L. II, c. 3, c. 6.

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obediencia. Pero la libertad surgida del Pacto Social se confunde con la voluntad general51. Paradoja perfectamente lgica. Las voluntades individuales estn perdidas en la voluntad general y salvadas por ella. Cada uno obedeciendo a todos no obedece ms que a s mismo52. Pues la voluntad general est en los individuos aunque ella sea superior. Ella los hace libres. Una duda nos asalta en la lectura del "Contrato Social". Para Rousseau no se trata de una dificultad seria. Si la voluntad general est en las voluntades individuales, ella es netamente distinta. "Hay una gran diferencia entre la voluntad general y la voluntad de todos". Pero es un hecho, los hombres prefieren generalmente su voluntad particular a la voluntad general. En cuanto el vnculo social se afloja, entre los ciudadanos, ellos persiguen sus "intereses particulares". En ese estado de disolucin social la voluntad general es aniquilada? Ella es siempre constante, inalterable y pura: pero est subordinada a las otras53. Y no se ve cmo liberarla. Sera necesario liberarla de las voluntades particulares. En este caso, la norma de la mayora de las voces es inoperante. En semejante caso, mejor prevenir que curar. Una sabia organizacin del pueblo sera la mejor garanta de la voluntad general. Cmo vincular slidamente la voluntad general en las voluntades particulares? Las leyes constitucionales (las "leyes polticas") debern reforzar al mximo el vnculo de los individuos entre s. "Porque no es ms que la fuerza del Estado la que genera la libertad de sus miembros". Sistema que elimina los cuerpos intermedios y tiende a la centralizacin total54. Est preparado el lugar para el totalitarismo. En nombre de la libertad, una servidumbre universal se prepara. Entre el individuo y el Estado no hay nada, como no lo hay entre la voluntad particular y la voluntad general. Nada hay de orden natural donde las realidades humanas puedan situarse y defenderse: entre el Estado y los individuos, familias, corporaciones y "cuerpos del Estado" se eliminan. Y son aniquilados los Derechos naturales del hombre. De la nocin clsica del Derecho natural, no queda nada. Pero acaso la nocin moderna de Derecho natural no es igualmente eliminada por este voluntarismo sistemtico? En el pensamiento de los doctrinarios de la Revolucin francesa, cohabitan el racionalismo de la Enciclopedia y el voluntarismo del
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Contrato Social, L. II, c. 4 (L. IV, c. 2). Contrato Social, L. IV, c. 2 (L. I, c. 6, L. II, c. 4). Contrato Social, L. IV, c. 1 (L. IV, c. 2). Contrato Social, L. II, c. 12 (L. I, c. 7 L. II, c. 2).

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"Contrato Social". Y en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789 sern igualmente afirmados los Derechos individuales y la voluntad general. Una ntima contradiccin est en el corazn de la Revolucin francesa: la de la nocin moderna del Derecho natural, a la vez racionalista y voluntarista. El Robespierre de 1793 es el mismo hombre que el de 1789, el hombre del mismo pensamiento. Los "Derechos del hombre" invocados en 1789 (derechos puramente individuales) no estn ya ms enraizados en el orden natural: ellos no viven ms que en una razn separada de lo real o en una realidad creada arbitrariamente por la voluntad general, la de la Ley55. X. Conclusin El equilibrio de la razn y el derecho natural Al trmino de la evolucin que va desde Grotius a Rousseau, la realidad del Derecho natural est eliminada. El voluntarismo haba comenzado sustituyendo el imperio de la razn por el de la voluntad. Aboliendo el imperio de lo Real por el de la razn, el racionalismo destruy por la base la primaca de la razn sobre la voluntad. Y dejaba la va libre para el voluntarismo absoluto del "Contrato Social". La clsica nocin del Derecho natural era solidaria con un cierto equilibrio de la inteligencia humana. La realidad del Derecho natural supone que la realidad de las cosas es percibida por la razn. Para Sto. Toms, como para Aristteles, el acto de la inteligencia se termina en lo real ("ad rem"). La naturaleza es la realidad profunda de los seres, su orden esencial. Y la percepcin de ese orden natural es una evidencia inmediata. Confusa para el sentido comn, clarificada y profundizada por la ciencia, la intuicin de este orden constituye un primer principio de todo conocimiento racional. El Derecho natural (en el sentido clsico) es lo inmediatamente evidente, como todos los principios primarios; como ellos, se percibe por la razn en la realidad; en ella vive. Y como lo real arrastra el apetito, la razn ordena a la voluntad presentndole el orden real, los lineamientos maestros de este orden; sus principios. El Derecho positivo es la ramificacin de esos principios a travs de lo real. Tal es la clsica nocin del Derecho natural.
Es a partir de la Revolucin francesa que la "Ley" (con mayscula) sirve para designar la ley positiva. Anteriormente, la mayscula estaba reservada a la Ley divina; de all en ms es utilizada respecto de las leyes humanas. Este "absolutismo" de la "Ley" ser de breve duracin (pero no se ha pasado al estado totalitario?). Ripert, "Declin du droit", p. 5, Pars, 1954.
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En el siglo XIII ya, una escolstica voluntarista, haba separado la razn de lo real. Para Duns Scotto, el acto de la inteligencia se termina, no en las cosas, sino en el nombre que se les da. Este nominalismo renovado por G. de Occam en el siglo XIV, domina el pensamiento ingls hasta Hume. Reina sobre Hobbes; y a travs de l, sobre Rousseau. La escolstica voluntarista de la que dependen Surez y Grotius (como Descartes) es solidaria de una escolstica nominalista o idealista. Cmo un conocimiento terico podra regir la voluntad? No hay apetito sino de lo real; la voluntad no podra estar afectada por una razn que slo le transmite nombres (Scotto) o ideas (Descartes). Por impotencia o por auto-suficiencia, la razn encerrada en s misma no tiene influjo sobre la voluntad. Y en la creacin del derecho positivo, la razn permanece en el exterior. La Ley ya no se define: "el orden de la razn para el bien comn" sino, "la expresin de la voluntad general". Un Derecho natural puramente terico responde a este derecho positivo puramente voluntario. Y tal es la nocin moderna del Derecho natural. Es contra ella y no contra la nocin clsica que se ha ejercido la accin disolvente de las ciencias positivas, desde los juristas de la Escuela histrica (Savigny) hasta los socilogos contemporneos (Durkheim). El renacimiento del Derecho natural en el siglo XX se realiz tanto contra ella como contra un positivismo jurdico maltratado por la "sublevacin de los hechos contra el Cdigo". Pero se halla todava bien presentada en las concepciones jurdicas contemporneas, por lo menos en estado fantasmagrico56. Muchas crticas dirigidas a la nocin de derecho natural se refieren solamente a este legado de la edad moderna. Y sin duda, esas crticas tambin se hallan dirigidas contra ciertas concepciones actuales insuficientemente independizadas de las de la Escuela. Los protagonistas del Renacimiento del Derecho natural en el siglo XX no han encontrado muchas veces la antigua nocin clsica ubicada ms all de la nocin moderna. Muchos espritus permanecen prisioneros de esta ltima que no puede ser bien comprendida y bien dominada sin remontarse a las fuentes a travs de las poderosas corrientes doctrinales que jalonan los nombres de Surez y de Grotius, de Hobbes y de Rousseau. La nocin moderna del Derecho natural proceda de una nocin voluntarista de la Ley. Su debilidad es la de una razn que ya no tiene imperio sobre la voluntad porque no es ms la facultad de lo real. Ella no podra ser discernida sino por una razn restaurada. Filosofas tales como el intuicionismo bergsoniano o la fenomenologa de Husserl regresan al
Se encuentran ejemplos en el reciente libro "Derecho natural" y en el estudio de Kelsen sobre la nocin de naturaleza de Sto. Toms (p. 68 y sigs.) (Ed. P.U.F., Pars, 1959).
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tomismo en cuanto significan una tendencia a restituir el contacto de la inteligencia con lo real. Pero retornan ellos a la nocin clsica de naturaleza? O esta nocin est presupuesta por la nocin del Derecho natural? Es por el camino del realismo gnoseolgico que se redescubrir la nocin de naturaleza y la nocin clsica del Derecho natural y de su realidad.

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