UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHO CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE DIREITO MATUTINO

JOS OSVALDIR DE GES JUNIOR

AS ADOES INTUITU PERSONAE NO CONTEXTO DA NOVA LEI DA ADOO (Lei n 12.010/2009).

SO LUS MA FEV / 2012

Jos Osvaldir de Ges Junior

AS ADOES INTUITU PERSONAE NO CONTEXTO DA NOVA LEI DA ADOO (Lei n 12.010/2009).

Dissertao apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Maranho, como requisito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Campo de conhecimento: Direito Civil

Orientadora: Prof. Maria Tereza Oliveira

So Lus MA FEV / 2012

Sumrio
Introduo 1.0 Evoluo Histrica. 1.1 Evoluo da legislao brasileira at os dias atuais, edio da Lei n. 12010/2009. 1.2 Conceito e Natureza Jurdica. 1.3 Requisitos 1.3.1 Agentes 1.3.2 Objeto Lcito 1.3.3 Forma 1.4 Efeitos 1.5 Modalidades de Adoo. 1.5.1 Adoo Unilateral e a Bilateral 1.5.2 Adoo Brasileira 1.5.3 Adoo Facilitada 1.5.4 Adoo Pstuma 2.0 Adoo Intuitu Personae 2.1 A Entrega da Criana ou Adolescente 2.2 Situao do Menor antes da Regularizao da Adoo 2.3 Requisitos para a Concesso da Adoo Direta 2.4 Ao de Regularizao da Adoo Intuitu Personae 3.0 A Nova Lei de Adoo (Lei n. 12010/2009). 3.1 Principais Modificaes efetuadas no Estatuto da Criana e do Adolescente 3.2 O Cadastro Nacional de Adoo e seu Fortalecimento. 3.3 A Adoo Intuitu Personae no Contexto da Nova Lei de Adoo. 3.4 Viso dos Tribunais Concluso

Siglas CC Cdigo Civil de 2002. CF Constituio Federal de 1988. ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (lei federal n. 8069/1990) NLA Nova Lei de Adoo

Dedicatria: Aos meus pais e mestres que sempre acompanharam a minha vida acadmica. Citao: "No devemos deixar de explorar, e no final da explorao vamos chegar aonde comeamos e conhecer o lugar pela primeira vez". T. S. Eliot.

RESUMO:
O presente trabalho monogrfico tem por escopo analisar o instituto jurdico da adoo intuitu personae, considerando a atualidade do assunto e em respeito aos princpios do melhor interesse do menor e convivncia familiar. Aborda-se assim a evoluo histrica da adoo no Brasil, onde o interesse do menor gradualmente valorizado em relao aos interessados em adotar, minorando desse modo a necessidade de se legalizar as adoes diretas, observando que a anlise do Juzo da Infncia e da Juventude, concedendo a adoo procedimento mais adequado e completo para se indicar a famlia substituta de um infante em condies de adoo. A anlise das adoes intuitu personae demonstra que os vnculos criados so extremamente prejudiciais s crianas, sendo sanados somente com a ao de regularizao de adoo. Demonstra ainda, como a lei n.12010/2009 atua no sentido de manuteno da criana em sua famlia de origem, tornando a adoo por terceiros a ltima alternativa para a insero da criana em famlia substituta, sendo que os integrantes da famlia tem preferncia pela adoo. Conclui assim que com o fortalecimento do Cadastro Nacional de Adoo realizado pela nova legislao, representa a tendncia dos legisladores e magistrados em restringir ainda mais as adoes que no passam pelo devido processo legal, evidenciado principalmente, pelo estudo da Jurisprudncia mais atual sobre o assunto.

INTRODUO

O presente trabalho aborda o instituto jurdico da adoo intuitu personae no ordenamento ptrio, dando enfoque ao melhor interesse do menor e a dignidade da pessoa humana, colocando em pauta o carter irregular que a adoo direta representa e a tentativa dos legisladores, em restringir paulatinamente o seu uso e seu reconhecimento. No primeiro captulo, enfocamos os aspectos gerais da adoo, analisando questes bsicas como, sua evoluo histrica, natureza jurdica, conceito, requisitos e efeitos jurdicos. Analisa, assim, as leis vigentes e modalidades de adoo existentes. No segundo captulo, discutimos de que maneira ocorre a entrega da criana ou adolescente, e se esta situao poderia ter sido evitada; a situao malfica do menor antes da regularizao da adoo e fazemos um estudo pormenorizado da Ao de Regularizao de Adoo Direta e seus requisitos necessrios para a sua concesso. No terceiro captulo, demonstramos a importncia da edio da Nova Lei de Adoo (Lei n. 12010/2009) e as principais modificaes que esta efetuou no Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo a alterao mais significativa, a criao do Cadastro Nacional de Adoo e seu fortalecimento, tornando-o requisito essencial para o processo de adoo. Neste ltimo captulo tambm analisamos as restries estabelecidas pela nova legislao s adoes diretas, principalmente envolvendo crianas menores de trs anos, fato este que caracteriza a tendncia em se restringir gradativamente as adoes constitudas de maneira irregular. A metodologia utilizada no presente trabalho foi a pesquisa qualitativa parcialmente exploratria.

1.0 Evoluo Histrica.

O instituto jurdico da adoo, devido a sua importncia entre as sociedades, fora desenvolvido e utilizado nos mais diversos povos e civilizaes, encontrando-se amplamente utilizado at os dias atuais, onde a sua importncia em nossa coletividade se apresenta na possibilidade de crianas rfs formarem novas famlias juntamente com pais que desejam essa funo, produzindo assim cidados completamente integrados em nossa coletividade. Referindo-se a esse tema temos Galdino Augusto Coelho Bordalho1:
Existindo desde as civilizaes mais remotas, a adoo foi instruda com a finalidade de dar filhos a quem no podia t-los, a fim de que a religio da famlia fosse perpetuada. Encontramos meno a ela, por exemplo, nos Cdigos de Hamurabi, Manu, no Deuteronmio, na Grcia Antiga e em Roma, onde seu instituto teve seu apogeu. Na Bblia, no Livro de Deuteronmios, encontramos regra que obrigava o irmo do marido morto a desposar a cunhada para dar-lhe descendncia, com a finalidade de que seu nome no se extinguisse em Israel.

Outra antiga civilizao que em sua codificao teve apreo especial em relao a este instituto foram os Babilnios. No cdigo de Hammurabi encontramos uma viso bastante humana no tocante adoo2, ao proteger fortemente os interesses da criana.
- Se uma criana fosse adotada logo aps seu nascimento, no poderia mais ser reclamada. - Se a criana fosse adotada, j tivesse mais idade e reclamasse por seus pais, tinha que ser devolvida. - Em outros casos, se o adotando renegasse sua adoo, seria severamente punido. - Se o casal, aps adotar, tivesse filhos e desejasse romper o contrato de adoo, o adotado teria direito a uma parte do patrimnio deles a ttulo de indenizao.

MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade, coordenadora. Curso de Direito da Criana e do

Adolescente. 2008, p. 172.

2

CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen

Juris, 2010, p 22.

Em relao ao Cdigo de Manu, os indianos refletem no instituto de adoo a importncia perante a sua sociedade e religio de filhos do sexo masculino. Assim, no sendo possvel gerar filhos homens, o Cdigo viabilizava algumas alternativas para consegui-lo.
Uma delas era o acordo com uma filha, que propunha que o primeiro filho dela seria considerado filho de seu pai. Art. 543. Aquele que no tem filho macho pode encarregar sua filha de maneira seguinte de lhe criar um filho dizendo: que o filho macho que ela puser no mundo seja meu e cumpra em minha honra a cerimnia fnebre. (...) Mas a adoo simples tambm era admitida. Art. 585. Quando um homem toma para filho um rapaz da mesma classe que ele, (...), e dotado de todas as qualidades estimadas em um filho, este filho chamado de filho adotivo. (CASTRO, Flavia: 2010, p.58)

Muitos dos Institutos Jurdicos que utilizamos e de que forma utilizamos hoje foram criados no seio do Direito Romano, e no desenvolvimento do Instituto da Adoo da forma como conhecemos hoje no foi diferente. A adoo em Roma teve o seu apogeu. Como aponta Bordalho3:
Os romanos, alm da funo religiosa, davam adoo papel de natureza familiar, poltica e econmica. A religio exigia, de forma imperiosa, que a famlia no se extinguisse e, quando a natureza no permitia que o cidado romano concebesse filhos poderia fazer uso do instituto da adoo. Os efeitos de natureza poltica faziam com que obtivesse a cidadania romana, transformando-o de plebeu em patrcio, sendo tambm uma forma de prepar-lo para o poder (Nero foi adotado por Augusto, transformando-se, posteriormente, em imperador). Vislumbra-se a finalidade econmica quando era utilizada para deslocar de uma famlia para outra, a mo de obra excedente.

Assim em Roma, como tambm nos dias atuais, a adoo era bastante comum e aceita pela sociedade, sendo considerado uma forma de imitar a natureza no que tange a procriao, havendo desse modo limitaes quanto a idade do adotante e do adotado, devendo aquele ser mais velho que o futuro filho: A adoo imita a natureza: seria monstruoso que o filho fosse mais velho que o pai.(Instituta 1, 11,4)4 Destaca-se que no Direito Romano no haveria limite de idade para o adotando e s mulheres era proibido adotar, mas quando perdiam seus prprios filhos e aps a permisso especial, ela poderia adotar. Outro ponto interessante era que aquele

3 4

Curso de Direito da Criana e do Adolescente: 2008, p.172. CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p 105.

que entrava para uma nova famlia tinha o seu vnculo totalmente desfeito com a ascendncia anterior, passando a ser estranho para esta. J na Idade Mdia, a utilizao deste importante instituto fora raramente permitida conforme desapareceu o apoio religioso que a incentivava, pois as regras da adoo iam de encontro aos interesses reinantes naquele perodo, j que se a pessoa morresse sem herdeiros seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela Igreja. (Bordalho, 2008, p. 172).5 Dessa maneira, a adoo nesse perodo tinha somente o carter cristo de proteo e paternidade, no sentido de uma forma de caridade, haja vista que quase nenhum direito era transferido ao adotado. Assim com a impossibilidade das pessoas de adotarem e dar alguma assistncia s crianas abandonadas, foram criadas as primeiras instituies para rfos, conforme enfatiza Renata Palheiro6:
Nesse perodo, uma irmandade italiana, preocupada com o grande nmero de bebs encontrados mortos, criou a Roda dos Expostos. O nome se refere a um artefato de maneira fixado ao muro ou janela do hospital, no qual era depositada a criana, sendo que ao girar o artefato, o beb era conduzido para dentro das dependncias do mesmo, sem que a identidade de quem ali o colocasse fosse revelada.

Nos ordenamentos jurdicos modernos, o instituto da adoo voltou com a criao do Cdigo de Napoleo, em 1804, na Frana e devido a grande influncia do Cdigo Francs nas legislaes modernas dos demais pases, a adoo inseriu-se nesses diplomas. Vale lembrar, que o prprio Napoleo foi um dos defensores da insero da adoo ao Cdigo Civil em elaborao, pois como no conseguia ter filhos com sua imperatriz pensava em adotar. (Bordalho, 2008, p. 173) Assim, integrando a legislao dos mais diversos pases e evidenciado a importncia da famlia, a adoo passou a ser considerado o instrumento para formar tais ncleos afetivos, onde alm de possibilitar a quem no podia biologicamente ter seus prprios filhos, uma famlia, sua descendncia, as doutrinas de proteo criana mais modernas, impem a colocao da criana na melhor famlia substituta possvel.

Ademais, como os filhos eram considerados uma beno divina para o casal e sua falta um castigo, a doutrina religiosa entendia que a esterilidade no deveria ser compensada com a possibilidade de adoo. Ibid, p.172. 6 Adoo Intuitu Personae. 2011, p.17.

1.1 Evoluo da legislao brasileira at os dias atuais, edio da Lei n. 12010/2009.

No Brasil Colnia, ocorrendo o fenmeno da recepo dos ordenamentos da Portugal Metrpole, a adoo estava prevista nas Ordenaes do Reino, na figura da perfilhao, que apresentava abrangncia e conceito bem mais restritos que o sentido atual de adoo, sendo proibido inclusive para os nobres, mas era liberada para o povo.
A figura da perfilhao vigorou no Brasil. Por lei do ano de 1828, a competncia para a concesso das cartas de perfilhao passou a ser dos juzes de primeira instncia. Mesmo assim, poucas adoes ocorriam. (Bordalho, 2008, p.173)

Assim para zelar as crianas expostas ou enjeitadas, foram criados os primeiros orfanatos e em sua falta, as Santas Casas de Misericrdia assumiriam esse encargo, com a utilizao das Rodas dos Expostos, importadas da Europa, sendo utilizadas ainda durante a primeira metade do Sculo XX, as principais foram as de Salvador, Rio de Janeiro, Recife e So Paulo, outras rodas menores tambm foram surgindo nesse perodo. O Cdigo Civil de 1916 previu a adoo em seus arts. 368 a 378, com uma grande gama de limitaes: os adotantes s poderiam adotar se no tivessem filhos e aos maiores de 50 anos de idade. Atualizando o instituto temos a Lei n. 3133/1957, que permitindo que os maiores de 30 anos poderiam adotar e no precisavam mais comprovar que no tinham filhos. A lei n. 4.655 de 1965, criou mais uma modalidade de adoo a legitimao adotiva, que integrava ainda mais os adotados com a famlia, dando muitos mais direitos aos adotantes, como demonstra Bordalho (2008, p. 174): Era irrevogvel, fazendo-se emitir uma nova certido de nascimento, (...) e equiparava os filhos adotados queles, que porventura, o casal viesse a conceber, salvo o direito sucessrio (arts. 6, 7 e 9). Aps a entrada em vigor do Cdigo de Menores (Lei n. 6697/79) estabeleceu-se dois regimes de adoo legal, a adoo simples regulamentada em parte pelo Cdigo Civil de 1916, sendo aplicada aos menores de 18 anos, atravs de escritura pblica; e a adoo plena, que substitua a legitimao adotiva, conferindo ao adotando a situao de filho, sendo produzido novo registro civil.

Com o advento da Carta Magna de 1988, Ttulo VIII, Captulo VII, estabeleceu-se novos princpios ao Direito de Famlia, regulando a estrutura da entidade familiar, sua proteo e principalmente amparando a pessoas dos filhos, pois ao consagrar o Princpio da Igualdade, incorporando-o a todos os membros da famlia, combinado com o Principio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III) da CF, a famlia se torna um ente democrtico, fazendo com que os filhos passem a ser tratados como membros participativos da famlia, tornando-se titulares de direito7. Quebrando assim o paradigma anterior, onde os filhos pertenciam s famlias, pois respeitando a severa hierarquia familiar constituda, os infantes ficavam assim em plano inferior, ocorrendo-lhes graves restries de direitos. Fortalecendo o instituto da adoo, a CF de 1988 deu um verdadeiro tratamento igualitrio aos filhos adotivos, extinguindo as diferenas entre filhos biolgicos e afetivos, ao dispor em seu art. 227, 6 que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Seguindo os princpios constitucionais, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n.8069/1990), regulamentou a adoo dos adotandos menores de dezoito anos, onde agora os critrios e restries tm como principal foco a proteo integral da criana; enquanto o Cdigo Civil de 1916 regia a adoo dos adotandos maiores de 18 anos, efetuada por escritura pblica e podendo ser revogada. Como o Estatuto da Criana e do Adolescente rege de maneira satisfatria o instituto da adoo, na formulao do Cdigo Civil de 2002 - apesar de normatizar tambm sobre a mesma matria tomou-se o cuidado de no se produzir contradies em relao ao tema8, fazendo-se apenas as alteraes que forem coerentes com o Estatuto, conforme demonstra Dimas Messias de Carvalho9:
O Cdigo Civil de 2002 regulou a adoo sem distino do adotando, extinguindo as espcies. Aboliu a adoo simples e reduziu a idade do adotante para apenas dezoito anos, quando a pessoa adquire, atualmente, a maioridade civil (art. 5). Manteve-se, entretanto, os dispositivos da Lei n. 8069/1990 que no foram regulados pelo atual Cdigo Civil, que acolheu seus princpios.
7 8

BORDALHO (2008, p. 177). No h nenhuma incompatibilidade entre o Cdigo Civil e o ECA, at mesmo porque, ao ler-se as justificativas apresentadas para as emendas realizadas ao captulo do CC que trata da adoo, verifica-se que trazem como justificativa a necessidade de adaptao do texto ao Cdigo ao do Estatuto. O Estatuto da Criana e do Adolescente muito mais minucioso do que o Cdigo Civil. (Bordalho, 2008, p. 175) 9 Adoo e Guarda, 2010, p. 3.

A Lei n 12010/2009 mais nova regulamentao acerca do instituto da adoo no Brasil, veio com o anseio popular de facilitar os dispositivos a fim de que se aperfeioe e se facilite as adoes no Brasil. Apresenta vrias inovaes como o fortalecimento do Cadastro de Adoo tornando-se de carter nacional, introduzindo novas figuras como o conceito de Famlia Extensa, na qual engloba alm da famlia nuclear, os parentes mais prximos, como os avs e tios, com os quais o menor tambm mantm convivncia e possui afetividade e afinidade. Apesar de no haver antinomias entre o ECA e Cdigo Civil de 2002, o legislador, com a edio da Nova Lei de Adoo (lei n 12010/2009), revogou praticamente todos os artigos referente adoo no Cdigo Civil em vigor, deixando que as disposies do ECA, aperfeioadas pela Nova Lei de Adoo, fossem as nicas regulamentaes acerca do tema a serem seguidas pelos operadores do direito e nossa sociedade. Com a evoluo apresentada pela legislao no Brasil, observamos a tendncia em facilitar o acesso e agilizar os procedimentos s adoes no Brasil, ao passo que se estabelece gradativamente a ordem legal como o nico meio aceitvel e adequado para a colocao de crianas em famlias substitutas de maneira definitiva, sendo gradativamente proibida arranjos irregulares e ilegais, como explicaremos frente, as adoes brasileira e a prpria adoo intuitu personae. Verificamos tambm que as doutrinas de proteo integral da criana existentes na prpria Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente romperam com a concepo tradicional, extinguindo sua natureza contratual e uma paternidade de segunda classe, que privilegiava o interesse e a vontade dos adultos na busca de uma criana para sua famlia10. Agora o foco principal o menor que necessitando de amparo, ser encaminhado uma nova famlia, onde o Estado, na figura do processo, seleciona os candidatos adoo e analisando os interesses e peculiaridades da criana ou adolescente em questo, os inserem em um novo contexto familiar.

10

CARVALHO, 2010, p.4.

1.2. Conceito e Natureza Jurdica

A palavra adoo deriva do latim, do termo adoptio, que traduzindo para os dias atuais significaria tomar algum como filho. O conceito mais completo apresentado pela Doutrina Jurdica Brasileira o de Maria Helena Diniz11, o qual destacamos:
A adoo , portanto, um vnculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiao civil. Tal Posio como filho ser definitiva ou irrevogvel, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer de qualquer vnculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art. 227, 5 e 6), criando verdadeiros laos de parentesco entre o adotado e a famlia do adotante (CC, art. 1626).12

Assim podemos conceituar a adoo como ato jurdico judicial de carter bilateral, que cria um vnculo irrevogvel e irrestrita de filiao entre as partes envolvidas, produzindo efeitos pessoais, familiares, patrimoniais e sucessrios. J em relao natureza, devido enormidade e dimenso do Tema, discorremos somente sobre as duas principais correntes brasileira: a primeira enquadra a adoo como um contrato e segunda, mais atual que a trata como ato complexo. A corrente que a considera de natureza contratual, balizou o Cdigo Civil de 1916 e pela maioria dos civilistas no sec. XIX. Nela se justifica a natureza contratual da adoo por encerrar, em sua formao, a manifestao de vontades das pessoas envolvidas13, mas entrou em desuso pois a adoo no tem livre estipulao de seus efeitos e seu contedo no essencialmente econmico. A doutrina que enxerga a adoo como ato complexo a mais difundida e utilizada atualmente defende que a adoo se perfaz em dois momentos: O primeiro deles possui natureza negocial, pois h manifestao das partes interessadas afirmando que desejam a adoo (fase postulatria). Em um segundo momento, h a interveno

11 12

Curso de Direito Civil Brasileiro, 5V, 2004, p. 449. Vale lembrar, que pela edio do Novo Cdigo Civil, no h mais distines entre os regimes de adoo simples e a plena. A adoo passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos da personalidade e nos direitos sucessrios.(Diniz, 2004, 5 V, p. 450) 13 BORDALHO, 2010, p. 179.

do Estado, que verifica, atravs de uma equipe tcnica, a convenincia ou no da adoo (fase instrutria) 14.

1.3. Requisitos
Trataremos a seguir dos requisitos essenciais para a realizao da Adoo, sendo assim primeiramente trataremos dos requisitos da adoo padro, aquela que se encontra nos moldes do ECA e do Cdigo Civil de 2002. Desse modo cuidaremos das trs principais condies para a concretizao da Adoo de uma criana no Brasil: Agentes, Objeto Lcito e Forma (procedimento). 1.3.1 Agentes Percebemos com atravs de uma anlise histrica sobre o instituto da adoo, que atualmente as legislaes modernas tendem a facilitar o acesso dos interessados ao procedimento judicial que lhes tornaram aps a perfilhar uma criana. Com o advento da Lei n12010/2009 (Nova Lei de Adoo), acabou-se com a antinomina que existia entre o Cdigo Civil de 2002, que autorizava aos interessados maiores de 18 anos a adotar, enquanto o ECA autorizava somente a adoo queles que fossem maiores de 21 anos. A nova Lei de Adoo alterou o art. 42, 2 do ECA, deixando claro que todos os maiores de 18 capazes podem adotar15. O postulante adoo, ao preencher os requisitos do Estatuto da Criana e do Adolescente, que so poucos (arts. 42 a 46), e forem habilitados pelo juzo, tero legitimidade para requerer tal direito, sem qualquer tipo de discriminao ou restrio, nesse destacamos:
Nenhuma restrio cm relao idade, sexo, cor, religio, situao financeira, preferncia sexual, poder ser utilizada, seja pelo legislador, seja pelo aplicador da lei, sob pena de estar sendo violado o Princpio Constitucional da Igualdade, decorrente do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. (BORDALHO, p.180)

14 15

PALHEIRO, 2011, p.22. O adotante alm de ser maior de 18 anos, tem que ser capaz e essa capacidade se refere a aspectos etrios quanto sanidade. (SANTOS, 2011, p.17)

Assim, todos os candidatos que ingressarem no procedimento de Habilitao para Adoo no sofrero qualquer restrio ou avaliao, em relao a esses quesitos, mas somente sero analisados quanto s capacidades pessoais, morais e psicolgicas, envolvidas para construo de um lar onde a adotando estar inserido. Se o candidato tiver condies de formar uma famlia, estar aprovado, no importando inclusive o estado civil, conforme estipula o ECA:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

No entanto h algumas restries regidas pela legislao que podem ser divididos em impedimento parcial e total. O impedimento parcial se refere restrio existente no art. 44 do ECA e tambm no art. 1620 do CC, que impede os tutores ou curadores de adotarem seus tutelados ou curatelados, enquanto no prestarem contas de sua administrao, pagarem o dbito se houver e pedirem a exonerao do mnus pblico. Desse modo, a boa administrao dos bens e a possibilidade de se encobrir desvios realizados ao patrimnio do incapaz com a adoo posterior, do fora a essa restrio, e aps a homologao judicial da prestao de contas e nomeao de novo curador ou tutor, a adoo transcorrer normalmente16. J os impedimentos totais se referem a vedaes que no podem ser sanadas, so impedimentos vitalcios que impedem perpetuamente a adoo. A primeira a diferena de idade entre os adotantes e o adotado superior a 16 anos17, pois como explica bem Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, 2004, 5 vol., p. 452): imprescindvel que o adotante seja mais velho para que possa desempenhar cabalmente o exerccio do poder familiar (RT, 500:219). E para esclarecer se o casal quiser adotar basta que um dos cnjuges, ou convivente, seja 16 anos mais que o adotado. O outro caso de impedimento pleno se refere impossibilidade encontrada no art. 42, 1 do ECA, que veda estritamente a adoo por ascendentes e entre irmos. Tal vedao encontra-se no fato de se preservar a estrutura familiar, evitando-se inverses e confuses na composio da famlia. A situao artificial que seria trazida
16 17

Nesse sentido, BORDALHO (2010, p. 182) Art. 42, 3 do ECA.

pela adoo realizada pelos avs ou irmos tumultuaria a famlia, trazendo um desequilbrio s suas sadias relaes. (BORDALHO, 2010, p.183) A nosso ver, como a prpria legislao incentiva a manuteno do infante no seio de sua famlia natural ou extensa (art.39, 1 do ECA), para regularizao de qualquer situao ftica com os avs ou irmos ao suprir as necessidades do menor, basta a utilizao do instrumento de guarda ou da tutela, podendo assim os entes da famlia representar e orientar o infante de maneira legal e adequada. Ensinamento importante o que nos ensina Dimas Messias de Carvalho18: No basta, porm, que os adotantes possuam mais de dezoito anos e sejam
dezesseis anos mais velhos que o adotando. necessrio que os adotantes possuam idoneidade, responsabilidade para assumir ato de tamanha importncia, aptido para ser pai e ambiente familiar adequado, sob pena de indeferimento do pedido de adoo.

O art. 29 do Estatuto da Criana e Adolescente bem claro em relao a isso:

Art. 29. No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado.

Devemos frisar tambm, que fortalecendo o carter bilateral da adoo, temos os ensinamentos de Maria Helena Diniz19, onde balizada na legislao afirma que a adoo produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando direitos e obrigaes recprocas; da exigir a lei anuncia do adotado ou de quem o representa, uma vez que ningum pode passar a ser filho de outrem sem o querer, neste sentido determina o Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada.

18 19

Adoo e Guarda, 2010, p. 32. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 Vol., 2004

 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia.

Alm do adotado, os pais ou seu representante legal, devem tambm concordar com a adoo, pois sendo a colocao em famlia substituta uma medida excepcional, somente quando os membros de sua famlia natural ou extensa; ou seus responsveis declaram em juzo a impossibilidade de manter os encargos do poder familiar, oferecendo o incapaz adoo, ela ser viabilizada. Neste sentido frisamos o art. 45 do ECA.
Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 1. O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.

1.3.2 Objeto Lcito

Como falamos anteriormente sobre a necessidade do consentimento dos pais ou responsveis para o deferimento da adoo, devemos nos atentar de que forma ocorreu tal consentimento e a entrega da criana a efetivao do procedimento, pois se foram motivadas por pagamento ou promessa de recompensa, os pais ou responsveis estaro incorrendo em crime, tornando nula a adoo. O Estatuto da Criana e do adolescente bem claro:
Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - recluso de um a quatro anos, e multa. Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude:

Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia.

A severidade na punio de tal delito se deve principalmente para coibir de qualquer maneira a comercializao de crianas ou at mesmo uma tentativa de burlar a fila de inscrio dos pretendentes a adotar20. A adoo sempre dever derivar de um ato altrusta de um pai ou me que entrega seu filho para adoo, declarando sociedade que incapaz de manter seu filho e o carter humanitrio e solidrio, de quem recebe a criana para cuidar e trat-la como fosse filho biolgico seu.

1.3.3 Forma Como assevera Maria Helena Diniz, adoo s ser admitida atravs da interveno judicial em sua criao, pois somente se aperfeioa perante o juiz, em processo judicial, com a interveno do Ministrio Pblico
21

, ento sua forma,

perpetuao se dar atravs do devido processo legal, que ser analisado a partir desse momento. A primeira questo que deve ser avaliada a criana em questo. preciso saber se seus pais faleceram, ou foram destitudos ou suspensos do poder familiar, ou se at mesmo aderiram expressamente acerca da colocao em famlia substituta. Como assevera Dimas Messias de Carvalho22:
O consentimento requisito essencial, pois adoo importar extino do vnculo biolgico, devendo ser expressada de forma inequvoca perante o juiz e somente ser vlido aps o nascimento da criana (art.166, 4 e 6, ECA), no podendo ser admitido presumidamente, como equivocadamente defendem alguns, com a mera citao dos pais biolgicos. No se admite, da mesma forma, seja suprimido judicialmente.

Assim, se a criana no tem mais os pais ou estes foram destitudos do poder familiar e no se achando interessados entre o membros de sua famlia extensa

20 21

Neste sentido, CARVALHO, Dimas Messias de, Adoo e Guarda, 2010, p.22. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5Vol., 2004, p. 453. 22 Adoo e Guarda, 2010, p.26

(tios, tias), ela deve ser inscrita o mais rpido possvel, no Cadastro do Art. 50 do ECA (Cadastro de Adoo23), nesse sentido temos:
Constatado que no h possibilidade de reintegrao familiar, a insero do nome da criana e do adolescente no cadastro deve ser feita o mais rapidamente possvel, para que ainda exista possibilidade de colocao em famlia substituta, pois o brasileiro no tem o hbito de realizar adoes de crianas que tenham ultrapassado seis anos de idade, sendo extremamente difcil a realizao de adoo quando esta idade ultrapassada, ou seja, as denominadas adoes tardias. (BORDALHO, 2008, p. 196)

Agora no caso da criana ainda estar sobre o poder familiar de seus pais biolgicos ou estes no concordarem com a adoo, deve-se primeiramente pedir ao juzo a destituio do poder familiar, que dever ser feito em procedimento distinto e contraditrio, com possibilidade de ampla defesa nos moldes do art. 155 a 163 da Lei 8069/1990, mas que, no entanto, a prtica forense e a jurisprudncia, admitem a cumulao do pedido de destituio do poder familiar e da adoo, observando-se acima de tudo a supremacia dos interesses do menor e a existncia de elementos suficientes24. Os interessados em adotar, devem primeiramente promover a sua Habilitao perante a Vara da Infncia. O Processo de Habilitao consiste em participar de programas preparatrios oferecidos pelo juzo e aps estudo psicossocial realizado pelo corpo de profissionais (psiclogos e assistentes sociais), que ser juntado ao seu pedido, avaliando o candidato e dando o seu aval para a sua inscrio no Cadastro de pessoas aptas a Adotar. Assim, aps ouvido o Ministrio Pblico e se for necessrio, deferir diligncias e audincia de instruo e julgamento, o juzo declarar procedente o pedido, sendo-lhe entregue o Certificado. Com a constituio do cadastro de pessoas habilitadas a adotar obrigatrio o respeito ao mesmo, pois surgindo uma criana para ser adotada, deve-se buscar o casal ou adotante no cadastro por ordem de antiguidade, que queiram a criana com o perfil apresentado, e este aps conhecer a criana, apresentar empatia, ser dado inicio ao processo. Prosseguindo com a Adoo, a autoridade judiciria, (...) dever determinar a realizao de estudo social ou percia por equipe interprofissional
23

Devido lei n. 12010/2009, o cadastro assume o mbito nacional, facilitando a busca de interessados por todo o pas. 24 Nesse sentido, CARVALHO, Dimas Messias de, Adoo e Guarda, 2010, p.27.

profissional (art.50, 1), decidindo sobre o estgio de convivncia (art. 167), quando for o caso. Feito o relatrio social ou laudo pericial, ouvindo-se se possvel, o adotando, dar-se- vista dos autos ao Ministrio Publico (DINIZ, 2004, p.454). Sobre o procedimento de Adoo o Estgio de Convivncia a etapa crucial, a ser por ns analisada e a ser observada pelo juzo, principalmente no caso de adotantes sem filhos e que no conheciam o adotado, nesse sentido:
O estgio de convivncia o perodo de avaliao da nova famlia, a ser acompanhado pela equipe tcnica do Juzo, com o intuito de verificar adaptao recproca entre adotando e adotante. Esta aferio se faz extremamente necessria, pois no basta que o adotante se mostre pessoa equilibrada e que nutre grande amor pelo prximo, uma vez que breve superficial contato nas dependncias do Juzo no garante aquilatarem-se as condies necessrias de um bom pai ou boa me. Indispensvel a realizao de acompanhamento do dia-a-dia da nova famlia, a fim de ser verificado o comportamento de seus membros e como enfrentam os problemas dirios surgidos pela convivncia25.

Desse modo o Estgio de Convivncia se mostra como a vigilncia e a preocupao do Estado na constituio de uma famlia que deve beneficiar acima de tudo os interesses e bem-estar do adotado em questo. Assim seguindo o princpio de que toda adoo deva apresentar manifesta vantagem ao menor, sendo favorvel o laudo da equipe interprofissional, o Juzo proferir sentena concessiva da adoo tendo efeito constitutivo, devendo ser inscrita no registro civil, cancelando o outro registro civil.

1.4. Efeitos

H uma srie de efeitos que so estabelecidos quando a adoo finalmente consumada que so de ordem pessoal e patrimonial, mas a dois que se sobressaem: A atribuio de filho do adotante sem qualquer distino dos demais filhos, conforme estabelece a Constituio Federal e o ECA, ao passo que desliga automaticamente o adotado de todos os vnculos com a famlia natural, excetos os impedimento para o casamento (Art. 41 do ECA).

25

BORDALHO, 2008, p.212.

Os laos com a famlia natural so rompidos de maneira to forte e total, que no resta qualquer tipo de envolvimento jurdico com o adotado. A nova famlia do menor o auxiliar e o conduzir no seu desenvolvimento sendo tambm inteiramente responsvel pelos seus atos no mbito civil, desse modo qualquer contato com a famlia passada, dever passar pelo crivo dos pais afetivos, no tendo a famlia anterior qualquer questionamento ou direito em relao a esta situao legal. De maneira genial, Maria Helena Diniz apresenta os diversos efeitos pessoais26, que elencaremos resumidamente: a. Rompimento automtico do vnculo de parentesco com a famlia de origem, salvo os impedimentos matrimoniais; b. Estabelecimento de verdadeiros laos de parentesco civil entre o adotado (e seus descendentes) e o adotante, abrangendo a famlia do adotante; c. Transferncia definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante, se o adotado for menor, com todos os direitos e deveres que lhe so inerentes; d. Liberdade razovel em relao formao do nome patronmico do adotado; e. Possibilidade de promoo da interdio e inabilitao do pai ou me adotiva pelo adotado ou vice-versa; f. Incluso do adotante e do adotado no rol das pessoas que no podem testemunhar e daquelas em relao s quais o juiz tem impedimentos.

Os efeitos patrimoniais se referem basicamente os direitos recprocos de alimentos e sucessrios entre o adotado, o adotante e seus parentes. Mais uma vez Maria Helena Diniz elenca de forma criteriosa os efeitos patrimoniais27 da adoo, os quais elencamos como mais importantes:

26 27

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5Vol., 2004, p. 457 - 459. Ibidem, p. 460 462.

a) Direito do adotante administrao e ao usufruto dos bens do adotado menor (CC, arts. 1689, 1691 e 1693); b) Dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar (CC, art. 1634); c) Obrigao recproca de prestao alimentcia entre o adotado e seus pais adotivos (CC, arts. 1694, 1696 e 1697); d) Direito indenizao dos filhos adotivos por acidente de trabalho do adotante; e) Responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo adotado menor de idade (CC, arts. 932, I, 933 e 934); f) Direito sucessrio do adotado (CC, arts. 1829, I, e 1790, I e II); g) Reciprocidade nos efeitos sucessrios (CC, arts. 1829, II, e 1790, III); h) Rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo (CC, art. 1973).

Vale ressaltar, que o filho adotivo possui os mesmos benefcios legais dos filhos naturais como dependente dos adotantes, inclusive os previdencirios. Inclusive atualmente a jurisprudncia tem afirmado a necessidade da licena-maternidade, com o intuito da adotante dispor de um perodo adequado para conviver com seu filho adotivo28.

1.5 Modalidades de Adoo.

H vrios tipos de adoo cuja forma de classific-las depende de dois critrios: como postulada e quem a postula29.

28

Nesse sentido, CARVALHO, Dimas Messias de, Adoo e Guarda, 2010, p.49. Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris,

29

2008, p. 217.

A adoo nacional pode ser classificada em unilateral, bilateral, facilitada, brasileira, pstuma e intuito personae.

1.5.1 Adoo Unilateral e Bilateral Como clara a Doutrina Brasileira, ningum pode ser adotado por duas pessoas, a no ser se forem casados ou conviverem em unio estvel, sendo necessria a comprovao da estabilidade familiar, como est determinado no art. 42, 3 do ECA. Assim o casal se apresenta conjuntamente perante o Juzo e aps participar de todos os procedimentos e aprovao da equipe tcnica, podem requerer a habilitao para adotar e futuramente, realizar a adoo de um menor. Esse tipo de adoo a bilateral, bem comum em nosso pas, principalmente entre casais, que aps vrias tentativas de terem filhos, recorrem adoo. J a adoo unilateral se refere possibilidade de uma pessoa solteira adotar uma criana, pois ao preencher os requisitos legais, pode faz-lo amplamente amparado pela legislao. Pode ocorrer tambm na situao em que se altera somente uma das linhas de parentesco, a paterna ou a materna, alterada como est claro no art. 50, 13, I do ECA: Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoo unilateral; assim se um dos cnjuges ou conviventes tem um filho de relacionamento anterior, o outro pode requerer a sua adoo, solidificando um modelo familiar j existente. 1.5.2 Adoo Brasileira Muitos doutrinadores no configuram essa prtica como adoo visto que se trata na verdade de registro de filho alheio como prprio, mas vem recebendo essa denominao por configurar com o passar do tempo a paternidade socioafetiva, semelhando-se nesse ponto com a adoo30. Esse tipo de adoo era muito comum no Brasil, tratando-se basicamente da entrega da criana pela me biolgica a uma certa pessoa o adotante e este ia imediatamente ao Cartrio de Registro Civil registrando a criana como seu filho
30

Ibidem, p. 223.

biolgico sem se submeter a qualquer procedimento legal, ocorrendo por diversos motivos: no querendo que o fato seja exposto no processo ou para a criana, receio que a criana lhe seja tomada com a propositura do processo, medo de no lhe ser concedida a adoo, entre outros. Como se trata de crime tipificado pelo Cdigo Penal, no seu art. 24231, com pena de recluso de dois a seis anos de recluso e por se fundar em uma declarao falsa, um vcio inerente ao procedimento, tal relao est passvel de desconstituio a qualquer momento. Mas para o filho tal relao se encontra segura, pois como alega a Galdino Bordalho32: quem reconheceu como seu filho quem sabia no ser, no poder valer-se desse fato para, em momento futuro, tentar anular o registro. Este tipo de falsa adoo tem grave repercusso na vida do menor, sendo ele o grande prejudicado; pois a sua origem suprimida, sendo a criana considerada nascida na famlia onde cresceu, e quando descobre tal situao, inmeros transtornos emocionais so evidenciados entre os envolvidos, embaraando as relaes entre os pais e o infante, e destruindo a famlia. Assim esse artifcio deve ser combatido e evitado pelo poder pblico. Como forma de coibir a utilizao desse falso procedimento o Estado vem criando instrumentos de controle e fiscalizao, como grande exemplo, temos a utilizao do Cadastro de Nascido Vivo, sendo um formulrio preenchido pelo hospital quando do nascimento da criana de numerao bastante controlada, sendo hoje a sua apresentao um dos principais requisitos para o preenchimento do Registro Civil de criana recm-nascida.

1.5.3 Adoo Facilitada Este tipo de adoo tem essa denominao, pois a relao adotiva desejada pela nova legislao, a lei federal n12010/2009, pois ao introduzir o conceito de famlia extensa e sua importncia para o menor, e tambm, ao inserir dois artigos no Estatuto da Criana e do Adolescente, viabilizam como preferencial primeiramente a

31

BRASIL, Decreto-Lei 2848 de 1940, art. 242 Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena recluso, de dois a seis anos. 32 Ibidem, p. 224.

adoo do menor entre os entes de sua famlia extensa, buscando-se a adoo por terceiros, somente se caso nenhum membro familiar desejar adota-la. A nova legislao bastante clara em relao a essa preferncia, o ECA alterado pela Nova Lei de Adoo determina:
Art. 39. A adoo de criana e de adolescente reger-se- segundo o disposto nesta Lei. 1o A adoo medida excepcional e irrevogvel, qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manuteno da criana ou adolescente na famlia natural ou extensa, na forma do pargrafo nico do art. 25 desta Lei. (grifo nosso) Art.50. 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade e afetividade; (grifo nosso).

Desse modo evidente o esforo da legislao em facilitar a concretizao desse instituto, em um momento autoriza e em outro, o facilita, permitindo que a at mesmo sem a prvia inscrio dos interessados o Cadastro Nacional de Adotantes. A nosso ver, nada mais do que justo em buscar a manuteno da criana num ambiente familiar que j conhece, com os mesmos valores sociais, culturais e religiosos com os quais fora criada.

1.5.4 Adoo Pstuma A adoo post mortem uma possibilidade prevista na legislao, mas precisamente no Art. 42, 6 do ECA, onde afirma: A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena. Esmiuando o tema, a adoo pstuma requer a existncia de inequvoca manifestao de vontade do falecido querendo concretizar a adoo, sendo obvio que a prpria propositura da ao pelo postulante falecido declarao mxima para a

finalizao da adoo. Desse modo, nada mais do que justo e apropriado, que o ato judicial somente valide relao de amor e ateno j existente entre os envolvidos. Neste sentido, Ozias Santos33 categoriza acerca dos efeitos relativos acerca desse inusitado procedimento:
necessrio que a ao tenha sido proposta antes da morte do adotante, de forma que os efeitos da sentena, que constitutivo, retroagir de modo a no romper o vnculo que j estava estabelecido entre o adotado e o adotante.

Assim observando as peculiares envolvendo a adoo pstuma, vemos mais uma vez a mo protetora do Estado, resguardando os interesses do menor, parte inteiramente desprotegida com a no concretizao da adoo.

2. Adoo Intuitu Personae

A adoo intuitu personae tambm denominada adoo direta, pois ocorre a entrega da criana diretamente pelos pais biolgicos aos interessados em cuidar do menor, ocorrendo assim, somente a interveno dos pais na escolha da famlia substituta, evitando assim nesse momento qualquer participao do poder pblico, que a nosso entender tem as ferramentas necessrias para a correta insero do adotado em famlia substituta, escolhendo a mais apropriada. Assim, aps ocorrer lapso de tempo considervel a famlia scio afetiva recorre ao Poder Judicirio para legalizar a adoo realizada de maneira irregular. Nesse sentido, temos as sbias palavras de Galdino Bordalho34:
Toda a situao de escolha e entrega da criana aos pais socioafetivos se d sem qualquer interveno das pessoas que compem o sistema de justia da infncia e da juventude. O contato entre a me biolgica e as pessoas desejosas em adotar se d, em regra, durante a gestao, sendo o contato mantido durante todo o perodo, onde existe a prestao de auxlios gestante. Com o nascimento da criana, esta entregue famlia substituta.

33 34

Adoo, So Paulo: Syslook, 2011, p. 25. Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris, 2008, p. 220.

Dessa forma, evidenciamos os vrios problemas envolvidos nesse tipo de procedimento: primeiramente, os pais biolgicos escolhem os adotantes; no se sabe a capacidade familiar que os adotantes podero oferecer ao menor e acima de tudo, a situao irregular que se encontra a criana, dentro da famlia at que seja prolatada sentena confirmando a adoo. A prtica forense revela que, em muitos casos, observando-se o perfil da famlia biolgica, esta no tem o menor discernimento ou capacidade de avaliao dos candidatos que aparecem para adotar seu filho. Outro ponto discutido na Doutrina a capacidade dos adotantes de exercer a paternidade, competncia este que s ser analisada consistentemente atravs do laudo realizado pela equipe psicossocial do Juzo, revelando assim a necessidade do processo para a materializao da adoo. Observa-se assim que a criana ao ser inserida em uma nova famlia estabelece um vnculo precrio com seus familiares, pois no sendo legalizada tal relao, a qualquer momento a famlia anterior poder mudar de ideia e requerer a sua volta. Alm do mais, podemos destacar que o adotado no tem nenhuma garantia legal, seja na forma previdenciria, sucessria ou obrigacional com seus familiares. Se o adotante falecer, o menor no poder receber penso, nem participar da partilha de bens e nenhum de seus irmos ou ascendentes estar obrigado a prestar auxilio, assim este desamparado dever mais uma vez procurar o Poder Judicirio a fim de que seus direitos sejam revelados. Diante o exposto, grande parte da doutrina v com pssimos olhos a adoo direta, como o faz Jlio Alfredo de Almeida ao afirmar contundentemente que a adoo intuitu personae h que ser tratada e combatida de forma absolutamente rpida, precisa e rigorosa, impedindo-se a formao dos vnculos 35. J a corrente doutrinria mais forte atualmente, ampara a adoo intuitu personae por se tratar de situao to presente no cotidiano da sociedade brasileira, sendo acertado o alerta de Galdino Bordalho36 ao dizer que, importante a aceitao da adoo intuitu personae, pois sua negao far com que as pessoas tenham medo de
35

ALMEIDA, Julio Alfredo de. A adoo intuitu personae uma proposta de agir. In: TRINDADE, Jorge (Coord.) Direito da Criana e do Adolescente uma abordagem multidisciplinar, Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 197. 36 Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris, 2008, p. 223.

comparecer s Varas da Infncia para regularizar sua situao com a criana, o que acarretar duas coisas: que permaneam com a criana de modo totalmente irregular ou que realizem a adoo brasileira. 2.1 A Entrega da Criana. A entrega da criana um captulo parte que deve ser a estudado minuciosamente. Verifica-se que diferentemente do que ocorre na adoo tradicional, quando os pais biolgicos consentem com a adoo, nesta alm do consentimento dos pais h mais do que isso; h a plenitude da aceitao. Na adoo convencional os pais biolgicos consentem, mas no escolhem ou ao menos conhecem aqueles que tero o dever de cuidar de seu filho, enquanto que na adoo intuitu personae, alm do consentimento, intrnseco ao ato, h tambm o elemento da escolha. Os pais biolgicos entregam o filho para aqueles que entendem ter o carter suficiente para cuidar daquele que se v por melhor entregar. neste sentido, que Maria Berenice Dias37, traa ao conceituar a referida adoo, implementando ainda que nada impede a me de escolher quem sero os pais de seu filho.
E nada, absolutamente nada, deveria impedir que a me escolha quem sejam os pais de seu filho. s vezes a patroa, s vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que tm uma maneira de ver a vida, uma retido de carter que a me acha que seriam os pais ideais para seu filho. o que se chama adoo intuitu personae, que no est prevista na lei, mas tambm no vedada [...] basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se h a possibilidade de eleger quem ficar com o filho depois da morte, no se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoo. Alis, no se pode olvidar que o encaminhamento de crianas adoo requer o consentimento dos genitores (ECA 166).

Da escolha dos pais em entregarem, a quem tem plena confiana de que sero o que de melhor se espera para seu filho, nasce a relao de afetividade, entre o menor e os escolhidos (e claro tambm interessados) para dar a este uma famlia substituta.

37

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famlias, p. 487.

Assim, apesar de considerar coerente esta viso que abraa livremente a escolha dos adotantes pelos pais biolgicos, devemos entender em que condies psicolgicas e sociais a genitora entregou seu filho, e se isso poderia ter sido evitado, com o auxlio do Servio Social competente. Neste sentido alerta Renata Palheiro38:
Na maior parte dos casos, as mes que tomam a deciso de entregar seus filhos para a adoo j se encontram em estado de total abandono por parte do Estado. H uma condio scio - econmica desfavorvel, gravidez no planejada ou indesejada, ausncia da figura paterna, rejeio da famlia quanto ao beb e ausncia total de perspectiva para o futuro. Esse descaso, somado ao fato de no saber o que acontecer com o seu filho, leva essa me a tomar medidas desesperadas.

Vendo a complexidade de emoes e situaes em que os genitores se encontram no momento de entrega de sua criana a lei n. 12010/2009, tomou uma srie de medidas ao incluir no ECA, a incumbncia do poder pblico de promover a assistncia psicolgica gestante e me no perodo pr e ps-natal, principalmente para aquelas que no desejam cuidar de seus filhos. A letra da Lei clara, o art. 8 do Estatuto da Criana e do Adolescente, determina:
Art. 8 4o Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e me, no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequncias do estado puerperal. 5o A assistncia referida no 4o deste artigo dever ser tambm prestada a gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo.

Dessa forma observamos que tambm os genitores so cruelmente atingidos pela entrega do menor e devem receber apoio profissional antes e depois da medida, pois para o nosso sistema jurdico a Adoo sempre ser medida excepcional, que deve ser moldada na ltima das possibilidades, desse modo imperioso que em nenhum momento o adotante interessado em obter a criana o mais rpido possvel, incentive a adoo, e no pior dos casos oferea dinheiro ou favorecimento de qualquer ordem, violando assim a dignidade humana do adotado.
38

PALHEIRO, Renata di Masi. Adoo Intuitu Personae. p. 32.

Como salienta corretamente Jlio Alfredo de Almeida39, enquadrando a adoo direta, como uma adoo irregular, pois o pretendente recolhe a criana ao seu convvio e depois de determinado tempo ingressa com pedido de adoo, valendo-se da alegao da formao de vnculo, sendo que Tais hipteses, como j foi dito, submetem no s infante colocado em famlia substituta a situao de risco, mas tambm tem o efeito de influenciar demais pretendentes, ainda que de ocasio, a continuar nessa escalada de adoes indevidas sem que tenha havido prvio exame de sua efetivas condies. Assim com a entrega direta do infante, podemos afirmar que se torna impossvel verificar pela autoridade competente, as determinaes existentes no art. 2840 do ECA, visto que em muitos casos, a guarda provisria da criana a ser concedida ao pretendente, possibilitaria ao Juzo, identificar se os pais biolgicos desejariam e poderiam cuidar de seu filho, sendo assim garantido amplamente o direito convivncia familiar do menor.

2.2 Situao do Menor antes da Regularizao da Adoo Apesar de muitos Doutrinadores, na pretenso de justificar a Adoo Intuitu Personae, comparando-a analogicamente com a Tutela, observamos que quando analisamos profundamente o exerccio dos dois institutos jurdicos, verificamos o qual distante eles se encontram, pois a Tutela, pautada na legalidade e proteo do menor e seu patrimnio, colide com a Adoo Direta, que derivando de um ato irregular, insere o infante numa situao de incerteza jurdica, risco de procura pela famlia natural, dubiedade da situao e insegurana ftica em relao homologao da adoo.

39

ALMEIDA, Julio Alfredo de. A adoo intuitu personae uma proposta de agir. In: TRINDADE, Jorge (Coord.) Direito da Criana e do Adolescente uma abordagem multidisciplinar, Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 197.
40

Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 3o Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida. 5o A colocao da criana ou adolescente em famlia substituta ser precedida de sua preparao gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos tcnicos responsveis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito convivncia familiar.

Primordialmente o instituto da Tutela, deve ser definido como um instituto de carter assistencial, que tem por escopo substituir o Poder Familiar, devendo o Tutor, sob inspeo judicial (CC, arts. 1741 e 1746), assistir e representar o infante nos atos da vida civil, devendo tambm cuidar de sua educao, defend-lo, prestar-lhe alimentos e principalmente gerir seus bens, sendo fiscalizado tambm pela figura protutor (CC, art. 1742). acertado dizer que o Tutor pode ser escolhido pelos pais (CC, art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Pargrafo nico. A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico), no entanto na ausncia desta indicao, o juiz o escolher entre os parentes consanguneos, seguindo a legislao (CC, art. 1731, I e II) e em ultimo caso, nomear um Tutor dativo, pessoa estranha idnea e que reside no mesmo domiclio do menor (CC. art. 1732, I, II e III). No entanto o exerccio da Tutela comparado com a Adoo revela como os dois institutos so distintos, onde verificamos porque os Pais biolgicos tem preferncia na escolha do tutor, como ensina Maria Helena Diniz41:
A funo tutelar similar ao poder familiar, mas no idntica a ele, uma vez que seu exerccio se efetua sob inspeo judicial, tanto em relao administrao dos haveres do pupilo como em relao s medidas corretiva necessrias; alm disso temporria, sendo o tutor obrigado a servir por 2 anos, embora a tutoria possa prolongar-se por mais tempo.

Assim sendo a Tutela, medida amplamente fiscalizada e de ordem temporria, at o infante completar a maioridade, no deve ser comparado com a Adoo, visto que seu carter irrevogvel, ocorrendo o desligamento total de vnculos com a famlia biolgica, separando-o definitivamente desta. A adoo direta, por sua vez, sendo medida irregular, tem vnculo frgil e revogvel, e que na maioria dos casos, a prtica forense revela que os adotantes ao receberem o infante, com o intuito de oficializar a entrega, juntamente com a Certido de Nascimento, firmam uma Declarao na qual os pais biolgicos (geralmente as mes) do o consentimento para a futura Adoo.

41

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5Vol., 2004, p. 547.

No entanto tal documento no tem nenhuma segurana jurdica, visto que esta anuncia pode ser revogada, a qualquer momento pela me e tambm impossibilita qualquer representatividade para os atos da vida civil. Assim, devido falta de representatividade, os pais adotivos se veem obrigados a entrar com o pedido de homologao da adoo, somente quando se sentem impossibilitados de representar o infante, como por exemplo: fazer sua matricular na escola, inseri-la como dependente em planos de sade, realizar alguma autorizao de viagem, entre outras implicaes. Aliado a esses fatores, podemos tambm demonstrar o carter de apreenso das crianas e dos adotantes, visto que a qualquer momento esta relao pode acabar com a reivindicao do menor pelos pais biolgicos42, como frisa bem Julio Alfredo de Almeida43:
Outro fator a ser sopesado, que, a grande possibilidade que os pais biolgicos, sabedores onde e com quem est a criana, seja pelo breve contato que tiveram com os adotantes quando da entrega, seja pelo intermedirio, passem a achacar a famlia substituta, realizando pedidos de contato com o filho ou mesmo objetivando auxlio financeiro, gerando intranquilidade e instabilidade naquela famlia, e de forma inexorvel, refletindo negativamente na criana.

Preocupados com o futuro da criana e necessitando legalizar a adoo, os pais socioadotivos ingressam na Justia, aps transcorrer um longo perodo de convvio familiar com a criana, em alguns casos at anos, esquecendo que o Juzo no ser apenas mero homologador da adoo, e sim aps analise dos autos, testemunhos, audincias, estudo e visitao do Servio Social e Psicolgico Especializado do Juzo e tambm ouvido o Ministrio Pblico, julgar procedente ou no a Ao.

42

Art. 166 do ECA, 3o O consentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autoridade judiciria competente em audincia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao de vontade e esgotados os esforos para manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa. 4o O consentimento prestado por escrito no ter validade se no for ratificado na audincia a que se refere o 3o deste artigo. 5o O consentimento retratvel at a data da publicao da sentena constitutiva da adoo. (grifo nosso)
43

ALMEIDA, Julio Alfredo de. A adoo intuitu personae uma proposta de agir. In: TRINDADE, Jorge (Coord.) Direito da Criana e do Adolescente uma abordagem multidisciplinar, Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 198.

Em caso de confirmao da Adoo, a criana j passa por um processo traumatizante, onde geralmente apresenta indcios de ansiedade e preocupao em perder o convvio familiar j estabelecido, situao esta que j poderia ter sido evitada, com a tramitao dos procedimentos legais44, j no comeo da relao familiar. Mas em caso de negatria da ao, o processo para a criana ser muito mais traumatizante, visto que a criana ou ser acolhida e disponibilizada para a adoo, ou entregue a seus pais ou parentes biolgicos, que em muitos casos pouco conhece ou conviveu. 2.3 Requisitos para a Concesso da Adoo Direta

Como qualquer ao de Adoo, a adoo intuitu personae deve preencher os mesmos pr-requisitos do Estatuto da Criana e do Adolescente para a adoo, visando principalmente o cumprimento do Princpio do Melhor Interesse da Criana, como precpua o art. 43 do ECA45. Desse modo, os postulantes a adoo e as condies que estes ofereceram e oferecem criana em questo, devem ser analisados a fim de que a adoo possa ser concretizada. Nesse sentido temos:
A criana e o adolescente no tem direito a qualquer famlia, mas famlia que lhes possa dar carinho, a ateno, o amor necessrio construo dos laos de afeto que estruturaro o vnculo do parentesco socioafetivo. Deve-se sempre, buscar o que for melhor para o adotando, a famlia onde seus interesses sejam melhor atendidos.(BORDALHO, 2008, p. 211)

Para se verificar a observao deste principio pela adoo, a indicao pelos pais biolgicos (quando no destitudos do ptrio poder e realizado em Audincia) da famlia adotiva e, quando possvel, a oitiva da criana, o tempo e os vnculos estabelecidos, so a princpio, as melhores formas de atender aos anseios, com uma melhor integrao e adaptao do menor da nova entidade familiar.

44

A medida legal a ser feita seria o pedido de Guarda, j no comeo deste relacionamento. A guarda como procedimento revogvel, concedida mais facilmente pelo Juzo, cocedendo amplos poderes aos guardies, inclusive de se opor aos pais biolgicos, alm de recair em uma das hipteses existente no art.50,13, III do ECA. 45 Art. 43 do ECA. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos.

J que a criana est convivendo com os requerentes, devemos confirmar se estes possuem realmente a capacidade de adota-la, mais tambm como esse convvio familiar e como ela tratada no seio desta famlia. Faz valiosa observao, Valdemar P. da Luz46, para se identificar as caractersticas essenciais desta filiao socioafetiva:
Para efeito de se configurar a modalidade de filiao socioafetiva, entende-se necessrio exteriorizar os seguintes elementos: utilizao pelo suposto filho do nome presumido pelo pai (nomen), tratamento de filho pelo presumido pai (tractus) e reputao de notoriedade da filiao perante a sociedade (fama). No entanto, para alguns autores, mostra-se perfeitamente dispensvel o requisito de o suposto filho ostentar o nome do presumido pai, como ocorre na hiptese de filho de criao.

Desse modo, a criana j tratada como ente da famlia, reconhecida pelos outros parentes como filho dos requerentes, e esta tambm se identifica como membro desta entidade e no tem vnculo com a famlia natural, ento conferidas estas caractersticas, as relaes de afeto e apego j esto plenamente consolidadas, sendo permitido e aconselhvel a manuteno desta filiao socioafetiva. Acompanha esse mesmo direcionamento Julio Alfredo de Almeida47, ao afirmar que:
Certamente o fator de maior reflexos e consequncias no mbito da adoo, o apego entre adotado e adotantes. Pode, ele, legitimar uma adoo irregular ou brasileira, afastando o vcio que inicialmente maculava a relao. Tambm, o definidor do tempo, em tese, de atuao do Sistema de Justia, permitindo que, at determinado lapso de convivncia, possa e mais do que isso deva, o Estado, romper esta relao que subverte a tentativa de correo, moralizao e eficincia da adoo.

Defende tambm o Autor, que como soluo prtica, devemos estudar e analisar esses relacionamentos utilizando as ferramentas da psicanlise e da psiquiatria, para determinarmos at que momento a criana poder ser separada dos pais socioafetivos, o pesquisador chega a seguinte concluso:
46 47

Manual de Direito de Famlia, Editora Manole, 2009, p.250. A adoo intuitu personae uma proposta de agir. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 199.

Isso significa, que no caso de uma pessoa ou conjunto de pessoas, tenha indevidamente recebido criana recm nascida, seja pela transferncia direta efetuada pelo genitor, seja pelo encontro de exposto, poder e ao final direi que dever ter essa relao ilegal imediatamente rompida, at os seis meses de idade da criana, isso independentemente das boas ou ms condies dos adotantes. Poder ainda, at os oito meses, ser rompida mediante anlise do comportamento da criana, com o objetivo de verificar se formou ou no apego, a ocorrncia ou no do medo, pois nessa idade, que a maioria das crianas apresenta, de forma inconfundvel, a reao medo. Aps os oito meses, somente dever haver rompimento nas hipteses comuns destituio ou suspenso do poder familiar. Ento, no h qualquer outra razo, a no ser por piedade dos adultos autores de uma adoo indevida, para que no se interrompa imediatamente a relao entre uma criana de at seis meses de idade e aquele que a adotou irregularmente. (ALMEIDA, 2005. p. 207).

Concluindo o tema, observamos que no caso de crianas recm nascidas, transcorrido perodo maior que seis meses, a adoo scio afetiva se perfaz, devendo ser anulada somente em caso de vcio grave, ou pessoa incapaz de exercer o poder familiar. No caso de crianas mais velhas o processo e analise do Servio Social e do Juzo se faz necessrio para determinar se ocorreu o processo de afetividade e apego, se este se consolidou, verificando o enorme benefcio da criana, a adoo ser confirmada.

2.4 Ao de Regularizao da Adoo Com base nas observaes anteriores, principalmente no que tange dissoluo deste vnculo adotivo e suas repercusses negativas e traumticas da separao do infante e seus pais adotivos, devemos separar e operacionalizar o procedimento, tomando por base a distino que a Nova Lei de Adoo, desenvolveu principalmente com a entrada em vigor do art. 50,13 III do ECA48, onde se estabelece
48

ECA, art. 50 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: (...) III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

uma diferenciao clara, possibilidade da adoo direta para crianas maiores de trs anos e menores de trs anos. Assim o Estado no intuito de cercear paulatinamente a ocorrncia das adoes intuitu personae, estabeleceu uma srie de restries envolvendo a adoo direta de menores de trs anos, sendo tais impedimentos melhor analisados no prximo captulo. Por ora, examinaremos a adoo intuitu personae, envolvendo crianas maiores de trs anos, pois se configura uma maior estabilidade afetiva e familiar. Como se trata de um processo de Adoo, os requerentes com o intuito de regularizar a adoo de uma criana ou adolescente que de fato j est inserida no seio de seu ambiente familiar, devem apresentar os mesmos documentos necessrios na habilitao para adoo, vale frisar o contedo do art. 197-A do ECA.
Art. 197-A do ECA. Os postulantes adoo, domiciliados no Brasil, apresentaro petio inicial na qual conste: I - qualificao completa; II - dados familiares; III - cpias autenticadas de certido de nascimento ou casamento, ou declarao relativa ao perodo de unio estvel; IV - cpias da cdula de identidade e inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas; V - comprovante de renda e domiclio; VI - atestados de sanidade fsica e mental; VII - certido de antecedentes criminais; VIII certido negativa de distribuio cvel.

Concomitantemente com o ingresso da ao de Ao de Adoo no Juzo da Criana e do Adolescente deve ser interposto Procedimento para Destituio do Poder Familiar, visto que este pr-requisito essencial para o desenvolver normal do pedido principal, a adoo. O processo adquire um carter investigatrio. Primeiramente, indagamos acerca dos dados pessoais dos requerentes e de como o envolvimento da criana na famlia se iniciou, visto que em qualquer momento do procedimento, se detectar vcio ou crime relativo a entrega da criana mediante favorecimento financeiro, dever ser interposto tambm procedimento criminal, observando-se assim a importncia do Ministrio Pblico na vigilncia e desenvolvimento no processo. Nesse sentido destacamos:
Em hiptese alguma se deve permitir que os pais biolgicos troquem seus filhos por favores econmicos. Tal atitude viola o Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.

Mas deve-se ter em mente que a idia da m-f que envolve a entrega direta de uma criana um aspecto preconceituoso dos profissionais de direito. Caso exista alguma suspeita de que tal situao possa ter ocorrido, dever haver uma severa investigao durante o transcorrer do processo de adoo com as medidas legais cabveis. Os genitores respondero pelo crime do art. 238 do ECA. (PALHEIRO, 2011, p. 56.)

Ultrapassando esta analise documental, o Juzo requer a interferncia do Servio Social Especializado, composto por um corpo de Psiclogos e Assistentes Sociais, que far uma primeira analise acerca das condies familiares em que a criana est inserida, e atravs de entrevistas, tem o primeiro contato com a criana, os pais adotivos e os pais biolgicos. Feito o Laudo Psicossocial, o Juiz analisando observaes feitas pela equipe tcnica, decidir acerca da possibilidade de concesso da guarda provisria aos adotantes e tambm acerca do estgio de convivncia. O estgio de convivncia sendo medida de avaliao de adaptao do infante com a famlia poder ser desconsiderado como nos ensina Galdino Augusto Coelho Bordalho49:
Do mesmo modo que cabe ao juiz fixar o prazo de durao do estgio de convivncia, pode dispens-lo na hiptese de ter o adotando idade igual ou inferior a um ano ou se j estiver na companhia dos adotantes por perodo que permita a comprovao de que o vnculo j est cristalizado (art.46,1, Lei n 8069/90).

Desse modo o Juiz pode conceder de imediato ou no, a guarda provisria sem a necessidade de estgio de convivncia, disso ir depender da concluso do Estudo Social para o embasamento da deciso judicial, pois quanto mais tempo e mais forte as relaes de afetividade e apego, indiscutvel se torna a viabilidade desta medida. O prximo passo a determinao de Audincia onde sero ouvidos os pais adotivos, pais biolgicos, testemunhas e tambm o menor, se esse for maior de 12 anos, como determina a legislao50.

49

Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris, 2008, p. 214.
50

Art. 28 do ECA. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu

Outro ponto de destaque nas audincias a oitiva dos pais biolgicos, pois nesse processo de adoo, haveria um requisito a mais no procedimento, que a oitiva dos pais biolgicos na audincia. Esta medida tem por importncia verificar se a declarao de vontade dos envolvidos livre e consciente e se no est contaminada por nenhum vcio e tambm confirmar o seu consentimento51 para a adoo. Dado o consentimento para Adoo o envolvimento dos pais biolgicos cessa imediatamente, salvo em caso de retratao do consentimento, pois como salienta coerentemente Renata di Masi Palheiro52:
Importante ainda esclarecer que os pais biolgicos no podem, na adoo intuitu personae, manifestar disposio acerca da educao, forma de criao e outras preferncias de aplicao que deveriam, necessariamente serem seguidas pelos pais adotivos. Isto porque tais prerrogativas cabem queles que detiverem a guarda da criana, e disposies como estas acabariam por contratualizar a adoo.

Transpondo a fase das audincias, o Juiz a fim de se certificar acerca da viabilidade da medida, poder requisitar novamente Estudo Social e confirmada a legalidade da medida, com fulcro no princpio do melhor interesse do menor e tambm, aps ouvido o Ministrio Pblico, o julgador proferir sentena, constituindo legalmente a adoo.

estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada. 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia.
51

Art. 166 do ECA. 1o Na hiptese de concordncia dos pais, esses sero ouvidos pela autoridade judiciria e pelo representante do Ministrio Pblico, tomando-se por termo as declaraes. (...) 3o O consentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autoridade judiciria competente em audincia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao de vontade e esgotados os esforos para manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa. 4o O consentimento prestado por escrito no ter validade se no for ratificado na audincia a que se refere o 3o deste artigo. (grifo nosso)
52

Adoo Intuitu Personae. 2011, p. 56.

3.0 A Nova Lei de Adoo (Lei n. 12010/2009)

A Nova Lei de Adoo resultou do Projeto de Lei 6.222/2005 de origem na Cmara dos Deputados, onde ocorreu a maioria de seus debates, pois foi posteriormente aprovado pelo Senado com poucas alteraes. Criou novos conceitos, tornou o sistema de adoo mais rigoroso, alterando dispositivos no Estatuto da Criana e do Adolescente, na Consolidao das Leis Trabalhistas e no Cdigo Civil (praticamente revogando todos os dispositivos relativos adoo contidos nele), promovendo apesar de sua denominao, um amplo sistema de garantia convivncia familiar e comunitria, tornando a famlia e a criana ou adolescente, o foco de polticas pblicas especficas para a manuteno da famlia, como assevera perfeitamente Luciano Rossato e Paulo Lpore53:
Esse o primeiro e principal objetivo da lei, apesar de conhecida como Lei Nacional da Adoo. Devem os atores do Sistema de Garantia dos Direitos da Criana e do Adolescente esfora-se ao mximo para a preservao dos vnculos familiares, notadamente na famlia natural, proporcionando assistncia no restrita criana, mas tambm extensiva aos integrantes do grupo familiar. H uma srie de aes a serem determinadas com o objetivo de propiciar a manuteno ou reintegrao da pessoa em desenvolvimento sua famlia natural. Nesse sentido, 1, do 1, da Lei 12010/2009, determina que a interveno estatal ser previamente voltada orientao, apoio e promoo social da famlia natural.

O novo direcionamento impe que a retirada da pessoa em desenvolvimento do seio de sua famlia natural, quando o ambiente no esteja sendo propcio ao seu crescimento fsico, intelectual e moral, deve ser medida excepcional e temporria, sendo revogada no caso de sua reestruturao, com o apoio das polticas pblicas, principalmente o programa de acolhimento familiar. O fortalecimento do Programa de Acolhimento familiar com a edio da Nova Lei de Adoo evidente, ocorrendo uma extenso regulamentao no ECA com

53

Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies

legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.15.

a introduo de vinte e dois dispositivos na seo concernente ao projeto, sendo portanto a principal ferramenta para o acolhimento da criana ou adolescente e sua posterior reintegrao na famlia natural. Assim, sendo a manuteno da famlia natural a principal finalidade da legislao, em segundo plano fica o regramento da adoo, mais de maneira muito mais eficiente, e centrada no principio de Proteo Integral do Menor, onde sendo a adoo considerada medida excepcional, observamos um tom de maior rigor em suas normas, ocorrendo consequentemente o fortalecimento da famlia extensa e dos cadastros de adoo, em detrimento da adoo internacional. Desse modo o principal critrio desenvolvido foi o estabelecimento de uma ordem lgica54:
dar-se- preferncia para a adoo pelos membros da famlia extensa (parentes prximos que tenham afinidade e afetividade com a pessoa em desenvolvimento, observando-se a vedao de adoo por ascendentes e irmos); se estes no puderem ou no quiserem assumir a funo, ou simplesmente no existirem, a terceiros nacionais e residentes no Brasil; to somente na inexistncia desses terceiros, que a adoo internacional ser deferida, inserindo-se no corpo do Estatuto, as disposies constantes da Conveno de Haia sobre a Cooperao em Matria de Adoo Internacional (Decreto 3.087, de 21.06.1999).

Desse modo podemos observar a prevalncia do princpio da Integral Proteo da Famlia55, onde agora a criana em ltimo caso ser alvo da adoo. Diferente dos direcionamentos anteriores, em que de forma brusca e excessiva, separava-se a criana repentinamente do sua famlia ampliada, entendendo estar promovendo o bem dos menores, vendo assim a sustentao do conjunto familiar um obstculo e no fim social perquirido tanto pela Constituio como pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.

3.1 Principais Modificaes efetuadas no Estatuto da Criana e do Adolescente.

54

ROSSATO, Luciano A.; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.15, p.16. 55 Art. 226 da CF: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

A Lei n. 12010/2009 aponta dois corolrios que devero ser aplicados em todos os procedimentos envolvendo qualquer tratamento dado a crianas e adolescentes: o princpio da Interveno Mnima e Interveno Precoce56. Tais mandamentos invocam a necessidade de qualquer interveno abrangendo menores deve ser feita da maneira mais rpida possvel e na medida adequada, com benefcios reais para o infante. Assim nos temas abordados a seguir observaremos a sua aplicao incontinente e absoluta. Prosseguindo observamos que uma das principais mudanas ocorridas refere-se aos programas de acolhimento familiar e institucional. Ao lado da tutela e da guarda, tais programas, desempenham o papel provisrio de cuidar da criana e do adolescente enquanto se busca a reconstruo da famlia natural, sendo assim medidas de proteo utilizadas somente em menores em situao de risco, sero somente aplicadas nica e exclusivamente pelos Juzes da Vara da Infncia e da Juventude. O Acolhimento familiar57 tem como principal ferramenta a figura da famlia acolhedora, que a insero do menor aos cuidados de famlia previamente cadastrada no juzo, na qual preparada e assistida, a fim de transmitir o carinho e cuidado especiais que o assistido necessita. Como uma situao provisria, as crianas no so recebidas como filhos devendo retornar sua famlia aps analise da equipe interdisciplinar do juzo, entendendo que se findou a situao de risco em que sua famlia estava inserida. J o acolhimento institucional refere-se ao fato de no tendo parentes para conceber a tutela ou curatela, o menor ser inserido em entidade de atendimento governamental ou no governamental, atravs somente de determinao judicial, com o acompanhamento do caso, atravs da manuteno de cadastros de crianas e
56

Art. 100 do ECA. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. (...)VI interveno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situao de perigo seja conhecida; VII - interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescente; VIII - proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser a necessria e adequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no momento em que a deciso tomada. 57 Art. 101 do ECA. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: (...) VII - acolhimento institucional; VIII incluso em programa de acolhimento familiar; IX - colocao em famlia substituta. 1 O acolhimento institucional e o acolhimento familiar so medidas provisrias e excepcionais, utilizveis como forma de transio para reintegrao familiar ou, no sendo esta possvel, para colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

adolescentes abrigadas, com as suas respectivas situaes jurdicas, bem como as providncias tomadas para a reintegrao familiar, ou se no concretizado, a adoo ser o caminho. Apesar do acolhimento institucional ser medida provisria, tradicionalmente sua durao era prolongada, muitas vezes somente interrompida com a maioridade do menor. Assim com o intuito de findar tal situao de grave afronta ao princpio de convivncia familiar e direitos individuais do menor, a NLA normatiza58 claramente sobre o assunto, conforme esclarece Rossato, Lepore e Cunha59:
A medida ter prazo de durao de 2 (dois) anos, perodo em que os atores do Sistema de Garantia devero se esforar no sentido de resolver a situao da criana e do adolescente com o seu retorno ao grupo familiar (inclusive com incluso em programa de orientao e auxlio) ou, ento, encaminh-la para adoo. Note-se que se houver comprovada necessidade que atenda ao superior interesse da pessoa em desenvolvimento, a autoridade judiciria, fundamentadamente poder estender o acolhimento por mais de 2 (dois) anos.

Por fora do art.19, 1 do ECA, includo pela lei n. 12010/2009, todo acolhimento dever ser reavaliado no mximo a cada seis meses, permitindo o retorno clere do menor sua famlia, ou torn-la disponvel para a adoo, respeitando assim os princpios da interveno mnima e precoce. A noo de famlia tambm fora bastante ampliada com a edio da Nova Lei de Adoo. Deixando de lado o conceito definido pelo Cdigo Civil de 1916, onde a famlia somente era formada pelo casamento, a Constituio de 1988 em seu art. 226, defendendo o princpio da Proteo Integral da Famlia, aponta outras organizaes familiares que devem ser protegidas. Alm da famlia tradicional, a Constituio Federal resguarda a existncia da famlia informal (estabelecida a partir da configurao
58

Art. 19 do ECA. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. 1 Toda criana ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional ter sua situao reavaliada, no mximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciria competente, com base em relatrio elaborado por equipe inter profissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegrao familiar ou colocao em famlia substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. 2A permanncia da criana e do adolescente em programa de acolhimento institucional no se prolongar por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciria. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009). 59 ROSSATO, Luciano Alves; Lpore, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 2Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 156.

da unio estvel) e a famlia monoparental (onde se apresenta um dos genitores e sua prole). Assim seguindo esse diapaso de ampliao do conceito de famlia a Lei n. 12010/2009, inclui uma diviso trinria da famlia: a famlia natural, a extensa e a substituta. A famlia natural identifica o grupo familiar formado pelo parentesco biolgico, no podendo ser afastada em caso de divrcio ou separao. o tipo familiar mais protegido pela legislao, pois reconhece como o lugar mais propcio para a manuteno da criana e do adolescente. J o conceito de famlia extensa expande a ideia da famlia ser formada somente pelos pais e filhos, mas sim por um grupo bem maior com a qual a criana e o adolescente tem contato:
Essa nova forma de arranjo familiar caracteriza-se por, alm de ter como ncleo a unidade de pais e filhos, ou a unidade do casal, abarca tambm os parentes prximos que convivem e mantm vnculos de afinidade e afetividade com a pessoa em desenvolvimento. Sob o aspecto, ela se aproximaria muito do que tradicionalmente se chama, na doutrina civilista, de grande famlia. Entretanto, ao especificar que a famlia extensa ou ampliada formada pelos parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mentem vnculos de afinidade e afetividade, o legislador foi mais longe, e com competncia60.

Assim ao se analisar as inovaes feitas na legislao, observa-se que basicamente a conceituao da famlia extensa ou ampliada, tem como propsito garantir a prevalncia desta quando da colocao do menor em famlia substituta. 6162 Desse modo o conceito de famlia substituta, bastante simplista, podendo ser definida como a entidade formada atravs de vnculo judicial derivados dos instrumentos de guarda tutela ou adoo, onde primeiramente a famlia extensa tem
60

Ibidem, p. 158.

61

Art. 28 do ECA. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. (...) 3o Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida. 62 Evidncia clara da utilizao do Princpio da Interveno Mnima.

prioridade na constituio da medida, podendo somente depois da recusa e inexistncia de familiares, ser concedida a terceiros no parentes. Outra sutil mais interessante alterao promovida pela lei n. 12010/2009, a substituio total da expresso ptrio poder no texto do Estatuto da Criana e do Adolescente pelo termo poder familiar. Derivando de determinao constitucional63, observamos que os direitos e deveres oriundos da entidade familiar so hoje exercidos amplamente pelo casal, fortalecendo assim o carter democrtico em que se baseia a chefia da famlia, em nossa sociedade atual, principalmente ao se apreciar a opinio dos filhos e como tambm da famlia extensa. A Nova Lei de Adoo mudou a denominao de adoo bilateral para conjunta, devendo estes estar casados civilmente ou em unio estvel, comprovando-se a estabilidade da famlia64. Muitos doutrinadores acreditam que com essa mudana na legislao abriu-se as portas para a adoo feita por casais homoafetivos, como explica bem Rossato e Lpore65:
Segundo interpretao tradicional, ningum poder ser adotado por duas pessoas, salvo se marido e mulher ou se viverem em unio estvel. O Estatuto e o Cdigo de 2002 no admitiram, literalmente, a possibilidade da adoo por duas pessoas do mesmo sexo (no existe previso legal para a adoo homoafetiva, como espcie de unio estvel). No obstante, j se vem reconhecendo a possibilidade de adoo por casais do mesmo sexo, desde que tal unio possa ser reconhecida como entidade familiar, com suas caractersticas prprias (estabilidade, ostensibilidade e traos afetivos slidos). Identificam-se em todo o pas, vrios casos de crianas e adolescentes que vm sendo adotadas por pessoas do mesmo sexo, apesar da resistncia de alguns juristas.

Luz Carlos de Barros Figueiredo, jurista que participou da criao da Lei n12010/2009, explica que no h embasamento nem na legislao e nem na Constituio para a concesso da adoo para casais homoafetivos. Esclarece tambm, que para essa adoo ocorra, seria preciso somente mudar a legislao especfica e no a Constituio Figueiredo demostra que tal tentativa ocorreu na edio da Nova Lei de
63

Art. 226, 5 da CF/88 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 64 Art. 42, 2o do ECA .Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. 65 ROSSATO, Luciano A.; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.15, p.44.

Adoo, mas fora barrada principalmente pela bancada evanglica na Cmara dos Deputados:
o projeto original tratava de no vedao de adoo em funo de orientao sexual , o que muito diferente da mera meno a no discriminao em razo de sexo. A polmica estaria encerrada. O substitutivo da Dep. Tet Bezerra ao texto original do Dep. Joo Matos foi extremamente explcito, chamando a ateno das bancadas evanglicas que textualmente disseram que s votariam o projeto se houvesse a supresso total do dispositivo. Em nome dos interesses de tantas crianas institucionalizadas, o acordo foi fechado com a supresso. 66

Ainda no campo da adoo ocorreram outras mudanas significativas, entre elas destacamos o tratamento dado a grupos de irmos, a indgenas e remanescentes de quilombolas. Como explica Rossato, Lpore e Cunha67: seguindo a linha de preocupao com o superior interesse da criana e do adolescente, o novo 4 do art. 28 do Estatuto determina que os grupos de irmos no devem ser separados quando da colocao em famlia substituta. Somente ocorrendo a separao no caso de indcios de abuso ou outra situao grave que fundamente a excepcionalidade da medida, pois a manuteno dos laos fraternais prioridade e protegida pela legislao. Acerca da exigncia adicional para a colocao em famlia substituta de criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade de remanescente de quilombo, a alterao legislativa foi especialmente impecvel, no intuito de garantir que tais infantes permanecem no ambiente social e cultural ao qual pertencem, no perdendo os seus costumes e tradies. A legislao clara e estipula as medidas necessrias para que ocorra corretamente esse procedimento:
Art. 28 6 do ECA Em se tratando de criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, ainda obrigatrio: I que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradies, bem como suas instituies, desde que no sejam incompatveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituio Federal; II- que a colocao familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; III- a interveno e oitiva de representantes do rgo federal responsvel pela poltica indigenista, no caso de crianas e adolescentes indgenas e de antroplogos, perante a equipe inter profissional ou multidisciplinar que ir acompanhar o caso.

66

FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo. Curitiba: Juru, 2009, p. 34. 67 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 2Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 173.

A adoo internacional fora deixada em terceiro plano, com extensa regulamentao, e vrios entraves criados, reduziu consideravelmente o interesse dos estrangeiros pela adoo de crianas brasileiras. Desse modo, frisamos o direcionamento observado por Luiz Carlos de Barros Figueiredo, que alerta acerca do modo como o assunto fora abordado pelos legisladores na edio desta lei e a forma como o Executivo interferiu em sua elaborao:
Se a adoo j tem carter excepcional, a adoo internacional materializa a exceo da exceo. Todavia de forma absolutamente desnecessria, a lei em comento exauriente sobre a matria, eivada de temas que melhor ficariam em um Decreto regulamentador, ou quem sabe tem uma portaria ou ato normativo de uma autoridade de terceiro escalo. Aos que acompanham o processo legislativo, restou evidente a interveno da Autoridade Central Administrativa Federal no sentido de tratar o assunto exausto, mas sem levar em conta os princpios gerais da tripartio dos poderes, alm das chamadas matrias de iniciativa reservada e dos campos de incidncia de normas. 68

Realmente notamos o carter taxativo e restritivo dos novos arts. 51 e 52 do ECA, relacionados adoo internacional, esgotando o tema que deveria ser tratado atravs de regulamentos, sendo dado apenas um tratamento genrico e principiolgico sobre o assunto, como o fora feito em relao ao art. 51, 2 do ECA, no qual determina a preferncia dos casais brasileiros em detrimento dos estrangeiros, quando ocorrer o procedimento de adoo internacional de criana brasileira. Desse modo, nada mais vlido do que proteger o direito de nossas crianas em crescer e se desenvolver conforme valores e costumes que j conhecem, do que sujeita-las a um processo de adaptao de costumes, valores e idioma. A edio do artigo 48 do Estatuto tambm trouxe uma boa nova: o direito do adotado em descobrir a sua origem biolgica. Conforme a nova redao apresentada no dispositivo, basta que o adotando ao completar 18 anos, requerer acesso total ao seu processo de adoo. Nesse sentido, Rossato e Lpore69, defendem que a apreciao ao seu processo de adoo, pelo adotado dever ser feita de maneira irrestrita, deixando claro a desnecessidade de apresentao de qualquer tipo de motivao para exercer seu direito. Basta requer-lo.

68

FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo. 2009, p. 60.

69

ROSSATO, Luciano A.; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.15, p.49

O adotado menor de 18 anos tambm ter o mesmo direito garantido, conforme estipula o paragrafo nico do mesmo artigo, devendo receber assessoria psicolgica e jurdica dos respectivos rgos do Judicirio. Ocorreram alteraes tambm no que se refere ao estgio de convivncia. Na redao anterior do ECA, o estgio poderia ser dispensado se o adotando no tivesse mais de um ano de idade ou se j estivesse a muito tempo na companhia de adotantes, para se demonstrar a estabilidade das relaes desenvolvidas. Estabelecendo ainda mais restries, fora suprimido do art. 46 a possibilidade de dispensa de estgio de convivncia para crianas de at um ano, enquanto que a nova redao do art. 46, 1, s possibilita tal iseno no caso de tutela ou guarda legal do adotado pelos adotantes, por tempo prolongado, visto que ambas as medidas foram balizadas e fiscalizadas, pelo juzo e pela sua equipe tcnica interdisciplinar. Rossato e Lpore70 advertem ainda que:
Reforando ser a nica medida de dispensa, o tambm novo 2 do art. 46 do Estatuto determina que a simples guarda de fato no autoriza, por si s a dispensa da realizao do estgio de convivncia. Por esses motivos, deve, portanto, sempre haver a verificao de eventual vnculo familiar formado.

Observamos assim a inteno da legislao em fechar cada vez mais o cerco contra as adoes irregulares, procurando sempre impedir os arranjos ilegais, ao passo que, tambm aos adotados foram criados novos direitos e prerrogativas. No prximo captulo estaremos analisando a mais nova ferramenta criada pela Lei n. 12010/2009, com o intuito de acelerar as adoes, o Cadastro Nacional de Adoo. 3.2 O Cadastro Nacional de Adoo e o seu Fortalecimento. Em sua redao original o Estatuto da Criana e do Adolescente obrigava a realizao de um cadastro envolvendo de um lado, todas as famlias habilitadas para a adoo e do outro lado todas as crianas e adolescentes disponveis para a colocao em famlia substituta. No entanto tal cadastro ficava circunscrito a cada comarca, sem haver qualquer comunicao entre elas. A Nova Lei de Adoo com a determinao de criar um cadastro de mbito nacional e outro estadual71ampliou a busca de famlias interessadas em adotar qualquer
70

Idem, p.54.

criana cadastrada no sistema, possibilitando que as famlias de outro Estado possam encontrar a criana com o perfil que desejam, diminuindo assim a quantidade de crianas abrigadas esperando por famlias substitutas. A implantao dos Cadastros Nacional e dos Estaduais, curiosamente se deu antes mesmo da lei n.12010/2009, como explica Luiz Carlos Figueiredo72:
A criao e implantao de sistemas de cadastramento informatizados como Infodote e o Cuida, por exemplo permitiu que muitos entes federados passassem a ter um cadastro estadual. Entretanto, apesar de construir maravilhosa ferramenta, alguns Estados por diversas razes que no cabe comentar nesse espao, resistiram a implantar cadastros estaduais. Nem mesmo os resultados obtidos, provando que j dispnhamos de tecnologia suficiente, foram suficientes para uma macia adeso a um cadastro nico nacional. Neste caso cadastro nacional observa-se principalmente uma averso dos juzes em relao ao fato do centralizador ser o Poder Executivo Federal. Superando tal bice, em maio de 2008 o CNJ editou a resoluo 54/08 instituindo o Cadastro Nacional de Adoo CNA, o qual vem sendo implantado com xito, registrando-se apenas resistncias pontuais.

Devemos frisar que a Lei Nacional de Adoo praticamente ratificou o cumprimento da resoluo 54/08do CNJ, tornando obrigatria a utilizao do Cadastro Nacional de Adoo por todos os Entes federativos. Destacamos tambm que devido ao sucesso do Cadastro de Adoo, implantou-se o CNCA cadastro nacional de crianas e adolescentes acolhidos, representando importante ponto decisivo na gesto das aes voltadas para assegurar o princpio constitucional o direito de crianas e adolescentes ao convvio familiar. Mais a importncia do Cadastro Nacional de Adoo, vai alm do carter de ferramenta de busca. Muitos doutrinadores, entre eles Rossato, Lpore e Cunha, assinalam que o prvio cadastramento considerado hoje requisito objetivo obrigatrio para o transcorrer da adoo: Em regra, famlia substituta que no esteja cadastrada no poder adotar. A inscrio no cadastro dever ser requerida por meio de um procedimento especfico, regulado no Estatuto a partir do art. 197-A. 73 Com o intuito de incentivar as adoes, ocorreu o aditamento no art. 50,3, que estipula que inscrio de postulantes adoo ser precedida de um perodo de

71

Art. 50. A autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo. (...) 5o Sero criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados adoo. 72 Comentrios nova lei nacional de adoo. 2009, p. 60.
73

ROSSATO, Luciano Alves; Lpore, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 2Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 207.

preparao psicossocial e jurdica, orientado pela equipe tcnica do Juzo, preferencialmente com o apoio dos tcnicos responsveis pela execuo da poltica de garantia do direito convivncia familiar. Considerando que no prprio processo de habilitao, h esse tipo de preparao, esse procedimento acaba tornando-se uma medida redundante, mas todo incentivo vlido a fim de se promover a convivncia familiar de crianas e adolescentes abrigados. Para no tornar o Cadastro Nacional de Adoo mais um entrave burocrtico dificultando ainda mais as adoes, os legisladores com o intuito de acelerar o procedimento de colocao em famlia substituta, tomou vrias medidas, responsabilizando principalmente a autoridade judiciria competente, como assevera corretamente Luciano Rossato e Paulo Lpore74:
Ademais, como exigncia de agilizao e em atendimento aos princpios da interveno mnima e interveno precoce, determina-se que a autoridade judiciria dever providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, a inscrio das crianas e adolescentes em condies de serem adotados que no tiverem colocao familiar na comarca de origem, e, das pessoas ou casais que tiverem deferida sua habilitao adoo nos cadastros estadual e cadastro nacional, sob pena de responsabilidade. Quanto ao tipo de responsabilidade a alterao legislativa silencia. Entretanto, h a possibilidade nos trs mbitos: administrativo (funcional), civil e criminal. Outrossim, determina-se que a alimentao do cadastro e a convocao criteriosa dos postulantes adoo sero fiscalizados pelo Ministrio Pblico.

Desse modo a inscrio dos adotantes e dos futuros adotados deve ser feita o mais clere possvel, segundo sempre a ordem de deferimento da habilitao. Vale lembrar tambm que as crianas e adolescentes devero ser adotadas por famlias com a mesma identidade cultural e social, devendo primeiramente os casais do Estado ter a preferncia e depois ser feita a busca em mbito nacional. Assim, somente em ltimo caso ser permitida a adoo internacional, que tem Cadastro especfico, conforme determina os 6 e 10 do art. 50 do ECA75, includos pela Lei 12010/2009.

3.3 A Adoo Intuitu Personae no Contexto da Nova Lei de Adoo.

74

Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.56. 75 Art. 50 6o do ECA. Haver cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do Pas, que somente sero consultados na inexistncia de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no 5o deste artigo. (...) 10. A adoo internacional somente ser deferida se, aps consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados adoo, mantido pela Justia da Infncia e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no 5 o deste artigo, no for encontrado interessado com residncia permanente no Brasil.

Como o prvio cadastramento a regra, a lei n 12010/2009, introduziu o art. 50, 13 no Estatuto da Criana e do Adolescente, indicando as excees a esse mandamento possibilitando a adoo sem a entrada do casal na fila de espera e tambm as especificidades na qual ocorre a adoo intuitu personae. A letra da lei clara, e por isso devemos analisa-la cuidadosamente:
Art. 50, 13 do ECA. 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoo unilateral; II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

As duas primeiras excees so claras e simples de serem explicadas. Uma se trata da adoo unilateral, em que se oficializa a adoo pelo cnjuge que ingressa na famlia, dos filhos j havidos de relacionamentos anteriores do outro cnjuge, fortalecendo ainda mais as relaes familiares; e a outra se trata da adoo facilitada, onde a famlia extensa em inteira prioridade na adoo de um membro desta, assunto j debatido e esgotado em captulos anteriores. O grande ponto de discusso refere-se ao inciso III, pois se refere especialmente s adoes diretas ou intuitu personae, grande alvo de polmica na preparao da Nova Lei de Adoo, como demonstra Luiz Carlos de Barros Figueiredo76:
poca da elaborao do anteprojeto esse j foi o tema mais polmico. Consultas formuladas por e-mails e reunies com especialistas, constataram que pouco mais da metade dos consulados se diziam favorveis adoo direta, enquanto que 49,5% restantes brandiam contra tal instituto. A comisso redatora do anteprojeto optou pela manuteno, com alguma restries, por considerar que uma prtica cultural milenar de todos os povos no pode ser abolida por voluntarismo de alguns, sob pena de que, com o fechamento da porta da legalidade, se escancarar a porta da ilegalidade. O texto final aprovado foi mais rigoroso do que a proposta da comisso.

Notamos que a inteno do legislador claramente de dificultar ao mximo as adoes diretas. Num primeiro momento, permite a adoo intuitu personae, pra quem j detm a guarda ou tutela legal da criana e estipula que as crianas menores de trs anos no podero ser adotadas atravs deste procedimento excepcional.
76

Comentrios nova lei nacional de adoo. 2009, p. 53.

Assim, seguindo literalmente o direcionamento do art. 50, 13, III, no se poder falar em adoo direta sem um estgio anterior, a adoo ou tutela legal. Conduo bvia e inteligente. Primeiramente o casal ou interessado ingressaria com o pedido de guarda ou tutela, no transcorrer do processo seria constantemente avaliado pela equipe tcnica do juzo, se realmente as relaes desenvolvidas so saudveis e benficas ao menor, desenvolvendo assim os laos de afinidade e afetividade necessrios, ao passo que, simultaneamente poderia ser encaminhado o casal ou interessado encaminhado ao procedimento de Habilitao para Adoo e estando habilitado e sendo comprovado os reais benefcios para a concesso da guarda ou tutela legal, nada impediria que futuramente o casal adotasse a criana em questo, com a chancela total da lei. Este o caminho adequado queles que devem regularizar a adoo intuitu personae de seus filhos adotivos. Mas cada caso deve ser analisado separadamente. A lei estabelece uma idade mnima do infante de trs anos para que essa medida possa ser aplicada, mas em que fundamento esta idade mnima est alicerada? Paulo de Tarso Vannuchi e Carmen Silveira de Oliveira77explanando acerca da criao do Cadastro Nacional de Adoo no ano de 2008, citam que em sua primeira avaliao ainda no mesmo ano, estavam registrados 5.369 crianas e adolescentes espera de adoo enquanto que haviam 28.988 interessado em adotar, por que esses nmeros so to discrepantes? A resposta se encontra no perfil das crianas procuradas pelos pretendentes. 38% dos casais s aceitam crianas de cor branca, enquanto que entre as crianas candidatas adoo, 65% so negras, pardas, indgenas ou asiticas. Agora o ponto mais importante o fator idade, 87,69% dos pretendentes preferem crianas com no mximo trs anos, enquanto que o sistema apresenta apenas 7% daquelas disponveis para adoo. Desse modo, fica clara a posio inteligente do legislador: coibir ao mximo as adoes irregulares (diretas) s crianas cuja idade permite uma insero rpida em outra famlia substituta e assim utilizando os princpios da interveno mnima e interveno precoce, o Juzo da Infncia e da Juventude deve averiguar a natureza da
77

Direitos Humanos de Crianas e Adolescentes 20 anos do Estatuto. Distrito Federal: Secretaria dos Direitos Humanos, 2010, p.134.

adoo e todos os requisitos necessrios78 para adoo de maneira clere afim de que em caso de sendo negada a adoo, a criana tenha idade hbil para insero em outra famlia. Outro aspecto importante apontado pelo inciso refere-se fixao de laos de afinidade e afetividade. Ponto essencial, pois coadunado com o princpio do Melhor Interesse da Criana79 estabelece as bases legais para o deferimento da adoo intuitu personae, pois comprovado lapso temporal considervel de convvio com o infante, maior que seis meses, que como fora explicado anteriormente, perodo no qual se consolida as relaes de apego e carinho, tornando assim a retirada da criana deste seio familiar mais danoso do que a sua manuteno. A tendncia observada com a edio da Nova Lei de Adoo ser o cerceamento cada vez maior s adoes diretas, sendo-lhe impostas paulatinamente mais restries a cada alterao legislativa, o controle estatal ser cada vez mais rigoroso acerca deste assunto, neste sentido, expomos Luiz Carlos de Barros Figueiredo80:
Entre o desejo de se evitar que pessoas que recebam crianas diretamente dos genitores ou as encontram dentro de suas residncias as adotem diretamente, fugindo das filas dos cadastros, e a inibio de ilcitos penais, com compra e venda de crianas, h uma enorme distncia. Penso que as restries deveriam ser paulatinamente inseridas no ordenamento jurdico, at que os casos de abandonos em casas e vias pblicas e entregas diretas se transfomassem em meras lembranas histricas.

Devemos frisar que apesar do esforo de alguns parlamentares, propondo projetos de leis que flexibilizam as normas de adoo (Projeto de Lei n. 1212/11, do deputado Carlos Bezerra, PMDB-MT, no qual desconsidera a aplicao do cadastro nacional de adoo) e outros com absurdos jurdicos, como o Projeto de Lei n 1.756/03, apresentado pelo Deputado Federal Joo Matos, Presidente da Frente Parlamentar de Adoo, que prope retirar as questes relacionadas perda do poder familiar e adoo tanto do novo Cdigo Civil quanto do Estatuto da Criana e do Adolescente, tratando-as em um diploma especfico, observamos o despreparo de

certos parlamentares acerca de tema to importante. No basta facilitar o procedimento de adoo, aumentando consequentemente o nmero de adoes, se esta no for
78

Art. 50 14 do ECA. Nas hipteses previstas no 13 deste artigo, o candidato dever comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessrios adoo, conforme previsto nesta Lei. 79 Art. 43 do ECA. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. 80 Comentrios nova lei nacional de adoo. 2009, p. 54.

devidamente fiscalizada, protegendo acima de tudo, uma convivncia familiar sadia que garanta o desenvolvimento pleno das crianas sujeitas a esse procedimento.

3.4 Viso dos Tribunais

Decidimos separar a anlise da jurisprudncia a fim de entender melhor a sua evoluo em relao principalmente os requisitos exigidos para a regularizao das adoes intuitu personae e a polmica criada com a edio da lei n. 12010/2009. Primeiramente cumpre ressaltar, que antes da lei n. 12010/2009, no havia restries legais expressas acerca da regularidade das adoes diretas, bastava convvio prolongado com o infante, estabelecendo a afetividade e afinidade, e pronto, estava configurada a possibilidade de concesso de adoo desrespeitando a ordem do cadastro de adoo, como exemplo, assinalamos os julgados a seguir:
TJSP - Cmara Especial - AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR n 103.327.0/5-01 -MENOR - MEDIDA CAUTELAR AJUIZADA NA PENDNCIA DE APELAO INTERPOSTA DE SENTENA QUE JULGOU EXTINTO, SEM EXAME DE MRITO, PEDIDO DE ADOO - POSSIBILIDADE DE ADOO INTUITU PERSONAE, A SER MELHOR EXAMINADA NO CURSO DA APELAO - SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA, DE TENRA IDADE, CUJO BEM ESTAR RECOMENDA A SUA PERMANNCIA COM O CASAL ADOTANTE. - de se acolher o pedido por ora, para que a criana retorne ao convvio dos adotantes, enquanto se aguarda o julgamento do recurso de apelao. Recurso provido. O MM. Juiz de Direito considerou, na sentena proferida, que o casal no formara laos afetivos com a criana, de modo que no poderia, na espcie, cogitar-se da adoo intuito personae, e, demais disso, atento falta de regular inscrio na cadastro, com ofensa ao que dispe o artigo 30 do Estatuto da Criana e do Adolescente, concluiu pela carncia, com a extino do processo, sem exame do mrito. Foi interposto recurso de apelao, processado com o efeito devolutivo, e que ora pende de julgamento por esta Cmara Especial. Entendo que, sem embargo da, como si ocorrer, fundamentada deciso monocrtica, da lavra do eminente Desembargador Relator, merece provido o recurso, para que a criana retorne ao convvio dos agravantes, que dela cuidaram quase que desde o nascimento e que, em princpio, podem, no curso de seu pedido de adoo, provar a existncia de fortes laos afetivos com a criana, e o preenchimento dos demais requisitos legais para que, regularmente, obtenham a adoo intuitu personae. Tal soluo a que, segundo julgo, melhor atende aos superiores interesses da criana, porque, na pendncia do recurso de apelao, que merecer oportuno julgamento, ela poder permanecer sob os cuidados do casal com quem conviveu desde os seus primeiros dias de vida. Nessa conformidade, penso que concorrem as condies da medida cautelar, apresentando-se, em tese, juridicamente vivel a pretenso do casal em, liminarmente, assegurar a permanncia, sob sua guarda, da menor, at que se proceda ao julgamento da

apelao. Ante o exposto, d-se provimento ao recurso, para que a criana retorne ao convvio dos adotantes, enquanto se aguarda o julgamento da apelao. MOHAMED AMARO Relator (grifo nosso) ECA. LISTA DE ADOTANTES. O PROCEDIMENTO ESPECFICO PARA ADOO PREVISTO NO ART. 50 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DEVE SER ATENDIDO, S PODENDO SER EXCEPCIONADO QUANDO SE VERIFICA QUE O INFANTE E A GUARDI J ESTABELECERAM LAOS DE AFETIVIDADE. DESSA FORMA, ESTAR-SE- PRESERVANDO A HIGIDEZ PSQUICA DA CRIANA E ASSEGURANDO-LHE UM DESENVOLVIMENTO SAUDVEL E FELIZ. PROVERAM. UNNIME (AI n 70015865413, 7 Cmara Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. em 06/09/2006). AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA PROVISRIA. LISTA DE ADOO. ORDEM DE PRECEDNCIA. INOBSERVNCIA. DESCABIMENTO. DESCABE, NO CONCRETO DO PRESENTE CASO, DEIXAR DE OBSERVAR A ORDEM DE PRECEDNCIA ESTABELECIDA NA LISTA DE POSTULANTES HABILITADOS ADOO. OS AGRAVANTES TIVERAM A CRIANA EM SUA COMPANHIA POR UM CERTO TEMPO, AO ARREPIO DE QUALQUER DETERMINAO JUDICIAL, APENAS EM RAZO DA CONDUTA ANTI-TICA DE UM CONSELHEIRO TUTELAR, IRMO DA AGRAVANTE. APOSTARAM COM CONSCINCIA NA TEORIA DO FATO CONSUMADO. CONTUDO, A CRIANA NO FICOU NA COMPANHIA DOS AGRAVANTES POR TEMPO SUFICIENTE CRIAO, ENTRE ELES, DE LAOS E VNCULOS DE PARENTALIDADE. ALM DISSO, A CRIANA EST SOB A GUARDA PROVISRIA DO CASAL COM PRECEDNCIA NA LISTA DE ADOO POR TEMPO EQUIVALENTE AO QUE FICOU COM OS AGRAVANTES. LOGO, SE ESTE TEMPO FOSSE SUFICIENTE CRIAO DE LAOS, A ESTA ALTURA ESTES LAOS COM O CASAL COM PRECEDNCIA NA LISTA J TERIAM SE FORMADO. NEGADO SEGUIMENTO. EM MONOCRTICA (AI n 70016294027, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 01/08/2006).

Avanando para o ano de 2009, com a publicao da Nova Lei de Adoo, esperava-se, que as restries criadas pela lei surtissem efeitos, provocando uma mudana no posicionamento dos juzes. Como a lei claramente expressa no art. 50, 13, III do ECA, includo pela lei n. 12010/2009, para crianas com idade at trs anos, somente seria conferida a adoo direta, se estes j fossem guardis e tutores legais, conferidos tambm a afinidade e a afetividade nesta relao. Assim o caminho bvio para quem desejasse adotar diretamente uma criana nesta idade seria requisitar a sua guarda ou tutela legal e depois conferida maior estabilidade nas relaes familiares, e fiscalizados pela equipe interprofissional, os pais aps realizarem todos os procedimentos legais estariam aptos para pleitear a adoo.

No entanto, o direcionamento determinado pela maioria dos Tribunais, foi o oposto, ao da nova determinao legal. Bastante elucidativa foi a deciso da Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Maranho, no AI 2131.8.10.0002, onde a rel. Des Anildes Chaves, estabeleceu:
"Com a devida vnia, inobstante o dispositivo supra legal mencionado estabelea como regra a existncia de um registro de pessoas interessadas na adoo, assegurando, assim, a observncia da ordem cronolgica de tal cadastro, tal preceito, toda evidncia, deve ser mitigada em prol do princpio maior que rege a matria, qual seja, o interesse do menor".

No mesmo caminho o Superior Tribunal de Justia entende pela relatividade do cadastro de pretendentes em face do superior interesse da criana e do adolescente, nos termos do RECURSO ESPECIAL N 1.172.067 - MG (2009/0052962-4), rel. Min. Massami Uyeda:
I - A observncia do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana no absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observncia ao princpio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hiptese de existir vnculo afetivo entre a criana e o pretendente adoo, ainda que este no se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - incontroverso nos autos, de acordo com a moldura ftica delineada pelas Instncias ordinrias, que esta criana esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma deciso judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de aes que objetivam a adoo de menores, nas quais h a primazia do interesse destes, os efeitos de uma deciso judicial possuem o potencial de consolidar uma situao jurdica, muitas vezes, incontornvel, tal como o estabelecimento de vnculo afetivo; III - Em razo do convvio dirio da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por deciso judicial, ressalte-se, verificase, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relao de maternidade (at mesmo com o essencial aleitamento da criana) e de paternidade e o consequente vnculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criana, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois no levou em considerao o nico e imprescindvel critrio a ser observado, qual seja, a existncia de vnculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da me biolgica, dependente qumica e com vida desregrada, tendo j concedido, anteriormente, outro filho adoo, no pode conduzir, por si s, concluso de que houvera, na espcie, venda, trfico da criana adotanda. Ademais, o verossmil estabelecimento do vnculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si s, no consubstanciam o inaceitvel trfico de criana; VI - Recurso Especial provido.

Consideraes acertadas acerca do tema em questo faz o Sr. Dr. Jos Amrico Abreu Costa, juiz titular da 1 Vara da Infncia e da Juventude de So Lus Maranho, que assevera:
Em primeiro plano, no se pode admitir uma norma de natureza estritamente cogente no mbito do micro-sistema do Estatuto da Criana e do Adolescente. O artigo 1. do ECA, chave alqumica de toda sua interpretao, conjugado como o artigo 3. estabelece que crianas e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral e sendo-lhes assegurado pela lei ou outros meios todas as oportunidades e facilidades que lhes assegurem o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social. No resta dvida que o cadastro de adotantes deve existir e num primeiro momento sua ordem ser obedecida integralmente. Entretanto, empalhar o direito adoo em mero procedimento administrativo cadastro de pretendentes violar a amplitude da proteo integral e limitar a incidncia do melhor interesse da criana ou adolescente. Alm disso, o artigo 6. do ECA determina que na sua aplicao devero ser levados em conta os fins sociais da lei e as exigncias do bem comum. Isso, por si s, seria suficiente e necessrio para soterrar a cogncia absurda e a ostensividade polimrfica do dispositivo em anlise. Por outro lado, a aplicao indiscriminada da atual alterao causaria nefasta insegurana jurdica no mbito das adoes intuito personae. Explico: caso levada ao p da letra, a referida interpretao seria grande a quantidade de pessoas que no recorreriam Justia para regularizar a posse irregular de crianas e adolescentes. 81 (grifo nosso)

No entanto exatamente isto que est acontecendo, uma exploso de irregularidades em adoes que passaram pelo crivo judicial e que se utilizaram da esquiva da necessidade de observao do Cadastro Nacional de Adoo, para realizar adoes declaradamente irregulares. Desse modo, casos como o do juiz Vtor Manoel Sabino Xavier Bizerra da cidade baiana de Monte Santo, h 352 km de Salvador, que encaminhou para adoo cinco irmos para quatro famlias diferentes no Estado de So Paulo, num prazo de vinte e quatro horas, que pelo excesso de irregulares e descumprimento das normas do Estatuto da Criana e do Adolescente deixaram indignados tanto o ministro Francisco Falco, Corregedor Nacional de Justia, quanto a ministra da Secretaria de Direitos Humanos, Maria do Rosrio Nunes, levando a Corregedoria Nacional de Justia a proferir em sete de novembro de 2012, a Recomendao n 08, estipulando claramente

81

Adoes intuito personae e a nova legislao. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3129, 25 jan. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20932>. Acesso em: 11 fevereiro de 2013.

acerca destes acontecimentos, criando restries as adoes diretas, determinando primeiramente a colocao do infante em famlia substituta por meio de guarda. Pela importncia da medida e sendo a mais recente determinao acerca do tema, vale a exposio integral da Recomendao:

Recomendao n 08 O CORREGEDOR NACIONAL DE JUSTIA, no uso de suas atribuies constitucionais e regimentais, tendo em vista a relevncia do tema e o disposto no artigo 8, X do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justia; CONSIDERANDO o Cadastro Nacional de Adoo - CNA implantado pela Resoluo n 54, de 29 de abril de 2008; CONSIDERANDO o disposto no art. 50, 13, incisos I, II e III da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente; CONSIDERANDO a necessidade de se evitar o assdio de qualquer tipo famlia biolgica pelos pretendentes a adotar; CONSIDERANDO os muitos problemas que tem se verificado pelo pas com a apresentao perante o Poder Judicirio, de pessoas previamente "ajustadas" com a famlia biolgica da criana e adolescente na busca da adoo intuito personae; CONSIDERANDO que, embora provisria, a guarda cria vnculo afetivo natural entre as partes, que muitas vezes leva a futuros pedidos de adoo; RESOLVE: Art. 1. Recomendar aos juzes com jurisdio na infncia e juventude que ao conceder a guarda provisria, em se tratando de criana com idade menor ou igual a 3 anos, seja ela concedida somente a pessoas ou casais previamente habilitados nos cadastros a que se refere o art. 50 do ECA, em consulta a ser feita pela ordem cronolgica da data de habilitao na seguinte ordem: primeiro os da comarca; esgotados eles, os do Estado e, em no havendo, os do Cadastro Nacional de Adoo. Art. 2. Publique-se, inclusive no site do CNJ e encaminhe-se cpia aos Presidentes dos Tribunais de Justia dos Estados para que providenciem ampla divulgao a todos os magistrados que atuam na infncia e juventude. Art. 3. A presente Recomendao entrar em vigor na data de sua publicao. Braslia, 7 novembro de 2012. MINISTRO FRANCISCO FALCO Corregedor Nacional de Justia (grifo nosso)

CONCLUSO

Na presente dissertao procurou-se esclarecer a evoluo que o instituto da adoo tomou no direito ptrio, observando a tendncia em facilitar o acesso e agilizar os procedimentos s adoes no Brasil, ao passo que se estabelece gradativamente a ordem legal como o nico meio aceitvel e adequado para a colocao de crianas em famlias substitutas de maneira definitiva, sendo gradativamente proibido, arranjos irregulares e ilegais, mais precisamente, as adoes brasileira e a prpria adoo intuitu personae. Verificamos tambm que as doutrinas de proteo integral da criana existentes na prpria Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente romperam com a concepo tradicional, extinguindo sua natureza contratual e uma paternidade de segunda classe, que privilegiava o interesse e a vontade dos adultos na busca de uma criana para sua famlia. Sendo o foco principal do processo de adoo o menor e suas necessidades, entendemos que nas situaes onde, a criana j tratada como ente da famlia, reconhecida pelos outros parentes como filho dos requerentes, e esta tambm se identifica como membro desta entidade, no tendo vnculo com a famlia natural, as relaes de afeto e apego j esto plenamente consolidadas, somos favorveis a manuteno do infante nesse seio familiar. Valendo ressaltar que o procedimento de reconhecimento da adoo intuitu personae deve seguir nos mesmos moldes da adoo normal, deve os requerentes preencher os mesmos requisitos da habilitao para a adoo. Por outro lado, concordamos que a esfera do Processo Legal de Adoo o meio mais hbil e seguro para a insero da criana em famlia substituta, pois os casais interessados em adotar so auxiliados, analisados e fiscalizados, afim de que realmente possam atender as expectativas com o mais novo integrante da famlia. Assim com o intuito de agilizar os procedimentos legais de adoo e tambm fortalecer o Processo Legal de Adoo, a lei n. 12010/2009, determinou a criao do Cadastro Nacional de Adoo e estipulou vrias restries s adoes diretas. Primeiramente, a famlia extensa tem prioridade em receber a criana alvo da adoo.

Segundo, seguindo literalmente o direcionamento do art. 50, 13, III, no se poder falar em adoo direta sem um estgio anterior, a adoo ou tutela legal. Conduo bvia e inteligente. Primeiramente o casal ou interessado ingressaria com o pedido de guarda ou tutela, no transcorrer do processo seria constantemente avaliado pela equipe tcnica do juzo, se realmente as relaes desenvolvidas so saudveis e benficas ao menor, desenvolvendo os laos de afinidade e afetividade necessrios. Ao passo que, simultaneamente poderia ser encaminhado o casal ou interessado encaminhado ao procedimento de Habilitao para Adoo e estando habilitado e sendo comprovado os reais benefcios para a concesso da guarda ou tutela legal, nada impediria que futuramente o casal adotasse a criana em questo, com a chancela total da lei. Este deveria ser o caminho adequado queles que devem regularizar a adoo intuitu personae de seus filhos adotivos. No entanto, o direcionamento determinado pela maioria dos Tribunais incluindo STJ, foi o oposto, ao da nova determinao legal. Apesar de estabelecida regra de preferncia das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criana, os Tribunais entenderam que sua aplicao no ser absoluta. Excepcionaram tal regramento, em observncia ao princpio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hiptese de existir vnculo afetivo entre a criana e o pretendente adoo, ainda que este no se encontre sequer cadastrado no referido registro. Apoiados por este entendimento ocorreu uma exploso de irregularidades em adoes que passaram pelo crivo judicial e que se utilizaram da esquiva da necessidade de observao do Cadastro Nacional de Adoo, para realizar adoes declaradamente irregulares, levando a Corregedoria Nacional de Justia a proferir em sete de novembro de 2012, a Recomendao n 08, aconselhando aos juzes com jurisdio na infncia e juventude que ao conceder a guarda provisria, em se tratando de criana com idade menor ou igual a 3 anos, seja ela concedida somente a pessoas ou casais previamente habilitados nos cadastros a que se refere o art. 50 do ECA, em consulta a ser feita pela ordem cronolgica da data de habilitao na seguinte ordem: primeiro os da comarca; esgotados eles, os do Estado e, em no havendo, os do Cadastro Nacional de Adoo.

Apoiados nesses fatos, conclumos que a tendncia defendida pelos legisladores quantos pelos magistrados ser o fortalecimento do Cadastro Nacional de Adoo e o gradativo cerceamento prtica da adoo intuitu personae.

REFERNCIAS:

CARVALHO, Dimas Messias de. Adoo e Guarda. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2010. CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. COSTA, Jos Amrico Abreu. Adoes intuito personae e a nova legislao. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3129, 25 jan. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20932>. Acesso em: 11 fev. 2013. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentrios nova lei nacional de adoo. Curitiba: Juru, 2009.

SANTOS, Ozias J.. Adoo, So Paulo: Syslook, 2011. MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade, coordenadora. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. 3. Ed. So Paulo: Lumen Juris, 2008. PALHEIRO, Renata di Masi. Adoo Intuitu Personae. 2011. 64 f. Monografia (Ps Graduao em Direito) Escola Superior Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011. Disponvel em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/biblioteca_videoteca/monografia/2011. htm . Acesso em: 05 dez. 2012. ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Lei 8.069/1990 Artigo por Artigo. 2Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. VANNCHI, Paulo de Tarso, OLIVEIRA, Carmen Silveira de. Direitos humanos de crianas e adolescentes 20 anos do Estatuto. Distrito Federal: Secretaria dos Direitos Humanos, 2010. TRINDADE, Jorge, coordenador. Direito da Criana e do Adolescente, Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2005.