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Direito Civil LFG Intensivo I Prof.: Pablo Stolze Gagliano (www.pablostolze.com.br / www.novodireitocivil.com.

br)

NDICE PARTE GERAL.....................................................................................................................6 PERSONALIDADE E PESSOA FSICA:.................................................................................6 Introduo:..............................................................................................................................6 Capacidade:.............................................................................................................................7 Incapacidade Absoluta:...........................................................................................................7 Incapacidade Relativa:............................................................................................................8 Emancipao:........................................................................................................................10 Extino da Pessoa Fsica:....................................................................................................11 Comorincia:.........................................................................................................................12 PESSOA JURDICA:...............................................................................................................13 Denominao e Conceito:.....................................................................................................13 Teorias explicativas da Pessoa Jurdica:...............................................................................13 Ato constitutivo de uma Pessoa Jurdica:.............................................................................14 Pessoa Jurdica de Direito Privado e o Dano Moral:............................................................14 Espcies de Pessoas Jurdicas de Direito Privado:................................................................14 Associaes:..........................................................................................................................15 Fundaes (de Direito Privado):...........................................................................................16 Sociedades:............................................................................................................................17 Extino da Pessoa Jurdica:.................................................................................................18 Desconsiderao da Pessoa Jurdica:....................................................................................19 DOMICLIO:............................................................................................................................21 Introduo:............................................................................................................................21 Pluralidade de domiclios:.....................................................................................................21 Mudana de domiclio:..........................................................................................................22 Domiclio Aparente ou Ocasional:........................................................................................22 Domiclio da Pessoa Jurdica:...............................................................................................22 Classificao do domiclio:...................................................................................................22 BEM DE FAMLIA:.................................................................................................................24 Histrico:...............................................................................................................................24 Espcies:................................................................................................................................24 BENS JURDICOS:..................................................................................................................26 Conceito:...............................................................................................................................26 Principais Classificaes de Bens Jurdicos:........................................................................26 FATO JURDICO:....................................................................................................................28 Teoria do Fato Jurdico:........................................................................................................28 Ato Jurdico em Sentido Estrito e Negcio Jurdico:............................................................28 NEGCIO JURDICO:............................................................................................................30 Teorias explicativas do Negcio Jurdico:............................................................................30 Planos de anlise do Negcio Jurdico:.................................................................................31 Defeitos do Negcio Jurdico:...............................................................................................33 1) Erro:..............................................................................................................................33 2) Dolo:.............................................................................................................................34

3) Coao:.........................................................................................................................35 4) Leso:............................................................................................................................36 5) Estado de perigo:..........................................................................................................37 6) Simulao:....................................................................................................................37 7) Fraude contra credores:.................................................................................................38 Invalidade do Negcio Jurdico:...........................................................................................41 1) Nulidade Absoluta:.......................................................................................................41 2) Nulidade Relativa:........................................................................................................42 Plano de Eficcia do Negcio Jurdico:................................................................................44 Condio: .........................................................................................................................45 Termo:...............................................................................................................................46 Modo ou Encargo:.............................................................................................................47 Prescrio e Decadncia:......................................................................................................47 DIREITO DAS OBRIGAES:.........................................................................................54 TEORIA GERAL DAS OBRIGAES:.................................................................................54 Introduo:............................................................................................................................54 Consideraes Terminolgicas:............................................................................................54 Estrutura da Relao Obrigacional:......................................................................................55 Interferncia do Princpio da Eticidade (Boa f Objetiva) na Relao Obrigacional:..........56 CLASSIFICAO DAS OBRIGAES:...............................................................................57 Classificao Bsica:.............................................................................................................57 1) Positiva:........................................................................................................................57 a) de dar:............................................................................................................................57 b) de fazer: .......................................................................................................................58 2) Negativa:.......................................................................................................................59 a) de no fazer:..................................................................................................................59 Classificao Especial:..........................................................................................................59 TEORIA DO PAGAMENTO:..................................................................................................65 - Condies ou Requisitos do Pagamento:........................................................................65 - Principais Formas Especiais de Pagamento:...................................................................69 a) Sub-rogao:.................................................................................................................69 b) Dao em Pagamento:..................................................................................................70 c) Imputao do Pagamento:.............................................................................................71 d) Compensao:...............................................................................................................71 e) Transao:.....................................................................................................................72 f) Novao:........................................................................................................................73 TRANSMISSO DAS OBRIGAES:..................................................................................77 Cesso de Crdito:................................................................................................................77 Cesso de Dbito:..................................................................................................................77 Cesso de Contrato:..............................................................................................................78 TEORIA DO INADIMPLEMENTO:.......................................................................................80 Mora:.....................................................................................................................................80 Clusula Penal:......................................................................................................................81 Teoria do Inadimplemento Classificao:..........................................................................82 RESPONSABILIDADE CIVIL:...............................................................................................84 Conceito e Espcies:.............................................................................................................84 Ilcito Penal e Ilcito Civil:....................................................................................................85 Elementos da Responsabilidade Civil:..................................................................................85 Responsabilidade Objetiva e atividade de risco:...................................................................88 Causas excludentes da responsabilidade civil:......................................................................89

Responsabilidade Civil Indireta:...........................................................................................91 Dano moral:...........................................................................................................................95 Responsabilidade civil dos bancos:.......................................................................................96 Responsabilidade civil do mdico:.......................................................................................97 Responsabilidade civil do dentista:.......................................................................................98 Responsabilidade civil do advogado:....................................................................................98 Responsabilidade por animais na pista:................................................................................99 Responsabilidade civil do transportador:..............................................................................99 Responsabilidade do condomnio:........................................................................................99 CONTRATOS:...................................................................................................................100 TEORIA GERAL DO CONTRATO:.....................................................................................100 Histrico:.............................................................................................................................100 Conceito:.............................................................................................................................101 Principiologia dos Contratos:..............................................................................................102 1) Princpio da autonomia privada: ................................................................................102 2) Princpio da relatividade dos efeitos do contrato:.......................................................102 3) Princpio da fora obrigatria do contrato:.................................................................103 Teoria da Impreviso:................................................................................................103 4) Princpio da equivalncia material:............................................................................104 5) Princpio da funo social do contrato:......................................................................104 6) Princpio da boa-f objetiva:.......................................................................................106 Formao do Contrato:........................................................................................................108 Evico:...............................................................................................................................109 Vcio Redibitrio:...............................................................................................................110 Arras:...................................................................................................................................111 Extino do Contrato:.........................................................................................................113 DIREITOS REAIS:............................................................................................................115 INTRODUO:.....................................................................................................................115 Conceito e Caractersticas:..................................................................................................115 POSSE:....................................................................................................................................116 Teorias explicativas da posse:.............................................................................................116 Questes especiais sobre a posse:.......................................................................................117 Posse de direitos:.................................................................................................................117 Classificao da posse:........................................................................................................118 Efeitos da posse:..................................................................................................................120 PROPRIEDADE:....................................................................................................................122 Conceito:.............................................................................................................................122 Caractersticas da propriedade:...........................................................................................122 Extenso da propriedade:....................................................................................................123 Funo social da propriedade:.............................................................................................123 Direito de vizinhana:.........................................................................................................123 Modos de aquisio da propriedade imobiliria:................................................................125 Ao Demolitria:...............................................................................................................126 Acesso Artificial Construes e plantaes:..................................................................127 Modos de perda da propriedade imobiliria:......................................................................128 Usucapio:...........................................................................................................................128 DIREITO DE FAMLIA:...................................................................................................132 INTRODUO:.....................................................................................................................132 Aspectos Constitucionais:...................................................................................................132 Conceito de Famlia:...........................................................................................................132

CASAMENTO:.......................................................................................................................134 Aspectos introdutrios:.......................................................................................................134 Natureza jurdica:................................................................................................................134 Requisitos do casamento:....................................................................................................134 Pressupostos de existncia do casamento:..........................................................................135 Capacidade para o casamento:............................................................................................136 Impedimentos matrimoniais:...............................................................................................137 Anulao do casamento por vcio de vontade:....................................................................138 Casamento putativo:............................................................................................................139 Temas importantes:.............................................................................................................140 Deveres matrimoniais:........................................................................................................140 Formas Especiais De Casamento:.......................................................................................141 PARENTESCO:......................................................................................................................143 Parentesco Natural:.............................................................................................................143 Parentesco por afinidade:....................................................................................................144 REGIME DE BENS:...............................................................................................................145 Comunho parcial de bens:.................................................................................................146 Separao convencional de bens:........................................................................................146 Comunho universal de bens:.............................................................................................147 Participao final nos aquestos:..........................................................................................147 Separao Convencional:....................................................................................................148 Comentrios ao art. 1.647, CC:...........................................................................................148 GUARDA DE FILHOS:.........................................................................................................150 Espcies:..............................................................................................................................150 Guarda alternada:................................................................................................................150 Aninhamento ou Nidao:..................................................................................................150 Guarda unilateral ou exclusiva:...........................................................................................150 Guarda compartilhada ou conjunta:....................................................................................151 UNIO HOMOAFETIVA:....................................................................................................153 Natureza:.............................................................................................................................153 UNIO ESTVEL:................................................................................................................154 Introduo:..........................................................................................................................154 Requisitos para a configurao:..........................................................................................154 Efeitos jurdicos da unio estvel:......................................................................................155 Unio estvel putativa:........................................................................................................155 Direitos da(o) amante:.........................................................................................................156 FILIAO:.............................................................................................................................157 Reconhecimento voluntrio da filiao:.............................................................................157 Reconhecimento judicial da filiao:..................................................................................158 Ao investigatria de paternidade:....................................................................................158 Filiao scio-afetiva:.........................................................................................................158 DIREITO DAS SUCESSES...........................................................................................160 INTRODUO:.....................................................................................................................160 Conceito:.............................................................................................................................160 Sistemas Sucessrios:.........................................................................................................160 Espcies de Sucesso:.........................................................................................................160 Lei Sucessria no Tempo e no Espao:..............................................................................161 Princpio da Saisine:............................................................................................................162 Aceitao da Herana:........................................................................................................162 Renncia da Herana:.........................................................................................................164

Pessoas impedidas de receber herana ou legado:..............................................................166 Legitimados para suceder:..................................................................................................167

(29/07/08)

PARTE GERAL
PERSONALIDADE E PESSOA FSICA: Introduo: Segundo Clvis Bevilqua, a personalidade para o direito no apenas um processo de atividade psquica, mas sim uma criao social moldada pela ordem jurdica. Para o Direito, a personalidade a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica, ou seja, a qualidade para ser sujeito de direito. Em que momento a Pessoa Fsica ou Natural adquire personalidade jurdica? Em uma interpretao literal, luz do art. 2, CC, (1 parte) a personalidade civil adquirida a partir do nascimento com vida. Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho crdiorespiratrio do recm-nascido ( Resoluo n1/88, do Conselho Nacional de Sade Material de Apoio). Na Espanha, necessrio ter sobrevida de 24 horas (art. 30, Cdigo Espanhol). Diferentemente, o direito brasileiro, luz do princpio da dignidade humana, no exige forma humana, nem tampouco tempo mnimo de sobrevida. Baseado no art. 2 do CC, no h como se ter um entendimento unssono sobre o assunto, tendo em vista que a parte final do dispositivo fala que o nascituro ter direitos. Em razo disso existe o seguinte questionamento: teria assim o nascituro direitos, ou apenas mera expectativa de direitos? Para responder a esta questo preciso analisar as 3 diferentes Teorias explicativas do Nascituro, trazidas pela doutrina: 1- Teoria Natalista; 2- Teoria Condicional; e 3- Teoria Concepcionista. 1- Teoria Natalista: para esta primeira teoria, o nascituro apenas um ente concebido, ainda no nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o nascituro no pessoa, gozando apenas de mera expectativa de direitos ( o entendimento de Vicente Ro, Silvio Rodrigues, Eduardo Spinola). A maioria da doutrina ainda defende a teoria natalista, pois a que mais se coaduna com a disposio literal do art. 2, CC. 2- Teoria Condicional: o nascituro, ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal, sendo-lhe permitindo gozar de direitos personalssimos. No entanto, ele s viria adquirir direitos patrimoniais sob a condio de nascer com vida (entendimento de Serpa Lopes). 3- Teoria Concepcionista: posicionamento moderno (seguido por Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Silmara Chinelato). Segundo esta Teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais desde a concepo. Teria efeito ex-tunc. Com base na teoria concepcionista, inmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos, bem como indenizao por dano moral.

Exemplos de direitos conferidos ao nascituro: 1- direito vida, proteo pr-natal; 2- direito de receber doao; 3- direito de ser beneficiado por legado ou herana; 4- direito de nomear, enquanto nascituro, curador para administrar seus interesses. Obs.: O STJ j admitiu ter ocorrido dano moral contra nascituro (Resp. 399.728/SP). Ateno: no confundir nascituro, embrio e natimorto. O nascituro o ente concebido no ventre materno. O nascituro um embrio com vida intra-uterina. O embrio preservado em laboratrio no nascituro. O natimorto o feto morto, ele no adquire personalidade jurdica. Enunciado n 1, da 1 Jornada de Direito Civil: o natimorto goza de tutela jurdica no que tange ao nome, a imagem e sepultura. Qual das 3 teorias adotada pelo CC Brasileiro? Aparentemente, seguindo a linha de Clovis Bevilqua (e segundo o CC dos Estados Unidos do Brasil, de 1975), o codificador, ao afirmar que a personalidade da pessoa comea do nascimento com vida, pretendeu abraar a Teoria Natalista, mas em inmeros pontos do prprio cdigo sofre inequvoca influncia da Teoria Concepcionista. Capacidade: No direito brasileiro, a capacidade se desdobra em: - Capacidade de Direito: confunde-se com o prprio conceito de personalidade, ou seja, a capacidade jurdica genericamente reconhecida a qualquer pessoa (Orlando Gomes). - Capacidade de Fato: a capacidade que se tem de, pessoalmente, exercer atos da vida civil. a chamada capacidade de exerccio. Logicamente, nem toda pessoa a tem. A capacidade civil plena a capacidade de direito + a capacidade de fato. Uma pessoa normal adquire tal capacidade aos 18 anos. Ateno: no confundir capacidade e legitimidade. A falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa est impedida por lei de praticar determinado ato. A falta da capacidade de fato gera a incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa. Incapacidade Absoluta: art.3, CC: Os absolutamente incapazes so representados. So eles: 1) Os menores de 16 anos chamados menores impberes; 2) Aqueles que por enfermidade ou deficincia mental no tenham discernimento para os atos da vida civil esta incapacidade declarada por meio do procedimento da interdio, devendo-se nomear um curador ao incapaz. Obs.: Toda vez que ocorra um procedimento para modificar o estado de pessoas, tal procedimento ser de competncia da justia estadual. Questo: um ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou de deficincia mental e desprovida de discernimento, estando ainda no interditada, pode ser invalidado? Com base na doutrina italiana, Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo incapaz ainda

no interditado pode ser invalidado desde que concorram 3 requisitos: a) incapacidade de discernimento; b) prejuzo ao incapaz; e c) a m-f da outra parte. Silvio Rodrigues afirma que se pode demonstrar a m-f pelas circunstncias do negcio. O art.503 do cdigo da Frana, na mesma linha, admite que os atos anteriores interdio possam ser invalidados se a incapacidade j existia. E quanto s pessoas que tm apenas ciclos de enfermidade? Se o cidado foi interditado, mas em momento de lucidez acaba praticando ato sem seu curador, este ato ser vlido? No. Devemos nos lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por sentena, o interditado no poder praticar atos jurdicos sem o seu curador. 3) Os que por causa transitria no puderem exprimir sua vontade: neste caso no se trata de doena mental (j que esta tratada no item 2). O exemplo aqui o da intoxicao fortuita pelo boa-noite Cinderela, ou o caso de coma. Pergunta: E o caso do surdo-mudo que no tem habilidade para manifestar sua vontade? O cdigo novo no trouxe um inciso especfico para o surdo-mudo incapaz de manifestar vontade, mas ele pode estar subsumido implicitamente na previso do inciso III do art.3. Obs.: Senilidade no causa de incapacidade. Mas, se juntamente com a senilidade houver alguma doena, ai sim ser possvel a declarao da incapacidade. Incapacidade Relativa: art.4, CC: Os relativamente incapazes so assistidos. So eles: 1) Os maiores de 16 e menores de 18 anos chamados menores pberes; 2) Os brios habituais, viciados em txicos e os que tenham por deficincia mental o discernimento reduzido (obs.: se a embriaguez patolgica a incapacidade absoluta). Com base na percia pode-se graduar os poderes do curador. A incapacidade relativa declarada no mesmo procedimento da interdio. Obs: quem se preordena embriaguez ir responder. Lembra-nos Alvino Lima, o pai da responsabilidade no Brasil, a Teoria da actio libera in causa, adotada em pases como a Blgica e Alemanha tambm, e que pode ser aplicada ao direito civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica no est isenta da responsabilidade civil sob a alegao de incapacidade. 3) Os excepcionais sem desenvolvimento completo (como por ex., o portador de sndrome de down). 4) O prdigo, que a pessoa que desordenadamente reduz seu patrimnio, podendo reduzir-se misria. O sistema jurdico brasileiro admite a interdio do prdigo. Obs.: a interdio do prdigo especial, ele s ser privado de algumas coisas. O que justifica a interdio do prdigo, alm do interesse pblico, a Teoria Jurdica do Estatuto do Patrimnio Mnimo, desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin. Essa tese tambm justifica a preservao do patrimnio do prdigo. Para esta doutrina, em uma perspectiva civil constitucional, e em respeito ao princpio da dignidade humana, as normas em vigor devem resguardar um mnimo de patrimnio para que cada pessoa tenha vida digna (Ex: bem de famlia; preservao do patrimnio do prdigo).

Questo: para se casar, o prdigo precisa da manifestao do curador? O curador deve se manifestar em relao ao efeito do regime de bens, tendo em vista o envolvimento de aspectos patrimoniais, mas no que tange especificamente ao aspecto afetivo o curador no pode manifestar. E quanto aos silvcolas? A expresso silvcola vem de selva. O novo CC adotou o termo ndio, e dispe que ele ser regulado por legislao especial (Lei 6001/73 Estatuto do ndio), que regula a capacidade do ndio em seu art. 8: so nulos os atos praticados pelo ndio com pessoas estranhas ao seu lugar, salvo quando o mesmo tenha discernimento, conforme dispe o pargrafo nico. Questo: no campo da proteo do incapaz, aplicvel o benefcio de restituio (Restitutio in Intregum)? Trata-se, segundo Clovis Bevilqua, do benefcio reconhecido ao incapaz para permitir que ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. O CC/16 claramente dizia que o benefcio de restituio estava proibido. O CC/02, apesar de no dizer nada, nos leva a crer que o instituto continua proibido em respeito boa-f e segurana jurdica nos negcios. Mas, se existir conflito de interesses entre representante e incapaz, pode-se invocar o art. 119, CC: anulvel o negcio constitudo pelo representante e representado em conflito, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. de 180 dias o prazo de decadncia para pleitear. Questo: A reduo da maioridade civil para 18 anos prejudicou a percepo de benefcios previdencirios? Prevalece o entendimento do enunciado n 3 da 1 JDC, no sentido de que deve se respeitar o limite etrio especfico da lei previdenciria. Questo: Essa reduo da maioridade civil prejudicou o benefcio penal da menoridade? No. O benefcio da menoridade continua em vigor luz do Princpio da individualizao da pena. (05/05/08) Ainda sobre o nascituro: Projeto de Lei 2213/07 (numerao no Senado Federal: PL 07/07). H tambm um Projeto de Lei de iniciativa do Presidente da Repblica, que prev a regulamentao de alimentos para o nascituro. No campo do direito de famlia, a reduo da maioridade civil aos 18 anos no implicou cancelamento automtico da penso alimentcia (RESP 347010/SP). No STJ este posicionamento pacfico. A penso alimentcia pode continuar a ser paga at a data da concluso dos estudos, entorno dos 24 ou 26 anos. H jurisprudncia firmada do STJ nesse sentido. Sm. 358, STJ: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos Ou seja, o atingimento dos 18 anos no acarreta o cancelamento da penso alimentcia.

OBS.: o STJ tem reafirmado o entendimento de que o MP no tem legitimidade para interpor recurso da deciso que exonerou o devedor de alimentos por conta da maioridade do credor (RESP 982410/DF, julgado em 06/12/07). Projeto de Lei que quer estabelecer limite de tempo para pagamento de penso ao filho. Emancipao: Washington de Barros Monteiro lembra que a maioridade atingida no primeiro instante do dia do natalcio. Mas h um instituto capaz de antecipar a capacidade do menor: a emancipao. A emancipao permite a antecipao da capacidade plena, podendo ser de 3 espcies: a) Voluntria: est prevista no art. 5, PU, I, 1 parte; aquela concedida pelos pais (em ato conjunto de ambos no h prevalncia de poder do pai, ambos detm o poder familiar), por instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. A emancipao no precisa ser autorizada pelo menor (ele no tem poder para autorizar ou denegar a emancipao), mas recomendvel que ele participe do ato, j que este ir influir na esfera jurdica do menor. A emancipao voluntria concedida pelos pais um ato irrevogvel. OBS.: a doutrina brasileira, desde Carvalho Santos, assim como a tendncia pretoriana no Brasil, no sentido de que, em respeito vtima, a emancipao realizada pelos pais no os isenta de futura responsabilidade civil por ato ilcito causado pelo filho emancipado. Assim, mesmo em face da emancipao voluntria, mantm-se a responsabilidade dos pais. b) Judicial: est prevista no art. 5, PU, I, 2 parte; aquela concedida por sentena em procedimento de jurisdio voluntria, ouvindo-se o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos (, em geral, concedida a menores rfos). O tutor ouvido, mas no ele que emancipa, quem o faz o juiz. c) Legal: est prevista no art. 5, PU, incisos II a V; aquela que decorre da prpria lei. So hipteses de emancipao legal: I) casamento (a lei no fala em unio estvel talvez por questo de segurana jurdica, exige maior formalidade); lembrar que o Cdigo Civil estabelece, em seu art. 1517, que a capacidade para o casamento advm, tanto para o homem como para a mulher, a partir dos 16 anos completos (idade nbil), salvo hipteses excepcionais (art. 1520, CC). Entre 16 e 18 anos, para se contrair matrimnio preciso autorizao. Com esta autorizao, ao se casar a pessoa estar emancipada por fora de lei. Ainda que haja separao ou divrcio, a emancipao mantida, porque a separao e o divrcio desfazem um vnculo vlido, com efeito ex nunc (e se o vnculo era vlido, a emancipao que dele conseqncia permanece). Mas, e se o casamento for anulado (invalidado), a emancipao persiste? forte a doutrina no Brasil (Pontes de Miranda) no sentido de que a sentena que invalida o casamento tem eficcia retroativa, com o condo de cancelar o registro matrimonial. Assim, lgico concluir que a emancipao perder eficcia neste caso, ressalvada a hiptese do casamento putativo (Direito de Famlia). A sentena que anula tem eficcia retroativa, atingindo os efeitos pretritos (emancipao pelo casamento nulo); II) exerccio de emprego pblico efetivo: muito difcil de ocorrer porque no comum o emprego pblico antes dos 18 anos de idade; a hiptese de emancipao legal por

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exerccio de emprego ou cargo pblico efetivo de difcil ocorrncia, podendo se apontar como ex., a assuno de funo pblica em carreira militar (que pode comear aos 17 anos); III) colao de grau em curso de ensino superior: ainda mais difcil de ocorrer; j era de difcil ocorrncia quando a maioridade era atingida aos 21 anos, agora ento que o aos 18 anos, ficou praticamente impossvel; IV) estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria so 3 hipteses de emancipao legal no mesmo inciso: menor titular de estabelecimento civil (ex.: atividade artstica) ou de estabelecimento comercial (empresarial) ou que mantenha relao de emprego (esta ultima hiptese uma novidade do CC/02 se prova pela carteira de trabalho), desde que pelo exerccio de uma dessas 3 atividades ele tenha economia prpria (independncia financeira), tendo j 16 anos completos. A ltima hiptese (ter relao de emprego e em razo dela ter economia prpria) muito comum e, por isso, existem inmeros jovens no Brasil que esto emancipados e no sabem. Economia prpria, para efeito de emancipao, trata-se de um conceito aberto a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, luz do Princpio da Operabilidade (ou concretude). OBS.: segundo o prof. Miguel Reale Jr., o Cdigo Civil regido por 3 Princpios: Eticidade (o CC se preocupa com os valores ticos), Socialidade (o CC se preocupa com a funo social) e Operabilidade (o CC consagrou um sistema aberto de normas, com conceitos indeterminados e clusulas gerais a serem construdos ou complementados pelo juiz no caso concreto). Vale acrescentar que, luz do Princpio da Segurana Jurdica, caso o menor emancipado seja demitido (se perder o emprego), ele no deve retornar situao de incapacidade. OBS.: o emancipado, nos termos do art. 16, I, da Lei 8.213/91, no tem direito ao benefcio previdencirio, na forma do RGPS. No podemos olvidar que a emancipao no antecipa a imputabilidade penal, que s advm aos 18 anos (o menor, ainda que emancipado, no comete crime, mas ato infracional). Mas ateno, o menor emancipado pode ser preso civilmente (apesar de no caber priso penal, a priso civil possvel, j que no tem natureza penal, mas coercitiva). Extino da Pessoa Fsica: Tradicionalmente, a extino da pessoa fsica ou natural opera-se em virtude da parada total do aparelho crdio-respiratrio. No entanto, a comunidade cientfica mundial, assim como o Conselho Federal de Medicina (Resoluo 1.480/97), tem afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extino da pessoa fsica a morte enceflica, que irreversvel (a parada crdio-respiratria reversvel). A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na ausncia deste, nos termos da Lei 6.015/73 (LRP), que a declarao de bito possa ser feita por duas testemunhas. a partir do Registro da declarao da morte no Cartrio de Registro de Pessoa Natural que se tem a Certido de bito. O mais comum a ocorrncia da morte real, no entanto, h ainda hipteses de morte presumida que pode decorrer da ausncia ou das situaes previstas no art. 7, CC. art. 6, CC:

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A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Ausncia um procedimento. No h muito o que estudar a respeito nos livros (apostila no material de apoio, no site). O mais importante ler os artigos no Cdigo e saber o conceito de ausncia, as fases do procedimento e seus efeitos no Direito de Famlia. A ausncia foi tratada pelo codificador como uma situao de morte presumida, a partir do momento em que aberta a sucesso definitiva dos bens do ausente. Aberta a sucesso definitiva, o ausente considerado morto por presuno. A sentena de ausncia no registrada no livro de bito, mas sim em um livro prprio. Mas existem situaes de morte presumida que no se confundem com a ausncia, so as que esto previstas no art. 7, CC: pode ser declarada a morte presumida sem decretao de ausncia: I) se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; ou II) se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at 2 anos aps o trmino da guerra. A declarao da morte presumida nesses casos s poder ser requerida depois de esgotadas todas as buscas e averiguaes, devendo esta sentena declarada com base no art. 7 ser registrada no livro de bito (e no no de ausncia). Comorincia: A Comorincia traduz uma hiptese de morte simultnea. Ns sabemos que no Direito Sucessrio vige o Princpio da Saisine, segundo o qual a sucesso se d no momento da morte. Assim, se dois cnjuges morrem numa mesma situao e a morte de um deles precede do outro, haver a sucesso entre eles. Mas, se a situao tal que no se pode presumir quem morreu primeiro, estaremos diante de um caso de comorincia. Assim, no Brasil, alinhando-se ao Direito Argentino e Chileno, caso no haja indicao da ordem cronolgica das mortes, nos termos do art. 8, CC, considera-se ter havido morte simultnea, de maneira que um comoriente no herda do outro, abrindo-se cadeias sucessrias autnomas e distintas. A rigor no h a exigncia de que as mortes ocorram no mesmo lugar para que se configure a comorincia, mas esta seria uma hiptese muito difcil de ocorrer.

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PESSOA JURDICA: Denominao e Conceito: H quem diga que a melhor expresso seria Pessoa Moral; Pessoa Abstrata; Pessoa Mstica; Ente de existncia Ideal. Mas a expresso consagrada no Brasil foi mesmo a expresso Pessoa Jurdica. Os seres humanos so pessoas gregrias por excelncia, ou seja, eles tendem a se agrupar. A pessoa jurdica nasce para o direito sob a influncia da sociologia, porque na histria do direito a pessoa jurdica surgiu como decorrncia do fato associativo. Assim, como um primeiro conceito, decorrente do fato associativo, temos que Pessoa Jurdica grupo humano personificado pelo Direito com objetivo de realizar finalidades comuns. Teorias explicativas da Pessoa Jurdica: H basicamente duas correntes na doutrina a respeito desse tema: 1) Corrente Negativista: defendida por autores como Brinz, Marcelo Planiol, Duguit, dentre outros; nega a pessoa jurdica como sujeito de direito. A pessoa jurdica seria no mximo um grupo de pessoas fsicas reunidas, ou um condomnio, mas sem personalidade. Esta corrente no prosperou no direito. 2) Corrente Afirmativista: afirmava, aceitava a personalidade da pessoa jurdica. Existem vrias Teorias Afirmativistas, mas as 3 principais so: a) Teoria afirmativista da fico, defendida por Savigny: para esta teoria, a PJ no teria existncia social, de maneira que seria um produto da tcnica jurdica, ou seja, a PJ seria uma abstrao sem realidade social (desprovida de uma atuao social, com uma mera existncia tcnica). b) Teoria afirmativista da realidade objetiva (sociolgica), defendida por Clovis Bevilqua: os adeptos desta segunda teoria, influenciados pelo organicismo sociolgico, contrariamente ao que afirmava a teoria da fico, afirmavam que a PJ teria existncia social consistindo em um organismo vivo na sociedade (um organismo social vivo, como se fosse uma clula na sociedade, com atuao na sociedade). Bevilqua era muito sociologista, cientificista. Esta segunda teoria era to sociolgica que negava PJ personalidade tcnica. c) Teoria afirmativista da realidade tcnica, defendida por Ferrara: equilibra as duas teorias anteriores, uma vez que reconhece a atuao social da PJ, admitindo ainda que a sua personalidade fruto da tcnica jurdica. esta, portanto, a teoria que melhor explica a PJ, e foi a teoria adotada pelo CC brasileiro, em seu art. 45: Comea a existncia legal das Pessoas Jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Assim, o registro da PJ, luz desse art., constitutivo da sua personalidade jurdica; enquanto no ocorre o registro a PJ no tem personalidade (no se personifica). Ocorre que algumas PJ, para existirem, precisam, alem do registro constitutivo, de uma autorizao

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especial do PE, sendo que a falta dessa autorizao gera a inexistncia da PJ (ex.: banco, companhias de seguro). OBS.: a falta do registro pblico do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986, CC. A sociedade despersonificada gera a responsabilidade pessoal e ilimitada dos scios. Vale lembrar, ainda, que, nos termos do art. 12, CPC, tambm no so PJ, mas apenas entes despersonificados com capacidade processual, o condomnio, o esplio, a massa falida e a herana jacente. Ato constitutivo de uma Pessoa Jurdica: O ato constitutivo da PJ pode ser o Contrato Social ou o Estatuto. A inscrio ou registro desse ato constitutivo feito em geral ou no Registro Pblico de Empresa, a chamada Junta Comercial, ou no CRPJ (Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica). Este ato tem efeito ex nunc, ou seja, a partir dele que se considera a personalidade jurdica da PJ, da pra frente. art. 45: Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do poder executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. P.U.: Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao e sua inscrio no registro. Carecendo de registro, ser considerada sociedade despersonificada (irregular ou de fato). arts. 986 e ss, CC. Pessoa Jurdica de Direito Privado e o Dano Moral: Questo: Pessoa Jurdica pode sofrer dano moral? Existem duas correntes na doutrina a respeito do tema: 1) Corrente majoritria: afirma que a PJ pode sofrer dano moral sim, com base na Sm. 227, STJ e no art. 52, CC. 2) Corrente minoritria: defendida por autores como Arruda Alvim e Wilson Melo da Silva, bem como pelo En. 286 da 4 Jornada de Direito Civil, que tambm fortalece a tese contrria reparao do dano moral: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as PJ titulares de tais direitos. Se a PJ no titular de direitos da personalidade, no poderia sofrer dano moral. Espcies de Pessoas Jurdicas de Direito Privado: Em sua redao original, o art. 44 do CC/02 dizia que so PJ de direito privado: as associaes, as sociedades e as fundaes. Posteriormente, foi aprovada a Lei 10.825/03 que modificou o art. 44, passando a incluir neste rol tambm as organizaes religiosas e os partidos polticos, que, na verdade,

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so formas de associao. A alterao era desnecessria, portanto, mas se deu em virtude da fora poltica das organizaes religiosas e dos partidos polticos. Na redao original tambm do CC/02, em seu art. 2.031, foi estabelecido o prazo de 1 ano para que as PJ constitudas antes dele se regularizassem. Mas a fora das igrejas evanglicas foi to grande a ponto de conseguirem que o art. 44 fosse modificado e, a partir da, uma outra lei (Lei 10.838/04) atacou o art. 2.031 para dizer que as organizaes religiosas e os partidos polticos (e somente eles) foram imunizados, blindados, no estando obrigados a se adaptarem ao NCC (material de apoio a respeito do tema no site). Sob presso de muitas entidades, o legislador resolveu aumentar o prazo de 1 para 2 anos; em seguida uma MP estendeu o prazo para 11/01/06; posteriormente, foi novamente estendido o prazo para o dia 11/01/07 (prazo este que valeu para todas as PJ, menos para as organizaes religiosas e os partidos polticos). Este ltimo foi o prazo final. Se uma PJ no se adaptar ao NCC, passa a atuar de forma irregular, no podendo participar de licitaes, no podendo obter linha de crdito em bancos, e podendo haver inclusive a responsabilidade pessoal dos seus scios ou administradores. Vejamos as especificidades de cada uma das espcies. (12/08/08) Associaes: So pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio de indivduos, com o propsito de realizarem fins no econmicos. So disciplinadas pelo art. 53, e ss, CC. Tm finalidade ideal e no econmica. Ex.: clubes recreativos, associaes de bairros, sindicatos (inclusive, segundo Rodolfo Pamplona, no cabe MS contra ato de dirigente de sindicato, porque no se trata de pessoa de natureza pblica; a finalidade do sindicato no econmica). Apesar da finalidade ideal, uma associao pode gerar receita, mas esta receita reinvestida nela mesma. No h scios dividindo lucros. O ato constitutivo de uma associao o seu Estatuto. esse ato que organiza a associao. Seus requisitos esto previstos no art. 54, CC. Tais requisitos devem estar presentes sob pena de nulidade. O rgo mximo de uma associao no o Diretor Presidente, mas sim a sua Assemblia Geral. Alm da Assemblia Geral comum ter um Conselho Administrativo, Conselho Fiscal e Diretor Presidente. As atribuies da Assemblia Geral de associados esto previstas no art. 59, CC. Vale lembrar que possvel a existncia, em uma associao, de categorias diferenciadas de associados. Mas, dentro de cada categoria, os associados no podem ser discriminados entre si (art. 55, CC). Questo: qual o destino do patrimnio de uma associao extinta? preciso lembrar que uma associao no tem dono. Assim, quando ela dissolvida, nos termos do art. 61, CC, em regra geral, o seu patrimnio ser atribudo a entidades de fins no econmicos, designadas no Estatuto, ou, omisso este, ser atribudo a instituio municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes. O CC/02 admite a expulso / excluso de associados, nos termos do art. 57 (o que no ocorria de acordo com o CC/16). Mas ateno: esse art. no se aplica a condmino, somente associado! A justa causa um conceito vago, aberto, que deve ser preenchido de acordo com o caso concreto. Importante: para que haja a expulso preciso que primeiro tenha se dado oportunidade para defesa do associado. Isso advm justamente da finalidade no lucrativa da associao.

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Fundaes (de Direito Privado): As ONGs (terceiro setor), no Brasil, organizam-se ou como associao ou como fundao. As ONGs podem fazer parcerias com o Governo (sero OSCIP). As fundaes, assim como as associaes, tm finalidade ideal ou no lucrativa (art. 62, P.U., CC). A receita que uma fundao produz deve ser revestida nela mesma; no existe scio com pr-labore, no h distribuio final de lucro. Toda fundao tem finalidade ideal, no lucrativa. Somente podero ser constitudas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Conceito de fundao: a fundao, diferentemente da associao, no grupo de pessoas, mas sim um patrimnio destacado que se personifica visando a perseguir finalidade ideal. Ela nasce do destacamento do patrimnio, que se personifica, transformando-se em uma pessoa jurdica. Ou seja, ela no nasce de um conjunto de pessoas, mas de um patrimnio que se personifica. O ato constitutivo organizacional da fundao o seu Estatuto. Pessoas jurdicas tambm podem constituir fundao. Requisitos para a instituio de uma fundao: a) afetao de bens livres do instituidor; b) escritura pblica ou testamento (so as duas nicas formas de se instituir uma fundao ateno: o CC no fala em testamento pblico, pode ser por qualquer tipo de testamento, desde que observados os requisitos da lei sucessria por meio de instrumento particular no pode); c) elaborao do Estatuto da fundao. O Estatuto organiza a fundao. Ele pode ser elaborado pelo prprio instituidor ou, fiduciariamente, por terceiro, nos termos do art. 65, CC. P.U.: o MP, supletivamente, poder elaborar o Estatuto, caso o terceiro no o faa; d) aprovao pelo MP do Estatuto elaborado (se foi o prprio MP que o elaborou, ele estar automaticamente aprovado); e) registro do Estatuto no Cartrio de Registro de Pessoa Jurdica. O MP tem um papel muito importante nas fundaes: ele pode elaborar o Estatuto, ele deve aprovar o Estatuto elaborado por outrem, e mais, ele tem atribuio legal de fiscalizao das fundaes no Brasil. Cabe ao MP fiscalizar as fundaes de direito privado (e tambm as de direito pblico). Essa atribuio est prevista no art. 66, CC: Velar pelas fundaes o MP do Estado onde situadas. Ou seja, em regra a atribuio do MP Estadual. 2: se a fundao estender suas atividades por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo MP. 1: se funcionar no DF ou em Territrio, caber o encargo ao MP Federal (, na verdade, um equvoco do legislador! O MP Federal a Procuradoria da Repblica, e no ela que tem esta atribuio existe o MP do DF, e dele esta atribuio). Houve, por isso, um protesto pela inconstitucionalidade desse dispositivo, sendo proposta a ADIN 2794, que foi julgada, tendo o STF fixado o entendimento de que este 2 inconstitucional. A ADIN 2794, julgada procedente, portanto, reconheceu a usurpao da atribuio constitucional constante no 1 do art. 66, e firmou a tese segundo a qual a funo de fiscalizar fundaes no DF do prprio MP do DF, e no da Procuradoria da Repblica. Mas, logicamente, se uma fundao recebe verba da Unio, ou por ela mantida, nada impede que, juntamente com o MP Estadual, atue tambm o MPF. art. 67, CC este art. modificou o quorum de deliberao para a alterao do Estatuto da fundao que, no cdigo anterior, era de maioria absoluta. De acordo com este art., para que se possa alterar o Estatuto da Fundao, necessrio que a reforma seja deliberada por 2/3 dos Conselheiros da fundao. Se a votao dos Conselheiros no for unnime, a minoria vencida pode impugnar a alterao do Estatuto, se quiser, em 10 dias (art. 68).

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Sociedades: Este um tema de Direito Empresarial. Aqui se pretende apenas introduzir o assunto. Conceito de sociedade: a sociedade, espcie de pessoa jurdica de direito privado, instituda por meio de contrato social, dotada de personalidade jurdica prpria e visa a perseguir fins econmicos ou lucrativos (elemento teleolgico, finalstico, que diferencia a sociedade das associaes e das fundaes). A sociedade no tem Estatuto, tem Contrato Social. este o seu ato constitutivo (art. 981, CC). Uma sociedade no tem associados. Tem scios, que perseguem finalidade econmica. Questo: possvel sociedade entre cnjuges? art. 977, CC faculta-se aos cnjuges contratar sociedade entre si ou com terceiros, desde que no tenham casado no regime de comunho universal ou da separao obrigatria de bens. Assim, os cnjuges casados nesses regimes (comunho universal ou separao obrigatria) no podem contratar sociedades. A inteno do legislador (mens legis) com essa vedao era justamente evitar fraude ao regime de bens ( uma verdadeira presuno de fraude mas este art. ainda encontra-se em vigor, apesar de tantas crticas). Os casados em comunho universal que tenham formado sociedade antes da entrada em vigor do novo CC (que precisariam se adaptar ao novo cdigo, conforme j visto anteriormente), contudo, no so atingidos por esta disposio. O Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC), por meio do Parecer Jurdico 125/2003, firmou o entendimento correto de que o art. 977, CC, em respeito ao ato jurdico perfeito, no atinge sociedade entre cnjuges anterior ao novo CC (essa histria de que eles deveriam chamar outra pessoa para tambm compor a sociedade um absurdo, no tem nada a ver!). Classificao das Sociedades: Tradicionalmente as sociedades eram divididas em Sociedades Civis e Sociedades Mercantis ou Comerciais. Em comum elas tinham a busca pela finalidade econmica (perseguio do lucro). Elas observavam muitas formas (Ltda, Capital e Indstria, etc.). A diferena entre elas est no fato de que as Sociedades Mercantis, para alcanar o lucro, praticavam atos de comrcio, atos de intermediao, diferentemente das Sociedades Civis, que no praticavam tais atos de comrcio. A grande revoluo que ocorreu no sc. XX se deu principalmente em funo da doutrina italiana da poca, e do prprio CC Italiano, que substituiu a teoria do comrcio pela Teoria da Empresa, uma teoria moderna, segundo a qual no se fala mais em Sociedades Civis e Mercantis. O novo CC no adota mais o critrio dos atos de comrcio. O novo CC subdivide as sociedades em Sociedades Simples e Sociedades Empresrias. Esta a tipologia atual das sociedades, segundo o CC/02. A chave da diferena entre essas duas espcies est no art. 982, CC: Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e simples as demais. P.U.: independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e simples a cooperativa ou seja, a sociedade annima sempre empresria e a cooperativa sempre sociedade simples. Uma sociedade empresria quando se observam 2 requisitos: um requisito material e um requisito formal: - o requisito material o de que toda sociedade empresria realiza uma atividade econmica organizada, ou seja, uma atividade empresarial, nos termos do art. 966, CC.

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- alm disso, h o requisito forma, segundo o qual preciso que obrigatoriamente, toda sociedade empresria tenha registro pblico na Junta Comercial (registro pblico de empresa). Apesar da imensa semelhana, no se pode dizer que uma sociedade empresria igual antiga sociedade mercantil. Houve uma evoluo dos conceitos. O conceito de sociedade empresria mais abrangente do que o da antiga sociedade mercantil. Alm dos requisitos acima expostos, preciso algo mais para se entender o conceito de sociedade empresria. A sociedade empresria conjuga esses dois requisitos e tem ainda, como caracterstica, o fato de ser uma sociedade tipicamente capitalista, impessoal, porque seus scios atuam simplesmente como articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia, matria prima que so os elementos que compem o conceito de empresa). No o scio que diretamente atua, sua atuao feita de maneira impessoal: ele administra, ele tem empregados, ele coordena os fatores de produo, e no realiza a atividade pessoalmente. J na sociedade simples, ao contrrio, os scios pessoalmente realizam a atividade ou a supervisionam diretamente, no s articula os fatores de produo, como o fazem os scios das sociedades empresrias. A principal caracterstica da sociedade simples a pessoalidade. Resumindo: a Sociedade Empresria aquela que conjuga os requisitos do art. 982, e, alm disso, com a caracterstica da impessoalidade; os seus scios atuam precipuamente como meros articuladores de fatores de produo (capital, trabalho, tecnologia e matria prima), a exemplo de um banco ou de uma revendedora de veculos. O seu registro feito na Junta Comercial e sujeitam-se legislao falimentar. J as Sociedades Simples, tm por principal caracterstica a pessoalidade: os seus scios no so meros articuladores de fatores de produo, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Em geral, so sociedades prestadoras de servios, a exemplo da sociedade de advogados ou de mdicos. O seu registro feito em geral no CRPJ (por exceo o registro pode se dar perante outro rgo, como por ex., o caso da sociedade de advogados, que feito na OAB). Atualmente existe uma crise, porque algumas sociedades tipicamente simples, como uma enorme sociedade de advogados, por ex., tm caractersticas de empresa. Outro exemplo: uma grande sociedade de mdicos, na qual os mdicos nem mais exercem sua profisso, mas to somente administram a sociedade. Quanto s Cooperativas, so tratadas como sociedades simples, por fora de lei, predominando o entendimento doutrinrio (Julieta Lenz, Paulo Rego) no sentido de que, a despeito da Lei 8.934/94, o seu registro, luz do novo CC, deve ser feito no CRPJ e no na Junta Comercial. Cooperativa no empresa, sociedade empresria tecnicamente falando. Ela no partilha percentual de lucro, partilha resultado do trabalho, da atividade do prprio cooperado. Assim, se parece mais com uma sociedade simples do que com uma sociedade empresria. Grande polmica: essa Lei 8.934/94 obrigava as Cooperativas a se registrarem na Junta Comercial; depois veio o novo CC que disse que as cooperativas so sociedades simples, e, portanto, no devem ser registradas na Junta, mas sim no CRPJ. A despeito disso, Srgio Campinho, na obra O Direito de Empresa sustenta que o registro da cooperativa deve continuar ser feito na Junta Comercial, sob o fundamento de que a Lei 8.934/94 norma especial, mas esta no a posio que deve prevalecer. Extino da Pessoa Jurdica: Para ser liquidada a pessoa jurdica, o seu passivo deve ser satisfeito, especialmente as obrigaes tributrias, para s ento se poder cancelar o registro.

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Modalidades: existem 3 formas bsicas de extino da pessoa jurdica: a) Convencional: no serve para todo e qualquer tipo de entidade; aplica-se s sociedades e se opera por ato de vontade de prprios scios que firmam um distrato; b) Administrativa: decorre da cassao da autorizao de funcionamento, especfica para algumas entidades; c) Judicial: se d por sentena em procedimento falimentar ou de liquidao. Questo: qual a regra que disciplina a liquidao de uma sociedade no sujeita lei de falncias? luz do art. 1.218, VII, CPC, o procedimento a ser seguido o do CPC de 1939 (alguns de seus procedimentos ainda esto em vigor - rol do art.). Desconsiderao da Pessoa Jurdica: Esta expresso tem raiz inglesa disregard doctrine, porque foi na Inglaterra que ocorreu o precedente do qual nasceu a teoria da desconsiderao (Salomon x Salomon Co.). Da Inglaterra se espalhou, posteriormente, para os EUA, Espanha, Itlia, Alemanha e Brasil. No Brasil quem introduziu esta teoria foi o grande comercialista Rubens Requio. importante narrar o episdio de Salomon para demonstrar um maior conhecimento nas provas escritas e orais. O caso foi o seguinte: Salomon era um cidado que constituiu uma sociedade, entregando a todos os demais scios uma nica ao, enquanto ele sozinho detinha 20.000 aes. Ocorre que sua companhia estava indo mal e verificando que ela iria quebrar, ele emitiu ttulos que ele mesmo comprou, e assim, se tornou o primeiro credor para cobrar as dvidas consubstanciadas naquele ttulo especial. Assim, ele era credor dele mesmo, e se encontrava antes de todos os demais credores na ordem dos crditos. Assim, foi pedido ao juiz para que se desconsiderasse a pessoa jurdica, para que com isso se pudesse permitir aos credores prejudicados buscar satisfazer seus direitos no patrimnio pessoal de Salomon. A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento temporrio da personalidade jurdica da entidade, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo. importante lembrar que a desconsiderao, luz do Princpio da Continuidade da Empresa, tende a admitir a mantena posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificao aniquila a pessoa jurdica, cancelando o seu registro. O En. n 7 da 1 JDC lembra-nos de que a desconsiderao, por ser medida de fora, deve atingir apenas o scio ou administrador que cometeu o ato abusivo (ou se beneficiou dele). (19/08/08) Teoria Ultra Vires Societatis: de origem anglo-saxnica, e regulada no art. 1.015, CC, esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes a si concedidos pelo contrato social. Esta teoria visa a proteger a pessoa jurdica. O ato invlido, a pessoa jurdica fica isenta, no vinculada pelo ato praticado pelo scio que extrapolou seus poderes. diferente da desconsiderao. Direito Positivo e Desconsiderao da pessoa jurdica: a consagrao da doutrina da desconsiderao da pessoa jurdica est presente no CDC, art. 28; na lei antitruste, na legislao ambiental e tambm no CC/02, art. 50. Estudaremos aqui a desconsiderao da pessoa jurdica no CC Brasileiro (art. 50): Em caso de abuso (...). Obs.: Lembra-nos Edmar Andrade, que, regra geral, a desconsiderao matria sob reserva de jurisdio. Ou seja, quem desconsidera o juiz; a matria judicial e no administrativa (a Receita Federal, Estadual ou Municipal, a AP Direta etc. no podem desconsiderar). Mas, observa Gustavo Perpetino, em artigo publicado no RTDC, que

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excepcionalmente poder haver desconsiderao administrativa da pessoa jurdica (Resp. 15.166/BA), quando houver fraude grave lei. Mas a desconsiderao administrativa mesmo excepcional, o art. 50 deixa claro que a desconsiderao pressupe ordem judicial. Existem requisitos especficos para a desconsiderao da pessoa jurdica no CC: a) descumprimento da obrigao ou insolvncia da pessoa jurdica; b) abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Esses dois requisitos so cumulativos. necessrio que se tenha havido ambas as situaes. Ou seja, no basta que a pessoa jurdica tenha descumprido uma obrigao, alm disso, preciso que se demonstre o abuso por parte do scio ou administrador. Obs.: um exemplo tpico de abuso por confuso patrimonial opera-se quando uma pessoa jurdica controladora constitui uma nova pessoa jurdica (controlada) para praticar atos por meio desta. Seguindo a doutrina de Fbio Konder Comparato, podemos concluir que o art. 50, CC concebeu a Teoria da Desconsiderao com carter objetivo, dispensando a prova do dolo especfico do scio ou administrador. Teoria Maior e Teoria Menor da Desconsiderao da Pessoa Jurdica: a Teoria Maior a adotada pelo CC, exigindo uma gama maior de requisitos, uma vez que demanda a prova do abuso do scio ou administrador. J a Teoria menor, adotada pelo CDC, e pela legislao ambiental, de aplicao mais facilitada, pois no exige a demonstrao do abuso (Resp. 279.273/SP). Desconsiderao inversa: esse tipo de desconsiderao, especialmente aplicada no Direito de Famlia, segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o patrimnio da pessoa jurdica, visando a alcanar o scio ou administrador causador do desvio de recursos do seu patrimnio pessoal. En. 283, art.50 da 4 JDC, que consagrou esta teoria. Aspecto processual: pacfica a jurisprudncia do STJ no sentido de que a desconsiderao da pessoa jurdica cabvel no curso da execuo (Resp. 920.602/DF).

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DOMICLIO: Introduo: A expresso domiclio vem da palavra domus, que no Direito Romano significava casa. A noo de domiclio veio para o direito moderno, onde a sua grande importncia reside no aspecto de segurana jurdica, porque regra geral o foro de domiclio do ru fixa a competncia territorial do processo. Conceitos importantes para se compreender o que Domiclio: - Morada: o lugar em que a pessoa fsica se fixa temporariamente, o lugar onde a pessoa natural se estabelece provisoriamente; no Direito Italiano (R. Ruggiero) foi denominada estadia. - Residncia: mais do que morada; pressupe maior estabilidade; o lugar em que a pessoa fsica encontrada com habitualidade; possvel ter mais de uma residncia. - Domiclio: abrange a noo de residncia, porque nele tambm h o aspecto da habitualidade, mas para sua caracterizao preciso algo mais, alm da habitualidade preciso que haja a inteno de permanncia (animus manendi), transformando aquele local em centro da vida jurdica daquela pessoa. O domiclio , pois, o centro da vida de uma pessoa. Assim, Domiclio pode ser conceituado como: o lugar onde a pessoa fsica fixa residncia, com nimo definitivo, transformando-o em centro de sua vida jurdica (art. 70, CC). Domiclio civil da pessoa natural , pois, o lugar onde estabelece residncia com nimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negcios jurdicos ou de sua atividade profissional. O domiclio compe-se, assim, de dois elementos: a) objetivo: ato de fixao em determinado local; b) subjetivo: o nimo definitivo de permanncia. Pluralidade de domiclios: possvel haver pluralidade de domiclios. H pessoas que tm habitualidade e inteno de permanncia em mais de uma cidade e, para efeito jurdico, ser considerado domiclio qualquer desses locais. O sistema brasileiro, seguindo o Direito Alemo, admite pluralidade de domiclios, nos termos do art. 71, CC: Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. O CC/02 trouxe uma importantssima inovao, acompanhando o Cdigo Civil de Portugal: consagrou uma forma especial de domiclio o Domiclio Profissional: seguindo a linha do art. 83 do CC de Portugal, o art. 72 do CC/02 considera como domiclio, apenas para efeitos profissionais, o lugar onde a atividade desenvolvida (para efeitos pessoais no vale): tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem.

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Mudana de domiclio: art. 74, CC: uma norma desprovida de sano (e uma norma muito esquisita): Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de mudar. P.U.: A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares que deixe e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstancias que a acompanharem. uma norma completamente desprovida de significado quando se trata de pessoa natural (s tem relevncia para a pessoa jurdica). Domiclio Aparente ou Ocasional: Trata-se de uma fico jurdica aplicvel s pessoas que no tenham domiclio certo. Consoante j anotamos, a necessidade de fixao do domiclio decorre de imperativo de segurana jurdica. O domiclio aparente ou ocasional est previsto no art. 73 do NCC, que mantm a mesma idia do art. 33 do CC anterior: considerar-se- domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Cria-se uma aparncia de domiclio. Essa idia de domiclio aparente ou ocasional foi desenvolvida por um civilista belga, chamado Henri de Page. , pois, uma aplicao da Teoria da Aparncia. Para pessoas que no tenham domiclio certo, por fico legal, considerado o seu domiclio o lugar em que foi encontrada ex.: ciganos, profissionais do circo, caixeiros viajantes, etc. Domiclio da Pessoa Jurdica: Caderno de Processo Civil ( l que esta matria ser melhor abordada). Em regra, o domiclio civil da pessoa jurdica de direito privado a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. o seu domiclio especial. As pessoas jurdicas de direito pblico, por sua vez, tm domiclio previsto tambm no art. 75 do CC: o domiclio : o da Unio, o DF; dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes ou o local que for indicado. 1: Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2: Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. Classificao do domiclio: I) Voluntrio: o domiclio geral, comum, fixado por simples ato de vontade, cuja natureza jurdica de ato jurdico em sentido estrito (tambm chamado de ato no negocial).

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II) Especial ou de eleio: o estipulado por clusula especial de contrato; tambm chamado domiclio especial de foro (art. 78, CC). Obs.: nos contratos de adeso, especialmente de consumo, a clusula de foro de eleio prejudicial ao consumidor ou aderente nula de pleno direito. O juiz pode, inclusive, declinar de ofcio de sua competncia, quando verificar o prejuzo ao consumidor (Resp. 201.195/SP). Inclusive, o CPC sofreu uma reforma recente em seu art. 112, P.U., para permitir isso (Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. P.U.: A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru). Assim, diante da questo: vlida a clusula, em contrato de consumo, que fixa domiclio em favor do prprio fornecedor? devemos assim responder: H quem entenda ser possvel, desde que o consumidor aceite (Silvio Venosa). Em nosso ver, no seria exagero afirmar que a maioria esmagadora dos contratos celebrados no pas so negcios de consumo, e, nessa linha, consideramos ilegal a clusula contratual que estabelece o foro de eleio em benefcio do fornecedor do produto ou servio, em prejuzo do consumidor, por violar o disposto no art. 51, IV do CDC (considera-se nula de pleno direito a clusula que obrigao inqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f e a eqidade). Mesmo que seja dada prvia cincia da clusula ao consumidor, o sistema protetivo inaugurado pelo Cdigo, moldado por superior interesse pblico, probe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos contratos de adeso a liberdade negocial do consumidor extremamente restrita. Tem-se admitido, inclusive, que o juiz possa declinar de ofcio da sua competncia. III) Legal ou necessrio: decorre do prprio ordenamento jurdico. art. 76, CC (memorizar!) tem domiclio legal o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. P.U.: O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente (funo comissionada no gera domiclio legal) suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. Obs.: servidor com funo temporria ou comissionada no tem domiclio legal, s aquele que tem funo permanente que o ter.

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BEM DE FAMLIA: Histrico: Fonte histrica mais importante no Direito norte-americano: Homestead Act Texano, de 1.839. Por meio dele o imvel do pequeno proprietrio urbano e rural se tornava impenhorvel por dvidas. Espcies: No Direito Brasileiro temos duas espcies de Bem de Famlia: 1) Voluntrio: regulado a partir do art. 1.711, CC o institudo por ato de vontade do casal da entidade familiar ou de terceiro, mediante formalizao no registro de imveis na forma do art. 167, inciso I, n 1, da LRP, deflagrando dois efeitos fundamentais: a impenhorabilidade relativa e inalienabilidade limitada. A impenhorabilidade limitada ou relativa significa que o imvel torna-se isento de dvidas futuras, salvo obrigaes tributrias referentes ao bem e despesas condominiais (art. 1.715, CC). Ademais, uma vez inscrito o bem de famlia voluntrio, ele s poder ser alienado com a autorizao dos interessados, cabendo ao MP intervir quando houver participao de incapaz (art. 1.717). Para evitar fraudes, o art. 1.711, CC limitou o valor do bem de famlia voluntrio ao teto de 1/3 do patrimnio lquido dos seus instituidores. O novo CC tambm inovou ao admitir, no art. 1.712, que tambm pudessem ser afetados, para efeito de impenhorabilidade, valores mobilirios que mantenham o imvel, visando a proteo legal (h um risco de fraude imenso com base nesse art.!). O STJ tem firmado entendimento, especialmente para o bem de famlia legal, que a renda proveniente de imvel locado tambm impenhorvel por fora de lei. (Resp. 439.920/SP e Ag Reg RESP 975858 SP). Ler os arts. 1.720, CC, que cuida da administrao do bem de famlia voluntrio e art. 1.722, CC, que cuida da extino do bem de famlia voluntrio em casa. No alcanou sucesso entre ns. A lei no pegou. 2) Legal: regulado pela Lei 8.009/90 essa lei consagrou o bem de famlia legal e continua em vigor. Sm. 205, STJ, que admite a aplicao retroativa dessa lei, a penhoras anteriores sua vigncia (para desespero dos Bancos!). Essa lei consagra a impenhorabilidade legal do bem de famlia. O efeito dessa lei um s, consagrar a impenhorabilidade legal do bem de famlia (no fala nada sobre a inalienabilidade) independentemente de inscrio voluntria em cartrio. Essa lei no revoga o dispositivo do bem de famlia voluntrio no, o bem de famlia legal convive com o bem de famlia voluntrio (no impede a sua existncia), at porque essa lei estabelece que se uma pessoa tiver dois imveis residenciais, a proteo recair sobre o imvel de menor valor ( a proteo automtica), a no ser que a pessoa tenha inscrito o imvel de maior valor como bem de famlia voluntrio. O bem de famlia legal no tem limite de valor (como h o limite de 1/3 no bem de famlia voluntrio). art. 1, Lei 8.009/90. O bem de famlia tem proteo ampla que abrange os bens mveis que guarnecem a residncia. No entanto, o STJ tem interpretado com certa cautela o pargrafo nico do art. 1 da lei 8009;90 para admitir desmembramento do imvel, a exemplo de reas de lazer para efeito de penhora (Resp. 510.643/DF; Resp. 515.122/RS). Essa proteo da Lei 8.009/90 recai sobre o imvel e sobre bens mveis que guarnecem a residncia. Ex. de bens mveis quitados que tm sido considerados protegidos pela lei do bem de famlia: maquina de lavar, mquina de secar, televiso, ar condicionado, antena parablica, teclado musical (esse ltimo est no Resp. 218.882/SP). Quanto vaga de garagem (Ag. Reg no Agravo 1.058.070 RS), o

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Superior tribunal tem afirmado que somente impenhorvel vaga de garagem vinculada ao imvel. Essa impenhorabilidade do bem de famlia relativa, pois h excees. O art. 2 da Lei: excees proteo legal excluem-se os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. art. 3 da Lei: defensvel a extenso desse dispositivo ao bem de famlia voluntrio tambm (no s ao legal): a impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil fiscal previdenciria trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido (...) - excees previstas em cada um dos incisos do art. 3 da Lei! Obs.: A melhor hermenutica do inciso I do art. 3 no sentido de que empregados meramente eventuais, como diaristas, predreiro, eletricista ou pintor no se subsumem exceo prevista em lei (Resp. 644.733/SC). Obs.: o STF j entendeu, interpretando o inciso IV do art. 3, que despesas condominiais tambm vencem a proteo legal do bem de famlia (RE 439.003/SP). Obs.: do inciso V decorre o fato de que quem d em hipoteca um imvel bem de famlia no pode depois alegar sua impenhorabilidade, mas o STJ tem mantido uma linha de que a mera indicao do bem a penhora no retira do devedor a possibilidade de alegao de bem de famlia; ou seja, a simples indicao do bem penhora, ao contrrio da sua hipoteca, segundo o STJ, no impede a futura alegao de bem de famlia, como se fosse uma renncia proteo ( Ag. Regimental no Resp. 813.546/DF). Obs.: o STF j pacificou o entendimento no sentido de que o fiador em contrato de locao no goza da proteo do bem de famlia de maneira que a penhora do seu imvel residencial considerada constitucional (RE 352.940-4/SP). Obs.: vale lembrar, nos termos do art. 1.647, que o cnjuge, casado em regime que no seja de separao de bens, necessita da autorizao do outro para prestar fiana. Pergunta: o devedor solteiro goza da proteo do bem de famlia? O que fundamenta e d base ao bem de famlia no a proteo famlia e sim o Princpio da Dignidade da pessoa humana, traduzido no direito constitucional moradia. Assim, se a base do bem de famlia no em primeiro plano a proteo da famlia, podemos concluir que o solteiro tem sim a proteo do bem de famlia e o STJ j sedimentou esse entendimento (Resp. 450.989/RJ). (26/08/08) OBS. EXTRA: nova smula Sm. 359, STJ: cabe ao rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito, a notificao do devedor antes de proceder inscrio. A falta dessa comunicao pode gerar dano moral.

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BENS JURDICOS:

(apostila no material de apoio para complementar a aula) Conceito: Bem jurdico toda utilidade fsica ou ideal, que seja objeto de um direito subjetivo. A doutrina diferencia Bem de Coisa: Orlando Gomes afirma que bem gnero e coisa espcie; Maria Helena Diniz e Silvio Venoza, contrariamente, afirmam que a noo de coisa mais ampla; e Washington de Barros Monteiro, em determinado trecho de sua obra Curso de Direito Civil, afirma poder haver uma sinonmia entre eles. Segundo o prof., razo assiste a Orlando Gomes, que, seguindo o Direito alemo, afirma que a noo de coisa mais restrita, limitando-se aos objetos corpreos ou materiais. Assim, coisa uma espcie de bem corpreo. Desta forma, bem compreende tanto utilidade e valores imateriais, como materiais, sendo que a utilidade material a coisa. Obs.: o que se entende por patrimnio jurdico? Para os clssicos, patrimnio era a representao econmica da pessoa. Atualmente, afirma-se quanto sua natureza jurdica, que patrimnio uma universalidade de direitos e obrigaes. No Brasil, inclusive, muito forte a doutrina que afirma que cada pessoa tem um nico patrimnio, ainda que os bens se originem de fontes diversas (entendimento de Clovis Bevilqua, seguido por Caio Mrio). Nos ltimos anos, sob o influxo da dignidade da pessoa humana, renomados autores (Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho) tm admitido o denominado patrimnio moral, que seria o conjunto de direitos da personalidade do seu titular (honra, imagem, vida privada, integridade psicolgica). Obs. 2: vale lembrar que a Teoria do Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo (primeiras aulas) de Luiz Edson Fachin sustenta, em respeito ao Princpio da Dignidade, que cada pessoa deve ter resguardado pela lei civil um mnimo de patrimnio. Principais Classificaes de Bens Jurdicos: 1) Imveis por fora de lei: art. 80, CC Consideram-se imveis para efeitos legais: I) os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II) o direito sucesso aberta quanto ao inciso I no h muito o que falar, mas o inciso II deve ser bem lembrado: significa que a herana tem natureza imobiliria! Isso ocorre para cercar o direito herana de formalismos, por segurana jurdica. Obs.: por conta da natureza imobiliria do direito herana, no caso de cesso do direito hereditrio, exige-se escritura pblica, bem como, conforme afirma forte corrente doutrinria (Francisco Cahali), autorizao conjugal, nos termos do art. 1.647, CC. 2) Bens mveis por fora de lei: art. 83, CC Consideram-se mveis por fora de lei: I) as energias que tenham valor econmico (inclusive, aqui incluem-se as energias biolgicas, como o smen utilizado para reproduo artificial);

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II) os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III) os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. 3) Bens assessrios: Conceitos importantes: a) frutos: espcies de bens assessrios, so utilidades renovveis, cuja percepo no exaure a coisa principal; b) produtos: diferentemente do fruto, uma utilidade que no se renova, esgotando a coisa principal (ex.: petrleo, ouro, mina de carvo mineral, etc.). c) pertenas: categoria que j existia na doutrina e agora foi contemplada no CC, art. 93 a coisa que serve o bem principal, sem integr-lo; d) benfeitorias: toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com o propsito de conserv-la (benfeitoria necessria), melhor-la (benfeitoria til), ou proporcionar prazer (benfeitoria volupturia); benfeitoria obra, artificial, no pode ser natural, feita por obra da natureza (no se confunde com construo, que se trata de acesso e no de benfeitoria). 4) Bens imveis por acesso intelectual: So os bens que o proprietrio intencionalmente destina para explorao industrial, aformozeamento ou comodidade - art. 43, III, CC/16 (ex.: maquinrio agrcola que o proprietrio deixava na fazenda). Ocorre que o En. n 11 da 1 JDC, afirmou que esta classificao no existe mais (e realmente no h correspondncia desse art. no novo cdigo). Atualmente, pode-se vislumbrar nos exemplos antes dados de bens imveis por acesso intelectual, as pertenas.

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FATO JURDICO: Teoria do Fato Jurdico: Fato jurdico todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos jurdicos, que tenha relevncia para o Direito. Ex.: uma chuva no mar um fato comum, no jurdico; mas uma chuva na cidade que destri casas e provoca grandes danos, um fato jurdico. Um fato jurdico cria, modifica ou extingue direitos. O fato jurdico em sentido amplo (acima definido) pode ser classificado em: a) Fato jurdico em sentido estrito: o acontecimento natural, que pode ser: - ordinrio: comum, previsvel (ex.: nascimento, morte natural, chuva de vero, etc.); - extraordinrio: inesperado, imprevisvel (ex.: nevasca em Salvador). Obs.: os fatos jurdicos em sentido estrito no podem ser estudados sob o prisma da validade (no se pode falar que tal fato nulo ou anulvel); b) Ato-fato jurdico: (desenvolvido por Pontes de Miranda) consiste em comportamento que, embora derive da atuao humana, desprovido de vontade consciente em direo ao resultado que se pretende atingir. Obs.: natureza jurdica da venda de um doce a uma criana de 5 anos de idade: trata-se de um contrato de compra e venda; h um menor absolutamente incapaz, assim, o negcio jurdico nulo, mas socialmente aceito. Mas, segundo o prof. Jorge Cesa Ferreira, a venda de um doce a uma criana enquadra-se melhor na noo de ato-fato e, sendo um ato-fato, no h que se falar em nulidade, porque em atos-fatos no se investiga, analisa a validade. c) Aes humanas: so a categoria mais ampla de fatos jurdicos e se desdobram em: - lcitas: o que se chama tecnicamente de atos jurdicos (em sentido amplo); - ilcitas: o que se chama de atos ilcitos, onde tambm se agrega o chamado abuso de direito. Obs.: h quem diga que as aes humanas ilcitas sejam tambm uma espcie de atos jurdicos; mas esta no foi a opo do legislador do CC, que colocou em ttulos diferentes os atos ilcitos (foi tratado em uma categoria prpria, a parte), sendo a expresso ato jurdico designada para o ato que lcito, para as aes humanas que so lcitas. E, seguindo a doutrina dualista, o novo CC, diferentemente do CC/16 que era unitarista, subdivide os atos jurdicos em: - atos jurdicos em sentido estrito; e - negcios jurdicos. Ato Jurdico em Sentido Estrito e Negcio Jurdico: Ambos so espcies de ato jurdico em sentido amplo. O ato jurdico em sentido estrito, tambm chamado de ato no negocial, previsto no art. 185, CC, traduz um simples comportamento humano, voluntrio e consciente, cujos

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efeitos esto predeterminados na lei (no existe liberdade negocial, autonomia voluntiva); os efeitos jurdicos so produzidos e deflagrados pela prpria lei, no h escolha. Ex.1: o ato de fixao do domiclio um ato jurdico em sentido estrito o ato de fixao voluntrio, consciente, mas a aquisio do domiclio ocorre por fora da lei (o efeito decorre da lei); Ex.2: a aquisio da propriedade de um fruto pela sua percepo (quando algum apanha um fruto numa rvore); ou pela caa ou pesca, da mesma forma nesses casos no h liberdade na escolha do efeito do ato que se realiza. A diferena entre eles, portanto, est na liberdade, que no negcio jurdico existe, ainda que em menor ou maior grau, enquanto no ato jurdico em sentido estrito no.

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NEGCIO JURDICO: a categoria mais importante de atos jurdicos. Foi desenvolvida pelo Direito Alemo. Conceito: uma declarao de vontade emitida com base na autonomia privada, e por meio da qual o agente auto-disciplina os efeitos jurdicos que pretende atingir. a manifestao de vontade que produz efeitos desejados pela parte e permitidos pelo direito. Caracteriza-se, assim, pela autonomia privada e pela liberdade negocial (dirigismo contratual e liberdade na escolha dos efeitos que se pretende atingir). Exs.: contrato, testamento, etc. Quanto ao contrato de adeso: segundo Georges Ripert, em sua obra A regra moral nas obrigaes civis, diz que o contrato de adeso muito mais fruto de uma autoridade privada do que de uma autonomia privada. Mas mesmo nos contratos de adeso existe alguma liberdade, alguma autonomia, ainda que seja to somente a de escolher aderir ou no ao contrato. Negcio jurdico sem autonomia no negcio jurdico. Se a autonomia privada e a liberdade negocial desaparecem, o prprio negcio jurdico desaparece. A autonomia mnima indispensvel para a existncia do negcio jurdico, porque no h negcio jurdico sem liberdade. Obs.: a autonomia privada, ncleo do negcio jurdico, encontra-se hoje condicionada a parmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princpios da funo social e da boa-f objetiva (que so elementos de conteno do negcio jurdico - aula de contratos). Teorias explicativas do Negcio Jurdico: Temos basicamente 2 Teorias explicativas do negcio jurdico: 1) Teoria da vontade interna ou voluntarista: a teoria mais tradicional; esta teoria afirma que a base do negcio jurdico a inteno; o negcio jurdico se explica pela vontade do agente, pela sua vontade interna (que se sente). Influncia da Teoria voluntarista:art. 112, CC. 2) Teoria da vontade externa ou da declarao: esta teoria afirma que o negcio jurdico se traduz na vontade externa ou declarada; assim, o negcio jurdico se explica na declarao. Ocorre que nenhuma das duas Teorias, isoladamente, tem razo; as duas teorias, em verdade, se harmonizam. O NJ fruto da soma da vontade interna com a vontade que se declara. At porque se no houver essa harmonia entre a inteno e o que se declara, pode ocorrer vcio da vontade. Teoria da Pressuposio: foi desenvolvida por Windscheid, no sc. XIX; segundo esta teoria, o NJ somente seria considerado vlido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante, ao realizar o ato, no se modificasse. Ex. dado por Antunes Varela: um cidado empregado celebra um contrato de locao em uma casa na praia, para passar frias (pressupondo que

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naquele perodo estaria de frias), mas seu patro no lhe d frias no perodo, ou seja, a certeza do momento da inteno no se manteve. Planos de anlise do Negcio Jurdico: Esquema: 3 planos de anlise do negcio jurdico

NEGCIO JURDICO

Plano de Existncia Plano de Validade Plano de Eficcia

Escada Ponteana (Teoria de Pontes de Miranda): Eficcia Validade Existncia Elementos acidentais do NJ Elementos essenciais do NJ Plano da existncia: os elementos que integram a existncia de um negcio jurdico so 4:

a) a manifestao de vontade (que resulta da vontade interna + a vontade externa); b) o agente emissor da vontade; c) o objeto do NJ; e d) a forma. Faltando qualquer desses requisitos o negcio inexistente (e a inexistncia pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, e no h prazo para isso) no h nem mesmo que se falar em nulidade, o NJ mesmo inexistente, seno vejamos: - Vontade: ex.: a coao fsica neutraliza completamente a vontade; Obs.: no que tange manifestao de vontade, o silncio pode, como tal ser compreendido? O silncio manifestao de vontade? requisito de existncia? Quem cala, consente? Resposta: em linha de princpio, lembra-nos Caio Mrio, o silncio a ausncia de manifestao de vontade. No entanto, excepcionalmente, nos termos do art. 111, CC, o silncio pode traduzir vontade. Ex.: art. 539, CC silncio como forma de aceitao. Veremos mais adiante que o silncio pode tambm significar quebra de boa-f objetiva por dolo negativo (art. 147). - Agente: sem o agente, no h negcio. - Objeto: todo negcio jurdico pressupe um objeto, sem o objeto o negcio jurdico no existe. - Forma: sem uma forma o negcio no existe. Vicente Ro foi um dos autores que melhor tratou a forma como requisito do negcio jurdico. Forma significa o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja, o revestimento exterior da vontade. Essa forma no se

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confunde com a vontade externa, apesar de se tocaram em um ponto (mas a vontade no s a forma externa). Plano da validade: o plano qualificativo do negcio, porque, em verdade, esse plano no estuda a estrutura do negcio (que est no plano da existncia); o que se analisa aqui so os pressupostos de validade do negcio, os pressupostos que qualificam o negcio, que do aptido para que ele possa produzir efeitos. Faltando um pressuposto de validade o negcio invlido (nulo ou anulvel). Neste segundo plano, estudamos os pressupostos que qualificam o negcio a fim de que tenham aptido para gerar efeitos. Pressupostos: art. 104, CC (este art. muito criticado pela doutrina porque disse menos do que deveria dizer) + aspectos ausentes includos pela doutrina: (os pressupostos de validade complementam os de existncia): - manifestao de vontade - agente - objeto determinvel - forma totalmente livre e de boa-f capaz e legitimado lcito, possvel e determinado, ou ao menos livre* ou prescrita em lei

Os vcios do negcio (erro, dolo, coao) atacam a qualificao da vontade, do agente, do objeto e da forma, ou seja, atacam os pressupostos de validade do negcio jurdico, por isso do ensejo nulidade ou anulabilidade do negcio. O dolo, por ex., ataca a boa-f, e, por conseqncia, torna o negcio invlido. Obs.: em geral, na doutrina civilista, licitude significa legalidade e adequao ao padro mdio de moralidade. (*) No direito brasileiro, a regra a liberdade da forma nos negcios jurdicos (art. 107, CC: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir) contudo, h situaes em que a lei exige a forma escrita, por ex., para efeito de prova do NJ (ex.: art. 227, CC NJ acima de 10 salrios mnimos exige forma escrita to somente para efeito de prova). No entanto, em determinados casos, a lei ainda prescreve uma determinada forma no para efeito de prova em juizo, mas como requisito de validade do prprio negcio, de maneira que, se no observada tal forma, o NJ ser invlido - art. 108, CC: No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renuncia de direitos reais (...). Obs: Excepcionalmente, admite-se forma particular, nos negcios jurdicos que tem por objeto imvel superior a 30 salrios mnimos, a exemplo da situao da promessa de compra e venda (arts. 1417 e 1418). O enunciado 289 estabelece que este valor de 30 salrios mnimos o declarado pelas partes e no o arbitrado pela administrao pblica para fins tributrios. Portanto, em regra, a forma livre e no solene (art. 107, CC). Exceo: forma solene ou forma convencional. A solenidade pode ser: a) ad solemnitatem: interfere na validade do ato (seu desrespeito caso de nulidade absoluta) - art. 166, IV;

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b) ad probationem: relativa prova do ato, sob pena apenas de se ter dificuldade para se provar em juzo que o negcio foi realizado (o negcio vlido). Obs.: se a questo falar s em solenidade (sem especificar), est se referindo 1 espcie (ad solenitatem). Plano da eficcia: Lembra-nos Antnio Junqueira de Azevedo que nesse plano estudado a eficcia jurdica do negcio e os elementos acidentais que nela interferem.. So acidentais porque podem ou no ocorrer. Alguns autores chamam de modalidade.So eles: aula do dia 16/09/08

- condio - termo - modo ou encargo

Obs.: quadro sinptico (caderno do prof. Andr Barros): Existncia (so substantivos) - Partes - Objeto - Vontade - Forma (02/09/08) Defeitos do Negcio Jurdico: 1) Erro: disciplinado a partir do art. 138, CC. O erro um estado de esprito positivo, uma falsa percepo da realidade, uma atuao positiva em equvoco; j a ignorncia traduz um estado de esprito negativo, ou seja, uma situao de desconhecimento. - Erro x Ignorncia: O erro uma falsa representao positiva da realidade (falsa percepo da realidade); ao passo que a ignorncia um estado de esprito negativo, traduzindo desconhecimento (completo desconhecimento da realidade). O erro causa de anulao do negcio jurdico (o erro, se substancial, torna o negcio jurdico anulvel). A doutrina clssica, interpretando o art. 138, CC, costumava afirmar que o erro para anular o negcio jurdico deveria ser substancial ou essencial e escusvel ou perdovel. - Aspectos do erro: o erro para anular o negcio jurdico precisa ser substancial e escusvel (perdovel, j que a lei no tutela os negligentes). Ocorre que a doutrina moderna no concorda com esse segundo requisito, por ser ele muito subjetivo. A doutrina moderna, luz do Princpio da Confiana, e, considerando a dificuldade na anlise da escusabilidade do erro, tem dispensado este segundo requisito (En. 12 da 1 JDC). - Seguindo a doutrina de Roberto de Ruggiero (prof. da Universidade de Roma), em sua obra Instituies de Direito Civil, podemos identificar basicamente 3 espcies de erro: 1) erro sobre o negcio: incide na estrutura da declarao negocial manifestada. Validade (so adjetivos) - capazes e legitimadas - lcito, possvel, determinado (determinvel) - livre - prescrita ou no defesa em lei Eficcia Clusulas que iro alterar a eficcia natural do negcio: a) condio b) termo c) modo ou encargo (podem existir ou no)

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2) erro sobre o objeto: o mais comum; incide sobre suas caractersticas e identificao; e 3) erro sobre a pessoa: incide sobre o declarante (ex.: celebrar contrato com o irmo gmeo idntico daquele com quem se pretendia celebrar). Obs.: A principal aplicao do erro sobre a pessoa ser estudada no direito de famlia quando estudarmos os arts. 1.556 e 1.557, CC, que cuidam da anulao do casamento por erro sobre pessoa. Vale lembrar, nos termos do art. 144,CC que no havendo prejuzo, no o que se invalidar. - Questo: o CC brasileiro adotou o erro de direito? Clvis Bevilqua no gostava da Teoria do Erro de Direito, razo porque o CC/16 no explcito a respeito; Eduardo Espnola, assim como Carvalho Santos e Caio Mrio, defendiam essa possibilidade. luz do Princpio da Boa-f, o novo Direito Civil (art. 139, III, CC) passou a admitir explicitamente o erro de direito, aquele que, sem traduzir intencional recusa aplicao da lei, incide no mbito de atuao permissiva da norma. Em outras palavras, um erro de interpretao quanto ilicitude do ato. O erro de direito, portanto, no significa a inteno de no cumprir a lei, mas sim um erro sobre a interpretao da norma. O princpio de que a ningum dado ignorar a lei justifica-se mais pela segurana juridica do que pela presuno de que todos conhecem a lei. OBS: Em teoria geral do contrato, estudaremos a diferena entre erro e vcio redibitrio - Erro x Vcio Redibitrio: o erro atua no psiquismo do agente, invalidando o negcio jurdico; o vcio redibitrio, por sua vez, defeito da prpria coisa, sendo, portanto, exterior ao agente. Alm disso, o vcio redibitrio gera responsabilidade civil, mas no invalida o negcio. O vcio redibitrio um defeito oculto na coisa que diminui o seu valor e prejudica a sua utilizao (aula especfica sobre este tema). 2) Dolo: o artifcio malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro, com o propsito de enganar a outra parte do negcio, causando-lhe prejuzo. o ardil, o engodo. O dolo gera a anulao do negcio jurdico. Quem conhece erro, conhece o dolo (a essncia a mesma). Dolo o erro provocado. o erro carregado de m-f (quem erra, erra sozinho; no dolo o erro induzido por outrem). - A doutrina classifica o dolo em: a) dolus malus: que vicia o negcio; aquele em que h a inteno de prejudicar; b) dolus bonus: no vicia o negcio; aceito socialmente. muito utilizado como tcnica de publicidade (no h ilicitude nenhuma em o anunciante realar as caractersticas do produto a lbia do comerciante desde que no se torne publicidade enganosa, que dolus malus). Obs.: a mensagem subliminar, aquela que atua inconscientemente em face do consumidor, induzindo-o a determinado comportamento, pode traduzir comportamento doloso e prtica comercial abusiva, situaes juridicamente reprovveis (material de apoio). - Existem 2 espcies de dolo: a) o dolo principal: art. 145 aquele que ataca a sua causa, a sua substncia, sua essncia; ele anula o negcio; b) o dolo acidental: art. 146 meramente acidental, ou seja, no anula o negcio, apenas gera a obrigao de pagar perdas e danos, pois ataca apenas aspectos secundrias do negcio.

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- Dolo negativo: art. 147, CC traduz quebra de boa-f objetiva por omisso dolosa da vontade: Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado. - art. 149, CC: O dolo do representante legal das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve, se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos. - Dolo bilateral: havendo dolo bilateral, nos termos do art. 150, CC, deixa-se como est, no podendo nenhuma das partes alegar a sua torpeza em juzo. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao. - Dolo de terceiro: art. 148, CC Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de 3, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento (...), ou seja, o negcio s ser anulado se o terceiro sabia ou tinha como saber do dolo No se pode esquecer que a anulao s ocorrer se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber do engodo; em caso contrrio, o negcio mantido e apenas o terceiro responde pelas perdas e danos (...) em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. 3) Coao: Aqui se fala em coao moral, que embaraa a vontade. Lembra-nos Francisco Amaral que a coao sinnimo de violncia, ou seja, a violncia psicolgica apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a sua vontade interna no deseja celebrar. A coao gera a anulao do negcio jurdico. Ex.: flanelinha que pede pra olhar o carro e diz que custa R$ 3,00 e que ali o pessoal costuma arranhar o carro. - art. 151, CC: norma explicativa, porque conceitua o instituto A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens. P.U.: se disser respeito a pessoa no pertencente famlia, mesmo assim pode caracterizar coao. - A coao apreciada no caso concreto e no se confunde com a ameaa do exerccio regular de direito. art. 152, CC No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstancias que possam influir na gravidade dela (no o caso, aqui, de valer-se do conceito de homem mdio). No se deve confundir coao com temor reverencial( o respeito autoridade instituda, que poder ser familiar, profissional, eclesistica, salvo se com o temor reverencial vier o plus da amea) ou com ameaa do exerccio regular de direito - art. 153, CC. - Coao de terceiro: arts. 154 e 155, CC uma situao parecida com a que ocorre no dolo de terceiro, mas aqui no h o engodo e sim a ameaa. Havendo coao de terceiro, o negcio anulado, desde que o beneficirio saiba ou tenha como saber do vcio, respondendo solidariamente pelas perdas e danos; caso no saiba ou no tenha como saber, o negcio mantido, respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos. Por outro lado, se no soubesse nem tivesse como saber, o negcio mantido, respondendo apenas o coator pelas perdas e danos. Obs: No dolo de terceiro no houve essa previso de solidariedade.

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4) Leso: A leso no estava prevista no CC/16. Foi inovao do CC/02. - Conceito: A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, consiste na desproporo existente entre as prestaes do negcio jurdico, em face do abuso, da necessidade ou inexperincia de uma das partes. A tnica da leso, o que est por trs dela, o abuso do poder econmico, o interesse econmico, especialmente. O contrato de adeso um terreno frtil para isso. A leso, no direito romano, subdividia-se em: leso enorme ( qdo a desproporo do contrato fosse superior metade do preo justo) e leso enormssima (qdo a desproporo fosse superior 2/3 do preo justo). A primeira lei no Brasil que se preocupou com a leso foi uma lei criminal (a Lei 1.521/51) Lei de Economia Popular, que, em seu art. 4, tipificava o crime de usura (que traduzia uma leso). Antes do CDC e do NCC, ausente uma norma de direito privado que cuidasse da leso, havia entendimento no STJ (Resp. 434.687/RJ) no sentido de que negcio com leso seria nulo por ilicitude do objeto. Este panorama mudou quando entrou em vigor o CDC, porque esta foi a primeira grande lei de direito privado que combateu a leso (arts. 6, V; 39, V; e 51, IV, CDC). No CDC a leso causa de nulidade (e no de anulao) absoluta do negcio de consumo ( princpio constitucional de defesa do consumidor). No CC brasileiro, para negcios civis em geral, a leso causa de anulao do negcio jurdico (art. 157). Requisitos tericos da leso: (elementos) a) Objetivo: a desproporo entre as prestaes pactuadas; o desequilbrio prestacional. b) Subjetivo: a doutrina o desdobra em: abuso da necessidade ou da inexperincia de uma das partes. Alguns autores mais tradicionais costumam colocar aqui ainda o chamado dolo de aproveitamento, que a inteno de explorar, de prejudicar, de se aproveitar. Assim, enquanto uma das partes sofre o abuso, pela sua necessidade ou inexperincia, outra atua com o dolo de se aproveitar. O CC, ao conceituar a leso, manteve o requisito objetivo (desproporo entre as prestaes), manteve a idia da necessidade ou inexperincia da pessoa que se prejudica, mas no exigiu que se demonstre em juzo o dolo de aproveitamento, ou seja, o codificador no exigiu a prova do dolo, da inteno de se aproveitar, de prejudicar, de abusar. art. 157, CC Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. O juiz tem uma discricionariedade (regrada) para apreciar a leso. O cdigo no utilizou nenhum critrio matemtico para se aferir a desproporo (1: Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os calores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico). luz do Princpio da conservao, o 2 do art. 157 admite que as partes possam reequilibrar o negcio, evitando a sua anulao: No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. - Leso x Teoria da Impreviso: o que h de comum entre elas o desequilbrio; mas, a leso marcada pelo desequilbrio que nasce com o contrato, tornando-o passvel de invalidao; enquanto a Teoria da Impreviso pressupe contrato vlido que se desequilibra depois. Vale dizer, na Impreviso o desequilbrio superveniente. Ademais, a aplicao da Teoria da Impreviso no desemboca na invalidade, ou se resolve o contrato ou se revisa o contrato.

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5) Estado de perigo: - Trata-se de uma aplicao do Estado de Necessidade para o Direito Civil. Configurase quando o agente, diante de situao de perigo de dano, material ou moral, conhecido pela outra parte, assume prestao excessivamente onerosa. Diverge da coao na qual h uma violncia moral, uma ameaa partindo da outra parte. Diverge anda da leso, porque nela no se est correndo risco sade, vida, ou integridade moral ou psicolgica. O estado de perigo , pois, mais grave. art. 156, CC: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Quando se tratar de pessoa no pertencente famlia o juiz decidir de acordo com as circunstncias (P.U.). O estado de perigo causa de anulao do negcio jurdico. Embora, a doutrina de Mrio delgado, cristalizada no enunciado art. 148, afirma que a anulao poder ser evitada se o negcio jurdico for revisado. Pode ser chamado tb de dolo de aproveitamento. Lembrar da frase meu reino por um cavalo!. Perfeita aplicao do estado de perigo encontra-se na exigncia de determinados hospitais da emisso de cheque cauo ou a assinatura de termo contratual como condio de atendimento de emergncia. Resp. 196.739/MT e Resp. 918.392/RN (material de apoio). O reconhecimento do estado de perigo e da leso no NCC significa o respeito ao Princpio da Funo Social, como forma de coibir abuso de poder econmico. A ANS, por meio da Resoluo 44/03, nos seus termos (material de apoio), probe a exigncia desse tipo de cauo, estabelecendo que as denncias devero ser remetidas ao MPF. 6) Simulao: No CC/16 gerava anulao do negcio jurdico. No NCC (art. 167) causa de nulidade absoluta do negcio jurdico, ou seja, sempre torna o negcio jurdico nulo (deve-se propor uma ao declaratria de nulidade, que imprescritvel). Na simulao, celebra-se um negcio jurdico que tem aparncia normal, mas que, em verdade, no pretende atingir o efeito que juridicamente devia produzir. A gravidade da simulao tal, que o novo cdigo civil, em seu art. 167, estabelece que este defeito gera a nulidade absoluta do negcio jurdico. No que tange ao direito intertemporal, caso o negcio jurdico haja sido celebrado antes da entrada em vigor do cdigo novo, aplica-se, neste aspecto de validade, o regramento do cdigo anterior, de maneira que o negcio era anulvel. (ver sobre esta temtica o art. 2035 do cdigo antigo) - Existem duas espcies de simulao, e em qualquer dos casos o negcio ser nulo: a) Simulao absoluta: aquela em que se celebra um negcio jurdico destinado a no gerar efeito algum (h a aparncia de um negcio, mas as partes no desejam celebrar negcio algum; tudo mentira). Ex.: homem que simula um negcio com outra pessoa, mas o negcio na verdade no existe (simula uma compra e venda para terceiro, mas na realidade no transfere a propriedade). b) Simulao relativa: tambm chamada de Dissimulao, aquela na qual as partes celebram um negcio destinado a encobrir um outro negcio cujos efeitos so proibidos por lei (nem tudo mentira). Ex.: homem casado, que no pode doar bens concubina, mas simula uma compra e venda para mascarar a doao. Esta

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simulao relativa poder se dar tb por interposta pessoa. No caso da simulao relativa, luz do Princpio da Conservao, se o juiz puder, aproveitar o negcio dissimulado se no houver ofensa lei ou a negcio de terceiros (art. 167, CC nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na sua substncia (objeto lcito, possvel e determinado) e na sua forma). Na simulao relativa subjetiva, a mentira est nas partes (ex.: laranja); na simulao relativa objetiva o que falso o objeto, a condio, a data, o preo, etc. Obs.:O novo cdigo civil no cuida mais da denominada simulao inocente, de maneira que correto dizer que toda simulao invalida. A simulao inocente, prevista no CC/16, era aquela em que no se queria prejudicar ningum. Esta figura no existe no CC/02 (alis, esta figura simplesmente no existe). Como a simulao gera nulidade, considerando-se que o negcio nulo pode ser inclusive reconhecido de ofcio pelo juiz, qualquer dos simuladores poder impugnar o negcio em juzo (En. 294 da 4 JDC: Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra). (09/09/08) - Contrato de vaca-papel: trata-se de um aparente contrato de parceria pecuria, mas que pode estar dissimulando um emprstimo usurrio, ou seja, a juros extorsivos. O STJ tem combatido o contrato de vaca papel e j pronunciou que o mesmo simulado (Resp. 441.903/SP e Resp760206\ MS). - Reserva mental ou reticncia: se configura quando o agente resguarda um propsito ntimo na declarao de vontade que projeta, podendo ter repercusso jurdica nos termos do art. 110 do cdigo civil. Enquanto a reserva mental est apenas na mente da pessoa, no h repercusso jurdica alguma. Pergunta: qual a conseqncia jurdica que decorre da manifestao da reserva? Ou seja, o que se d quando a outra parte toma conhecimento da reserva? Ex.: um prof. qualquer acabou de publicar um livro, chegou a uma universidade para lanar o livro e disse que toda a renda gerada com a venda do livro naquele dia seria doada a uma instituio de caridade, mas mantm no seu intelecto a ntima idia de no doar nada. At ai no h repercusso no direito. Mas, se ele assume para algum ou fala para si mesmo e algum o escuta dizendo que no vai doar o dinheiro e o aborda, ai sim haver repercusso no direito (a partir do momento em que o destinatrio toma cincia da reserva mental). Segundo uma primeira corrente doutrinria, defendida pelo Min. Moreira Alves e adotada no art. 110, CC, tomando cincia da reserva a outra parte, o negcio se torna inexistente (a manifestao de vontade no existir mais). Mas o prof. no concorda com essa linha de pensamento. Para ele o problema no est no plano da existncia, mas sim no da validade (o negcio existiu o aluno comprou o livro). Assim, uma segunda corrente doutrinria (tambm seguida por Carlos Alberto Gonalves), afirma que, manifestada a reserva e dela tendo tomando conhecimento a outra parte, o negcio torna-se invlido (por dolo ou simulao). O negcio existe, mas invlido (neste caso por dolo). Se o aluno que tomou cincia da reserva se mancomuna com o declarante para tentar enganar mais pessoas (vender mais livros) e assim ganhar algo com isso, ai o negcio ser invlido por simulao. 7) Fraude contra credores: (apostila no material de apoio.)

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- Conceito: a fraude contra credores traduz a prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor, prejudicando credor preexistente. A fraude contra credores pressupe que a insolvncia do devedor seja atual ou iminente. Ou seja, a atuao maliciosa do devedor insolvente ou na iminncia de assim se tornar, que se desfaz do seu patrimnio procurando no responder pelas obrigaes anteriormente assumidas. - Existem duas diferenas bsicas entre a fraude contra credores e a simulao: na fraude, no h um necessrio disfarce, e, alm disso, a sua vtima especfica (o credor preexistente) tradicionalmente, a fraude contra credores pressupe 2 requisitos (alm claro da anterioridade do crdito ou obrigao): a) consilium fraudis: m-f conluio fraudulento; deve ser provado o conluio entre o devedor e o adquirente do bem (que sabia da situao do devedor e agiu de m-f). b) eventus damni: prejuzo ao credor; prova de que o ato causou dano ao credor. Obs.: a doutrina (Marcos Bernardi de Melo e Maria Helena Diniz) costuma afirmar que alguns atos fraudulentos so to graves que o requisito da m-f presumido. Para se provar fraude no negcio oneroso, alm do consilium fruadis e do eventus damni, deve ficar provado tambm (art. 159) ou que a insolvncia do devedor era notria, ou que havia motivo para ser conhecida do outro contratante. - Hipteses de fraude: apostila. 1) Negcio de transmisso gratuita de bens (art. 158) 2) Perdo fraudulento ( remisso fraudulenta de dvida, art.158) 3) Negcio jurdico fraudulento oneroso OBS: Neste caso, a demonstrao da fraude mais dificultada, pois, alm do requisitos gerais, deve ficar provado ou que a insolvncia do devedor era notria ou que havia motivo para ser conhecida pela outra parte. 4) Antecipao de pagamento fraudulenta feita a um dos credores quirografrios (art. 162) 5) Autorga fraudulenta de garantia de dvida (art. 163) OBS: Especial situao de fraude, referida desde de Jorge Americano, a instituio fraudulenta de bens de famlia voluntrio. - Questes especiais da Jurisprudncia brasileira: 1) Fraude contra credores: a quem cabe a competncia? justia comum ou justia do trabalho? O STJ, recentemente, em julgado de 14/05/08, firmou a competncia da justia comum para analisar fraude contra credores, mesmo que o crdito seja trabalhista ( Conflito de competncia 74.528/SP material de apoio). 2) A fraude contra credores, consoante a Sm. 195, STJ, no pode ser alegada em embargos de terceiro. Existe uma ao especfica para se alegar a fraude contra credores. No se deve confundir a fraude contra credores com a fraude execuo! Fraude contra credores Fraude Execuo Aqui ainda no existe demanda instituto processual, podendo o juiz pronunciar a instaurada contra o devedor (Resp. sua nulidade absoluta de ofcio (resguardado o 684.925/RS). direito de defesa); se configura quando j existe contra o devedor demanda capaz de reconhecer ou reduzi-lo insolvncia. mais grave. Desrespeita a Caderno do prof. Andr Barros: justia, o Poder Judicirio.

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- instituto de Direito Civil; - o vcio atinge o negcio; - torna o negcio jurdico anulvel; - exige ao anulatria (ao pauliana/ revocatria); - deve-se provar a m-f.

- instituto processual; - atinge o processo, a ao; - torna o negcio jurdico ineficaz; - no exige ao prpria (pode ser alegada por simples petio no processo); - h presuno de m-f.

Resumindo: se a venda do patrimnio ocorreu antes da ao, fraude contra credores; se foi depois da ao, fraude execuo. Considera-se a ao no momento da citao, e no da propositura ( o entendimento que prevalece). - Ao Judicial para impugnar o ato fraudulento: o credor preexistente deve ajuizar uma ao especfica, a chamada Ao Pauliana, tambm conhecida como Ao Revocatria. Trata-se de uma ao pessoal (diz-se at que no h exigncia de outorga uxria ou autorizao conjugal) e o seu prazo decadencial de 4 anos. - Legitimidade ativa para propor a ao pauliana: do credor preexistente ( ele o prejudicado). necessariamente o credor quirografrio (sem garantia)? Antigamente se falava que sim, porque o credor com garantia no tinha interesse na ao pauliana. Em geral, portanto, sim o credor sem garantia (quirografrio) que tem interesse e legitimidade na pauliana. Mas, sucede que, nos termos do 1, do art. 158, fica claro que tambm o credor com garantia pode manejar a pauliana, se a sua garantia se tornou insuficiente. OBS: Mesmo o credor com garantia (ex: uma hipoteca) pode ter interesse e legitimidade na pauliana caso a sua garantia haja se tornado insuficiente. A ao pauliana proposta em litisconsrcio necessrio contra o devedor e a pessoa que com ele celebrou o ato. Poder figurar ainda como litisconsorte o terceiro de m f (Resp 242.151\MG). Caso haja boa-f por parte do terceiro, ele no sofrer os efeitos da ao pauliana, permanecendo com os bens, de maneira que o credor prejudicado ter que buscar outros bens do devedor. - Legitimidade passiva: o ru, em primeiro plano, da ao pauliana o devedor insolvente (aquele que realizou o ato fraudulento). Ocorre que, em geral, a fraude se d por meio de contrato. Assim, se o ato foi praticado com algum, a ao pauliana dever ser proposta em litisconsrcio passivo contra o devedor e essa outra pessoa. E, ainda, se o imvel (objeto do ato celebrado) j saiu das mos do devedor e daquele que com ele celebrou o ato, j estando em mos de terceiro (que est fora do ato que gerou a fraude). Assim, nos termos do art. 161, influenciado pela doutrina de Carvalho de Mendona, o terceiro s dever integrar a lide no plo passivo se tiver atuado de m-f. Se estava de boa-f, comprovadamente, ele no dever integrar o plo passivo (as coisas ficam como esto para ele ele ficar com o imvel que a ele foi transferido, prejudicando o credor), e o credor dever procurar outros bens do devedor para satisfazer seu crdito. - Natureza jurdica da sentena na ao pauliana: h duas correntes I) a doutrina tradicionalmente (Moreira Alves, Clvis Bevilqua, Nelson Nery, e diversos outros autores) sustenta, na forma do art. 165, que a sentena na pauliana desconstitutiva anulatria (o negcio ser invlido). , portanto, a opo do legislador e da maioria da doutrina. II) defendida por autores como Yussef S. Cahali, Frederico Pinheiro, Min. Teori Zavascki, discorda da teoria anulatria e sustenta que, em verdade, a sentena pauliana simplesmente declaratria da ineficcia relativa do negcio fraudulento

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(Resp. 506.312/MS). A sentena, na verdade, aqui no invalida, apenas declara que o negcio ineficaz relativamente quele determinado credor. uma tese contra legem (no seguida pelo sistema brasileiro), mas que tem fundamento ( aplaudida pelo prof.), tanto que se o devedor consegue pagar o credor posteriormente de outra forma, o dono do imvel continuar sendo aquele que recebeu a doao, por ex. O juiz no deve ser escravo da lei. A jurisprudncia aqui trazida contrria lei, mas se pauta em princpios maiores do direito. Esta , portanto, a doutrina que deveria ser adotada pelo sistema brasileiro. Invalidade do Negcio Jurdico: Invalidade um termo genrico, que se desdobra em: a) nulidade absoluta: negcio nulo b) nulidade relativa (ou anulabilidade): negcio anulvel Assim, negcio nulo e anulvel so espcies de negcio invlido. A nulidade absoluta mais grave do que a nulidade relativa. O negcio nulo viola norma de ordem pblica, norma cogente (a violncia maior). Ao passo que o negcio anulvel viola apenas norma dispositiva. Em razo dessa maior violncia, o negcio nulo tratado de forma mais grave pelo sistema brasileiro. A regra geral a de que tanto a nulidade absoluta como a relativa pressupem previso legal (toda nulidade, em princpio, pressupe previso em lei), e, alm disso, preciso que haja, ainda, um prejuzo dela decorrente (no h nulidade sem prejuzo). 1) Nulidade Absoluta: arts. 166 e 167, CC Art. 166, CC: nulo o negcio jurdico quando: I) celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II) for ilcito, impossvel ou indeterminvel o o seu objeto; III) o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito: ou seja, considera-se nulo o negcio jurdico quando a sua causa for ilcita causa a finalidade ou, como dizem os italianos (Ascarelli, Cariota Ferrara), a funo do negcio jurdico, no se confundindo com o motivo psicolgico. Assim, nulo o NJ quando a causa (a finalidade das duas partes) for ilcita (ex.: aluguel de um imvel com a finalidade de instalar uma casa de prostituio; contrato de seguro celebrado com a finalidade de cobrir aposta do tipo racha). IV) no revestir a forma prescrita em lei; V) for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI) tiver por objeto fraudar lei imperativa: este um conceito totalmente aberto, aqui se viola norma de ordem pblica de forma frontal ex.: contrato de sociedade para formar uma empresa criada para lavar dinheiro; contrato que viole normas ambientais; VII) a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. - Dica: sempre que a lei disser que proibido, vedado e, obviamente, nulo, trata-se de nulidade absoluta. - Princpio da Conservao: um princpio muito bem desenvolvido por autores como Marcos Bernardes de Mello; sustenta que o juiz, sempre que possvel, dever conservar ou manter um negcio impugnado por invalidade. o exemplo da chamada reduo do negcio

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jurdico, em que o juiz afasta a clusula invlida, mantendo o restante da avena. (art. 184, do CC) - Caractersticas do Negcio Nulo: a) O negcio nulo pode ser pronunciado de ofcio pelo juiz ou por provocao de qualquer interessado, inclusive o MP (art. 168). A lei no estipula legitimados especficos para impugnar o negcio nulo, utilizando a expresso qualquer interessado. b) O negcio nulo, por ser grave, no admite confirmao (art. 169, 1 parte) o cdigo fala em confirmao, alguns autores falam em ratificao. Negcio nulo no se confirma, preciso repeti-lo, se for o caso. c) O negcio nulo imprescritvel, ou seja, no convalesce pelo decurso do tempo. Mas, preciso lembrar que os efeitos patrimoniais prescrevem! (art. 169, 2 parte) quer dizer que a declarao de nulidade absoluta pode se dar a qualquer tempo ( imprescritvel), mas os efeitos patrimoniais decorrentes da declarao prescrevem (aula de prescrio). d) Nos termos do art. 182, aplicvel tambm espcie, conclui-se que a sentena que declara nulidade absoluta opera efeitos ex tunc, de maneira a neutralizar os efeitos ab initio (efeitos retro operantes), claro, podendo ser preservados efeitos gerados pela boa-f. 2) Nulidade Relativa: Tambm chamada de Anulabilidade. menos grave do que a nulidade absoluta. O negcio anulvel tem base no art. 171, CC: Alm dos casos expressamente declarados na lei*, anulvel o negcio jurdico: (*) no podemos nos esquecer disso h outras hipteses de anulabilidade que no esto no art. 171 ex.: art. 496, CC (venda de ascendente a descendente) I) por incapacidade relativa do agente; II) por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. - Caractersticas do Negcio Anulvel: a) O negcio anulvel no pode ser pronunciado de ofcio pelo juiz, exigindo ao anulatria a ser proposta pelo legtimo interessado (art. 177). Obs.: Pontes de Miranda diz que o negcio anulvel tem uma eficcia potencialmente temporria (interimstica) enquanto o interessado no propuser a ao e o juiz no proferir a sentena o negcio produzir seus efeitos (tem eficcia at que o juiz profira a sentena). b) A ao anulatria no imprescritvel, submetendo-se aos prazos decadenciais de lei (arts. 178 e 179) no se pode esquecer que a ao anulatria tem prazo decadencial! de 4 anos o prazo (art. 178); e, quando a lei dispuser que determinado ato anulvel sem estabelecer prazo para se pleitear a anulao, esse prazo ser de 2 anos, a contar da data da concluso do ato (ex.: venda de ascendente a descendente art. 496 anulvel no prazo de

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2 anos, a contar da data do ato, estando prejudicada a Sm. 494, STF, que dizia que o prazo neste caso era de 20 anos!). c) A despeito da polmica (Maria Helena Diniz), perfilhamos o pensamento de Humberto Theodoro Jr., no sentido de que a sentena anulatria, posto desconstitutiva, tem eficcia ex tunc e no ex nunc. Trata-se de uma exceo, j que em geral as sentenas desconstitutivas geram efeitos para o futuro mesmo (ex nunc), mas neste caso no. Os efeitos da sentena retroagem para retornar as partes ao status quo ante (art. 182), respeitando o terceiro de boa-f. d) O negcio anulvel admite confirmao (arts. 172 a 174). Questes: a) Existe nulidade superveniente? H autores como Martinho Garcez Neto que indicam esta possibilidade. Ex.: negcio de trato sucessivo, sendo que durante o decorrer da durao do contrato, vem uma portaria que torna o objeto daquele contrato crime (e, portanto, ilcito). O NJ ser supervenientemente nulo. b) O que converso do negcio jurdico invlido? A converso tem conexo com o Princpio da Conservao. A converso uma forma de aproveitamento do negcio invlido. Alguns autores a denominam de converso substancial ( obra de Joo Alberto Del Nero). A prof. Rachel Campani afirma que a converso uma forma de aproveitamento por meio de uma recategorizao (idia de fungibilidade). Conceito de converso: trata-se de uma medida sanatria do negcio invlido, por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais do negcio jurdico, convertendo-o em outra categoria de negcio vlido. um meio de conservar os negcios jurdicos nulos, aproveitando de seus elementos materiais para torn-los vlidos. A doutrina (Marcos Bernardes de Mello) afirma que a converso tanto pode ser aplicvel ao negcio nulo como para o anulvel (se cabe para o nulo, que mais grave, cabe tambm para o anulvel). Mas ateno: para o negcio anulvel, a converso no tem tanta utilidade, porque para ele j existe a confirmao. Assim, o legislador preferiu, ao disciplinar a converso, aplic-lo somente ao negcio nulo (art. 170). - Requisitos da converso: 1) requisito objetivo: aproveitamento material ou ftico do negcio invlido. 2) requisito subjetivo: inteno das partes, ou seja, se houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negcio convertido. Converter aproveitar o invlido, transformando-o numa categoria vlida ( diferente de confirmao porque se transforma o negcio, e no se confirma o mesmo). Ex.: contrato de compra e venda de um imvel no valor de R$500.00,00. Forma: escritura, instrumento particular. , portanto, nulo. Mas, se a inteno das partes permitir supor que elas tinham o interesse de aproveitar o negcio invlido, transformando-o em contrato de promessa de compra e venda (que no exige a forma pblica), o NJ seria vlido.

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Quadro sinptico (prof. Andr Barros): Negcio Jurdico Nulo x Anulvel: Negcio Invlido Nulo: - nulidade absoluta - ao declaratria de nulidade (que sempre imprescritvel) - o juiz pode declarar de ofcio (art. 166, CC) - no pode ser suprido, sanado, convalidado - pode ser objeto de converso (ateno -art. 170, CC) - efeitos: tem eficcia ex tunc e erga omnes. Quadro da prof. Reyvani (ACarvalho): Negcios jurdicos NULOS Violao de normas de interesse pblico. Arts. 166 e 167 do CC quando: 1- for celebrado por absolutamente incapaz; 2- o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel; 3- o motivo determinante comum a ambas as partes for ilcito; 4- no seguir a forma exigida em lei; 5- for preterida alguma formalidade; 6- a lei assim o declarar ou proibir sua prtica sem cominar sano; 7- o objetivo for fraudar lei imperativa; 8- houver simulao (absoluta ou relativa ambas geram nulidade). A nulidade pode ser argida por qualquer interessado, pelo MP ou reconhecida de ofcio pelo juiz (o juiz deve). No admitem confirmao. No convalescem com o decurso do tempo. Ao meramente declaratria. A sentena somente declara a existncia do vcio. Efeito EX TUNC retroage como se o negcio jurdico nunca tivesse existido. Negcios jurdicos ANULVEIS Violao de normas de interesses particulares legalmente tutelados. Art. 171 do CC quando: - celebrado por relativamente incapaz; - quando houver vcio resultante de: erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Somente os interessados podem alegar. O juiz no pode reconhecer de ofcio, nem o MP pode argir. Admitem confirmao (medida sanatria voluntria) que pode ser expressa ou tcita. Admitem a convalidao pelo decurso do tempo (medida sanatria legal): - 4 anos: coao (do dia que ela cessar), erro, dolo, leso, estado de perigo e fraude contra credores (do dia que for realizado o negcio jurdico), incapazes (do dia em que atingirem a maioridade). - 2 anos: outras hipteses de anulabilidade. Sentena constitutiva negativa. Tambm tem efeito EX TUNC retroage como se o negcio jurdico nunca tivesse existido (Art. 182 do CC as partes so restitudas ao estado anterior ao negcio jurdico). Anulvel: - nulidade relativa - ao anulatria (h prazo e este prazo sempre de decadncia) - o juiz no pode declarar de ofcio - pode ser suprido, sanado, convalidado - efeitos: tem eficcia tambm ex tunc (!) e inter partes.

(16/09/08) Plano de Eficcia do Negcio Jurdico:

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Aqui se estuda os elementos acidentais do Negcio Jurdico. Alguns autores se referem a esses elementos como modalidades. So eles: Condio: um acontecimento futuro e incerto que subordina o incio ou o fim da eficcia jurdica do negcio. Toda condio tem, portanto, duas caractersticas: a futuridade e a incerteza. Spencer Vampr, analisando a futuridade, observa que o acontecimento ou fato passado no caracteriza condio. Ele d o seguinte ex.: eu vou doar a fulano metade do prmio da loteria que correu ontem, se eu tiver sido vencedor isso no condio porque fato passado no caracteriza condio. O outro aspecto da condio a incerteza. A incerteza que caracteriza a condio quanto ocorrncia do fato. Obs.: a morte, em regra, no uma condio, porque, embora ela seja futura, certa. Todavia, a morte pode transforma-se em condio, quando a sua ocorrncia limitada no tempo. Ex.: contrato de doao para surtir efeitos se fulano morrer at a data x (no h mais certeza de que a morte acontecer nesse tempo). Ateno: toda condio deriva da vontade das partes. As condies que derivam diretamente da lei (condiciones juris) desapareceram com o NCC. A clusula que estipula a condio tem que derivar da vontade das partes. art. 121, CC: Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o Negcio Jurdica a evento futuro e incerto. Classificao das condies: a) Quanto ao modo de atuao a condio pode ser: - suspensiva: aquela que subordina o incio da eficcia jurdica do negcio (direitos e obrigaes). Funciona como uma represa. Enquanto a condio no se implementa, o negcio no surte efeitos jurdicos pretendidos. Nos termos do art. 125, CC, importante frisar que, enquanto no implementada a condio suspensiva, o negcio jurdico ainda no ter produzido direitos e obrigaes recprocos. Obs.: lembra-nos Caio Mrio, luz da regra do art. 125, CC, que, enquanto no implementada a condio suspensiva, em havendo pagamento, possvel o pedido de devoluo uma vez que ainda no h direitos e obrigaes recprocos. - resolutiva: aquela que resolve os efeitos jurdicos at ento produzidos pelo negcio. O negcio vai surtindo efeitos at o dia em que ela ocorre, quando os efeitos sero resolvidos. Vem regulada em 2 arts. da parte geral do CC: arts. 127 e 128. (matria: clusula resolutiva do contrato, na Teoria Geral dos Contratos). b) Quanto licitude a condio pode ser: - lcitas: nos termos do art. 122, CC, lcita, em geral, toda condio que no contraria a lei, a ordem pblica ou os bons costumes. - ilcitas: a condio ilcita quando contraria a lei, a ordem pblica ou os bons costumes. Ex.: contrato celebrado sob a condio de a pessoa no deixar o pas (probe o direito de ir e vir); contrato celebrado sob a condio de a pessoa nos e casar. O direito brasileiro considera ilcita tambm a condio perplexa e a condio puramente potestativa. A condio perplexa aquela contraditria em seus prprios termos, que priva o negcio jurdico de efeitos ex.: contrato de locao residencial sob a condio de a pessoa no morar (a condio tranca a eficcia do negcio).

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A condio puramente potestativa a condio do mal; arbitrria, derivando do capricho ou da vontade exclusiva de uma das partes. Ateno! diferente da condio simplesmente potestativa, que do bem; j que na condio simplesmente potestativa, no h o arbtrio, uma vez que a condio referida no deriva da vontade exclusiva da parte, aliando-se a outros fatores circunstanciais. (Ex: Oferecer proposta de bicho jogador de futebol se ele se tornar artilheiro do campeonato) Obs.: existem situaes no direito brasileiro em que aparentemente h condio puramente potestativa (ilcita), mas o prprio sistema jurdico admite ex.: art. 49, CDC (prazo de reflexo uma condio permitida para compensar a vulnerabilidade do consumidor). Questo: o que condio promscua? Trata-se da condio que nasce simplesmente potestativa, e se impossibilita depois por fato superveniente. Conseqncia jurdica da oposio de uma condio ilcita num negcio jurdico: nos termos do art. 123 c/c art. 166, VII, conclumos que a condio ilcita ou de fazer coisa ilcita invalida todo o negcio ( caso de nulidade absoluta). c) Quanto origem, a condio pode ser: - casual: a condio casual quando o acontecimento um evento da natureza (ex.: chuva na lavoura). - mista: a que deriva da vontade da parte e de um terceiro (ex.: eu lhe dou o capital de que voc precisa sob a condio de voc formar sociedade com fulano). - potestativa: a que deriva da vontade da parte, podendo ser simplesmente ou puramente potestativa. Obs.: com relao incerteza, a condio pode ser: - incertus an incertus quando: no se sabe se vai acontecer e nem quando; - incertus an certus quando: no se sabe se ocorrer, mas se ocorrer, ser dentro de determinado lapso de tempo. Termo: o acontecimento futuro e certo que subordina o incio ou o fim dos efeitos jurdicos do negcio. O termo tem, portanto, duas caractersticas: a futuridade e a certeza quanto ocorrncia do fato. Por isso em geral a morte um termo. O termo certo quando se sabe que o fato ir ocorrer e quando se sabe o momento. Ex.: contrato de telefonia celular, a cada dia x tem-se o termo certo de vencimento da fatura. O termo tanto pode iniciar os efeitos do negcio, como pode tambm por fim aos efeitos do negcio. Obs.: diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Vale dizer, celebrado o negcio, as partes j tm desde j direitos e obrigaes recprocos, posto ainda no exigveis. art. 131, CC: O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Obs: O banco central proibiu, para contratos celebrados a partir de 10 de dezembro de 2007, a cobrana de tarifa por liquidao antecipada. Classificao do termo: A doutrina costuma classificar o termo em:

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a) convencional: o estipulado pela vontade das partes; o mais comum. b) legal: deriva da prpria lei (aqui isso possvel, ao contrrio do que ocorre na condio). muito comum no mbito tributrio. c) de graa: o termo judicial, fixado pelo magistrado na deciso ou na sentena. Obs.: De acordo com a certeza o termo pode ser: - certus an certus quando: o termo certo; aquele que certo que ocorrer e que se sabe quando ocorrer (ex.: data futura); - certus an incertus quando: o termo incerto; aquele que certo que ocorrer, mas no se sabe quando ocorrer (ex.: morte). Modo ou Encargo: um nus que se atrela a uma liberalidade. Consiste na prtica de uma liberalidade subordinada a um nus. No existe em negcios onerosos; aplicado a negcios gratuitos. Ex.: doao. Em regra no est sujeito a eficcia suspensiva ou resolutiva. Caso no seja cumprido, a parte prejudicada poder pedir a revogao da liberalidade. Aquele que suporta o encargo, experimenta um determinado prejuzo em prol de um benefcio maior. Ex.: eu te do minha fazenda, impondo a voc um encargo de pagar um salrio mnimo a minha tia, at que ela complete 80 anos; ou impondo a voc que construa na localidade um posto de sade. arts. 136 e 137, CC (ateno para eles SCD!) O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico. No escrito o mesmo que inexistente; mas, ateno, se na interpretao do contrato o juiz entender que o encargo foi a prpria finalidade do negcio, todo o negcio ser invlido (ex.: te do meu apartamento com o encargo de voc, todas as quintas-feiras, realizar nele jogos de azar). Obs.: se o encargo for ilcito e se constituir na prpria finalidade do negcio, todo este ser invalidado (nulo). Prescrio e Decadncia: Tm como fundamento o decurso do tempo. Mas, qual a natureza jurdica do decurso do tempo? Ele deflagra efeitos aquisitivos ( possvel adquirir direitos ex.: usucapio); modificativos de situaes jurdicas (a capacidade, por ex., muda com o decurso do tempo); bem como, pode tambm ter eficcia extintiva, de perda de direitos e prerrogativas (que o caso da prescrio e decadncia). O tempo, portanto, um fato jurdico em sentido estrito, comum, ordinrio. Esta a sua natureza jurdica, j que ele deflagra importantssimos efeitos na ordem jurdica.

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Prescrio: uma matria de interesse e de defesa do devedor. Quando o devedor alega a prescrio, est manejando uma defesa, e uma defesa de mrito. Existe um dogma do Direito Civil Clssico que precisa ser derrubado no Direito Civil Moderno: no se pode mais dizer que a ao est prescrita, ou que a prescrio ataca a ao. A prescrio no tem nada a ver com o direito de ao. Isso se dizia no passado, de acordo com a Teoria Imanentista da ao, quando no se conseguia visualizar a independncia entre o direito material e o direito de ao. Imagine, por ex., que Caio houvesse celebrado com Tcio um negcio jurdico, no dia 15/03, tornando-se credor, com direito a um prestao de R$1.000,00; ficando Tcio como devedor da mesma prestao de R$1.000,00. Neste mesmo negcio jurdico ficou estipulado um termo de exigibilidade (vencimento) da dvida, que seria o dia 15/04. No dia 15/04 Tcio no cumpre a sua obrigao, violando o direito do credor. A partir da comea a correr o prazo prescricional. O prazo prescricional mximo do CC/16 era de 20 anos. Se no 21 ano o credor resolvesse ingressar com uma ao de cobrana, por-se-ia dizer que a ao estava prescrita. Este foi um dos maiores erros repetidos no Direito Processual brasileiro, desde o desenvolvimento do processo. Isso porque passado o prazo prescricional, a ao no est prescrita, eis que o direito de ao concebido na teoria do processo no prescreve nunca, um direito pblico, processual e abstrato de pedir ao Estado um provimento jurisdicional. O credor pode ajuizar uma ao 21, 25, 30... anos depois. O direito de pedir o provimento jurisdicional no prescreve nunca. E, se o credor ajuizar a ao, o juiz dar uma sentena, ou seja, ter havido ao, ainda que aquele no tenha atingido a tutela pretendida. O que prescreve, portanto, a pretenso (anspruch, do direito alemo). A prescrio ataca a pretenso, que conceitualmente o poder jurdico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao; este poder jurdico nasce quando o seu direito prestao violado e morre no ltimo dia do prazo prescricional. Naquele exemplo, portanto, no dia 15/04, quando no cumprida a prestao, o devedor viola o direito do credor. Nasce ento para o credor o poder jurdico de coercitivamente exigir o cumprimento da prestao, ou seja, de subordinar o interesse do devedor ao dele. Este poder denomina-se pretenso. Ela nasce, pois, no dia do vencimento e morre no ltimo dia do prazo prescricional. art. 189: violado o direito prestao, nasce para o titular a pretenso que se extingue pela prescrio... Os prazos prescricionais do CC esto nos arts.: 205 (prescrio extintiva: 10 anos) e 206 (prazos especiais). So os dois nicos artigos que tratam dos prazos prescricionais no CC. Todos os outros prazos do CC so decadenciais. Decadncia: tambm conhecida como caducidade. No tem nada a ver com o direito prestao violado, ou seja, no tem nada a ver com pretenso. A decadncia tem conexo com um tipo de direito sobre o qual sempre falamos, mas talvez nunca tenhamos parado para pensar no que significa: o direito potestativo. Direito potestativo, com base na doutrina do prof. Francisco Amaral, apenas um direito que traduz poder de interferncia na esfera jurdica alheia, sem prestao correspondente. Em outras palavras, direito potestativo o direito de sujeio. So direitos

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que so satisfeitos independentemente da conduta de outra pessoa; no precisam da conduta de quem quer que seja (Caderno de Processo Civil prof. Fredie Didier Jr.). Ex.: direito potestativo ao divrcio direto da pessoa casada e separada de fato h mais de 2 anos; direito potestativo de anular o negcio jurdico celebrado por coao; direito potestativo que o adquirente tem de devolver a coisa por vcio redibitrio. Se pessoa descreve ser titular de um direito potestativo, ela no precisa que o juiz condene a outra parte a nada. O juiz vai apenas constituir/desconstituir uma relao jurdica. A ao tem, pois, natureza constitutiva. Quando um direito potestativo tiver prazo para o seu exerccio, este prazo sempre ser decadencial. Este prazo nasce com o prprio direito. Existem prazos decadenciais legais, ou seja, que esto na lei, e convencionais, criados no contrato. Ex.: o prazo que se tem para exercer o direito de anular o negcio jurdico por erro, dolo, leso, um prazo decadencial legal (art. 178, CC = 4 anos). Mas possvel tambm celebrar um contrato de prestao de servios que estabelea um prazo de 30 dias para que o contratante se arrependa e desista do negcio jurdico, e tal prazo ser, pois, decadencial convencional. Obs. Gerais: Os prazos prescricionais, diferentemente dos prazos decadenciais, so exclusivamente legais. Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais, apenas por exceo (art. 26, 2 CDC). As causas que impedem e suspendem os prazos prescricionais, no CC, esto nos arts. 197 a 199. As causas que interrompem o prazo prescricional esto no art. 202. A causa que impede pode ser a mesma causa que suspende, dependendo do momento de sua ocorrncia. Todas as causas suspensivas so, pois, tambm impeditivas, o que muda o momento da sua ocorrncia: antes de iniciado o prazo ter efeito impeditivo, com a prescrio j em curso, ter efeito suspensivo. art. 197, I: No corre a prescrio: I- entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal Significa que na constncia da sociedade conjugal o prazo prescricional pode estar impedido ou suspenso. Dizer que o prazo est impedido significa dizer que ele no comea a correr. O prazo suspenso aquele que estava correndo e fica paralisado. A causa que impede, impede o incio do prazo. A causa que suspende, suspende a contagem do prazo. A causa interruptiva da prescrio, por sua vez, diversa. Ela o pavor de todo devedor. Isso porque quando a prescrio interrompida, o prazo recomear a correr do incio. Ela atinge a prescrio em curso e faz com que esta pare de correr at que cesse, desaparea sua causa, quando ento ocorrer o reincio da contagem do prazo prescricional (do zero). art. 202: A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, darse-:(...) somente pode ocorrer uma nica vez para evitar abusos. P.U.:

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A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ultimo ato do processo para a interromper. OBS: As causas impeditivas suspensivas e interruptivas da prescrio tb se aplicam ao prazo de prescrio aquisitiva da usucapio. Rodolfo Pamplona (juiz trabalhista) lembra que na rea trabalhista muitos empregados abusavam da interrupo da prescrio, antes do NCC. Na audincia, o empregado ia embora assim que o empregador chegava, o que provocava a interrupo da prescrio. E a cada vez que o prazo se interrompia, recomeava de novo (muitas vezes, inclusive, o empregador pensava que o empregado nem iria a audincia e no comparecia tambm, ou seja, o empregado forava a revelia). Hoje acabou isso. Em qualquer rea, agora, com o NCC, a interrupo da prescrio s pode se dar uma vez. No se admite mais as interrupes sucessivas. incisos do art. 202. Obs.: o inciso III do art. 202 prejudicou a Sm. 153, STF, que dizia exatamente o contrrio (dizia que o protesto cambial no interrompe prescrio). Obs.: toda causa suspensiva ou impeditiva independe do interesse de quaisquer das partes em atingir a prescrio; um fato legal (previsto em lei), como por ex. a incapacidade absoluta. J no caso da causa interruptiva, ou existir uma efetiva atuao do credor que sai do estado de inrcia (prova que quer receber) ou o reconhecimento do dever pelo devedor. Ex.: citao vlida, protesto cambial, habilitao em concurso de credores, etc. Caractersticas fundamentais da prescrio e da decadncia: 1) Os prazos prescricionais, por serem legais, no podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, CC). Pela mesma razo, os prazos decadenciais legais tambm no. J os prazos decadenciais convencionais podero ser modificados. 2) A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte a que aproveita (art. 193, CC). Os prazos decadenciais, legais ou convencionais, tambm, porque atacam o prprio direito (embora o CC no seja explcito quanto a isso). 3) A decadncia legal pode ser alegada de ofcio pelo juiz; a convencional, segundo o prof., tem que ser alegada pela parte. E a prescrio? A prescrio pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz? Esta uma questo bastante polmica na doutrina. O CPC, modificado, em seu art. 219, 5 no deixa margem a dvidas: O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. Essa mudana do CPC (que at revogou o CC, que s admitia essa hiptese se fosse para favorecer incapaz) permitiu tornar mais dinmico o processo. Mas como conciliar esta regra do art. 219, 5, CPC com o art. 191, CC? O art. 191, CC no foi revogado e ele diz: A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renuncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio , e o En. 295, da 4 JDC diz exatamente que este art. 191 continua em vigor. O art. 191 traz a faculdade de renncia da prescrio pelo devedor. A prescrio uma defesa do devedor, nunca o deixou de ser. E o devedor pode renunciar a esta defesa, expressa ou tacitamente. Imaginemos que o devedor renuncie prescrio, e queira pagar a sua dvida dentro do processo, para que com isso possa tirar seu nome do SPC ou do Serasa. Neste caso, por ex., o devedor pode no ter interesse em que o juiz pronuncie de ofcio a prescrio. Se o juiz pudesse pronunciar de ofcio a prescrio, sem

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ouvir o devedor, que pode querer renunciar a ela, nem o credor, que pode provar que o juiz contou o prazo de forma equivocada, ocorreria uma interpretao nazista do dispositivo legal. Conciliando o art. 191, CC com o 5, do art. 219, CPC, recomendvel que, considerando que a prescrio matria de defesa, o juiz, luz do Princpio da Cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para suas manifestaes (podendo o devedor inclusive, nesta oportunidade, renunciar prescrio). Caso o devedor permanea silente, o juiz poder, ento, pronunciar a prescrio de ofcio. Obs.: (Caderno da Prof. Daniela Rosrio) Ocorrer a prescrio quando existir um direito anterior, esse direito violado e da violao nasce a pretenso (ex.: indenizao). J na decadncia, no h direito anterior; o direito j nasce violado, viciado, maculado, defeituoso, ou seja, no houve violao anterior (ex.: aquisio de objeto com vcio redibitrio. Este o critrio de diferenciao legal. Mas existe um outro critrio, o cientfico (trazido pelo prof. Agnelo Amorim), que define o prazo como decadencial ou prescricional em razo da espcie de provimento jurisdicional (sentena) que o autor busca obter: - sentena condenatria: prazo prescricional (sem nenhuma exceo); - sentena constitutiva (positiva ou negativa): se houver prazo para exercer o direito, o prazo ser decadencial; se no houver prazo, o direito ser imprescritvel; - sentena declaratria: so sempre imprescritveis. Um terceiro critrio, ainda, aquele segundo o qual s so prescricionais os prazos anuais (1, 2, 3, 4, 5 e 10 anos, sendo que o prazo de 10 anos o geral, para quando no h outra regra). No existe prazo prescricional de dias ou de meses. J os prazos decadenciais podem ser de dias, meses ou anos. Ademais, h de se ressaltar que no existem prazos prescricionais na parte especial do CC (os prazos da parte especial so sempre decadenciais), mas existe decadncia na parte geral. quadro sinptico (caderno do prof. Andr Barros): PRESCRIO: DECADNCIA: - Pe fim pretenso; - Pe fim ao direito; - Relaciona-se a direitos subjetivos - Relaciona-se a direitos potestativos (estado patrimoniais (dever jurdico) ex.: direito a de sujeio) ex.: direito de anular um um crdito; contrato; - S tem origem na lei; no existe prazo de - Tem origem na lei, no contrato ou no prescrio convencional; testamento; - renuncivel depois de consumada se no - A decadncia legal irrenuncivel, s se causar prejuzo a terceiro; pode renunciar decadncia convencional; - H causas suspensivas, impeditivas e - Em regra, no se suspende ou se interrompe, interruptivas da prescrio (arts. 197, 198 e e no tem causas impeditivas, salvo previso 199; e art. 202, respectivamente). em contrrio exceo: a favor do - Ser decretada de ofcio pelo juiz, segundo absolutamente incapaz no corre prescrio, o disposto no art. 219, 5, CPC, desde a Lei nem prazo de decadncia (contra os 11.280/06, que o alterou e revogou o art. 194, relativamente incapazes correm ambos). CC mas ateno para o disposto no art. 191, - Se for legal o juiz deve decretar de ofcio; se CC e no En. 295, da 4 JDC A parte pode for convencional o juiz no pode decretar de renunciar prescrio requisitos: se j ofcio pode existir prazo de decadncia estiver consumada; e em caso de inexistncia convencional / contratual.

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de prejuzo de terceiro. Quadro sinptico (caderno da prof. Reyvani): PRESCRIO a extino da pretenso (direito de exigir). Obs.: no a perda do direito de ao. Este ningum perde artigo 5, inciso XXXV, da CR/1988. A pretenso s nasce quando o direito de crdito violado. Nasce com a violao ao direito de crdito. Prazo prescricional sempre legal artigos 205 e 206 do CC. Admite renncia expressa ou tcita. O devedor pode renunciar ao prazo. Antes o juiz s podia reconhecer de ofcio a prescrio em favor do incapaz. Hoje, o juiz pode, alis, deve pronunciar-se a respeito da prescrio de ofcio. art. 215, 3, do CPC, alterado pela Lei n. 11.280/2006 (ateno - art. 191, CC!) O prazo prescricional pode ser impedido ou suspenso. arts. 197, 198 e 199 do CC. Tudo o que serve para impedir serve para suspender. Isso depender se a hiptese surgir antes ou depois da violao do direito. Pode ser interrompido (o prazo volta a correr na totalidade). art. 202 do CC. Obs.: a interrupo s pode ocorrer uma nica vez. (23/09/08) O que prescrio intercorrente no Direito Civil?

DECADNCIA a extino do direito potestativo. Nasce com o prprio direito (no depende da violao do direito). Prazo decadencial pode ser legal ou convencional (voluntrio). A decadncia legal no admite renncia. A pessoa perde o prprio direito. Prazo legal pode ser reconhecido de ofcio pelo juiz. O prazo decadencial no pode ser impedido ou suspenso, salvo nos casos que a lei prever (absolutamente incapazes). No pode ser interrompido.

A prescrio intercorrente a que se d dentro do processo, ou seja, aps a pretenso ser formulada em juzo. um instituto muito pouco comum dentro do processo civil. Obs.: no Direito Tributrio, aps a edio da Lei 11.051/04, que alterou a LEF (Lei de Execuo Fiscal), a prescrio intercorrente passou a ser expressamente admitida (4, do art. 40, LEF). O processo civil brasileiro, na fase cognitiva, regra geral, no se admite prescrio intercorrente, especialmente porque a paralisao do feito imputvel ao prprio Poder Judicirio (Sm. 106, STJ; Ag. Rg. no Ag. 618.909/PE). Assim, o STJ tem resistncia em admitir a alegao de prescrio intercorrente no curso do processo de conhecimento. Mas, excepcionalmente, o processo civil brasileiro admite a prescrio intercorrente. Vejamos agora, duas situaes especiais de reconhecimento da prescrio intercorrente no processo civil: a) Ex. na fase de conhecimento: segundo o prof. Salomo Viana, a prescrio da pretenso executria, fundada em ttulo executivo judicial (obrigao por quantia certa) comear a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violao do direito do credor, certificado na sentena; b) Ex. na fase de execuo (refere-se hiptese de execuo de ttulo judicial calcada em quantia certa): a Sm. 150, STF sustenta que o prazo de prescrio da pretenso executria o mesmo da pretenso de conhecimento;

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c) Sm. 264, STF: verifica-se a prescrio intercorrente pela paralisao da ao rescisria por mais de 5 anos Como se faz a contagem de prazo prescricional no NCC? O art. 2028 aplica-se contagem de prazo como regra transitria, caso o mesmo j estivesse correndo. O STJ j pacificou o entendimento (Resp. 896.635/MT) no sentido de que o prazo diminudo deve incidir a partir da entrada em vigor do NCC. Na questo do direito intertemporal, se j tiver passado mais da metade do prazo prescricional anterior, continua a correr este prazo (20 anos); caso contrrio, adota-se o novo prazo (3 anos).

OBS. EXTRA: nova smula Sm. 361, STJ: A notificao do protesto para requerimento de falncia da empresa devedora exige a identificao da pessoa que recebeu .

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DIREITO DAS OBRIGAES:


TEORIA GERAL DAS OBRIGAES: Introduo: O Direito das Obrigaes o conjunto de normas que disciplina a relao jurdica pessoal vinculativa entre credor e devedor, impondo a este ltimo uma prestao de dar, fazer ou no fazer. O que o Direito das Obrigaes regula a relao jurdica existente entre o sujeito ativo da relao obrigacional (credor titular do crdito) e o sujeito passivo (devedor). a relao jurdica pessoal que vincula credor e devedor. Esta uma relao horizontal, que diferente da relao jurdica real dos direitos reais, j que esta disciplina uma relao jurdica vertical entre o sujeito e o objeto, relao esta (vertical) que tem por caracterstica a tipicidade, coisa que a relao jurdica horizontal no precisa ter. Os direitos reais so tpicos, ou seja, sempre previstos na lei; j a relao obrigacional no prima pela tipicidade, nela no precisa haver tipicidade. Vejamos as principais diferenas entre eles: Direito Real: Recai sobre a coisa; absoluto, exclusivo, erga omnes; atributivo; permanente; Direito de seqela; Rol numerus clausus. Direito Obrigacional: Recai sobre as relaes humanas; relativo; cooperativo; transitrio; Rol de nmero indeterminado.

A relao obrigacional uma relao eminentemente pessoal (no tpica), que vincula credor e devedor. Todavia, existe um tipo de obrigao de natureza hbrida, ou seja, trata-se de uma relao jurdica com caracterstica pessoal e real: a obrigao propter rem, tambm chamada de obrigao ob rem. Conceitualmente, trata-se de uma obrigao que se une a uma coisa, acompanhando-a. Ex. clssico: a obrigao da pagar taxa condominial (se vincula ao imvel, de maneira que no importa quem seja o titular do imvel, ele ter que pag-la); alguns citam tambm o IPTU e o IPVA como exemplos. Pelo fato de ter essa natureza real, a obrigao propter rem tem que estar prevista em lei (a taxa condominial, por ex., tem previso no CC). Obs.: ateno no se pode confundir obrigao propter rem com obrigao de eficcia real. Esta ltima traduz uma prestao com oponibilidade erga omnes (ex.: locao registrada no Cartrio de Imveis art. 8, Lei 8.245/91). Consideraes Terminolgicas: A palavra Obrigao pode ter dois sentidos: a) num sentido estrito, obrigao significa dever, dever jurdico; b) num sentido amplo, obrigao traduz a prpria relao jurdica obrigacional que vincula credor e devedor.

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Outras expresses importantes: - Haftung: significa responsabilidade; - Schuld: significa dbito, dever. O devedor em geral tem em geral o schuld e tambm o haftung. Mas, pode acontecer, de o devedor ter o dbito (schuld) e outra pessoa ter assumido a responsabilidade (haftung), como, por ex., no caso do fiador (terceiro que assumiu a responsabilidade). Estrutura da Relao Obrigacional: A estrutura da relao obrigacional no Brasil assim disposta: h um elemento ideal (espiritual), um elemento subjetivo, e um elemento objetivo.

Direito das Obrigaes: CREDOR Relao Jurdica Obrigacional - elemento ideal - elemento subjetivo - elemento objetivo
Para a melhor doutrina, o fato que constitui a relao obrigacional no integra a sua estrutura. Como toda e qualquer relao jurdica, a relao obrigacional nasce de um fato jurdico. A lei a fonte primria de toda e qualquer relao jurdica, mas entre a lei e a relao obrigacional existe um fato jurdico que concretiza a obrigao. O fato jurdico que cria, que faz nascer a relao obrigacional, a chamado fonte da obrigao. Para a doutrina moderna ela geralmente ou um ato negocial (ex.: um contrato) ou um ato no negocial (ex.: vizinhana); mas tambm o fato ilcito pode fazer nascer a relao jurdica obrigacional. Obs.: a Classificao Clssica de Gaio no pode ser esquecida. a classificao Romana das fontes das obrigaes, que as classificava em: contrato; quase-contrato (outros atos negociais que no fossem contratos); delito (ilcito doloso); e tambm quase-delito (ilcito culposo). uma classificao no mais usada, mas importante sab-la e cit-las nas provas de concurso. Anlise dos elementos da Relao Jurdica Obrigacional: - O elemento ideal, tambm chamado por alguns autores de elemento espiritual o vnculo abstrato que une o credor ao devedor. - O elemento subjetivo so os sujeitos da relao obrigacional: credor e devedor. Estes sujeitos devem ser determinados ou ao menos determinveis. Obs.: a indeterminabilidade dos sujeitos da relao obrigacional sempre relativa. Em uma relao obrigacional a indeterminabilidade quer do sujeito ativo, quer do passivo, no pode ser absoluta; ela temporria, mas possvel. Ex. de indeterminabilidade no plo ativo: ttulo ao portador, que exemplo de uma obrigao em que o credor relativamente indeterminado, ou seja, h uma indeterminabilidade temporria. Ex. de indeterminabilidade no plo passivo: na obrigao de pagar taxa de condomnio, que obrigao propter rem, o devedor quem vier a adquirir a coisa (h, portanto, tambm uma margem de indeterminabilidade do devedor). - O elemento objetivo, o corao, o ncleo da relao obrigacional (e portanto o seu elemento principal), a prestao. Fala-se que a prestao o objeto direto ou imediato da

DEVEDOR

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obrigao, da relao obrigacional. A prestao a atividade do devedor satisfativa do direito do credor (prestao de dar, fazer e no fazer). A prestao dinmica, a atividade do devedor, voltada satisfao do credor, podendo ser de dar, fazer ou no fazer. Para que a relao obrigacional seja perfeita, a prestao deve ter algumas caractersticas. Ela deve ser: lcita, possvel e determinada ou ao menos determinvel. Questo: A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao? A doutrina clssica costuma dizer que sim, que a patrimonialidade caracterstica da prestao, e, por conseqncia, da relao obrigacional. S que a prpria doutrina brasileira nos d hipteses, situaes em que temos uma obrigao e essa patrimonialidade no detectada. Ou seja, haver situaes em que as prestaes no trazem a caracterstica da patrimonialidade (Pontes de Miranda e Paulo Lobo) ex.: dever de cremar o corpo do autor da herana, que pode ser uma prestao estabelecida em testamento, mas que no traz nenhuma patrimonialidade. Mas esta uma hiptese excepcional, porque em geral a prestao traz sim esta caracterstica. Assim, tradicionalmente, no direito brasileiro a prestao patrimonial sim, mas h situaes que escapam a essa regra. Obs.: O Cdigo Civil de Portugal, em seu art. 398, segue esta segunda corrente que admite a no patrimonialidade da prestao: A prestao no necessita de ter valor pecunirio; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteco legal. Interferncia do Princpio da Eticidade (Boa f Objetiva) na Relao Obrigacional: Estudo de 2 institutos: 1) Do Direito Ingls: Duty to mitigate significa o dever de mitigar. Sob o influxo do Princpio da boa f na relao obrigacional, impe-se ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenizao correspondente. Ex.: A bate no carro de B; B (que o credor da obrigao de indenizar) verifica que comea a sair fumaa de seu veculo, ou seja, estaria para iniciar-se um incndio, e, assim, ele tem o dever de usar o extintor para evit-lo, sob pena de, no o fazendo, no receber o valor agregado indenizao. 2) Do Direito Francs: Droit de suite significa o direito de seqncia. Segundo o prof. Rodrigo Morais, o direito de seqncia reconhece ao artista plstico e a seus sucessores um crdito (participao) no aumento do preo nas sucessivas revendas da obra de arte (direito intelectual).

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CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: Classificao Bsica: Esta classificao das obrigaes toma por critrio a prestao. A obrigao pode ento ser: 1) positiva: - de dar: coisa certa ou coisa incerta - de fazer 2) negativa: - de no fazer. Vejamos: 1) Positiva: a) de dar: A obrigao de dar, em direito das obrigaes, pode ter 3 sentidos: pode significar transferir propriedade, como tambm pode significar entregar a posse, ou, ainda, restituir a posse e a propriedade. Em qualquer desses sentidos, porm, a obrigao de dar significa prestao de coisas. A obrigao de dar se sub-classifica em: 1. dar coisa certa: significa a obrigao de dar coisa determinada, especificada, qualificada. art. 233, CC. A regra aqui a de que o acessrio segue o principal. A partir do art. 234, CC o codificador regulou a responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa. Obs.: Se a perda resultar de caso fortuito ou fora maior, quem responde? A regra geral do Cdigo brasileiro a de que quem suporta a perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou fora maior, o seu dono (res perit domino a coisa perece para o dono). art. 234, CC na forma da 1 parte deste art., operada a perda da coisa por caso fortuito ou fora maior, a obrigao simplesmente resolvida; no entanto, o art., em sua parte final, dispe que, havendo culpa do devedor, ele responder pelo preo mais perdas e danos. Ou seja, se ficar provado que a obrigao se prejudicou por culpa, isso significar que o culpado pagar perdas e danos ao prejudicado (alm da devoluo do preo equivalente). art. 235, CC fala da deteriorao da coisa: se no for o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu. No se fala aqui em perdas e danos porque no caso de culpa. S h perdas e danos quando h culpa. art. 236, CC Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenizao das perdas e danos. Aqui, se ficar provada a culpa, haver a obrigao de pagar perdas e danos. Obs.: o princpio fundamental do direito obrigacional, no que tange responsabilidade pela coisa nas obrigaes de dar no sentido de que, havendo culpa, conseqentemente haver obrigao de pagar perdas e danos. Ateno: h duas regras fundamentais na obrigao de dar coisa certa: - Nos termos do art. 313, CC, o credor no est obrigado a receber prestao diversa, ainda que mais valiosa.

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- Ainda que a prestao seja divisvel, a regra geral no sentido de que o credor no deve receber por partes (art. 314, CC). A regra, portanto, a de que a obrigao deve ser cumprida por inteiro. 2. dar coisa incerta: segundo o prof. lvaro Villaa Azevedo (USP), a obrigao de dar coisa incerta uma obrigao genrica indicada apenas pela espcie e quantidade, faltando a qualidade da coisa. uma prestao relativamente indeterminada, porque falta a qualidade da coisa. Ex. tpico: dar 10 sacas de arroz (espcie: arroz; quantidade: 10 sacas; mas no se sabe a qualidade desse arroz). Esta obrigao regulada no CC a partir do art. 243: A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. A doutrina critica o texto do art. que fala em gnero, que uma expresso muito aberta. O melhor dizer espcie. O projeto de reforma do CC tenta consertar isso. A indeterminao da qualidade temporria. Pergunta: quem faz a escolha da qualidade da coisa, o credor ou o devedor? No direito obrigacional a regra geral a de que as escolhas devem ser feitas pela parte menos favorecida (no caso, o devedor) - art. 244, CC. A escolha, tambm chamada de concentrao do dbito, deve ser feita pela mdia (o devedor no poder dar a coisa pior, mas tambm no est obrigado a dar a melhor). Vale lembrar, nos termos do art. 246, que o legislador firmou o princpio de que o gnero no perece (ainda que nas hipteses de caso fortuito e fora maior). (30/09/08 reprise) b) de fazer: Na obrigao de fazer interessa ao credor a prpria atividade do devedor; ela traduz a prestao de um fato pelo devedor. Pode ser personalssima ou no personalssima, infungvel ou fungvel, se exige ou no o seu cumprimento por uma pessoa determinada, se admite ou no a substituio do prestador sem prejuzo da prestao. art. 247, CC: obrigao de fazer personalssima: Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel. art. 248: Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolverse- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. Esta a regra geral das obrigaes de fazer: no havendo culpa, resolve-se a obrigao; havendo culpa, converte-se em perdas e danos. mais recomendvel que, em sendo possvel, o credor pea que o juiz fixe multa diria, ao invs de perdas e danos, para forar o cumprimento da obrigao de fazer, ou seja, existem mecanismos de execuo mais efetivos. O art. 249 mais efetivo: fato executvel por terceiro. art. 249: Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Isso s possvel, claro, na obrigao no personalssima.

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nico: em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido forma de autotutela (havendo urgncia a autorizao do juiz dispensvel). 2) Negativa: a) de no fazer: Tem por objeto uma prestao negativa, ou seja, absteno de um fato. Ex.: obrigao de no concorrncia entre duas empresas; obrigao de no construir acima de determinada altura, etc. Pode decorrer do Princpio da Boa-f Objetiva (ou da Eticidade). Ex.: uma construtora vende um apartamento cuja melhor propaganda a vista para o mar e depois de um tempo esta mesma construtora constri um outro empreendimento que retira a vista do primeiro prdio, o que viola a boa-f objetiva neste caso, pois, h quebra da boa-f objetiva (j que se tratava de uma obrigao de no fazer decorrente deste Princpio). Se, contudo, for a rea vendida para outra construtora, seria preciso instituir uma servido para que o limite da altura no fosse ultrapassado e no fosse retirada a vista; j , pois, uma situao mais complicada. Obs.: Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigao de no fazer pode ser temporria. Ex.: obrigao de no concorrncia por 5 anos. Artigos do CC que cuidam desta obrigao arts. 250 e 251: Extingue-se a obrigao de no fazer (sem perdas e danos j que no h culpa do devedor), desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar ex.: por Fato do Prncipe (a AP obriga a pessoa a assumir a obrigao que antes se obrigara a no fazer). Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele (atravs de multa cominatria) que o desfaa, sob pena de se desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Ex.: A se obriga a no levantar um muro, mas, descumprindo a obrigao o levanta; isso permite ao credor que obrigue o devedor a desfazer o muro, sem prejuzo de perdas e danos. nico: autotutela independentemente de autorizao do juiz (em caso de urgncia), pode o prprio credor fazer ou mandar fazer a obrigao, correndo esta s custas do devedor, sem prejuzo de perdas e danos. Aqui acabamos de ver as formas bsicas de obrigaes. Lembramos que suas formas de execuo sero estudas em Processo Civil. apostila no material de apoio ou no site do prof. para complementar o estudo. Classificao Especial: (apostila no material de apoio para complementar a aula) As mais importantes so: 1) Obrigao Solidria: Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dvida. art. 264, CC. H, basicamente, duas espcies de solidariedade: ativa (entre credores) e passiva (entre devedores).

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Na solidariedade ativa h mais de um credor com direito a toda dvida ou a parte da dvida. Na solidariedade passiva h pluralidade de devedores, e o credor pode cobrar a parte de cada um, ou cobrar de qualquer dos devedores toda a dvida. No esquecer do Princpio da No-presumibilidade - art. 265, CC: A solidariedade no se presume nunca, ou resulta da lei ou da vontade das partes. Alguns autores, como Silvio Venosa e Guillermo Borda, diferenciam Obrigao Solidria de Obrigao in solidum. A Obrigao in solidum aquela em que os devedores encontram-se vinculados pelo mesmo fato, no havendo necessria solidariedade entre eles (solidariedade passiva). Ex.: A causa um incndio na casa de B; A devedor da obrigao de indenizar a vtima B, mas a seguradora tambm est vinculada j que havia sido contratada por B. No existe solidariedade entre eles, uma obrigao in solidum, ou seja, decorre do mesmo fato, mas no h solidariedade entre eles. Solidariedade ativa: Est prevista no art. 267, CC: Cada um dos credores solidrios tem o direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro. Vale lembrar que o art. 272, CC admite ainda que qualquer dos credores possa perdoar a dvida: O credor que tiver remitido (perdoado) a dvida ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que lhes caiba. Isso traduz um certo grau de risco para a atividade obrigacional (porque esta solidariedade d poderes demais a cada um dos credores ex.: um dos credores perdoa toda a dvida, sendo necessrio, depois, que os demais ingressem na via ordinria contra este credor para reaver suas partes, correndo o risco de no consegui-lo). A solidariedade ativa pode ser convencional ou legal. Ex. de solidariedade ativa convencional: a que se estabelece entre os correntistas em conta corrente conjunta (Resp. 708.612/RO). Exs. de solidariedade ativa legal (por fora de lei) casos raros!: art. 12, Lei 209/48 (crdito de pecuaristas) e art. 2, Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Solidariedade passiva: A solidariedade passiva muito mais abrangente. Est regulada a partir do art. 275, CC: O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. nico.: no importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

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Existem defesas, na mecnica obrigacional, que so pessoais (ex.: incapacidade de um devedor), enquanto outras so gerais, comuns a todos os devedores (ex.: a prescrio da pretenso, o pagamento da dvida, etc.). Obs.: quanto s defesas do devedor, sendo pessoais, no podem ser aproveitadas pelo outro devedor - art. 281, CC: O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor. No que tange responsabilidade dos devedores solidrios, o art. 279, CC estabelece a mantena da solidariedade pelo valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos. Questes especiais envolvendo solidariedade passiva: - A obrigao de pagar alimentos , em geral, conjunta, mas existe previso de solidariedade passiva no Estatuto do Idoso (Resp. 775.565/SP) o credor idoso pode escolher o parente de quem quer cobrar a dvida totalmente. - Existe entendimento no STJ (Resp. 577.902/DF), no sentido de que h solidariedade entre o proprietrio e o condutor do veculo pelo fato da coisa. - No se pode confundir remisso (perdo) com renncia solidariedade arts. 277 e 282, CC. Art. 277: O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at a concorrncia da quantia paga ou relevada. Ex.: X, Y e Z so credores de W, na quantia de 300. se X paga 100, W pode cobrar os outros 200 de Y e Z. Art. 282: O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. nico: Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir a dos demais. Assim, se o credor renuncia a solidariedade em face de todos os devedores, isso significa que s poder cobrar a quota parte de cada um. Se, no entanto, renuncia solidariedade em face de um s devedor, dele s pode cobrar sua quota parte, mas em relao aos demais poder cobrar a integralidade da dvida (mas a doutrina hoje aponta no sentido de que s poder cobrar dos demais devedores, em solidariedade, o que restou). Obs.: o En. 349, da 4 JDC deixa claro que, havendo renncia da solidariedade, os outros devedores continuam vinculados solidariamente, abatendo-se a quota do devedor beneficiado. 2) Obrigao Alternativa:

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As obrigaes alternativas ou disjuntivas so aquelas que tm objeto mltiplo, ou seja, tm por objeto duas ou mais prestaes, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas. Ela se notabiliza pelo conectivo ou o devedor se exonera prestando uma coisa ou outra. ( no material de apoio quadro esquemtico que trata da impossibilidade de cumprimento da obrigao alternativa arts. 253 a 256, CC). A escolha na obrigao alternativa, em regra, cabe ao devedor art. 252, CC: Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. Ateno para as seguintes pegadinhas: 1: no pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. 3: no caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. Obs.: a doutrina, a despeito da omisso do CC, diferencia obrigao alternativa de obrigao facultativa. Nesta ltima, h uma obrigao simples de objeto nico, facultando-se, todavia, ao devedor, a substituio do objeto do pagamento. Na obrigao alternativa, o prprio ttulo da obrigao, o prprio contrato, j delineia que a obrigao tem objeto mltiplo; h duas prestaes que podem ser cumpridas uma excluindo a outra. Ela j nasce mltipla. A obrigao facultativa, por sua vez, uma obrigao com objeto nico ela tem um nico objeto, mas ter o devedor a faculdade de substituir a obrigao de dar coisa certa (ex.: um carro), por ex., por uma entrega de dinheiro ou outra coisa. uma faculdade de substituio prevista no contrato. Se a obrigao nica e principal se extinguir por caso fortuito ou fora maior, ou seja, se o objeto perecer (ex.: o carro a ser entregue for roubado) o credor no pode exigir a faculdade, a prerrogativa da substituio (entrega do dinheiro), se no houver culpa. Assim, caso o objeto da obrigao perea, o credor no tem poder para forar o devedor a cumprir obrigao facultativa. 3) Obrigao Divisvel e Indivisvel: As obrigaes divisveis so aquelas que admitem cumprimento fracionado; ao passo que as indivisveis s podem ser cumpridas por inteiro. arts. 257 e 258, CC. Art. 257: Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Ex.: obrigao de dar dinheiro. Art. 258: A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetvel de diviso, por sua natureza (ex.: um cavalo), por motivo de ordem econmica (ex.: mdulo rural, pequena propriedade rural,

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na forma do Estatuto da Terra, no pode ser dividido), ou dada a razo determinante do negcio jurdico (convencional, decorrendo da vontade das partes ex.: valor depositado num banco). Art. 259: Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda parece uma solidariedade, mas no a solidariedade se refere ao sujeito, a indivisibilidade se refere ao objeto (no confundir!) um s entregando a coisa, os demais devero ressarci-lo. Obs.: O problema maior existe quando h pluralidade de credores! Havendo pluralidade de credores na obrigao indivisvel, deve-se observar o disposto no art. 260, CC: se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: ( incisos I e II) caso em que h um s devedor e mais de um credor (e aqui no se fala em solidareidade, s em indivisibilidade) Na obrigao indivisvel, para que o devedor pague bem (lembrar do famoso ditado popular: quem paga mal paga duas vezes) a apenas um dos credores, deve exigir a garantia dos demais (cauo de ratificao). Obs.: tendo sido prevista tambm solidariedade ativa, logicamente a cauo de ratificao dispensvel. Mas ateno para no confundir solidariedade e indivisibilidade! Outra diferena entre solidariedade e indivisibilidade art. 263, CC: Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolve em perdas e danos. Ou seja, perde a qualidade de indivisvel; j, por outro lado, se a obrigao fosse solidria, no perderia essa qualidade de solidria. do art. 4) Obrigao Facultativa: (obrigao alternativa e suas distines) 5) Obrigao Natural: aquela desprovida de coercibilidade, ou seja, juridicamente inexigvel. Ex.: dvidas de jogo (art. 814, CC); dvida prescrita, etc. Ela no pode ser cobrada, mas o sistema jurdico reconhece um efeito jurdico a esta obrigao: a irrepetibilidade do pagamento (soluti retentio) a pessoa no pode ser coagida a cumprir uma obrigao natural, o credor no tem poder de subordinar o interesse do devedor ao dele, mas se o devedor resolver pagar, pagando o credor pode reter o pagamento. Uma vez efetivado o pagamento, ele se torna irrepetvel, com apenas uma exceo: art. 814, CC: As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. art. 882, CC:

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No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. 6) Obrigao de Meio e de Resultado: A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado esperado; j a obrigao de resultado aquela que s se torna perfeita quando a meta proposta alcanada. A doutrina cita a obrigao do advogado e do mdico como uma obrigao de meio, como regra. O empreiteiro, por sua vez, assume uma obrigao de resultado, porque ele se obriga a realizar uma obra. O cirurgio plstico reparador assume obrigao de meio; ao passo que o esttico, de resultado (Ag. RG. no Resp. 256.174/DF). Obs.: a cirurgia de miopia a laser traduz obrigao de meio ou de resultado? A maioria da jurisprudncia entende que traduz obrigao de meio e no de resultado (apesar de haver algumas jurisprudncias dizendo o contrrio, em especial em MG - AC 10707010444818/001). Se houver melhora na acuidade visual, o mdico teve sucesso (no preciso que a miopia desaparea, se o grau diminuir j houve sucesso).

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TEORIA DO PAGAMENTO: O pagamento traduz o adimplemento voluntrio da obrigao (no a mera entrega do dinheiro, a simples entrega da coisa, etc., preciso que haja a voluntariedade). possvel pagar dando, fazendo ou no fazendo, de acordo com o tipo de obrigao. O sujeito ativo do pagamento o devedor, e o sujeito passivo o credor ( o contrrio da relao obrigacional). Natureza jurdica do pagamento: um fato jurdico. Respeitvel parcela da doutrina (Caio Mrio, e Roberto Ruggiero) afirma que o pagamento um fato jurdico de natureza negocial. E h uma grande vantagem nisso, j que se assim se entende, ser possvel aplicar ao pagamento os defeitos do negcio jurdico (ex.: feito um pagamento por erro, pede-se o estorno do valor no banco). Numa perspectiva civil-constitucional, que privilegia o Princpio da Boa-f Objetiva, podemos perceber que este princpio influencia fortemente o pagamento. Pergunta: o que a doutrina do adimplemento substancial? Conceito: derivada do Direito Ingls, esta doutrina sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, embora no tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. luz do Princpio da Boa-f, no justo que a obrigao seja resolvida. A mais importante aplicao desta Teoria opera-se nos contratos de seguro. Ex.: X fez um contrato de seguro de carro, tendo sido convencionado com a seguradora que o prmio (aquilo que se paga seguradora) seria pago em 4 parcelas de R$ 500,00. X pagou as 3 primeiras parcelas corretamente, mas atrasou 2 dias para pagar a 4 parcela e o seu carro foi roubado. Por esta teoria, a seguradora deve pagar o seguro a X, j que se aproximou muito do pagamento (claro que se descontando o valor devido). Mas existe posicionamento contrrio na doutrina e na jurisprudncia. Existe entendimento jurisprudencial, inclusive, dizendo que a seguradora no pode cancelar o contrato por inadimplemento sem noticiar o segurado devedor. - Condies ou Requisitos do Pagamento: Apenas observando essas condies e requisitos se evita o famoso ditado: quem paga mal paga duas vezes. H condies subjetivas e condies objetivas. Nas condies subjetivas se estuda quem deve pagar e a quem se deve pagar. Nas condies objetivas se estuda o objeto do pagamento, a prova do pagamento, o tempo do pagamento e, finalmente, o lugar do pagamento. (07/10/08) Condies subjetivas do pagamento: - Quem deve pagar? O pagamento pode ser feito pelo devedor ou por terceiro. arts. 304 e 305, CC. Existem dois tipos de terceiro: o terceiro interessado e o terceiro no interessado. O terceiro interessado aquele que tem interesse jurdico no pagamento. A obrigao repercute na sua esfera. o exemplo do fiador que, quando paga, sub-roga-se em todos os direitos e garantias do antigo devedor. O terceiro no interessado, por sua vez, tem um interesse moral,

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meta-jurdico no pagamento. Ex.: pagamento de conta da TV a cabo para a me neste caso o terceiro no se sub-roga nos direitos do devedor. Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome, ter, pelo menos, o direito ao reembolso do que pagou; mas, se paga em nome do prprio devedor, no ter direito a nada. Obs.: O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro? Sim. O CC brasileiro admite a oposio, nos termos do seu art. 306: O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao. O devedor pode dizer ao terceiro que o notifica para que ele no pague. Exemplos que fundamentam a oposio feita pelo devedor (Silvio Venosa): o argumento de que no se deve pagar porque a obrigao invlida, ou porque j ocorreu a prescrio, ou, ainda, baseando-se nos direitos da personalidade, no caso em que o terceiro queira pagar somente para menosprezar o devedor diante da sociedade (ex.: o maior desafeto do devedor paga sua dvida para colocar o devedor numa situao vexatria). - A quem se deve pagar? Esta a segunda condio subjetiva do pagamento. arts. 308 e 309, CC. O CC estabelece que o pagamento deve ser feito ao credor (ou a seu representante), ou a terceiro. Ateno: duas situaes tm que acontecer para que o pagamento feito por terceiro tenha eficcia: ou no caso de o credor ter ratificado o pagamento, ou se ficar demonstrado que o pagamento reverteu em proveito do credor (art. 308). Mas existe tambm uma situao especialssima de pagamento feito a terceiro (muito cobrada em concursos): o pagamento feito ao credor putativo ou aparente pode ser considerado eficaz, luz do Princpio da Boa-f e da Confiana, nos termos do art. 309. uma aplicao do Direito Civil Constitucional (eticidade e boa f) em respeito confiana que se tem na relao jurdica e boa f. Condies Objetivas do Pagamento: Aqui estudamos regras bsicas para o objeto do pagamento. O que a doutrina chama de objeto do pagamento, dentro das condies objetivas, so, na verdade, regras bsicas objetivas para o cumprimento da obrigao. Essas regras bsicas esto previstas nos arts. 313 a 317, CC. art. 315, CC: As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos arts. subseqentes. Diante do ai disposto, sabe-se que a nossa moeda nacional tem cunho forado. O credor, portanto, no obrigado a receber em cheque. O art. 315 consagrou tambm o Princpio do Nominalismo como regra geral: o devedor se libera da obrigao pagando a mesma quantidade de moeda prevista no contrato (no ato negocial). Este princpio passou a ser amplamente flexibilizado pelos mecanismos de correo monetria. Obs.: a lei 6.899/81 estabeleceu a incidncia da correo monetria nos dbitos decorrentes de deciso judicial. art. 316:

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lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas. uma redao infeliz do artigo. Segundo Mrio Delgado, o art. no falou nada demais. Na obrigao pecuniria, assim, pode haver atualizao monetria. Questes especiais de concurso: - O que tabela Price? tambm chamada de Sistema Francs de Amortizao. Foi criada por Richard Price. Segundo Afonso Gomes a Tabela Price o sistema que incorpora juros compostos s amortizaes de emprstimos e financiamentos (quando algum faz um contrato incide juros, mas a prestao durante todo o financiamento igual). O STJ diz que a Tabela Price questo de fato a ser apurada diante de cada caso concreto. Ele adota uma postura de neutralidade quando enfrenta a questo, argumentando ser uma questo de matria financeira, que escapa da rbita do recurso especial (Ag. Rg. No Ag. 67099/RJ). - O salrio mnimo pode ser usado como critrio de correo de penso alimentcia? A regra geral a de que o SM no pode ser usado como critrio de correo monetria em face do art. 7, IV, CR (salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado (...) sendo vedada sua vinculao para qualquer fim). Mas esta regra admitira uma flexibilizao. art. 475-Q, 4, CPC: Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso. 4: os alimentos podem ser fixados tomando por base o salrio-mnimo. Obs.: a Prof. Maria Berenice dias defende que o SM deve ser utilizado, em casos excepcionais, como critrio de correo da penso alimentcia, como inclusive j entendeu o STF no RE 274.897. - Teoria da Impreviso art. 317, CC: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. (Este assunto ser melhor estudado em Contratos). Prova do pagamento: opera-se por meio de um ato jurdico denominado Quitao. Quitao diferente de recibo. O recibo o documento. art. 319, CC: O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada. art. 320: A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

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P.U.: Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida aceita, neste caso, em face do Princpio da Socialidade. Presunes de pagamento: mesmo no havendo a quitao, h uma presuno relativa de que houve o pagamento arts. 322 a 324, CC. Art. 322: Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores. Art. 323: Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumemse pagos. Art. 324: A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento. P.U.: Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em 60 dias, a falta do pagamento. Lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CC, a regra geral do Direito Brasileiro a de que as dvidas devem ser pagas no domiclio do devedor, no caso das dvidas querables. Se o devedor precisar se deslocar at o domiclio do credor, no entanto, fala-se em dvida portable. Art. 327: Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias. Se o contrato designar dois ou mais lugares para o pagamento, a escolha do credor (P.U. do art. 327). E se for caso de transferncia de imvel, o pagamento feito no lugar em que for situado o bem (art. 328, CC: Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-se- no lugar onde situado o bem). Obs.: o art. 330, ainda se referindo ao lugar do pagamento, consagra o princpio do venire contra factum proprium, que probe o comportamento contraditrio da parte. Este artigo guarda conexo com este princpio, pois dispe que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Tempo do pagamento: a regra geral no sentido de que as obrigaes devem ser pagas no seu vencimento. arts. 331 e 332. art. 331: Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada poca para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. Assim, se no h vencimento, o CC estabelece que o credor pode exigir a obrigao imediatamente. Obs.: No caso do mtuo de dinheiro existe uma regra especfica de forma que, no tendo sido estipulado o vencimento, o prazo legal para pagamento de 30 dias (art. 592, II). art. 332: As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor.

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art. 333 cuida das hipteses de antecipao de pagamento: Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo: I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. P.U.: Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidariedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes. - Principais Formas Especiais de Pagamento: a) Sub-rogao: Sub-rogao significa substituio. Assim, o pagamento com sub-rogao, que forma especial de cumprimento da obrigao disciplinada a partir do art. 346, CC, traduz o cumprimento da obrigao por terceiro, com a conseqente substituio de credores. Ex.: A credor, B devedor e X fiador (terceiro interessado) efetuado o pagamento, o terceiro interessado se substitui na posio do credor. forma de extino da obrigao porque para o credor que sai a obrigao est cumprida. Ateno: no a mesma coisa de cesso de crdito, tendo em vista que cesso transferncia, transmisso, enquanto o pagamento com sub-rogao pagamento em sentido estrito. A cesso pode ser gratuita. O pagamento com sub-rogao sempre ser pagamento. Espcies: a) Pagamento com sub-rogao legal: art. 346, CC substituio por fora de lei. Opera-se de pleno direito em favor: I - do credor que paga a dvida do devedor comum (ex.: caso exista ordem de preferncia, nada impede que um determinado credor que receber em segundo lugar pague o crdito do primeiro credor, sub-rogando-se no direito do credor contra o devedor, tendo, assim, dois crditos); II - do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio (o imvel hipotecado pode ser alienado, mas a hipoteca vai junto), bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel (A inquilino de um apartamento em frente ao mar, o locador paga ao credor sub-rogando-se nos direitos dele contra o devedor e negocia os descontos do aluguel); III - do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (fiador que paga a fiana). b) Pagamento com sub-rogao convencional: art. 347 substituio ocorre por meio de negcio jurdico. D-se: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (neste caso h tipicamente uma cesso de crdito); II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

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Efeitos jurdicos da sub-rogao: a sub-rogao tem efeito liberatrio. Mesmo sendo o credor pago, opera-se a substituio de credores. No pagamento com sub-rogao legal o CC estabelece, em seu art. 349, o alcance da substituio operada: A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores. Segundo o prof. isso s aplicvel sub-rogao legal. Obs.: art. 350: Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. b) Dao em Pagamento: Tambm chamada Datio in solutum. Segundo Antunes Valera a dao consiste na realizao de uma prestao diferente da que devida mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigao. Regrada a partir do art. 356, opera a extino da obrigao quando o credor aceita receber prestao diversa da que lhe devida. art. 356: O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida. art. 357: Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda. art. 358: Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso. A dao em pagamento s possvel se o credor a aceitar. E, havendo o pagamento, a obrigao estar liquidada. Por isso no se pode confundir dao em pagamento com dao pro solvendo, que a dao por causa de pagamento, dao em funo de pagamento. A dao que est sendo estudada forma de extino da obrigao. Tem credor e devedor com relao obrigacional. O devedor pergunta se pode dar outra coisa e em isso ocorrendo, a obrigao desaparece. A dao pro solvendo, por sua vez, no opera de imediato a extino da obrigao, sendo apenas um meio facilitador do pagamento. Ex.: dao de ttulo de crdito, compra de apartamento mediante pagamento de cheque. Requisitos da dao: 1) existncia de dvida vencida; 2) consentimento do credor; 3) a entrega de prestao diversa; 4) animus solvendi. Evico de coisa dada em pagamento: a evico d a idia de perda; ela s se opera em contratos onerosos. A evico opera-se quando o adquirente em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe foi transferida em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. art. 359: Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros.

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(14/10/08) c) Imputao do Pagamento: Segundo o prof. lvaro Villaa, trata-se da determinao feita entre dois ou mais dbitos da mesma natureza, lquidos e vencidos, devidos a um s credor. Ex.: h um devedor que tem com um credor 3 dvidas autnomas e s consegue pagar uma delas, em qual das dvidas ser atribudo o pagamento? A imputao do pagamento disciplina em qual das dvidas ser imputado o pagamento se o devedor estiver devendo duas ou mais dvidas da mesma natureza. Regras da imputao: 1) A imputao, ou seja, a indicao dever ser feita pelo devedor o devedor imputar o pagamento (indicar em qual das dvidas imputar o pagamento) - art. 352, CC. 2) Se o devedor no fizer a imputao, quem atribui em qual das dvidas ser feito o pagamento ser o credor - art. 353, CC. 3) Refere-se disciplina legal da imputao do pagamento: se o devedor no imputou, e se o credor tambm no, quem imputa a lei a lei que ir dizer para qual das dvidas ir o pagamento. A imputao , pois, supletiva. No CC dois arts. regulam a imputao legal do pagamento: 354 e 355 mas ateno: esses arts. trazem um regramento subsidirio! O art. 354 se aplica em caso de uma dvida que se refira a juros. Pelo art. 355 nenhuma das dvidas se refere a juros. Obs.: nos termos desse art. 355, a imputao legal ser feita primeiramente na dvida mais antiga. Caso todas as dvidas foram feitas ao mesmo tempo (tendo, pois, igual vencimento), a imputao, de acordo com uma segunda regra, ser feita na mais onerosa (ex.: a que tem a multa mais alta). Se, no entanto, todas as dvidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, o CC omisso, devendo o juiz decidir por equidade. O antigo cdigo Comercial (derrogado), em seu art. 433, item 4, continha uma regra que solucionava essa questo: a imputao era feita proporcionalmente em cada uma das dvidas. d) Compensao: uma forma de extino da obrigao em que os seus titulares so, reciprocamente, credores e devedores. art. 368, CC. Obs.: no confundir esta figura jurdica com a Confuso, em que na mesma pessoa renem-se as qualidades de credor e devedor. Na compensao temos duas partes reciprocamente credora e devedora uma da outra. Na doutrina, temos basicamente 3 tipos, espcies de compensao: 1- Compensao judicial: a compensao que se d no processo por ato do juiz. Ex.: quando h sucumbncia recproca; reconveno. 2- Compensao legal: a que se opera de pleno direito ( automtica), mediante a reunio dos requisitos previstos em lei (art. 369). a modalidade mais importante de compensao. 3- Compensao convencional: a que deriva da autonomia da vontade das partes, independentemente dos requisitos da lei. mais difcil de ocorrer. Requisitos da Compensao Legal:

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a) Reciprocidade das obrigaes: na mesma relao obrigacional as partes so reciprocamente credora e devedora uma da outra. Obs.: por exceo, o art. 370, CC admite que o fiador (terceiro) possa, quando demandado, opor compensao caso tenha crdito seu em face do credor. O fiador no faz parte da relao obrigacional principal, mas de uma relao autnoma. Se o fiador for demandado por dbitos do afianado, poder compensar eventuais crditos em face de quem lhe demanda. Mas a regra que a compensao se d entre as mesmas partes da obrigao principal. b) Liquidez das dvidas: as dvidas devem ser lquidas, certas. c) Exigibilidade das obrigaes recprocas: a compensao legal pressupe que as dvidas estejam ambas j vencidas. d) Homogeneidade das obrigaes (dvidas): as dvidas devem ser da mesma natureza. Obs.: se esses 4 requisitos forem reunidos, o juiz no ter escolha, ter que acatar o pedido de compensao legal. Por fora de lei o juiz s estar obrigado a acatar a compensao se os 4 requisitos forem respeitados. Ateno: nos termos do art. 370, CC, no se poder compensar coisas do mesmo gnero se diferirem na qualidade. possvel a renncia compensao, nos termos do art. 375, CC. Existem situaes em que a compensao no possvel por conta da causa que gerou cada uma das obrigaes. Por conta do interesse social envolvido, o CC no importante art. 373, disciplina hipteses de impossibilidade de compensao. No poder ocorrer compensao: se qualquer das dvidas provier de esbulho, furto ou roubo; se uma se originar de comodato (emprstimo gratuito de coisa no fungvel), depsito ou alimentos; se uma for de coisa no suscetvel de penhora. Obs.: o STJ tem flexibilizado a proibio de compensao de dbito alimentar, como podemos observar no Resp. 982.857/RJ, julgado em 18/09/2008 (super recente!). Obs.: o STJ, no Ag. Rg. no Ag. 353.291/RS, apontou a impossibilidade de reteno de salrio para efeito de compensao. e) Transao: A transao no est no livro de obrigaes do CC. Est na teoria geral dos contratos. Mas, embora ela tenha natureza contratual (sua essncia um contrato), ela tambm tem como efeito extinguir obrigaes. Assim, quanto a sua natureza jurdica, embora a sua essncia seja contratual, a transao tambm opera a extino da obrigao. art. 840, CC. Conceito de transao: trata-se de um negcio jurdico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litgio, mediante concesses mtuas lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas. A transao, por ter natureza negocial, poder ser impugnada por meio de ao anulatria (art. 849, CC). Ateno: o erro de direito no pode ser invocado para efeito de anular a transao. Ela s se anula por dolo, coao ou erro essencial quanto pessoa ou coisa controversa. Requisitos da Transao: 1- Acordo entre as partes; 2- Existncia de uma relao jurdica controvertida; 3- Inteno (animus) de extinguir ou prevenir o litgio;

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4- Concesses recprocas. Obs.: no precisa haver proporcionalidade nas concesses recprocas. A transao pode ser: extrajudicial, quando antecede a demanda; ou, quando j existe uma demanda em curso, a transao ser judicial. Finalmente, quanto forma, art. 842, CC: A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita ou por escritura pblica, ou por termo nos autos (o que mais comum), assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. Obs.: na forma dos arts. 1748, III e 1774, o tutor e o curador s podem transigir sobre bens e direitos do representado havendo autorizao judicial. Na mesma linha, segundo a prof. Maria Helena Diniz, tambm os pais. Ainda no que tange transao, quanto ao seu objeto dispe o art. 841, CC que ela s pode ter por objeto direitos patrimoniais disponveis. Caractersticas da transao: 1- Indivisibilidade: a transao indivisvel, no admitindo fracionamento nem para efeito de reconhecimento de validade (art. 848, CC) essa caracterstica excepciona o Princpio da Conservao. 2- Interpretao restritiva (art. 843, CC): s se pode interpretar uma transao restritivamente; ela no admite analogia ou interpretao extensiva. 3- Natureza declaratria: uma caracterstica trazida pela doutrina (art 843, CC A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos). O prof. no concorda com isso. Segundo ele, esta apenas uma idia geral. Obs.: a caracterstica da natureza declaratria no absoluta, uma vez que o prprio CC admite que a transao constitua direitos transferidos de uma parte outra (art. 845, CC Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes ou por ele transferida outra parte (ou seja, pode transferir), no revive a obrigao extinta pela transao, mas cabe ao evicto o direito de reclamar perdas e danos). P.U., art. 845 Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo ex.: se um dos transigentes usucapir o bem transferido (objeto da transao). Efeitos da transao: art. 844, CC a transao gera efeitos entre as prprias partes que firmaram a obrigao. . f) Novao: O Direito Romano j conhecia este instituto. Novao vem da raiz latina novatio. Traz a idia de algo novo, nos remete idia de uma nova obrigao.

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Conceito: a novao se opera quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma nova obrigao destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. Ex.: A e B, por meio de um contrato, criam determinada relao obrigacional que os vinculam. A o credor e B o devedor. Por conta deste contrato (e por conseqncia, dessa relao obrigacional), B tem que pagar a A a quantia de R$10.000,00. B ento diz a A que invs de pagar-lhe essa quantia, quer criar uma nova relao obrigacional, para substituir a obrigao anterior, extinguindo-a, e no seu lugar, viria uma obrigao de, por ex., dar aulas de piano. Qual a diferena para a dao em pagamento: nesta, na mesma obrigao, derivada do mesmo contrato, o credor aceita receber prestao diversa da inicialmente prevista. O que ocorre na novao, por sua vez, a criao de uma nova obrigao, quitando a obrigao e o contrato anteriores. Foi criada uma nova obrigao, zeram-se os prazos, recomea-se a contar a prescrio, se o nome do devedor estiver negativado ter que ser tirado etc. Assim, no se trata de uma simples dao em pagamento, uma vez que est sendo criada uma obrigao nova, com propsito de substituir e quitar a obrigao anterior: como se as partes recomeassem a partir dali, de maneira que os prazos so zerados. Novar isso, ir at o credor a quem se deve e propor uma quitao do antigo contrato e celebrao de um novo, para constituir uma nova obrigao. No renegociar a mesma dvida, criar uma obrigao nova. Toda novao pressupe autonomia da vontade; no existe novao por fora de lei. Requisitos da novao: 1- existncia de uma obrigao anterior mas ateno ao art. 367, CC: Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas no se pode novar obrigao nula ou extinta, mas a obrigao anulvel pode ser novada isso porque a obrigao anulvel pode ser confirmada, e se ela pode ser confirmada, pela mesma razo, pode ser novada. Obs.: pode-se novar obrigao natural? ex.: obrigao prescrita, dvida de jogo, etc. Respondem que sim, que possvel novar obrigao natural, Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues. Respondem que no, que no possvel, a doutrina de Washington de Barros Monteiro e Clovis Bevilqua. uma questo altamente polmica. O prof. antes tendia a acreditar que no possvel, mas atualmente entende que possvel sim novar a obrigao natural. O que refora a tese afirmativista o art. 814, 1, CC (Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo...). 2- criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da primeira preciso que haja elemento novo: aliquid novi. Ou seja, para que haja novao, a segunda obrigao deve ser substancialmente diversa da primeira. No existe novao quando apenas se verifiquem acrscimos ou outras alteraes secundrias na mesma obrigao. Mudanas secundrias da mesma obrigao, a exemplo do perdo de uma multa, no caracterizam novao, pois preciso ficar demonstrado haver sido criada uma obrigao nova e quitada a anterior. Resp. 685.023/RS. Tem que ficar claro a inteno de novar (animus novandi), a inteno de terem criado uma obrigao nova substituindo a antiga. Obs.: a novao, assim como a renegociao da mesma dvida, luz do Princpio da Funo Social, no impedem a rediscusso da validade do contrato (Sm. 286, STJ e Ag Rg. no Ag. 801.930/SC) a

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renegociao ou novao da dvida no veda a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Espcies de novao: Fundamentalmente, ns temos, luz do art. 360, CC, a novao objetiva, que a mais comum e mais conhecida, prevista no inciso I, e a novao subjetiva, que poder ser passiva (inciso II) ou ativa (inciso III). Assim, as espcies de novao so: - Objetiva: ocorre quando as mesmas partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e extinguir a obrigao anterior. - Subjetiva: pode ser - passiva: aquela em que h mudana de devedores - ativa: aquela em que h mudana de credores. Obs.: possvel ainda, numa situao concreta, haver uma novao subjetiva mista, se houver mudana de devedores e de credores. Ateno: Em toda novao, a partir do momento em que o credor velho sai e o novo entra, considera-se criada uma obrigao nova. Na mudana de devedores aplica-se o mesmo entendimento: sai o devedor velho e entra um novo. No uma assuno de dvida porque nesta o devedor novo assume a mesma dvida, enquanto que na novao subjetiva passiva, no momento em que o devedor velho sai e o novo entra, a partir dali entende-se que foi criada uma nova dvida, uma nova obrigao (ainda que se mantenha o mesmo contedo da antiga). Assim, a principal diferena entre a novao subjetiva passiva e a mera assuno de dvida que com o ingresso do novo devedor, considera-se criada, a partir dali, obrigao nova. Existem dois mecanismos por meio dos quais o novo devedor entre e o devedor velho sai, criando-se uma obrigao nova ou seja, a novao subjetiva passiva pode se dar por: a) expromisso: um ato de fora, j que nela o devedor antigo no ouvido; como se ele fosse expulso (art. 362, CC). b) delegao: o devedor antigo participa do ato novatrio, aceitando a mudana e a criao da obrigao nova - art. 363, CC. Efeitos da novao: o seu principal efeito o extintivo e liberatrio. Ateno: nos termos do art. 364 e 366, CC, regra geral, as obrigaes dadas por terceiros caem, a no ser que esses consintam em manter tais garantias. art. 365, CC: Operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao... Pela regra da solidariedade um credor por cobrar de apenas um dos devedores toda a obrigao, e, se pode faz-lo, tambm pode novar em relao a apenas um deles, exonerando os demais. Se o caso for de solidariedade entre credores, qualquer um deles pode cobrar do devedor todo o crdito, devendo dar aos demais a sua parte correspondente; se um credor novar com o devedor, havendo solidariedade ativa, o credor que novou responder por conta dos demais, at mesmo para evitar o enriquecimento sem causa, ou seja, no se aplica o art.

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365, CC. Recomenda a doutrina de Silvio Venoza que os credores que no participaram da novao demandem o que inovou para a garantia dos seus direitos. Obs.: o STJ (Resp. 640.448/SC) firmou entendimento de que a adeso ao Refis caracteriza novao, fato que pode servir de fundamento para a defesa em processo de sonegao fiscal. (21/10/08)

(material de apoio item Fique por dentro) Notcia: o STJ decidiu que no devido Imposto de Renda sobre danos morais. Sm. nova: 364: o conceito de penhorabilidade do bem de famlia abrange tambm pessoa separada, divorciada ou viva. ainda: Sm. 363 e 362.

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TRANSMISSO DAS OBRIGAES: Cesso de Crdito: Consiste no negcio jurdico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crdito a um terceiro (cessionrio), mantendo-se a mesma relao obrigacional com o devedor (cedido). A cesso de crdito no pode ser confundida com a novao subjetiva ativa, eis que no h o surgimento de uma nova obrigao. A cesso de crdito pode ser onerosa ou gratuita. art. 286, CC: a regra a de que o credor pode ceder o seu crdito, salvo em 3 situaes, em que o crdito no poder ser cedido: - quando a natureza do direito o impedir (ex.: direito aos alimentos); - se houver proibio da lei (ex.: art. 1749, III, CC); - caso haja clusula proibitiva (pacto de non cedendo) Obs.: A clusula proibitiva somente ter eficcia, em respeito ao Princpio da Eticidade, se constar do ttulo da obrigao. art. 287, CC: o acessrio segue o principal uma regra bsica. Em respeito ao Princpio da Boa-f objetiva, especialmente o dever de informao, o art. 290, CC exige que o devedor seja comunicado da cesso feita, como condio de eficcia do ato. Obs.: nos termos do art. 294, CC, na linha do art. 1.474 do Cdigo Argentino, vale observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que tm em face do primeiro. Nos termos dos arts. 295 a 297, CC, podemos chegar s seguintes concluses: regra geral, salvo estipulao em contrrio, o credor originrio (cedente) garante apenas a existncia do crdito que cedeu (cesso pro soluto); por exceo, havendo clusula expressa, poder o cedente tambm garantir a solvncia do devedor, neste caso temos a cesso pro solvendo. Cesso de Dbito: tambm chamada de assuno de dvida. O CC/16 no tratava da matria, que foi tratada especificamente no CC/02. A cesso de dbito se opera por meio de um negcio jurdico por meio do qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro o seu dbito, na mesma relao obrigacional. No se confunde com novao subjetiva passiva porque nesta, no momento em que h a transferncia, considera-se uma como uma nova relao obrigacional. Aqui, na cesso de dbito, a relao obrigacional continua a mesma. art. 299, CC: exige-se o consentimento expresso do credor. Obs.: nos termos da parte final do art. 299, CC, correto dizer que o antigo devedor continuar responsvel, caso o novo seja insolvente e o credor de nada saiba. P.U.: qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seus silencio como recusa (significa que ele no aceitou o novo devedor). art. 300, CC: salvo consentimento expresso, as garantias que o devedor originrio deu desaparecem.

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art. 301, CC. E o novo devedor, ele tem como opor defesas ao credor? art. 302, CC: o novo devedor no pode opor ao credor as excees (defesas) pessoais que s cabiam ao devedor primitivo (ex.: coao, dolo, etc.). Cesso de Contrato: Tambm chamada cesso de posio contratual. Ela no foi regulada pelo CC Brasileiro, embora devesse ser, j que havia razo para que ela fosse regulada. Emlio Betti, em seu livro Teoria Geral das Obrigaes, ensina que a cesso de contrato realiza a forma mais completa de substituio na relao obrigacional. O Cdigo Civil de Portugal disciplinou a matria nos seus arts. 424 a 427. Vejamos: ART. 424 (Noo. Requisitos): 1. No contrato com prestaes recprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posio contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebrao do contrato, consinta na transmisso. 2. Se o consentimento do outro contraente for anterior cesso, esta s produz efeitos a partir da sua notificao ou reconhecimento. ART. 425 (Regime): A forma da transmisso, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vcios da vontade e as relaes entre as partes definem-se em funo do tipo de negcio que serve de base cesso. ART. 426 (Garantia da existncia da posio contratual): 1. O cedente garante ao cessionrio, no momento da cesso, a existncia da posio contratual transmitida, nos termos aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que a cesso se integra. 2. A garantia do cumprimento das obrigaes s existe se for convencionada nos termos gerais. ART. 427 (Relaes entre o outro contraente e o cessionrio): A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionrio os meios de defesa provenientes desse contrato, mas no os que provenham de outras relaes com o cedente, a no ser que os tenha reservado ao consentir na cesso. o que ocorre quando se passa um contrato pra frente. Conceito: na cesso de contrato, o cedente transfere a sua prpria posio contratual, a sua situao no contrato, a um terceiro (cessionrio), mediante a anuncia da outra parte. Teorias Explicativas da Cesso de Contrato: 1) Teoria da Decomposio, ou Atomstica, ou Zerlegungskonstruktion: para esta corrente, a cesso de contrato no seria global, nica, mas sim vrias cesses de crdito e dbito reunidas. No a teoria aceita. 2) Teoria Unitria: defendida por Pontes de Mirante e Antunes Varela; esta teoria afirma que a cesso de contrato se d globalmente, de forma unitria, em um nico ato. a melhor teoria. Ateno: a anuncia da outra parte condio de eficcia para o ato.

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Obs.: a regra geral do sistema no sentido de que a instituio financeira, especialmente no mbito do sistema imobilirio, deve anuir na cesso de contrato (Ag. Rg. no Resp. 934.989/RJ). Mas, excepcionalmente, a Lei 10.150/00, nos termos e nas condies do seu art. 20, admite a cesso sem a anuncia da parte contrria (contrato de gaveta) Resp. 653.415/SC. Art. 20. As transferncias no mbito do SFH, exceo daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o muturio e o adquirente at 25 de outubro de 1996, sem a intervenincia da instituio financiadora, podero ser regularizadas nos termos desta Lei. P.U.: A condio de cessionrio poder ser comprovada junto instituio financiadora, por intermdio de documentos formalizados junto a Cartrios de Registro de Imveis, Ttulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferncia do imvel foi realizada at 25 de outubro de 1996. Cesso de contrato imprpria: a cesso que se opera por fora de lei. uma exceo, trata-se, pois, de hiptese atpica (figura anmala). Ex. dado pelo prof. Luis Borrelli: art. 8, Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato): Art. 8 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel. 1 Idntico direito ter o promissrio comprador e o promissrio cessionrio, em carter irrevogvel, com imisso na posse do imvel e ttulo registrado junto matrcula do mesmo. 2 A denncia dever ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo - se, aps esse prazo, a concordncia na manuteno da locao.

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TEORIA DO INADIMPLEMENTO: Mora: Ocorre a mora quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados. Ela disciplinada no CC nos arts. 394 e seguintes. H dois tipos de mora: a mora do credor (tambm chamada de mora credendi ou accipiendi), e a mora do devedor (tambm chamada debendi ou solvendi). Mora do Credor: A mora do credor se caracteriza quando ele recusa injustificadamente a oferta real do devedor. Silvio Rodrigues vai mais alm, chegando a dizer que se o credor se recusa de forma injustificada a sua mora objetiva (no se analisa dolo ou negligencia). Comentrios ao art. 400, CC, que cuida das conseqncias, dos efeitos da mora do credor: So 3 regras: [A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservao da coisa,][obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la,][ e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e do da sua efetivao]. Mora do Devedor: A mora do devedor, por sua vez, se traduz pelo retardamento culposo no cumprimento da obrigao. Ela tem como requisitos: 1) A existncia de uma dvida lquida e certa. 2) O vencimento da dvida caso a obrigao tenha vencimento certo, a mora ex re, ou seja, automtica, independe de interpelao (decorre do prprio vencimento) isso decorre do brocardo dies interpellat pro homine; caso a obrigao no tenha vencimento certo e o credor precise constituir o devedor em mora, a mora ser chamada ex personae (art. 397, CC). Obs.: no caso das obrigaes decorrentes de alienao fiduciria, o STJ em entendido de forma pacfica que se trata de mora ex re, de maneira que a notificao do devedor apenas comprobatria da mora (Ag. Rg. no Resp. 1.041.543/RS). 3) A existncia de culpa do devedor no h mora sem culpa do devedor (art. 396, CC). 4) A viabilidade do cumprimento tardio da obrigao a mora, para se configurar, pressupe viabilidade no cumprimento tardio da obrigao, de maneira que, nos termos do En. 162, da 3 JDC, luz do Princpio da Boa-f, se a prestao objetivamente considerada tornar-se intil, no haver simples mora, mas sim inadimplemento absoluto e responsabilidade civil. ainda, art. 395, P.U. Obs.: Sm. 284, STJ x Lei 10.831/04, no material de apoio.

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Efeitos da mora do devedor: a) Nos termos do caput do art. 395, CC, o devedor dever ressarcir o credor pelo atraso no pagamento. b) Responsabilidade pela integridade da coisa durante a mora, nos termos do art. 399, CC. Este segundo efeito tambm chamado de perpetuatio obligationis, significando que a obrigao do devedor se perpetua durante a mora. Obs.: na forma do art. 399, CC, o devedor tem duas defesas: 1) provar que no teve culpa na mora, e 2) provar que mesmo desempenhada em tempo a prestao, o dano ocorreria da mesma maneira. Purgao da mora: Purgar a mora a mesma coisa que emendar a mora; significa cumprir tardiamente a obrigao. Obs.: Se a mora for ao mesmo tempo do credor e do devedor, segundo Washington de Barros Monteiro, entende-se que poder haver uma compensao de mora, ficando a situao como est (ningum dever mais a ningum). Clusula Penal: Conceito e Finalidade: um pacto assessrio pelo qual as partes de determinado negcio jurdico fixam previamente a indenizao devida em caso de descumprimento da obrigao principal, de mora ou, simplesmente, o descumprimento de uma das clusulas do contrato. Ela tem uma ntida funo indenizatria, de ressarcimento. Tem como objetivo antecipar ou pr-liquidar o valor da obrigao devida nos acasos acima expostos. Clusula penal sinnimo de pena convencional. Alguns contratos chamam esta clusula de multa, mas este no um termo muito adequado ( termo tcnico especfico) lembramos aqui que a multa reprimenda, tem funo sancionatria, e no indenizatria. A clusula penal denominada de compensatria quando prevista para o caso de descumprimento da obrigao principal. Mas ainda possvel que se estabelea uma clusula penal para o caso de mora ou de descumprimento de alguma outra clusula do contrato e, neste caso, ser chamada clusula penal moratria. O CC disciplina a matria a partir do art. 408. Obs.: o valor da clusula penal no pode exceder o valor da obrigao principal (art. 412, CC). Clusula Penal Compensatria: Na linha do art. 1.152 do Cdigo da Espanha, o art. 410, CC estabelece que a clusula penal compensatria abre alternativa ao credor: ou execut-la, ou exigir o cumprimento da obrigao principal pela via prpria. Pergunta: cabe indenizao suplementar se o prejuzo do credor for superior ao valor da clusula penal? O CC foi especfico quanto a isso: nos termos do P.U. do art. 416, a indenizao s possvel se tiver havido previso no contrato.

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Clusula Penal Moratria: de menor importncia. estipulada para o caso de mora ou de descumprimento de uma das clusulas do contrato (e no da obrigao principal). Vem prevista no art. 411, CC. O credor poder exigir a obrigao principal, que ainda vivel, mais a clusula penal moratria. O juiz poderia reduzir uma clusula penal? O CC segue a linha do Cdigo de Portugal (art. 812). O cdigo portugus admite, pois, a reduo da clusula penal. O CC brasileiro tambm a admite, em seu art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz em duas situaes: quando a obrigao principal foi cumprida em parte, ou quando o valor da clusula penal superar o valor da obrigao principal. Essa reduo pode ser feita de ofcio pelo juiz? A doutrina mais tradicional muito ligada autonomia privada, livre iniciativa. Assim, uma linha mais conservadora numa banca de concursos no aceitaria a reduo de ofcio, exigindo a manifestao do interessado, que deve pedir a reduo, j que se trata de interesse privado. Mas no este o melhor entendimento. A doutrina hoje, luz do Princpio da Funo Social (Flvio Tartuci e, na mesma linha, o En. 356, da 4 JDC), admite a reduo de ofcio. No justo que um contrato tenha uma clusula penal de valor superior ao de seu objeto principal. Obs.: nos termos do En. 355, no poder haver renncia possibilidade de reduo da clusula penal. matria de ordem pblica, e se houvesse essa possibilidade seria considerada como clusula abusiva. Outras Consideraes: lcita a clusula que prev a perda de todas as prestaes pagas a ttulo de clusula penal? O STJ tem o entendimento (Resp. 399.123/SC, Resp. 435.608/PR) no sentido de que os contratos celebrados aps a entrada em vigor do CDC, por conta do Princpio Constitucional de Defesa do Consumidor, pode em tese ter esta clusula impugnada. (25/10/08) aula de sbado Teoria do Inadimplemento Classificao: O inadimplemento se subdivide em: 1) inadimplemento relativo: a mora (j estudada acima) 2) inadimplemento absoluto: se subdivide em: a) inadimplemento fortuito e b) inadimplemento culposo Em havendo inadimplemento fortuito, a regra geral no sentido de que a obrigao resolvida sem perdas e danos. Diferenas entre caso fortuito e fora maior: O prof. lvaro Villaa Azevedo afirma que caso fortuito o evento da natureza, enquanto a fora maior um fato ligado ao homem. J a prof. Maria Helena Diniz, afirma que fora maior o evento inevitvel como o fato da natureza, e o caso fortuito o imprevisvel. Silvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonmia.

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Segundo o prof., a corrente que deve predominar a que afirma que fora maior o inevitvel (pode at ser previsto, mas inevitvel ex.: terremoto); j o caso fortuito imprevisvel (ex.: seqestro relmpago). O CC, corretamente no diferencia, no traz essa distino entre caso fortuito e fora maior. Ele neutro, e trata a ambos de forma homognea tanto o caso fortuito como a fora maior como um fato necessrio. art. 393 e P.U., CC. Inadimplemento culposo: Em havendo este inadimplemento, haver perdas e danos. A idia geral do CC esta: em havendo o inadimplemento culposo haver a responsabilidade civil por perdas e danos ( arts. 389 e 402), sem prejuzo de eventual tutela especfica. As perdas e danos englobam o dano emergente (prejuzo emergente) e o lucro cessante (o que o credor deixou de ganhar). Obs.: o lucro cessante tem que ser suficientemente provado.

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RESPONSABILIDADE CIVIL: Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua obra Da responsabilidade civil: Toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. Conceito e Espcies: A responsabilidade civil deriva da transgresso de uma norma jurdica preexistente, com a conseqente imposio ao causador do dano do dever de indenizar. A idia de responsabilidade civil uma idia de atribuio atribuir a algum a obrigao da indenizar, desde que verificados os efeitos jurdicos danosos de seu comportamento. clssico forte o entendimento de que a responsabilidade civil pressupe uma norma jurdica anterior: para que haja responsabilidade civil deve haver uma norma jurdica anterior que, quando quebrada, determinar a obrigao de indenizar. A depender da natureza jurdica da norma preexistente violada, a responsabilidade civil pode ser: contratual ou extracontratual (aquiliana). A responsabilidade civil contratual tem por premissa uma norma jurdica anterior de natureza contratual. Obs.: no campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por violao positiva do contrato? Esta expresso traduz o descumprimento dos deveres anexos (Nebensflichten) decorrentes da boa f, a exemplo do dever de informao, de sigilo, etc. Quando a norma jurdica violada for extracontratual, ou seja, quando for a prpria norma legal, teremos a chamada responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. O art. do CC que serve como regra geral para a responsabilidade civil aquiliana no Brasil a norma do art. 186, que define ato ilcito. Este art. consagra o Princpio do neminem laedere, que significa que a ningum dado causar prejuzo a outrem. Ateno: o art. 186 traz a regra geral. Mas no se pode dizer que toda a responsabilidade civil se funda neste artigo. Esse artigo complementado por outras normas. Por qu? Porque se parar para pensar, o art. 186, quando definiu o ato ilcito, consagrou uma noo subjetiva de responsabilidade civil. O art. 186 utilizou o critrio da culpa. Isso uma herana do Cdigo Civil Francs. E a impercia? Deveria estar nesse artigo. Mas h quem diga que a impercia uma imprudncia tcnica. No existe tambm a responsabilidade sem culpa? Claro. A regra do art. 186 geral. O art. 186 complementado por outros artigos que consagram uma ilicitude objetiva art. 187 e art. 927, CC. Percebam que se tem ai um sistema normativo de responsabilidade. Alm da responsabilidade subjetiva, temos a responsabilidade objetiva. art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (Funo de Controle da Boa-f objetiva). O art. 187 consagra uma ilicitude objetiva, porque no utilizou o elemento culpa ao definir o abuso de direito. O elemento usado pelo art. 187 foi um elemento objetivo ou finalstico para a configurao do abuso de direito. Como nasceu a teoria do abuso de direito? Na Frana. Um determinado sujeito se incomodava com bales no cu. O sujeito, ento, colocou hastes pontiagudas altssimas para que furassem os bales quando eles passassem. Utilizava-se a regra do direito romano em que

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a propriedade ia do cu ao inferno. No importa se o sujeito tinha inteno ou no de prejudicar. Podemos perceber que em nenhum momento o art. 187 fala de inteno de prejudicar outrem. No falou em dolo, nem em culpa. O elemento utilizado nesse art. foi um elemento objetivo ou finalstico para a configurao do abuso de direito. Foi utilizado um elemento teleolgico. Este artigo pressupe um desvirtuamento da finalidade do direito. Abusa-se do direito quando, ao exerc-lo, se desvirtua da finalidade dele. Obs.: no configura abuso de direito a constituio de direito ou prerrogativa via surrectio quando determinado direito deixa de ser exercido por perodo mais ou menos longo, o seu titular pode perd-lo via suprectio, constituindo-se, por conseqncia, em favor da outra parte por surrectio direito correspondente. A surrectio no traduz abuso de direito. uma forma lcita, legtima, de adquirir direitos. Para entender a surrectio, necessrio entender a supressio. So elementos concatenados. Quando determinado direito deixa de ser exercido, por perodo mais ou menos longo, o seu titular pode perd-lo via supressio, constituindo-se, por conseqncia em favor da outra parte por surrectio, direito correspondente. Ex: condomnio. Uso de rea comum de condomnio. (A) tem a garagem (X). Na garagem, tem-se uma parede e, prximo dela, tem-se a garagem (Y). A rea entre a parede e a outra garagem tinha uma rea comum do condomnio. (A) passou a colocar o carro dele nesse espao. Durante muito tempo, o condomnio poderia notificar o sujeito (A) para que ele pagasse o aluguel daquela rea. (A) chegou ao ponto de pedir para quebrar a parede para colocar melhor o carro dele. O condomnio poderia cobrar o aluguel do perodo de uso? No. Na verdade, o fato de o condomnio ter deixado isso acontecer por muito tempo, teria perdido o direito (surrectio). (A) teria ganhado esse direito (supressio). Poderia notificar (A), cobrando os aluguis dali pra frente? Sim. Ilcito Penal e Ilcito Civil: Como diferenciar ilcito penal e ilcito civil e, conseqentemente, responsabilidade civil e responsabilidade penal? No podemos querer buscar essa diferena no plano ontolgico. A diferena entre o ilcito civil e penal no est no plano essencial, no est na conduta em si. O mesmo comportamento, uma mesma conduta, tanto pode deflagrar ilcito civil, ilcito penal e ilcito administrativo. Ex: (A) ultrapassa o sinal vermelho e atropela algum. A mesma conduta ser analisada sob o prisma penal leso corporal; sob o prisma administrativo multa e sob o prisma civil indenizao. A diferena est, principalmente, nos efeitos, na resposta do ordenamento jurdico. A resposta penal mais gravosa. Pode culminar com a privao da liberdade por 30 anos. O direito penal um direito excepcional. Segundo Miguel Fenech, a resposta civil para o ato ilcito a indenizao. claro que do ilcito penal tambm pode haver efeito civil. Alm disso, h outra diferena a tipicidade. Somente os ilcitos penais exigem tipicidade, por segurana do cidado. No se tem tipos especiais civis. Ex: No est no CC xingamento pena civil. As normas civis do CC so normas gerais, calcado no prejuzo. No campo penal, no basta o prejuzo, necessrio ter o tipo. Ex: Furto de uso no crime. Elementos da Responsabilidade Civil: A responsabilidade civil composta de 3 elementos: 1) a conduta humana;

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2) o nexo de causalidade; e 3) o dano ou prejuzo. Esses so os 3 elementos fundamentais e necessrios para toda e qualquer forma de responsabilidade civil. A culpa um elemento acidental e no obrigatrio, necessrio. A culpa pode no ocorrer. H formas de ilicitude objetiva. Por isso a culpa no entre nessa estrutura de elementos necessrios. A conduta humana: A responsabilidade civil pressupe sempre uma conduta humana. Martinho de Assis Neto refere em sua obra que houve um tempo, na antiguidade, em que havia processos contra animais, o que totalmente ilgico. J no caso de animais violentos como o pitbul, a responsabilidade no do animal, e sim do homem. Conceito: o comportamento positivo ou negativo marcado pela nota da voluntariedade. A conduta humana s relevante quando h voluntariedade. A responsabilidade civil pressupe a conduta humana voluntria. Giuseppe Bettiol, grande penalista, em sua obra fala exatamente sobre essa voluntariedade. Atos reflexos, por ex., no so consideradas condutas humanas voluntrias; sonambulismo tambm pode retirar da conduta o elemento voluntariedade. A conduta humana pode se comissiva ou omissiva. Ateno: o elemento da responsabilidade no conduta humana ilcita. O ato ilcito no regra absoluta, regra geral. Excepcionalmente poder haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito. Nao a regra, mas pode acontecer. Alguns autores, como o jurista Paulo Lobo, Von Thur (do direito internacional), admitem isso ex.: desapropriao, que o tpico exemplo de ato lcito, permitido, que gera dano e responsabilidade civil; outro ex. a passagem forada. Nexo de causalidade: Conceito: trata-se do vnculo jurdico que une o agente ao dano ou prejuzo. No h falar-se em responsabilidade civil se no se puder atribuir o prejuzo ao agente, por meio do nexo de causalidade. Existem 3 principais teorias explicativas do nexo de causalidade: 1) Teoria da Equivalncia de Condies, tambm conhecida como a Teoria da conditio sine qua (non): esta teoria afirma, segundo o pensamento filosfico de Von Buri, que tudo que concorra para o resultado causa, ou seja, todo e qualquer antecedente ftico que concorra para o resultado causa. Esta teoria se desenvolveu muito no direito penal, mas foi bastante criticada pelo seu superdimensionamento, o espiral de causas, o retorno ao infinito (trata-se daquela teoria segundo a qual o fabricante da arma responsvel pelo homicdio praticado pelo agente que a comprou e utilizou num crime). Por isso hoje o direito penal lida com o critrio do risco, com a mitigao da imputao objetiva. Esta teoria no muito acolhida no direito civil. 2) Teoria da Causalidade Adequada (Von Kries): uma teoria mais refinada. Para ela nem todo antecedente que concorra para o resultado causa. Causa apenas o antecedente abstratamente idneo deflagrao do resultado. uma teoria mais reflexiva, porque devemos refletir quais as causas realmente idneas produo do resultado. O disparo da arma o antecedente absolutamente idneo, e no a fabricao dessa arma. Esta segunda teoria forte no direito brasileiro. defendida por autores como Sergi Cavalieri Filho.

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tambm a teoria adotada no Cdigo da Argentina. Mas essa teoria no a nica adotada no Brasil. H divergncia doutrinria. 3) Teoria da Causalidade Direta e Imediata, tambm chamada Teoria da Necessariedade do Dano: tambm defendida no Brasil. Gustavo Terpendino, Carlos Alberto Gonalves, entre outros defendem esta teoria. Esta teoria mais imediata, mais objetiva, e por isso mais fcil de se aplicar e de se compreender, cognitivamente. Esta teoria sustenta que causa apenas o antecedente ftico que determina o resultado danoso como conseqncia sua direta e imediata. como se houvesse um vnculo necessrio, de imediatidade entre aquela causa e aquele resultado. Num caso concreto, o STF, ao decidir que a suspenso de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim do paciente, teria abraado esta teoria. a teoria adotada pelo CC - art. 403: Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. O STJ, no Resp. 686.308, ao decidir que a suspenso de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim do paciente teria abraado essa teoria (tambm o RE 130.764, STF). Dano ou prejuzo: No poderia haver responsabilidade civil sem dano ou prejuzo? Os autores, em ampla maioria, colocam o dano como terceiro elemento. O prof. acha inconcebvel se falar em responsabilidade civil sem dano. O que seria ento indenizado? H um artigo do CC que diz que a indenizao se mede pela extenso do dano. Obs.: h situaes em que o dano presumido. Conceito: dano a leso ao interesse jurdico tutelado material ou moral. Para o dano ser indenizvel preciso que ele observe 3 caractersticas: a violao a um interesse jurdico, a certeza do dano, e a subsistncia do dano. Assim, nem todo dano indenizvel. Vejamos cada uma dessas caractersticas: a) Violao a interesse jurdico: Ex: dor de fim de afeto no indenizado. No h responsabilidade civil. Embora o afeto seja um valor juridicamente considerado, o seu fim no dano passvel de indenizao. O afeto no viola interesse jurdico. Pode haver por outros motivos. Ex: Inscrio indevida no SPC traduzida pela jurisprudncia como violncia ao interesse jurdico. Ela gera indenizao, portanto. b) Certeza do dano: S se pode indenizar dano certo, no se indeniza dano hipottico. por isso que no se pode indenizar o mero aborrecimento. No se pode indenizar um dano hipottico. Obs.: a despeito do requisito da certeza, o que falar da perda de uma chance em Direito Civil? Teoria da perda de uma chance: nasceu na Frana e mitiga a certeza do dando porque tambm pode gerar responsabilidade civil. Conceito: Segundo Fernando Gaburri, a perda de uma chance pode ser indenizvel por afastar uma expectativa ou probabilidade favorvel ao lesado. O que se indeniza aqui no o dano certo e sim a expectativa, a probabilidade que se perde. No a mesma situao de ter sofrido um dano especfico. Ex.: advogado que no prepara o recurso (no se sabe se o cliente teria a vitria desejada); mdico que deixa de anotar algo no pronturio do paciente; maratonista brasileiro estava em primeiro lugar na corrida e algum o derruba; etc. A indenizao deve ser reduzida porque o que se perdeu no foi o direito, e sim a probabilidade de se obter um xito. A perda de uma chance entoa no significa indenizao integral.

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Dano reflexo ou em ricochete: desenvolvido pela doutrina francesa, o dano reflexo se configura quando o prejuzo atinge por via oblqua pessoa prxima vtima do ato ilcito (atinge a vtima ligada a vtima principal ex.: filho que sofre com o assassinato do pai). Obs.: no confundir o dano reflexo com o dano indireto. Neste tipo de dano (indireto), a mesma vtima pode sofrer uma cadeia de prejuzos. No dano reflexo, h 2 vtimas a primria e a secundria. No dano indireto, a mesma vtima pode sofrer uma cadeia de prejuzos. Ex: (A) vendeu uma vaca aftosa. uma doena bovina. (B) compra a vaca. Ele sofre o dano pela doena da vaca. Alm disso, essa vaca infectou outras cabeas do rebanho. A anlise do nexo causal mais polmica, mas se tem o dano indireto. Questo: O que o dano in re ipsa? Especialmente no campo do dano moral muito utilizada a expresso dano in re ipsa, que o dano presumido, que dispensa prova em juzo. Ex.: negativao indevida no SPC e no Serasa. Obs.: o STJ tem entendimento no sentido de que devedor com vrios registros em cadastro de proteo ao crdito no tem direito a indenizao por dano moral (Resp. 1.002.985). O prof. no concorda com isso. O juiz deve levar isso em considerao no momento da quantificao do dano. S h dano moral se a inscrio for indevida. Tambm gera dano in re ipsa a ausncia de notificao para efeito de inscrio no sistema de proteo ao crdito. A cerca de um ms atrs, o STJ editou uma smula Sm. 359 que afirma que quem tem legitimidade para notificar o consumidor SPC, SERASA, banco ou loja seria o prprio rgo mantenedor (a ele cabe a notificao do devedor antes da inscrio). Quem responder pela falta de notificao o sistema de proteo ao crdito. Deve-se enviar uma carta, informando que o seu nome ser negativo em tantos dias. Sm. 359, STJ: quem tem obrigao de notificar o consumidor o rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito e esta informao tem que se dar antes de se proceder a inscrio. c) Subsistncia do dano: significa que para o dano ser indenizvel, ele deve ser subsistente. Ou seja, o dano que j foi recomposto no passvel de indenizao. muito comum o jurista apontar que o elemento necessrio da responsabilidade civil a culpa. O prof. evita fazer isso. Os elementos necessrios so 03, e a culpa apenas um elemento acidental. Esta pode no ocorrer, tanto que temos formas de ilicitude objetiva.

(28/10/08) Responsabilidade Objetiva e atividade de risco: O risco faz parte do nosso dia a dia. O que fundamenta a responsabilidade objetiva a chamada Teoria do Risco. Durante o Sc. XX a humanidade experimentou um avano tecnolgico imenso, e quanto mais avanada se torna uma sociedade, maior o risco de nela se viver. Por conta desse risco o Direito Brasileiro trouxe a responsabilidade objetiva, segundo a qual aquele que foi responsvel pelo dano deve por ele responder objetivamente. Ou seja, aquele que cria o risco para dele extrair um proveito, deve responder objetivamente. Primeiramente o CC/16 s trazia a responsabilidade com culpa (calcava a responsabilidade civil na noo de culpa), ou seja, na responsabilidade civil subjetiva. No era

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prevista a responsabilidade objetiva. Mas, uma vez que o risco de se viver em sociedade foi aumentado, observamos uma desconcentrao do Direito Civil. Assim, ao longo do Sc. XX muitas leis especiais foram sendo aprovadas, muitas delas consagrando a responsabilidade sem culpa (responsabilidade sem anlise da culpa), ou seja, a responsabilidade objetiva. Assim, a responsabilidade civil objetiva nasceu no Brasil, paulatinamente, no Sc. XX justamente por conta dessa descentralizao sofrida pelo Direito Civil. A primeira lei que consagrou essa responsabilidade objetiva no Brasil foi o Decreto 2.681/1912, que consagrou a responsabilidade objetiva por acidente ferrovirio. Posteriormente veio a legislao do acidente de trabalho, a legislao do DPVAT, o CDC, e tantas outras leis especiais que tambm consagraram esse tipo de responsabilidade. O NCC acompanhando essa tendncia, esse processo que se desencadeou durante o Sc. XX, consagrou as duas formas de responsabilidade - art. 927, que consagra tanto a responsabilidade subjetiva, baseada na noo de culpa, como tambm a responsabilidade objetiva, que independe de culpa. Assim, convivem no CC/02 a ilicitude subjetiva e a ilicitude objetiva: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. P.U.: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Este art. faz remisso a outros dois arts., sendo que o art. 186 cuida da responsabilidade baseada na culpa (subjetiva), e o art. 187 cuida do abuso do direito (responsabilidade objetiva). O P.U. deste art. 927 tambm consagra a responsabilidade objetiva (sem aferio da culpa) em duas situaes: (e este P.U. a base da responsabilidade civil em nosso CC). a) nos casos especificados em lei (as leis especiais que consagram a responsabilidade objetiva continuam, pois, em vigor, no que no foram revogadas ex.: acidente de trabalho, CDC, normas ambientais, responsabilidade do Estado, etc.); ou b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Assim, nesse P.U. existem duas situaes de responsabilidade objetiva. Ateno: atividade de risco no sempre causa de responsabilidade objetiva; no qualquer atividade de risco que gera a responsabilidade objetiva, j que quase todas as atividades do homem, hoje, envolvem algum tipo de risco, ainda que seja apenas um riscoprobabilidade de dano. O CC foi muito claro ao especificar que a responsabilidade objetiva haver somente quando a atividade estiver sendo normalmente desenvolvida (reiterada) e quando implicar, por sua natureza, um risco. preciso, pois, que a atividade traduza uma ao reiterada, habitual, expondo a vtima a uma probabilidade de dano maior do que a experimentada por outras pessoas da coletividade, enquanto o agente busca com sua atividade um proveito. Por isso justo que o agente responda independentemente de culpa. Enfim, embora a tendncia seja a de sempre mais objetivar a responsabilidade, deve haver critrios para essa objetivao. Causas excludentes da responsabilidade civil: a) Estado de Necessidade e Legtima Defesa: O Estado de necessidade, previsto no art. 188, II, CC, traduz uma situao de agresso a interesse jurdico alheio, visando a remover perigo iminente no causado pelo agente. Obs.: na forma dos arts. 929 e 930, no estado de necessidade, assim como na legtima defesa, caso seja atingido terceiro inocente, este poder demandar o agente, que indenizandoo, ter ao regressiva em face do verdadeiro culpado.

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Vale lembrar que a legtima defesa, prevista no art. 188, I, CC, ocorre quando o agente reage proporcionalmente a uma situao de agresso injusta, atual ou iminente. b) Estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de direito: Embora o CC no regule explicitamente o estrito cumprimento do dever legal, o jurista Frederico Marques observa que este instituto est compreendido no prprio exerccio regular de direito (art. 188, I, segunda parte, CC). Exs.: atuao dos funcionrios da Infraero no raio-x do aeroporto, desde que no haja excesso ou desequilbrio, a atuao desses agentes causa excludente de responsabilidade civil; policial que cumpre mandado de busca e apreenso; oficial de justia, etc. Mas h tambm situaes mais genricas de ERD, como no caso dos supermercados que solicitam que os clientes deixem suas bolsas nos guarda-volumes. O STJ j decidiu, no Ag. Rg. no Ag. 792.824/SP, que atua no ERD o credor que, na forma da lei exerce a faculdade de protestar ttulo. O STJ, no entanto, negou a tese no Resp. 164.391/RJ, quando se refere a cerceamento de liberdade e de direitos fundamentais. c) Caso fortuito e fora maior: O CC disciplina ambas as matrias no art. 393: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. P.U.: O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no eram possvel evitar ou impedir. O STJ j firmou o entendimento de que o assalto a mo armada em coletivo um evento fortuito (em sentido genrico). A empresa viria no tem responsabilidade civil. A regra, portanto, excluir a responsabilidade do transportador. Resp. 726.371/RJ (material de apoio). Mas, existe corrente em tribunais inferiores no sentido de que se o assalto freqente, sucessivo, na mesma linha, passa a ser previsvel, no traduzindo mais caso fortuito ou fora maior, embora no seja esta a posio do STJ. d) Culpa exclusiva da vtima: Tambm causa excludente da responsabilidade civil por ruptura do nexo jurdico de causalidade. Esta defesa tem que estar devidamente comprovada nos autos. No cabe presuno de culpa exclusiva da vtima. No se pode confundir a culpa exclusiva da vtima (que exclui a responsabilidade civil) com culpa concorrente da vtima - art. 945, CC: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Na culpa concorrente o juiz reduz uma frao da indenizao devida (minimiza o quantum indenizatrio), mas no exclui a responsabilidade. Obs.: no mbito do direito do consumidor, o que se entende por fortuito interno e externo? O fortuito interno o que incide no processo de elaborao do produto ou execuo do servio, no excluindo a responsabilidade do fornecedor. O fortuito externo, por sua vez, poder eximir o fornecedor de responsabilidade, uma vez que incide aps a consumao do processo de elaborao do produto ou alheio execuo do servio. e) Fato de Terceiro: Tem o condo de excluir a responsabilidade civil por ruptura do nexo de causalidade. Ex.: ator de filme foi morto por uma metralhadora que no teve as suas balas trocadas por festim. o tpico fato de terceiro.

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Sm. 187, STF: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. Pergunta: o que a Teoria do Corpo Neutro? A Teoria do Corpo Neutro, aplicao do fato de terceiro, exime a responsabilidade do condutor de veculo que, atingido por outrem, arremessado, violando direito de pessoa inocente. Ocorre, excepcionalmente, nos acidentes de trnsito. o que acontece geralmente em caso de engavetamento de veculos. Para que o condutor alegue fato de terceiro (corpo neutro), necessrio que o condutor seja arremessado pra fora. Se ele fizer alguma manobra voluntariamente, ele estar agindo em estado de necessidade. Existem 02 correntes doutrinrias tratando dos efeitos jurdicos da Teoria do Corpo Neutro, a saber: 1. Argumenta que a vtima inocente poder demandar o condutor do veculo arremessado, que ter ao regressiva em face do verdadeiro culpado (RT 646/89, RT 437/127). O prof. no concorda com essa corrente. A pessoa que foi arremessada para fora da estrada no fez uma manobra evasiva. Quem arremessado est sendo lanado como se fosse um projtil. Ele to vtima quanto a vtima. 2. Uma segunda corrente sustenta que o condutor do veculo arremessado tambm vtima, de maneira que o nico legitimado a responder em sede de responsabilidade civil o verdadeiro culpado, no cabendo interpretao extensiva dos artigos 929 e 930, CC (Resp. 54.444/SP). E se no se descobrir quem o condutor do veculo causador do acidente (que obrigou o outro carro a chocar-se contra um terceiro)? Isso um problema srio. Numa viso tcnica, a pessoa que arremessada para fora no teria responsabilidade civil. Questo de concurso: O que clusula de no indenizar? Trata-se de uma conveno pela qual as partes, segundo a autonomia privada, excluem a responsabilidade civil. Essa clusula muito desenvolvida no direito Frances. Ela abusiva? Depende. Se for pactuado em contrato, em relao civil, entre partes em que haja equilbrio, essa clusula possvel. Na prtica, essa clusula muito pouco usual. Ela, normalmente, ela est includa em relao contratual desigual. Neste caso, ela pode ser considerada abusiva. Ex: Estacionamento do shopping. Tem o ticket que fala que no se responsabiliza por nada. Ignore essa clusula, pois ela abusiva, na forma do art. 25 do CDC: vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. 1: Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. A Sm. 161 do STF probe clusula de no indenizar em contrato de transporte. Ex: A d carona a algum, bate o carro, e esse algum bate o rosto no vidro. A ter de indenizar a pessoa que tomou a carona? O enriquecimento ilcito ( material de apoio), embora no traduza causa excludente de responsabilidade civil, pode interferir na fixao do quantum. Geralmente, alega-se em defesa para reduzir o valor da indenizao. Isso muito aplicado na indenizao por dano moral. Responsabilidade Civil Indireta: A responsabilidade civil chamada indireta porque ela se d por meio da coisa, do animal ou de terceiro. Desdobra-se, portanto, em:

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1. Pelo fato da coisa ou do animal: O fundamento terico da responsabilidade da coisa e do animal originou-se na Frana, luz da doutrina de Planiol, Ripert e Boulanger. O primeiro jurista a propor a disciplina da responsabilidade civil por fato da coisa foi o Teixeira de Freitas (esboo de 1865, art. 3.690). Ex: transformador que explode, notebook que d choque, pit Bull que mata, etc. Ns vivemos em uma sociedade extremamente perigosa, por isso que h a responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal. Segundo a Teoria do Guardio (ou Teoria da Guarda), a responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal da pessoa que detm poder de comando sobre ele (guardio). O proprietrio o guardio presuntivo. Em princpio, o dono que o guardio da coisa e do animal. Porm, h situaes em que o sistema jurdico brasileiro reconhece que o guardio no seja o dono. a) Responsabilidade pelo fato do animal: Ex: o cachorro de A soltou-se, e mordeu o seu namorado B. De quem a responsabilidade? Ela est prevista no CC/02. Se o fato ocorreu luz do CC/16, tecnicamente, deve-se aplicar o CC antigo, no que tange responsabilidade. No CC/16, art. 1527, a responsabilidade civil era subjetiva, ou seja, o guardio do animal poderia eximir-se de responsabilidade, alegando que no teve culpa, por ter guardado e vigiado com cuidado preciso. Tantos foram os casos envolvendo animais ferozes, que o CC/02 acabou com isso. O novo CC, no seu art. 936, consagrou responsabilidade civil objetiva pelo fato do animal. No importa se vigiou bem o animal. No importa a anlise da culpa do dono do animal. Se houver a leso, haver responsabilidade civil. De quem ser a responsabilidade? O dono ou detentor do animal, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Ex: adestrador de animal. A responsabilidade pode ser deste adestrador tambm. Se o adestrador um tcnico, poderia se defender, alegando que a responsabilidade do detentor. Houve a transferncia do poder de comando para o adestrador. Ex: Casa com muro. Tem um porto de entrada que estava fechado. Tinha um aviso cuidado com animal. Um senhor de 90 anos resolveu visitar o dono da casa. O cachorro fica solto no quintal. O senhor abriu a trinca, tirou a corrente, trancou o porto e foi em direo da casa. O cachorro disparou para atacar o senhor. O dono gritou o nome do cachorro. Como estava chovendo, o cachorro escorregou e saiu girando. Trata-se de caso de culpa exclusiva da vtima. b) Pelo fato da coisa: No CC, desdobra-se em: - Responsabilidade pela runa de edifcio ou construo: Cavalieri Filho diz que a runa pode ser total (toda a construo vem abaixo) ou parcial (parte da construo vem abaixo). De quem a responsabilidade pelo fato da coisa? Ex: Uma placa de cimento de um banco se descolou e atingiu um aposentado, matando-o. um tpico caso de runa parcial. A responsabilidade objetiva, nos termos do art. 937, CC, do dono da construo ou do edifcio. A ao regressiva deve ser discutida em outro plano. No caso de runa, a responsabilidade estampada no Cdigo do dono. O CC no falou em detentor. Essa responsabilidade tambm baseada no risco. Esse artigo tem base no art. 1.386, Cdigo da Frana o proprietrio de um edifcio ser responsabilizado pelo dano causado de sua runa. - Responsabilidade por objetos lanados ou cados: Art. 938, CC. Ex: vaso de flor que caiu da janela. do dono? Pode no ser. Tecnicamente, o responsvel pelo fato da coisa o guardio. O dono guardio presuntivo. Porm, nos casos de objetos lanados ou cados, o CC utiliza uma previso ampliada. A responsabilidade pelo fato da coisa objetiva. Alm disso, a responsabilidade do habitante. Este pode ser o dono, o locatrio, o promitente-comprador, etc. Ex: todos os dias, as pessoas arremessavam pela janela pombo ou balo (necessidades enroladas num jornal).

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Nesse caso, a vtima do projtil ajuizar a ao de responsabilidade civil contra a pessoa que habita o 15 andar, por exemplo. Como se chama a ao judicial proposta pela vtima em face do habitante do lugar de onde proveio o projtil? Actio de effusis et dejectis. O prazo de prescrio da pretenso de 03 anos. No tem nada a ver com o CDC. E se no souber de onde partiu o projtil, de quem a responsabilidade? Se no se souber de onde ele proveio, o direito brasileiro dispe que a responsabilidade de todo o condomnio, com base na denominada Teoria da Causalidade Alternativa, segundo a qual todos os agentes possveis do dano podero ser responsabilizados, para que a vtima no fique irressarcida. Obs.: A jurisprudncia (RT 530/213, REsp 64.682/RJ) exclui a responsabilidade das unidades habitacionais de onde seria impossvel o arremesso. Se o condomnio for formado pelo bloco 1 e pelo bloco 2, e desse bloco, impossvel o arremesso, este bloco no ser responsabilizado. Questo de concurso: de quem a responsabilidade pelo acidente com veculo locado? Poderia at argumentar que no momento em que se ir alugar um carro, a empresa locadora transfere ao locatrio o poder de comando sobre a coisa. Alm disso, o locatrio habilitado. Isto firma a presuno de percia. A locadora, por acidente causado pelo locatrio, no teria nenhuma responsabilidade? Sim. Todavia, o STF no quer nem saber disso. O STF responsabiliza solidariamente a locadora de veculo pelo acidente causado, e a base deste entendimento pode ser encontrada na prpria Teoria do Risco (a empresa que loca carros criou risco, devendo responder por ele). Mas a solidariedade pode ser presumida? No. No temos artigo especfico, mas h um artigo genrico art. 942, CC. Para o CC, todo agente que concorra para a ofensa solidariamente responsvel por ela. E se emprestar o carro para a me? Ela sai com o carro e bate numa Ferrari. O filho ser responsvel? Isso ser visto na prxima aula.

(04/11/08) 2. Pelo ato de terceiro: tambm uma forma de responsabilidade indireta. O CC/16, em seus arts. 1.521 e 1.523, criava um sistema de responsabilidade por ato de terceiro baseado em presunes de culpa. O CC/02, alterando a matria, converteu este sistema em responsabilidade objetiva (arts. 932 e 933). Essa responsabilidade decorre da lei. A partir da entrada em vigor do novo cdigo, o pai responde pelo ato do filho independente de ter que se demonstrar a culpa do pai na criao e formao do filho, a responsabilidade objetiva. Da mesma forma o empregador responde objetivamente pelos atos do empregado. Mas isso no quer dizer que na relao entre o empregado e a vtima, ou entre o filho e a vtima, no se possa discutir culpa. Obs.: O fato de o art. 933 haver consagrado um sistema de responsabilidade objetiva, ao significa que em toda situao o representante fique impedido de alegar em defesa que o representado no atuou com culpa, a exemplo de um acidente de trnsito.

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Se por ex. o empregador pagar prelo empregado, cabe ao regressiva contra o empregado? Se o pai pagar pelo filho, cabe ao regressiva contra o filho? art. 934, CC: Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente capaz. Ou seja, em geral cabe a ao regressiva, mas, no caso do pai e filho, se o filho era absolutamente capaz na data do ato, a ao regressiva no ser possvel. Hipteses de responsabilidade por ato de terceiro: Quais so as pessoas que respondem pelo ato de terceiro? art. 932, CC: So tambm responsveis pela reparao civil: (...), ou seja, so solidariamente responsveis. O que caracteriza a solidariedade passiva que qualquer dos devedores pode responder por toda a dvida. So eles: I) os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia: e o que se fala aqui vale para ou demais incisos. Este inciso problemtico porque se voc estiver diante de uma hiptese de guarda compartilhada no haver problema algum, mas a guarda compartilhada ainda no a regra no Brasil (a regra a da guarda unilateral). No caso de guarda unilateral, haver um dos pais que no ter o filho sob a sua companhia (que estar apenas na companhia da me), assim, a responsabilidade, na literalidade do art., ser da me ou do pai. Assim, uma primeira corrente interpreta o inciso I do art. 932 de forma literal, atribuindo responsabilidade ao pai ou me que tenha o filho em sua companhia (Resp. 540.459/RS). J uma segunda corrente atribui responsabilidade a ambos (independentemente de quem tenha a guarda), uma vez que o dever de educar cabe ao pai e a me (3, do art. 1.583, CC, alterado pela Lei 11.698/08). Obs.: nas hipteses dos incisos I e II do art. 932, luz do art. 928, podemos concluir haver uma solidariedade especial ou subsidiariedade quanto responsabilidade civil do incapaz. Lembrar: o incapaz responde atrs tanto ele como o representante dele podem ser compelidos a pagar a dvida. O representante dele responde primeiro, mas se o representante no responder perante a vtima, o incapaz responde atrs. art. 928, CC: O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Ou seja, o incapaz s ser responsabilizado subsidiariamente se o seu representante no dispuser de meios econmicos (por ex., se for pobre), ou se o seu representante no tiver a obrigao de indenizar a vtima (ex.: aplicao da medida scio educativa de reparao de danos, nos termos do ECA). So tambm responsveis: II) tutor e curador; III) empregador ou comitente; IV) os donos de hotis, hospedarias, casas, etc. O dono da escola objetivamente responsvel pelos atos dos educandos menores (o que j no acontece em faculdades, com alunos maiores de idade). O que justifica a responsabilidade dos donos de hotis e estabelecimentos congneres pelos atos danosos dos seus hospedes o dever de segurana reforado pelas regras do CDC. V) os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime. para evitar o enriquecimento sem causa.

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Dano moral: Histrico: Num primeiro momento, o dano moral no era passvel de reparao jurdica, especialmente pela dificuldade de se mensurar o preo da dor. Lafayette Pereira e Jorge Americano, doutrina clssica no Brasil na poca, diziam que seria uma idia extravagante a mensurao do dano moral. este o entendimento que vigorou no Brasil no final do Sc. XIX e incio do Sc. XX. Num segundo momento, o dano moral passou a ser considerado, desde que fosse reflexo de um dano patrimonial sofrido. Neste segundo momento, portanto, no havia autonomia do dano moral. Ele s existiria se correlato, condicionado a um dano material. O CC/16, ao disciplinar o ato ilcito no seu art. 159, no proibiu o reconhecimento do dano moral. Mas, infelizmente, o nosso sistema positivista ainda (apesar da influencia dos princpios, que aumentou muito). O CC/16 no proibia, mas tambm no era explcito quanto a possibilidade de haver dano moral. Somente com a CR/88, em seu art. 5, incisos V e X, que o dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autnoma. O CC/02, diferentemente do anterior, ao definir ato ilcito em seu art. 186, explicitamente faz referencia ao dano moral. art. 186, CC: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Obs.: anotaes sobre dano moral no item pessoa jurdica. Conceito: Dano moral leso a direito da personalidade. Obs.: O enriquecimento ilcito, freqente fundamento de defesa, regulado a partir do art. 884, CC. Exemplo muito comum de enriquecimento ilcito o pagamento indevido (art. 876, CC). O enriquecimento ilcito, porm, tambm pode ser utilizado como ataque: ele pode fundamentar pretenso indenizatria (actio de in rem verso), cujo prazo para propositura de 3 anos. Quantificao do dano moral: No que tange aos critrios de quantificao do dano moral, temos dois sistemas: a) Sistema livre, aberto: o sistema adotado no Brasil. Este sistema aquele em que o dano moral quantificado por arbitramento com base no art. 4 da LICC, e no art. 126, CPC. Tem por base a equidade. A crtica que se faz desse sistema a de que hoje encontramos desequilbrios extremamente impactantes: situaes em que o dano moral supervalorizado e situaes em que ele pormenorizado. Vale dizer que o no estabelecimento de critrios legais no impede a busca doutrinria e jurisprudencial por critrios objetivos ou menos subjetivos. A lei de imprensa estabelece o tarifamento na responsabilidade civil e o STJ, na Sm. 281, negou esta possibilidade. Para ele inconstitucional tarifamento de dano moral. A Sm. 362, STJ, recentemente publicada, refora o sistema do

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arbitramento, ao dizer: A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. b) Sistema tarifado, ou do tarifamento legal: este sistema pretende criar critrios normativos de tabelamento do dano moral. Existem projetos de lei nesse sentido, a exemplo do PLS 114/08, que pretende alterar o CC, dizendo, no que tange indenizao por dano moral, que fica proibida qualquer indenizao superior a R$20.000,00; j outros projetos pretendem um tabelamento mais detalhado, classificando o dano em leve, mdio ou grave. Crtica: a nossa CR/88 no estabeleceu esse tipo de parmetro. Pergunta: possvel cumular pedido de reparao por dano moral e por dano esttico? Sim, conforme ficou consagrado no Resp. 519.258/RJ. Dano moral e Teoria do Desestmulo: Qual a funo da indenizao em sede de responsabilidade civil? Haveria uma funo social nisso? A indenizao fixada seria compensatria ou punitiva? O sistema brasileiro ainda um sistema eminentemente compensatrio e individualista. A indenizao tem escopo compensatrio, mas acontece que a indenizao no pode ter apenas este escopo. A partir do momento em que a CR consagra um sistema harmnico e democrtico havendo funo social do trabalho, da propriedade, da famlia, porque no haveria funo social da responsabilidade civil? A tutela coletiva uma face dessa funcionalizao. A responsabilidade civil e a indenizao fixada no devem exercer apenas um efeito compensatrio, mas tambm pedaggica. aqui que entra a Teoria do Desestmulo. Esta teoria foi desenvolvida nos EUA, com o nome de Teoria do Punitive Damage, abraada pelo En. 379, da 4 JDC, e j presente em alguns julgados (Resp. 860.705/DF), sustenta que a indenizao por dano moral, em respeito ao Princpio da Funo Social, deve compensar a vtima e desestimular o lesante. O art. 944, caput, do CC no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. Dano Bumerangue: Segundo o prof. Salomo Resedad, Dano Bumerangue o prejuzo causado pelo sujeito passivo (vtima), contra o prprio agente violador do seu direito. Dano moral e Imposto de Renda: Cabe incidncia de imposto de renda na indenizao por dano moral? A indenizao, em linha de princpio, visa reparar o dano. art. 944: A indenizao mede-se pela extenso do dano. O STJ, recentemente, no Resp. 963.387 (de out./08) afastou a incidncia de IR na indenizao por dano moral. Responsabilidade civil dos bancos:

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A responsabilidade civil do banco pode ser analisada numa trplice perspectiva: a) empregados: quando um empregado sofre um dano o que se tem um acidente de trabalho. A tendncia hoje a responsabilidade objetiva do empregador quando o empregado exerce atividade de risco. Esta matria estudada em Direito do Trabalho. b) clientes (consumidores): o cliente bancrio consumidor. J existia uma sm. do STJ a respeito. E o STF firmou sua posio: a despeito de o STJ, na Sm. 297, firmar o entendimento de que o CDC era aplicvel s instituies financeiras, a ADI 2591 pretendeu revogar esta regra, declarando, neste particular, inconstitucional o CDC. O STF firmou entendimento, em sntese, no sentido de que o CDC aplicvel aos bancos, excluindo-se, todavia, a atividade especfica de intermediao de dinheiro, especialmente fixao de juros, sem prejuzo do controle pelo Poder Judicirio. Ex.: pagamento de cheque falso o banco pode se responsabilizar por isso? Pode. Existe uma smula muito antiga do STF, a Sm. 28, que j dizia que possvel responsabilizar o banco pelo pagamento de cheque falso. Outro ex.: assalto ao cofre do banco, que tambm pode gerar responsabilidade civil e a responsabilidade tambm objetiva, baseada na teoria do risco (trata-se de relao de consumo). Lembra-nos o prof. Rui Stoco que o que existe ai um contrato de depsito, regrado pelo CDC. c) terceiros: o terceiro que sofre o dano, a ex. da hiptese do uso indevido de documento para abertura de conta, pode demandar o banco com base na responsabilidade objetiva alicerada na teoria do risco. Responsabilidade civil por assalto em terminal eletrnico: No julgamento do Resp. 488.310/RJ, o STJ firmou entendimento de que se o assalto ocorre no interior da agencia bancria, ainda que fora do horrio de expediente, a responsabilidade do banco; mas se o assalto ocorre em via pblica, do Estado.

(11/11/08)

Responsabilidade civil do mdico: Obra Responsabilidade Civil Mdica, de Miguel Kfouri Neto. Erro mdico o dano imputvel ao profissional da medicina resultando em sua responsabilidade civil subjetiva, nos termos do art. 14 4, CDC. A responsabilidade baseada na culpa profissional. Obs.: em regra, a obrigao assumida pelo mdico de meio, ressalvando-se o cirurgio plstico esttico, que assume obrigao de resultado. possvel ao paciente pleitear a inverso do nus da prova quando discute a responsabilidade do mdico. O anestesista assume obrigao de meio, devendo empreender os melhores esforos para alcanar o resultado esperado. O que dizer do dever de prestar socorro em face dos adeptos da religio Testemunhas de Jeov? Uma primeira corrente sustenta a impossibilidade da transfuso de sangue, ainda que seja o nico meio teraputico para salvar a vida do paciente, sob o argumento de que a dignidade s preservada se a vontade do paciente respeitada.

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Uma segunda corrente doutrinria, que a que tem preponderado, defende a possibilidade de transfuso de sangue como nico meio para salvaguardar a vida do paciente, segundo a doutrina da ponderao de interesses. A responsabilidade do mdico baseada na culpa, ou seja, subjetiva. Mas, e a responsabilidade do hospital? Tambm subjetiva? O hospital responde com base na culpa, ou sua responsabilidade meramente objetiva? A lgica seria se tratar de uma responsabilidade objetiva. Contudo, o STJ, a despeito de o hospital no ser profissional liberal, tem reafirmado a tese de que a sua responsabilidade tambm subjetiva (Resp. 258.389/SP e Ag. Rg. no Ag. 721.956/PR). Ou seja, para demandar o hospital ser preciso discutir culpa, igualmente. Obs.: no que tange, todavia, infeco hospitalar, o STJ, no Resp. 629.212/RJ, entendeu que a responsabilidade do hospital passaria a ser objetiva. No que tange companhia de seguro de sade, o STJ tambm tem precedente responsabilizando plano de sade por erro do mdico credenciado (Resp. 328.309/RJ). O que Termo de consentimento informado: luz do Princpio da Boa-f Objetiva, especialmente com base no dever de informao, o consentimento informado, com amparo no art. 15, CC, d ao paciente conhecimento formal dos efeitos e conseqncias do tratamento ou interveno. No traduz, todavia, absoluta excludente de responsabilidade civil em caso de erro mdico. Segundo Jlio Meireles, a Teoria da Perda de uma Chance (aulas anteriores) tambm pode se aplicar ao mdico que, diante dos recursos disponveis, deixa de adotar o procedimento mais recomendvel para alcanar o diagnstico mais rpido. Consiste no uso indevido de meios, violando o art. 5 do Cdigo de tica Mdica. Em tais casos, haver responsabilidade civil com indenizao reduzida. Responsabilidade civil do dentista: O prof. recomenda a leitura de um texto do prof. Ricardo Zart, que podemos acessar no site www.jus.com.br. A responsabilidade civil do dentista equiparvel do mdico, uma vez que, por se tratar de profissional liberal, somente poder ser responsabilizado com base em sua culpa profissional. Responsabilidade civil do advogado: O prof. recomenda a leitura da obra: A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, de Srgio Novais Dias, Ed. Ltr. O advogado, na condio de profissional liberal, tambm responde com base na culpa profissional, luz do 4, do art. 14, do CDC (na mesma linha o art. 32, do Estatuto da OAB), ou seja, o advogado responde quando atuar com dolo ou culpa no exerccio da sua profisso. O advogado assume uma obrigao de meio. No se pode impor a ele a garantia do resultado final. Isso vale, inclusive, no caso de advocacia consultiva, ou seja, quando o advogado d um parecer, consulta, o que se tem ali tambm uma obrigao de meio. Se no atingido o resultado esperado no se pode atribuir ao advogado responsabilidade civil. Pode acontecer a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance, quando ele deixa de realizar determinados atos que poderiam favorecer a situao do seu cliente.

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Responsabilidade por animais na pista: H entendimento no STJ (Resp. 438.831/RS) no sentido de que acidente de transito causado por animal na pista pode resultar na responsabilidade subjetiva do Estado por omisso; mas, em rodovia gerida por concessionria de servio pblico (rodovia pedagiada), em havendo acidente, a responsabilidade objetiva com base no CDC (Resp. 647.710/RJ). relao de consumo, j que pagamos por isso. Responsabilidade civil do transportador: Como fica a responsabilidade civil em acidente envolvendo transporte de mera cortesia (carona)? A carona o transporte desinteressado, aquele sem expectativa de contrapartida. Sm. 145, STJ: No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. Quanto ao transporte areo, a Conveno de Varsvia estabelece limite de valor mximo por perda de bagagem, em caso de viagens internacionais. J nas viagens domsticas, como o contedo da Conveno foi absorvido no mbito interno, tambm nessas, como lembra-nos o prof. Eduardo Sens, o direito consagrado na Conveno de Varsvia semelhantemente aplicado, ou seja, tambm haver um limite por valor de mala perdida nas viagens pelo interior do Brasil. Ocorre que o STJ tem aplicado o CDC, para permitir indenizao acima do limite previsto pela Conveno de Varsvia ou na norma aplicvel no vo domstico. E isso vale tanto para o dano material como para o moral. O overbooking traduz ato ilcito passvel de indenizao (Resp. 211.604/SC). Responsabilidade do condomnio: Como fica a responsabilidade civil do condomnio por furto ocorrido em rea comum? O STJ tem entendido que a responsabilidade do condomnio pressupe previso expressa da assuno do dever de vigilncia em reas comuns (Resp. 618.533/SP e Emb. no Resp. 268.669/SP).

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CONTRATOS:

TEORIA GERAL DO CONTRATO:

Histrico: Anlise da evoluo histrica do contrato: No podemos fixar na linha do tempo uma data especfica para o surgimento do contrato. A sua funo pacificadora nasceu com ele mesmo, porque o contrato visa conciliar interesses contrapostos. Embora o contrato seja anterior ao Direito Romano, a Roma Clssica consagrou o tratamento jurdico do contrato, denominado contractus. Foi o Capitalismo, segundo Orlando Gomes, que desenvolveu a teoria clssica do contrato, calcada em dois dogmas: a) autonomia da vontade, e b) igualdade das partes contratantes Sc. XVIII e XIX. O Sc. XX, marcado por duas grandes Guerras, causou um grande impacto na Teoria do Contrato, com o surgimento do Estado Social, mitigando, relativizando os seus dogmas fundamentais. Durante o Sc. XX o direito mudou. O Estado deixa de ser ausente e passa a ser intervencionista. O Estado passou a intervir, e precisava aprimorar o seu instrumentrio jurdico. O contrato passou, pois, do meramente individual para totalmente social. A Teoria do Contrato foi reconstruda com o objetivo de, sem aniquilar a autonomia da vontade, condicion-la a parmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princpios da funo social e da boa-f objetiva. Isso o que se chama Constitucionalizao do Direito Civil. O contrato deixou de ser uma figura que manifestava de forma absoluta a autonomia da vontade, para ser apenas uma oportunidade para a manifestao da vontade. Ele no pode ser um instrumento de opresso, porque a manifestao da vontade e a autonomia privada no so mais absolutas, devendo respeitar uma ordem social harmnica, ou seja, respeitar a sua funo social. O contrato no um tomo que s interessa as duas partes. Ele tem uma repercusso social. E o contrato de adeso? Seria ele tecnicamente um contrato? Onde fica a autonomia da vontade? No seria mais uma expresso de uma autoridade privada? O contrato de adeso vem sendo muito utilizado atualmente. Ele um mal necessrio. E mesmo nele a vontade ainda existe, mesmo que seja s para decidir se deve-se aderir ou no a ele. O contrato de adeso, consagrado em 1901, por Raymond Saleilles, jurista francs, fruto da moderna sociedade de massa, nos d a exata medida da importncia das novas bases da teoria do contrato que busca elementos de contenso da autonomia privada.

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Conceito: Trata-se de um negcio jurdico por meio do qual as partes, segundo a autonomia privada, convergem as suas vontades, criando um dever jurdico principal de dar, fazer ou no fazer, e, bem assim, deveres acessrios, em respeito aos princpios da funo social e da boa f objetiva. O contrato fonte de obrigao. Ele cria um dever jurdico principal. Ele um negcio jurdico que constitui um dever principal de dar, fazer ou no fazer. Mas esta apenas uma concepo simplria. O contrato no cria apenas esse dever principal. luz do moderno Direito Civil, o contrato cria tambm deveres anexos, que os portugueses chamavam de deveres de proteo (nebenpflicten, para os alemes). Deveres que decorrem normativamente da boa f objetiva. O que a teoria atual consagra a dimenso tica do contrato. Quanto forma, nos termos do art. 107, CC, vigora o Princpio da liberdade da forma dos negcios em geral. Para alguns casos, o Cdigo exige determinada forma do contrato, para efeito de prova em juzo (forma ad probationem); em outros casos, a lei exige determinada forma como requisito de validade, ou seja, como solenidade, sob pena de nulidade. Nesse caso, fala-se que a forma ad solemnitatem. O casamento um contrato? (Captulo Casamento) Existe um autor, considerado o pai do romance moderno, Honor de Balzac, que tem um livro intitulado O contrato de casamento. No direito, h duas correntes bsicas: a) a corrente de direito pblico, e b) a corrente de direito privado. A corrente de direito pblico afirma que o casamento no um instituto privado, sendo um ato administrativo. Esta corrente no tem eco no direito moderno. A corrente que prevalece a corrente de direito privado, segundo a qual o casamento um instituto privado, embora regrado por normas de direito pblico. Aqui dentro existem duas sub-correntes: a corrente no-contratualista e a corrente contratualista. Os adeptos da corrente no-contratualista dizem que o casamento no um contrato (ex.: Maria Helena Diniz), usando como argumentos, por ex., o fato de o casamento ser uma instituio ou de ser um negcio complexo com participao do juiz, ou, ainda, seguindo a posio de Leon Duguit, o de ser um ato-condio (aquele que quando voc o realiza, voc colocado numa situao impessoal, com normas que no se pode mudar). Mas forte no Brasil a corrente contratualista, desde Clvis Bevilqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando Gomes. Segundo eles o casamento um contrato especial de direito de famlia. Isso porque o ncleo do casamento o mesmo ncleo de todo e qualquer contrato, ou seja, o consentimento.

(18/11/08) (Apostila de Teoria Geral dos Contratos no site do prof.)

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Principiologia dos Contratos: 1) Princpio da autonomia privada: A primeira leitura da autonomia privada foi feita pela Escola Jusnaturalstica com base no Direito Natural do homem de dispor livremente das suas aes. Pietro Perlingieri lembranos de que a autonomia privada no se limita ao campo contratual, aplicando-se a outras situaes existenciais do homem. Na perspectiva contratual, a autonomia privada reflete-se, luz da livre iniciativa, na liberdade de contratar e na liberdade contratual. Liberdade contratual significa liberdade no contedo do contrato, e a liberdade de contratar significa a escolha da pessoa com quem se contrata. O contrato pressupe que exista alguma liberdade no contedo do contrato ou na escolha da pessoa com quem se contrata. Mesmo no contrato de adeso tem de haver alguma liberdade (liberdade na aderncia, liberdade de aderir ou no ao que foi proposto). Contrato sem liberdade corpo sem alma. A autonomia privada, para evitar abuso de poder econmico, relativizada, porque sofre a interferncia de elementos constitucionais de conteno, como os princpios da funo social e da boa f objetiva. Por isso, pode-se dizer, que a autonomia privada, segundo afirmou a prof. Judith Martins-Costa, sofreu a limitao por valores constitucionais superiores. 2) Princpio da relatividade dos efeitos do contrato: Este princpio traduz a regra geral de que um contrato s surte efeitos obrigacionais entre as prprias partes contratantes. Isso significa, numa linguagem bem simples, que o contrato entre A e B no vincula C. H, no entanto, algumas figuras contratuais especiais que excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato, a exemplo da estipulao em favor de terceiro (ex.: seguro de vida) e o contrato com pessoa a declarar. O contrato com pessoa a declarar traduz uma promessa de prestao de fato de terceiro que assumir os direitos e as obrigaes do negcio, caso aceite a indicao realizada (art. 467, CC um contrato entre A e B repercutir em C, se C aceitar). No se confunde com a cesso de contrato, porque no caso do contrato com pessoa a declarar, o prprio contrato j indica C para que, querendo, assuma os direitos e obrigaes decorrentes do contrato. A doutrina moderna tem feito uma crtica muito grande a este princpio. A prof. Judith Martins-Costa publicou um artigo sobre o caso Zeca Pagodinho a respeito do tema: no primeiro contrato firmado entre o cantor e a Nova Schin deveria gerar efeitos apenas entre eles; posteriormente, o cantor celebrou novo contrato com um terceiro. Hoje o contrato est para alm do contrato. Este Princpio da relatividade no uma regra absoluta. Um contrato, numa perspectiva da eticidade, todo contrato tem uma dimenso trans-subjetiva para impedir que terceiros possam interferir na relao ( o que Junqueira de Azevedo chama de Tutela Externa do Crdito). Este o moderno Direito Civil, que respeita a autonomia privada, mas respeita parmetros constitucionais. Resumindo: na linha do pensamento da prof. Judith Martins-Costa, o Princpio da Relatividade dos Efeitos do Contrato no um dogma absoluto, uma vez que deve se reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo (USP), que todo contrato experimenta uma

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Tutela Externa do Crdito, ou seja, existe uma eficcia tica trans-subjetiva visando a proteglo da interferncia de terceiros (Tort of induction do Direito Anglosaxnico). O contrato vincula A e B e cria uma espcie de campo de fora para impedir a ao de terceiros. Por isso que se diz que o contrato est para alm do contrato. 3) Princpio da fora obrigatria do contrato: tambm conhecido classicamente como o Princpio do Pacta Sunt Servanda. Tal princpio traduz a natural cogncia que deve emanar de todo contrato, corporificando a mxima segundo a qual o contrato faz lei entre as partes. Este princpio tambm no mais considerado como princpio absoluto (como o era no final do Sc. XVII e incio do XIX, com o capitalismo nascente). O Sc. XX foi um sculo de mudanas muito significativas. Mormente aps a 1 GM, este princpio precisou ser relativizado, especialmente com base em uma teoria que se desenvolveu na Frana (que muito sofreu nas duas guerras mundiais). Esta teoria foi a famosa Teoria da Impreviso, que, sem dvida, o marco da relativizao, da mitigao do Princpio da fora obrigatria do contrato. Teoria da Impreviso: - Histrico: O grmen mais longnquo da Teoria da Impreviso est no Cdigo de Hamurabi. Mas, a fonte histrica mais relevante deste teoria foi a clusula cannica do Rebus Sic Stantibus. A primeira lei no mundo que disciplinou a Teoria da impreviso foi uma lei francesa de 1918 (Lei Falliot), no fim da 1 GM. - Conceito: a Teoria da impreviso, mitigando o Princpio da fora obrigatria, justifica a resoluo ou a reviso do contrato, caso acontecimento superveniente e imprevisvel desequilibre a sua base econmica, impondo a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. - Elementos da Teoria da Impreviso: para se justificar a aplicao da Teoria da impreviso preciso demonstrar os seguintes 3 elementos: a) a supervenincia de um acontecimento imprevisvel; b) a alterao da base econmica do contrato; e c) a onerosidade excessiva. Obs.: para se configurar a Teoria da Impreviso, necessrio que onerosidade excessiva corresponda a extrema vantagem da outra parte? No. A extrema vantagem para a outra parte no um quarto elemento. Acompanhando a melhor doutrina (cita-se aqui Otvio Luiz Rodrigues Jr. e Ruy Rosado de Aguiar), este elemento da extrema vantagem da outra parte no obrigatrio, no absoluto, sendo apenas um elemento acidental (En. 365, 4 JDC). Para se aplicar a teoria no necessrio se demonstrar a extrema vantagem da outra parte. Esta poder ocorrer ou no. Lembremos, por ex., da poca do apago, em que muitas empresas precisaram contratar geradores, em razo de um acontecimento superveniente e imprevisvel, aumentando seus custos, e as pessoas no experimentaram vantagem nenhuma com isso. Pergunta de concurso: qual a diferena entre leso e Teoria da Impreviso? Lembramos que tambm na leso, que um defeito do negcio jurdico, existe onerosidade excessiva. A leso nasce com o contrato, e causa de invalidade do negcio jurdico. A teoria da impreviso pressupe um contrato vlido que, no curso de sua execuo, em virtude de um acontecimento superveniente, se desequilibra, impondo a uma das partes uma onerosidade excessiva; ela desemboca na reviso ou na resoluo. Podemos ento dizer

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que a leso nasce com o prprio contrato, desequilibrando-o, e causa de sua invalidade; diferentemente, a aplicao da teoria da impreviso, pressupe um contrato vlido que se desequilibra no curso da sua execuo, justificando que seja revisado ou resolvido. Estas as diferenas entre os dois institutos. - Disciplina pelo Cdigo Civil: arts. 478 a 480 obs.: a teoria da impreviso do CC, para ser aplicada na relao civil, no fcil. O CC adotou a posio mais clssica e conservadora possvel, nada facilitadora. art. 478, CC: diz que o devedor pode pedir a resoluo do contrato, no fala em reviso. Mas onde fica a busca pela conservao do contrato? O art. 479, CC tenta minimizar este radicalismo, numa redao muito estranha (o ru em geral o credor, quem detm o poder econmico, e ento, segundo o art., o juiz no poderia revisar o contrato, ficando na dependncia da vontade do ru). bvio que luz do Princpio da funo social, e nos termos do En. 176 da 3JDC (que estabelece a reviso do contrato como regra), defensvel a tese segundo a qual o juiz pode revisar o contrato independentemente da vontade da outra parte (ele no est adstrito vontade do ru). Refora este pensamento o art. 317, CC. - CDC: art. 6, V, 2 parte neste dispositivo feita uma leitura facilitadora da Teoria em favor do consumidor, dispensando-se inclusive o requisito da imprevisibilidade, razo porque a teoria comumente denominada de Teoria da Onerosidade Excessiva. 4) Princpio da equivalncia material: Este princpio sustenta que o contrato deve sempre preservar o equilbrio real entre as prestaes pactuadas. 5) Princpio da funo social do contrato: A socializao do contrato no significa, lembra-nos Giselda Hironaka, a sua estatizao, ou seja, o contrato atender a sua funo social no significa suprir o interesse pblico do Estado (no significa atender o interesse pblico dos entes federativos: U, E, DF e M). O atendimento da funo social significa sim respeito aos valores objetivamente consagrados como fundamentais pela sociedade brasileira. Respeitar a funo social respeitar por ex., o valor do meio ambiente, de defesa do consumidor, da eticidade aplicada relao contratual, etc. So esses valores que traduzem o que chamamos de Princpio da Funo Social. Pergunta: qual a diferena entre conceito aberto e clusula geral? uma diferenciao que no plano eficacial no simples de ser feita. Mas a prof. Judith MartinsCosta desenvolveu um trabalho diferenciando-os. Segundo ela, conceito aberto consiste simplesmente naquele conceito de contedo indeterminado ou fludico, a ser preenchido no caso concreto, a exemplo da expresso justa causa. o que o prof. Arruda Alvim chama de conceito vago. Outros ex.: risco, famlia, etc. Ou seja, um conceito de contedo vago, fludico, que de acordo com o Princpio da Operabilidade, ser preenchido no caso concreto. A clusula geral, por sua vez, tambm compreende um conceito aberto, mas um algo mais, porque traduz uma disposio normativa, impositiva ao juiz, uma regra que o juiz tem obrigao de observar na sua atuao; ela impe ao juiz uma conduta auto-responsabilizante. Ex.: boa f objetiva, funo social so muito mais do que simples conceitos abertos, pois traduzem disposies normativas ao juiz. O juiz, ao interpretar o contrato, tem a obrigao de

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faz-lo luz dos princpios da boa f objetiva e da funo social. Sua fora cogente muito maior. Assim, a clusula geral, a par de compreender um conceito aberto, traduz uma disposio normativa impositiva ao juiz, de modo a conferir-lhe um mandato, uma determinao, em sua aplicao ao caso concreto. Ex.: a clusula geral da boa f objetiva e a clusula geral da funo social, que so ambos tambm princpios. Estas chegam ao ponto de conduzir a interpretao no caso concreto. Na prtica, esta diagnose diferencial no simples, mas nessa linha terica de raciocnio, no h dvidas de que a funo social do contrato pode ser conceituada como uma clusula geral. Assim, a funo social do contrato uma clusula geral de natureza principiolgica, amparada no art. 421, CC, que tem funo ou finalidade limitativa da autonomia privada, em respeito a valores constitucionalmente consagrados. Quando o art. 170, CR/88 estabeleceu que o nosso Estado Democrtico de Direito pressupe uma ordem social harmnica, percebemos que ela aplicou o princpio da funo social, seja da propriedade, seja dos contratos. A funo social tem razo de ser na limitao na liberdade de contratar, na liberdade contratual, na autonomia dos contratantes, j que no vivemos mais numa era de autonomia absoluta e sim numa era de autonomia solidria. Hoje no Brasil os contratantes no tm mais liberdade absoluta, eles encontram uma barreira constitucional na funo social do contrato. Segundo Paula Nalin, o Princpio da funo social se projetaria em dois nveis: em um nvel extrnseco e em um nvel intrnseco. No nvel extrnseco, o princpio da funo social compreendido e se projeta na interface: contrato x sociedade. Ao se analisar um contrato, no se pode faz-lo como se ele interessasse apenas a A e B. Um contrato, para exercer funo social no plano extrnseco tem que respeitar determinados valores, como, por ex., leis ambientais. No que a autonomia privada tenha desaparecido, mas ela encontra limites, e deve ser analisada em contato com a sociedade. A funo social tambm se projeta no plano intrnseco, interno, entre os prprios contratantes, para impor eticidade e equilbrio contratual. No exerccio da autonomia privada, os contratantes devem respeitar, entre si, o equilbrio e a eticidade. Ex.: clusula penal, que o juiz pode reduzir de ofcio se verificar que ela excede o valor principal; os contratantes no podem no contrato estipular uma clusula dizendo que nenhuma das partes pode aplicar a teoria da impreviso, isso seria uma clusula abusiva, que vulnera o princpio da funo social. Os contratos que violam o Princpio da funo social so contratos nulos de pleno direito (P.U. do art. 2.035, CC). H quem diga que h, neste caso, uma nulidade virtual, aquela que to grave que projetada independentemente do prejuzo. O STJ e o Princpio da funo social: o STJ hoje exerce um importante papel na aplicao deste princpio. Resp. 476.649/SP o STJ diminuiu uma multa de mensalidade escolar de 10% para 2%, com base neste princpio e no art. 52, CDC. Aplicar este princpio ter o nus da argumentao jurdica, segundo Robert Alexy. Ou seja, preciso argumentar adequadamente, no apenas lanar mo do princpio para rasgar o contrato. Sm. 302, STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. tambm uma aplicao do princpio no plano interno.

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Outro ex. de projeo do princpio pelo STJ a Sm. 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Esta smula aplica o princpio da funo social, limitando a autonomia privada. Ou seja, a hipoteca firmada entre a construtora e o banco, no pode recair sobre o imvel do promitente comprador (que j pagou ou que financiou o imvel, no importa), ainda que este o permita ao assinar o contrato (que de adeso) porque isso afrontaria a funo social, o direito moradia, a dignidade da pessoa humana, dentre outros princpios constitucionais. uma clusula presente em todos os contratos com construtoras, mas uma clusula nula, e este entendimento foi sumulado. A funo social a ltima trincheira para evitar este tipo de abuso. Alis, a ltima no, a penltima, j que temos tambm o Princpio da boa-f objetiva. 6) Princpio da boa-f objetiva: Quanto ao Princpio da boa f objetiva, podemos encontrar uma primeira fonte histria deste princpio no Direito Romano, que ao tratar da idia de bona fides, nos d uma idia de comportamento individual tico. O Direito Romano foi absorvido e reconstrudo pelo Direito Alemo. Assim, quem consagrou o que hoje ns entendemos por boa-f objetiva foi o Cdigo Civil Alemo (BGB), em seu 242. Ele consagra uma expresso que em sua traduo literal no significa Princpio da boaf, mas na traduo feita pela doutrina quer isso significar: Treu und glauben. Significaria semanticamente a noo de lealdade, crena e confiana. O devedor est obrigado a realizar a prestao de acordo com a boa-f objetiva. Este dispositivo transforma a boa-f numa regra objetiva a ser seguida na relao negocial. Diferena entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva: O direito brasileiro, tradicionalmente, s se preocupava com a boa f subjetiva, que era individual (o nosso direito sempre primou pela viso individualista). A boa-f subjetiva, de cunho individual, traduz simplesmente um estado psicolgico de inocncia ou desconhecimento. Ex.: o possuidor de boa-f aquele que ignora o vcio que inquina a sua posse esta boa-f subjetiva; o credor de boa-f (subjetiva). Ou seja, sempre que a boa-f consistir num estado psicolgico, ser subjetiva. A boa-f objetiva, por sua vez, consiste em uma clusula geral de natureza principiolgica, regulada no art. 422, CC, de contedo tico e exigibilidade jurdica. A boa-f objetiva no est dentro do agente, mas sim fora dele. uma regra objetiva de conduta. art. 422, CC: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. A doutrina critica duramente este art., porque segundo este art., o princpio deve ser observado na concluso e na execuo do contrato. Isso verdade, o princpio deve sim ser observado na concluso e na execuo do contrato. Mas, interpretando o art. 422, CC, a doutrina, a exemplo do prof. Antnio Junqueira da USP, observa que a boa-f deve ser observada tambm nas fases pr e ps-contratual. Inclusive h julgados no sentido de que a ruptura do noivado (que precede o casamento, entendendo-se este como contrato), pode gerar a quebra da boa-f objetiva. Lembra-nos o prof. Rogrio Donini que a boa-f objetiva deve ser observada tambm na fase ps-contratual, ou seja, ainda que o contrato j esteja consumado. Por ex.: depois que um scio se retira de uma sociedade, ao ser contratado por uma empresa concorrente, no pode utilizar-se de informaes da outra, sob pena de caracterizar quebra da relao contratual j consumada.

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Funes da boa-f objetiva: A maior obra em lngua portuguesa sobre o tema a de Antnio Menezes Cordeiro, da Ed. Almedina. Baseando-nos neste autor, podemos destacar na boa-f objetiva uma funo interpretativa (a boa-f orienta a interpretao do contrato, do negcio jurdico, inclusive para suprir lacunas), e tambm tem uma funo constitutiva de deveres anexos. esta a funo que queremos ora destacar. Os portugueses se referem a esses deveres como deveres de proteo. A expresso usada no Direito Alemo, que desenvolveu a tese, Nebenpflichten (que quer significar deveres colaterais). So, pois, deveres que decorrem da boa-f objetiva. Este princpio ento normatiza deveres anexos colaterais a serem observados em todo e qualquer contrato. Segundo o Direito Civil, o contrato gera um dever jurdico principal de dar, de fazer e de no fazer. Veio o Direito Constitucional e afirmou que alm desses deveres de dar, fazer e no fazer, existem tambm deveres implcitos, de contedo tico e exigibilidade jurdica, em todo contrato. Tais deveres decorrem do Princpio da boa-f. O contrato no precisa mencion-los, so deveres implcitos. E esses deveres so to jurdicos quanto o dever principal de dar, fazer e no fazer. Ex.: dever de assistncia, dever de sigilo e de confidencialidade, dever de informao. Pergunta: qual a conseqncia jurdica do descumprimento dos deveres anexos de proteo decorrentes da boa-f objetiva? a chamada violao positiva do contrato. Sua conseqncia a responsabilidade civil objetiva do infrator, segundo consagrou enunciado da 1 JDC. Assim, em face do contedo tico envolvido, o En. 24 da 1 JDC firmou a idia de que, em havendo descumprimento de deveres de proteo (violao positiva do contrato), a conseqncia a responsabilidade objetiva do devedor. Ou seja, no se analisa culpa na quebra desses deveres. Pergunta: o que so figuras parcelares, funes reativas ou desdobramentos da boa-f objetiva? So conceitos intimamente ligados boa-f objetiva. H quem diga inclusive que se tratam de sub-princpios da boa-f objetiva. Podemos aqui destacar: - o Venire contra factum proprium - a Clusula de Stoppel - o Tu quoque Esses conceitos sero melhor analisados a seguir.

(25/11/08) - Venire contra factum proprium: Sob o influxo do princpio da confiana, o venire sustenta a impossibilidade do comportamento contraditrio. Regras que aplicam o venire (exemplos): art. 330, CC, art. 180, CC,

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No STJ, j existe aplicao do venire (Ag. Rg. no Resp. 396.489/PR, Resp. 95.539/SP). Obs.: no direito internacional, o venire consagrado por meio da denominada Clusula de Stoppel. Quando se quer dizer que o Estado no pode agir de forma contraditria, se diz que ele no pode violar esta Clusula de Stoppel. Um ltimo conceito importante a se destacar aqui o Tu quoque. Este conceito, em verdade, uma partcula de uma frase muito famosa dita por Jlio Csar: Tu quoque Brutus fili mii!, que significa At tu Brutus. Ele um decorrente da boa-f objetiva que visa a impedir que uma das partes na relao negocial surpreenda a outra, colocando-a em situao injusta de desvantagem, e impede isso para que no haja quebra de confiana. um desdobramento do Princpio da boaf, e visa evitar o elemento surpresa. Ex.: a exceptio non adimpleti contractus, ou seja, a exceo de contrato no cumprido. O que a exceo de contrato no cumprido? Trata-se de uma defesa indireta de mrito que a parte demandada ope justificando o seu direito de no cumprir a prestao pactuada, enquanto o demandante no adimplir a sua obrigao. art. 476, CC: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Se o exigir, a parte exigida pode opor a exceo do contrato no cumprido. E se a parte que exige tiver cumprido a sua prestao de maneira defeituosa? Quando a primeira prestao cumprida de forma imperfeita, o ru (demandado) pode sim se defender alegando a exceo, mas esta exceo tem um outro nome: exceptio non rite adimpleti contractus. A clusula Solve et repete ressalva a exceo de contrato no cumprido, uma vez que, se convencionada, o contratante estar renunciando defesa, podendo ser compelido a pagar, independentemente do cumprimento da primeira prestao. uma clusula muito comum na Lei 8.666/90, quando esta diz que o Estado pode suspender o pagamento e o licitante tem obrigao de continuar o contrato por at 90 dias. Formao do Contrato: - Fase de puntuao: tratativas preliminares. A formao dos contratos pressupe que em certo momento a parte faz uma policitao. - Policitao, Oferta e Proposta: a proposta deve chegar na esfera da outra parte. Ela disciplinada a partir do art. 427, CC, uma declarao receptcia de vontade sria e vinculativa, com os temperamentos admitidos (excees) em lei (art. 427, segunda parte, e art. 428, CC). No CDC o tratamento bem mais rigoroso, por conta do carter absoluto da vinculao da proposta (art. 35, CDC). art. 427: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstancias do caso. Ou seja, no CC a vinculao da proposta relativa, e no absoluta. art. 428, CC: Deixa de ser obrigatria a proposta: (...).

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Obs.: Proposta entre presentes e proposta entre ausentes para facilitar o entendimento das excees contidas no art. 428, CC, preciso constatar que pessoas presentes so aquelas que esto em contato direto, simultneo (ex.: contratao por telefone, contratao por chat na internet). Por outro lado, consideram-se ausentes as pessoas que no mantm contato direto, ou seja, existe lapso de tempo entre a proposta e a aceitao (ex.: contratao por carta, contratao por e-mail). O contrato vai se formar quando a parte 1 (proponente) faz a proposta, a parte 2 (oblato) recebe esta proposta e resolve aceit-la. Questo: na contratao entre ausentes, especialmente por carta, em que momento se considera formado o contrato? Existem 2 sistemas doutrinrios enfrentando esta matria: o sistema da cognio e o sistema da agnio. O sistema da cognio, pouco recomendvel, exige que o proponente tome conhecimento da resposta (por isso pouco usual difcil provar quando foi que o proponente tome conhecimento da resposta). O sistema da agnio, por sua vez, dispensa que o proponente tome conhecimento da resposta (no exige, pois, que ele leia a aceitao). Esse sistema da agnio se subdivide em 3 teorias que tm uma base em comum (todas dispensam que o proponente tome conhecimento da resposta). Ele se desdobra em: - Teoria da declarao propriamente dita: para esta teoria o contrato se forma quando o aceitante declara que aceitou. Tambm uma teoria criticada, porque difcil provar o momento em que ele aceitou. - Teoria da expedio: sustenta que o contrato se forma quando a resposta expedida, enviada. - Teoria da recepo: para esta terceira teoria, o contrato se forma quando a resposta recebida pelo proponente, ainda que no chegue ao seu conhecimento. Qual foi a teoria adotada pelo CC? Parte da doutrina, desde Clvis Bevilaqua, adota a Teoria da expedio, amparando-se fundamentalmente no art. 434, CC. Outra corrente doutrinria (Carlos Roberto Gonalves) sustenta, interpretando sistematicamente o art. 434 e 433, CC, que a melhor teoria a da recepo ( o entendimento do prof. tambm). mais lgica a concluso da segunda corrente doutrinria, uma vez que, nos termos do art. 433, CC, o contrato s se considera efetivamente formado quando o proponente recebe a resposta sem retratao (En. 173, 3 JDC). Evico: A idia de evico uma idia de perda. A previso legal da evico, a partir do art. 447, CC, traduz uma garantia tpica dos contratos onerosos, translativos da posse e da propriedade, operando-se quando o adquirente vem a perder a coisa alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. A evico vai se configurar quando 3 figuras se encontrarem: o alienante, o adquirente que perde a coisa que lhe foi transferida (chamado evicto), e o terceiro que reivindica a coisa (evictor). O evicto perde a coisa para o terceiro (evictor) e busca do alienante o ressarcimento pelos seus danos em uma denunciao lide. art. 447, CC:

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Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica. Questo: Se a aquisio se deu em hasta pblica, quem responder pelo risco da evico? Em primeiro plano, o devedor responde pelo risco da evico em hasta pblica, havendo o entendimento na doutrina no sentido de, responsabilizar o credor caso o devedor seja insolvente. Obs.: h, porm, uma doutrina ainda mais radical e ousada Araken de Assis, a partir do pensamento de Castro Villar, e na mesma linha Fred Didier Jr., entendem que o Estado poder responder tambm pela evico. O prof. no concorda com este posicionamento, pois no visualiza causalidade imputada ao Estado. Segundo ele seria um superdimensionamento, j que no h norma especfica no sistema brasileiro que permita tal responsabilizao. Questo: que direitos cabem ao adquirente evicto? art. 450 e P.U, CC. A garantia da evico, nos termos do art. 448, CC, pode ser reforada diminuda ou excluda. Questo: Qual o tratamento jurdico dado clusula que exclui a garantia da evico? A excluso da garantia da evico pode ser de duas ordens: legal ou convencional. A excluso legal no deixa muitas margens a dvidas - art. 457, CC (No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa a prpria lei exclui a garantia). A garantia da evico poder tambm ser excluda convencionalmente, mas o art. 449 que estabelece alguns temperamentos visando a mitigar o rigor da norma. Crtica: No basta no contrato constar a clusula que exclui a garantia da evico, uma vez que se esta se der, o evicto ter pelo menos direito de receber de volta o que pagou. No entanto, caso, alm da clusula constar a referncia de que o risco foi assumido, no haver direito a nada. Vcio Redibitrio: Trata-se dos defeitos ocultos que, em contrato comutativo, diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilizao (art. 441, CC). Vcio s redibitrio se ele for no aparente. Ou seja, vcio redibitrio vcio oculto. Obs.: diferentemente da evico, para o vcio redibitrio o legislador no fez previso hasta pblica, no sentido de admitir a responsabilidade civil (o direito s perdas e danos). Ateno: no confundir erro e vcio redibitrio! O erro um vcio psicolgico que atua na vontade do declarante, invalidando o negcio; diferentemente, o vcio redibitrio exterior vontade do agente, incidindo na coisa e desafiando as aes edilcias (arts. 442 e 443), em favor do adquirente. As aes edilcias so previstas em alternatividade. Isso significa que a pessoa prope uma ao ou outra. No se pode cumular pedidos porque a incompatibilidade lgica. Ou se prope a ao redibitria, ou se prope a ao quanti minoris (estimatria). A ao redibitria pretende o desfazimento do contrato e a restituio do preo. Na ao quanti minoris, o adquirente fica com a coisa defeituosa, mas pede um desconto no

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preo. Cabe responsabilidade civil (perdas e danos) em favor do comprador? Se o vendedor sabia do defeito ele deve pagar perdas e danos. luz do Princpio da boa-f objetiva e do dever de informao, nos termos do art. 443, se o alienante conhecia o vcio ou defeito dever indenizar. Questo: qual o prazo para a propositura das aes edilcias? O prazo no prescricional. So prazos decadenciais. O prazo decadencial, eis que trata-se de direitos potestativos. O prazo de 30 dias se a coisa for mvel e de 1 ano se o bem for imvel, contado da entrega efetiva. Se o adquirente j estava na posse, o Cdigo afirma que o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. art. 445, CC. A segunda parte do art. 445, caput, CC, merece crtica quando estabelece perda de metade do prazo se o adquirente j estava na posse do bem. Seria mais recomendvel que se referisse posse em tempo razovel, para evitar interpretao no sentido de que um ou dois dias de posse resultasse em perda to considervel. Obs.: No CDC, o tratamento dos prazos decadenciais de 30 ou 90 dias feita pelo art. 26. o prazo para vcio de qualidade. importante lembrar que o art. 27, CDC trata do prazo prescricional de 5 anos para reclamar pelo fato do produto ou servio (acidente de consumo). Durante o tempo em que corre o prazo decadencial legal para reclamar por vcio, um eventual prazo decadencial convencional teria o condo de paralis-lo? Nos termos do art. 446, para favorecer o adquirente ou consumidor, enquanto corre prazo decadencial convencional de garantia, os prazos legais esto paralisados. Todavia, o adquirente ou consumidor, luz da boa-f, surgindo o defeito, deve comunic-lo, sob pena de perder o seu direito. art. 446, CC: No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.

(02/12/08) Arras: As arras podem ser: a) confirmatrias; ou b) penitenciais. Conceito: trata-se de uma disposio convencional pela qual uma das partes entrega outra bem mvel (em geral dinheiro) em garantia da obrigao pactuada. Pode ser conhecida como arras ou sinal. Arras confirmatrias: As arras confirmatrias, quando prestadas, marcam o incio da execuo do contrato, firmando a obrigao pactuada, de maneira a no permitir direito de arrependimento.

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Quando se paga arras confirmatrias (comumente chamadas de sinal), se est marcando que o contrato foi concludo e que aquilo ali o incio da sua execuo, deixando claro que a partir dali no ser mais possvel o direito de arrependimento. art. 417, CC: Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal. art. 418, CC: Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. Quem recebe as arras se no cumpre a obrigao, devolve as arras mais a parte equivalente. Obs.: e se o prejuzo da parte inocente for superior ao valor do sinal dado, haveria direito indenizao suplementar? Sim. art. 419, CC: A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao. Assim, o CC admite sim a indenizao suplementar, valendo as arras como taxa mnima. Arras penitenciais: Diferentemente das arras confirmatrias, as arras penitenciais, quando estipuladas, posto tenham o condo indenizatrio, garantem direito de arrependimento. art. 420, CC: Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar. No caso das arras penitenciais, exercido o direito de arrependimento, no h indenizao suplementar sm. 412, STF. Questo de concurso: Qual a diferena bsica entre arras e clusula penal?

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A clusula penal sempre paga posteriormente, a ttulo compensatrio ou moratrio; as arras, so sempre pagas antecipadamente. Ademais, as arras podem garantir o direito de arrependimento, a clusula penal no. Extino do Contrato: A dissoluo do contrato pode se dar de 3 maneiras fundamentais: a) por resoluo; b) por resilio; ou c) por resciso. Resoluo: Traduz o descumprimento da obrigao apto a justificar a extino do contrato. Resolver o contrato dissolv-lo por inadimplemento. Ou seja, este o termo tcnico a ser utilizado no caso de inadimplemento contratual. arts. 474 e 475, CC. art. 475: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Obs.: a clusula resolutiva expressa, nos termos do art. 474, CC, quando prevista de grande utilidade e economicidade, uma vez que, em caso de inadimplemento, a resoluo automtica. Quando se prev no contrato esta clusula resolutiva expressa, a grande vantagem que, em havendo inadimplemento, a resoluo do contrato automtica, ou seja, independe de interpelao judicial, no precisa sequer comunicar a outra parte. Quando a clusula no prevista, a parte credora tem de interpelar o inadimplente, comunicando-o que o contrato ser resolvido. art. 474, CC: A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. Obs.: nos contratos com consumidor (ex.: contrato de seguro), ainda que prevista a clusula resolutiva expressa, por conta da sua vulnerabilidade, recomendvel a comunicao da dissoluo do contrato, para evitar argio de invalidade. Ou seja, esta regra pode receber abrandamentos na seara do consumidor. Resciso: A palavra resciso, no direito brasileiro, pode ter 2 sentidos, a depender da doutrina perfilhada. Num sentido clssico, tradicional no Brasil, por influncia do jurista italiano Francesco Messineo, Orlando Gomes e Serpa Lopes, dentre outros, entendem que resciso

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tem o sentido especfico de invalidao do contrato por leso (e alguns autores at a estendem para o estado de perigo). O contrato com leso ento poderia ser rescindido, invalidado. Mas no comum utiliz-la neste sentido (quando h leso se fala em nulidade do contrato e no em resciso). H, porm, um entendimento no Brasil de que a palavra resciso pode ser empregada no mesmo sentido de resoluo. como a palavra utilizada geralmente. Resilio: Conceito: na resilio, o desfazimento do contrato opera-se por simples manifestao de vontade, mediante denncia, independentemente de inadimplemento contratual. A denncia o ato jurdico que opera a resilio unilateral. Quando se exerce o direito de resilio unilateral, est se denunciando o contrato. A denncia, claro, deve ser precedida de um aviso prvio. Obs.: a resilio tambm pode ser bilateral, denominando-se distrato. A resilio bilateral est no art. 472, CC, e a unilateral est no art. 473, CC.

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DIREITOS REAIS:

INTRODUO:

Conceito e Caractersticas: At o incio do sc. XX, preferia-se a expresso Direito das coisas. Hodiernamente, a expresso mais utilizada Direitos reais. Os direitos reais traduzem o conjunto de normas e princpios reguladores das relaes jurdicas referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem, segundo uma finalidade social. A relao real vertical. O direito das coisas disciplina direitos que decorrem da relao real: servido, direito de superfcie, etc. O prof. Arruda Alvim aponta importantes caractersticas da relao real (dos direitos reais), exemplos: (complementar o estudo com a apostila do material de apoio) - legalidade ou tipicidade: os direitos reais esto na lei, no se pode criar direitos reais pros contratos; - eficcia erga omnes: os direitos reais so oponveis a qualquer pessoa; - publicidade: os direitos reais so pblicos, mormente os imveis, para os quais h um sistema de registro; - seqela: significa que possvel perseguir o que seu.

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POSSE:

Teorias explicativas da posse: Teoria Subjetiva: de Savigny Teoria Objetiva: de Ihering Existem outras, mas estas so as mais importantes, pois servem de raiz para o estudo da posse. Essas duas teorias tm base no direito romano. Sua base , pois, a mesma. Assim, em alguns pontos elas se tocam. O direito alemo absorve o direito romano no final do sc. XIX, e os alemes se tornam os grandes tericos do direito. o direito alemo que nos brinda com a teoria subjetiva da posse. Savigny escreveu o famoso Tratado da Posse, aos 24 anos de idade. A sua idia era lgica e simples: ele entendia que a posse era decomposta em dois elementos corpus e animus. Vale dizer, s haveria posse quando estes dois elementos estivessem unidos. Corpus seria o poder material, o contato sobre a coisa, e o animus a inteno de t-la para si. Para Ihering, por sua vez, no necessrio provar que houve corpus e animus. O comportamento do possuidor, exercendo poderes de proprietrio j serve para chegarmos noo objetiva de posse. Assim: Para Savigny, o conceito de posse seria decomposto em animus (a inteno de ter a coisa para si) e corpus (a apreenso fsica da coisa). Ihering, por sua vez, de maneira mais objetiva, afirma que o corpus pode ser um elemento implcito, de maneira que a posse seria apenas a exteriorizao da propriedade, ou seja, possuidor seria aquele que objetivamente se comportasse como um proprietrio. Segundo a prof. Mariana Santiago, a Teoria de Savigny influenciou especialmente Frana, Portugal, Itlia e Espanha. J a Teoria de Ihering influenciou especialmente Alemanha, Sua, China e Mxico. O nosso CC, aps a reconstruo dessas Teorias pela doutrina sociolgica, no adotou nem uma teoria e nem outra, especificamente, apesar da base principal do nosso cdigo ser a teoria de Ihering. O CC brasileiro, em seu art. 1.196, abraa a teoria objetiva de Ihering reconstruda com base no Princpio da Funo Social. Ou seja, ela no pura, mas recebe uma influencia sociolgica. art. 1.196, CC: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Obs.: a doutrina de Savigny, posto sem influncia to profunda como a de Ihering em nosso cdigo, interfere em alguns importantes pontos, a exemplo da exigncia do animus domini para usucapio da propriedade.

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Segundo o Min. Moreira Alves, em seu Tratado dedicado posse, publicado pela Ed. Forense, haveria basicamente duas correntes: a) a primeira afirma que a posse seria um direito, um direito em si (direito subjetivo, direito real); Ihering defendia este pensamento; b) a segunda teoria afirma que a posse um fato tutelado pelo Direito (Ordenamento Jurdico). Essas so as teorias bsicas, mas Savigny segue uma terceira linha, segundo a qual posse seria fato + direito. Questes especiais sobre a posse: - Fmulo da posse: tambm chamado de servo ou gestor da posse, trata-se do mero detentor da coisa, aquele que conserva a posse em nome de outrem (art. 1.198, CC). Obs.: h no STJ entendimento no sentido de que ocupao de rea pblica mera deteno (Resp. 489.732/DF). - Constituto possessrio: ele vem, em geral, corporificado na chamada clusula constituti. Trata-se da operao jurdica que altera a titularidade da posse, de maneira que aquele que possua em nome prprio passa a possuir em nome alheio. - Traditio brevi manu: o contrrio do constituto possessrio, ou seja, opera-se quando aquele que possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio. - Autotutela da posse: trata-se de meio legtimo de defesa, exercido segundo o princpio da proporcionalidade, em duas situaes, previstas no 1, do art. 1.210, CC legtima defesa e desforo incontinenti: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. - Patrimnio de afetao: questo que toca ao tema da alienao fiduciria. Segundo o prof. Hercules Aghiarian, este sistema de direito real de garantia vincula um conjunto de bens ao empreendimento realizado pelo incorporador, visando a garantir maior segurana jurdica de possuidores e proprietrios no mercado imobilirio (a lei que disciplinou o patrimnio de afetao no Brasil foi a Lei 10.931/04). Posse de direitos: Existe posse de direitos? Ou s possvel possuir coisas? Nos tempos de Ruy Barbosa, a tese era defendida por conta da ausncia de previso do mandado de segurana. Como no existia o MS, ou o advogado utilizava-se do HC, ou lanava Mao de uma tese arrojada, afirmando que o sujeito era possuidor do direito (ex.: do direito de ser matriculado na escola e ai ento se faria uma reintegrao na posse do direito de ser matriculado). Hoje no se aceita mais esta tese.

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Menezes Cordeiro, em sua obra A Posse: perspectivas dogmticas atuais, corretamente, afirma que a posse s surge no domnio das coisas corpreas, podendo ser aplicada em outros campos apenas em situaes justificveis. Ou seja, a posse incide em coisas tangveis. Na mesma linha, o cdigo alemo diz que s os objetos corpreos so coisas no sentido jurdico. Obs.: podemos apontar uma situao excepcional de posse de direitos na Sm. 193, STJ: O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio. Classificao da posse: 1 Critrio: Quanto ao exerccio: Quanto ao exerccio, a posse pode ser direta ou indireta. art. 1.197, CC. Posse direta aquela em que o possuidor tem contato material com a coisa; j na indireta, o possuidor, embora materialmente afastado da coisa, exerce poderes de proprietrio (ex.: o locatrio o possuidor direto, o locador o possuidor indireto). Obs.: o que composse? A composse traduz o exerccio simultneo da posse, podendo ser pro diviso ou pro indiviso. Ou seja, ela existe quando mais de uma pessoa titulariza a posse sobre a mesma coisa. Se os possuidores pretenderem dividir a posse entre eles, para melhor utilizar as reas, a composse ser pro diviso; se eles no fizerem esta diviso, de maneira que todos possuam indiferentemente toda a rea, a composse ser pro indiviso. art. 1.199, CC. 2 Critrio: Quanto existncia de vcio: Nos termos do art. 1.200, CC, a posse pode ser justa ou injusta. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria, e injusta a posse que derivar de violncia, clandestinidade ou precariedade. A posse que se exerce a partir do momento em que cessa a violncia, a posse que dela derivou ainda posse injusta. E, ainda que passado ano e dia, a posse continua sendo injusta. Esse prazo de ano e dia apenas para se verificar se a posse nova ou velha, para efeitos de direito liminar na possessria, e no tem nada a ver com a posse ser justa, no transforma a posse injusta em posse justa. O direito liminar s existir se a agresso posse datar de menos de ano e dia. Obs.: qual a diferena entre a posse precria lcita e a precariedade como vcio da posse? A concesso de uma posse precria, a ttulo de favor perfeitamente lcita, a exemplo do que se d no comodato; no entanto, no momento em que, reclamada a devoluo da coisa, o possuidor em quebra de confiana recusar-se a efetiv-la, atuando como se ele fosse o proprietrio (interverso da posse), surge o vcio da precariedade exercendo-se a partir dali posse injusta. En. 237, 3 JDC no momento em que o sujeito se recusar a devolver a coisa, ele passa a ter o direito de usucapir o bem. Obs.: Nos inventrios, o herdeiro que esteja possuindo imvel a ttulo de favor, quando notificado a devolv-lo, caso no o faa, passa a exercer posse injusta, podendo at mesmo usucapir o bem.

(09/12/08)

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3 Critrio: Quanto ao elemento subjetivo: A posse pode ser de boa ou de m-f. arts. 1.201 e ss, CC. A posse de boa-f quando o possuidor ignora o vcio que macula a sua posse (haver em seu favor presuno relativa de boa-f caso detenha justo ttulo); j o possuidor de m-f tem cincia do vcio que macula a sua posse. art. 1.201, CC: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. P.U. O que se entende por justo ttulo? Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava apontar que justo ttulo seria o ttulo hbil transferncia da posse e da propriedade, embora portador de vcio. Ex.: um formal de partilha viciado, uma escritura pblica registrada viciada, etc. Em uma perspectiva social da posse, nos termos do En. 303, da 4 JDC, no se deve dar inteleco formal ao conceito de justo ttulo, reclamando a anlise do caso concreto (at mesmo um recibo poderia caracterizar justo ttulo). Questo: toda posse injusta obrigatoriamente de m-f? Pode haver posse justa de m-f? Em geral, a posse justa tambm de boa-f. Mas h casos em uma posse injusta de boa-f e em que a posse justa de m-f. Esses dois critrios partem de premissas diferenciadas. Uma anlise objetiva, outra subjetiva, psicolgica. Excepcionalmente, pois, podemos ter posse injusta e de boa-f, como tambm podemos ter uma posse justa e de m-f. art. 1.203, CC: Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida. Ex.: (A) violentamente ocupou uma fazenda alheia e seu neto, de boa-f, recebe por herana esta posse. A posse continua sendo injusta, mas o herdeiro est de boa-f. Ex.: contrato de locao celebrado entre o locador e o inquilino locatrio; caso de posse justa (no violenta, no clandestina e no precria). Mas o inquilino est no imvel com inteno de usucapi-lo. Esta posse justa mas de m-f. Questo: qual a diferena entre jus possidendi e jus possessionis? O jus possidendi o direito posse, derivada de um ttulo (ex.: posse que deriva do ttulo da propriedade escritura pblica). O jus possessionis, por sua vez, o direito de posse, independentemente de ttulo, permitindo inclusive proteo possessria (decorre do fato da posse). No CC quem pode adquirir a posse (art. 1.205) e os modos de perda da posse (art. 1.223). Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao.

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Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

Efeitos da posse: 1) A percepo dos frutos e produtos: Fruto no igual a produto (apostila n 3 da parte geral do prof.). Fruto uma utilidade renovvel que a coisa principal gera e cuja percepo no diminui a sua substncia (frutas, vaca, bens manufaturados por uma fbrica, aluguel, juro, etc.). Todavia, os produtos so utilidades que no se renovam, cuja percepo diminui a substncia da coisa principal, ou seja, ele se esgota (ex.: petrleo, ouro, etc.). As regras no que tange aos frutos esto previstas explicitamente nos arts. 1.214 a 1.216, CC: Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio. No que tange aos produtos, existem duas linhas de raciocnio (hermenutica): uma mais literal o CC diz que o produto pertence ao proprietrio, assim, o possuidor dever restitu-los ao verdadeiro proprietrio, esteja ou no de boa-f (art. 1.232) e uma outra linha, numa perspectiva scio-econmica da posse, que privilegia mais a eticidade, em respeito boa-f do possuidor, este no poder ser constrangido a restituir os produtos extrados at o dia em que tomou cincia do vcio que macula a sua posse. 2) Benfeitorias realizadas: Quanto s benfeitorias realizadas, regula a matria os arts. 1.219 e 1.220, CC. Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. O possuidor de m-f, pelas benfeitorias necessrias, no tem direito, pois, de reteno.

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Obs.: o art. 35, da Lei de Inquilinato (Lei 8.245/91), ao regular benfeitorias, estabelece a possibilidade de o prprio contrato trazer regramento especfico, inclusive clusula de renncia, afastando as normas legais: Salvo expressa disposio contratual em contrrio, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis (...). Sm. 335, STJ (de 2007) estabelece que nos contratos de locao vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno. 3) Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa: Regulam esta matria os arts. 1.217 e 1.218, CC. Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa. Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. Nos termos do art. 1.217, o possuidor de boa-f somente responder pela perda ou deteriorao da coisa quando houver atuado com culpa ou dolo. Dar causa significa atuar com culpa ou dolo. O possuidor de m-f responde pela perda ou deteriorao da coisa, quer tenha atuado com culpa, com dolo ou at mesmo com fora maior, salvo se provar que de igual modo se teriam dado estando a coisa na posse do proprietrio. No caso deste art. 1.218, h quem afirme, inclusive, que a responsabilidade do possuidor de m-f objetiva. 4) Usucapio: Ser estudada na prxima aula.

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PROPRIEDADE:

Conceito: Trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1.228, CC, e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fruir, dispor e reivindicar a coisa, segundo a sua funo social. Quando reunidos todos esses poderes, temos a propriedade plena. Mas nada impede que se retire algumas dessas faculdades para se formar um outro direito de propriedade (ex.: usufruto, servido, uso, etc.). Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Obs.: 2 ato abusivo: na verdade foi um equvoco do legislador esta exigncia de prova da inteno de prejudicar. Vale mencionar que este dispositivo, ao disciplinar o abuso da propriedade (ato emulativo), afastando-se da adequada diretriz do art. 187, exige a demonstrao de dolo especfico no cometimento do abuso. O abuso do direito ocorre, na verdade, quando o seu titular desvirtua seu uso. Caractersticas da propriedade: - direito complexo: pois formado por um plexo de faculdades; - um direito absoluto: pois oponvel erga omnes; - um direito perptuo: no acaba pelo seu no uso, transfere de pai para filho; - um direito exclusivo: ressalvada a hiptese do condomnio, a propriedade exclusiva, eis que a propriedade sobre um determinado bem por uma pessoa exclui a propriedade de outrem sobre este mesmo bem;

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- elstica: pois as suas faculdades podem ser destacadas para formar outros direitos reais, reconsolidando-se a posteriori. Ex.: constituio de usufruto. Extenso da propriedade: arts. 1.229 e 1.230, CC. Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial. Funo social da propriedade: A doutrina da funo social desenvolveu-se especialmente no Sc. XX, por conta da obra de Leon Duguit, reforado pela obra de Pietro Perlingieri. Foram eles que desenvolveram o que ns entendemos hoje por funo social da propriedade. A primeira Constituio que se preocupou em trabalhar a perspectiva da funo social da propriedade foi a Constituio de Weimar, em 1919. A nossa CR/88 consagra esse Princpio da Funo Social especialmente em seu art. 5, XXIII e o faz logo aps consagrar o direito da propriedade. Numa dimenso ativa, a funo social impe que o proprietrio realize determinados atos de valorizao do bem. E, numa perspectiva passiva, o proprietrio deve se abster de determinados atos (ex.: poluio das guas). Portanto, este um princpio limitativo da propriedade. O proprietrio s exerce o seu direito de forma constitucional se respeita estes imites. Direito de vizinhana: Obra de Santiago Dantas. Este direito traduz um conjunto de normas que disciplina a convivncia harmnica entre vizinhos, com vistas harmonia social. Para o estudo deste tema basta o estudo em sinopse jurdica e leitura do CC. Apostila no material de apoio. Os direitos de vizinhana decorrem da lei e visam evitar conflitos entre vizinhos. Esses direitos se atrelam ao imvel, no importa quem seja o dono. So direitos propter rem, pois acompanham a coisa. Destacamos aqui os 3 mais importantes: - Uso anormal da propriedade (art. 1.277);

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- Passagem forada (art. 1.285); e - Direito de construir (art. 1.299). Esses 3 direitos de vizinhana merecem o estudo em doutrina. Uso anormal da propriedade: Significa o exerccio da propriedade em desconformidade com seus fins, nos termos dos arts. 1.277 e ss, CC, gerando ao proprietrio prejudicado direito indenizao por danos materiais e morais, sem prejuzo da tutela especfica cabvel. Antigamente existia a teoria da pr-ocupao, ou seja, tinha primazia no uso normal aquele que primeiro ocupou a rea (ex.: casa de shows e hospital). Mas esta teoria no prevalece mais. Atualmente se deve usar da razoabilidade e do Princpio da funo social. Questo: o que ao de dano infecto? Dano infecto o dano iminente. Ou seja, existindo uma propriedade do vizinho que est na iminncia de lhe causar um dano (ex.: desmoronar sobre sua propriedade), possvel propor uma ao que visa acautelar o proprietrio desse dano iminente. art. 1.280, CC. Direito de passagem forada: art. 1.285, CC. o direito que assiste ao dono do prdio encravado de reclamar do vizinho que lhe d passagem mediante indenizao. O legislador aqui pretendeu imprimir a funo social da propriedade, permitindo que o proprietrio possa explorar sua terra, e escoar sua produo. Passagem forada nos e confunde com servido: passagem forada decorre da lei, um direito de vizinhana; e a servido, diferentemente, um direito real na coisa alheia, em geral constitudo por contrato, e que no pressupe necessariamente que o imvel esteja encravado. Este direito deve ser exercido sobre o imvel que mais facilmente puder garantir a passagem (1). Obs.: Nos termos dos 2 e 3, do art. 1.285, se o encravamento decorrer de alienao parcial, o adquirente dever dar a passagem. Ou seja, se o proprietrio vendeu parte do seu imvel e, em funo disso, ficou preso, sem passagem, ter, obrigatoriamente, que pedir a passagem ao adquirente, no podendo pedi-lo aos outros vizinhos. Questo: E se a passagem existir, mas inspita, no permitindo o escoamento da produo de forma adequada? O proprietrio teria o direito de pedir uma passagem melhor? A doutrina tem se inclinado para responder a esta pergunta positivamente. Desde Carvalho Santos, chegando ao En. 88, da 1 JDC, e tambm na linha do Resp. 316.336/MS, considerase encravado tambm o imvel, em uma perspectiva social, aquele que tem acesso ruim. Direito de construir: Este direito vem regulado a partir do art. 1.299, CC: O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. art. 1.301, CC. Sm. 120, STF: admite abertura a menos de 1,5 m, desde que se utilize vidro translcido. tambm possvel abrir a menos de 1,5 m vos para passagem de luz e ar, nos termos do 2, do art. 1.301, CC.

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Obs.: vale lembrar que na zona rural no se pode construir a menos de 3 metros (art. 1.303). A lei faz estas proibies quanto a abertura de janelas a menos de 1,5 m, em se tratando de viso frontal. Questo: mas o que dizer das aberturas com viso oblqua, indireta? H autores, como Luiz Edson Facchin, que, citando Orlando Gomes, diz que a lei probe a viso direta, no proibindo a viso oblqua. Mas o STF havia editado a Sm. 414 proibindo tambm a viso oblqua, com a qual o prof. concorda. Ocorre que esta Sm. est prejudicada, j que o CC, em seu art. 1.301, 1, cuidou da matria, admitindo a abertura no limite mnimo de 75 cm. Modos de aquisio da propriedade imobiliria: Quanto a propriedade mobiliria, apostila no material de apoio. Pelo CC brasileiro, ns temos 3 modos de aquisio da propriedade imobiliria: 1) Registro; 2) Acesso; e 3) Usucapio. Registro: A propriedade pode ser adquirida mediante registro no Registro de Imveis. art. 1.245. No basta a lavratura da escritura no tabelionato, preciso o registro no cartrio de registro de imveis. O direito brasileiro, diferentemente dos sistemas francs e alemo, na linha do direito romano, exige para a efetiva aquisio da propriedade, a conjugao do ttulo mais o modo (solenidade de transferncia que no caso de bens imveis o registro, e no caso dos bens mveis a tradio). O registro pblico imobilirio no Brasil firma uma presuno relativa de propriedade, porque admite impugnao (por meio de ao prpria). Obs.: regra geral, no direito brasileiro, ao contrrio do alemo, o registro imobilirio firma uma presuno relativa de veracidade, nos termos do 2 do art. 1.245, CC. Ressalvada a situao do Registro Torrens (utilizado para imveis rurais em alguns estados brasileiros), que, quando realizado, firma uma presuno absoluta de veracidade, de maneira a no admitir, exceto em situaes especialssimas, a sua impugnao. Lei 6.015 apostila no material de apoio. Acesso: um modo de aquisio de propriedade imobiliria, mediante unio fsica, aumentando o volume da coisa principal. O CC disciplina a acesso a partir do art. 1.248. No a mesma coisa que benfeitoria. A benfeitoria uma obra feita na estrutura do bem principal, uma obra acessria, feita na estrutura que j existe. A acesso mais do que a benfeitoria. um modo de adquirir propriedade imobiliria. Ademais, a acesso pode ser natural ou artificial. a) Formas naturais de acesso: art. 1.248, CC.

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- formao de ilhas: inciso III o rio faz um brao; - lveo abandonado: leito do reio que seca. - aluvio: acmulo lento de material que aumenta o terreno; obs.: aluvio imprpria decorre da retrao de guas dormentes. Com a diminuio do volume da gua, aumenta o volume da margem. - avulso: decorre de fora natural violenta que retira uma poro de terra agregando-a a uma outra propriedade. A pessoa que perdeu parte da terra teria direito de reclamao? art. 1.251: o proprietrio que perdeu a terra tem o prazo decadencial de 1 ano para reclamar pela perda da terra. Se ele reclama dentro desse prazo, o que adquiriu a terra poder querer indenizar o que perdeu, ou ento no querer indenizar. Nesse caso, o dono do local a que se juntou a poro de terra dever aceitar que se remova a poro acrescida. um artigo de aplicao muito difcil. b) Formas artificiais de acesso: - construes - plantaes Estas sero estudadas mais adiante.

(16/12/08)

Ao Demolitria: art. 1.302, CC: O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. luz do CC, o proprietrio prejudicado tem o prazo de ano e dia, aps a concluso da obra, para intentar uma ao demolitria. Se a obra ainda estiver em curso, a ao a ser proposta a ao de nunciao de obra nova. Assim, nos termos do art. 1.302, CC, podemos concluir ser cabvel a ao de nunciao de obra nova para embargar obra que desrespeite a distncia legal; mas, concluda a obra, o proprietrio prejudicado tem o prazo de ano e dia para propor ao demolitria (Resp. 311.507/AL e Resp. 851.013/RS).

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Acesso Artificial Construes e plantaes: forma de acesso artificial. Uma construo no uma benfeitoria (obra que se faz na estrutura da coisa). A construo aumenta o volume da coisa principal. 1.253, CC: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. Trata-se de uma presuno relativa. Se temos um terreno com uma casa e uma plantao, a construo e a plantao presumem-se feitas pelo proprietrio e sua custa. art. 1.254, CC: Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responder por perdas e danos, se agiu de m-f. A regra geral , pois, que o proprietrio do solo atrai para si a propriedade da construo e plantao, mas se agira de m-f, deve indenizar. art. 1.255, CC: Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. A regra a de que o q foi construdo no solo torna-se de propriedade do proprietrio do solo (vis atrativa), cabendo a ele, claro, pagar pela despesa. Isso ocorre h muito tempo. Ocorre que, muitas vezes, a construo feita superior ao valor do solo. Nesses casos no se poderia admitir, ainda que em carter excepcional, que o construtor se tornasse dono do solo? Obs.: trata-se da figura da acesso invertida tradicionalmente, a regra do direito brasileiro sempre foi no sentido de o dono do solo adquirir a propriedade da construo ou plantao; todavia, o novo CC, consagrando a denominada acesso invertida, passou a admitir, em carter especial, que o dono da construo possa adquirir o direito ao solo (P.U. do art. 1.255, art. 1.258 e 1.259). Art. 1.255, P.U. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo. Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente. Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo. Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro.

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Isso se aplica mais comumente s construes, mas tambm aplicvel s plantaes. Modos de perda da propriedade imobiliria: arts. 1.275 e 1.277, CC: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I - por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por desapropriao. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imveis. Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1o O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2o Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. Quando alienamos (transferimos) propriedade, esta causa de perda da propriedade. Assim como a renncia o . Aqui devemos chamar a ateno para o fato de que a renncia uma declarao formal abdicativa da propriedade o que se aplica muito no inventrio, por ex. No se pode confundir a renncia com o abandono, que o ato de deixar materialmente a coisa, afastar de si um bem (no um ato formal). tambm possvel perder a propriedade pelo perecimento da coisa ou por desapropriao. A renncia to formal, toa solene, que deve ser feito o registro. Obs.: o art. 1.276 muito cobrado em provas objetivas. 2: a inteno a que se refere o art. a inteno de abandonar trata-se de uma forma velada de confisco. O legislador no poderia aqui ter estabelecido uma presuno absoluta. En. 243, da 3 JDC, em tom crtico ao 2 do art. 1.276, CC, indica-nos que a presuno de abandono no poderia ser encarada como absoluta, sob pena de se configurar um confisco. Usucapio: Existe uma polmica quanto ao emprego do gnero feminino ou masculino. Ambos podem ser empregados, embora o cdigo tenha preferido o gnero feminino. Quanto sua natureza jurdica, a usucapio encontra explicao jurdica na prescrio aquisitiva, ou seja, no decurso do tempo. Usucapio , pois, uma modalidade de prescrio aquisitiva. Sua explicao jurdica o decurso do tempo, por conta da valorizao da posse e da segurana jurdica.

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Assim, usucapio : modo originrio de aquisio de propriedade ou outros direitos reais na coisa alheia, mediante o exerccio da posse contnua e pacfica por determinado tempo legalmente previsto. Muita gente acha que usucapio modo de aquisio apenas da propriedade, mas isso no verdade. possvel tambm adquirir por usucapio outros direito reais na coisa alheia. Bibliografia indicada para essa matria: Silvio Rodrigues. Requisitos da usucapio: - Coisa suscetvel de ser usucapida: s se pode usucapir aquilo que est no comrcio jurdico; no direito brasileiro no se pode usucapir coisa pblica (bem pblico) e isso est muito claro em nossa CR. Obs.: o prof. Arruda Alvim, a despeito do entendimento consubstanciado no Resp. 489.732/DF, entende que bem pblico, posto no usucapvel, pode ser objeto de posse (e no s de deteno) ateno porque sair uma obra insupervel de reais deste autor, que o prof. recomenda. Segundo ele, a posse no ad usucapionem (para usucapir), mas possvel sim exercer posse sobre o bem pblico. Pergunta: Um bem de um inventrio pode ser usucapido? Se os requisitos estiverem configurados (se o herdeiro estiver exercendo posse, etc.), no h bice para a aquisio por usucapio. - Posse contnua e pacfica; - Decurso do tempo: como se trata de um prazo material, ele contado dia a dia. Ateno: uma vez que se trata a usucapio de forma de prescrio aquisitiva por conta do decurso do tempo, aplicam-se, na forma do art. 1.244, para efeito de contagem de prazo, as causas que impedem, suspendem e interrompem prescrio. Essas causas so reguladas a partir do art. 197, CC. Outro dado importante que, para efeito de usucapio preciso soma de posses art. 1.243, CC. Espcies de usucapio: a) Usucapio extraordinria: art. 1.238, CC. a usucapio que independe do justo ttulo e da boa-f. Obs.: a Sm. 237, STF inclusive, realando o carter autnomo da usucapio, aponta que a mesma pode ser argida em matria de defesa. O P.U. do art. 1.238, CC, anota que o prazo estabelecido neste art. reduzir-se- de 15 para 10 anos se o possuidor tiver estabelecido moradia habitual ou se nele tiver realizado obras ou servios de carter produtivo (exerccio da chamada posse trabalho). Tem de haver animus domini, ou seja, a inteno de tornar a coisa sua. Este um requisito de toda usucapio de propriedade (no o para outros direitos reais).

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b) Usucapio Urbana: tratado no Estatuto da cidade. art. 1.240, CC. Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. O En. 313, da 4 JDC firma o entendimento, nos casos de usucapio urbano ou rural, de que, se a rea usucapida excede o limite da lei, o pedido no deve ser acatado pelo Poder Judicirio. Obs.: o STF, no RE 305.416/RS, discute a possibilidade de se aplicar ao apartamento a usucapio especial urbana, tendo sido favorvel o min. relator Marco Aurlio. Obs.: art. 9 e 10 do Estatuto da Cidade. c) Usucapio Rural: art. 1.239, CC. tambm chamado de usucapio pro labore. O seu prazo de 5 anos. Para se usucapir o imvel rural, esse imvel no pode ser superior a 50 hectares. Mas e se o imvel for de 52 hectares, por ex., possvel usucapir apenas os 50 hectares? Aqui vale o mesmo que foi dito para a usucapio urbana, ou seja, no possvel. d) Usucapio Ordinrio: aquele que pressupe justo ttulo e boa-f. art. 1.242, CC. Existe entendimento no sentido de que a promessa de compra e venda, ainda que no registrada, considerada justo ttulo para efeito de usucapio ordinria (RSTJ 88/101, e JTJ 236/205). e) Usucapio Indgena: Trata-se de uma modalidade de usucapio prevista no art. 33, da Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio), desde que tenha por objeto trecho de terra inferior a 50 hectares. Questes especiais: possvel usucapir produto de crime? Sim. Comentrios modalidade especial de usucapio dos 4 e 5 do art. 1.228, CC: A jurisprudncia brasileira admite que se possa usucapir coisa criminosa bens mveis. A jurisprudncia do prprio STJ (Resp. 247.345/MG), assim como o TJRS (AC 190012799) tem admitido usucapio de bem obtido criminosamente. Obs.: estando em curso a ao penal ou o prazo de prescrio punitiva, o direito da decorrente ainda no pode ser oficialmente reconhecido.

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4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. O En. 82, da 1 JDC considerou que esses 4 e 5 tm natureza constitucional seriam formas legtimas, constitucionais de adquirir propriedade. Mas, extrair deles uma hermenutica conforme a Constituio difcil. Eles esto eficacialmente trancados. Eles em uma inteno louvvel, mas a forma como foram redigidos foi desastrosa. Esses consagram uma forma de usucapio especial ou de desapropriao judicial? A polmica j comea aqui. Alguns autores, como Eduardo Cambi, Arruda Alvim e Teori Sawascki, entendem que esses consagram uma modalidade nova de usucapio. Mas outros autores, como Mnica Aguiar, afirmam que esses tratam de uma desapropriao judicial. O prof. se alinha aos autores que entendem que se trata de uma forma especial de usucapio coletivo, numa perspectiva ativa. No 5 o CC estabeleceu um usucapio oneroso (o proprietrio deve ser pago). Mas, quem pagar o proprietrio par efeito de perda da propriedade? luz do 5 do art. 1.228, pergunta-se: quem est legitimado para efetuar o pagamento devido ao proprietrio como condio para o registro do imvel? A doutrina aponta que o pagamento deve ser feito pelos prprios possuidores. E esse entendimento foi reafirmado pelo En. 84 da 1 JDC: quem paga o possuidor que est usucapindo. E se esses possuidores da rea prescrivenda, quem pagar o proprietrio? Quem nos d a resposta o En. 308: se os possuidores forem de baixa renda, o pagamento deve ser feito pela Administrao Pblica. No h jurisprudncia ainda quanto a isso, j que se trata de assunto extremamente novo.

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DIREITO DE FAMLIA:

INTRODUO:

Aspectos Constitucionais: A CR, especialmente em seu art. 226, consagrou 3 formas de famlia: a famlia derivada do casamento, a famlia derivada da unio estvel, e a chamada famlia monoparental (formada por qualquer um dos pais e sua prole). A famlia, em nossa Constituio, est explicitamente expressa no casamento, na unio estvel e no ncleo monoparental. At o Sc. XX, a nica forma reconhecida de famlia era o casamento (em 1917 entra em vigor o CC/16). Nessa poca a Igreja era a grande legitimadora da famlia. O casamento se traduzia na famlia e pela famlia. O casamento foi, passo a passo, deixando de ser a nica modalidade de famlia, uma vez que se passou a reconhecer outras formas de arranjos familiares. O que mais contribuiu para isso foi o divrcio. O direito brasileiro passou ento a experimentar outras espcies de entidades familiares e no h hierarquia mais entre elas. Segundo Paulo Lobo, o art. 226, CR, na mesma linha do jurista Luiz Roberto Barroso, consagra um sistema aberto e inclusivo, no conceito de famlia. Dizer que a Constituio consagrou um sistema aberto significa que para alm desses 3 ncleos consagrados, outros arranjos tambm tem dignidade constitucional, j que nossa Constituio no discriminatria a exemplo da unio homoafetiva. Conceito de Famlia: Famlia no um conceito tcnico, mas sim afetivo. E aqui no se pretende esgot-lo, mas pode-se dizer que famlia um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo da afetividade, no cabendo ao Estado apriorsticamente defini-la, mas sim proteg-la. Obs.: O que Princpio da interveno mnima no direito de famlia? Ele significa que o Estado no pode interferir coercitivamente na tessitura familiar. Ex. de aplicao: planejamento familiar. Caractersticas do conceito de famlia: - Socioafetividade: trata-se de um conceito scio-afetivo, o que molda o conceito de famlia o afeto; - Eudemonista: a funo social da famlia criar a ambincia propcia para que cada um dos seus membros possa, luz da dignidade humana, realizar-se como pessoa, buscando a sua felicidade;

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- Anaparentalidade: uma famlia pode ser anaparental, ou seja, pode ser composta por pessoas que no guardem tecnicamente vnculo parental entre si.

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CASAMENTO:

Aspectos introdutrios: Classicamente, dizia Lafaiete Rodrigues Pereira, o casamento era uma unio eterna, com promessa recproca de fidelidade. Este conceito, no entanto, est superado. Sob o prisma jurdico, o casamento no traduz mais esta promessa, ele no se notabiliza mais pela indissolubilidade. As nossas Constituies antigas consagraram em seu corpo o Princpio da indissolubilidade. Mas desde 1977 o casamento no mais indissolvel, porque a partir da o nosso sistema admitiu o divrcio. Segundo Van Welter, o casamento traduz a unio do homem e da mulher, com objetivo de constituio de famlia, formando uma comunidade de existncia, notabilizada pela solenidade. As normas do casamento so normas de ordem pblica, com grande carda de coercitividade. Por isso se fala que o casamento uma unio formal. art. 1.511, CC: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. J neste art. consagrou-se, pois, o princpio constitucional da isonomia entre os cnjuges. Natureza jurdica: Quanto natureza jurdica: os apontamentos da aula de contratos. Desde Clvis Bevilqua, passando por Silvio Rodrigues e Orlando Gomes, forte a corrente que sustenta ser o casamento um contrato especial de direito de famlia. O ncleo do casamento o ncleo de todo contrato: o consentimento. Ademais, o tratamento que se d a quem vai casar contraente. Por fim, h mecanismos normativos para se anular o casamento, como o existem para os demais negcios jurdicos. Por isso se diz que ele tem sim natureza negocial. Requisitos do casamento: So requisitos de existncia do casamento ou seja, para existir o casamento tem que conjugar 3 requisitos, segundo a doutrina predominante no Brasil: - diversidade de sexos; - consentimento (obs.: no se fala mtuo consentimento, porque o consentimento j mtuo); e - celebrao por autoridade materialmente competente.

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(08/01/09) Pressupostos de existncia do casamento: A doutrina no costuma divergir muito sobre isso. Os pressupostos so os seguintes: a) Diversidade de sexos: Se pesquisar a respeito disso ser possvel perceber que a doutrina mais ou menos uniforme nesse requisito. No Brasil, homem no se casa com homem. O direito brasileiro, diferentemente do portugus (art. 1.628, Cdigo de Portugal), no consagra uma regra especfica que exija a diversidade sexual como elemento de existncia. Todavia, tal proibio principiolgica e decorre da interpretao sistemtica do prprio CC (arts. 1.514, 1.517 e 1.565). Caio Mrio dizia que no h no direito brasileiro uma norma que proba homem casar com homem. O Cdigo de Portugal tem regra explcita. Se no temos norma especfica, por que proibido homem casar com homem? Porque decorre do sistema. O casamento um instituto formalizado, solene. A lei brasileira regula solenemente o casamento. Quando a lei faz isso, ela estipula apenas o casamento do homem com a mulher. art. 1.514: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados. Quando o CC regula unio estvel, ele dispe que a unio estvel uma convivncia entre homem e mulher. Grande parte da doutrina hoje (Maria Berenice) afirma que possvel unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Por qu? No imagine que casamento igual unio estvel. Eles tm a mesma dignidade constitucional. Ademais, no h hierarquia entre casamento e unio estvel. Todavia, o casamento tipicamente forma. As normas jurdicas brasileiras quanto ao casamento so solenes. O perigo de dizer que homem pode casar com homem que dificilmente conseguiria habilitar essas duas pessoas para casar. Para que o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo fossem aprovado no Brasil seria preciso que no Brasil ocorresse o que aconteceu na Espanha. A legislao espanhola foi modificada, permitindo explicitamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Diferentemente da unio estvel, o casamento um instituto formal, positivado solenemente em nosso sistema, de maneira que a soluo seria, como se deu na Espanha (Lei de 01 de julho de 2005), aprovar-se um diploma que explicitamente regulasse o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo. Para a unio estvel perfeitamente defensvel no atual sistema a convivncia entre pessoas do mesmo sexo. Isso porque a unio estvel um fato da vida, informal. b) Consentimento: o momento em que o juiz pergunta se o sujeito aceita o outro como o seu cnjuge. Tambm elemento existencial do casamento. O silncio tambm prejudica a realizao do ato. O art. 1538, I, CC, estabelece que a recusa do consentimento implica a suspenso do ato matrimonial. c) Celebrao por autoridade materialmente competente:

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Alguns autores colocam esse requisito apenas como celebrao por autoridade competente. O prof. prefere incluir a expresso materialmente. Se estiver diante de um casamento celebrado por uma autoridade que no tem competncia material (ex: juiz do trabalho celebra casamento), o casamento no existe. Imagine um casamento celebrado por um delegado de polcia. Nesse caso, o casamento tambm ser inexistente. Situao diversa se d na hiptese em que a competncia meramente relativa. Em se tratando de simples incompetncia relativa, interpretando o art. 1.550, VI, CC, podemos concluir que o casamento meramente anulvel. Ex: (A) juiz de direito titular da comarca (A). (A) tem competncia material para celebrar casamento. Todavia, (A) juiz substituto da comarca (B). (A) celebrou um casamento na comarca (B). S que (A) no sabia que uma semana antes, revogou-se o ato que o tornava substituto da comarca (B). Nesse caso, o casamento ser anulvel. Quando o casamento for celebrado por autoridade que no tenha competncia sempre anulvel? No. Depende. Se faltar competncia material, ser caso de inexistncia. Se faltar competncia relativa, ser caso de anulabilidade. Obs.: em se tratando de simples incompetncia relativa, interpretando o art. 1.550, VI, podemos concluir que o casamento meramente anulvel. Obs.: luz do Princpio da boa-f, e com amparo na Teoria da aparncia, o art. 1.554, CC reconhece o casamento celebrado por quem no tinha competncia legal para o ato, em respeito aos cnjuges inocentes. Capacidade para o casamento: Qual a idade mnima para contrair casamento a chamada idade nbil? No CC/16 o homem s poderia casar-se a partir dos 18 anos, e a mulher a partir dos 16 anos. E, at os 21 anos de idade era preciso a autorizao dos representantes legais ou do juiz. O NCC tratou de forma isonmica o homem e a mulher. Ambos adquirem capacidade nbil a partir dos 16 anos de idade, sendo que at os 18 anos preciso autorizao dos representantes legais ou do juiz. art. 1.517, CC. Nos termos do art. 1.520, CC, por exceo, admitida a unio matrimonial de pessoas que no atingiram a idade nbil em duas hipteses: 1) em caso de gravidez; 2) para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal. Embora o casamento no figure mais no rol de causas extintivas da punibilidade, por conta da Lei 11.106/05, a manifestao concordante da vtima e do seu representante legal podem ainda extinguir a punibilidade por perdo ou renncia, o que justificaria a autorizao judicial para o matrimnio. Aviso: Alguns tema de Direito de Famlia integram a grade do Intensivo II ou do III, a exemplo de: Separao, Divrcio, inclusive a Lei 11.441/07, bem como Alimentos. Material de apoio.

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Impedimentos matrimoniais: Esta matria foi substancialmente modificada. Conceito: os impedimentos matrimoniais so os requisitos que interferem na validade e eficcia do casamento. Eles esto, pois, mais para o plano da validade do que para o plano da existncia. No CC/16 a matria era tratada no art. 183. no mesmo art. tnhamos os chamados: - impedimentos dirimentes absolutos (incisos I a VIII) os mais graves; - impedimentos dirimentes relativos (incisos IX a XII) de gravidade mdia; - impedimentos proibitivos ou impedientes (incisos XIII a XVI) de menor gravidade. Quando se violasse os impedimentos dirimentes absolutos, a conseqncia era gravssima: a nulidade absoluta. Tratava-se de matria de ordem pblica. J a conseqncia para a violao do impedimento relativo era o casamento ser considerado anulvel. E, finalmente, a violao de impedimento proibitivo, o casamento era vlido, mas as partes sofriam uma sano patrimonial, que em geral era a aplicao do regime de separao obrigatria de bens. O CC/02 distribui a matria em mais de um artigo. Os antigos impedimentos dirimentes absolutos, com algumas modificaes, so tratados simplesmente como impedimentos, no art. 1.521, CC, e, quando violados, a conseqncia continua sendo a mesma: a nulidade do casamento. J os impedimentos dirimentes relativos, com modificaes foram tratados no CC/02 como causas de anulao do casamento, no art. 1.550, CC, e, a conseqncia da sua violao a anulao do matrimonio. Por fim, os antigos impedimentos proibitivos ou impedientes so tratados pelo novo cdigo como causas suspensivas do casamento, no art. 1.523, CC, e a conseqncia da sua violao permanece sendo a imposio do regime de separao obrigatria de bens. Vejamos cada um deles: 1) Impedimentos - art. 1.521: A violao desses impedimentos tem como conseqncia a nulidade do casamento, que o juiz no poder declarar de ofcio, sendo necessria a propositura de uma ao prpria. art. 1.549, II. No podem casar, sob pena de nulidade: I) os ascendentes com descendentes, seja o parentesco natural (consangneo) ou civil (que decorre da lei, como por ex. a adoo); II) os afins em linha reta (ex.: a sogra e o genro, o padrasto e a enteada, o sogro e a nora) obs.: o 2 do art. 1.595 estabelece que o impedimento decorrente da afinidade na linha reta to forte, que subsiste at mesmo dissoluo do casamento ou da unio estvel que lhe deu origem; III) o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV) os irmos unilaterais ou bilaterais e os demais colaterais at o terceiro grau inclusive (obs.: a doutrina brasileira, assim como o En. 98, da 1 JDC, forte no sentido de

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sustentar a eficcia do Dec. Lei 3.200/41, que admite o casamento entre colaterais de 3 grau, em havendo laudo mdico favorvel. Entende-se que este decreto continua em vigor, por ser norma especial. No havendo prejuzo prole, no h que se falar em nulidade do casamento); V) o adotado com o filho do adotante esse inciso era dispensvel; VI) as pessoas casadas; VII) o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte Flvio Tartucci e Jos Simo afirmam ser necessrio o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. 2) Causas de anulao do casamento art. 1.550: Correspondem, mutatis mutantis, aos antigos impedimentos dirimentes relativos. Tem como conseqncia tornar anulvel o casamento. I) de quem no completou a idade mnima para casar; Obs.: vale lembrar, nos termos do art. 1.518, que, at o momento da celebrao do casamento, os representantes podem revogar a autorizao dada. II) do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III) por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV) do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V) realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI) por incompetncia da autoridade celebrante. P.U.: Equipara-se revogao a invalidade do mandato judicialmente decretada. 3) Causas suspensivas art. 1.523: Quando violadas, resultam numa sano de ordem patrimonial, a obrigatoriedade do regime de separao de bens. como se houvesse para essas pessoas sido suspenso o direito de escolher o regime de bens. Mas o casamento vlido. As pessoas podem casar, mas no devem. So eles: I) o vivo, ou a mulher que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II) a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III) o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha de bens do casal; IV) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. P.U. Anulao do casamento por vcio de vontade:

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O casamento pode ser anulado por vcio de vontade, na forma dos arts. 1.556 a 1.558, CC. Art. 1.556: O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. O erro vcio que anula o casamento. mais uma prova de que o casamento tem natureza negocial. Em que situaes o erro essencial anula o casamento? art. 1.557. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Obs.: um exemplo de defeito fsico irremedivel a impotncia coeundi. J a impotncia generandi no . Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao, quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. A coao aqui a coao moral. Casamento putativo: um casamento nulo ou anulvel, que tem os seus efeitos jurdicos preservados, luz da teoria da aparncia, em favor do cnjuge de boa-f. art. 1.561: Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria. 1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

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Sob o aspecto prtico e eficacial, a preservao dos efeitos do casamento em favor do cnjuge de boa-f poder significar: devoluo dos bens trazidos para o casamento e partilha na forma do regime de bens; o cnjuge de boa-f poder ainda preservar o seu nome de casado; finalmente, a jurisprudncia admite ainda (Resp. 69.108/PR, RTJ 89/495) direito aos alimentos em favor do cnjuge de boa-f. Temas importantes: Questes especiais em concursos: material de apoio. 1) O que parto annimo? a expresso utilizada para caracterizar o direito de a mulher no assumir a maternidade do filho que gerou, nos termos do Projeto de Lei 3220/08. 2) O que alienao parental? Trata-se de uma expresso que traduz a agresso emocional ou afetiva sofrida pela criana, que se submete a uma interferncia forada de um dos pais para que repudie o outro. A matria tratada no Projeto de Lei 4053/08. 3) Promessa de casamento ou noivado esponsais: O noivado uma promessa de casamento sria, em que as partes tm a oportunidade de se conhecerem melhor. E o seu rompimento injustificado pode gerar responsabilidade civil. O boletim do IBDEFAM de maro/abril de 2008 noticiou deciso da 5 Vara de Famlia de Goinia, recente, acatando a tese da responsabilidade por ruptura de noivado. Mas esta ruptura deve caracterizar um abuso de direito. AC 70008220634 Rel. Des. Luiz Felipe Brasil: firmou entendimento no sentido de que a ruptura de namoro no gera responsabilidade civil. Deveres matrimoniais: Deveres matrimoniais ou conjugais so obrigaes conjugais que devem ser cumpridas pelos cnjuges. art. 1.565 e 1.566, CC. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2o O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca;

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II - vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos. Obs.: o dever de coabitao pode ser temporariamente suspenso, em havendo razo justa e sria, por meio da medida cautelar de separao de corpos. A separao de corpos ambivalente: tanto pode ser intentada para se obter uma autorizao de sada, como para pedir que o outro saia. Este dever de coabitao implica tambm no debitum conjugale. Obs.: a fidelidade, tratada como dever conjugal, um valor jurdico preservado pelo sistema que quando descumprido, alm de justificar o descasamento, pode ainda, segundo recente jurisprudncia, autorizar a indenizao por dano moral. Obs.: a infidelidade virtual aquela que se manifesta pelo meio eletrnico, por meio de programas de comunicao instantnea ou site de relacionamentos. Ocorre que, mesmo sendo um valor jurdico, a fidelidade no pode ser encarada como um valor absoluto, luz do Princpio da Interveno Mnima, uma vez que deciso do casal, no cabendo ao Estado forar os cnjuges a observ-la. O que poliamorismo ou poliamor? Trata-se de uma teoria que nasceu na psicologia. A prof. Noely Morais tem uma obra sobre o tema. O poliamorismo marca a relativizao da fidelidade, traduzindo-se na mltipla situao de afeto, em que os cnjuges ou companheiros, espontaneamente, admitem relacionamentos paralelos com aceitao mtua.

(13/01/09)

FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO:

O CC disciplina essas formas especiais em 3 dispositivos: 1) O art. 1.539 dispe sobre o casamento em caso de molstia grave. Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

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2) O art. 1.540 traz o casamento nuncupativo, tambm chamado de casamento in articulo mortis ou in extremes. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. 3) O art. 1.542, por sua vez, traz o casamento por procurao. Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato. Obs.: a procurao tem o prazo de 90 dias. Obs.: o Tribunal de Justia da Bahia, em pioneiro acrdo (MS 34.739-8/05), admitiu por maioria a celebrao de casamento em centro esprita cardecista.

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PARENTESCO:

Com base no pensamento da prof. Maria Helena Diniz, o parentesco a relao vinculatria que tem base em 3 fundamentos: a) natural ou consangneo; b) por afinidade; c) civil (criado pela lei adoo, reproduo humana assistida). No Direito Cannico havia o reconhecimento do parentesco entre o padrinho e o afilhado, o que no ocorre no Direito Civil Brasileiro. Cnjuges e companheiros no so parentes entre si. O vnculo que os une o do matrimnio ou da unio estvel. No existe parentesco entre os parentes por afinidade (ex.:concunhados). Noticirio do STJ do dia 05/01/09: apresentou entendimento da 3 Turma do STJ no sentido de no haver obrigao de alimentos entre tio e sobrinho (colaterais de 3 grau).

(09/01/09)

Parentesco Natural: Trata-se da relao que vincula umas pessoas s outras, descendentes de um mesmo tronco comum (arts. 1.591 e 1.592). Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Pode ser na linha reta, vinculando ascendentes e descendentes tambm pode ser colateral, em que as pessoas no descendem umas das outras. O parentesco na linha reta vai at o infinito, no h limite de graus. No parentesco colateral, as pessoas descendem de um tronco comum. Av I Pai I X I Filho I Neto

irmo (2 grau) I Sobrinho (3 grau)

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O parentesco colateral s vai at o 4 grau. Parentesco por afinidade: Traduz a relao que vincula um cnjuge ou companheiro aos parentes do outro. Pode ser na linha reta ou colaterais. art. 1.595: Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. 2o Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Limita-se aos ascendentes, descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. Na linha reta, o parentesco por afinidade no tem limite de graus. Na linha colateral, o parentesco por afinidade limita-se aos irmos (s vai at o cunhadio). Obs.: O STJ tem antigo e importante precedente (RMS 957-0/BA) no sentido de no admitir alimentos entre parentes por afinidade.

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REGIME DE BENS:

Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha, da variabilidade, e, com a entrada em vigor do Novo CC, da mutabilidade. Hoje no h mais o regime dotal. Existem apenas os seguintes regimes: a) Comunho universal b) Comunho parcial c) Separao de bens - Convencional - Legal / obrigatria d) Participao final nos aquestos O contrato pelo qual os nubentes escolhem o regime de bens o pacto antenupcial, que um contrato formal, condicionado pelo casamento (art. 1.639). Obs.: lcito tambm, no pacto, os noivos mesclarem regras de regimes de bens. Art. 1.639. lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. 1o O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a data do casamento. 2o admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Possibilidade de mudana de regime de bens: procedimento de jurisdio voluntria (depende de pedido motivado de ambos os cnjuges). competente o juzo de famlia, e no o de registros pblicos. No pode prejudicar direito de terceiros (art. 1.639, 2). Assim, importante a publicao do edital com a finalidade de dar cincia a terceiros. Obs.: forte parcela da doutrina defende posicionamento no sentido da retroatividade dos efeitos da sentena modificativa do regime de bens. Ressalvando sempre o ato jurdico perfeito e o direito de terceiro. O STJ j pacificou entendimento no sentido de que a norma que autoriza mudana de regime de bens aplica-se a casamentos anteriores ao CC/02. um dos principais fundamentos que se trata de norma de eficcia. O regime de separao de bens poder ser obrigatrio, nos termos do art. 1.641. Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Imposto o regime de separao obrigatria, caberia a mudana do regime de bens? A princpio no, pois seria forma de burlar a lei. Mas h situaes em que isso seria defensvel.

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Continuaria em vigor, aps a vigncia do CC/02, a smula 377, STF? Sm. 377, STF: No regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. A Sm 377, STF, visando a mitigar a dureza do regime de separao obrigatria, admite a comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento. No se pode dizer que a smula transformou a separao obrigatria em comunho parcial, embora traga em seu bojo caracterstica desta. A comunho parcial tem regras prprias. O prof. entende que esta sm. continua em vigor. Desde 1977 o regime supletivo o de comunho parcial de bens. art. 1.640, CC. Art. 1.640. No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Pargrafo nico. Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica, nas demais escolhas. Vejamos cada um dos regimes: Comunho parcial de bens: Conceito: nesta modalidade de regime, preserva-se o patrimnio de cada cnjuge anterior ao matrimonio, firmando-se uma meao do patrimnio comum adquirido no curso do casamento por um ou ambos os cnjuges, nos termos dos arts. 1.658 e ss, CC. A regra bsica da comunho parcial : entra na comunho parcial e na futura partilha os bens adquiridos a ttulo oneroso por um ou ambos os cnjuges, no curso do casamento. O CC, nos arts. 1.659, VI, e 1.668, V, para a comunho parcial ou universal, estabelece que os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge no entram na meao. Em uma posio inovadora, o STJ, em acrdo da lavra do Min. Rui Rosado de Aguiar, afastando-se da dico do CC, estabeleceu a incluso de crdito trabalhista na partilha de bens do casal trata-se de jurisprudncia contra legem (Resp. 421801/RS). Nos termos do art. 1.661, muito importante frisar que os bens cuja aquisio tiver por ttulo causa anterior ao casamento, no entram na comunho (ex.: promessa de compra e venda cumprida antes do casamento e escritura registrada aps no h direito meao). Mas se parte das parcelas foi paga no curso do casamento, o cnjuge ter o direito a 50% do valor proporcional s parcelas pagas, porque ai h a presuno do esforo comum Separao convencional de bens: Est previsto nos arts. 1.687 e 1.688, CC.

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Conceito: na separao convencional, os cnjuges estipulam voluntariamente que cada um deles ter patrimnio prprio, podendo livremente alienar ou gravar os seus bens. Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial. Obs.: vale lembrar que, nos termos do art. 1.829, I, CC, que a separao convencional de bens admite (estranhamente) que o cnjuge sobrevivente concorra com os descendentes do falecido em sua herana. art. 1.688, CC. Comunho universal de bens: Foi o regime supletivo at 1977. Esse regime vem regulado no CC, a partir do art. 1.667. Na comunho universal de bens, comunicam-se, em regra, os bens trazidos para o casamento como aqueles adquiridos posteriormente, formando um patrimnio nico. O que se tem na comunho universal uma fuso do passado com o futuro. Obs.: regra bsica da comunho universal: a comunicabilidade dos bens anteriores e posteriores ao casamento, adquiridos a ttulo gratuito ou oneroso. Entram na meao os bens anteriores e os bens posteriores, quer tenham sido adquiridos a ttulo oneroso, ou gratuito. Participao final nos aquestos: um regime complicado e de difcil aplicao prtica. Livro de Maria Berenice Dias. Neste regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio, na forma dos arts. 1.672 e ss., cabendo, todavia, direito meao do patrimnio adquirido pelo casal, a ttulo oneroso, no curso do casamento. Art. 1.672. No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento. Pargrafo nico. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis.

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O primeiro mpeto que podemos ter pensar que trata-se da mesma coisa da comunho parcial, mas isso no verdade. Na participao final o que for adquirido a ttulo oneroso por um dos cnjuges dele, mas o que foi adquirido pelo esforo comum do casal, comprovadamente, dividido. Esse regime permite que cada cnjuge funcione com seu patrimnio pessoal, sendo que objeto de meao o que foi adquirido pelo casal, e a ttulo oneroso. No devemos, pois, confundi-lo com a comunho parcial, porquanto, alm de serem regimes distintos, com regras de clculo prprias, na comunho parcial, diferentemente da participao final, entram na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges, a ttulo oneroso. Na participao final no! Nela, como se fosse uma separao de bens, mas h uma espcie de regra de compensao uma espcie de meao para evitar que haja o enriquecimento indevido de um em face do outro. Esse regime no de aplicao social prtica no Brasil, por conta da sua dificuldade. H inmeras indagaes entorno dele. Por isso pouco provvel de ser cobrado em concurso pblico. arts. do cdigo, acompanhados de doutrina. Separao Convencional: Obs.: Existe um paradoxo trazido pelo inciso I do art. 1.829, CC: o regime de separao convencional de bens (que pressupe independncia patrimonial) d ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrer com os descendentes do falecido na herana. como se houvesse uma separao durante a vida, e uma unio aps a morte. Comentrios ao art. 1.647, CC: Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Outorga uxria ou venha conjugal: esta referncia feita pelo CC est em verdade traduzindo separao convencional de bens. O CC quer dizer que no necessria a autorizao do outro no regime da separao convencional. No regime de separao obrigatria pode haver patrimnio comum e meao, na forma da Sm. 377, STF, e entoa h interesse na outroga, para preservao do patrimnio comum. Isso no ocorre na separao convencional, em que cada cnjuge tem completa independncia. Ateno: para se comprar um imvel no preciso a outorga, apenas para alien-lo ou grav-lo de nus real. O aval uma novidade. Obs.: a Sm. 332, STJ estabelece que a anulao da fiana prestada sem outorga uxria implica a ineficcia total da garantia.

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Se forem realizados alguns desses atos previstos no art. 1.647, a conseqncia est prevista nos arts. 1.648 e ss: Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros.

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GUARDA DE FILHOS:

A guarda de que trataremos aqui no a prevista no ECA, mas sim aquela que deriva do poder familiar (antigo ptrio poder). um desdobramento desse poder familiar. Ela traduz um conjunto de obrigaes e direitos em face da criana ou adolescente, de assistncia material e moral A grande mudana pela qual passou o nosso sistema foi justamente a abertura da noo de guarda. Hoje o nosso cdigo admite, alm da guarda exclusiva, tambm a guarda compartilhada ou conjunta (consagrada pela Lei 11.698/08) Espcies: arts. 1.583 e 1.584 a) guarda unilateral ou exclusiva: a mais comum b) guarda compartilhada ou conjunta: veio com a Lei 11.698/08 E, alm dessas duas modalidades expressamente previstas e regras pelo CC, existem, na doutrina e no direito comparado, ainda, as chamadas: c) guarda alternada d) aninhamento ou nidao Guarda alternada: A guarda alternada estabelece perodos exclusivos de guarda que se sucedem em paralelo ao regime de visitas. Eles se alteram, mas durante cada um deles, ao outro fica reservado apenas o direito de visita. No se confunde com a guarda compartilhada. Aninhamento ou Nidao: A criana colocada na mesma moradia, substituindo-se os pais nos perodos de convivncia. Esta a vantagem: a criana fica na mesma casa onde cresceu e com a qual j se acostumou. Os pais se reservam na casa onde a criana cresceu, e se mudam para outro lugar nos perodos em que no tm a guarda. Guarda unilateral ou exclusiva: Ainda a modalidade mais comum no Brasil. Nesta, o pai ou a me, unilateralmente e por perodo indeterminado, exerce a funo de guardio, cabendo ao outro o direito de visitas.

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O juiz no deve analisar a culpa ou com a condio financeira dos pais. Ele deve analisar o interesse da criana, o que melhor para ela. Segundo Waldyr Grisard Filho, a me ou o pai, na guarda exclusiva, detm no apenas a guarda material, mas tambm a guarda jurdica. Ou seja, caber ao guardio exclusivo adotar as medidas e tomar as decises necessrias quanto a vida do seu filho. Guarda compartilhada ou conjunta: a modalidade mais recomendvel, mais salutar. o regime adotado nos EUA, Frana, Holanda e Alemanha. Nela no existe exclusividade no exerccio da guarda, de maneira que o pai e a me conjunta e simultaneamente conduzem a vida do seu filho, sem prevalncia de qualquer dos genitores. O juiz est obrigado a exortar as vantagens desta modalidade de guarda aos pais. Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. 2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar; II sade e segurana; III educao. 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar; II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. 1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 4o A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de

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prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. O cdigo brasileiro, recentemente modificado, admite que o juiz possa, mesmo no havendo acordo, em sendo possvel, determinar a guarda compartilhada.

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UNIO HOMOAFETIVA:

No h causa conhecida e especfica para a homosexualidade. No podemos dizer que se trata de uma doena. A OMS j excluiu esta possibilidade. No devemos falar, pois, em homosexualismo, porque esta partcula final indica patologia. Devemos falar em unio homoafetiva. Natureza: H duas correntes no Brasil que se digladiam quanto a natureza dessa unio: 1) Paulo Lobo, Maria Berenice Dias, Rorigo da Cunha Pereira, Luiz Edson Fachin e outros: entendem que a unio entre pessoas do mesmo sexo ncleo familiar, luz do Princpio da Afetividade. J existem inmeras decises no direito brasileiro entendendo que esta unio um arranjo familiar, de maneira que lhe pode ser aplicvel o regramento da unio estvel. no h dvidas de que este o futuro da realidade brasileira e mundial. 2) Flvio Tartucci, Geraldo Vilaa, dentre outros: negam esta uniao como forma de famlia, mas a reconhecem apenas como simples sociedade de fato, regida pelo direito obrigacional. O STJ (Resp. 502.995/RN) ainda tem mantido a corrente tradicional negando o conceito de famlia. O STF dever enfrentar a matria este ano. Obs.: ADI 3300/DF neste julgado, o Min. Celso de Mello, arrematando o seu voto, chama a ateno da relevantssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das unies estveis homoafetivas. Este o futuro do nosso direito.

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UNIO ESTVEL:

Introduo: Foi no campo do Direito Previdencirio que houve o primeiro passo no sentido do reconhecimento da unio estvel. No mbito do Direito Civil, todavia, num primeiro momento, a proteo simplesmente obrigacional: indenizao por servios prestados e, em seguida, partilha do patrimnio comum da sociedade de fato (Sm. 380, STF). Foi a Constituio, em seu art. 226, 3, que deu dignidade familiar unio estvel, de maneira a reconhecer aos companheiros direitos de famlia. Foi aprovada a Lei 8.971/94, que num primeiro momento regulou a unio estvel. Num segundo momento veio a Lei 9.278/96. Em seguida, o diploma mais recente o Novo Cdigo Civil, que disciplina a matria a partir do art. 1.723. A Constituio preferiu a expresso unio estvel ao invs de concubinato (que expresso utilizada para designar relao espria entre amantes). Obs.: nos termos do 1 do art. 1.723, pode-se concluir que pessoas casadas mas separadas de fato podem formar unio estvel. Requisitos para a configurao: art. 1.723, CC. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. 2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio estvel. Nos termos da legislao em vigor, para a configurao da unio estvel, no se exige lapso de tempo mnimo, no se exige prole comum, nem convivncia sob o mesmo teto (Sm. 382, STF no se exige convivncia more uxorio). Esses elementos, quando reunidos, reforam a tese da unio estvel, mas nenhum deles, por si s, pode configurar o instituto. A chave hermenutica para a sua configurao o elemento teleolgico do sistema legal: preciso que haja uma aparncia de famlia, uma aparncia de casamento, diferentemente do que acontece no simples namoro. A chave hermenutica para o reconhecimento da unio estvel o elemento teleolgico: o objetivo de constituio de famlia, revestindo-se de estabilidade e aparncia de casamentom ( Resp. 474.962/SP).

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Efeitos jurdicos da unio estvel: art. 1.724, CC: As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Os direitos e deveres so equiparveis ao casamento. O regime de bens aplicvel unio estvel o de comunho parcial, ressalvado o disposto em contrrio em contrato de convivncia, nos termos do art. 1.725. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Esse contrato de convivncia um contrato celebrado por pessoas que esto vivendo em unio estvel e querem disciplinar os aspectos jurdicos patrimoniais dessa unio estvel. Pode-se nele discutir administrao de bens, regime de bens, alimentos, etc. Obs.: o contrato de convivncia, segundo Francisco Cahali, no substitui a necessidade de se lavrar contratos prprios e se fazerem os registros especficos para eventual transferncia de propriedade. muito raro as pessoas celebrarem contrato de convivncia no Brasil. Obs.: Parcela da doutrina afirma que na eventual colidncia de direitos entre um companheiro e terceiro de boa f, prevalecer o interesse deste, cabendo ao prejudicado direito de regresso. Pergunta: o que contrato de namoro? No pode ser confundido com contrato de convivncia. Trata-se de uma declarao formal lavrada em notas de tabelio, por meio da qual o casal afirma manter simples relao de namoro para evitar as regras da unio estvel. Se a unio estvel estiver configurada, o seu regramento que de ordem pblica no pode ser afastado. Unio estvel putativa: Trata-se de uma aplicao da teoria da aparncia, para preservar os direitos do companheiro de boa-f que, em estado de inocncia, manteve relao proibida por lei. O STJ j negou esta tese, entendendo que se a unio paralela, no d direitos. No Resp. 789.293/RJ, a tese no foi acatada. Segundo esse entendimento, no possvel ter duas unies estveis ao mesmo tempo (no h direitos na segunda relao). As unies estveis devem ser sucessveis e no simultneas. Mas, na opinio do prof., se a companheira nada sabia, os direitos de famlia deveriam ser reconhecidos, em homenagem boa-f.

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Direitos da(o) amante: Aqui sim, referindo-se a essa relao espria, de concubinato, fala-se em concubino ou concubina, e no em companheiro ou companheira. art. 1.727, CC: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. No sendo casamento, essa relao paralela relao de concubinato. Se existe uma relao de fidelidade tpica e passageira, que direitos decorreriam disso? Nenhum. O problema quando essa relao transforma-se em duradoura. O STJ, a exemplo do que se l no Resp. 303.604, destacou que pacfica a orientao das turmas da segunda sesso do STJ, no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina, para evitar o enriquecimento sem causa. Se ficar provado que a concubina colaborou na formao do patrimnio, o mnimo que se reconhece a indenizao pelos servios prestados. Um passo maior seria a partilha. Ocorre que h situaes em que o direito de famlia comea a ser chamado a intervir. O STF, julgando o RE 397.762-8/BA, negou concubina de um homem casado direito de dividir penso previdenciria, mas o Min. Carlos Britto divergiu afirmando que a Constituio no traz esta distino. A matria no foi pacificada.

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FILIAO:

O Princpio diretivo do nosso estudo o da igualdade entre os filhos, que vem tratado no art. 227, 6, CR. Reconhecimento voluntrio da filiao: Meios pelos quais se d: O CC disciplina a matria a partir do art. 1.609. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Obs.: S possvel reconhecer filho morto se ele deixou herdeiros, para evitar reconhecimento interesseiro, inescrupuloso (visando herdar do filho). O procedimento de registro de nascimento disciplinado pela Lei de Registros Pblicos, valendo mencionar tambm a Lei 8.560/92. Caractersticas do reconhecimento voluntrio de filhos: - um ato solene; - um ato espontneo; - incondicional; e - personalssimo. A me no pode registrar o filho em nome do pai. Obs.: nos termos do art. 59, da LRP, possvel o reconhecimento por procurador com poderes especiais. O absolutamente incapaz pode registrar o filho sozinho ou precisa de representao? A prof. Maria Berenice Dias, com total razo, afirma que o registro de filho de absolutamente incapaz exige procedimento judicial, com interveno do MP. J o relativamente incapaz (ex.: 17 anos), pode registrar o seu filho, independentemente de assistncia. Ele no est ali celebrando um negcio jurdico. Ele est apenas reconhecendo um fato. Os filhos maiores s podem ser reconhecidos com o seu consentimento. Os reconhecidos menores, atingindo a maioridade, tero um prazo para impugnar a paternidade. Nos termos do art. 1.614, o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor tem o prazo de 4 anos para impugnar o reconhecimento da filiao.

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Obs.: o STJ, no Resp. 601.997/RS, afirmou que o prazo de 4 anos no deve ser aplicado, pois seria imprescritvel o direito de alterar o seu registro. Reconhecimento judicial da filiao: A ao investigatria de paternidade a principal ao de famlia no campo do reconhecimento judicial da filiao. Mas ela no a nica. Outras aes de famlia (que, assim como a investigatria, so imprescritveis, por conta do interesse envolvido): - ao anulatria de registro por vcio de vontade; - ao de impugnao de paternidade (proposta por filho reconhecido menor); - ao negatria de paternidade (proposta pelo marido); - ao investigatria de maternidade. Ao investigatria de paternidade: Trata-se de uma ao imprescritvel (at porque declaratria). Quem tem legitimidade ativa para propor esta ao o filho investigante ou o MP (legitimidade especial reconhecida pela Lei 8.560/92). A legitimidade passiva do suposto pai, e, no caso de ele ser morto, os herdeiros desse suposto pai que devero ser citados, se no houver, cita-se por edital herdeiros desconhecidos ou nomeia-se curador (no se pode falar em esplio, que massa patrimonial!). O STJ, no Ag. Rg. no Ag. 942.352/SP, admitiu que a pessoa adotada pudesse ajuizar ao investigatria para conhecer a sua verdade biolgica. A despeito de o art. 1.606, CC firmar o carter personalssimo da investigatria, o STJ, no Resp. 604.154/RS, temperando a norma, admitiu que netos de pai no reconhecido pudessem investigar a relao com o av (relao avoenga). A principal prova no procedimento desta ao o exame de DNA. O STJ, no Resp. 397.013/MG, firmou entendimento no sentido de que se o segundo exame de DNA contradiz o primeiro, o juiz deve julgar em ateno s demais provas do processo. Sm. 301, STJ firmou que a recusa do suposto pai ao exame de DNA induz presuno relativa de paternidade (na mesma linha, os art. 231 e 232, CC). A sentena na ao investigatria, julgando procedente o pedido, fixar os alimentos que sero devidos, nos termos da Sm. 277, STJ, a partir da citao. No mbito processual civil, forte a corrente no sentido da mutabilidade dos efeitos da coisa julgada, quando a ao foi julgada sem a produo do exame de DNA. Filiao scio-afetiva: Num primeiro momento (incio do Sc. XX), no Brasil a paternidade era jurdica a lei dizia quem pai.

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O novo cdigo ainda estipula uma presuno, no art. 1597, mas trata-se de uma presuno relativa, enquanto que antigamente existia uma presuno quase absoluta de que o pai era o marido da mulher grvida. Com a descoberta do exame do DNA, passamos, posteriormente, a viver no Brasil a era da paternidade biolgica ou cientfica. Este exame afasta dvidas, importantssimos. Mas os juzes no podem se tornar meros homologadores do exame de DNA. Existe uma grande diferena entre ser pai e ser genitor. Ser pai muito mais do que simplesmente gerar. A teoria da filiao scio-afetiva reconhece que o sistema jurdico pode admitir uma filiao mesmo sem vnculo biolgico. Ela pretende o reconhecimento do vnculo filial construdo ao longo do tempo. possvel, inclusive, entrar com ao de investigao de paternidade scio-afetiva. E esta paternidade pode, inclusive, vencer a biolgica. Pergunta: cabe a responsabilidade civil pela leso ao afeto? A possibilidade de um filho exigir reparao por abandono afetivo explica-se luz da teoria do desestmulo, uma vez que a sentena condenatria tem escopo pedaggico, em respeito ao valor jurdico do afeto. A matria se encontra atualmente pendente de julgamento no STF (RE 22.995).

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DIREITO DAS SUCESSES

INTRODUO:

Conceito: Com base em Clvis Bevilqua, o direito das sucesses o conjunto de normas, segundo as quais se realiza a transmisso do patrimnio de algum para depois de sua morte. O direito herana um direito fundamental (art. 5, XXX, Constituio da Repblica). A Constituio da Repblica traz para a sua tutela o direito das sucesses. Sistemas Sucessrios: Fundamentalmente, ns temos 3 sistemas, a saber: 1. Sistema da Concentrao Obrigatria: Foi muito utilizado em sociedades mais antigas. Segundo esse sistema, toda a herana seria deferida a um nico herdeiro. Ex: benefcio da primogenitura (filho homem mais velho). 2. Sistema da Liberdade Testamentria: Confere ao autor da herana plena autonomia patrimonial. Nesse sistema, o autor da herana tem a liberdade de dispor do seu patrimnio como bem entender. 3. Sistema da Diviso Necessria: o sistema adotado no Brasil. Esse sistema afirma que a herana deve ser dividida, cabendo obrigatoriamente a determinados herdeiros parte dela. No Brasil, se o autor da herana tem herdeiros necessrios, 50% da herana desses herdeiros necessrios (parte legtima) art. 1.789, art. 1.845 e art. 1846, Cdigo Civil. Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. Obs.: o companheiro no herdeiro necessrio. O prof. entende que a legtima deveria ser preservada para herdeiros incapazes. Espcies de Sucesso: Logicamente, no ser tratada da sucesso inter vivos. Ser tratada a sucesso mortis causa, a sucesso hereditria.

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O direito brasileiro no quer que o patrimnio do falecido fique sem dono, sem titular. Com a morte de A, ele deve ser sucedido, substitudo. O direito das sucesses disciplina essa sucesso de sujeitos. A sucesso hereditria pode ser: 1. Legtima: Na sucesso legtima, a disciplina jurdica da transferncia do patrimnio feita pela lei (art. 1.829, CC). Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Os artigos que cuidam dessa sucesso so o art. 1.786 e o art. 1.788, CC. Art. 1.786. A sucesso d-se por lei ou por disposio de ltima vontade. Sempre que no se tiver o testamento ou esse for insuficiente, aplica-se a chamada sucesso legtima. Obs.: a prof. Maria Helena Diniz lembra-nos a diferena que h entre sucesso a ttulo universal e sucesso a ttulo singular. No primeiro caso, o sucessor (herdeiro) recebe uma frao ou a totalidade da herana; no segundo caso, o sucessor (legatrio) recebe objeto determinado. Questo de concurso: O que pacta corvina? Trata-se de um contrato que tem por objeto herana de pessoa viva, proibido por lei (art. 426, CC). nulo de pleno direito. Ex: A diz para B que ir ceder onerosamente parte da herana do pai dele. Isso no admitido. 2. Testamentria: Essa sucesso regulada por ato de ltima vontade (testamento). Na falta do testamento ou se o testamento for invalidado, no se aplicar regras de sucesso testamentria. Em geral, o brasileiro morre sem fazer testamento. O fato que o Cdigo Civil de 2002 preocupou-se sobremaneira a aperfeioar o sistema de testamento. O legislador deveria ter se preocupado a melhorar os resduos sucessrios tambm (Ex: PIS, PASEP, FGTS, etc.). A lei que disciplina o levantamento desses resduos a Lei dos Alvars Judiciais (Lei 6.858/80). Essa lei merecia uma imediata reforma. Podemos verificar que nem sempre o sucessor est escrito na Previdncia. E se no houver testamento? Como se chama a situao em que o sujeito morre sem testamento? A pessoa morre ab intestato. Ser necessrio aplicar as regras da sucesso legtima. Lei Sucessria no Tempo e no Espao:

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A morreu em 18 de abril de 2001. O inventrio dele foi aberto no dia 23 de maio de 2006. Aplica-se o Cdigo Civil de 2002? No. Dever se aplicar o Cdigo Civil de 1916, pois era esse cdigo que regia ao tempo da morte. REGRA BSICA: Em direito das sucesses, nos termos do art. 1.787 do CC, a lei que regula o direito herana a do tempo da morte. Ou seja, da sucesso, da morte. Art. 1.787. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. A lei nova do inventrio administrativo pode ser aplicada imediatamente? Essa lei de procedimento, logo, ter aplicao imediata. Porm, no que tange ao direito material da herana, a lei vigente ao tempo da morte a que rege a sucesso. O STJ inclusive tem seguido a regra que estabelece que a lei que regula a sucesso a que est vigente ao tempo da morte. (REsp. 205.517/SP e REsp. 740.127/SC). No que tange competncia para o inventrio judicial, o art. 1.785, CC dispe que a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido. Essa regra para o inventrio judicial. O inventrio administrativo e o arrolamento administrativo (feito no tabelionato, independentemente de processo) podem ser feito em qualquer tabelionato do Pas. Princpio da Saisine: Alguns autores (Silvio Rodrigues) apontam que a origem do princpio da saisine o direito medieval. Ex: Visconde, baro, duque e, no ltimo ponto, o rei. No momento em que o nobre que foi senhor daquela terra morria, a herana subia para o nobre superior. Os herdeiros tinham que pagar certo tributo para receber a herana de volta. Por fico jurdica, o princpio da saisine, referido no art. 1.784, CC, estabelece a regra segundo a qual aberta a sucesso, a herana transmite-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios. No momento em que h a morte de algum, no instante da morte, a herana imediatamente transmitida aos seus herdeiros legtimos e testamentrios. Ex: Pato Donald deixou A, B e C. Essa herana transmitida em fraes ideais a cada um dos herdeiros (como se fosse um condomnio). Esse ponto explica porque qualquer herdeiro pode proteger a herana. Todo herdeiro titular de uma frao ideal da herana. Somente a partilha dir o que ficar para cada herdeiro. Esse princpio muito importante exatamente para no deixar a herana acfala (sem herdeiro). Aceitao da Herana: A natureza jurdica de uma herana uma universalidade, compreendendo ativos e passivos. um todo indivisvel art. 1.791, CC. Art. 1.791. A herana defere-se como um todo unitrio, ainda que vrios sejam os herdeiros.

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P.U. At a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto propriedade e posse da herana, ser indivisvel, e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio. Enquanto o inventrio estiver em curso, a herana objeto de um condomnio. Fica claro porque qualquer herdeiro pode proteger a herana. Por que, s vezes, um dos herdeiros se acha o rei da cocada? Isso justo? No. Cada herdeiro est em p de igualdade em face do outro. Por isso que o STJ proferiu uma deciso acertadssima quando mandou o herdeiro que exerce posse exclusiva em um dos bens da herana pagar aluguel aos outros herdeiros. uma questo de justia que serve para evitar o enriquecimento sem causa. O STJ, em recente julgado (REsp. 570.723/RJ), firmou o entendimento no sentido de que herdeiro que ocupa com exclusividade bem do inventrio dever pagar aluguel aos outros herdeiros. bom at notificar o herdeiro para que o ele no queira usucapir o bem futuramente. O que se entende por aceitao da herana? Atualmente, essa aceitao no tem tanta utilidade, uma vez que a herana automtica e imediatamente transmitida. A aceitao simplesmente um ato confirmatrio do recebimento da herana. Essa aceitao irrevogvel, devendo ser pura e simples. Como assim? Significa que no se pode aceitar a herana sob condio, por termo ou impondo encargos. Essa aceitao poder ser, nos termos dos artigos 1.805 e 1.807: 1. Expressa: Ser feita por declarao escrita. pouco comum. 2. Tcita: Em geral, a aceitao da herana tcita. Decorre de atos prprios da qualidade de herdeiro. Ex: habilita-se ao inventrio, nomeia advogado para acompanh-lo. 3. Presumida: Se dentro do prazo o herdeiro no se pronunciar, haver a aceitao presumida. Ex: A morreu. O filho dele o primeiro a receber a herana. Este no est fazendo nada. O sobrinho pede para que o filho aceite ou no a herana. Se dentro do prazo ele permanecer em silncio, haver aceitao presumida da herana. Art. 1.805. A aceitao da herana, quando expressa, faz-se por declarao escrita; quando tcita, h de resultar to-somente de atos prprios da qualidade de herdeiro. 1o No exprimem aceitao de herana os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda provisria. 2o No importa igualmente aceitao a cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais co-herdeiros. Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou no, a herana, poder, vinte dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz prazo razovel, no maior de 30 dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herana por aceita. Se o cidado ceder gratuitamente a sua parte a todos os outros herdeiros ocorrer a renncia.

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Obs.: Os herdeiros, na forma do art. 1.792, Cdigo Civil, no respondem por encargos superiores fora da herana. OU seja, o herdeiro no responde ultra vires hereditatis. Ex: Se a herana era de 100.000 reais, e o falecido deixou dvida de 120.000 reais, o herdeiro no responder pelo saldo. A morreu. Ele era scio de sociedade empresria. Com a transmisso da herana ao filho dele, o filho se torna automaticamente scio da empresa? H um recurso da ministra do STJ que responde a questo. No REsp. 537.611/MA, o STJ firmou o entendimento no sentido de que a transmisso da herana no implica a transmisso de scio, matria a ser resolvida pelo direito empresarial. Para saber se o filho se tornar scio da empresa, necessrio pesquisar o contrato social da empresa. Questo de prova da OAB: Na forma do art. 1.809 do CC, temos que o direito de aceitar a herana transmissvel. Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada. P.U. Os chamados sucesso do herdeiro falecido antes da aceitao, desde que concordem em receber a segunda herana, podero aceitar ou renunciar a primeira. Exemplo do pargrafo nico: Imagine que se tenha A autor da herana. A tem o filho B e o neto C. A morreu. B o herdeiro chamado sucesso. Assim que soube da morte do pai, B morreu tambm. Ele no teve tempo de aceitar a herana do pai. O direito de aceitar passa para C. Este poder, desde que aceite a herana de B, poder aceitar a herana de A. aberto um nico inventrio? O melhor que se abram dois inventrios que devem correr em apenso. Renncia da Herana: O que direito de representao? O direito de representao visa a mitigar a regra segundo a qual o herdeiro mais prximo exclui o mais remoto, e regulado a partir do art. 1.851 do CC. No campo do direito sucessrio, o herdeiro mais prximo exclui o mais remoto. O direito de representao quer evitar a injustia dessa regra. O direito de representao aplicvel na premorincia Art. 1.851. D-se o direito de representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.852. O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Na linha colateral, o direito de representao s se d no caso de sobrinhos. Ex: A morreu. Ele deixou os filhos B, C e D. O D pr-morto em relao ao pai e deixou dois filhos E e F. Para contornar a injustia, os filhos de D representaro o pai na sucesso do av. 1/3 vai para B, 1/3 para C e 1/3 ir por estirpe para E e F. No caso de renncia. Na linha ascendente, no existe o direito de representao. Ex: A morreu e no deixou descendentes. A deixou viva a me. O pai j estava morto. Os pais do pai de A ainda estavam

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vivos av e av paternos. Metade vai para a me e o outro vai para o avo e av paternos? No. Toda a herana vai para a me de A. Na linha colateral, a nica hiptese de direito de representao em favor de sobrinhos. Ex: A morreu. Deixou os irmos B, C, D e E. E j estava morto, mas ele deixou F e G. Assim, vai para B, para C, para D e para F e G. Filhos de sobrinhos j no tero mais esse direito. Quando o herdeiro renuncia, ele considerao como se nunca existisse. Se A renunciar a herana do seu pai, a renncia ter efeito ex tunc. Logo, os filhos de A no o representaro em nada. A renncia um ato formal abdicativo da herana, com eficcia retroativa (ex tunc), que exclui o sucessor como se herdeiro nunca houvesse sido. A renncia, na forma do art. 1.806, CC, dada a sua gravidade, dever sempre ser pura e s se opera por instrumento pblico ou termo judicial, no admitindo revogao. Se quiser renunciar a uma herana, dever fazer de forma pura (sem condies, encargo ou termo). E se a pessoa tiver sido vtima de coao? No confunda o fato de ser irrevogvel com o fato de poder invalidar. A renncia tecnicamente falando um ato abdicativo. Ento, quando o herdeiro renuncia, ele renuncia em favor dos outros herdeiros. Ex: A, por meio desse ato, renuncia a sua quota na herana em favor de sua me. muito comum acontecer isso. Quando ocorrer isso, fala-se em cesso hereditria. Ele no est tecnicamente renunciando. Na essncia, renncia no . Essa renncia translativa na verdade uma aceitao e uma cesso. Nesse caso, h a bitributao. Obs.: A cesso de direitos hereditrios observa obrigatoriamente a forma pblica, nos termos do art. 1.793, CC. Art. 1.793. O direito sucesso aberta, bem como o quinho de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cesso por escritura pblica. 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqncia de substituio ou de direito de acrescer, presumem-se no abrangidos pela cesso feita anteriormente. 2o ineficaz a cesso, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado singularmente. 3o Ineficaz a disposio, sem prvia autorizao do juiz da sucesso, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditrio, pendente a indivisibilidade. Por que o herdeiro no pode ceder bem determinado da herana? Porque enquanto o inventrio estiver em curso, o herdeiro titular de uma frao ideal. Pode ser que no final das contas da partilha no sobre nada. ineficaz a cesso pelo co-herdeiro do seu direito hereditrio sobre qualquer bem considerado singularmente. Trata-se de condomnio de coisa indivisvel. A venda de bem especfico deve ser feita mediante autorizao judicial, a bem do inventrio. Ou seja, necessrio haver justa causa. Ex: o bem est se deteriorando. Se quiser ceder a sua quota pessoa estranha, necessrio dar preferncia aos coherdeiros? Se a herana condomnio de coisa indivisvel, o direito de preferncia existe.

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Considerando-se que a herana tem o tratamento jurdico de condomnio de coisa indivisvel, o Cdigo Civil, nos artigos 1.794 e 1.795, estabelece que o herdeiro que pretenda ceder a sua quota dever dar preferncia aos outros herdeiros. Existe necessidade de autorizao conjugal para a renncia? Parte respeitvel da doutrina (Francisco Cahali) sustenta a necessidade da autorizao conjugal para a renncia, caso o renunciante no seja casado em separao de bens. Por que parte da doutrina entende assim? Quem segue essa linha sustenta que o direito herana tem natureza imobiliria. No momento em que o herdeiro renunciante renuncia sua quota herana, como se ele estivesse renunciando a um imvel. Alguns outros autores (Maria Helena Diniz) entendem que a autorizao no necessria, uma vez que a herana direito personalssimo. Os credores do renunciante podem opor-se ao ato de renncia? Ex: O cidado soube que o tio dele morreu. O cidado o nico herdeiro de uma herana de 10 milhes. O sobrinho no queria aceitar a herana do tio. Ele estava devendo 800.000 reais a trs bancos. Renunciando a herana, ele estaria prejudicando os seus credores. Estes podero opor a esse ato? O art. 1.813 do Cdigo Civil estabelece que os credores do renunciante podem opor-se renncia, visando satisfao dos crditos, nos seus respectivos limites. O credor pode pedir que o juiz suspenda os efeitos da renncia para que a dvida seja paga. No que tange ao remanescente, a renncia ter os seus efeitos. Pessoas impedidas de receber herana ou legado: Algumas pessoas esto impedidas de receber herana ou legado. No se trata de incapacidade (genrica). Trata-se muito mais de impedimento art. 1.801, CC. Se o testador no teve condio de escrever o seu testamento, a pessoa que escreveu o testamento no pode ser o seu herdeiro ou legatrio. A testemunha do testamento no pode ser nomeada herdeira ou legatria. Ou testemunha ou herdeira. Ou testemunha ou legatria. O legislador nem falou em concubina. No entanto, deve inclu-la. No pode testar para a amante. Exceo: Se o testador sem culpa sua, estiver separado de fato do seu cnjuge h mais de 05 anos, ele poder testar sua concubina. Como analisar a culpa do cidado que est separado de fato? A culpa est sendo inutilizada. Existem formas de testamento comuns e especiais. Dentro dos especiais, tem o testamento militar e o aeronutico. art. 1802, CC: feita mediante interposta pessoa. A lei probe que se possam beneficiar aqueles impedidos de receber herana ou legado. Ex: O Cdigo Civil diz que no pode ser herdeiro a testemunha do testamento. No poder beneficiar o irmo dele, pois estaria, por via oblqua, violando a lei. Esse irmo seria interposta pessoa. Ex: A casado e vive com a sua esposa, mas tem uma amante. A no pode fazer um testamento em favor de sua amante. A poderia testar o irmo da concubina? Tambm no pode. Ento, a concubina pede para beneficiar por testamento o filho deles. Nesse caso, poder testar em favor dele? Claro que pode. O art. 1.803 do Cdigo Civil, consolidando o entendimento da smula 447 do STF, admite que se beneficie o filho do concubino se tambm for filho do testador casado.

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Legitimados para suceder: No Cdigo Civil, duas regras bsicas cuidam dessa legitimidade para suceder. Vejamos: 1. Art. 1.798, CC: Pessoas nascidas ou j concebidas (nascituro) no momento da abertura da sucesso. Obs.: o enunciado 267 estende a aplicao do art. 1.798, CC aos embries de laboratrio. Mas o nascituro no um embrio? , mas ele com vida intra-uterina. O enunciado fala do embrio do laboratrio (vida extra-uterina). Esse enunciado polmico, pois envolve uma questo tica e cientfica. 2. Art. 1.799, CC: Esse artigo complementa as pessoas que podem receber a herana por testamento. O art. 1.799, por sua vez, complementa o rol dos legitimados a suceder. Na sucesso testamentria, podero tambm ser chamados: a) Pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao. No tcnico dizer que a fundao beneficiada pelo testamento. Na verdade, a fundao criada por testamento. O que o legislador quer dizer que, quando se cria uma fundao, ela se beneficia da herana por via oblqua. b) Demais pessoas jurdicas. c) Os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso. Filhos ainda no concebidos no so nascituros e nem embries. prole eventual. Ex: A pode pegar o material fecundante e deixar num banco de smen. A prepara o seu testamento e diz que 1/3 da sua herana ir para esse filho que ainda ser concebido por ela. A esposa de A poder ter esse filho mesmo aps a morte de A? Sim. No direito brasileiro, diferentemente de alguns pases, no h prazo para que a me faa a inseminao no banco de smen. A esposa pode fazer a qualquer tempo a inseminao homloga. Imagine que ela faa a inseminao 20 anos depois. O inventrio de A j acabou. Ele ter direito herana? Para resolver esse problema, o Cdigo Civil estabelece uma regra. Obs.: Embora admita o Cdigo Civil, no art. 1.597, III, a paternidade pos mortem a qualquer tempo, para que este filho a ser concebido tenha tambm direito herana, dever ser observado o pargrafo 4 do art. 1.800 do Cdigo Civil. Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. 1o Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas no art. 1.775. 2o Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber. 3o Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador. 4o Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos.

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necessrio que a esposa conceba o filho no prazo de 02 anos. Se passar esse prazo, o filho ser de A, mas no ser herdeiro.

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