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DIREITO CIVIL Prof.

Cristiano Chaves Intensivo III __________________________________________________________________________________________ _________________ AULA DIA 11/02/09 Teoria do ato ilcito e abuso do direito 1) Ato ilcito: De um ato ilcito decorrem vrios efeitos: indenizantes, caducificantes, invalidantes, autorizantes... A grande maioria da doutrina segue o mesmo raciocnio do ilcito penal no civil. O penal sempre sancionatrio e com a mesma lgica se criou o civil- conseqncia perdas e danos. No so to somente no campo indenizante. Ilcitos civis so potenciais efeitos decorrentes da norma civil e penal da norma penal, porm todo ilcito sancionatrio e no civil pode produzir vrios efeitos que no sancionatrio: a) Indenizante: se da toda vez que o ilcito gera dano indenizvel para terceiro; b) Caducificantes: Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Pai que retira filho da escola pratica ato ilcito. Qual a consequncia? No h nesse caso dano indenizvel e no h ilcito indenizante, o pai pode perder o poder familiar como consta no caput. Sonegados: sempre que um herdeiro tem que colacionar um bem no espolio e no o faz. O sonegador ser sancionado com uma pena chamada de sonegados que a perda do direito hereditrio sobre aquele bem. Art.1.992. O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia. c) Invalidante: aquele cuja conseqncia a nulidade ou anulabilidade daquele ato. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:

II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; d) Autorizante: autorizar algum a pratica de determinado ato. O melhor exemplo : Art. 557. Podem ser revogadas por ingratido as doaes: I - se o donatrio atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicdio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa fsica; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. Dois casos de revogao da doao: descumprimento do encargo s para as onerosas e ingratido. No h prazo para requerer na com encargo. Na por ingratido h prazo decadencial de 1 ano e a ao personalssima. um ilcito autorizante. A prtica de um ato ilcito pode gerar diferentes conseqncias inclusive a autorizao do interessado para requerer a autorizao da revogao. O rol do 557 apesar de no ser taxativo, exemplificativo, o juiz pode considerar outras hipteses de ingratido. Pode considerar outras hipteses fazendo interpretao ampliativa. Enunciado n. 33 Jornada de direito civil 33 - Art. 557: o novo Cdigo Civil estabeleceu um novo sistema para a revogao da doao por ingratido, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipteses.

Justificativa porque so ilimitadas as causas de ingratido e no seria razovel que o cdigo audaciosamente ousasse limitar todas as hipteses. A interpretao declarativa e no extensiva, declara-se o que significa ingratido. Lei 8009/90 bem de famlia estabelece as excees casos nos quais se admite a penhora no bem de famlia. Art. 3, IV possibilidade de penhora para pagamento de impostos, taxas e contribuies devidas em funo do imvel. So espcies do gnero tributo. Seria possvel penhora por taxa condominial? Parece certo que sendo espcies do gnero tributo no caberia taxa condominial por no ter natureza fiscal, de tributo. STJ disse ser possvel- realizando interpretao declarativa (declarando e conceito de taxa e no ampliando o que seria proibido). Diante deste quadro traado estabelece-se como premissa de estudo a certeza de que no se pode confundir ato ilcito com responsabilidade civil, at porque nem todo ato ilcito implica em responsabilidade civil. Igualmente, nem toda responsabilidade civil nasce de um ato ilcito. A responsabilidade civil pode decorrer de varias causas como responsabilidade civil objetiva que pode decorrer at mesmo de condutas licitas. Para dissipar qualquer duvida: Estabelecem a responsabilidade civil em hipoteses de estado de necessidade.

Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a Ato praticado em estado de necessidade licito. Se ao praticar um ato em estado de necessidade (licito) se sacrificou bem jurdico pertencente ao prprio causador do perigo, nesse caso haver ato licito sem responsabilidade civil porque no dano indenizvel. Se o bem sacrificado pertencia a um terceiro, muito embora o ato continue sendo licito, haver responsabilidade civil. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). No h duvidas de que responsabilidade civil no 930 est desatrelada ao conceito de ilicitude. O NCC estabeleceu duas categorias de ilcito civil: a) Subjetivo: conceito de ato ilcito culposo de acordo com o 186. Modelo subjetivista de ato ilcito. Exceto nos casos previstos em lei a responsabilidade ser subjetiva. Culpa latu sensu. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. b) Objetivo ou funcional: pratica de ato ilcito independentemente de dolo ou culpa ato ilcito funcional objetivo. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Abuso do direito o apelido que se emprestou ao ilcito objetivo do 187. A caracterizao do ato ilcito se da pelo excesso, irregularidade no exerccio de um direito. Decorreu do exerccio anormal de um direito. Ato ilcito objetivo. Quando implicar em indenizao sera no critrio de responsabilidade objetiva. Jornada de DC: 37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de

culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico. No pode ser baseada em culpa. O ato abusivo gera responsabilidade objetiva. Hoje o ato ilcito no s culposo, pode ser culposo ou funcional, mas no esquecendo que o abuso do direito ato ilcito e como ato ilcito que gera diferentes conseqncia, dentre elas o ato ilcito abusivo pode gerar conseqncia invalidante, indenizante, caducificante, autorizante.... Exemplos de outros efeitos do ilcito objetivo: 1) Smula: 130, STJ A EMPRESA RESPONDE, PERANTE O CLIENTE, PELA REPARAO DE DANO OU FURTO DE VECULO OCORRIDOS EM SEU ESTACIONAMENTO. Clausula de no indenizar nula. Caso tpico de ato ilcito abusivo invalidante. Viola a boa-f objetiva, a confiana que se deposita no cliente. 2) Smula: 301, STJ Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. A recusa que inviabiliza a prova abuso de direito e faz presumir a prova que se pretendia presumir. No indenizante a consequncia eficcia probatria contraria. Novas modalidades de abuso do direito: Venire contra factum proprium: numa traduo literal proibio de comportamento contraditrio, Teoria dos atos prprios ou Teoria da confiana. Significa que constitui abuso de direito exercer um direito aps ter se criado a expectativa de que aquele direito no seria exercido. Quando o faz esta praticando um ato abusivo. Lembra da musica da Vanessa da Mata proibio de expectativas desleais. O titular pode exercer seu direito a qualquer tempo, mas no pode resolver exercer esse direito pois sera de forma ilcita.

Art. 1.707. Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Os alimentos so irrenunciveis. As pessoas renunciam geralmente na separao. Depois de 15 anos no se pode cobrar porque criou expectativa de no cobrar e ser surpresa. Ningum pode de ir de encontro a uma expectativa que criou. Casal acertou a venda de um terreno marido celebrou sozinho o negocio, mas a mulher sabendo de tudo. No passaram a escritura definitiva. O adquirente comea a construir no terreno e o municpio embarga a obra e o adquirente ignora. Quando municpio ajuza o faz contra quem h registro. O casal contesta dizendo que j vendeu e denunciam a lide. Depois de tudo isso a mulher ajuza ao de anulao de compra e venda com base 1649 do CC

Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Ela tem o direito de entrar com a ao, mas ela criou no adquirente a expectativa de que havia consentido na venda sendo afastada a possibilidade do exerccio do direito. Perdeu o direito de requerer a anulao. Supressio/Surrectio: conhecidos como Verwirking/Erwirkung. Supressio tipo especifico do venire (exerccio abusivo de um direito aps se ter criado expectativa de que ele no seria exerccio). Supressio e surrectio formam o verso e reverso da mesma moeda. Ocorrem sempre que o titular de um direito cria em algum a expectativa de que esse algum poder exercer o direito em seu lugar. Abuso do direito. Supressio a supresso da possibilidade do titular exercer o direito e surrectio a licita expectativa criada no terceiro. Ex: Condomnio pedir rea comum cedida ao condomnio de volta de forma surpreendente.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Ex: depois de pagamento reiterado em um lugar digo que quero que o devedor venha at mim pagar houve expectativa de que o titular iria exercer o direito em seu lugar. Tu quoque: expresso indicativa de surpressa aplicao do venire no mbito contratual. Enquanto o contratante no cumpre suas obrigaes no pode exigir do outro que o faa porque esta criando no outro a expectativa de que ele no vai cumprir. Exceptio non adimplent contractus s pode ser alega nos contratos bilaterais onerosos. Aqui pode em qualquer contrato. Se o contratante no cumprir suas obrigaes no pode exigir que o outro a faa. Devendo em faculdade mais de 3 mensalidades no poderia entrar na faculdade os alunos que j se matricularam no podem ser atingidos.

3) Noes elementares de reponsabilidade civil: a reponsabilidade civil pode ser derivada da ilicitude. Diferentes hipteses de responsabilidade civil: a) Distino entre conceitos de responsabilidade civil e penal: durante muito tempo a civil era a obrigao de reparar danos. Hoje no se pode dizer isso porque no to s a obrigao de reparar danos, alem de reparar danos tambm obrigao de precaver danos. No tem funo apenas reparatria, serve tambm para previr ocorrncia do dano ou diminuir sua incidncia. Serve para reparar danos causados subsidiariamente porque a primeira funo impedir sua ocorrncia ou se j ocorreu, impedir que ele se alastre, sem prejuzo de sua finalidade reparatria. Houve despatrimonializao nem toda responsabilidade civil resulta em perdas e danos. Pode ter como conseqncia, por exemplo, uma publicao de nota de retratao. Houve enriquecimento da finalidade da responsabilidade civil. Antes disso

preventiva. A responsabilidade civil nasce de diferentes causas. Existe a possibilidade de estar entrelaada com a responsabilidade penal: Campos de distanciamento: Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. Regra geral que o juiz civil julga a responsabilidade civil e o penal, a penal. as esferas so autnomas. Todavia, no se pode ignorar que o mesmo fato em um s tempo pode trazer efeitos civis e penais ex: crime contra a honra que alem de pena pode gerar danos morais. Crimes de transito, crime contra o patrimnio. Muitas vezes o mesmo fato pode deflagrar efeitos civis e penais concomitantemente. Pra esse caso o 935 resguardou uma situao regra independncia, mas no pode esquecer que a civil mais ampla e a penal mais estreita. Assim o ordenamento estabelece que quando o mesmo fato repercutir civil e criminalmente ao mesmo tempo, aplica-se a regra da autonomia,cada um julga o seu, mas a sentena penal pode influenciar na civil, mas a recproca no verdade. Nesta linha de entendimento vale apontar que a sentena civil no influncia na penal, as nicas hipteses em que h influencia so: Bigamia: Esbulho possessrio; Falsidade; Fora disso no h influencia. A sentena penal influencia a civil quando: Sentena penal proferida antes do julgamento da ao civil- anterioridade. Sentena penal tenha apreciado o mrito penal autoria e materialidade. Sendo assim, toda a sentena penal condenatria implica efeitos civis. A absolutria pode no ter apreciado o mrito por falta de provas ou extino da punibilidade. O juiz civil no obrigado a esperar o processo civil. Ele poder suspender o processos civil pelo prazo mximo de 1 ano para evitar sentenas conflitantes. Se o juiz j suspendeu por 1 ano e no se resolveu a penal ele pode julgar. Se forem conflitantes poderia hipoteticamente entrar com rescisria se ainda tiver no prazo. A regra a independncia e quando o mesmo fato repercutir nas duas esferas so a penal pode influenciar a civil. O ordenamento civil quer incentivar a vitima de um fato que repercute nas duas esferas esperar o deslinde penal.

Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva.

Prescrio civil so comea a correr depois da deciso penal- forma de incentivar a vitima a esperar. Ao civil ex delito (Liquidar e executar sentena penal).o objeto cognitivo da ao civil ex delito restrito porque almeja to somente liquidar e executar, s. Art. 63 do CPP estabelece a legitimidade do MP para promover ao civil ex delito. Art. 127 CF estabelece legitimidade da atuao do MP quando houver interesses sociais e individuais indisponveis. A legitimidade nesses casos recairia sobre a DP. O STF criou a Tese da Inconstitucionalidade progressiva: esta legitimidade do MP se torna inconstitucional progressivamente na medida em que as defensorias vo se instalando a normas vai passando a ser inconstitucional RE 125328/SP. Juiz fixa mnimo indenizatrio t.j. remdio disponvel RC que no tem prazo pode ser promovida a qualquer tempo. Rever o valor da condenao civil fixada pelo juiz criminal so possvel em 2 anos- a cmara criminal que vai rever, mas como ela traz efeito civil, se submete coisa julgada art. 5, XXXVI. Exatamente em respeito ao principio da independncia pode-se afirmar que a eventual ocorrncia de prescrio da pretenso executiva penal no afeta o efeito civil mesmo que prescreve a pretenso executiva penal, havendo eventual perdo judicial no afetara o efeito civil. 4) Responsabilidade contratual e extracontratual: para os franceses os deveres seriam sempre o mesmo e no haveria necessidade de diferenciar. Todavia no podemos esquecer que as duas responsabilidades, apesar de produzirem o mesmo efeito h pequena diferencia importante. A contratual esta baseada numa obrigao assumida voluntariamente enquanto que a outra, extracontrual, foi por uma violao a lei. Convm agora chamar a ateno para uma situao que tem sido muito cobrada: Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem. Responsabilidade civil do incapaz: no CC/16 havia distino de contratual e extracontrual do incapaz. No novo cdigo a regra a mesma, no mais havendo distino. A responsabilidade do incapaz subsidiaria e condicional. Ex: ato infracional do ECA com medida scio educativa de reparao do dano- quem tem que reparar o dano o prprio adolescente e seu representante no tem obrigatoriedade de faze-lo. Art. 112 e 116 do ECA. Somente responde se isso no comprometer sua subsistncia. A responsabilidade do incapaz subsidiria e condicional, porque s responde se seu responsvel no tiver obrigao ou meios e se essa obrigao no comprometer sua existncia.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. (regra: responsabilidade subjetiva, com culpa provada pela vtima) Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (exceo: responsabilidade objetiva)

Excees regra geral: 1) responsabilidade subjetiva com culpa presumida (inverso no nus de prova), por fora de lei. 2) Responsabilidade objetiva, com ou sem risco integral (com ou sem reconhecimento de caso fortuito ou fora maior como excludente da responsabilidade). A culpa exclusiva da vtima elimina sempre a responsabilidade Responsabilidade objetiva integral ou no integral a culpa exclusiva da vitima elimina a responsabilidade sempre. Culpa exclusiva da vitima elimina sempre. Responsabilidade objetiva com risco integral: a) b) c) d) e) Dano nuclear Dano ambiental Dano no transporte areo Dano de coisa cada ou objeto lanado Dano decorrente de tutela de urgncia art. 811, CPC.

Responsabilidade objetiva sem risco integral: a) b) c) d) e) Dano ao consumidor Dano no transporte comum Dano decorrente de animal Dano decorrente do Estado Dano por risco do desenvolvimento- produtos colocados em circulao no mercado. Caso fortuito e fora maior eliminar a responsabilidade quando se trata de fortuito externo pedrada no nibus. Se faltou freio no nibus o fortuito foi interno e ai no elimina.

Responsabilidade objetiva por deciso judicial: pu art. 927 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Possibilidade reconhecida ao juiz de reconhecer objetiva uma responsabilidade que seria subjetiva. Requisitos para a objetivao judicial: a) Atividade seja habitual b) Atividade seja de risco A norma de ordem publica e o juiz pode faz-la de oficio. Art. 7, XXVIII, CF- responsabilidade do empregador subjetiva. TST vem entendendo que o juiz do trabalho pode tornar objetiva a responsabilidade por acidente do trabalho que seria subjetiva quando a atividade for habitual e de risco. Nova teoria da responsabilidade objetivo quarta exceo- baseada na teoria do seguro obrigatrio. No BR so h um caso previsto no direito brasileiro DPVAT. O valor pago pelo DPVAT mnimo e nada impede que a vitima ajuze ao contra o proprietrio do automvel. Porem, tem que deduzir o valor do DPVAT sob pena de bis in idem. AULA DIA 18/02/09 Pressupostos da responsabilidade civil: 1) Conduta: comportamento humano e enquanto pressuposto da responsabilidade comportamento humano e voluntrio. Voluntariedade do comportamento e no se trata ou no de querer o resultado lesivo. Responsabilidade civil automobilstica no tem necessariamente desejado o resultado lesivo em si mesmo apesar de andar em alta velocidade. No direito civil o tratamento dos atos reflexos (sonambulismo involuntrios) no geram responsabilidade civil. Pode ser: a) Comissiva: b) Omissiva: sempre que o agente tinha que atuar e no o fez. Bombeiro, policial. A omisso tem que ser juridicamente relevante so assim deflagra a conduta omissa. Responsabilidade civil decorre de aes ou omisses. c) Prpria ou direta: sempre por fato prprio, da prpria pessoa. Responsabilidade por fato prprio: decorre de condutas comissivas ou omissas do titular do direito, com seu prprio comportamento. Ex: art. 939 e 940 Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio.

Cobrana indevida de divida. Se a divida ainda no venceu o agente responde, credor, vai ter que esperar a data do vencimento, perder juros eventualmente convencionados, pagar as custas do processo. Cobrana de divida j paga, no todo ou em parte, devolve em dobro. Caracterizam hiptese de responsabilidade objetiva no se discute dolo ou culpa. Quando o juiz reconhece a prescrio de oficio necessariamente ele deve antes intimar as partes. Se ele no intimar o ru ele pode se objetar a que o juiz reconhea de oficio a prescrio. autor tambm pode se objetar quando o ru j pagou a divida no todo ou em parte. Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulao. Riscos do desenvolvimento objetiva a responsabilidade por risco do desenvolvimento. Produtos ou servios so alcanados. d) Imprpria ou indireta: por fato de terceiro ou fato da coisa. Responsabilidade pelo fato de terceiro ou fato de outrem: uma exceo regra que o agente responda pela sua prpria conduta. sempre omissiva, agente sempre responde por no ter tido zelo, ateno. sempre imprpria e omissiva. Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Possibilidade de direito de regresso. Ex: empregador que responde por dano causado pelo empregado. No ter direito de regresso o ascendente que ressarcir dano causado pelo seu descendente pai responde pelo dano causado pelo filho com base no poder familiar. No pode abater da legitima porque seria um direito de regresso de forma indireta. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Responsabilidade pelo fato de terceiro agora objetiva. Ex: dirijo meu carro e motorista de empresa bate no carro empresa responde objetivamente, mas tem que provar a culpa do motorista, quem responde por ele responde objetivamente. Provada a culpa do terceiro, agente, o garante responde objetivamente. Hipteses de responsabilidade pelo fato de terceiro, rol taxativo porque toda regra que traz exceao tem que ser interpretada restritivamente: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Pais separados: no se refere o inciso aos pais separados. Ambos continuam respondendo pelo filho menos, independente da guarda ser ou no compartilhada. A dissoluo do casamento no afeta o poder familiar e a autoridade do pai sobre o filho. Filho na escola esta sob autoridade da escola. II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; Sob sua autoridade e companhia. III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; Empregador que responde pelo dano causado pelo seu empregado. A propsito desse tema, no necessria caracterizao de relao empregatcia nos termos da CLT pode ser mera prestao de servios regida pelo CC. O que caracteriza a responsabilidade do empregador a subordinao jurdica. Ex: diarista que quebra janela do vizinho h responsabilidade porque h subordinao. S. 341 STF esta superada. Responsabilidade por fato de terceiro objetiva. No se fala mais em presuno de culpa do empregado, a responsabilidade e objetiva e no mais se indaga a culpa. Esse inciso deixa claro que o empregador responde pelos danos do empregado em razo da prestao de servios e no so durante a prestao dos servios. Amplia-se o espectro da responsabilidade do empregado. IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; Hoteleiro pelo dano causado pelo seu hospede a terceiro. Se o dano for causado por um hospede a outro hospede a relao de consumo CDC. Qualquer um que hospede por dinheiro. No pode escolher o hospede no recebo argentino por que d trabalho no pode discriminar consumidor, mas responde pelo dano por ele causado. Pode escolher seguimentos do mercado hotel so para idosos, no aceita crianas... Por outro lado tem direito ao penhor legal direito de reter bagagem quando causa prejuzo a terceiros precisa ser exercida a apreenso dos materiais e depois tem que requerer homologao judicial de imediato. Responsabilidade do educandrio pelos educandos. Contra terceiro. V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Daquele que participou gratuitamente do crime receptador responde pelos danos causados pelo assaltante durante o assalto. Marido no reponde por dano causado pela mulher, irmos, professor com aluno... Regra da solidariedade quem ocupa situao de garante e agente. Responsabilidade pelo fato da coisa: aplica regra- conduta omissiva titular responde por tudo que lhe pertence desde que provada sua culpa. assim

por motivo, de fato, relevante. CC estabelece presuno de responsabilidade do proprietrio, no presuno de culpa a responsabilidade recaindo sobre o proprietrio que presumidamente responsvel pelos danos provenientes de algo que lhe pertencia. Casos em que no se aplica presuno: Locao de veculos: Smula 492, STF A EMPRESA LOCADORA DE VECULOS RESPONDE, CIVIL E SOLIDARIAMENTE COM O LOCATRIO, PELOS DANOS POR ESTE CAUSADOS A TERCEIRO, NO USO DO CARRO LOCADO. Emprstimo/comodato: responsabilidade solitria entre quem emprestou e comodatrio. Hiptese de responsabilidade solidaria. Alienao fiduciria e leasing: contrato de garantia e uso respectivamente. O proprietrio da coisa objeto do contrato o banco, mas se o bem causar prejuzo a terceiro o possuidor em ambos os casos. Em determinadas hipteses difcil comprovar a culpa do proprietrio, trs hipteses em que no se aplica a responsabilidade subjetiva, so regras prprias: Responsabilidade pelo fato do animal: leo do circo que comeu a criana, animal na estrada. Responsabilidade objetiva sem risco integral. Admite-se a excluso por caso fortuito ou fora maior. Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Responsabilidade por runa de prdio: no necessariamente prdio velho, pode ser construo, sinnimo de defeito na estrutura fsica de um prdio. Proprietrio responde pelo defeito da estrutura fsica do prdio. Alguns dizem que subjetiva com culpa presumida. Alguns entendem ser objetiva porque no deve haver discusso de culpa. Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Responsabilidade pela coisa cada ou responsabilidade por objeto lanado: queda de objeto no pertencentes estrutura fsica. Responsabilidade objetiva com risco integral. Proprietrio responde mesmo que o dano seja oriundo de caso fortuito ou fora maior. Se a coisa caiu de um condomnio responde o proprietrio da propriedade originaria se identificado. Caso contrario responde o prprio condomnio e tem direito de regresso contra o proprietrio ou potenciais culpados- determinado bloco. causalidade alternativa. A vitima cobra do condomnio. Objetos provenientes do espaoavio...porta do avio da TAM (transportes areos para a morte) tambm aplica essa regra.

Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido. 2) Culpa: j no mais pressuposto sine qua non fundamental, porque so muitas as hipteses de responsabilidade objetiva. Em relao simtrica diminui-se a importncia da culpa como pressuposto determinante da responsabilidade civil. Direito civil trabalha com culpa latu sensu no h distino do dolo ou culpa. Pressupostos: a) Imputabilidade: b) Sanidade mental: A indenizao, quantum indenizatrio no mais calculado com base no grau de culpa. calculada pela extenso do dano. Exceo: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Permite que o juiz reduza equitativamente o quantum indenizatrio quando houver desproporo entre o dano e grau de culpa culpa leve e dano extenso. S pode diminuir no pode ampliar- enriquecimento ilcito. Esta hiptese de reduo proporcional no pode ocorrer nos casos de responsabilidade objetiva que no se discute culpa e, conseqentemente, no se fala em reduo equitativa tendo em vista que um dos elementos o grau de culpa. Ex: pessoa que anda de bicicleta e cai. A bicicleta bate em vrios lugares. Avio da GOL empresa tem regresso contra a Unio que por seus agentes causou o dano, que tambm tem direito de regresso. A responsabilidade ser objetiva para provar culpa dos descontroladores de vo. Na verdade a culpa deles foi leve e o dano extenso funcionrios estavam com equipamento obsoleto, jornada de trabalho maior que a normal. O juiz pode fazer reduo de oficio porque a norma de ordem publica. No confundir culpa concorrente com culpa exclusiva: -exclusiva da vitima: implica em extino da responsabilidade civil. Ruptura de nexo e afastamento da responsabilidade. -concorrente: colaborao recproca da vitima e do agente. Haver reduo equitativa da indenizao. Juiz vai graduar a culpa do agente e com isso fixar indenizao. S responde naquilo que colaborou. A responsabilidade objetiva sem culpa do agente, nada impede que se discuta a culpa da vitima. No pode ser discutida a culpa do agente. A culpa exclusiva da vitima exclui a responsabilidade sempre mesmo quando for objetiva com risco integral ser afastada. A culpa concorrente sempre implica em reduo da indenizao. Ambas podem ser alegadas nas hipteses de responsabilidade objetiva e assim a indenizao sofre diminuio. Culpa contra a legalidade: expresso construda pela jurisprudncia para presumir a culpa do agente quando a sua conduta consiste na violao de uma norma. Presume-se a culpa do agente. Ex: responsabilidade automobilstica quem anda na contra-mao tem presumida a culpa por descumprimento de norma jurdica. Gera presuno relativa de culpa.

3) Dano: prejuzo. tica dualista, binria: a) Dano moral: Dano a perda ou diminuio de bens jurdicos seja por dano moral ou material vem acompanhada de determinadas verbas que estaro presentes mesmo que o autor, expressamente, no a tenha mencionado: Juros:

Smula: 54, STJ OS JUROS MORATORIOS FLUEM A PARTIR DO EVENTO DANOSO, EM CASO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. Na responsabilidade contratual: Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citao inicial. Indenizao por dano moral o STJ na S. 362 estabelece regras especifica para dano moral. Correo monetria:

Smula 362, STJ A correo monetria do valor da indenizao do dano moral incide desde a data do arbitramento. No se estende aos juros. A correo monetria desde a data do arbitramento. Alem de juros tambm conseqncia implcita a correo monetria. Honorrios advocatcios: Garantia para as prestaes peridicas. Preocupao com inadimplemento do devedor.

CPC, Art. 475-Q. Quando a indenizao por ato ilcito incluir prestao de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poder ordenar ao devedor constituio de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da penso. Ao fixar prestaes peridicas o juiz determina ao devedor que preste garantia = constituio de capital cuja renda assegure o pagamento. Ao regular a constituio de capital para assegurar pagamento de indenizao ao invs de dar garantia, se o ru for pessoa jurdica, Pode permitir que credor faa parte da folha de pagamento ou desconto direito em seus vencimentos se pessoa fsica. Se esta indenizao em prestaes peridicas tem natureza alimentcia ao invs de descontar no salrio no possvel priso civil? Esses alimentos tm natureza ressarcitria e somente as decorrentes de direito de famlia geram priso. b) Dano patrimonial: o Dano emergente: o Lucros cessantes: da juzo de certeza. Aquilo que com certeza se encorporaria ao patrimnio.

c) Dano sexual ou vida de relacionamento: caso da Frana. Toda a moderna doutrina civilista definem novas categorias de danos no se limita em absoluto, de rol taxativo. O parmetro que norteara a indenizabilidade o conceito de dano injusto. Ponderao entre conduta precedente e dano conseqente. Ponderao de conduta precedente e dano conseqente. Se depende da ponderao a soluo no pode ser apriorstica. STJ j admitiu possibilidade de novas categorias de dano Resp. 788459 BA perda de uma chance como nova categoria de dano indenizvel. Essa indenizao decorrente da perda de uma chance no se enquadra no dano material e no dano moral. subtrao de oportunidades e no reclama maiores dificuldades em dizer que esta fundada em juzo de probabilidades porque se havia certeza ser lucro cessante. Ex: jogo do milho- pergunta do milho sobre a extenso das terras indgenas questo no tinha resposta queira anular a questo e receber os outros 500 mil. No lucro cessante, mas a falta da resposta correta retirou dela a chance de ganhar. Se indeniza a probabilidade ganhou - 500 dividido por uma resposta, que ela teria chance de ganhar. d) Dano por perda de uma chance: Dano moral: o CC/16 dispunha sobre indenizao devida se o noivo deflorasse a noiva e com ela no casasse. moral, mas o CC dizia que era patrimonial porque perdia a chance de casar. Chegou a se dizer que era imoral trocar dano moral por dinheiro. Em 1966 o STF admitiu pela primeira vez a indenizao por dano moral. Foi proferida num caso que envolvia um menor e sua famlia. Toda vez que o dano no pudesse ser indenizado patrimonialmente haveria possibilidade de ser indenizvel a titulo de dano moral- foi substitutivo do dano material. S. 491 Smula 491, STF INDENIZVEL O ACIDENTE QUE CAUSE A MORTE DE FILHO MENOR, AINDA QUE NO EXERA TRABALHO REMUNERADO.

Na CF/88 art. 5, V, X e XII houve reconhecimento da autonomia do dano moral. Passou a decorrer da violao a direitos da personalidade. V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

autnoma em relao aos danos materiais, atuam em campos diversos e so cumulveis. Smula: 37, STJ SO CUMULAVEIS AS INDENIZAES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO. Admite-se cumulao de dano moral com vrios danos como moral e esttico. Resp. 347978. STJ vem falando da cumulabilidade de dano esttico e moral. Se fosse chamado de dano extrapatrimonial seria melhor, seria gnero o qual dano moral seria especial como deveria ser. A cada bem jurdico personalssimo violado decorrera uma indenizao. Cabero tantas indenizaes quantos forem os bens comprometidos. A prova do dano moral no esta presa em sentimentos negativos. O que prova a existncia efetiva de um dano moral indenizvel a violao da personalidade e no um sentimento negativo. A prova do dano moral in re ipsa nsita na prpria coisa. A repercusso negativa em cada pessoa pode refletir no quantum indenizatrio. Direito brasileiro no adota os danos punitivos punitive damage. Valor da indenizao deve servir tambm como carter pedaggico para que no se incida no dano. Punitive juiz fixa indenizao por dano moral e por punio e soma as duas. Isso no pode no BR, embora o juiz deva considerar um carter punitivo para desestimulo do agente. Na fixao do valor da indenizao o juiz deve levar em conta as circunstancias pessoais tanto da vitima como do agente. S. 281 Smula: 281, STJ A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa. No esta submetida a tabelamentos legais a Lei de Imprensa e o Cdigo brasileiro de comunicaes estabelecem parmetros indenizatrios. incompatvel com a constituio, isto porque toda indenizao por dano moral deve ser proporcional a extenso do dano e qualquer lei que estabelea limites incompatvel com a CF. Pessoa jurdica pode sofrer dano moral no que couber: Smula: 227, STJ A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Valores exorbitantes ou nfimos fixados a titulo de indenizao por dano moral permitem a interposio de Resp? No. No poder haver com finalidade de reexaminar a prova. Smula: 7, STJ A PRETENSO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Essa sumula foi relativizada pelo reconhecimento de possibilidade de Resp para reapreciao do quantum nos casos de valores exorbitantes ou nfimos. Resp. 203.755/MG. Dano moral coletivo: reconhecido expressamente pelo art. 1 da LACP. Art. 6, VI do CDC. Esta indenizao reverter em favor da coletividade fluid recovery art. 13 LACP. Fundo para recomposio de bens jurdicos lesados. Dano moral decorrente do meio ambiente do trabalho pode ser reconhecido como dano moral coletivo. Dano moral por inadimplemento contratual decorrente de inadimplemento de uma obrigao contratual. Se da sempre que o inadimplemento contratual termina por atingir tambm a personalidade do contratante. O dano moral contratual tem natureza extracontratual decorre da violao da personalidade e no s contrato em si. A sua natureza sempre extracontratual ex: plano de sade que nega cobertura indevidamente. STJ vem permitindo fixao de dano moral em salrio mnimo e no infringe a regra da constituio. 4) Nexo de causalidade: pressuposto referencial da responsabilidade civil porque ele que dispara a relao de causa e efeito. Faz com que o dano seja decorrente de uma conduta culposa. Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. Esse artigo adotou teoria diversa do art. 13 do CP- causalidade direta e imediata. Somente sero indenizveis os danos que ocorram de forma direta e imediata do seu antecedente. Se resume: a causalidade deve ser adequada para o dano. Ex: atraso de avio fez perder um contrato pelo atraso. OBS: Concausas: causa nova que adere a um processo causal em curso agravando o resultado. Se a concausa estabelece o resultado ela causa, concausa apenas agrava o resulta e no o determina. Pode ser antecedente, simultnea ou superveniente. No DC a concausa antecedente irrelevante e no afeta o resultado- o agente responde pelo resultado. A concomitante e superveniente implicam em responsabilidade solidaria. Jurisprudncia vem flexibilizando a teoria das concausas dano por ricochete ou reflexo ex: dano contra o taxista que fica sem trabalhar credor alimentcio do taxista pode pedir danos porque ficou sem receber. Excludentes do nexo: a) Culpa exclusiva da vitima; b) Fato de terceiro; c) Clausula de no indenizar; somente exclui a responsabilidade contratual e ser abusiva nos contratos de adeso ou de consumo. S. 130, STJ d) Caso fortuito e fora maior. Quando o risco for integral no exclui. e) Legitima defesa prpria, exerccio regular de direito e estado de necessidade. Art. 930.

AULA DIA 26/02/09 Relaes filiatrias e aspectos processuais 1) Principio constitucional da igualdade: certo que esse princpio da igualdade entre os filhos probe qualquer tratamento discriminatrio. Concretamente dizer que todos os filhos so iguais, independentemente da sua origem. Napoleo ao influenciar o CC Frances dizia que no interessa a sociedade o reconhecimentos dos filhos bastardos e influenciou todos do CC inclusive o nosso. Na frana haviam filhos legtimos, ilegtimos (no reconhecia nenhuma situao jurdica)... A CF/88 instalou a igualdade entre os filhos. A igualdade entre os filhos no apenas patrimonial, tem duplo enfoque, , a um so tempo, patrimonial e existencial. Biotecnologia: representa instrumento de influencia e faz com que a matria seja vista de maneira mais ampla. 2) Critrios determinativos da filiao no CC, critrios: a) Presuno legal: art. 1597 presuno pater is est quaem justae npcias demonstrant. Filho de mulher casada, por presuno, do marido dela. Toda me casada traz consigo presuno de paternidade de seu filho. A impugnao da paternidade pode ser feita a qualquer tempo. Presuno no se aplica na unio estvel- alvo de serias criticas. Nos outros pases a tendncia extinguir a presuno, j que com DNA se permite a identificao. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; Hiptese com presuno com concepo sexual, biolgica. II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; Hiptese com presuno com concepo sexual. Por isso que h exigncia da viva em casar em regime de separao (causa suspensiva), exceto se provar que no esta grvida a pode escolher o regime. III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; Hiptese de concepo artificial. Material do prprio marido. So tem direito a herana os concebidos at a data da abertura da sucesso pode haver um filho concebido depois da morte, com presuno de paternidade, mas no vai ser herdeiro. IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; Hiptese de concepo artificial. Material gentico de terceiro. Embries podem ser guardados at trs anos. Findo esse prazo os interessados so notificados e se no tiverem interesse descarta pesquisa para celular tronco.

V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Hiptese de concepo artificial. nica hiptese de presuno absoluta de paternidade. No sendo assim haver um venire contra factum proprium se ele quiser contestar a paternidade. a) Biolgico: aquele que tem como fundamento o exame de DNA. So possvel quando no h filiao presuntiva ou se houver critrio presuntivo, no foi impugnado. Aspectos jurdicos do DNA: Exame no obrigatrio: Smula: 301, STJ Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Juiz pode presumir a prova que se pretendia produzir: recusou pai. Gratuidade: Lei 1060/50, art. 3, VI. Possibilidade de sua determinao ex officio caso as partes e o MP voluntariamente no provaram o juiz. DNA deve ser realizado de qualquer forma. STJ vem prevendo a converso do julgamento em diligencia quando o processo chegou em grau de Resp. sem exame de DNA. Se o Estado se recusa a pagar o exame para os beneficirios da justia gratuita a prova testemunhal continua sendo relevante. Dessacralizao do DNA que no vincula o juiz, o juiz pode julgar contra o DNA quando acolher paternidade scio-afetiva. Pode se recusar a fazer a contraprova o juiz pode julgar com base na prova testemunhal. b) Scio-afetivo: determinao da paternidade atravs dos laos cotidianos de afeto. S o caso concreto capaz de dizer se houve ou no lao afetivo. Vinculo cotidiano de afeto. Ex: Adoo brasileira Art. 1597, V Homem que por engano registrou filho alheio Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. Resp. 878941/DF O critrio que determina a filiao existencial e no patrimonial. No interessa quem tem a melhor condio econmica. No h nenhuma primazia entre os critrios, um no sobrepuja os outros. S o caso concreto que permitira descobrir qual dos critrios ser utilizado. Teses da paternidade alimentar e sucessria:

a) Alimentar a expresso que se refere possibilidade de corar alimentos do genitor quando o pai afetivo no tem condies de faz-lo. A deciso judicial restringe-se aos alimentos, no gera nenhum outro direito. S se pode cobrar do genitor provada a possibilidade paterna. b) Sucessria: o mesmo fundamento que permite que se cobre alimentos nega o direito de herana porque herana tem carter patrimonial. No pode haver dupla participao sucessria. Multiparentalidade jurdica: novela da Globo Dbora Secco, Bernardinho e Eraldo mais de um pai ou me simultaneamente. O ordenamento jurdico no BR ainda no permite. Se permitir vai ter que se debater a sucesso. O critrio afetivo trouxe duas diferentes aes relativas a filiao: Ao de investigao de origem gentica ou origem ancestral: ao pela qual quer-se descobrir no quem o pai, mas que o genitor. Pai j tem, quer saber quem o genitor. Usa na adoo porque p filho adotivo tem direito de saber de onde veio. Resp 883 712/RS- STJ reconheceu a possibilidade de investigao de origem ancestral sem interferir na relao paterno filial. No gera herana, registro, visita, nada. sentena declaratria para informar origem gentica. Os efeitos jurdicos que eventualmente podem ocorrer so: Impedimento matrimonial Tratamento teraputico Paternidade alimentar Investigao de paternidade/maternidade Fundamento relao familiar Competencia da vara de famlia Interveno do MP Os efeitos so familiares e sucessrios Declaratria Imprescritvel Quer pai e me Investigao de origem gentica Fundamento um direito da personalidade Competencia da vara de famlia Interveno do MP Os efeitos so apenas personalssimos Declaratria Imprescritvel Quer genitores

S se fala em origem gentica de quem j tem pai. Pai aquele que se estabelece vinculo com mais nfase.

Reconhecimento de filhos: 1) Voluntario: ato do pai e/ou da me. ato unilateral ou bilateral e tem natureza de ato jurdico em sentido estrito. muito conveniente perceber que se submete a regra do art. 185- negocio jurdico. Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior. Muito embora os atos jurdico em sentido estrito sejam irrevogveis e irretratveis, so anulveis na mesma hiptese de anulao de um negocio jurdico. Em principio no

depende da aquiescncia do filho, salvo se ele j for capaz. A regra geral que no se exige o consentimento do filho. So se ele alcanou a maioridade. Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. A ao de impugnao de paternidade imprescritvel. Esses 4 anos a que se faz referencia so 4 anos para que o filho que foi reconhecido impugne imotivadamente o seu reconhecimento- ao de impugnao da paternidade, depois pode desde que tenha motivo. A natureza dessa ao de 4 anos desconstitutiva e a negatria de paternidade puramente declaratria. possvel reconhecer at o nascituro ECA, Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao. Reconhecimento pstumo: o pai reconhece filho que j morreu, neste caso somente poder faze-lo se esse filho deixou descendente (para evitar que esse pai entre na ordem de vocao hereditria). O CC permite o reconhecimento de filho de qualquer modo. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Antes impedia-se que o filho fosse reconhecido na ata de casamento. Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Esse artigo desnecessrio e no resguarda o melhor interesse. Tudo que est escrito j decorre do sistema. Art. 1.617. A filiao materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo. Artigo vazio. Filho no tem nada a ver com casamento.

Procedimento administrativo de averiguao oficiosa: Lei 8560/92 estabelece o procedimento administrativo de averiguao oficiosa natureza no judicial, embora presidido pelo juiz. Tem vez sempre que uma mulher registrar um filho somente em seu nome ex oficio pelo prprio oficial do cartrio. O oficial deve retirar a 2 via da certido e reduz a termo dados do suposto pai e remete para o juiz da Vara de Registros Pblicos. O juiz recebe o procedimento no cartrio e designa data para ouvir o suposto pai e providenciar a notificao do suposto pai. Se ele no for no h revelia, o procedimento administrativo, so fica prejudicado o procedimento. Se o suposto pai comparece o juiz tentara obter o reconhecimento espontneo. Se o pai se recusar ao reconhecimento, reduzir a termo o porque esta se recusando e remeter ao MP que recebe o procedimento e se houver elemento suficiente entrara com ao de paternidade- principio da obrigatoriedade mitigada. O procedimento pode se tornar prejudicado. Se houver recusa da me que por seu turno, resolver no revelar o nome do pai o procedimento estar prejudicado. Se a me se recusar como ficam os interesses do menor? CPC, Art. 9o O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; 2) Reconhecimento forado: por meio de ao. Nomenclatura correta = investigao de parentalidade. Pode haver investigao avoenga- declarar quem o avo quando o pai no teve reconhecida a paternidade- pode ter finalidade sucessria ou alimentcia. Aspectos processuais da investigao de parentalidade: a) Natureza jurdica: meramente declaratria, o que se pretende apenas declarar algo que j existe. b) Imprescritvel: Smula 149, STF IMPRESCRITVEL A AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, MAS NO O A DE PETIO DE HERANA. Petio de herana, por exemplo, prescreve em 10 anos. Investigao de parentalidade admite cumulao, presentes os requisitos do art. 292 do CPC Art. 292. permitida a cumulao, num nico processo, contra o mesmo ru, de vrios pedidos, ainda que entre eles no haja conexo. 1o So requisitos de admissibilidade da cumulao: I - que os pedidos sejam compatveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juzo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Resp. 693230/MG- STJ aceitou entendimento que no necessrio cumular pedido de anulao de registro. Sob o prisma processual a anulao efeito anexo da sentena. Competncia: Smula: 1, STJ O FORO DO DOMICILIO OU DA RESIDENCIA DO ALIMENTANDO E O COMPETENTE PARA A AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE, QUANDO CUMULADA COM A DE ALIMENTOS. Domicilio do reu se a ao pura e simples de investigao. Se o pedido vier cumulado com alimentos domicilio do autor. Smula: 33, STJ A INCOMPETENCIA RELATIVA NO PODE SER DECLARADA DE OFICIO. NNJ faz interpretao luz do art. 7 da Lei 8560/92 juiz vai dar alimentos mesmo se no pedido. Todas as aes investigatrias teriam implicitamente um pedido de alimentos cumulado e assim toda ao deveria ser promovida no domicilio do autor devido a cumulao implcita. Legitimidade: a) Ativa: pode promover, ordinariamente, o prprio filho. Mesmo que ele esteja registrado em nome de outra pessoa, exigindo-se um litisconsrcio passivo necessrio entre o pai registral e o suposto pai. Neto tambm tem legitimidade na investigao avoenga. MP em legitimidade em favor de incapaz. O MP atua como substituto processual e a coisa julgada atinge o substituo e o substitudo. Entre os legitimados possvel a formao de litisconsrcio. b) Passiva: promovida contra suposto pai ou suposta me. Eles podem j estar mortos e se assim for, promove-se ao contra os herdeiros, no espolio cuja legitimidade s de contedo patrimonial. Se no deixar herdeiros recai sobre os legatrios, se no deixar ningum faz citao por edital dos eventuais interessados- nesse caso a FPM que fica com herana vacante.. Litisconsrcio passivo facultativo existe? Sim. Pode ajuizar ao contra mais de uma pessoa, possveis pais. Pode haver revelia: CPC, Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis; H revelia, mas desacompanhada de seus efeitos de confisso ficta. S. 07 TJ/RS. O reu pode, na sua defesa, formular exceao de plurimas relaes (exceptio plurium concubentium) pode alegar que a me do autor uma pirigueti. Assim, ele chama para si o nus da prova. Cabimento de prova ilcita na ao investigatria: porque o bem jurdico tutelado justificaria sendo possvel a utilizao ponderao de interesses. O STF no aceita prova ilcita no processo civil.

TJ/SP Ag.223044. Na hiptese de desistncia ou abandono da ao pelo autor, o MP pode assumir a demanda quando se tratar de autor incapaz. Sentena: Juiz fixa alimentos mesmo que no tenham sido pleiteados pelo autor. So no fixa se no precisar. Da deciso que no se manifesta sobre os alimentos na sentena cabe embargos declarao mesmo que no pedidos na inicial pedido de ordem publica. Smula: 277, STJ Julgada procedente a investigao de paternidade, os alimentos so devidos a partir da citao. Filho no obrigado a usar sobrenome do pai. opo do autor. Recurso e coisa julgada: O recurso ser recebido no efeito em regra, no que tange a declarao de parentalidade, no duplo efeito, porem, no que tange aos alimentos ser meramente no devolutivo. Coisa julgada foi relativizada: possvel que surja prova nova aes promovidas no passado sem DNA podem ser repropostas. Secundum eventum probationes somente t.j. a prova que foi produzida possvel promover de novo desde que se tenha prova nova. AULA 11/03/09 Curatela e interdio 1) Distino entre capacidade e personalidade: historicamente nos afirmamos que a personalidade jurdica a aptido para ser sujeito de direito. Possibilidade de titularizar relaes, essa aptido era medida atravs da capacidade jurdica. Os entes despersonalizados no dispunham de personalidade, mas sempre puderam travar relaes jurdicas. O condomnio edilcio, no tem personalidade, mas pode ser contratante, contribuinte, consumidor e at parte no processo. Ter personalidade jurdica ter proteo fundamental dos direitos da personalidade. a possibilidade de ser sujeito de direito e titularizar pessoalmente ou no as relaes jurdicas. Capacidade de direito = capacidade de gozo. A capacidade de fato a capacidade de exerccio. Quem dispe de personalidade pode no dispor de capacidade, a recproca no verdadeira. 2) Legitimao plus na capacidade porque a legislao nada mais que requisitos especifico para a pratica de um ato especifico porque aquela pessoa que tem capacidade. Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. No se exige o requisito para quem casado em separao absoluta, nem quem vive em unio estvel. O tutor, assim como os pais no podem alienar bens do pupilo. Para isso precisa de autorizao do juiz que servir como requisito especfico para ato especifico. A teoria das incapacidades incide na capacidade de fato e exerccio. Todos podem ser sujeitos de direito, mas efetivamente pode se sofrer restrio por ter que praticar o ato pessoalmente. Teoria das incapacidades a retirada da capacidade de determinadas pessoas, incide sobre a capacidade de fato e exerccio bloqueando a capacidade jurdica das pessoas. Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; Antigamente chamvamos de loucos de todos os gneros. III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. No decorre necessariamente de uma causa permanente, perpetua. Mesmo que a causa seja transitria a incapacidade ser absoluta se privar o titular da possibilidade da manifestao da vontade. Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: Podem praticar o ato desde que assistidos. I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Proteo da prpria pessoa do prodigo. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. Uma vez reconhecidas as causas de incapacidade do art. 3 e 4...

Somente o juiz pode retirar a plena capacidade de uma pessoa, a capacidade regra e a incapacidade exceo. Tutela mnus publico que se impe a algum para cuidar de um incapaz. Precisa da curatela incapaz por causa psicolgica que precisa de um representante ou assistente, dependendo da sua incapacidade. Tutela um encargo conferido a algum para que cuide do patrimnio e pessoa incapaz por causa etria. Rol das pessoas que podem ser interditadas taxativo. Art. 1.767. Esto sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os prdigos. So os incapazes, absoluta ou relativamente por causa psicolgica. Este rol taxativo, no existem outras causas incapacitantes. No causa de incapacidade o ausente. O ato praticado pelo ausente ato valido. No gera incapacidade a deficincia- deficiente no incapaz. No BR h regulamentao pelas leis 10.048 e 10.098/00- a deficincia por si s no gera incapacidade. Exceao: art. 1780 estabelece uma curatela especial para pessoa com deficincia. Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens. Curatela somente para fins patrimoniais e a nica hiptese no BR que pode ser requerida pelo prprio curatelado. Nesse caso, a prpria pessoa com deficincia pode requerer a curatela especial limitada, restritiva. Esse instituo no tem natureza de curatela, se aproxima muito mais de um mandato para gesto de negcios. A senilidade por si s tambm no gera incapacidade. O ordenamento brasileiro prev especial proteo idoso tem prioridade absoluta e proteo integral. A proteo especial do idoso depende da existncia de discrimen razoabilidade, proporcionalidade possvel tratar diferente o idoso que nao houver discrimen. Smula 683, STF O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIO EM CONCURSO PBLICO S SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7, XXX, DA CONSTITUIO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIES DO CARGO A SER PREENCHIDO.

Surdo mudez

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: II - da pessoa maior de sessenta anos; Aqui no h motivo para discrimem, no h razoabilidade. ndios: pu do art. 4 remete a legislao especial o tratamento jurdico dos indgenas. Lei 6001/73 a lei no se refere ao indgena aculturado, no aquele j socializou- critrio de desigualdade. Pela lei o ndio absolutamente incapaz e no pode praticar atos sob pena de nulidade absoluta. A proteo individual dos ndios destinada a FUNAI, quem protege coletivamente o MPF. Se o ndio j estiver integrado a sociedade art. 8 Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos. ndio pode adquirir capacidade de acordo com requerimento requerido ao juiz. Art. 9 Qualquer ndio poder requerer ao Juiz competente a sua liberao do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I - idade mnima de 21 anos; Hoje 18 se combinado com o art. 4 do CC. II - conhecimento da lngua portuguesa; III - habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional; IV - razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional. Pargrafo nico. O Juiz decidir aps instruo sumria, ouvidos o rgo de assistncia ao ndio e o Ministrio Pblico, transcrita a sentena concessiva no registro civil. Os 18 anos adquire-se em regra a plena capacidade, salvo reconhecimento judicial em contrario. Ao atingir 18 anos, o menor que recebe penso do pai cessada automaticamente? No. Haver uma modificao da natureza- at os 18 anos recebe alimentos com base no poder familiar, depois em decorrncia da relao de parentesco. At os 18 anos h presuno de necessidade de alimentos, depois precisa provar a necessidade: Smula 358, STJ O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.

Precisa dar a chance de se provar que ainda precisa da penso. O direito brasileiro prev espcie de curatela prorrogada extensiva. Este mnus que se impe a algum pode ser expedido, elastecidos. O curador pode cuidar da pessoa e seus bens e tambm de ser filhos ou nascituros. A curatela forma de proteo a incapaz e o BR admite gradao da curatela. Admite-se diferentes graus da curatela. H diversos nveis, mesmo quando a incapacidade absoluta ou relativa o juiz pode gradar a curatela, dizer que no se estende a todos os atos. Assim, nem todos os atos estariam sujeitos a curatela. A natureza protetiva do estudo .... A incapacidade admite diversos graus e o juiz precisa respeitar essa limitao para respeitar a dignidade dessa pessoa. A curatela esta fundamentalmente presa a falta de capacidade de algum que maior de idade. Menor de 18 pode se sujeitar? S menor que tem entre 16 e 18 anos e sofre de capacidade psicolgica. Ele teria que ser assistido, mas o incapaz praticaria o ato junto, ele no tem como fazer isso. Caber, portanto, a interdio do menor entre 16 e 18. Curatela no se confunde com tutela nem curadoria. Curadoria a nomeao de uma pessoa para representar outra em determinadas atividades, funcional, para um determinado fim. Nomeia-se algum para cuidar dos interesses de outra pessoa em determinada hiptese- art. 9 CPC curador especial. Art. 9o O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Na curatela nomeia-se algum para cuidar da pessoa e patrimnio em todos os atos. A curatela por tempo indeterminado enquanto durar a incapacidade. Curatela diferente de tutela. Enquanto a curatela nomeao de uma pessoa com mnus publico de cuidar do patrimnio e personalidade de incapaz a tutela no tem nada a ver com a incapacidade psicolgica. Serve para cuidar de menor rfo de pai e me tutela. O CC manda aplica curatela as regras da tutela que com ela no for incompatvel. Obtm-se a curatela atravs de ao de interdio que mecanismo processual idneo para obteno da curatela. Tem procedimento especial de jurisdio voluntaria, esta previsto no: CPC, Art. 1.177. A interdio pode ser promovida: I - pelo pai, me ou tutor; II - pelo cnjuge ou algum parente prximo; III - pelo rgo do Ministrio Pblico. O juiz somente julgara procedente o pedido quando tiver elementos para tanto, se no dispuser no pode julgar a ao procedente. S existe interdio e curatela das pessoas taxativamente previstas. No BR h lei que prev no discriminao de pessoas com

trasntorno mental que deve ser protegida. Visa estabelecer o nvel de proteo dessa pessoa 10.216/01. Por isso a ao de interdio a ela dirigida visa protege-la e no discrimin-la e tem carter excepcional. Legitimidade para ao de interdio: previso no 1.177 do CPC e CC Art. 1.768. A interdio deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; Ou companheiro. III - pelo Ministrio Pblico. Esto includos os colaterais e parentes por afinidade. No est legitimado o prprio incapaz- no existe autointerdio e os credores. O rol taxativo. Excepcionalmente pode deter legitimidade para requerer essa interdio e no necessariamente ser o curador. Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio: I - em caso de doena mental grave; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. Ou seja, o MP tem legitimidade sempre. Carlos Roberto Gonalves de Fredie Didier escreveram que qualquer ao de interdio pode ser promovida pelo MP, inclusive a do prodigo que no em favor de sua famlia, mas em seu favor. Aspectos processuais: Procedimento da ao de interdio: 1) PI apresentada pela parte legitimada. 2) Citao do interditando para ser interrogado. O interrogatrio ato processual obrigatrio, juiz obrigado a ter contato fsico. Se o interditando no puder ir ao frum o juiz tem que se deslocar at ele para realizar interrogatrio. Depois do interrogatrio abre-se o prazo de 5 dias para impugnao pode impugnar tal qual uma contestao (tem natureza jurdica de contestao). O CPC CPC, Art. 1.182. Dentro do prazo de 5 (cinco) dias contados da audincia de interrogatrio, poder o interditando impugnar o pedido. 1o Representar o interditando nos autos do procedimento o rgo do Ministrio Pblico ou, quando for este o requerente, o curador lide.

CC, Art. 1.770. Nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser o defensor. Estes dois dispositivos so afastados porque a CF diz que MP ou entra com a ao ou fiscaliza a lei, veda que o MP defenda interesses parcializados, no defende interesse do interditando. Reclama-se a nomeao de algum para defender seus interesses art. 4 da LC 80/94- funo institucional da DF exercer curadoria do interditando nas aes de interdio. Onde no houver defensoria o juiz nomeara algum. No foi recepcionado o 1 do 1182 2 o 1770 inconstitucional. Pericia medica obrigatria: Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por especialistas, examinar pessoalmente o argido de incapacidade. A jurisprudncia vem orientando que o juiz somente deve determinar prova oral se a pericial no for conclusiva. Art. 1.772. Pronunciada a interdio das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se s restries constantes do art. 1.782. Logo depois da interveno do MP vem a sentena Art. 1.773. A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. A natureza da sentena de interdio de acordo com os processualistas constitutiva porque entendem que no h sentena declaratria quando a sentena pratica. De outro lado, os civilistas harmonicamente dizem que declaratria, j existe a incapacidade antes a sentena so declara. A sentena vai nomear um curador: Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato, , de direito, curador do outro, quando interdito. 1o Na falta do cnjuge ou companheiro, curador legtimo o pai ou a me; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto. 2o Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos. 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador. Preferencialmente sera cnjuge ou companheiro, na falta o pai e me ou descendente. O rol no preferencial e o juiz poder inverte-lo justificadamente. Se essas pessoas no possurem idoneidade o juiz pode escolher um curador dativo. Eventual recurso de apelao ser recebido no efeito meramente devolutivo.

possvel tutela antecipada e comum quando o incapaz no consegue praticar atos e precisa nomear algum para gerir esses interesses. A ao de interdio admite assistncia como forma de interveno de terceiros. Ordinariamente traz grande interesse na prescrio, que no corre contra o absolutamente incapaz. Reconhecida a absoluta incapacidade em que momento para de correr a prescrio? De acordo com o STJ comea no momento em que se manifestou a incapacidade mental Resp. 652837. Validade do atos praticados pelo interditado: os atos praticados depois da interdio sero nulos ou anulveis dependendo do grau de incapacidade. Os atos que praticou antes da interdio so validos? Resp. 9077, RS validade dos atos praticados antes da interdio se praticado com terceiro de boa-f. Para que este terceiro esteja de boa-f a capacidade no pode ser perceptvel facilmente, no pode ser pessoa louca visivelmente. O CPC permite o levantamento da interdio: CPC, Art. 1.186. Levantar-se- a interdio, cessando a causa que a determinou. 1o O pedido de levantamento poder ser feito pelo interditado e ser apensado aos autos da interdio. O juiz nomear perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e aps a apresentao do laudo designar audincia de instruo e julgamento. 2o Acolhido o pedido, o juiz decretar o levantamento da interdio e mandar publicar a sentena, aps o transito em julgado, pela imprensa local e rgo oficial por trs vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbao no Registro de Pessoas Naturais. Esse levantamento pode ser requerido por todas as pessoas que requereram a interdio e o prprio interditado. Peculiaridade apensamento aos autos e pericia medica obrigatria. No confundir levantamento da interdio com remoo ou dispensa do curador. A remoo ou dispensa do curador se da quando o curador se torna incompatvel com o mnus, sem prejuzo de perdas e danos. Art. 1.194. Incumbe ao rgo do Ministrio Pblico, ou a quem tenha legtimo interesse, requerer, nos casos previstos na lei civil, a remoo do tutor ou curador. O curador pode ser obrigado a prestao de contas, exceto se curador for cnjuge casado em comunho universal. O CC estabelece duas hipteses especiais de curatela: Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro. Quando a gestante for viva e no estiver no gozo de suas faculdades nomeia-se curador ao nascituro. o curador ao nascituro que no sera nomeado por ao de

interdio, sera nomeado pelo 878 do CPC- no curatela. Se esta me estiver privada do poder familiar porque interditada o curador dela tambm sera do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Pargrafo nico. Se requerente no couber o exerccio do ptrio poder, o juiz nomear curador ao nascituro. Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens. Essas duas hipteses no seguem o padro da interdio.

Tutela: colocao de menor rfo em famlia substituta. exclusivamente para menores que esto fora do poder familiar. Se destina a menores que esto fora do poder familiar pais mortos, ausentes ou destitudos do poder familiar. Tutor aquele que vai tomar conta e tutelado ou pupilo o menor. Se ainda h pai no poder familiar no h tutela. A tutela substitutivo do poder familiar, sucedneo do poder familiar. Somente possvel falar em tutela para menores que estejam fora do poder familiar. Com estas breves palavras pode-se chegar a concluso que no se confunde com curatela e nem guarda. Curatela para incapaz por motivo psicolgico, tutela para menor rfo, sempre por motivo etrio. Tutela e curatela juntas menor entre 16 e 18 que sofre nas suas faculdades mentais. Guarda no pressupe o afastamento do poder familiar entre pais e filhos ou ode ser conferida a terceiro sem afetar exerccio do poder familiar. Guarda coexiste com exerccio do poder familiar. Preocupao maior com defesa do patrimnio quando o menor rico. Espcies de tutela so 4 categorias de tutela: Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Pargrafo nico. A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico. Documental: documento autentico, pai e me podem, em conjunto, nomear tutor atravs de documento autentico. Separadamente se houver um so. Testamentria: pu. No precisa ser testamento pblico, qualquer espcie. Pai e me precisaram celebrar separadamente testamentos porque no se admite testamento conjuntivo. Se o pai ou a ame no estiver no exerccio do poder familiar essa tutela ser nula. Legitima: aquela que decorre do 1731 silencio de manifestao de vontade dos pais incumbe aos parentes consaguineos:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto; II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor. Esta ordem pode ser modificada pelo juiz, nomeando fora da ordem justificadamente. Na ausncia ou idoneidade de todas essas pessoas = tutela dativa decorrente de determinao judicial juiz nomeia algum de sua confiana domiciliada no mesmo lugar do pupilo ou tutelado. BR no reconhece a tutela de fato ou irregular. Art. 1.734. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimento pblico para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua criao. A proteo integral do ECA parece no esta sendo regulado pelo artigo. Ateno: em se tratando de irmos postos em tutela, menores rfos, preferencialmente se Dara um nico tutor, salvo disposio em contrario pelos pais e, alem disso convm lembrar que o CC criou nova situao jurdica envolvendo a tutela: protutor. aquele que vai fiscalizar o tutor um longa manus do juiz. forma de inspeo judicial. No se confunde com a tutela parcial atividade fiscalizatria. No confundir protutor com tutela compartilhada ou co tutoria nomeao de duas ou mais pessoas para exercerem simultaneamente a tutela, assim como a guarda compartilhada. Para nomeao do tutor necessria aquiescncia do tutelado? O CC no fez essa exigncia, no esquecer que o art. 28, 1 do ECA juiz deve ouvir a vontade do adolescente sempre que possvel. No vincula a opinio so nos casos de adoo com mais de 12 anos. Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1 Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada. Impedimentos e escusa legal da tutela: so coisas distintas. Impedimento a impossibilidade de exerccio da tutela, no pode ser tutor e se estiver sendo sera dispensado. Escusa legal a possibilidade de no querer exercer a tutela. Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: I - aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena; V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI - aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. Pessoas que podem exercer a tutela, mas podem se recusar. Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I - mulheres casadas; Jornada de Direito Civil - 136 Proposio sobre o art. 1.736, inc. I: Proposta: revogar o dispositivo. Justificativa: no h qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condio, possam se escusar da tutela. II - maiores de sessenta anos; III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela; VII - militares em servio. A escusa deve ser apresentada no prazo decadencial de 10 dias contados da data da nomeao. Se no fizerem renuncia tcita a renuncia. Art. 1.738. A escusa apresentar-se- nos dez dias subseqentes designao, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la; se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-o do em que ele sobrevier. Aquela pessoa que no parente pode se escusar havendo parente no domicilio do menor a recusa da tutela por estranho. Art. 1.737. Quem no for parente do menor no poder ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idneo, consangneo ou afim, em condies de exerc-la. Tutela estabelece causa suspensiva para o casamento: impe-se o regime de separao obrigatria. Art. 1.523. No devem casar:

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Se o tutor assume a dever de cuidar da pessoa e do patrimnio obvio que ao tutor se impe prestao de contas. Art. 1.756. No fim de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano respectivo, que, depois de aprovado, se anexar aos autos do inventrio. A cada ano e na extino da tutela ou a cada 2 anos pode ser obrigado a prestar contas. Qualquer interessado ou MP podem requerer o juzo competente o mesmo que concedeu a tutela. H uma contrapartida. Tutor pode receber uma remunerao: Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remunerao proporcional importncia dos bens administrados. Quem fixa a remunerao o juiz e se o menor no tem patrimnio a tutela gratuita. O CC dispensou a especializao da hipoteca legal e revogou o art. 37 do ECA. No Maximo o juiz pode exigir do tutor cauo idnea, no precisa mais garantir bem do seu patrimnio para garantir interesses do pupilo. O tutor responde civilmente por todo e qualquer dano que causar ao pupilo- ex: tutor causar danos ao patrimnio do pupilo. O CC previu a responsabilidade do tutor e excepcionou a regra geral do CPC e vai responsabilizar direta e pessoalmente o juiz art. 1744 por no ter nomeado tutor ou te-lo feito tardiamente. Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser: I - direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente; II - subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Se dispensou indevidamente a garantia ou no removeu o tutor quando deveria responde subsidiariamente. Excepciona a responsabilidade do juiz que, nesse caso, responde por culpa. hipteses especifica de responsabilidade do juiz.

AULA DIA 24/03/09 Nova ordem de vocao sucessria Transmisso sucessria: sub + cedere = uns depois dos outros. Idia de substituio. Direito das sucesses no exclui o fenmeno sucessrio que mais amplo que o direito das sucesses. A sucesso nada mais que a substituio ora do sujeito ora do objeto. O fenmeno sucessrio implica na substituio ora do sujeito, ora do objeto. Quando se tratar da substituio do objeto ocorrera a sub-rogao real (objeto da relao jurdica).

Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios, constitudos como bem da famlia, no podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministrio Pblico. Permite a substituio do bem afetado. Igualmente, a substituio do sujeito fenmeno jurdico bastante conhecido. Do sujeito se da por ato inter vivos ou causa mortis. Quando por ato inter vivos a sub-rogao pessoal fenmeno muito conhecido nos direitos das obrigaes. no causa mortis que se instala o direito das sucesses parte do fenmeno sucessrio- diz respeito a substituio de um sujeito da relao jurdica por um ato causa mortis. Nem toda relao jurdica admite a sucesso causa mortis. Existe no nosso ordenamento determinadas relaes jurdicas que so personalssimas e no admitem sucessores. O foco do direito das sucesses a mutao subjetiva de relaes patrimoniais por conta da morte do titular. S elas podem ser transmitidas posto que as personalssimas, extinguem-se com o titular. H algumas relaes patrimoniais que no comportaro a modificao do sujeito quando da morte do seu titular (excees a regra): usufruto, uso e habitao enfiteuse direito autoral- tem regra da transmisso prpria. Lei 9610/98. Transmite-se por 70 anos computados de 1 de janeiro do ano seguinte da morte do autor e depois cai em domnio publico. Alvar judicial: Lei 6858/80- pessoa falece e no deixa bens a partilhar deixando somente resduos pecunirios- ex: saldo de conta corrente, restituio do IR.. A substituio do sujeito causa mortis pode decorrer: a) Por vontade do titular: sucesso testamentria. b) Pela lei: sucesso legitima. A sucesso legitima e testamentria poder ocorrer ao mesmo tempo quando: a) Quando o autor da herana tinha herdeiros necessrios e quis deixar testamento. Necessrio obrigatoriamente vo participar da sucesso: Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Companheiro ou no herdeiro necessrio? Posio majoritria sim. Companheiro deve ser considerado tambm, seja porque a CF lhe conferiu a mesma proteo ou porque a lei diz que o herdeiro participar. Essa resposta tem cabimento em prova aberta. b) Autor da herana no tem herdeiro necessrio (so facultativo sobrinho), no testou integralmente o seu patrimnio. Nesse caso haver simultaneidade de sucesso legitima e testamentria. Sucesso somente pode ser exclusivamente testamentria quando no tiver herdeiro necessrio. Caso disponha de herdeiro necessrio no ser exclusivamente testamentria nunca.

Sucesso legitima CC/16 art. 1603 Descendentes Ascendentes Cnjuges sobreviventes + companheiro Colaterais at 4 grau Fazenda municipal CC/02 art. 1829 Descendentes + cnjuge ou companheiro Ascendentes + cnjuge ou companheiro Conjuge sozinho na ausncia de ascendente e descendente. Companheiro no esta aqui. Colaterais at o 4 grau + companheiro. Era modelo patrimonialista. Resolveu Companheiro sozinho compensar o cnjuge porque herana ele no tinha e foi compensado com o direito Confrontando os dois sistemas primeira de usufruto vidual (em razo da viuvez). modificao que se percebe a Havendo ascendente e descendente ele 1) excluso da FPM recebe na ficaria s com a meao, mas todo ausncia de herdeiro, no herdeiro. patrimnio transmitido o cnjuge teria direito Justificvel porque ela no herdeira, de uso e administrao de meio, 50%. recebe na ausncia de herdeiros. Os filhos passam a ser donos, mas que vai Recebe atravs procedimento administrar e tirar os frutos em 50% o especial de jurisdio voluntaria cnjuge. chamada herana jacente e Problema quando o cnjuge era casado vacante. pela segunda vez e tinha herdeiros do 2) Elevao do cnjuge a herdeiro primeiro casamento. Colocava em conflito permanente. os interesses do cnjuge e descendentes. O 3) Fim do usufruto vidual. cnjuge sobrevivente ficava com o usufruto 4) Elevao do companheiro a herdeiro vidual at morrer. Foi por isso que houve permanente. necessidade de mudar a sucesso legitima, 5) Quebra da paridade entre conjuge e extinguindo os conflitos decorrentes do companheiro. usufruto vidual. 6) Preterio dos descendentes e Cessou-se o usufruto vidual. Mas so cessando ascendentes em relao ao conjuge o conjuge ficaria sem nada. Copiando o e ao companheiro. sistema alemo o CC promoveu nova Cdigo continua com viso patrimonialista. ordem de sucesso legitima.

Detalhando cada uma das regras sucessrias: 1) Descendente: fundamentalmente so duas regras que norteiam a sucesso do descendente: a) A sucesso so descendente submete-se ao principio da igualdade de ndole constitucional que faz com que no possa haver discriminao entre os descendentes. Todo e qualquer descendente concorre em condies igualitrias mesmo em filiao scio-afetiva reconhecida judicialmente. b) O descendente mais prximo sempre afastar o mais remoto. Existindo filho, no sero chamados os netos, se h neto no se convoca bisneto. A regra geral de que no haver descendentes concorrendo entre si em classes distintas. Descendentes herdam por cabea, direito prprio. Tem exceo: hipteses de sucesso por representao ou por estirpe. A nica hiptese em que se admite

concorrente entra diferentes classes de descendentes a sucesso por representao ou estirpe que ocorre em trs casos: Indignidade Deserdao Pr-morte

A renncia no gera sucesso por representao. So existe na pr-morte, indignidade ou deserdao. Renuncia aniquila direito sucessrio. Se o filho 1 pr-morto o neto recebe, se o 2 renuncia o neto 3 no recebe nada. 2) Ascendente: em regras gerais se norteia pelas mesmas regras da sucesso do descendente. a) Igualdade entre os ascendentes: todo e qualquer ascendente tem igualdade b) Aplica-se tambm a regra de que o mais prximo afasta o mais remoto c) No que tange a sucesso do ascendente no se aplica a hiptese de sucesso por representao, estirpe. No h concorrncia simultnea de pai com avodiferentes classes de ascendentes. Se existe pai os avos se afastam, se houver avos os bisavs de afastam. d) a nica que se divide em linhas: significa a diviso entre sucesso paterna e materna. Uma pessoa morreu e deixou os dois avos paternos e um maternoherana de 90 45 para linha materna e 45 para dividir na linha paterna. Se da em linhas. Jamais haver sucesso por representao. 3) Cnjuge e companheiro: Com descendentes Cnjuge Depende do regime de bens. Bens particulares Mesmo percentualressalvada a garantia mnima de quando for ascendente do descendente. Companheiro Somente sobre os bens comuns. No tem herana nem meaao sobre os particulares. Sobre os comuns ter o mesmo percentual Com Com ascendentes colaterais Independe do regime de bens X Todo patrimnio Percentual de Sozinho Se no tem ascendente ou descendente faz jus a todo patrimnio.

Somente sobre os bens comuns, os particulares vo direto para os ascendentes.

So concorrem com os bens comuns. Particulares vo direto aos colaterais.

No havendo ningum regra do 1790. Bens comuns ficam na totalidade. Na letra fria do

No tem garantia minina de Somente tem direito ao mesmo percentual se for ascendente do descendente com quem estiver concorrendo. Se no for far jus a somente de metade do percentual de cada um dos descendentes. Se tem filho comum e no comum no tem resposta.

Percentual de 1/3 dos bens comuns.

Percentual de cdigo os 1/3 dos bens particulares iriam comuns. para a FP. Salomo de MG sustenta. Alguns autores sustentam que esse artigo estaria excepcionando o prprio caput e teria direito a totalidade.

Direitos patrimoniais do conjuge: a) Meao, a depender do regime de bens. b) Sucesso: direito hereditrio, concorrendo com descendente ou ascendente ou sozinho. c) Direito real de habitao d) Regra Regras sucessrias do conjuge: a) Art. 1829: ao concorrer com os descendentes o conjuge s ter direito a depende do regime de bens. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; No ter direito a herana se: For casado no regime de comunho universal. Razo por ter metade de tudo, inclusive com relao aos bens que no colaborou para aquisio. Na comunho parcial sem bens particulares. porque todos os bens so comuns e, na pratica corresponde a uma comunho universal. Separao obrigatria.

Nesses regimes o legislador entendeu no ser justo que o cnjuge seja sucessor. O direito sucessrio do cnjuge concorrendo com os descendentes depende do regime de bens.

Smula 377, STF NO REGIME DE SEPARAO LEGAL DE BENS, COMUNICAM-SE OS ADQUIRIDOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO. O cnjuge no ter direito a herana porque o direito a herana somente sobre os bens particulares. Na sucesso do cnjuge com o descendente onde houver meao no h herana e vice versa. Os bens adquiridos na constncia o cnjuge recebe meao, os adquiridos antes do casamento h herana concorrendo com os cnjuges se na comunho parcial. Na universal e na parcial sem bens particulares todos os bens so comuns e sobre eles incide meao no havendo herana. Na concorrncia com o descendente qual o percentual? Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Mesmo percentual do descendente que esta concorrendo. A lei garante o piso mnimo de , se ele for ascendente do descendente com quem esta concorrendo. Se ele no sera o mesmo percentual. O cdigo no responde a hiptese de haver filhos comuns concorrendo com no comuns. Trs posies doutrinarias: Basta ter um filho comum para assegurar o direito a . Precisa que todos os filhos sejam comuns para garantir . Regra de proporcionalidade aplica para o numero de filhos comuns e...

b) Cnjuge com o ascendente: independe do regime de bens. Se o conjuge tem direito a herana com o ascendente independentemente do regime de bens, esse direito sucessrio sobre todo patrimnio, bens comuns e particulares. Separao convencional ter direito hereditrio sempre tanto ascendente quanto ascendentes. Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau. Metade do que ficar depois da meao do cnjuge se concorrer com ascendente, exceto quando concorrer com pai e me, momento em que ter direito a 1/3. O conjuge no momento do bito precisa estar convivendo para ter direito a herana. Se esta divorciado ou separado judicialmente no tem. Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Separao de fato h 2 anos. Se for menos de 2 anos tem direito.

Mesmo que separado de fato h dois anos, se provar que o casamento terminou sem culpa sua, continua ter direito culpa morturia. Direito real de habitao do conjuge: Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. autnomo e independente. Existe independentemente de herana e meao. o direito de continuar morando no imvel residencial nico deixado pelo falecido. Casa que servia de lar para o casal. O direito real de habitao vitalcio e nessa medida, o conjuge sobrevivente tem direito de continuar residindo at morrer. Se esse cnjuge casa novamente, o novo marido pode morar la. Isso no razovel, deveria perder o direito ao constituir nova famlia. direito real, eventual herdeiros do de cujus no podero pedir aluguel, lugar para ficar, mesmo que estejam sobre a ponte. Parece que a melhor soluo deixar o juiz deliberar sobre sua existncia ou no. No a soluo do cdigo. Direito sucessrios do companheiro mais complexo, concorre com ascendente, ascendente, colateral e so ento recebe tudo sozinho. O sistema sucessrio do companheiro traz uma premissa que esta no caput do artigo 1790: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana. Bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Esses bens so chamados de aquestos adquiridos onerosamente na constncia da unio. Sobre eles o companheiro j tem meao. A depender do caso concreto a sucesso do companheiro pode ser melhor ou pior. Sai bem quando todos os bens so comuns porque tira meao e herana. Colaterais faz jus apenas aos bens comuns, os particulares vo direto aos colaterais.

Alem do direito a herana ...o companheiro tem direito real de habitao Lei 9278/96, art. 7, pu. No igual ao direito real de habitao do conjuge. Aqui extingue-se com a morte ou constituio de nova entidade familiar. AULA DIA 01/04/08 Prescrio Se no corre prescrio no corre usucapio. Imagine prazo de usucapio de 15 anos e no dia que se perfaz 10 anos de posse, o titular em cujo nome o imvel esta registrado morre e deixa um herdeiro com 10 anos de idade, luz do art. 198, I, quanto tempo falta para completar o prazo de usucapio? 11 anos. No corre prescrio e at ele se tornar relativamente incapaz o prazo ficar suspenso, no flui at o menino completar 16 que volta a correr do onde parou. Se aplica a usucapio, no que couber, as regras de prescrio. O estudo da prescrio e decadncia parte de um pressuposto: no pode entender o fenmeno extintivo, do perecimento de situaes jurdicas sem correlacionar com os direitos subjetivos e potestativos. A extino dos direitos pode se dar por prescrio e por decadncia. Prescrio nasce de direitos subjetivos e decadncia de direitos potestativos. Potestativos conferem ao titular o direito de exigir de algum determinado comportamento. Direitos subjetivos sero absolutos quando o direito pode ser exigido pela coletividade, os relativos podem ser exigidos de pessoa certa e determinada. Se determinado comportamento tem feio econmica, economicidade, direito subjetivo patrimonial, caso contrario extrapatrimonial. Ex: tenho direito subjetivo e determino cumprimento por todos, algum no cumpre e viola meu direito subjetivo fazendo nascer a pretenso de exigir judicialmente o comportamento ou perdas e danos. Direito subjetivo sem pretenso no passa de mera faculdade jurdica. Todo direito subjetivo trs no seu mago uma pretenso. Credito credor tem direito subjetivo relativo e patrimonial. Honra e imagem so direitos subjetivos extrapatrimonial e absoluto. Os direitos potestativos so aqueles que conferem ao titular possibilidade de fazer produzir efeitos pela sua simples manifestao de vontade. O direito potestativo jamais ser violado porque os efeitos que dele decorrem dependem apenas da vontade das partes. H interesse publico subjetivo, subjacente em todo direito potestativo porque quando o titular manifesta vontade o efeito atinge a todos. Direito subjetivo: pretenso de exigir um comportamento. Diz respeito a um interessa particular. Direito potestativo: poder do titular de fazer produzir efeitos pela sua manifestao de vontades. Diz respeito a um interesse publico. Prescrio de direitos subjetivos patrimoniais e relativos, absolutos e extrapatrimoniais no prescrevem. Direitos potestativos submetem-se a prazo de decadncia quando houver prazo para o seu exerccio.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Prescrio no perda do direito de ao. Ningum pode perder garantia constitucional. a perda da pretenso de exigir comportamento em direitos subjetivos patrimoniais e relativos. Decadncia a perda de um direito potestativo que tinha prazo em lei para ser exercido e no foi. Conseqncias da correlao: a) Toda prescrio de interesse privado porque diz respeito a direito subjetivos, patrimoniais e relativos. de interesse privado mesmo o juiz podendo conhecer de oficio. b) Toda decadncia de interesse publico. Caractersticas da prescrio: a) Renuncia: de interesse privado, ento admite renuncia. Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. A renuncia da prescrio no ilimitada, existem requisitos para ela: So quem pode renunciar quem tem capacidade. No pode prejudicar credores constitui fraude contra credores ou a execuo. Somente se pode renunciar depois que ela se operou. Pode ser expressa ou tcita. Na maioria das vezes ser tcita. Pagamento de divida prescrita renuncia tcita. Toda e qualquer clusula contratual dispondo sobre renuncia antecipada nula plena direito. b) Prazos so de ordem publica, no podem ser alterados pela vontade das partes. Se as partes pudessem modificar os prazos prescricionais isto implicaria, em via indireta, renuncia antecipada da prescrio. c) Momento de alegao: prescrio deve ser alegada nas vias ordinrias. Somente no primeiro e segundo grau de jurisdio que se poder ter produo de provas. Como conseqncia disso no se pode ignorar que como a prescrio pode ser alegada nas vias ordinrias, nas instancias extraordinrias s se pode julgar prescrio se houve prequestionamento- pressupostos recursal especfico. d) Juiz pode conhecer de oficio. estranho. CPC, art. 219, 5o O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.

Resposta do reu pode se dar por: Contestao

Preliminar 301, CPC Mrito Direita Indireta: superveniente, impeditivos ou modificativos do direito do autor. Ela pode dizer respeito de matrias que o juiz pode ou no conhecer de ofcio. Se puder, chama objeo. Se juiz no pode conhecer de oficio uma exceo consubstancial. Reconveno Exceo

O fato da prescrio puder ser conhecida de oficio no lhe transforma num instituto de interesse publico, continua ser particular. Em nome do devido processo legal, o juiz no pode conhecer da prescrio de oficio sem antes providenciar intimao das partes porque o autor tem o direito de antes de ver declarada a prescrio dizer que ela no ocorreu. A deciso de prescrio de merito: CPC, Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. nico caso de sentena no processo cautelar de mrito. O interesse do reu em o juiz no reconhecer a prescrio tem a ver com direito material, esta no CC: Responsabilidade civil objetiva do credor por cobrana indevida de divida. Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro. Art. 940. Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio. Reu tem interesse em que o juiz no reconhea a prescrio de oficio Enquanto as partes no forem intimadas no pode reconhecer de oficio porque atenta ao principio do devido processo legal. Em sede de Resp. ou RE seria possvel cogitar nas instancias extraordinrias prescrio no alegada nas intncias ordinrias? No porque por fora de norma constitucional somente se pode conhecer Resp e RE se houver presquestionamento- falta de pressuposto recursal especifico de ndole constitucional. Efeitos translativos dos recursos ou expansivoefeito dos recursos que faz com que no momento em que o recurso foi admitido RE, Resp, RR, o juiz pode conhecer qualquer matria que ele possa conhecer de oficio no momento em que o recurso foi admitido, abriu instancia.

No pode conhecer de oficio, exceto a hiptese de efeito translativo dos recursos. O juiz de prelibao foi feito com base em matria prequestionada no caso de falta de fundamentao da sentena e o recurso foi admitido e a instancia foi aberta e o juiz pode ento, conhecer qualquer matria de mrito que ele pode conhecer de oficio. e) Prazos de prescrio que admitem suspenso e interrupo, o prazo prescricional, como de interesse privado pode ser suspenso ou interrompido. Suspenso: Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico. Suspenso: Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Dica: h diferena muito simples de hiptese suspensiva e interruptiva. As suspensivas so no judiciais e as suspensivas so judiciais. Duas excees: a) Confisso de divida b) Protesto cambial Apesar de no serem judiciais so interruptivas. No corre prescrio entre marido e mulher, companheiro.... causa suspensiva Suspenso ou interrompido a partir de quando o prazo prescricional volta a correr? A partir da cessao do ato. Se no teve ato judicial, suspenso o ato ele volta a fluir cessada a sua causa. Se teve ato judicial,interrupo, a partir do t.j. do processo. Obs: art. 202, caput interrupo somente poder ocorrer uma nica vez. A regra de interrupo nica da prescrio colide com a perempo? Ele no pode estar se reportando as hipteses de interrupo judicial que esto reguladas pelo CPC que permite trs proposituras de ao. Para aquelas hipteses no judiciais aplica-se a regra da interrupo nica, as demais, que se so por ato processual ocorrer. Ex: promovi ao e ela se interrompeu pela citao. Ai eu abandonei a ao e o juiz extinguiu sem resoluo de merito, t.j. e eu ingressei novamente, da o juiz manda citar novamente. Smula 150, STJ PRESCREVE A EXECUO NO MESMO PRAZO DE PRESCRIO DA AO. Existe prescrio intercorrente no processo civil? Ordinariamente no. No DCivil a regra inadmissibilidade porque quem demorou a julgar foi o Estado e o particular no pode ser prejudicado. H excees: Lei de execuo fiscal art. 40. STJ entendeu que tambm ocorre no abandono do processo pelo autor. O autor pode abandonar o processo por tempo demais, que j de tempo suficiente para operar a prescrio. Nem sempre o juiz extingue o merito. STJ exige a simultaneidade de 4 requisitos para reconhecer a prescrio intercorrente: 1) Intimao pessoal do autor 2) Abandono, apesar da intimao pessoal. 3) Transcurso de tempo suficiente para que tivesse operado a prescrio. 4) Inexistncia de processo extinguindo o processo sem resoluo de mrito quando do abandono. Fora disso no se admite prescrio intercorrente. OBS: resposta do ru pode se dar por: Contestao

Preliminar 301, CPC Mrito Direita: quando o ru negar os fatos alegados pelo autor. Indireta: objeta fatos supervenientes impeditivos, restritivos ou modificativos do direito do autor. Objeo: prescrio e decadncia Exceo substancial: no conhece de oficio. Reconveno Exceo: impedimento, suspeio e competncia relativa, a absoluta preliminar de contestao.

Art. 190. A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. a exceo substancial, de mrito. Junto com o ataque, prescreve a defesa. Isso significa que a exceo substancial. Se defende dentro da contestao por meio indireto e exceo substancial. A prescrio da pretenso gera tambm a prescrio da exceo. Decadncia: perda de um direito que no foi exercido no seu prazo, no seu tempo. Se algum perde esse direito, so pode ser direito potestativo. So existe decadncia de direitos potestativos que tenham prazos previstos em lei. Os que no tem prazo podem ser exercidos a qualquer tempo. Ex: contrato de mandato, o mandante pode revogar a qualquer tempo o contrato. Toda decadncia de interesse publico porque uma vez exercido um direito potestativo, todos lhe devem obedincia. Subjacente a decadncia esta presente o interesse publico. Caractersticas da decadncia ou caducidade: a) Inadmissibilidade de renuncia: todo prazo decadencial de ordem publica e no se pode renunciar a um prazo decadencial. b) Prazos de decadncia so de ordem publica, portanto, esto todos previstos em lei. No podem ser modificados pela vontade das partes. c) Momento de alegao: vias ordinrias. d) Conhecimento de oficio pelo juiz: deve conhecer de ordinrio. e) Descabimento de suspenso ou interrupo. Exceo: no CDC arts. 26 e 27- quando o consumidor reclama do vicio do produto. Art. 208 do CC. Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Assim como no ocorre prescrio contra o absolutamente incapaz tambm no corre decadncia. Contra o relativamente incapaz corre. Ao lado da decadncia legal o CC reconheceu a decadncia convencionaldecorre da vontade das partes. A legal o no exerccio do direito potestativo no prazo legal e a convencional no prazo estabelecido pelas partes. A existncia de um prazo de decadncia convencional

impede, obsta, a fluncia da decadncia legal. Ex: compro TV com garantia at a copa, a decadncia legal somente comea a fluir depois da copa de 2014. A decadncia convencional de interesse particular, privado. Em sendo de interesse particular, admite renuncia, suspenso e interrupo e no pode ser conhecida de oficio pelo juiz. Sob o ponto de vista pratico precisa haver correlao entre prescrio e decadncia e os diversos tipos de ao. Diferentes espcies de ao: a) Declaratrias: sera sempre imprescritvel. b) Constitutivas: se submete a regra binria. Se tem prazo em lei de decadncia, se no tem prazo em lei, se extingue. c) Condenatrias: todas com prazo de prescrio. A depender do tipo de ao haver diferentes conseqncias. Toda ao declaratria sempre imprescritvel, no tem exceo. Projeo dos efeitos: 1) Ao de reconhecimento de filho, investigao de paternidade declaratrio imprescritvel. Usucapio declaratria. 2) Separao e divorcio constitutiva e no h prazo em lei, ento no se extingue. 3) Anulao de negocio jurdico por vicio constitutivo mas tem prazo em lei- 4 anosdecadncia. 4) Aes de reparao de perdas e danos cobrana, execuo todas so condenatrias e prescrevem. Todos os prazos estao nos arts. 206 (prazos especficos1, 2, 3, 4 ou 5 anos) e 205 (clausula geral de prescrio- 10 anos). Toda ao condenatria prescreve, se no for no prazo do 206 ser em 10 anos. Art. 206. Prescreve: 1o Em um ano: I - a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso; III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios;

IV - a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V - a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. 2o Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. 3o Em trs anos: I - a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II - a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III - a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV - a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretenso de reparao civil; VI - a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; VIII - a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX - a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. 4o Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. 5o Em cinco anos: I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular;

II - a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo. Ao de petio de herana condenatria e no tem prazo prescrito em lei, sendo de 10 anos. Smula 494, STF A AO PARA ANULAR VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, PRESCREVE EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO, REVOGADA A SMULA 152.

Erro da sumula ao constitutiva. Aes constitutivas sem prazo em lei no admitem extino!!! Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria. O artigo no fala o prazo e se no tem, no se extingue. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato. Aes anulatrias, tipo de ao constitutiva, sem prazo em lei decaem em 2 anos. A regra de no extino de aes constitutivas no se aplica as aes anulatrias para evitar insegurana jurdica. A S. 494 perdeu o objeto pela supervenincia do art. 179 do CC. AULA DIA 03/04/09 Funo social nas relaes privadas 1) Noo introdutria: grande movimentao relacionada a funo social faz parte da funcionalizao das relaes jurdicas relaes jurdicas vo se tornando mais funcionais e menos estruturais. Funcionalizao decorre de Norberto Nobbio que escreveu Da estrutura a funo- o que os professores de direito ensinam nas faculdades a estrutura do direito. Ensinando isso, eles demonstram positivismo jurdico ensino na estrutura do direito- direito era o que estava escrito nas leis. No novo milnio j no mais tinha q se ensinar o que o direito, sua estrutura, mas para que serve o direito. Estruturo o funcionalismo das relaes jurdicas: muito mais importante do que uma viso positivista a funo social fez com que Bobbio corretamente afirmasse que o positivismo decaiu. Para que serve o direito? Serve para cumprir uma funo social- preocupao menos positivista e mais humanista. O direito no basta a si, serve para o homem, foi feito por ele e para ele- valorizao do

homem. Essa funcionalizao o que h de mais importante no estudo da cincia jurdica. Pietro Pernidiere coloborou tambm afirmando que ter que se estudar para que serve o direito. Funo a regulamentao das funes sociais. O direito civil absorveu sobremaneira essa preocupao com a funo social do direito. Isso ocorre porque o CC/02 centrado em alguns paradigmas: a) Socialidade b) Eticidade c) Operabilidade O primeiro paradigma traz exatamente como pano de fundo a funcionalizao. Ao implantar uma idia de funo social como paradigma o cdigo esta dizendo que a funo social uma diretriz do CC. Materializa-se a funo social pelo paradigma da socialidade que , efetivamente, uma das diretrizes do CC/02. O CC est mais preocupado para que servem os institutos de direito civil do que o que isso. A conseqncia disso uma implementao de um carter promocional do direito civil. Se a funcionalizao das relaes jurdicas implica numa evoluo de um direito que era puramente estrutural para um funcional, expressamente conforme o CC, h carter promocional dos institutos jurdicos. Os institutos do direito civil devem promover a pessoa humana. Deve haver conduta til a promoo da pessoa humana. Acolher a funo social como um paradigma faz com que o direito civil assuma uma feio promocional quer se preocupar com a pessoa humana. Esta tutela central com a pessoa humana faz com que as condutas teis a pessoa humana estejam protegidas. Assim, a partir de um referencial de socialidade, as relaes privadas assumem carter promocional. Boa f fator suficiente para que se proteja determinada conduta. fatos mais prximo da funo social. Esse carter promocional, funcionalizao das relaes. Vai trazer importantes referenciais, efeitos sob o ponto de vista patrimonial. O patrimnio sempre mereceu proteo autnoma, agora ele merece proteo para que se protejam as pessoas, ser sobrepujando o ter. sob o ponto de vista das relaes patrimoniais a funo social vai trazer consigo o papel evidente de dizer que o ser melhor que o ter. A tutela jurdica do patrimnio mnimo o reconhecimento da tutela Idia de patrimnio mnimo protegendo o patrimnio, protege-se as pessoas. Smula 364, STJ O conceito de impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas. 2) Funo social da propriedade: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Propriedade esta no caput. Direito de uso, gozo (fruio), livre disposio e reivindicao. Soma dos quatro poderes com a mesma pessoa o direito de propriedade. Direito de propriedade deve ser exercido conforme a sua funo social. O direito de propriedade que confere ao titular o uso, gozo...esta submetido, agora, a uma funo social. Todos os poderes devem ser exercidos conforme a funo social. CF, Art. 5, XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; direito fundamental o direito de propriedade desde que exercido conforme a funo social. Merece proteo desde que atendida a funo social. O direito de propriedade no CC/16 era direito de gozo....conferindo ao proprietrio o direito de fazer tudo que quiser. Propriedade merecia proteo em si mesma. Era absoluto e ilimitado o direito. Abandona-se viso estrutural de propriedade para que ela seja protegida pela finalidade, funcionalizao, por aquilo que ela pode servir para o homem e no para sim mesma. Simbolicamente alguns autores mais antigos chegam a sustentar que a funo social seria limite ao exerccio do direito de propriedade. Equivocado, a funo social no barreira externa, a funo social muito mais que um limite, o prprio contedo do direito de propriedade. No limite externo ao direito de propriedade. Ex: direito de vizinhana no exemplo de direito de propriedade, traduz limites externos e funo social tem papel interno, integra o prprio conceito de propriedade e essa sua gnese, servindo como paradigma. Reconhecer que a funo social um elemento interno, presente no conceito de propriedade... Eros Grau faz analogia: exigncia constitucional da funo social da propriedade nada mais do que a revanche de Grcia e Roma. O conceito mais filosfico do que tecnicista. Ao estabelecer a funo social da propriedade o CC repetindo a formula constitucional, impe ao proprietrio que exera seu direito de propriedade no em si mesmo, mas pela impactao que pode gerar. Deveres implcitos propriedade merc proteo mas o proprietrio deve cumprir deveres que so implcitos obrigacionalizao da propriedade- uso e gozo..direito de propriedade deve cumprir funo social. Faz com que se protegida no pela sua estrutura, mas pela sua funo. A funo social enriquece o conceito de propriedade- que sempre foi uso, gozo, disposio... deve obedecer seus deveres anexos ao titular- faz com que

toda propriedade se submeta a processo de obrigacionalizao. Todo titular deve cumprir determinados deveres. Ex: reserva ambiental: toda propriedade em rea rural, deve cumprir o mnimo de reserva ambiental, dever imposto ao proprietrio, viola a funo social. O direito de propriedade se tornou complexo. O conceito de propriedade deixa de ser visto como relao jurdica simplria, simples e passa a ser vista como relao jurdica complexa. preciso que o proprietrio cumpra os deveres implcitos que digam respeito a funo social. No caput do art. 1228 h a propriedade vista como simples. Nesse caput vista como relao jurdica simplria. Esse conceito simples enriquecido pelo 1 - deve ser exercido = imposio e no faculdade- relao jurdica complexa. Condicionamento do caput. A funo social da propriedade em concreto conceito rico, complexo. Dentro da funo social, se encontram inmeras funes. Dentro do conceito de funo social h o conceito de funo econmica que integra a funo social. A funo ambiental integra a funo social. A funo humana integra a funo social. Dentro da funo social hospedam-se funo humana, ambiental...tantas funes quantas o ser humano seja capaz de dar finalidade que seja social. Num pas com tantas desigualdades no justo que se use a terra de modo especulatrio. O art. 170 fala da funo social que no foi ignorada pela ordem econmica. A funo social no pode ser ignorada na explorao econmica, mesmo quando se almeja lucro no se pode faz-lo em prejuzo social. A condicionante da funo social de tal maneira importante que o STF vem reconhecendo que a funo social como valor constitucional tem aplicao imediata, independe de lei. Mesmo quando no h lei pode ser aplicada indiretamente. Ex: alquota progressiva de impostos- S. 656 do STF j indica certa antipatia que a corte tem para progressividade de alquota. Smula 656, STF INCONSTITUCIONAL A LEI QUE ESTABELECE ALQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IMPOSTO DE TRANSMISSO "INTER VIVOS" DE BENS IMVEIS - ITBI COM BASE NO VALOR VENAL DO IMVEL.

Na S. 668 j diz diferente: Smula 668, STF INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL QUE TENHA ESTABELECIDO, ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 29/2000, ALQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IPTU, SALVO SE DESTINADA A ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA.

Toda qualquer lei municipal que tenha estabelecido alquota progressiva antes da Ec 29 inconstitucional, salvo se essa alquota estava fundada no descumprimento da funo social. Reconhece a aplicao direta da funo social da propriedade.

Toda e qualquer propriedade tem que cumprir a funo social projeta-se somente na propriedade imobiliria, no verdade, toda e qualquer propriedade deve cumprir. Exemplificao da funo social da propriedade: a) Urbana: IPTU progressivo. Estatuto da cidade alm de prever o IPTU progressivo, traz outras providencias que materializam a funo social parcelamento do solo urbano e edificao compulsria. Art. 1336, 2 e 1337: Art. 1.336. So deveres do condmino: 2o O condmino, que no cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagar a multa prevista no ato constitutivo ou na conveno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; no havendo disposio expressa, caber assemblia geral, por dois teros no mnimo dos condminos restantes, deliberar sobre a cobrana da multa. Art. 1337. O condmino, ou possuidor, que no cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomnio poder, por deliberao de trs quartos dos condminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem. Pargrafo nico. O condmino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antisocial, gerar incompatibilidade de convivncia com os demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa correspondente ao dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas condominiais, at ulterior deliberao da assemblia. Viola interesse social coletivo. A reiterao de descumprimento da funo social pelo condmino pode implicar em at excluso do condmino interpretao do abuso do direito. b) Rural: proibio de trabalho escravo. Art. 186 da CF. Desapropriao de imvel rural para fins de reforma agrria. c) Outras propriedades- grandes exemplos: Propriedade intelectual patentes intelectuais devem se submeter ao interesse social. Atividade industrial patentes industriais. O cumprimento da funo social no se exaure. Toda e qualquer propriedade protegida por lei tem que cumprir funo social, sob pena de perder a proteo. 3) Funo social da famlia: a funcionalizao das relaes jurdicas fez com que se diminusse a importncia do positivismo para dar espao a funo. As relaes familiares evoluram. A prpria conceituao mudou, deixou de ser encarada como mera instituio e passou a ser vista como instrumento. Ganhou funo instrumental. A nova viso da famlia mais instrumental, faz com que toda ela sirva de proteo para a pessoa humana. No se protege a famlia por si s como era no CC/16- era indissolvel mesmo que todas as pessoas estivessem insatisfeitas

eram obrigadas a continuar- protegia a famlia por ela mesma. Hoje protege-se a famlia para proteger a pessoa, houve funcionalizao de papel instrumental proteo voltada ao ser humano. A funo social da famlia decorre do acolhimento dos valores constitucionais pela famlia. A tabua axiolgica constitucional trouxe dignidade humana, liberdade....e a introduo ao ncleo famlia fez com que a relao familiar evolusse e fosse voltada a concepo social, promocional da pessoa humana. A grande expresso que define a funo social da famlia a solidariedade familiar Luis Edson Fachini. Pode ser vista pelo trao da solidariedade familiar. No confundir com caridade. Caridade feita num gesto unilateral. Solidariedade a leitura moderna da grande lembrana de um por todos e todos por um. Art. 3, CF. Solidariedade familiar a solidariedade social aplicada ao mbito jurdico familiar. Exemplos de aplicao de funo social da famlia: Alimentos e direito sucessrio entre parentes. Diz o CC que os alimentos: Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim germanos como unilaterais. Limitao da obrigao alimentcia. O CC esta dizendo que a penso vincula ascendentes e descendentes em ordem subsidiaria. Colaterais s irmo, que em 2 grau. Entre pessoas ligadas pelo parentesco os alimentos s podem ser cobrados dos ascendentes e descendentes e irmos. Os colaterais de terceiro e quatro graus e parentes por afinidade no podem ser compelidos a prestar alimentos. No pode pedir ao tio, sobrinho, primo, sogro, cunhado... Curiosamente, o direito sucessrio reconhece a legitimidade sucessria dos parentes de 3 e 4 grau. MBD sustenta que com base na solidariedade familiar possvel pedir alimentos norma regra sede a norma principio- aos tios, primos, porque se eles recolhem herana tambm pode dar alimentos, serve tambm em sentido contrario. TJ/RS pai abandonou a famlia, os filhos eram pequenos e a me criou os filhos sozinha, nunca foram pagos alimentos. A nova mulher do pai, quando ele ficou mais velho, o abandonou. Ele pediu alimentos aos filhos, j maiores. O TJ com base na funo social da famlia disse que eram negados os alimentos porque foi negada a funo social da famlia. Esta solidariedade familiar que bem representa a funo social da famlia. Visitao: hoje h direito de visitas dos avos, tios...padrasto. A ampliao do direito de visitao de pessoas ligadas pelo afeto um excelente exemplo de solidariedade familiar. O prprio CPC no art. 1121 disse que no fundo o direito de visita do filho. Constituio de unio estvel por pessoas que esto separadas de fato:

Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Reconhecimento mesmo quando um deles est casado, mas j separado de fato. 4) Funo social da posse: a posse sempre foi debatida a partir da histrica dicotomia entre Savegny (posse no deveria ser vista como mero apndice do direito de propriedade, devia ser vista de forma autnoma, independente- idia de libertar a posse) e Hiering. Teoria da posse de Savegny- diviso em: a) Corpus b) Animus rem sibi habendi inteno de ter a coisa como sua. A duplicidade conceitual fez com que enxergssemos essa teoria como subjetivista a fora de sua idia estava no alimento subjetivo animo. No se pode ignorar que situaes de posse nem sempre esta presente o animo locao e comodato, o possuidor tem posse, mas no tem inteno de ter a coisa como sua. Iering com a Teoria da posse exigiria apenas o corpus e no a posse. Posse estaria fundada somente no corpus teoria simplificada da posse. Para ter posse basta ter apreenso. Seu papel foi fundamental. O CC/16 prestigiava a Teoria de Iering. Ao levar ao papel relevante o cdigo sufocava o elemento subjetivo, o animo. No NCC observando o que restou, acolheu nova teoria, a Teoria social da posse. Foi bem trabalhado por Antonio Hernandez Giu espanhol. Essa teoria social, sociolgica da posse vai dizer que no importam as teorias objetiva ou subjetiva. A posse pode se dar com o sem inteno, pode ser ftica (esbulhador), decorrente de relao obrigacional ou real (dono e possuidor). Toda posse deve cumprir uma finalidade social. Vencendo a teoria sociolgica (objetiva e subjetiva) o que se tem de mais importante que, de um jeito ou de outro, ela precisa cumprir a funo social. Falar de funo social dizer que toda e qualquer posse deve ser vista de acordo com a funo social. Conflito de posse e propriedade se resolve em favor de quem cumpre a funo social da propriedade. Decorre da releitura, histrico do direito de propriedade, ela funcionalizada. Se ela no cumpre pode ser que algum cumpra em seu lugar. Funo social da posse conseqncia natural e lgica da funo social da propriedade. Se voc proprietrio voc tem bnus e nus que so os de cumprir os deveres da propriedade. A funo imposta ao titular condiciona o prprio direito da propriedade. Se algum cumpre esses deveres em favor da pessoa passa a ter o contedo da propriedade. Miguel Reale diz que o CC acolheu a posse trabalho. Exemplos de funo social da posse: Reduo dos prazos de usucapio:

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.

Proibio de alegao de propriedade em ao possessria:

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 2o No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. No se discute propriedade em sede possessria. A ao possessria deve ser julgada em favor do melhor possuidor. A posse diferente da propriedade, pouco interessa quem o proprietrio na posse. CPC, Art. 923. Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de reconhecimento do domnio. Protege a posse, sendo irrelevante quem seja seu proprietrio. A combinao desses dispositivos supera entendimento do STF Smula 487 SER DEFERIDA A POSSE A QUEM, EVIDENTEMENTE, TIVER O DOMNIO, SE COM BASE NESTE FOR ELA DISPUTADA.

Se ambas as posses esto fundadas na propriedade, juiz julga em favor do melhor proprietrio. Possibilidade de desapropriao judicial:

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Enunciado 308 da Jornada de direito civil : 308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Smula: 239 O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. 5) Funo social da empresa: para que serve empresa? Somente para que a empresa tenha proteo patrimonial? No. Funo social da empresa desdobramento da funo social da propriedade. A funo social da propriedade admite desdobramento para funo social da empresa. Significa que toda pessoa jurdica esta protegida, porque ela sendo protegida se protegem as pessoas. Empresarialidade responsvel: funo social da empresa. Toda empresa deve ser preocupar com o impacto de suas atividades. Merece lucro, tem esse direito, mas essa busca no pode repercutir negativamente na sociedade. No incide em absoluto sobre os fins empresariais. No quer minimizar os lucros, retirar a potencialidade lucrativa. Incide sobre seus meios, suas atividades. Quem deve cumprir a funo social ..... Implica em racionalizao das atividades econmicas de forma responsvel porque os fins no justificam os meios. As atividades devem ser socialmente responsveis. Essa funo social pode ser bem vista no art. 170 da CF. Livre iniciativa pilar constitucional, regra do Estado democrtico do direito, mas no se pode imaginar que ela implica em atividade nociva. Ela deve ser socialmente responsvel para que se garanta.... Sejam as relaes internas e externas preciso respeitar a funo social da empresa: Exemplos de funo social da empresa: a) mbito interno: relao de um scio com outro, empresa com seus empregados. b) mbito externo: relao da empresa com seus concorrentes, consumidores. Nenhuma empresa pode terceirizar a atividade fim, so a atividade meio. Meia entrada para estudante uma funo social da empresa. Pode obter lucro, fazer atividade cultural, mas os estudantes pagaro menos. Lei 10048 e 10098/02 consagram a garantia de acessibilidade de deficientes.

Funo social poder limitar a funo da empresa. Um paciente internado, pagante, quer que seu mdico o opere, mas o medico no era credenciado, mesmo sendo clinica privada, o paciente pode pagar o seu profissional para atend-lo. Resp. 27039/SP. A falta de cumprimento da funo social pode implicar em extino de uma empresa. Ex: torcidas organizadas. TJ/SP reconhece a extino das torcidas enquanto empresas Ac. 3 Cam. Civ. no cumpre o bem comum. 29/04/2009 NOVA TEORIA DO DIREITO CONTRATUAL Direitos Reais e Obrigacionais se distinguem pelo objeto: o objeto da relao obrigacional o comportamento humano e o da relao real o poder de afetao Quanto ao sujeito, o direito obrigacional determinado ou determinvel, e o direito real, indeterminvel, oponvel erga omnes. Todavia, a mais importante diferena quanto tutela jurdica: Relao real defesa da coisa sobre a qual o titular exerce seu poder de afetao Relao obrigacional defesa recai sobre a pessoa. PREMISSA: a importncia do estudo da pessoa nas relaes obrigacionais incontroversa, pois ela o objeto da relao obrigacional. Tutela Jurdica obrigacional: Cdigo de 1916 pacta sunt servanda contrato faz lei entre as partes, portanto, a idia da proteo obrigacional era de cumprimento da VONTADE, de modo que o valor principal a autonomia da vontade, sendo mecanismo de proteo. Princpios norteadores: a) Liberdade de contratar b) Fora obrigatria c) Boa-f subjetiva (conhecimento da existncia ou no de vcios de vontade) d) Relatividade dos efeitos (contrato somente produz efeito entre as partes)

Cdigo de 2002 Constitucionalizao do Direito Civil todas as relaes privadas devem estar submetidas ao garantismo constitucional, isto , devem estar sintonizadas com a tbua axiolgica constitucional. Valores: a) Dignidade da pessoa humana b) Solidariedade social e erradicao da pobreza c) Liberdade d) Isonomia

Teoria dos Contratos demanda compreenso luz do garantismo constitucional. Para tanto, as relaes patrimoniais obrigacionais passaram a ter Teoria contratual inspirada em valores estes novos paradigmas: boa-f objetiva, patrimoniais, preocupada em garantir o funo social do contrato e equilbrio cumprimento da vontade. econmico financeiro. Os valores

Ex: Contratou-se livremente e, por algum motivo, torna-se desequilibrado posteriormente, no h legitimidade para requerer reviso do contrato, pois se contratou livremente, a fora obrigatria impe cumprimento. Logo, s pode reclamar de vcio de vontade.

constitucionais impregnaram de tal forma a teoria dos contratos, fazendo nascer esses novos paradigmas.

Valores presentes no CC/2002, no presentes no CC/1916, que alteraram significativamente o panorama dos contratos: A boa-f subjetiva d azo para se discutir ou 1. Eticidade do qual decorre a boa-f no o conhecimento de um vcio. objetiva 2. Solidariedade (socialidade) faz Teoria voltada para o mundo de segurana. nascer a funo social do contrato 3. Igualdade substancial faz nascer o princpio do equilbrio econmico financeiro Concluso: A nova percepo do contrato no a mesma que se tinha na vigncia do CCB/1916, quando a teoria do contrato era vista pelo prisma de uma relao jurdica simples, esttica, porque a relao do contrato, historicamente, mostrava uma pessoa vinculada outra. Atualmente, o contrato deixa de ser esttico e passa a ser dinmico, denotando uma relao complexa: dentro de toda e qualquer relao contratual, ambas as partes assumem diferentes obrigaes. Ambos tero direitos e deveres, que nem precisam estar escritos (tais como os deveres ticos, decorrentes da boa-f objetiva). Haver, assim, o estabelecimento de uma normatizao implcita da Teoria dos Contratos, que restou renovada a partir da valorizao da pessoa humana, a partir do arrefecimento da autonomia da vontade para fins de enlevar a dignidade da pessoa humana, atravs da observncia dos princpios constitucionais. Novos paradigmas: BOA-F OBJETIVA trata-se da introduo de um elemento tico nas relaes contratuais. Serve para uma compreenso tica dos contratos. No se trata da tica ligada ao conceito de moral/pessoal, mas sim, de compreenso coletiva: um comportamento probo, socialmente adequado. No se confunde com a boa-f subjetiva. Tem efeitos endgenos. A boa-f pode ser: Objetiva de comportamento Subjetiva de conhecimento

Quando se fala em princpio da relao contratual, fala-se da boa-f de comportamento, pois a boa-f subjetiva agora est ligada aos vcios da vontade/consentimento. Exemplos de boa-f de conhecimento: Art. 1561 CCB/02 casamento putativo, que nulo ou anulvel, contrado de boa-f, com vcio de consentimento; Art. 1218 CCB/02 estabelece expressamente que o possuidor de m-f responde pela parte ou deteriorao do imvel, mesmo quando no tenha dado causa.

Em outras hipteses, fala-se em boa-f objetiva, que fala de comportamento. Apresenta-se como a introduo do elemento tico nas relaes contratuais, pelo motivo de que ela nasce da exigncia de um comportamento das partes, que deve guardar um mnimo tico. Seu fundamento est na eticidade, tendo como pano de fundo os valores constitucionais. H uma estreita relao entre boa-f objetiva e dignidade da pessoa humana, pois aquela uma das diversas concretizaes desta. Trata-se da dignidade da pessoa humana aplicvel no mbito das relaes contratuais. A eticidade nasce da dignidade da pessoa humana, a partir da exigncia de um comportamento tico das partes. Exemplo: Art. 422 CCB/02 o direito dos contratos, seja na fase de formao ou de execuo, exige que os contratantes se tratem com respeito, lealdade e boa-f.

A boa-f objetiva um conceito aberto, que tem a funo de flexibilizar o sistema. Anteriormente, o sistema contratual era fechado, motivo pelo as decises judiciais no comportavam flexibilizao. Assim, a boa-f objetiva permite um maior grau de flexibilizao das decises judiciais, pois o juiz pode interpretar o comportamento tico das partes: serve como um conceito amortecedor, estabelecido pelos padres ticos, que variam de caso a caso. Dessa maneira, o juiz tem mais liberdade de julgamento. Exemplo: Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico (Evico a responsabilidade que se impe ao contratante pela perda da coisa, por fora de deciso judicial que a concedeu a terceiro. A clusula de excluso da evico tem que ser conforme a boa-f objetiva, o que permite a flexibilizao da deciso judicial, na medida em que, se uma das partes no tiver conhecimento de que o objeto litigioso (a outra parte se comportou eticamente e informou sobre essa condio), o juiz pode decidir pela aplicao de perdas e danos, relativizando a clusula contratual da excluso da evico). Alm disso, a boa-f objetiva multifuncional, ou seja, dela decorrem 3 diferentes funes: Funo Interpretativa art. 113, CCB Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Faz com que toda clusula contratual, em seu sentido e alcance, delimite-se pela tica. A finalidade interpretativa tem a finalidade de que o sentido e alcance da clusula seja tico. Funo Integrativa diferentemente da interpretao, na qual se busca o sentido e alcance do que est escrito, a funo integrativa o estabelecimento de deveres implcitos/anexos/laterais, que decorrem da boa-f. Os deveres ticos tm como exemplo o dever de informao, dever de segurana, dever de probidade, dever de lealdade etc. Da funo integrativa, nascem os institutos da responsabilidade civil pr e responsabilidade civil ps-contratual. Ambas esto estritamente ligadas funo integrativa, logo, so deveres anexos da funo integrativa. Exemplos:

carro Lada interropeu-se sua produo e de suas peas abruptamente, de modo que os consumidores adquiriram carros novos que tinham sua manuteno comprometida. STJ determinou que continuasse a fornecer peas por 5 anos, em prestgio boa-f objetiva e responsabilidade civil ps-contratual. Cica empresa estimulou o plantio de tomate, fornecendo sementes, oferecendo cursos aos agricultores etc., adquirindo a produo por 4 anos. Nunca prometeu contratar, mas no 5 ano, mesmo se comportando da mesma forma, no adquiriu a safra. Violou a responsabilidade civil prcontratual.

Funo limitadora/restritiva a funo de controle contratual. Atravs dessa funo, a boa-f impede o exerccio de determinados direitos contratuais de forma abusiva. uma espcie de anttese da funo integrativa, pois, enquanto a funo integrativa impe deveres implcitos, a funo limitadora impede que direitos que esto previstos no contrato sejam exercidos por violarem a tica. Exemplo: proibio da prtica de anatocismo (juros compostos) O fundamento do abuso do direito a boa-f objetiva, na medida em que a funo limitadora tem o objetivo de evit-lo, recha-lo.

Desdobramentos da boa-f objetiva (aplicaes concretas): 1) VIOLAO POSITIVA DE CONTRATO historicamente, o inadimplemento contratual visto pelo CCB somente pela tica da violao negativa. Devido funo integrativa (estabelecimento de deveres anexos), possvel a um contratante cumprir as obrigaes contratuais e violar os deveres anexos, decorrendo, disso, uma violao positiva do contrato. Portanto, a violao positiva do contrato trata-se do cumprimento de obrigao contratual, com violao da boa-f objetiva, gerando responsabilidade civil extracontratual, por danos materiais e morais. o inadimplemento das obrigaes contratuais decorrente da violao dos direitos anexos. 2) DUTY TO MITIGATE THE LOSS ou DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRPRIAS PERDAS a funo interpretativa impe que o credor deve se comportar de forma a minorar seu prejuzo, a fim de no agravar a situao do credor. , portanto, desdobramento da boa-f objetiva, pois decorre da tica que se espera dos contratantes. Exemplos: o Superendividamento (instituio bancria oferece vrios emprstimos a fim de quitar um anterior); o Art. 461 4, CPC astreintes (multa diria pode ser fixada de forma inibitria, a fim de evitar que se descumpra a obrigao): determinao para que se retire o nome do SPC, sob pena de multa diria. O beneficirio da medida tem que executar a medida o quanto antes, a fim de evitar que a multa atinja ndices estratosfricos, prestigiando o dever de mitigar as perdas. 3) ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL sinnimo de inadimplemento mnimo, derivando do instituto do substancial performance. Tambm ligado boa-f. Nasce da funo limitadora, porque o CCB diz que, descumprido os deveres do contrato, surge para o

credor o direito de requerer a resciso do contrato por culpa. Todavia, no caso de um contrato de leasing, por exemplo, em que o devedor j pagou 21 de 24 parcelas, mas descumpriu as 3 ltimas, o banco requer a resciso do contrato, da qual decorrem trgicos efeitos, pois o devedor acaba devendo mais do que o valor do carro. No julgamento do Resp 272.739/MG, o STJ admitiu a hiptese do inadimplemento mnimo, que sustenta que, quando o inadimplemento mnimo, no substancial, no se justifica a resciso do contrato, pois as consequncias drsticas violam a boa-f na medida em que o exerccio do direito abusivo. Trata-se do adimplemento substancial quantitativo. O adimplemento substancial tambm pode ser qualitativo.

FUNO SOCIAL DO CONTRATO efeitos exgenos, dos contratantes para com terceiros. Trata-se da solidariedade social no direito dos contratos, com o fito de vencer a relativizao dos efeitos. O contrato no pode prejudicar ou ser prejudicado por terceiros. a preocupao com o impacto social de um contrato. Finalidades: Contrato no deve prejudicar terceiros; (terceiro ofendido) Contrato no deve prejudicar a coletividade; Terceiros no devem prejudicar contratos alheios (terceiro ofensor) Para que serve um contrato? Art. 421, CCB: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. A funo social a causa e o limite dos contratos. Deve servir como instrumento de reconhecimento da solidariedade entre os contratantes, para o contrato tenha um efeito menos egostico e mais social. Protegem-se os contratos para que cumpram a funo social. A boa-f objetiva estabelece deveres de conduta entre as partes (deveres de conduta internos). A funo social do contrato estabelece deveres das partes para com terceiros (deveres de conduta externos). Portanto, no h dvidas de que toda relao contratual traz uma tutela interna e uma tutela externa, pelo motivo de que, assim como merece proteo a conduta esperada entre os contratantes, deve ser protegida a conduta dos contratantes para com terceiros e vice-versa. Assim, mitigando a relatividade dos efeitos, a funo social do contrato permite que se reconhea uma tutela interna e concomitantemente uma tutela externa. Alm disso, a funo social social do contrato traz 2 novos conceitos: Terceiro ofensor terceiro (no contratante), que prejudica contrato alheio Terceiro ofendido terceiro (no contratante), atingido pelo contrato alheio Aplicao prtica da funo social do contrato (casustica): 1) ALICIAMENTO DO PRESTADOR DE SERVIOS

Caso Zeca Pagodinho e Brahma X Nova Schin: Terceiro que prejudica contrato alheio. Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito (de ordinrio, o contrato somente ter de ser escrito nos casos em que a lei expressamente exigir) a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Caso Encol: vendia imveis a prazo, mas os dava em garantia aos bancos. Terceiros prejudicados pelo contrato do banco com a construtora. Smula: 308, STJ - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Evico art. 456: Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato (denunciao lide de per salto), ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

O STJ no julgamento do REsp 401.718/PR, aplicou a funo social do contrato no de quem, envolvido em acidente de trnsito, tem o direito ao ressarcimento, mas no consegue executar porque o causador do acidente era insolvente, porm, tinha seguro. Assim, o STJ admitiu que a demanda fosse ajuizada diretamente contra a seguradora.

EQUILBRIO ECONMICO E FINANCEIRO DO CONTRATO: Pacta sunt servanda: os contratos devem ser cumpridos Acolhido pelo CCB/1916, que era inspirado no Direito Francs, partindo da premissa de que a liberdade de contratar era absoluta e, portanto, todo contrato tinha uma fora obrigatria materializada no pacta sunt servanda. No havia em lei nenhuma previso de resoluo/reviso de contrato, pois a primeira vez que se arrefeceu o pacta sunt servanda foi em 1918, na Frana, por meio da Lei Faillot. Esta lei buscou a clusula do Direito Romano rebus sic stantibus (as coisas devem ficar como esto no acatada pelo CCB/1916), aplicvel quando se tivesse uma situao imprevisvel e extraordinria ou seja, criou a Teoria da Impreviso, baseada na clusula rebus sic stantibus, baseada nos elementos da extraordinariedade e imprevisibilidade. No Brasil, somente na dcada de 40 foi doutrinariamente admitida a Teoria da Impreviso, atravs da obra Teoria da Impreviso e Caso Fortuito, do Prof. Arnoldo Medeiros da Fonseca. A partir de ento, o Judicirio passa a ser provocado em situaes em que a parte interessada invoca a teoria da impreviso. A mais comum delas era a reviso do contrato com base na inflao. Baseada na lio de que a Teoria da Impreviso s poderia ser aplicada no caso fortuito, a Jurisprudncia entendia que a inflao no era fato imprevisvel e extraordinrio, de modo que no poderia haver reviso do contrato. Assim, asfixiou a Teoria da Impreviso ao no admiti-la, restringindo seu alcance a hipteses

completamente excepcionais. Isso colaborou para a manuteno do absolutismo do pacta sunt servanda. Assim, na teoria do contrato sempre prevaleceu a teoria da fora obrigatria do contrato. Todavia, em 1990 houve o advento do CDC, que no se calcou nas mesmas premissas do CCB/1916, dando uma nova compreenso ao pacta sunt servanda, com a Teoria da base objetiva do contrato (artigos 4 e 6 do CDC), ressaltando a inaplicabilidade da Teoria da Impreviso somente no caso fortuito. Para o CDC, havendo desarmonia entre prestao e contraprestao ou onerosidade excessiva, independentemente do fato ser extraordinrio ou imprevisvel, permite-se a reviso ou a resoluo do contrato. Foi um golpe fulminante no pacta sunt servanda, pois ampliou as hipteses de reviso e resoluo do contrato. Essa teoria foi muito aplicada pelos alemes, bastando para que seja aplicada a existncia da onerosidade excessiva. O CDC se preocupou nesse momento com o princpio da igualdade, para que o contrato conseguisse garantir justia social. Em 2002, com o Novo CCB, esperou-se que ele mantivesse a linha do CDC, dispensando os elementos da Teoria da Impreviso, pelo motivo de que estes so de dificlima prova no caso concreto: Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Para utilizar a reviso ou resoluo do contrato, alm da onerosidade excessiva (no CDC bastava esta), necessrio que o fato seja extraordinrio e imprevisvel, e que gere extrema vantagem para uma parte, com consequente prejuzo para outra. Assim, o NCCB resgatou a Teoria da Impreviso, na medida em que resgatou a clusula rebus sic stantibus e estabeleceu como requisito para reviso ou resoluo do contrato, a extraordinariedade e imprevisibilidade do fato. Isto se confirma pelo artigo 317: Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Entretanto, o CCB exigiu tambm, alm da onerosidade excessiva, imprevisibilidade e extraordinariedade, extrema vantagem para uma parte. No se olvide, todavia, que a excessiva desvantagem de uma parte no necessariamente significa vantagem significativa para a outra. Logo, o art. 478 qualificou a Teoria da Impreviso. No obstante, somente se admite a resoluo e reviso do contrato, somente naqueles em que a execuo continuada ou diferida (nos contratos instantneos no se admite a Teoria da Impreviso porque j exauriram seu objetivo), bem como no caso de inexistncia de culpa do prejudicado ( necessrio que o prejudicado no tenha colaborado com seu prejuzo). Presentes todos os requisitos, possvel a resoluo ou reviso do contrato, nunca de ofcio. Todos os efeitos decorrentes retroagem sempre at a data da citao.

Alguns autores como Cludia Lima Marques aplaudem esse entendimento do CCB, pois no faria sentido tratar da mesma matria que o CDC. Contratos de leasing: em 1999, vrios contratos foram celebrados com base no reajuste do dlar. De repente, a prestao se elevou muito, por conta da indexao do dlar que no era fato imprevisvel. Todavia, somente por se tratar de relao de consumo, foi possvel promover reviso ou resoluo dos contratos. Se fosse uma relao de base civil no teria sido possvel a resoluo ou reviso. Em suma, se um fato imprevisvel e extraordinrio, oneroso excessivamente, desequilibrar o contrato, admite-se reviso ou resoluo do contrato, a qual baseada na Teoria da Impreviso qualificada, acolhida pelo CCB. A Teoria da Impreviso permite que se mantenha o equilbrio econmico-financeiro do contrato, mediante proteo contra fato superveniente. Todavia, se o fato causador do desequilbrio for contemporneo formao do contrato (contrato se formou desequilibrado), no cabe resoluo ou reviso. Nesse caso, se houver onerosidade excessiva e leso ou estado de perigo, h causa de anulao do contrato. Trata-se, portanto, de contestao no plano da validade porque o desequilbrio inicial. A resoluo e reviso se opera no plano da eficcia, sempre, pois o fato superveniente. No CDC, a resoluo e reviso vem sempre sozinha, no depende da supervenincia do fato. No CCB, est sempre acompanhada do fato superveniente.

AULA DIA 13/05/09 Interveno do MP no processo civil Obras: Curso de Princpios institucionais do MP. Carlos Roberto de Castro Jatahy. Ministrio Pblico: Emerson Garcia.

1) Conceito: As origens do MP brasileiro so fluidas. Tem feio resultado de diversas outras experincias: Ombdsman Escandinvia onde se defende os interesses da coletividade. No BR no h nenhuma instituio com feio parecida com o MP Etimologicamente, Ministrio Pblico, a combinao de duas expresses- Ministrio = Funo e Publico= coletivo. No Estado de direito moderno, de acordo com Humberto Theodoro Junior, funciona como sistema de freios e contrapesos, no pertence a nenhum rgo Estatal- PE, PL e PJ. autnomo em relao a todos os poderes e gravita ao redor dos poderes como uma espcie de freio e contrapeso. A posio ocupada no Estado democrtico de direito , sem duvida, de autonomia e independncia para garantir o sistema democrtico. Fiscaliza os poderes e garantia autonomia do sistema.

Isso pode ser percebido atravs do art. 127 da CF- rgo autnomo e independente. Essencial a funo da justia: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. MP autnomo e independente financeira e administrativamente. Constitui ele um quarto poder? No. certo que no poder constitudo, no e nem pretender ser poder constituinte do Estado. A CF/88 chegou perto de emprestar essa autonomia a uma outra instituio: TC que acabaram sendo colocados junto ao PL com nomeao do PE. 2) Posio constitucional do MP: a) Diviso e organizao interna: CF 127 a 129; Lei 8615/93- LOMP- tem natureza administrativa. Cada MP deve ter sua prpria lei orgnica. Lei orgnica especifica. No mbito federal= LC 75/93 MP: um s MPU: chefiado pelo PGR que ser eleito pela classe em lista trplice e o PR nomeia. 3 anos, permitida a reconduo (mais de uma vez). MPF 1 grau= Procurador da Repblica. 2 grau= Procurador Regional da Republica. MPT

1 grau= Promotor do Trabalho 2 grau= Procurador regional do Trabalho.

MPM 1 grau= Promotor de Justia Militar 2 grau= Procurador de Justia Militar. MPDFT 1 grau= Promotor de Justia 2 grau= Procurador de Justia.

MPE: chefiado pelo PGJ, lista trplice formada pela classe, encaminhada para o governado que nomeia para mandato de 2 anos, permitida uma nica reconduo. 1 grau= Promotor de Justia 2 grau= Procurador de Justia. MP eleitoral apenas uma funo exercida pelo MP dos Estados em atuao conjunta com o MP Federal, no tem autonomia, no tem independncia. o PGR quem chefia, e em cada Estado o Procurador Regional Eleitoral.

MP de contas no existe. No existe o rgo, no pertence a estrutura do MP. Ele existe na estrutura dos TC. So asseguradas as mesmas prerrogativas e garantias dos membros do MP em geral para atuar de forma isenta e independente. Cada MP se organiza em rgos de execuo: Lei 8625, Art. 5 So rgos da Administrao Superior do Ministrio Pblico: I - a Procuradoria-Geral de Justia; Todo e qualquer MP pode transferir as funes do colgio de procuradores para o rgo especial que delibera as matrias que seriam do colgio. II - o Colgio de Procuradores de Justia; III - o Conselho Superior do Ministrio Pblico; IV - a Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico. Art. 6 So tambm rgos de Administrao do Ministrio Pblico: I - as Procuradorias de Justia; II - as Promotorias de Justia. Art. 7 So rgos de execuo do Ministrio Pblico: As funes so exercidas pelos rgos de execuo. Vo materializara as atividades que foram confiadas ao MP. I - o Procurador-Geral de Justia; Funo executiva do Procurador Geral: art. 28 CPP e sempre que houver uma discordncia entre a atuao do MP e do juiz. II - o Conselho Superior do Ministrio Pblico; No mbito civil o CSMP so tem uma funo executiva: art. 9 LACP- controle de arquivamento de IC. Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente. 1 Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico. 2 At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas

apresentar razes escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de informao. responsvel pela confirmao do Promotor de Justia em Estagio Probatrio na carreira. III - os Procuradores de Justia; IV - os Promotores de Justia. Poderia uma lei qualquer modificar essa estrutura? LC do MP da Unio fixa atividades do MP federal e do MP Distrital, mas o art. 66, 2 do CC diz que: Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. (Vide ADIN n 2.794-8) Essa ADI do Sepulveda Pertence o STF declarou a inconstitucionalidade do dispositivo porque a CF conferiu a organizao interna do MP a organizao genrica e especifica. As fundaes no mbito do DF sero fiscalizadas pelo MPDF. MPF no tem atribuio fiscalizatria de fundao porque foi conferida do MP do DF. 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. Existe algum controle quando o MP no quer promover a ACP? Sim, art. 9 LACPatravs do CSMP que quem vai controlar a no propositura da ACP 3) Garantias dos membros do MP so as mesmas da magistratura. a) Vitaliciedade b) Inamovibilidade c) Irredutibilidade de subsdios 4) Princpios institucionais do MP enquanto instituio: a) Unidade/indivisibilidade: MP uno, um s, nico que comporta divises internas. b) Independncia funcional: cada um dos membros do MP autnomo na formao do seu juzo de valor, no obedece a ordens superiores executivas, administrativas sim. No mximo podem receber orientaes, jamais ordens. possvel que determinado membro do MP se manifeste em um processo de determinada forma e nas alegaes finais estar de frias e substituto se manifestar contrariamente? Sim por conta da liberdade funcional. Seria possvel recurso? Sim. Cada rgo do MP independente. 5) Questes polmicas sobre essa estrutura: Existe promotor natural? Embora alguns autores defendam a tese de que essa figura incompatvel com a unidade e indivisibilidade, o STF e STJ dizem que existe como garantia constitucional do cidado e porque ele projeo do principio do juiz natural. O professor acrescenta que garantia do prprio promotor, mantm ligao com a inamovibilidade (garantia do membro do MP) e garantia do cidado com acusadores de direo. Cada rgo do MP tem previamente limitada suas atribuies que exerce em nome do todo.

Delegao do PGJ ou do CSMP: se o membro do MP autnomo significa que ele se convence de acordo com a sua conscincia. Com base na liberdade funcional o PGR nos casos do art. 28 designa outro promotor pode invocar principio da liberdade funcional e no ajuizar a ao? No. Neste ato ele no esta em nome prprio, atua em funo delegada. Trata-se de mera funo delegada. Nesse sentido a doutrina majoritria. J existem opinies mais contemporneas, mais modernas que dizem que se o PGR designar e o designado se recusar, deve ele prprio promover a ao, por tratar-se de principio institucional e constitucional, no pode haver tratamento diferenciado. Fernando da Costa Tourinho Filho entende que mera delegao. Conflito de atribuies: se cada membro pode atuar ou deixar de atuar, havendo conflito positivo ou negativo de atribuies (dois entendem que tem atribuio ou que no tem). Se o conflito dentro do MP estadual quem vai dirimir o PGJ. Se o conflito no mbito do MP da Unio a soluo das Cmaras de reviso e coordenao ( se MPF e MPF) se for entre diferentes rgo no mbito da Unio (MPF e MPT) o PGR. Se o conflito entre MP da Unio e MP do Estado caber dirimir o conflito o STF ou STJ. Ex: determinado crime entrou-se em conflito para saber se era MP estadual ou federal- se o conflito de atribuio envolver conflito virtual e jurisdio a competncia do STJ porque a ele cabe dirimir conflito entre juiz federal e juiz estadual- art. 105, I, d, CF. Porm, se o conflito puramente de atribuies, ex: IC, do STF 102, I, f. 6) Vedaes constitucionais impostas ao MP: a) Defesa dos interesses do Poder Pblico. A simples presena do Poder Pblico no impe a interveno do MP. Com isso o MP no intervm nos executivos fiscais. O interesse pblico que gera interveno do MP no se confunde com interesse estatal. Melhor seria chamar o interesse publico de social. b) Receber honorrios e custas c) Exercer advocacia d) Participar de sociedade comercial, salvo como mero cotista. e) Exercer outra funo publica, salvo o magistrio (limitada em 20 horas-aula semanais). f) Exercer atividade poltico-partidria g) Receber auxlios e contribuies que no estejam previstas na LOMP. Obs: o art. 4 da LC 80/94 (LODP) estabelece que o MP tambm no mais pode exercer a funo de curador especial (art. 9, CPC- ru preso e incapaz, 1182- nomeao de curador para o interditando). funo institucional da DP. 7) Prerrogativas funcionais: a) Porte de arma quando registrado junto a autoridade competente b) Acesso a dados sigilosos. No pode quebrar sigilo garantido constitucionalmente, so com autorizao judicial. MP responde pelo uso indevido dos dados sigilosos c) Foro especial por prerrogativa de funo. Se cometer ato de improbidade quem pode promover a ao o promotor de improbidade em que possvel requerer a perda do cargo ou funo- somente para o PG 8) Atuao do MP no processo civil: MP agente parte autora- art. 81, pode estar:

Pleiteando em nome prprio interesse que lhe foi prioritariamente confiadopro populo. Art. 6 CPC- exceo. Atuao como parte pro populo (em favor do povo), ex: ao de nulidade de casamento e ao rescisria, AIA. Substituto processual: preciso que a lei lhe legitime a defender interesses privados. Ex: investigao de paternidade. Em nome prprio defende interesse alheio. Nessas aes a coisa julgada atinge o substituto e o substitudo. Ter o mesmo nus e direito das partes. A atuao tem fundamento na imparcialidade do juiz, todavia, alguns interesses so de interesse coletivo, o Estado-juiz no pode a um s tempo provocar e julgar, porque se ele julga no pode provocar e algum tem que fazer isso, o MP. uma alternativa para que o Estado defenda interesses socialmente relevantes sem comprometer a imparcialidade do judicirio. a veia processual ativa do MP. Ao membro do MP reconhecida capacidade postularia para as suas atividades, sempre para defesa de interesses do MP. Art. 128, II, b. Casos polmicos e situaes controvertidas como rgo agente: ACP para defesa de interesse individual homogneo: se o interesse difuso ou coletivo o MP estar legitimado sempre. No individual homogneo h controvrsia. Tem que ser individual homogneo coletivo. Ao de Interdio: MP tem legitimidade, inclusive par ao prodigo. Art. 1768. Ao de alimentos: art. 201, III ECA, sim em favor de criana e adolescente. Independe de DP, MP esta legitimado mesmo que na comarca haja DP. Ao de investigao de paternidade: pode investigar mesmo que no tenha havido averiguao oficiosa. Ao civil ex delicto: art. 68 CPP. STF entende que se enquadra na tese da inconstitucionalidade progressiva.

Seja rgo agente ou interveniente o MP sempre deve atuar sempre de acordo com sua feio constitucional liberdade funcional. plenamente possvel de manifestar de forma diferenciada. Em todas essas circunstancias o MP submete-se ao principio da obrigatoriedade que aqui mitigada. Esta obrigado a promover a ao se tiver elementos para tanto. Quando se tratar de ACP ele deve se manifestar por escrito e remeter ao CSMP. Quando ele atua como parte autora no perde a liberdade funcional, no fica atrelado ao pedido formulado. Em nenhuma hiptese ser condenado em custas e honorrio. Como parte autora o MP goza de privilgios processuais: tanto como em parte autora como em custos legis: a) No se sujeita ao pagamento de custas e preparo, exceto quando atuar de mf ou dolosamente. b) Tem prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. S. 116 do STJ. Smula: 116, STJ

A FAZENDA PUBLICA E O MINISTERIO PUBLICO TEM PRAZO EM DOBRO PARA INTERPOR AGRAVO REGIMENTAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Em interpretao restritiva o art. 188 do CPC estabeleceu o prazo em dobro para recorrer, mas no para contra arrazoar (prazo simples). Principio da precluso consumativa, para escapar da precluso o prazo em qudruplo para contestar, reconvir e excepcionar. Intimao pessoal por ciente nos autos do processo. Art. 236, CPC. MP no presta depoimento pessoal seja autor, ou seja, fiscal. A qualquer tempo pode desistir da ao ou do recurso. Se o juiz discordar manda ao PGJ. c) Somente ter vista dos autos depois das partes quando custos. Art. 32, I da 8625/93 legitima o MP de 1 grau a impetrar HC e MS no segundo grau de jurisdio. No tem legitimidade para impetrar junto ao STJ e STF. d) Art. 5, 5 LACP reconhece a possibilidade de litisconsrcio ativo entre diferentes rgos do MP (MP estado e federal). MP interveniente fiscal da lei- custos legis- art. 82 = fiscal da lei. Como no defende interesse de parte nenhum, funciona como sujeito especial do processo. Como o interesse social ou individual indisponvel, necessria sua presena para que se constitua sentena justa e correta. Deve respeitar a autonomia, a liberdade funcional. Quando tiver que intervir como fiscal, a parte deve providenciar sua intimao, sob pena de nulidade. Falta de intimao do MP podem ser supridas pela interveno da PGJ (MP 2 grau)? Sim, se no houve prejuzo aplica-se a instrumentalidade das formas. Resp. 2903. Como fiscal da lei o MP pode: a) b) c) d) e) f) Produzir prova Requerer produo de prova Requerer juntada de documentos Recorrer mesmo que as partes no recorram- S. 99, STJ. Requerer tutela antecipada Suscitar liminares em matria de ordem publica

Como fiscal da lei o MP no pode: a) Dispor do direito da parte. No pode confessar... Seja como autor ou fiscal, na forma do art. 85, somente ser responsvel quando atuar com dolo ou fraude, a ao ser promovida contra o Estado. Fora disso no h responsabilidade civil no MP. Hipteses de atuao como fiscal:

a) Interesse de incapaz: absoluta ou relativamente- cessada a incapacidade cessa a interveno. b) Ao de estado ou declarao de ultima vontade c) Conflito coletivo pela posse de terra rural. d) Nos casos previstos em lei- ex: MS, HD, Ao Rescisria (mesmo que no tenha participado), incidente dos tribunais (uniformizao de jurisprudncia), recuperao judicial de empresas... e) Quando houver interesse publico marcado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Conceito vago! Ex: ao contra idoso, ele no incapaz, mas em plano de sade atua.. Jamais ser um interesse do Estado. A quem compete definir se h interesse publico em cada processo? tarefa do Judicirio ou MP? A definio do que interesse publico um ato complexo porque uma comunho de vontades do MP e do judicirio. AULA DIA 27/05/09 NUNCIAO DE OBRA NOVA

Esta ao no se confunde com as demais aes possessrias. Ao de Imisso na posse no possessria porque falta ao titular a posse, pois a ao visa obteno da posse. Na ao de dano infecto, visa-se a inibir o dano, o prejuzo. Assim, a ao de nunciao de obra nova no se confunde com a defesa da posse, da propriedade e do domnio, mas pode estar fundamentada na posse, na propriedade e no domnio, assim como ocorre com a imisso na posse e no dano infecto, apesar de ser tendente a esses direitos. NUNCIAO DE OBRA NOVA Nunciao de Obra Nova ou Embargo de Obra Nova nasceu no Direito Romano, da figura da nunciatio. prevista no CPC como procedimento especial de jurisdio contenciosa. ao cognitiva, com finalidade inibitria (visa a inibir a prtica de um ilcito, uma tutela contra o ilcito, no contra o dano). CONCEITO: Ao de nunciao de obra nova a demanda por meio da qual o titular de um bem comunica o juiz uma obra nova em prdio vizinho viola direito de vizinhana, direito de condmino ou regulamentos administrativos, requerendo a paralisao da obra e de sua concluso, bem como o restabelecimento do estado anterior. Visa a evitar o abuso do direito de construir, que no absoluto. Se j houve o ilcito, no cabe nunciao de obra nova, que s pode ser proposta se a obra no terminou. Nesse caso, deve ser proposta a ao demolitria. uma ao cominatria e pessoal, no possessria porque no tem como finalidade a proteo da posse. Tampouco ao real, no sendo necessrio o consentimento do cnjuge no plo ativo ou passivo.

Nem toda construo abusiva pode ser embargada por meio desta ao. s construes abusivas, mesmo as que violam o direito de vizinhana, mas so socialmente teis, aplicam-se as regras dos artigos 1278 e 1279 do CCB: Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente no prevalece quando as interferncias forem justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal. Art. 1.279. Ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis. Trata-se de uma flexibilizao do direito de vizinhana. A ao de nunciao de obra nova tem 2 requisitos: existncia de uma obra nova e que essa obra nova viole direito de vizinhana ou regulamento administrativo. FINALIDADE: impedir a continuao de obra nova em prdio vizinho, prejudicando direito de vizinhana ou violando regulamentos administrativos. Se uma obra vem sendo realizada no prdio vizinho e invade os limites divisrios, no como se estivesse ultrapassando os limites integrais do terreno. Assim, cabe nunciao de obra nova. Mas se a obra foi integralmente realizada em terreno alheio, cabe ao possessria. FUNDAMENTO: proteo dos direitos de vizinhana, dos direitos de condmino e dos regulamentos administrativos: art. 1277 do CCB proteo dos direitos de vizinhana: Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana. Art. 1.313 proteo dos direitos dos condminos Art. 1.313. O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante prvio aviso, para: I - dele temporariamente usar, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio; II - apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente. 1o O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva.

2o Na hiptese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poder ser impedida a sua entrada no imvel. 3o Se do exerccio do direito assegurado neste artigo provier dano, ter o prejudicado direito a ressarcimento. Proteo dos regulamentos administrativos cada municpio tem o seu, mas o Estatuto das Cidades tambm afirma expressamente a necessidade do estabelecimento das posturas municipais por lei. COMPETNCIA: curiosamente, apesar de ter natureza pessoal e cominatria, submete-se regra de do art. 95 do CPC (foro da situao da coisa) Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova. Em se tratando de incompetncia absoluta, pode ser reconhecida de ofcio. REQUISITO: a obra tem que ser nova ou no acabada. Tratando-se de obra j concluda, ser caso de ao demolitria. Obra nova, portanto, aquela que ainda no foi pronta e acabada. Se estiver faltando acabamento esttico, j no obra nova, que aquela que ainda no foi concluda em sua estrutura. O juiz deve apreciar se a obra ou no nova no momento da propositura da ao, e no na sentena (STJ Resp 161398/MG). Se quando o autor props a ao, a obra ainda era nova, mas por ocasio da sentena a obra j tiver sido concluda, aplica-se a fungibilidade: concede-se mandado demolitrio e tutela repressiva (art. 1280, CCB). Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente. Se a obra no for nova, o pedido ser julgado improcedente, no havendo que se falar em adequao ao procedimento.

LEGITIMIDADE: art. 934, CPC Art. 934. Compete esta ao: I - ao proprietrio ou possuidor, a fim de impedir que a edificao de obra nova em imvel vizinho Ihe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado; II - ao condmino, para impedir que o co-proprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa comum;

III - ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em contraveno da lei, do regulamento ou de postura.

PONTOS CONTROVERSOS: No est elencado no rol do art. 934 do CPC, o PROMITENTE-ADQUIRENTE (comprador), que tem sim, a legitimidade para propor a ao de nunciao de obra nova, independentemente de registro da promessa Smulas 84 e 239 do STJ. Em razo do paralelismo de formas, onde se l municpios, incluem-se Unio, Estados e DF como legitimados, para defesa de suas posturas/regulamentos. Com fundamento no art. 934, III do CPC, possvel ao particular legitimado nos incisos I e II promover ao de nunciao de obra nova? O STJ confirmou a possibilidade. (REsp 126281/PB Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira) LEGITIMIDADE PASSIVA: o construtor e os prepostos da obra podem ser notificados, mas a legitimidade passiva do dono da obra, sempre. Esse dono da obra pode ser, inclusive, o Poder Pblico (pacfico no STJ).

Embargo extrajudicial de obra nova, jato de pedra ou jactus lapilii art. 935 do CPC Art. 935. Ao prejudicado tambm lcito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o construtor, para no continuar a obra. Pargrafo nico. Dentro de 3 (trs) dias requerer o nunciante a ratificao em juzo, sob pena de cessar o efeito do embargo. Ocorre por meio de notificao verbal, por meio de 2 testemunhas. Esta medida precisa ser ratificada pelo embargante-interessado no prazo de 3 dias, pois a notificao extrajudicial s admitida em situaes de urgncia. Prescinde do ciente do notificado, pois as testemunhas servem comprovar que o requerido foi admoestado a parar a obra. um caso especfico de autotutela (como no desforo incontinente e na legtima defesa, sendo exceo regra do monoplio jurisdicional). Se houver abuso na notificao extrajudicial, h responsabilidade objetiva art. 187, CCB. Se o embargo extrajudicial for ratificado em Juzo, a notificao tem eficcia retroativa, de modo que os atos praticados pelo embargado caracterizaro atentado, gerando responsabilidade civil. , pois, uma determinao submetida a uma condio, que a ratificao do juiz.

O Poder Pblico no precisa de utilizar dos embargos extrajudiciais, visto que pode paralisar a obra com fundamento no seu Poder de Polcia. CUMULAO DE PEDIDOS: um dos requisitos do art. 234 do CPC a compatibilidade de procedimento. Todavia, o art. 936, III do CPC reconhece a possibilidade de pedido de perdas e danos, que guardem compatibilidade com a obra que se pretende embargar: Art. 936. Na petio inicial, elaborada com observncia dos requisitos do art. 282, requerer o nunciante: III - a condenao em perdas e danos. Pedidos de outra natureza no podem ser feitos se no tiverem correlao com a obra. Percebe-se, portanto, que pode haver pedidos de vrias naturezas, por expressa do dispositivo supra.

POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DA PROIBIO: possvel o prosseguimento da obra (art. 940 do CPC) Art. 940. O nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso dela. 1o A cauo ser prestada no juzo de origem, embora a causa se encontre no tribunal. 2o Em nenhuma hiptese ter lugar o prosseguimento, tratando-se de obra nova levantada contra determinao de regulamentos administrativos. A cauo pode ser real ou fidejussria e ser prestada na forma do procedimento cautelar de cauo. O juiz somente permitir o prosseguimento da obra quando houver prejuzo irreparvel, pois algum prejuzo (temporal, financeiro e estrutural) sempre h. Se a lei estivesse exigindo puramente o prejuzo, toda obra seria levantada. No possvel, entretanto, o levantamento da proibio quando o fundamento do embargo foi a violao de leis municipais, para que no se permita determinao legal contra legem. Esse prejuzo deve ser da obra e no da parte. Ex: embargo de obra nova envolve colheita. O requerimento de continuao da obra se d por meio de incidente processual. Da deciso proferida, cabe agravo, pois se trata de deciso interlocutria. VALOR DA CAUSA: antes, alguns sustentavam que o valor da causa deveria ser o mesmo do bem ou da obra. Entretanto, no se trata de ao real. um valor por estimativa econmica, segundo Marinoni. SENTENA: a sentena proferida na ao de nunciao de obra nova pode ter natureza inibitria, mas tambm pode ter natureza condenatria em obrigao de fazer ou

em relao a perdas e danos. Portanto, a sentena comporta diferentes mecanismos executivos, todas juntas, pois a sentena pode determinar diferentes feies condenatrias. PROCEDIMENTO: Procedimento: artigo 936, CPC a) Petio Inicial: alem de atender aos requisitos genricos do art. 282 e 283 a PI deve formular o pedido de ratificao do embargo judicial quando for o caso. b) Formular pedido de perdas e danos ou fazer em ao autnoma, h facultatividade. c) Liminar: pode ser concedida com ou sem justificao prvia. Sem justificao quando a PI vier acompanhada de documentos suficientes. Se no trouxer prova documental suficiente ele designa data para designar audincia de justificao prvia. O reu deve ser citado na audincia de justificao? H quem entenda que no, mas ele pode querer formular perguntas, contraditar testemunhas, mas ele no pode produzir provas. O autor pode produzir provas documental e testemunhal. STJ vem entendendo que o demandado deve ser citado o ru de modo a garantir o devido processo legal. Art. 936. Na petio inicial, elaborada com observncia dos requisitos do art. 282, requerer o nunciante: I - o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento; Concedida a liminar, o procedimento anda regularmente. Se o juiz indeferiu a liminar, foi porque entendeu que a obra no era nova ou no violava direitos de vizinhana ou posturas municipais. Assim, entendeu que no haveria pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo. Por isso, Alexandre Cmara entende que, sendo caso de indeferir a liminar, o juiz deve proferir deciso terminativa, ou seja, extinguir o processo sem resoluo de mrito. Tendo sido deferida a liminar, a efetivao dos embargos deve se dar na forma do art. 938 do CPC: Art. 938. Deferido o embargo, o oficial de justia, encarregado de seu cumprimento, lavrar auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contnuo, intimar o construtor e os operrios a que no continuem a obra sob pena de desobedincia e citar o proprietrio a contestar em 5 (cinco) dias a ao. Concedida a liminar, o ru citado para se manifestar em 05 dias. A reconveno possvel quando o nunciado pretende requerer indenizao do autor, se este o prejudicou. O pedido de condenao do ru s pode ser feito em sede de reconveno porque a nunciao de obra nova no tem natureza dplice. Ex: excesso no embargo extrajudicial. Aps o prazo de defesa, a nunciao de obra nova seguir o procedimento cautelar art. 939, CPC A fora da nunciao de obra nova est na liminar, que o pice. Conclui-se, pois, que ela serve para o autor como verdadeira vitria. Se depois de ter o juiz concedido a

liminar advier uma sentena de improcedncia, aplica-se o art. 811 do CPC regra da responsabilidade objetiva com risco integral (ainda que a improcedncia advenha de caso fortuito ou fora maior). A liminar tem natureza visivelmente antecipatria (no cautelar ou assecuratria).

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO Trata-se de um instituto hbrido, pois se submete, a um s tempo, a regras materiais e processuais. Seus efeitos so materiais, mas a forma pela qual se d processual. Surge da forma anmala de cumprimento da obrigao, pois se espera que toda obrigao seja espontaneamente adimplida. Entretanto, eventualmente a obrigao pode ser cumprida de maneiras anormais, como por exemplo, atravs da consignao em pagamento. A obrigao deve ser cumprida, certo, nas condies de modo, tempo e lugar. No cumpri-la nessas circunstncias, tem-se a caracterizao da MORA (= no cumprimento regular da obrigao ou cumprimento defeituoso). Critrios: Mora do credor = mora accipiendi, configura-se quando o credor se recusa a receber injustamente ou se recusa a dar a quitao. Mora do devedor = mora solvendi, configura-se quando a obrigao no foi cumprida ou o foi defeituosamente. Mora ex re = decorre de lei, ou seja, dispensa a notificao/interpelao, tem termo definido. Mora ex persona = no h termo para cumprimento da obrigao, depende de interpelao. Mora simultnea = mora de credor e de devedor. A mora produz drsticas consequncias: Art. 389, CCB. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Art. 395, CCB. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos. Credor e devedor tm o interesse em cumprir a obrigao, em tempos de boa-f objetiva com deveres anexos. Tanto assim que o credor no deve embaraar, sob pena de violar esse princpio (ex: duty to mitigate the loss = dever de minorar as perdas) e incorrer em abuso de direito, pois o dever tem o direito de cumprir a obrigao da forma menos gravosa possvel, sem embaraos. Disso decorre a consignao em pagamento. A consignao em pagamento surge com o depsito judicial ou bancrio da coisa devida com a finalidade de liberar o devedor do vnculo. S se admite a consignao

quando o depsito do valor devido for integral STJ, Ag. Reg. 15.594/GO, Rel. Min. Dias Trindade na medida em que a consignao tem o desiderato de liberar o devedor. Alm disso, necessrio que a consignao se d nas condies de modo, tempo e lugar art. 336 do CCB Art. 336. Para que a consignao tenha fora de pagamento, ser mister concorram, em relao s pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais no vlido o pagamento. Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais. Um dos melhores exemplos a consignao de aluguis, pois comum que o locador alegue que o valor devido insuficiente. Assim, a consignao em pagamento evita a mora e seus drsticos efeitos, nos quais se inclui a possibilidade de despejo. PROBLEMAS IMPORTANTES: Admite-se consignao em pagamento quando o devedor j est em mora? Outrora os autores mais antigos partiam da premissa de que se o propsito evitar a mora, no h interesse. Todavia, as consequncias da mora so progressivas, e o devedor pode ter interesse em interromper a mora, cumprindo a obrigao ainda que tardiamente. Por isso, o STJ entendeu que cabvel a consignao mesmo quando o devedor j estiver em mora (REsp 419016/PR). Discusso de outras matrias relacionados ao pagamento, dentro da ao de consignao em pagamento, possvel? Ex: reviso contratual At h pouco o STJ entendia que no. Todavia, com o REsp 275979/SE, mudou o entendimento, tornando possvel a discusso de outras matrias, como por exemplo a reviso judicial de clusulas contratuais. Assim, afasta-se a idia de que um procedimento de execuo s avessas, na medida em que se trata de ao cognitiva, com procedimento especial, pelo que se permite a discusso das diferentes matrias conexas. CABIMENTO DA CONSIGNAO: O rol taxativo do art. 335 do CCB: Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; (mora accipiendi/mora do credor no recebimento do pagamento dvida portvel) II - se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; (mora accipiendi/mora do credor no recebimento do pagamento dvida quesvel) III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; (mora do credor: devedor no pode receber a quitao ex: credor incapaz)

IV - se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; (proteo do devedor para no ter de repetir o pagamento) V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento. (judicializao do objeto da obrigao) O art. 890 do CPC remete ao artigo supra. OBJETO DA CONSIGNAO: possvel consignar qualquer objeto da obrigao de dar. Se for dinheiro, a consignao pode ser judicial ou bancria. Mas em se tratando de outros bens, deve necessariamente ser judicial. As obrigaes bilaterais admitem consignao, todavia, o bem consignado s pode ser consignado depois que o credor provar que adimpliu suas obrigaes (por fora da exceo do contrato no cumprido que tcita nesses contratos, salvo se o contrato expressamente a dispensou atravs da expressa clusula solve et repet) O objeto consignado deve ser lquido e certo e no cabe a consignao em pagamento nas obrigaes de fazer e no-fazer. CONSIGNAO EXTRAJUDICIAL: possvel, em estabelecimento bancrio, em se tratando de obrigao em pecnia. Apesar do procedimento estar no art. 890, 1 do CPC, trata-se de instituto de Direito Material. Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1o Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestao de recusa. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 2o Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, reputar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 3o Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, o devedor ou terceiro poder propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ao de consignao, instruindo a inicial com a prova do depsito e da recusa. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) 4o No proposta a ao no prazo do pargrafo anterior, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo o depositante. (Includo pela Lei n 8.951, de 13.12.1994) Trata-se do depsito bancrio feito pelo devedor, nas condies de modo, tempo e lugar (devedor tem que fazer no estabelecimento bancrio do local em que deveria ser cumprida a obrigao). O consignante deve providenciar a notificao do credor por AR, no prazo de 10 dias, no qual o credor pode manifestar a recusa ao banco ou aceitar. Recusando-se, abrese o prazo de 30 dias para que o devedor ajuze a ao de consignao. No o fazendo, a

consignao perde a eficcia, sendo o nico efeito a supervenincia da mora ao devedor, que no perde o direito de promover a consignao em outra oportunidade. O credor deve ser certo e determinado, portanto, no cabe quando houver dvida. No cabe consignao bancria quando o credor for insolvente.

LEGITIMIDADE ATIVA: art. 334, CCB Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste. Terceiro interessado X Terceiro no-interessado: o primeiro pode ser atingido de algum modo pela mora, o segundo, no (ex: fiador, sublocatrio, scio, avalista so terceiros interessados; pai e filho, irmos so terceiros no-interessados). Se o terceiro interessado realizar a consignao, h sub-rogao. Mas se o pagamento for promovido pelo no-interessado, ocorre mero direito de reembolso, para que no implique em enriquecimento sem causa. Observao: na lei 8245/91, art. 2, par. nico, reconhecida a legitimidade para consignao no s do locatrio, mas de seu cnjuge/companheiro, sublocatrio, filho, ocupante ou fiador. O objetivo garantir o direito locao, morada.

LEGITIMIDADE PASSIVA: do credor. Havendo dvida sobre o credor, haver litisconsrcio passivo necessrio pela natureza da relao jurdica. Se for incapaz, intervir o MP. COMPETNCIA: Foro do lugar do pagamento. Assim, se a dvida quesvel, a competncia do domiclio do autor/devedor. Se portvel, a competncia do domiclio do credor/ru. Em ambas as hipteses, a competncia relativa, com incidncia da Smula 33 do STJ, pois nesse caso o juiz no pode se dar por incompetente de ofcio. Pressupe, portanto, a exceo declinatria de competncia. Admite-se clusula de eleio de foro. Se houver essa clusula de eleio de foro e outra clusula de lugar do pagamento, prevalece esta ltima, pois o lugar do pagamento enquadra-se nas condies a serem atendidas no adimplemento da obrigao.