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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS 70ª e 12ª PROMOTORIAS DE JUSTIÇA - DEFESA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS 70ª e 12ª PROMOTORIAS DE JUSTIÇA - DEFESA DO CONSUMIDOR

70ª e 12ª PROMOTORIAS DE JUSTIÇA - DEFESA DO CONSUMIDOR

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Juiz(a) de Direito da Estadual da Comarca de Goiânia-GO.

Vara da Fazenda Pública

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora representado pelos Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infra-assinados e que recebem intimações de estilo, pessoalmente, na Rua 23 esquina com a avenida B, quadra: 06, lote: 15/24, Jardim Goiás, sala T-22, Goiânia-GO, com fundamento no artigo 129, II, III e IX da Constituição Federal, somado aos artigos 1º, II, 2º, 3º, 5º, caput, 11, 12, da Lei n° 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda, nos artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I, II e III; 82, I; 83, 84, caput e parágrafos 3º e 4º; 87 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11.09.90) propõe a presente:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR

contra o Instituto de Assistência dos Servidores Públicos do Estado de Goiás - IPASGO, pessoa jurídica de direito público pertencente ao quadro da Administração Indireta do Estado de Goiás, no formato de autarquia, criada no dia 22 de outubro de 1962 pela Lei Estadual n° 4190/1962, inscrita no CNPJ n˚ 01246693000160, localizada na Avenida 1ª Radial, quadra F, lote 34, n° 586, Setor Pedro Ludovico, CEP 74820-300, pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

RESUMO DA PRETENSÃO

Tem a presente ação civil pública a seguinte pretensão:

I – Demonstrar que o IPASGO — Instituto de Previdência e

Assistência aos Servidores do Estado de Goiás — não concede o benefício do Programa de Apoio Social (PAS) aos consumidores do IPASGO-Saúde que são dependentes inscritos fora do grupo familiar do titular, bem como os usuários titulares inscritos na condição de ex-servidores e conveniados e todos os respectivos dependentes, que correspondem a mais de 50% (cinquenta por centro) dos consumidores do Plano;

II – Demonstrar que o Programa de Apoio Social (PAS) é essencial

para que tratamentos crônicos e/ou onerosos possam ser suportados pelos consumidores do plano, já que supre a necessidade de o usuário efetivar a coparticipação de pagamento das despesas de 30% (trinta por cento);

III – Demonstrar que há relação de consumo entre os usuário do IPASGO-Saúde e a autarquia estadual IPASGO e que a conduta discriminatória em questão constitui prática abusiva pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n°

8078/90);

IV – Demonstrar que a Lei Estadual n° 17.477/11 — Lei que dispõe sobre o IPASGO-Saúde — fere as Constituições Federal e Estadual quando estabelece tal discriminação em seu artigo 48, §§1º a 3º, pois é frontalmente contrário

ao princípio da isonomia, da razoabilidade/proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, por tratar de forma diferenciada usuários em situações idênticas;

V – Demonstrar que já foi declarado inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás dispositivos na antiga Lei do IPASGO-Saúde, Lei Estadual n° 14081/02, exatamente no que dizia respeito à discriminação na isenção da coparticipação, porque se entendeu que feria o princípio constitucional da isonomia impor a segurados em situações idênticas, tratamento distinto, e que tais dispositivos foram repetidos no artigo 48, §§1º a 3º da Lei atual que regula o IPASGO-Saúde, Lei Estadual n° 17.477/11;

VI – Demonstrar que a conduta do IPASGO fere os princípios do

Código de Defesa do Consumidor, em especial os da boa-fé objetiva, da lealdade do fornecedor, da equidade, dentre outros, constituindo em prática abusiva;

VII – Demonstrar que esta prática abusiva causa dano moral

coletivo (difuso);

Os pedidos contidos nesta ação civil pública são:

I – Que, na defesa do interesse difuso e/ou coletivo stricto sensu e/ou individual homogêneo, seja confirmado a liminar, julgando procedente o pedido para condenar a ré à obrigação de fazer, qual seja, incluir no Programa de Apoio Social (PAS) todos os consumidores do IPASGO-Saúde que realizarem o pedido de inclusão, independentemente da condição de titular ou pertencente ao grupo familiar, bastando apenas que o usuário comprove a impossibilidade de arcar com o custo da coparticipação, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada consumidor usuário que tiver sua inclusão negada, multa a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei Estadual n° 12.207/1993;

II - na defesa do interesse difuso, que seja condenado a ré IPASGO a pagar a quantia de R$ 10.000,000,00 (dez milhões de reais) por dano moral coletivo, a ser destinado Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei Estadual n° 12.207/1993;

1 - DOS FATOS

Como é cediço, os consumidores do IPASGO-Saúde, além do pagamento da mensalidade, realizam o pagamento de parte das despesas com consultas, exames complementares, serviços ou procedimentos, inclusive em odontologia, a título de coparticipação, em percentual de 30% (trinta por cento) do valor constante de tabelas de procedimentos adotadas do IPASGO, como exige o artigo 48, caput, da Lei Estadual n° 17.477/11 (IC: fl. ).

Como o custo a coparticipação pode atingir cifra de milhares de reais, quando se trata de procedimentos de alto custo, a Lei Estadual definidora do IPASGO-Saúde concebeu programa social denominado “Programa de Apoio Social – PAS”, destinado a amparar o consumidor comprovadamente impossibilitado de custear com 30% de coparticipação de seu tratamento médico. Ocorre, entretanto, que o PAS só beneficia consumidores titulares do plano e seus dependentes do grupo familiar, excluindo todos os demais usuários, ou seja, não alcança os dependentes inscritos fora do grupo familiar do titular, bem como os usuários titulares inscritos na condição de ex-servidores e conveniados e todos os respectivos dependentes, já que assim dispõe o artigo 48, §§1° a 3° da Lei Estadual n° 17.477/11 (IC: fl. ).

Estes consumidores excluídos correspondem a mais de 50% dos consumidores do plano, ou seja, 342 mil consumidores (IC: fl. ) e contribuem mensalmente com o plano como todos os outros. Aliás, a contraprestação mensal devida ao grupo discriminado muitas vezes alcança valores mais elevados para esta categoria de consumidores, já que paga em tabela atuarial e não em porcentagem mensal sobre o valor do vencimento, como os usuários titulares do plano, conforme tabela de preços (IC: fl.).

Esta Promotoria recebe inúmeros casos de consumidores do

IPASGO-Saúde não incluídos no Programa (IC: Fls.), reclamando da impossibilidade

de pagamento da coparticipação de 30% devida, quando diz respeito a procedimentos

de alto custo, por exemplo, exame PET, de R$ 2900,00 (IC: Fls. 17/67); diálise

peritoneal, de R$ 2.297,00 (IC: Fls. 1/67); angioplastia, de R$ R$ 2251,75 (IC: Fls.

26/67); implante de endoprótese, R$ 2324,75 (IC: Fls. 26/67); tratamento de câncer

de tireóide, R$ 1.181,36 (IC: Fls. 17/67) , dentre outros, todos de acordo com a

tabela do IPASGO, Portaria Normativa n° 6/2012. Em tratamentos de câncer, em

razão de serem necessárias inúmeras sessões de quimioterapias, os valores de

coparticipação alcançam cifras ainda maiores, motivo pelo qual fica inviável ao

consumidor levar a feito o tratamento.

É recorrente, inclusive, a utilização de Mandados de Segurança

individuais impetrados por usuários do IPASGO-Saúde pedindo que o Judiciário

obrigue a autarquia estadual a incluí-los no Programa de Apoio Social – PAS que tem,

invariavelmente, alcançado êxito, conforme colação de todas as ementas do Tribunal

de Justiça de Goiás sobre o assunto (IC: Fl.).

Assim, o Ministério Público propõe a presente Ação Civil Pública,

para, em defesa de direitos coletivos dos consumidores lesados, condenar o IPASGO

a incluir no Programa de Apoio Social estes consumidores discriminados, por haver

amparo constitucional e legal para tanto, conforme se demonstrará.

2 – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA

A DEFESA DE DIREITOS COLETIVOS

A Constituição Federal legitima a atuação do Ministério Público,

em seu artigo 127, caput, para atuar em defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. O Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90) em seu artigo 81, parágrafo único, esclarece a concepção constitucional de interesses sociais e individuais indisponíveis, dizendo que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de “interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos ou interesses ou

direitos individuais homogêneos”. De idêntica maneira estabelece a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei n° 8.625/93, em seu artigo 25.

Pois bem. No caso em questão, temos que o Ministério Público atua protegendo todas as três categorias: interesses ou direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direito individuais homogêneos de relevância social, conforme artigo 81, parágrafo único, incisos I, II e III, verbis:

“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos

consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

direitos difusos, assim

entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

interesses ou direitos coletivos, assim

- entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais,

de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

individuais

- homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”

I

-

interesses

ou

II

III

interesses

ou

direitos

É possível defender, numa mesma ação civil pública, todos os direitos coletivos, conforme jurisprudência majoritária, que segue.

- INTERDEPENDÊNCIA CAUSAL - POSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO SIMULTÂNEA A MAIS DE UMA ESPÉCIE DE INTERESSE COLETIVO - DIREITOS DIFUSOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - RELEVANTE INTERESSE SOCIAL - LEGITIMIDADE. 1. Conforme se observa no acórdão recorrido, o caso dos autos ultrapassa a órbita dos direitos patrimoniais da população diretamente afetada e atinge interesses metaindividuais, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a uma vida saudável.

-

ADMINISTRATIVO

AÇÃO

CIVIL

PÚBLICA

2.

É um erro acreditar que uma mesma situação

fática não possa resultar em violação a interesses difusos, coletivos e individuais simultaneamente. A separação, ou

melhor, a categorização dos interesses coletivos lato sensu em três espécies diferentes é apenas metodológica.

3. No mundo fenomenológico as relações causais

estão tão intimamente ligadas que um único fato pode gerar

consequências de diversas ordens, de modo que é possível que dele advenham interesses múltiplos. É o caso, por exemplo, de um acidente ecológico que resulta em danos difusos ao meio ambiente, à saúde pública e, ao mesmo tempo, em danos individuais homogêneos aos moradores da região.

4. Ademais, ainda que o caso presente tratasse

unicamente de direitos individuais homogêneos disponíveis, isso não afasta a relevância social dos interesses em jogo, o que é bastante para que se autorize o manejo de ação civil pública pelo agravado. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1154747/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe

16/04/2010)

Vejamos, pois, em subitens, os interesses defendidos nesta ação.

2.1. DEFESA DE DIREITOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO

O doutrinador Fredie Didier Jr. aponta que, sobre os direitos

coletivos estrito senso, “essa relação jurídica base pode dar-se entre os membros do grupo ou pela sua ligação com a parte contrária” 1 e, citando exemplos das duas

entre os associados de uma determinada associação, os acionistas

da sociedade [no primeiro caso] ou contribuintes do mesmo tributo, estudantes de uma mesma escola, contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro [no segundo caso] etc.” 2

hipóteses, diz “[

]

1 DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil – Processo Coletivo (vol. 4). Editora Podivm. 4ª Edição. 2009. Salvador.

2 Idem. Ibidem.

No caso em comento, temos que de um lado estão os chamados “agregados” do IPASGO-Saúde, 342 mil pessoas consumidoras determinadas que são discriminadas por não serem incluídas no Programa de Apoio Social (PAS), que dá a isenção da coparticipação. Do outro, está a parte contrária, o IPASGO, autarquia estadual responsável pela conduta discriminatória. Entre elas, flui a relação jurídica de prestação de serviço de plano de saúde, o produto denominado IPASGO-Saúde, relação jurídica base comum a todos, eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade no que diz respeito à discriminação indevida de cobertura do Programa de Apoio Social (PAS).

Dispõe Hugo Mazzilli que a indivisibilidade, característica dos direitos coletivos stricto senso, pode ser exemplificada com uma ação civil pública que vise à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão:

sentença de procedência não vai

conferir um bem divisível aos integrantes do grupo lesado. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade da cláusula é compartilhado pelos integrantes do grupo de forma não quantificável e, portanto, indivisível: a ilegalidade da cláusula não será maior para quem tenha dois ou mais contratos em vez de apenas um: a ilegalidade será igual para todos eles (interesse coletivo, em sentido estrito)” 3

“No

caso,

a

Por isso, essa ação atende ao interesse coletivo stricto senso, já que possibilitará a condenação do IPASGO na obrigação de incluir os consumidores discriminados no PAS, seja declarando incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual 17.477/11 que estabelece a discriminação, seja porque tal conduta fere o Código de Defesa do Consumidor, o que beneficiará a todos estes consumidores, conferindo-lhes um bem indivisível: a igualdade e isonomia de contratação, com idênticos direitos contratuais para todos.

Tal bem – idênticas cláusulas contratuais para consumidores numa mesma situação jurídica - é bem de natureza indivisível, cujos titulares são categoria

3 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. Editora Saraiva. 15ª Edição. 2002. São Paulo.

de pessoas (consumidores do IPASGO-Saúde) ligadas com a parte contrária por uma relação jurídica base: o contrato de consumo do plano.

Vejamos jurisprudência seguinte, para fechar este subitem:

“Processual civil. Recurso especial. Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Planos de saúde. O Ministério Público detém legitimidade para a propositura de ação civil pública com o fito de obter pronunciamento judicial acerca da legalidade de cláusulas constantes de contrato de plano de saúde. A legitimação extraordinária justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado. (STJ, REsp 208.068/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2001, DJ 08/04/2002, p. 208)”

2.2. DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS

Esta ação civil pública, no entanto, extrapola o interesse dos consumidores do plano, porque atende aos interesses de toda a população goiana, já que a discriminação indevida afeta não só seus consumidores, como desestabiliza seus familiares e amigos, por dizer respeito ao direito à saúde, à integridade física e à vida. De acordo com Fredie Didier, os direitos difusos são aqueles pertencentes a uma coletividade, de natureza indivisível (só podem ser considerados como um todo), e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas (impossibilidade de determinação dos sujeitos), ligadas por circunstâncias de fato. Neste caso, visa tutelar tais bens indivisíveis que são de interesse de toda a coletividade, não só porque a saúde e a vida são bens de titularidade de todos e por todos merece proteção, seja porque mesmo aqueles que não estabelecem relação de consumo com o IPASGO pelo produto IPASGO-Saúde poderão, um dia, vir a ser beneficiados com esta ação, caso decidam por contratarem com ele.

A vida e a saúde são bens indivisíveis e, embora digam respeito aos indivíduos em si considerados – e , portanto, individuais – são, em verdade, bens coletivos, já que é de interesse de toda a sociedade a sua proteção. São bens de enorme relevância na ordem jurídica, bens constitucionais, cuja proteção a todos concorrem, e todos são afetados quando são desrespeitados.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor estabelecem princípios que devem nortear as relações de consumo, princípios estes que definem direitos difusos, quais sejam, a boa-fé e lealdade contratuais, a transparência, a informação, a igualdade e isonomia contratuais. São bens de natureza transindividual, já que não dizem respeito apenas a um ou outro consumidor: dizem respeito à sociedade de consumo, que preza tal círculo de valores. O desrespeito aos direitos dos consumidores e dos princípios acima destacados afeta todo o agrupamento social, porque gera uma crise cujas dimensões extrapola o das partes, criando um alvoroço que, aliás, só pode ser devidamente reparado mediante condenação em dano moral coletivo, como se falará mais a frente.

2.3. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE RELEVÂNCIA SOCIAL

Esta ação, ainda, visa tutelar direitos individuais dos consumidores do IPASGO-Saúde, direitos que, no entanto, em razão de sua homogeneidade, por decorrerem de um fato comum, atingem toda esta coletividade, merecendo amparo do Ministério Público por intermédio desta ação.

De acordo com Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Junior,

“a importância prática desta categoria [direitos individuais homogêneos] é cristalina. Sem sua criação pelo direito positivo nacional não existiria possibilidade de tutela coletiva de direitos individuais com natural dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade, decorrente da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões daí decorrentes”.

Dessa forma, ainda que o julgador não vislumbre direito difuso ou coletivo em sentido estrito, é impossível negar que os consumidores do IPASGO- Saúde estão sendo lesados individualmente, já que devem pagar coparticipação de 30% para procedimentos de alto custo, o que fere seus direitos consumeristas e os dispositivos constitucionais, como se provará. É um transtorno financeiro, mas que diz igualmente respeito à outros valores, como a integridade física, a saúde e até mesmo o direito à vida, além do direito à igualdade e idênticas cláusulas contratuais, sem discriminação.

Por

isso,

é

dotado

de

relevância

social

os

direitos

individuais

homogêneos em jogo, razão pela qual fica o Ministério Público legitimado.

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. PLANOS DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.

decisão acerca dos

dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ.

declaratórios têm como

objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie. 3. Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o plano de saúde a custear tratamento quimioterápico em qualquer centro urbano, à menor, conveniado do recorrente. Assim, reconhece-se legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício do hipossuficiente.

4. A legitimação extraordinária, outorgada

pela Constituição Federal (art. 127, caput e art. 129, III e X), pela Lei Orgânica do Ministério Público (art. 25, IV, da Lei 8.625/93) e pelo ECA (arts. 201, V e 208, VII, da Lei 8.069/90), justifica-se pelo relevante interesse social e pela importância do bem jurídico a ser tutelado.

5. Recurso especial não provido. (STJ, REsp

976.021/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/02/2011)”

1. A

ausência

de

2. Os

embargos

2.4. – DA IMPORTÂNCIA DA AÇÃO COLETIVA

Não é demais lembrar que a tutela coletiva tem por finalidade discutir em juízo questões de interesse de muitas pessoas, assim evitando que os cidadãos lesados abarrotem o Judiciário com ações individuais. Inúmeras são as ações que consumidores do IPASGO requerem individualmente o que se pede nesta ação em tutela coletiva, conforme jurisprudência colacionada no IC.

Além disso, possibilita uma uniformização da decisão, dando credibilidade ao Judiciário, que não emitirá decisões divergentes. É a nova tendência processualística que nasceu com a massificação dos conflitos e que se aprimora década pós década. Interessante trecho do acórdão da lavra do Ministro Herman Benjamin:

“Se a regra do Ancien Régime era a jurisdição prestada individualmente, a conta-gotas, na sociedade pós- industrial, até por razões pragmáticas de eficiência e de sobrevivência do aparelho judicial, tem-se no acesso coletivo a única possibilidade de resposta à massificação dos conflitos, que se organizam em torno de direitos e interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos (art. 81, do CDC). Além de beneficiar as vítimas, que vêem suas demandas serem resolvidas de maneira uniforme e com suporte institucional, a legitimação ad causam do Ministério Público e das ONGs para a propositura de Ação Civil Pública prestigia e favorece o próprio Judiciário, que, por essa via, sem deixar de cumprir sua elevada missão constitucional, evita o dreno de centenas, milhares e até milhões de litígios individuais.” Ministro Herman Benjamin, REsp 347752 / SP, julgado em 08/05/2007, DJe 04/11/2009

Assim, a ação coletiva atende aos interesses sociais e racionaliza o Judiciário, motivo pelo qual deve ser prestigiada pelos magistrados.

3 – DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

ENTRE O IPASGO E SEUS USUÁRIOS

O Código de Defesa do Consumidor – Lei n° 8078/90 – abrange as

relações jurídicas de consumo, sendo estas definidas como aquelas em que fluem, de

uma parte para outra, serviços ou produtos; de um lado, há o fornecedor desses produtos ou serviços, e do outro, o consumidor destes produtos ou serviços, como destinatário final.

O IPASGO é fornecedor, porque oferece, mediante contraprestação,

plano de saúde denominado IPASGO-Saúde, serviço securitário. O fato de o IPASGO ser uma autarquia não impede que seja fornecedora de serviços, já que o Código de Defesa do Consumidor abarca como fornecedores não só pessoas privadas, como também as públicas.

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida

no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de

natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” [grifos nossos]

O alcance do conceito de fornecedor independe da natureza jurídica

do seu exercente, não havendo exclusão alguma do tipo de pessoa jurídica, já que o Código de Defesa do Consumidor traz conceituação genérica. É o entendimento da doutrina consagrada, como a de José Geraldo Filomeno:

“São fornecedores as pessoas jurídicas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou não no País, as sociedades anônimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as associações civis, com ou sem fins lucrativos, as fundações, as sociedades de economia

mista, as empresas públicas, as autarquias, os órgãos da

Administração direta etc.” 4 [grifo nosso]

O IPASGO é, portanto, uma autarquia estadual que fornece, mediante remuneração, o serviço de seguro denominado IPASGO-Saúde. Este é o serviço, o objeto da relação de consumo, aliás, serviço de seguro é um dos que, expressamente, estão definidos como de consumo pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme parágrafo 2º do artigo 3º supra.

Este

17.477/2011, como se pode transcrever:

plano

está

atualmente

definido

pela

Lei

Estadual

“Art. 1º Fica reorganizado, na forma desta Lei, o Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado de Goiás, denominado IPASGO Saúde, administrado pelo Instituto de Assistência dos Servidores Públicos do Estado de Goiás –IPASGO–, criado pela Lei nº 4.190, de 22 de outubro de 1962, com sede e foro na Capital, sob a égide de autarquia, dotada de personalidade jurídica de direito público interno, com patrimônio próprio e autonomia administrativa e financeira.

Parágrafo único. A autonomia administrativa e financeira do IPASGO não exclui o exercício da supervisão de suas atividades pelos órgãos competentes do Poder Executivo.

Art. 2º É objetivo primordial do Sistema IPASGO Saúde a realização, mediante a correspondente contraprestação pecuniária, das operações de assistência à saúde aos servidores dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, de suas autarquias, inclusive especiais, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, na forma prevista e autorizada nesta Lei, no respectivo Regulamento e nos atos normativos expedidos pelo IPASGO.

4 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual dos Direitos do Consumidor. São Paulo. Atlas, 2001. Pag. 31.

Parágrafo único. A inclusão no IPASGO Saúde de pessoal de autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista dependerá de celebração de Termo de Compromisso entre o representante legal de cada órgão ou entidade e o IPASGO.”

O artigo 2º supra apresenta de modo bastante claro o serviço de plano de saúde que será realizado mediante contraprestação. A própria Lei criadora do IPASGO-Saúde utiliza, em seu bojo, o termo “consumidor”, como se pode ver no artigo 3º:

Art. 3º A assistência à saúde prevista nesta Lei será disponibilizada pelo Sistema IPASGO Saúde, mediante credenciamento e contrato de prestação de serviços com terceiros, pessoa física ou jurídica, vedada qualquer discriminação por parte dos credenciados no atendimento aos segurados do IPASGO em relação a outros clientes consumidores.

Se diz “outros clientes consumidores”, é porque os usuários do IPASGO-Saúde também o são.

Em verdade, consumidor é toda pessoa que adquire bens ou serviços, como destinatário final, agindo com vistas ao atendimento de uma necessidade própria ou de outrem e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. Os usuários do IPASGO-Saúde são consumidores porque utilizam o serviço em benefício de si mesmos ou de dependentes, sem interesse econômico. De acordo com Antônio Joaquim Fernandes Neto:

 

“(

)

o beneficiário do plano de saúde é um

consumidor

e

deve

ser

tratado

como

tal.

O

status de

consumidor é importante devido à proteção especial que a

este é outorgada pelo sistema jurídico. A busca da igualdade

entre

sua

legislador a

estabelecer categorias de

os

sujeitos

de

direito motiva

o pessoas que, por

causa

de

situação específica, sujeitam-se a regime diferenciado. É o

caso do consumidor, cuja vulnerabilidade é presumida” 5 .

A vulnerabilidade dos consumidores do IPASGO-Saúde é notória. De um lado, há o cidadão goiano que trabalha para o Estado e seus familiares. De outro, a uma autarquia de grande poderio jurídico, balizada pelo próprio Estado de Goiás, empregador do primeiro. Assim, é comum – e até público e notório – a ocorrência de inúmeras arbitrariedades, como procedimentos que são negados pelo IPASGO mesmo com laudos médicos comprovando a necessidade deles; descaso de médicos auditores do IPASGO-Saúde para com os seus consumidores; médicos, clínicas e hospitais credenciados que, por falta do repasse do IPASGO, criam cotas de atendimento aos usuários do IPASGO-Saúde ou negam a atendê-los, sem que os consumidores possam fazer alguma coisa; reajuste unilateral, desarrazoado e abusivo que prejudica os consumidores.

Esta Promotoria de Justiça recebe, quase que semanalmente, cidadãos goianos com reclamação a prestar contra o IPASGO, relatando suas dificuldades e as práticas abusivas perpetradas pela autarquia no que se refere ao serviço IPASGO-Saúde, razão pela qual esta não é a primeira ação proposta contra o IPASGO pelo Ministério Público (IC: Fls tal, tal e tal).

É justamente pela hipossuficiência, pela vulnerabilidade, pela fraqueza do consumidor que vem o Código de Defesa do Consumidor ampará-lo e auxiliá-lo, dotando-o de força jurídica para, em nome do princípio da isonomia, equipará-lo ao fornecedor.

“O consumidor de plano de saúde está, sob

diversos enfoques, em visível situação de fragilidade – –

ressalte-se, em relação a interesses patrimoniais, mas

vulnerabilidade

mercado de

no

consumo, não apenas,

5 Antonio Joaquim Fernandes Neto, em “Plano de Saúde e Direito do Consumidor”

também,

e

com

mais intensidade,

em

seus

interesses

existenciais (projeções da dignidade humana)” 6 .

A vulnerabilidade do usuário do IPASGO-Saúde fica evidente, outrossim, quando se percebe que a contratação desse serviço é realizada mediante um termo, disponibilizado para o servidor estadual no momento em que ele é admitido no quadro, perguntando se tem ou não o desejo de ser titular do IPASGO- Saúde, não sendo possível questionar cláusulas nem disposições da contratação. Trata-se de contrato de adesão, onde “é o fornecedor quem estabelece, unilateralmente, as normas destinadas a regular o vínculo jurídico, fixando direitos e

obrigações recíprocos” 7 . Ingressando no plano, fica preso às suas próprias leis e regras, tendo pouca ou nenhuma voz diante de algum desequilíbrio contratual.

Assim, restando provado a caracterização do IPASGO como fornecedor, a dos seus usuários como consumidores, e do IPASGO-Saúde como prestação de serviço, triangulariza-se, assim, a relação jurídica de consumo, amparável pelo Código de Defesa do Consumidor.

Temos, assim, de forma esquematizada:

Não considerar o IPASGO-Saúde serviço típico de seguro amparado pelo Código Defesa do Consumidor é colocar o IPASGO em situação jurídica privilegiada, porquanto, só deverá ele obedecer às regras da Lei 17.477/2011, que é a sua Lei reguladora, e as suas próprias regras, emitidas por atos da própria autarquia, alteráveis a qualquer tempo, em prejuízo aos direitos mais elementares do consumidor, que, como provado, é parte hipossuficiente, vulnerável, merecedora do amparo da legislação consumerista.

6 Leonardo Roscoe Bessa, em “Plano de Saúde e Direito do Consumidor”

7 Idem. Ibidem.

Para finalizar este tópico, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e uma especial jurisprudência do Tribunal de Justiça de Goiás que, apesar de tratar de outra discussão jurídica, confidencia haver relação de consumo entre o IPASGO e seus usuários:

TJ-GO:

"DUPLO GRAU DE JURISDICAO. APELACAO CIVEL VOLUNTARIA. MANDADO DE SEGURANCA. MATERIA DE DIREITO. COMPROVACAO DO ATO ABUSIVO. PROVA PRE-CONSTITUIDA. RELACAO DE CONSUMO. EXTINCAO. INTERVENCAO ABUSIVA DO PROCON.

I - TRATANDO-SE DE MATERIA UNICAMENTE DE DIREITO, NAO HA QUE SE FALAR EM AUSENCIA DE PROVA PRE-CONSTITUIDA SE A PARTE

IMPETRANTE COLECIONA AOS AUTOS DOCUMENTOS APTOS A COMPROVAR

O

ATO ATACADO.

II

- EXTINTO O CONVENIO, DO QUAL ADVINHA RESPONSABILIDADE AO

IPASGO DE FORNECER AOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ANAPOLIS A PRESTACAO DE SEUS SERVICOS, EXTINGUINDO-SE A RELACAO

JURIDICA DE CONSUMO ENTRE ESTE, O QUE DESLEGITIMA A ATUACAO

DO

PROCON.

 

III

-

VIOLA

DIREITO

LIQUIDO

E

CERTO DO IMPETRANTE A

INTERVENCAO DO PROCON, QUANDO NAO MAIS EXISTE A RELACAO DE

CONSUMO

IMPROVIDOS."

(TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 12032-6/195, Rel. DR(A).

ATILA NAVES AMARAL, 1A CAMARA CIVEL, julgado em 30/01/2007,

ENTRE AS PARTES. APELO E REMESSA CONHECIDOS E

DJe

14954 de 07/03/2007) [grifo nosso]

STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE COBRANÇA. REEMBOLSO DE DESPESAS REALIZADAS COM ATENDIMENTO EMERGENCIAL. RELAÇÃO DE CONSUMO.CARACTERIZAÇÃO. RECURSO

ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF/282 E 356. QUESTÃO DECIDIDA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA DO REGULAMENTO DA GEAP E DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS

DA CAUSA. REEXAME. DESCABIMENTO. SÚMULAS STJ/5 E 7.

I - Segundo entendimento desta Corte, a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado. (REsp 469.911/SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ

10.3.08).

II - No que se refere à alegação de que o CDC não se aplica

a contratos firmados antes de sua vigência, ressente-se o Especial do devido prequestionamento (Súmulas do STF/282 e

356).

III

- Ao reconhecer que a autora teria direito ao reembolso

das

despesas realizadas com cirurgia cardíaca emergencial, a

que

foi submetida sua dependente no plano de saúde, amparou-

se

o Acórdão recorrido na interpretação do art. 42 do

Regulamento da GEAP, bem como na análise das circunstâncias fáticas da causa, especialmente relacionadas à idade

avançada da paciente e à natureza emergencial do atendimento, questões que não podem ser revistas em âmbito

de

Especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 deste Tribunal.

IV

- Agravo Regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 900.508/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 10/06/2010)” [grifo nosso]

“DIREITO CIVIL. PLANOS DE SAÚDE. COBERTURA. LIMITAÇÃO CONTRATUAL/ESTATUTÁRIA AO NÚMERO DE SESSÕES DE QUIMIOTERAPIA. IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 9.656/98. RELAÇÃO DE CONSUMO. NATUREZA JURÍDICA DA ENTIDADE. DESINFLUÊNCIA. ABUSIVIDADE DA RESTRIÇÃO.

I - "A relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado" (REsp 469.911/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJe 10/03/2008).

II - Reconhecida a incidência do Código de Defesa do Consumidor, impende reconhecer, também, a abusividade da cláusula contratual/estatutária que limita a quantidade de sessões anuais de rádio e de quimioterapia cobertas pelo plano. Aplicação, por analogia, da Súmula 302/STJ. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ, Resp 1115588-SP, STJ, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJU 16/09/2009).” [grifo nosso]

4 – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA DISCRIMINAÇÃO ESTABELECIDA NA LEI ESTADUAL 17.477/11

do

Ordenamento Jurídico, devendo todas as outras normas do Direito brasileiro submeterem-se aos seus ditames sob pena de serem declaradas inconstitucionais.

A

Constituição

Federal,

como

é

cediço,

é

a

Lei

Maior

exatamente

A

inconstitucionalidade

é,

de

acordo

com

Jorge

Miranda,

“a relação que se estabelece entre uma

coisa

comportamento – que lhe está ou não conforme, que com

ela

seu

um

ou

a

Constituição –

compatível,

e

outra

cabe

ou

coisa

não

no

é

não

que

sentido” 8 .

8 apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1001.

Para garantir a supremacia da Constituição, o Ordenamento Jurídico brasileiro prevê dois mecanismos de controle de constitucionalidade: o controle difuso e o controle concentrado. O controle difuso de constitucionalidade, também chamado de controle incidental ou concreto de constitucionalidade, é, de acordo com o ministro Gilmar Mendes, uma modalidade de controle admitido no Direito brasileiro, exercido por qualquer órgão judicial no curso de processo de sua competência 9 . Consiste, em poucas palavras, na análise da (in)constitucionalidade de norma aplicável a um caso concreto, podendo ser realizada por qualquer juiz, em qualquer processo.

Isto porque, de acordo com o renomado constitucionalista J.J. Gomes Canotilho:

“O processo de fiscalização concreta de

normas jurídicas, designado também por processo

incidental ou ação judicial de inconstitucionalidade

(Richterkla) traduz a consagração do direito de

fiscalização dos juízes (judicial review)

relativamente a normas a aplicar a um caso concreto.

Uma norma em desconformidade material, formal ou

procedimental com a constituição é nula, devendo o

juiz, antes de decidir qualquer caso concreto de

acordo com esta norma, examinar se ela viola normas e

princípios da constituição. Dessa forma, os juízes têm

'acesso direto à constituição', aplicando ou

desaplicando normas cuja inconstitucionalidade foi

impugnada.” 10 (grifo nosso)

Assim, o juiz detém o poder de, em qualquer processo, fiscalizar a constitucionalidade das leis aplicáveis ao caso, para declará-las incidentalmente inconstitucionais, se for o caso, já que não pode ser obrigado a aplicar lei inconstitucional nos casos em que decide.

9 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1067.

10 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Portugal: Almedina, 1991, p. 1056-1057.

No caso em comento, temos que o julgador deverá utilizar do controle incidental, já que a ação discriminatória do IPASGO de excluir do Programa de Apoio Social (PAS) mais da metade de seus consumidores – aqueles dependentes inscritos fora do grupo familiar do titular, bem como os usuários titulares inscritos na condição de ex-servidores e conveniados e todos os respectivos dependentes pertencentes fora do grupo familiar - encontra amparo pela Lei Estadual n° 17477/11, que trata do IPASGO-Saúde, como se pode perceber dos dispositivos a seguir:

“Art. 48. O usuário do Sistema IPASGO Saúde realizará o pagamento de parte das despesas com consultas, exames complementares, serviços ou

procedimentos, inclusive em odontologia, realizados em âmbito ambulatorial, a título de coparticipação, em percentual de até 30% (trinta por cento) do valor

do

constante de tabelas de procedimentos adotadas IPASGO.

Excepcionalmente, o valor da

coparticipação pode ser reduzido, nos casos de tratamentos crônicos e ou onerosos, assim definidos em ato normativo interno e, somente para o servidor público estadual ativo ou inativo e dependentes do grupo familiar, mediante prévia e obrigatória avaliação socioeconômica, caso a caso, levando-se em consideração, entre outros fatores, a renda familiar e o valor das despesas do titular, conforme procedimento administrativo constante do Programa de Apoio Social.

§

§

O Programa

de

Apoio

Social,

conforme estabelecido neste artigo, é instituído para atendimento exclusivo ao servidor público estadual e respectivo grupo familiar e, como benefício de natureza patronal, não integra o rol de serviços de assistência à saúde.

§ 3º O benefício da redução do valor da coparticipação não alcança os dependentes inscritos

fora do grupo familiar do titular, bem como os usuários

titulares inscritos na condição de ex-servidores e

conveniados e todos os respectivos dependentes.”[grifos

nossos]

Os trechos negritados de tais dispositivos são inconstitucionais, seja pelo parâmetro da Constituição Federal, seja pelo da Constituição Estadual de Goiás. Isto porque os dispositivos estabelecem uma discriminação injustificável entre consumidores em situações idênticas, deixando a míngua inúmeros consumidores, incapacitados de cobrir a coparticipação de 30% do valor de procedimentos de alto custo.

A igualdade é princípio insculpido no artigo 5°, caput, da Constituição Federal, que estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Historicamente, Aristóteles vinculou a ideia de igualdade à ideia de justiça, ao afirmar que a igualdade só poderia ser satisfeita se se tratassem os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual. Neste sentido, já afirmou José Afonso da Silva que “são inconstitucionais as discriminações não autorizadas

pela

inconstitucionalidade:

Constituição” 11 ,

afirmando

haver

duas

formas

de

cometer

essa

“Uma consiste em outorgar benefício

legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os

favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou

grupos em igual condição. Neste caso, não se estendeu

às pessoas ou grupos discriminados o mesmo tratamento

dado aos outros. O ato é inconstitucional, sem dúvida,

porque feriu o princípio da isonomia. O ato é,

contudo, constitucional e legítimo, ao outorgar o

benefício a quem o fez. Declará-lo inconstitucional,

eliminando-o da ordem jurídica, seria retirar direitos

legitimamente conferidos, o que não é função dos

tribunais. Como então, resolver a

inconstitucionalidade da discriminação? Precisamente

11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 226.

estendendo o benefício aos discriminados que o

A outra

forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor

obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício

a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em

face de outros na mesma situação que, assim,

solicitarem perante o Poder Judiciário (

)

permaneceram em condições mais favoráveis.” 12

No caso em tela, comete-se a primeira das inconstitucionalidades mencionadas por José Afonso. Fere o princípio da isonomia tratar desigualmente consumidores que estão em pé de igualdade, concedendo a apenas um grupo de consumidores determinado benefício. Todos os consumidores do IPASGO-Saúde, independentemente de serem titulares, dependentes do grupo familiar, ou dependentes fora do grupo familiar, bem como os usuários titulares inscritos na condição de ex- servidores e conveniados e todos os respectivos dependentes pertencentes fora do grupo familiar, devem ser consumidores idênticos em direitos, já que possuem deveres iguais. Afinal, todos precisam cumprir com idênticas obrigações inerentes ao contrato de consumo; aliás, a contraprestação mensal devida ao grupo discriminado muitas vezes alcança valores mais elevados para esta categoria de consumidores, já que paga em tabela atuarial e não em porcentagem mensal sobre o valor do vencimento, como os usuários titulares do plano, conforme IC.

De modo que devem ser tratados de forma idêntica também em direitos, sendo que a solução para o impasse, como explica José Afonso da Silva, é o Poder Judiciário estender o benefício ao grupo todo, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade dos dispositivos destacados em negrito, em nome do princípio da igualdade, insculpido na Constituição Federal e na Constituição Estadual de Goiás.

4.1. – DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS SOBRE O ASSUNTO

12 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 227-228.

O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás já enfrentou inúmeros mandados de segurança impetrados por usuários do IPASGO-Saúde, em razão do ato coator discriminatório de não inclusão no Programa de Apoio Social ao grupo de consumidores já definidos acima.

O entendimento consolidado é o de que a conduta é indevida, pois fere o princípio da igualdade e, portanto, é de direito destes consumidores também a isenção da coparticipação. Como exemplo, citamos os seguintes julgados (para ver todos, consultar IC, fl. ):

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL EM

MANDADO DE SEGURANÇA. ANÁLISE EM CONJUNTO. IPASGO-SAÚDE.

SEGURADO CONVENIADO. INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DE APOIO SOCIAL -

PAS. ISENÇÃO DA CO-PARTICIPAÇÃO. Sopesadas as

peculiaridades do caso, constitui ilegalidade e ofensa a

direito líquido e certo do recorrido, passível de reparo via

mandado de segurança, a negativa de seu pedido de isenção da

co-participação, bem como de sua inscrição no PAS - Programa

de Apoio Social do IPASGO fere os princípios constitucionais

da isonomia e dignidade da pessoa humana, por criar

discriminação desproporcional e irrazoável ao impor a

segurados em situações idênticas, tratamento distinto. Neste

sentido, há inclusive, precedente da Corte Especial

(Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 339067-

24), no qual decidiu que o § 7º da Lei 14.081/02, com

redação dada pela Lei 16.474/2009, padece do vício de

inconstitucionalidade, porquanto dá tratamento desigual a

cidadãos em situação similar. REMESSA E APELAÇÃO

CONHECIDAS, PORÉM IMPROVIDAS.

DE JURISDICAO 154974-

75.2010.8.09.0112, Rel. DR(A). EUDELCIO MACHADO FAGUNDES, 1A

CAMARA CIVEL, julgado em 14/02/2012, DJe 1010 de 24/02/2012) (grifo nosso)

(TJGO,

DUPLO

GRAU

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE SEGURADO NO PAS - PROGRAMA DE APOIO SOCIAL DO IPASGO- SAÚDE. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. I - É da jurisprudência assente na Corte que “o beneficiário que atende os requisitos exigidos na lei própria, por ser ex-

servidor público

direito líquido e certo de sua inclusão no Programa de Apoio Social do IPASGO, sendo justificável a isenção integral do pagamento das guias necessárias à realização de seu

e portador

de câncer,

tem,

por

isso,

tratamento” (DGJ nº 90131-83.2009.8.09.0000). II - In casu, constitui ilegalidade e ofensa a direito líquido e certo do segurado, passível de reparo via Mandado de Segurança, a negativa de seu pedido de isenção da co-participação, bem como de sua inscrição no PAS - Programa de Apoio Social do IPASGO, uma vez que restou demonstrado que o mesmo é detentor dos requisitos exigidos para fazer jus ao benefício. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDA E PROVIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA.

(TJGO, APELACAO CIVEL EM MANDADO DE SEGURANCA 227577-09.2008.8.09.0051, Rel. DES. ALMEIDA BRANCO, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 31/03/2011, DJe 800 de 14/04/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SAÚDE. CONCESSÃO DE LIMINAR. QUIMIOTERAPIA. INCLUSÃO NO PROGRAMA DE APOIO SOCIAL DO IPASGO. I- Os usuários do Ipasgo contribuem para a manutenção do sistema e têm o legítimo interesse em discutir a negativa da entidade em prestar os serviços de saúde, mas não é possível colocar suas vidas em risco pela ausência de tratamento sob a desculpa de que seria necessário o findar do processo judicial a fim de definir as obrigações de cada um. II- Se há fundamentos relevantes para a concessão da medida ante as provas da doença da substituída processual e de sua necessidade em receber tratamento quimioterápico, além da negativa do agravado em fornecê-lo, cabível é a concessão de liminar, sem a qual o mandado de segurança restaria inútil (art. 7º, III, da Lei n.º 12.016/2009). RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

406622-

58.2010.8.09.0000, Rel. DES. JOAO UBALDO FERREIRA, 1A CAMARA

CIVEL, julgado em 22/02/2011, DJe 772 de 03/03/2011

(TJGO,

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO

Há, inclusive, precedente de arguição de inconstitucionalidade (N. 339067-24.2010.809.0000 (201093390670)) perante a corte especial do Tribunal de Justiça, cujo entendimento acordado está no Inquérito Civil. Abaixo, a ementa:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE INCIDENTAL. § 7º DA LEI 14.081/2002, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 16.474/2009. REDUÇÃO DO VALOR DA CO-PARTICIPAÇÃO AO SERVIDORES CONVENIADOS DO IPASGO-SAÚDE. Uma vez demonstrado no bojo dos autos que os conveniados do IPASGO-SAÚDE contribuem com valores iguais ou até superiores aos efetuados pelos usuários servidores estaduais, a redução do valor da coparticipação somente para os servidores públicos estaduais fere os consagrados princípios constitucionais da equidade isonomia, criando discriminação desproporcional e irrazoável ao impor a segurados em situações idênticas, tratamento distinto. Arguição de inconstitucionalidade procedente.

No entanto, apesar de ciente do entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, a nova Lei Estadual que regulamenta o IPASGO-Saúde, a Lei Estadual n° 17.477/11, posterior a Lei 14.081/2002, repetiu os dispositivos inconstitucionais no seu artigo 48, §§1º a 3º, já supramencionados.

Por isso, a conduta discriminatória do IPASGO se sustenta em dispositivo já remansosamente tido por inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de Goiás, razão pela qual deve ser coibida, obrigando-se a autarquia a estender o benefício do PAS a todos os consumidores e não só aos titulares e dependentes do grupo familiar.

5

DO

DESRESPEITO

AO

CONSUMIDOR (CONDUTA ABUSIVA)

CÓDIGO

DE

DEFESA DO

Os contratos de adesão formulados pelo IPASGO devem respeitar os princípios consumeristas da boa-fé, lealdade, transparência, equidade, não podendo estabelecer cláusulas distintas para consumidores numa mesma situação. Vejamos.

O IPASGO, como demonstrado no tópico 3, formula contrato de consumo do tipo adesão com os consumidores, cujo objeto da contratação é o plano de saúde Ipasgo-Saúde. Um contrato de adesão é aquele que, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas

cláusulas

tenham

sido aprovadas pela autoridade

competente

ou

estabelecidas

unilateralmente

pelo

fornecedor

de produtos

ou serviços,

sem

que

o

possa substancialmente seu conteúdo.”

consumidor

discutir

ou

modificar

Há, assim, uma imposição unilateral da vontade do fornecedor, já que o consumidor não participa da formação do contrato, apenas o ratifica. De acordo com Cristiano Heineck Schmitt,

“Nota-se, em seu bojo [contrato de adesão], a

variante da impessoalidade. (

massa, assim considerados, são dirigidos a todos indistintamente, tendo em vista que a massificação

provoca a despersonalização das relações contratuais.

Contratos-padrão (estandardizados), conhecidos

Os contratos de

)

) (

no direito inglês como standard contracts, são, em síntese, contratos que seguem cláusulas gerais preestabelecidas pelo fornecedor, sempre observando um padrão único de redação” (grifo nosso)

Não se nega que a estandardização contratual seja essencial para o funcionamento de empresas que mantêm um grande número de contratações no curso de seus negócios. No entanto, tais contratos devem, por essência, ser idênticos quanto ao seu conteúdo, em se tratando de consumidores numa mesma situação, contratantes de um mesmo serviço, pois senão estar-se-ia discriminando indevidamente os consumidores.

Deste modo, o consumidor em idênticas condições tem direito ao mesmo contrato de adesão e ao mesmo preço do serviço. E a conduta do IPASGO fere este direito do consumidor, porque acaba estabelecendo cláusulas e preços diferentes, ao obrigar que os segurados fora do grupo familiar paguem o valor da coparticipação em procedimentos de alto custo.

É assim que entende o Código de Defesa do Consumidor. O artigo 51, IV, diz que são nulas cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, estabelecendo obrigações incompatíveis com a equidade.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre

outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

) IV - estabeleçam obrigações consideradas

consumidor em

iníquas, abusivas, que

(

coloquem o

desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

É que, pela vontade do diploma consumerista, o fornecedor de produtos e serviços não possui ampla liberdade de contratação, conforme se poderia pensar. Tanto é verdade que o Código de Defesa do Consumidor, além de estabelecer proibições como a constante do parágrafo anterior, estabelece outras tantas, dentre as quais, por exemplo, a impossibilidade de se recusar a venda de bens ou a prestação de serviços a quem diretamente se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento (art. 39, IX) e recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque (art. 39, II).

Assim, o direito constitucional à igualdade, como princípio nuclear do Ordenamento Jurídico, não deixa de estar presente também nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor e deve ser observado obrigatoriamente pelos fornecedores.

Além disso, constitui prática abusiva exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V). Presume-se exagerada, de acordo com o próprio Código, a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual (art. 51, §1º, II) ou se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato (art. 51, §1º, III).

No caso em comento, exigir do consumidor que cumpra com a coparticipação de 30% para procedimentos de alto custo ameaça o próprio objeto do contrato, já que o consumidor do IPASGO-Saúde, embora tenha contratato o mesmo e pague parcelas mensais, não poderá usufruir de seus serviços.

Aliás, é assim que entende a Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia federal que fiscaliza e regula a atividade das operadoras de plano de saúde privado. Dispõe a CONSU n° 08 desta agência (IC: fl.):

“Art. 2° Para adoção de práticas referentes à

regulação de demanda da utilização dos serviços de

saúde, estão vedados:

(

)

VII - estabelecer co-participação ou franquia

que caracterize financiamento integral do procedimento

por parte do usuário, ou fator restritor severo ao

acesso aos serviços;” (grifo nosso)

Por fim, faz-se também importante falarmos da boa-fé objetiva, prevista no artigo 51, I, do Código de Defesa do Consumidor. A boa-fé objetiva é, talvez, o mais importante princípio do direito contratual contemporâneo. Da boa-fé objetiva decorre o dever de cooperação.

Pondera Paulo Luiz Netto Lobo 13 :

Além dos tipos legais expressos de cláusulas

abusivas, o Código de Defesa do Consumidor fixou a

boa-fé como cláusula geral de abertura, que permite ao

aplicador ou intérprete o teste de compatibilidade das

cláusulas ou condições gerais dos contratos de

consumo.

O que vem a ser a boa-fé objetiva? É o dever, imposto a quem quer que tome parte na relação negocial (fornecedor), de cooperar para o bom termo da relação obrigacional, de agir com lealdade, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legitimas expectativas da outra parte (consumidor), evitando práticas que importem abusos ou lesões a direitos.

Ora, é de grande má-fé a imposição do pagamento de coparticipação de 30% do valor de procedimentos de alto custo. É cediço que a maioria dos consumidores do IPASGO-Saúde são servidores de baixa remuneração, sem condições de custear tais coparticipações.

13 Deveres Gerais de Conduta nas Obrigações Civis, in Questões Controvertidas no direito das obrigações e dos contratos. São Paulo: Método, 2005, p. 80

Por isso, por ferir de morte inúmeros princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor, deve o Programa de Apoio Social ser estendido a todos os consumidores do plano.

6– DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VIII, prevê a inversão do ônus da prova para qualquer ação fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja hipossuficiência do consumidor ou seja verossímil as alegações do autor.

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(

)

– direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”

seus

VIII

a facilitação

da defesa

de

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste sentido é a doutrina do Professor Nelson Nery Júnior:

“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de

seu direito” 14 .

14 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 4ª edição. Editora Saraiva. 1999. p. 1806.

Na relação contratual entre a autarquia e seus consumidores, estes

se encontram em estado de hipossuficiência jurídica e fática, visto que estão em

situação de extrema desvantagem. Sobre o momento da inversão do ônus da prova é por oportuno colacionar a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.:

“O

verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção desta prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência de alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de ficar em situação de

juiz, ao receber os autos para proferir sentença,

desvantagem processual quando do julgamento da causa” 15

Posto isto, por se tratar de relação de consumo (conforme demonstrado no tópico 3) a inversão do ônus da prova é imperioso, cabendo à parte ré desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial.

E não se alegue que, por estarem os consumidores aqui

representados pelo Ministério Público, desaparece, só por isso, a hipossuficiência. A hipossuficiência decorre da relação de consumo e continua a existir, não decorrendo

de parte processual, até porque o Ministério Público não está tutelando direitos para ele próprio, mas para os consumidores, que precisam da maior proteção possível para fazer valer seus direitos. É assim que entende o Código de Defesa do Consumidor e é

15 Idem. Ibidem.

como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, jurisprudência que se utilizará para finalizar mais este tópico:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. LEGALIDADE. ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE DE AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Não há óbice a que seja invertido o ônus da prova em ação coletiva - providência que, em realidade, beneficia a coletividade consumidora -, ainda que se cuide de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público. 2. Deveras, "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas" - a qual deverá sempre ser facilitada, por exemplo, com a inversão do ônus

da prova - "poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo" (art. 81 do CDC).

3. Recurso especial improvido.”

(REsp 951.785/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe

18/02/2011)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO

ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ABUSIVIDADE NA COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES, E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO.

1. Trata-se, na origem, de ação civil pública

movida pelo recorrido em face da recorrente em que se discute abusividade na comercialização de combustíveis. Houve, em primeiro grau, inversão do ônus da prova a favor do Ministério Público, considerando a natureza consumerista da demanda. Esta conclusão foi mantida no agravo de instrumento interposto no Tribunal de Justiça. 2. Nas razões recursais, sustenta recorrente ter havido violação aos arts. 535 do Código de Processo Civil (CPC), ao argumento de que o acórdão recorrido é omisso, e 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois o Ministério Público não é hipossuficiente a fim de que lhe se permita a inversão do ônus da prova. Quanto a este último ponto, aduz, ainda, haver dissídio jurisprudencial a ser sanado.

a

3.

Em primeiro lugar, é de se destacar que os

órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedentes.

4. Em segundo lugar, pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual o Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, inc. VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação. Precedentes.

5. Re curso especial não provido.

(REsp 1253672/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe

09/08/2011)

7 – DA CONCESSÃO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA

O artigo 12 da lei 7.347/85 prevê hipótese de concessão de liminar em ação civil pública. O artigo 84, §3º do Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de concessão da tutela liminarmente pelo juiz, sem que se ouça a outra parte. O nosso diploma processual civil prevê, em seu artigo 273, de modo genérico, a possibilidade da tutela antecipada, desde que o autor (i) prove a verossimilhança da alegação, fundada em prova inequívoca e que (ii) haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Dessa forma, é ampla a possibilidade legal de concessão liminar nesta ação.

No caso em tela, há plausibilidade do direito em razão de toda a argumentação jurídica expendida nos tópicos anteriores. Há prova inequívoca, pelos documentos acostados à inicial e por fatos que, em verdade, são públicos e notórios, já que o fato de os consumidores do IPASGO-Saúde dependentes fora do grupo

familiar e usuários titulares inscritos na condição de ex-servidores e conveniados e todos os respectivos dependentes serem obrigados a pagar a coparticipação de 30%, mesmo em procedimento de alto custo, é de conhecimento geral.

O perigo da demora existe, já que trata-se, reitere-se, não só de se estar prejudicando o bem-estar econômico dos consumidores lesados nem o desrespeito tão-somente aos princípios da confiança, lealdade e boa-fé consumeristas, mas principalmente, em relação à proteção à integridade física, à saúde e a vida destes consumidores, bens jurídicos relevantíssimos e que podem ser afetados com a demora na prestação jurisdicional.

Quando se trata de saúde, nada pode esperar. Os consumidores prejudicados pela não participação no PAS – Programa de Apoio Social – são muitas vezes pegos desprevenidos e muitos precisam recorrer ao Sistema Único de Saúde. O transtorno causado é enorme e determinadas doenças, como o câncer – que requer a quimioterapia, procedimento de alto custo – precisa de tratamento rápido, que não pode esperar os longos meses até a prestação jurisdicional definitiva, sob pena de, a depender do SUS, de fato, resultar na morte destes consumidores.

Por isso, urge a concessão da liminar, para que se evitem danos irreparáveis ou de difícil reparação.

– DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR OU DA SENTENÇA E DO SEU VALOR EM R$ 100.000,00

CASO DE

7.1

DA

MULTA

NO

Para que as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam cumpridas, notadamente, tratando-se de obrigação de fazer e não fazer, faz-se necessário a aplicação de multa liminar ou uma astreinte. Trata-se de uma coação de caráter econômico, com objetivo de dissuadir o devedor inadimplente a fim de que este cumpra a obrigação. Em verdade, a imposição de obrigação de fazer (ou não fazer) só tem efetividade prática com a imposição de multa diária.

O fundamento legal da imposição pecuniária encontra-se no artigo 84, parágrafo 4º do CDC, verbis:

objeto o

cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente

“Art.

84

Na

ação

que

tenha

por

ao

do adimplemento. (

)

§

3º. Sendo relevante o fundamento da demanda

e

havendo justificado receio de ineficácia do provimento

final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou

após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou

na sentença, impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a

obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito”

Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em razão de eventual não cumprimento da liminar ou da sentença, faz-se necessária a fixação de multa pecuniária para o efetivo cumprimento dos pedidos.

O pedido de multa de R$ 100.000,00 por cada lesão ao consumidor justifica-se, já que pode ser mais interessante economicamente à autarquia descumprir eventual liminar que fixe multa menor, já que a coparticipação alcança, muitas vezes, altas cifras, de milhares de reais.

8 – DO DANO MORAL COLETIVO

O dano moral coletivo constitui, segundo Carlos Alberto Bittar Filho, “a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação

antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos” 16 .

16 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor, n. 12

Somente a condenação da autora em dano moral coletivo poderá coibir os abusos que esta autarquia recorrentemente pratica perante seus consumidores. No caso em tela, o IPASGO discrimina metade dos consumidores do IPASGO-Saúde, ferindo direitos coletivos, que dizem respeito à valores sagrados à sociedade, como a vida, a saúde, a integridade física, a igualdade e isonomia, a boa- fé, a transparência, a lealdade contratual e isonomia contratual.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece princípios que devem nortear as relações de consumo, princípios estes que definem direitos difusos, quais sejam, a boa-fé e lealdade contratuais, a transparência, a informação, a igualdade e isonomia contratuais. São bens de natureza transindividual, já que não dizem respeito apenas a um ou outro consumidor: dizem respeito à sociedade de consumo, que preza tal círculo de valores. O desrespeito aos direitos dos consumidores e dos princípios acima destacados afeta todo o agrupamento social, porque gera uma crise cujas dimensões extrapola o das partes, criando um alvoroço que só pode ser devidamente reparado mediante condenação em dano moral coletivo.

O reconhecimento constitucional dos direitos coletivos é fruto das transformações operadas nos principais sistemas jurídicos contemporâneos, de modo que o modelo individualista foi cedendo espaço para uma visão coletiva do fenômeno jurídico, não só no que diz respeito aos direitos e interesses, como também fenômeno da violação a estes direitos e interesses (dano moral coletivo). Nesta esteira, Héctor Valverde Santana alega que

titular de valores

materiais e imateriais protegidos pelo sistema jurídico, mas que não se confundem com o patrimônio material ou moral dos indivíduos que a compõe. Existem valores próprios da coletividade, tais como a dignidade, honra, bom nome, reputação, tradição, paz, tranquilidade, liberdade, dentre outros aspectos relacionados aos direitos da personalidade. O reconhecimento legal da coletividade como titular de bens imateriais valiosos conduz à afirmação de que o sistema jurídico tem mecanismos próprios de prevenção

“A

coletividade

é

e

portanto,

reparação das lesões aos mesmos, admitindo-se,

a

busca

da reparação

dos danos

morais

coletivos.” 17

Por ferir um círculo de valores coletivos,

“dispensa-se a prova direta do dano moral

coletivo, porquanto não se configura apenas com a

verificação da dor da coletividade, mas presume-se em

razão da demonstração do fato violador dos valores

coletivos” 18 .

Por estar robustamente provado a conduta discriminatória, faz-se necessário a condenação da autarquia em dano moral coletivo, para que a sua conduta abusiva à coletividade, conduta já de longa data, seja, de certa forma, reparada, já que o montante é revertido ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, fundo criado pela Lei Estadual n° 12.207/93. Tal fundo é gerido por órgãos de defesa do consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade gerar programas de educação para o consumo em todo o Estado de Goiás e aparelhar órgãos de defesa do consumidor (Procons Municipais, Delegacias de Defesa do Consumidor, Procon Estadual, entre outros). Somente a aplicação destes recursos na defesa da própria sociedade de consumo será capaz de minimizar os danos morais sofridos pela comunidade de consumidores goianos ao

17 SANTANA, Héctor Valverde. Dano moral no Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

18 SANTANA, Héctor Valverde. Dano moral no Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

longo destes anos e inibir os fornecedores a perpetrarem novas práticas abusivas.

Por fim, é o entendimento dos Tribunais Superiores. Súmula do Supremo Tribunal Federal já reconhece:

“Súmula 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atenta igualmente a esta realidade jurídica, tem reconhecido o dano moral coletivo, mormente em causas que versem sobre direitos coletivos advindos das relações de consumo, conforme arestos seguintes:

RECURSO ESPECIAL - DANO MORAL COLETIVO - CABIMENTO - ARTIGO 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REQUISITOS - RAZOÁVEL SIGNIFICÂNCIA E REPULSA SOCIAL - OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - CONSUMIDORES COM DIFICULDADE DE LOCOMOÇÃO - EXIGÊNCIA DE SUBIR LANCES DE ESCADAS PARA ATENDIMENTO - MEDIDA DESPROPORCIONAL E DESGASTANTE - INDENIZAÇÃO - FIXAÇÃO PROPORCIONAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - A dicção do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. II - Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade

social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. III - Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores. IV - Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). V - Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea "c" quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados. VI - Recurso especial improvido. (REsp 1221756/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 10/02/2012) (grifo nosso)

CIVIL

COLETIVA. INTERRUPÇÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NEXO DE

CAUSALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DANO MORAL COLETIVO. DEVER DE INDENIZAR.

CIVIL

E

PROCESSUAL

CIVIL.

AÇÃO

 

1.

Cuida-se

de

Recursos Especiais que

debatem,

no

essencial,

a

legitimação para agir do

Ministério Público na hipótese de interesse individual homogêneo e a caracterização de danos patrimoniais e morais coletivos, decorrentes de frequentes interrupções no fornecimento de energia no Município de Senador Firmino, culminando com a falta de eletricidade nos dias 31 de maio, 1º e 2 de junho de

causou, entre outros prejuízos

2002. Esse evento

materiais e morais, perecimento de gêneros alimentícios nos estabelecimentos comerciais e nas residências; danificação de equipamentos elétricos;

suspensão do atendimento no hospital municipal;

cancelamento de festa junina; risco de fuga dos presos da cadeia local; e sentimento de impotência diante de fornecedor que presta com exclusividade serviço considerado essencial. ) 5. O dano moral coletivo atinge interesse não patrimonial de classe específica ou não de pessoas, uma afronta ao sentimento geral dos titulares da relação jurídica-base.

6. O acórdão estabeleceu, à luz da prova dos

autos, que a interrupção no fornecimento de energia elétrica, em virtude da precária qualidade da prestação do serviço, tem o condão de afetar o patrimônio moral da comunidade. Fixado o cabimento do dano moral coletivo, a revisão da prova da sua efetivação no caso concreto e da quantificação esbarra na Súmula 7/STJ. 7. O cotejo do conteúdo do acórdão com as disposições do CDC remete à sistemática padrão de condenação genérica e liquidação dos danos de todos os munícipes que se habilitarem para tanto, sem limitação àqueles que apresentaram elementos de prova nesta demanda (Boletim de Ocorrência). Não há, pois, omissão a sanar.

(

8. Recursos Especiais não providos.

1197654/MG, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 08/03/2012) (grifo nosso)

(REsp

9. DO PEDIDO

9.1. DO PEDIDO EM SEDE DE LIMINAR

Ante o exposto, o Ministério Público requer, em sede de liminar inaudita altera pars:

9.1.1 – Que, na defesa do interesse difuso e/ou coletivo stricto sensu e/ou individual homogêneo, seja concedida a antecipação de tutela, condenando a ré à obrigação de fazer, qual seja, incluir desde já no Programa de Apoio Social (PAS) todos os consumidores do IPASGO-Saúde que realizarem o pedido, independentemente da condição de titular ou pertencente ao grupo familiar, bastando apenas que o usuário comprove a impossibilidade de arcar com o custo da coparticipação, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada consumidor usuário que tiver sua inclusão negada, multa a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei Estadual n° 12.207/1993;

9.2. DO PEDIDO EM SEDE DE MÉRITO

Requer, em sede de mérito:

9.2.1 – O recebimento da presente petição;

9.2.2 – A isenção de custas e emolumentos e outros

encargos, nos termos do artigo 87 do Código de Defesa do

consumidor e artigo 18 da Lei de ação civil pública;

9.2.3 – A citação da ré: Instituto de Assistência dos

Servidores Públicos do Estado de Goiás - IPASGO, pessoa jurídica de direito público pertencente ao quadro da Administração Indireta do Estado de Goiás, no formato de autarquia, criada no dia 22 de outubro de 1962 pela Lei Estadual n° 4190/1962, inscrita no CNPJ n˚ 01246693000160, localizada na Avenida 1ª Radial, quadra F, lote 34, n° 586, Setor Pedro Ludovico, CEP 74820-300 , na pessoa de seu representante legal;

9.2.4 – Que, na defesa do interesse difuso e/ou coletivo stricto sensu e/ou individual homogêneo, seja confirmado a liminar, julgando procedente o pedido para condenar a ré à obrigação de fazer, qual seja, incluir no Programa de Apoio Social (PAS) todos os consumidores do IPASGO-Saúde que realizarem o pedido de inclusão, independentemente da condição de titular ou pertencente ao grupo familiar, bastando apenas que o usuário comprove a impossibilidade de arcar com o custo da coparticipação, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada consumidor usuário que tiver sua inclusão negada, multa a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei Estadual n° 12.207/1993;

9.2.5 – Que, na defesa do interesse difuso, que seja condenado a ré

IPASGO a pagar a quantia de R$ 10.000,000,00 (dez milhões de reais) por dano moral coletivo, a ser destinado Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela Lei Estadual n° 12.207/1993;

9.2.6 – A inversão do ônus da prova a favor do consumidor nos

termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor;

9.2.7 – A intimação pessoal do autor – mediante entrega dos autos –

nas Promotorias de Justiça do Consumidor (12 º e 70 º) situadas no edifício sede do Ministério Público salas T-22 e T-24, localizado na rua 23, lote 15/24, esquina com a avenida B, Jardim Goiás, Goiânia-GO, de conformidade com o que prescreve o artigo 41, inciso IV, da lei 8.625/93;

9.2.8 – Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova

admitidos em direito, especialmente, depoimento pessoal dos dirigentes da requerida,

oitiva de testemunhas, juntada de documentos, perícias, sem prejuízo dos meios que

eventualmente se fizer necessário à completa elucidação dos fatos articulados nessa

petição;

Dá-se a causa, para todos os 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

fins,

Goiânia, 23 de agosto de 2012.

Murilo de Morais e Miranda Promotor de Justiça 12ª Promotoria de Justiça de Goiânia

Defesa do Consumidor

Goiamilton Antônio Machado Promotor de Justiça 70ª Promotoria de Justiça de Goiânia

Defesa do Consumidor

o

valor de

R$