Efectos Jurdicos de la terminacin unilateral del Contrato: Al igual que la Caducidad, hay que materializar la terminacin unilateral del

contrato, cuando no se termina por mutuo acuerdo, mediante un acto administrativo que as lo declarar y como artculo segundo el reconocimiento de lo realizado; tercero la liquidacin para determinar los pasivos y activos y las obligaciones y derechos a cargo de las partes. 1. Declara la terminacin unilateral del contrato.. 2. Ordena las compensaciones a que hubiere lugar. 3. Ordena la Liquidacin del contrato en el estado en que se encuentre, para efecto de determinar las obligaciones. 4. Ordenar las medidas necesarias para evitar la paralizacin de las obras o servicios. CLAUSULA DE MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO: Es una prerrogativa que tiene el Estado. El inciso 1 del artculo 14 de la Ley 80/93. Cuando el contrato es de tracto sucesivo, sufre alteraciones por fenmenos externos como la lluvia; fenmenos telricos como los terremotos. Por fenmenos econmicos que alteran el normal desarrollo del contrato, entonces el Representante Legal, estando en el deber legal de hacer lo posible para que el contrato no se paralice utilizando los mecanismos conducentes y necesarios como son los de modificacin del contrato, que debe gestionarse primeramente por el mutuo acuerdo. La ley 80/93, no establece cuales mecanismos podra utilizar el Estado para evitar la paralizacin del Contrato. Por va doctrinaria podran ser: 1) El Otro s. 2) Contratos Adicionales. 3) Actas modificatorias. 4) Reajuste o revisin de precios 5) La renegociacin. (Harsship) EL OTRO SI: Mecanismo que se suele utilizar por la doctrina para efecto de corregir fallas o errores de carcter formal (no esencial). Subsana las nulidades relativas. CONTRATOS ADICIONALES: Esta figura, corresponde a lo que se llama los "contratos accesorios". El contrato adicional depende de otro, que es el principal y que en materia de contratacin estatal se proyecta sobre tres puntos: 1. Respecto al objeto, para a efectos complementarios (En materia de contratos, se puede modificar todo, menos la naturaleza del contrato.) sin modificar el contrato en ms del cincuenta por ciento (50%) del objeto inicial. 2. Sobre el precio, en razn de que por ejemplo se hayan efectuado clculos equivocados, que requieran un reajuste. Las modificaciones en el precio no puede pasar del cincuenta por ciento (50%). 3. Por el plazo, para prorrogarlo cuando por ejemplo por causas externas se hace imposible su ejecucin dentro de los trminos sealados inicialmente. ACTAS MODIFICATORIAS: Esta forma de modificacin de los contratos, se da por causa de fuerza mayor pero, que tiene relacin con el objeto del contrato (obras imprevistas). Estas si pueden pasar a ms del cincuenta por ciento (50%). Requiere la decisin del interventor de la obra. LA CLAUSULA DE REAJUSTE: Esta Clusula de modificacin del contrato est pactada. El reajuste o revisin de precios, se pacta previamente en el contrato. Para desarrollar un fenmeno econmico que se llama la indexacin que es la actualizacin de los precios. En los contratos de tracto sucesivo, como la consultora, de obra de suministros, no pacta precios fijos porque se quiebra y la nica manera para mantener las condiciones econmicas del contrato que no vaya al punto de prdida, es estableciendo esta clusula de reajuste o revisin

de precios, que consiste en una formula matemtica negociada como la del A.I.U que se utiliza en los contratos para mantener las condiciones econmicas del contrato. LA CLAUSULA DE RENEGOCIACION (Harsship): Esta Clusula de modificacin, se da cuando el contrato tiene sobresaltos en la clusula econmica o del precio, especialmente cuando se pacta en dlares, y genera inestabilidad en los contratos internacionales y consiste prcticamente en hacer un nuevo contrato para renogociar el precio y la forma de pago y justamente en desarrollo del equilibrio financiero del contrato. Cuando no se logra las modificaciones por mutuo acuerdo, es cuando procede la unilateralidad. A parte de la figura de los mecanismos citados antes existe para el Contratista, la figura del DESISTIMIENTO como mecanismo de defensa. Puede desistir del contrato cuando se viere afectado en ms de un veinte por ciento (20%) con relacin al contrato original. CLAUSULA DE LA INTERPRETACION UNILATERAL DEL CONTRATO: La interpretacin unilateral es un tema que tiene muy poca acogida en materia prctica de la contratacin estatal, en atencin a que se esta imponiendo el concepto de la autonoma de la voluntad de las partes, dndose mucha flexibilidad en la participacin en la redaccin del texto contractual. Cada vez que se redacte un contrato, al contratista le estn dando con anticipacin un borrador de la minuta; entonces en coordinacin con las oficinas jurdicas acuerdan el texto definitivo del contrato. Entonces, la interpretacin unilateral como prerrogativa del Estado, solo se dara en casos extremos y cuando hubiere fracasado el dialogo para convenir el sentido o alcance en la redaccin del texto del contrato. (En caso de convenir o ponerse de acuerdo las partes se anotar as en un acta aclaratoria). Si no se logra un entendimiento en cuanto a la redaccin del texto, es cuando el Estado utiliza la interpretacin unilateral a travs de resoluciones, empleando la potestad excepcional. La clusula de interpretacin unilateral, tiende a desaparecer porque como se repite las partes tienen un tiempo mas que suficiente para corregir el borrador del contrato, antes de las firmas. CLAUSULA DE LA REVERSION DEL CONTRATO: Clusula que se considera no deba de tener la naturaleza de exorbitante. Esta clusula se estipula especficamente en el contrato de Concesin, hace parte del reglamento del contrato de Concesin y consiste en que al finalizar el contrato (a los 20, 30 aos), el concesionario debe entregarle al concedente los elementos que hacen parte de la estructura de la actividad contractual (por inventario al Estado); quiere decir que, una vez finalizado el contrato se entrega aquellos elementos que son necesarios para la prestacin del servicio ya no por el Concesionario sino directamente por el Estado. El Concesionario le revierte o regresa al Estado todos los bienes necesarios para la futura prestacin del servicio. CLAUSULA DE RECIPROCIDAD: Esta clusula obedece al cumplimiento de los tratados internacionales. Si se firmo un tratado internacional, el Estado tiene el deber de dar un trato de igualdad a los contratistas extranjeros que suscribieron el tratado. El artculo 44 numeral ltimo de la Ley 80/93, seala que si no se da cumplimiento a los tratados de reciprocidad el contrato tendr una nulidad absoluta. (El cumplimiento de una norma (de la Ley), no tiene nada de exorbitante, razn por la cual esta clusula debera de desaparecer). CLAUSULA DE SUJECIN A LA LEY COLOMBIANA: Cuando se habla de sujecin a la ley colombiana, es muy especfica cuando se trata de contratistas extranjeros, para recordar que como el contrato se ejecuta en el pas, debe tener en cuenta las normas fundamentales, no solamente en la parte sustancial sino en la parte procedimental, en la parte relativa a la controversia del contrato. Que el contrato en su ejecucin y terminacin debe sujetarse a la Ley 80/93 y a sus normas reglamentarias; que cualquier cuestionamiento que se haga en torno al contrato tambin tendrn sometimiento a los jueces y Tribunales colombianos.

LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. Las Multas: La Ley 80/93, en ningn artculo se refiere a las multas. Queda a merced de las partes estipularlas o no. Tienen las multas carcter concordatario; si no se estipulan, no se pueden aplicar. No se pueden sobre entender como pactadas. La multa es una pena pecuniaria consistente en la posibilidad que tiene el contratista de acuerdo a las coyunturas, de pagarle al Tesoro pblico una suma en dinero que puede ser por va ejecutiva y que hoy por hoy tiene que ser eminentemente negociada pues de lo contrario no se le da aplicabilidad. Esta es una sancin que va en proporcin al numero de das de retardo. Las multas castigan tres eventos: El Retardo o mora; el incumplimiento parcial de la obligacin y la deficiencia en el cumplimiento de la obligacin (elementos axiolgicos que pueden dar lugar a la estipulacin de multas). En cuanto al procedimiento de aplicacin de las multas, tiene un carcter correlativo; son las partes quienes pactan pero, no con una posicin unilateral sino, con posicin recproca: la contra de la multa son los intereses; si el Estado se retrasa en el pago, debe pagar al contratista intereses y si el contratista se retrasa en el cumplimiento de la obligacin se le aplicar la multa. En cuanto a la forma de aplicar la multa, antes se prohiba aplicarlas por Resoluciones porque deca, era tanto como recobrar su posicin de exorbitante y que las multas deberan pactarse de manera muy distinta en el contrato, bien deduciendo de los valores que el Estado debe al Contratista al pago de las cuentas o bien en el proceso de la liquidacin en el cruce de las cuentas, que era la prctica mas corriente o por intermedio del Juez a travs del proceso ejecutivo. Ahora por sentencia del Consejo de Estado, las multas si se pueden aplicar por medio de Resoluciones de la entidad contratante. La multa se aplica dentro de la ejecucin del contrato. La multa es una sancin de apremio para que el Contratista satisfaga su obligacin. (En el decreto 222/83, la multa era una clusula exorbitante). Con la expedicin de la Ley 80/93 su expedicin solo podr pactarse dentro de la conformacin del acto jurdico de comn acuerdo y en forma proporcionada; producto de una negociacin. Para este efecto se tendr en cuenta su conveniencia. As, pueden las partes dentro de su autonoma, de comn acuerdo pactarlas e incorporarlas en una forma clara, precisa y proporcional de tal manera que su aplicacin no genere la menor duda para su eventual ejecucin y cumplimiento, pues en este caso por Constitucin es una ley para las partes. La Clusula Penal Pecuniaria: Histricamente se estableci por la Ley 4 de 1905 como clusula exorbitante en el contrato de obras pblicas. La clusula penal pecuniaria en el Decreto 222/83, se entenda pactada as no estuviese prevista en el texto del contrato. La clusula penal pecuniaria, es una pena en dinero que se impone al Contratista, de manera distinta a la multa. Es un clculo anticipado que hace el Estado, de los posibles perjuicios en el orden econmico que sufrira el Estado por ocasin del incumplimiento del contratista. Hoy en da La clusula penal pecuniaria, tiene una connotacin referenciada a la Caducidad. La clusula penal pecuniaria no tiene per se, una condicin autonomista, sino esta sub judice o ad referndum de que se decrete la caducidad administrativa; por eso, cuando se expide el acto administrativo declarando la caducidad administrativa en la parte resolutiva, generalmente en el artculo segundo seala: "Como consecuencia de lo anterior, hgase efectiva la sancin pecuniaria." La clusula penal pecuniaria sanciona el incumplimiento total, a diferencia de la multa que sanciona el incumplimiento eminentemente parcial. La clusula penal pecuniaria no es una clusula independiente, es una clusula subordinada, significando que si no se aplica la caducidad, no se aplicara La clusula penal pecuniaria. Si no existiese el soporte de la clusula penal pecuniaria, no habr sancin econmica y quedara la caducidad como una sancin moral (con la sola inhabilidad por 5 aos para contratar con el Estado). La multa tiene un alcance de menor escala, referida a que solamente sanciona incumplimiento parcial, mora,

deficiencia, en cambio la escala sancionadora de la clusula penal pecuniaria, tiene mayor cobertura porque sanciona el incumplimiento total. La multa tiene una total independencia en cuanto a su aplicacin, en tanto que La clusula penal pecuniaria, esta condicionada como una lgica consecuencia de la declaracin de caducidad. La multa, se determina sobre sumas fijas convenidas por las partes; es una retribucin o compensacin por el servicio. La clusula penal pecuniaria, es un clculo anticipado de los perjuicios con ocasin del incumplimiento del contrato, es una indemnizacin a favor del Estado. La multa tiene un carcter eminentemente educativo, de reconvencin, de prevencin, tiende a constreir al contratista para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. La clusula penal pecuniaria, es una sancin definitiva por el manifiesto incumplimiento. ANALISIS JURIDICO DE UN CONTRATO Los factores o parmetros determinantes para hacer un anlisis jurdico de un contrato que permitan conceptuar si se esta o no frente a una presunta nulidad son: 1. La autorizacin legal. Por tratarse de un requisito de validez, de la esencia del contrato. Verificar si tiene la autorizacin legal en el sentido material, no en el formal. (Si tiene o no la autorizacin del rgano corporativo de la entidad). Si no tiene la autorizacin legal, esta viciado de nulidad absoluta. (numeral 1 del artculo 44 de la Ley 80/93). 2. La capacidad de las partes: Para la Entidad pblica, la clase de persona jurdica. Se verifica si quien va a suscribir el contrato, es la persona autorizada (Representante legal), si no esta inhabilitado etc. Para las personas de derecho privado, se debe verificar por los datos que tiene la Cmara de Comercio, certificado de constitucin y gerencia, etc.. Es requisito de validez o de la esencia del contrato. 3. Anlisis ponderado con la profundidad de formacin, celebracin y ejecucin del contrato. Se debe tener un amplio conocimiento de la ley de contratacin; de derecho Constitucional, Administrativo etc. Este es el punto vital del anlisis del contrato, es el anlisis jurdico. 4. Anlisis de tipo econmico y financiero: Aqu se analizan todas las prescripciones de orden fiscal, todo lo que tiene que ver con el presupuesto, la disponibilidad; todo lo que tiene que ver con las garantas del contrato; lo que tiene que ver con los costos, etc.

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JURISPRUDENCIA

REVISIN DE PRECIOS CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogot D.C, veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), Radicacin nmero: 6600123-31-000-1993-03387-01(16371) 27. La figura del reajuste de precios en materia de contratacin estatal, surgi como reaccin ante el hecho de que en aquellos contratos de tracto sucesivo o ejecucin diferida, principalmente de mediana o larga duracin y en razn de fenmenos tales como la inflacin o la devaluacin, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasin a que se presente un alza en el valor de los diversos items o rubros que conforman los precios unitarios, afectndolos de tal manera que el contratista va a incurrir en realidad en mayores costos de los presupuestados inicialmente, cuando present su oferta y/o celebr el respectivo contrato, porque a la hora de ejecutar las obras o servicios, los materiales, equipos y mano de obra ya no valdrn lo mismo que valan en la fecha en la que se proyect el presupuesto de la obra y se calcularon los costos de la misma. 28. Toda vez que se trata de una situacin previsible para las partes, se ha considerado necesario que stas incluyan en el contrato frmulas, que pueden ser matemticas, mediante las cuales puedan reajustarse peridicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista. 33. La Ley 4 de 1964 (que) fue reglamentada por el Decreto 1518 de 1965, que contempl la obligacin de incluir en los pliegos de condiciones, entre otras cosas, las frmulas que se aplicaran para el reajuste de precios y estipul que para efectos de elaborar las frmulas matemticas que serviran para efectuar el reajuste o revisin peridica de precios de los contratos, se elaboraran listas de los principales elementos o factores determinantes de los precios, y se establecera la cuota o porcentaje que cada uno de tales factores representara en el conjunto de trabajos; y en cuanto fuera posible, se determinaran las estadsticas o los nmeros ndices con base en los cuales se establecera o comprobara la variacin de cada uno de los factores que deban tomarse en cuenta, y su monto. De otra parte, determin este decreto que en el evento de que las entidades no adoptaran el sistema de frmulas matemticas de reajuste de precios, deberan reglamentar el sistema que adoptaran para las revisiones peridicas del precio alzado o de los precios unitarios, estableciendo las reglas que deberan tener en cuenta para ello () 37. Posteriormente, el artculo 86 del Decreto-Ley 222 de 1983, estipul adems de lo anterior, que las revisiones se reconoceran con el ndice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pagara la obra ejecutada, cuando sta correspondiera al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato, con lo cual se garantizaba la efectiva actualizacin de precios hasta el momento en que se efectuara su pago y no, como suceda en algunas ocasiones, que para tal actualizacin slo se tena en cuenta el ndice vigente para la fecha de ejecucin de las obras, independientemente de cundo se pagaran, con lo cual realmente se quedaba corta la frmula, puesto que el pago poda producirse varios meses despus; se trataba de una figura que operaba ex contractu, es decir que el derecho del contratista a los reajustes, naca de la estipulacin expresa en el contrato y noex lege, como sucede actualmente[2]. 39. Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva frente a una situacin previsible, que puede afectar el resultado econmico final del contrato en contra de

cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusin en el mismo de la respectiva clusula de reajuste, normalmente mediante una frmula matemtica. La revisin del contrato o revisin de precios 40. No obstante, puede suceder que no se haya pactado una frmula de reajuste de precios, o bien que la incluida en el contrato resulte insuficiente para absorber las variaciones que se hayan presentado en algunos de los elementos componentes de los precios unitarios, de tal manera que al aplicarla realmente no se produzca la actualizacin de los mismos. En tales condiciones, la parte afectada tendr derecho a pedir la revisin del contrato, es decir, que se analicen los trminos en que aparecen pactadas las prestaciones a cargo de los contratantes y ms especficamente, la composicin de los precios unitarios que se hubieren acordado, para determinar en esta forma si efectivamente obedecen a la realidad de las variaciones que se hubieren podido presentar en los mismos entre la fecha de presentacin de la oferta o de celebracin del contrato y la fecha de ejecucin y pago de las prestaciones o si, en efecto, la frmula de reajuste acordada, si fuere el caso, result insuficiente, para obtener por este medio el reajuste de los precios y en consecuencia, el restablecimiento de la ecuacin contractual inicialmente pactada. 41. Se observa adems, que el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, que contempla la accin relativa a controversias contractuales, establece su procedencia para elevar ante el juez diferentes pretensiones relacionadas con los contratos estatales, entre las cuales se halla, precisamente, la de que se ordene su revisin. 42. Esta figura de la revisin del contrato, est consagrada tambin en el artculo 868 del Cdigo de Comercio, que establece: Art. 868.- Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin. El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del contrato. Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea. 43. Los dos anteriores mecanismos, de reajuste de precios y revisin de precios, tienden a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecucin.
[2]

La Ley 80 de 1993 estipula la figura de la revisin de precios de los contratos estatales en los artculos 4 y 5, al consagrar los derechos y deberes de la Administracin y de los contratistas y en el numeral 14 del artculo 25, estableciendo en la primera de estas normas, que la entidad estatal deber solicitar la actualizacin o la revisin de los precios cuando se produzcan fenmenos que alteren en su contra el equilibrio econmico o financiero del contrato y as mismo, que deber adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer, si hubo licitacin, o de celebrar el contrato, para lo cual, utilizarn los mecanismos de ajuste y revisin de precios, y acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin. Por su parte, el artculo 5 de la mencionada ley, establece el derecho de los contratistas a obtener oportunamente la remuneracin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. A su vez, el numeral 14 del artculo 25, relativo

al principio de economa, estipula que las entidades incluirn en sus presupuestos anuales una apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, as como los que se originen en la revisin de los precios pactados por razn de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.

MAYOR CANTIDAD DE OBRA CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS OBRAS ADICIONALES Y CONTRATO ADICIONAL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogot D.C, veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), Radicacin nmero: 6600123-31-000-1993-03387-01(16371) 59. De acuerdo con lo anterior, resulta necesario establecer si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento de esas obras adicionales y a las mayores cantidades de obra ejecutada, teniendo en cuenta que el slo hecho de su existencia no significa necesariamente el derecho del contratista a reclamar su pago. 60. Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las mayores cantidades de obra entendidas stas como la ejecucin de mayores cantidades de unos tems que s han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales es decir aquellas carentes de consagracin en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construccin no haya obedecido a la simple iniciativa autnoma del contratista, pues l est obligado por los trminos del negocio jurdico celebrado con la administracin y slo debe realizar las obras en la cantidad y clase all estipulados, salvo que de comn acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realizacin de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificacin unilateral, as lo hubiere decidido a travs del respectivo acto administrativo. De lo contrario, la clase y cantidad de obras, sern las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. 61. Lo anterior, por cuanto () ha sido criterio jurisprudencial consistente dela Corporacin que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfaccin por la entidad contratante[3], aquiescencia que debe demostrarse en los trminos antes expuestos cuando ellas se reclaman[4]. () 66. En tales condiciones, si bien en virtud del principio de la buena fe que debe informar a los contratos de la administracin, cuando sta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos trminos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificacin y recibe a satisfaccin tales obras, por ser indispensables para la ejecucin del objeto contractual[5], ella est en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas, cuando es por la decisin autnoma e independiente del contratista que ste ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la administracin, por esos costos que de manera alguna ella acept asumir, directa o indirectamente.

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JURISPRUDENCIA

MAYOR CANTIDAD DE OBRA CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS OBRAS ADICIONALES Y CONTRATO ADICIONAL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZ, BOGOT, D.C., DIECIOCHO (18) DE JULIO DE DOS MIL DOS (2002), RADICACIN NMERO: 54001-23-31-000-2002-2170-01(22178).- Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden ms bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hiptesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurdicas propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que sta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecucin del contrato, surgiendo as una prolongacin de la prestacin debida, sin que ello implique modificacin alguna al objeto contractual. Esta situacin justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuacin contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a travs de la accin judicial correspondiente, a condicin, claro est, de que si el contrato fue liquidado por las partes de comn acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello. En cambio, la realizacin de obras adicionales supone que stas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variacin del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de tems no previstos, pero que su ejecucin, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razn, si para stas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamacin resulta procedente en virtud del principio que prohbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la accin de reparacin directa. En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales. Siendo esto as, cmo saber realmente cul fue la mayor cantidad de obra, si en el acta de recibo final no figuran las cantidades y costos de la obra ejecutada, requisito ste que se exige en la clusula trigsima segunda del contrato principal?. Adems de ste vaco probatorio, se advierte tambin que en el acta de liquidacin final del contrato no qued reflejada tal situacin, y que el contratista la suscribi sin hacer reserva alguna al respecto. {-0003} JURISPRUDENCIA

EQUILIBRIO EN CONTRATOS A PRECIO GLOBAL Ver Jurisprudencia 2.011 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GMEZ, Bogot, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007). Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-

09845-01(14854).- .5 Del contenido de estos textos positivos, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuacin econmica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecucin del contrato se mantengan las mismas condiciones econmicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitacin o de contratar cuando la seleccin se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratacin directa; dicha equivalencia puede verse afectada por diversas causas que pueden ser imputables al contratista, a la Administracin o a factores externos a las partes, cuando les haya sido imposible prever tales circunstancias. Esta figura de proteccin al patrimonio de las partes que intervienen en el negocio jurdico, encuentra fundamento en la conmutatividad de los contratos o equivalencia que puede establecerse entre las prestaciones recprocas que asumen las partes, pero todo ello referido al momento y en el contexto integrado por las circunstancias que constituyeron el marco dentro del cual las partes llegaron al acuerdo que determin la celebracin misma del correspondiente contrato, por manera que si durante su ejecucin y por variacin de tales prestaciones, circunstancias o condiciones, para una de dichas partes la ejecucin del vnculo le representa la asuncin de prestaciones o de cargas significativamente mayores o adicionales en relacin con las originalmente convenidas, ser menester restablecerse el equilibrio financiero que se ha visto afectado. El principio de la equivalencia de las prestaciones durante la ejecucin del contrato tambin tiene aplicacin en los contratos de obra pblica denominados a precio global () Esta modalidad del contrato de obra pblica, cuya remuneracin consista en una suma global fija y mediante la cual el contratista asuma la responsabilidad por aquellas actividades propias de la ejecucin de la obras, como lo son la vinculacin del personal, la celebracin de subcontratos, la obtencin de materiales y que para el cumplimiento de estas actividades actuaba bajo su propia cuenta y riesgo, dejando a salvo la responsabilidad de la Administracin por los actos de su contratista, no significaba que ste tuviera la obligacin de asumir o soportar todos los riesgos o cargas que se derivaran del contrato a precio global por circunstancias que no eran imputables a su conducta y que se salan del mbito de su control, tal como lo sostuvo la jurisprudencia de la Seccin Tercera al desatar un asunto similar al que hoy ocupa la atencin de la Sala: En aplicacin del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de leas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economa original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administracin. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de precio global lo que pone de presente son los elementos o aspectos que l envuelve o comprende, pero nunca podr entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido econmico, originados en causas sobrevinientes, eso s, no imputables al contratista. La anterior acotacin viene al caso por cuanto el contrato de obra No. 051 de 1991, que ahora es materia de cuestionamiento, se pact bajo la modalidad de precio global; sin embargo, el valor pactado en este contrato no consista en una suma fija e inmodificable y, muy por el contrario, en l se estipularon varias clusulas de cuyo contenido claramente se evidencia la viabilidad de acudir a la aplicacin del principio de la ecuacin financiera o equivalencia de prestaciones; as, en la clusula tercera, despus de determinarse el precio del contrato, se agreg: no obstante el valor definitivo ser el valor global pactado ms el valor de las obras no previstas, las cuales previamente hayan sido aprobadas por el IDU, y los reajustes a que tenga derecho el contratista. As mismo, en la clusula quinta se estipul la revisin de precios de las actas de obra en funcin de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos,

mediante la aplicacin de frmulas matemticas consignadas en el numeral 15.8 de los pliegos de condiciones de la licitacin. {-0004} JURISPRUDENCIA

MAYOR CANTIDAD DE OBRA PRECIO GLOBAL PRECIOS UNITARIOS CLUSULAS CONTRADICTORIAS CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN TERCERA, SANTAF DE BOGOT, ABRIL VEINTINUEVE (29) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE (1999). CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUREZ HERNNDEZ, REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 14855.- En el presente caso, como se indicar en detalle en captulos posteriores, se present un desequilibrio financiero del contrato de obra pblica celebrado entre las partes, originado en el comportamiento de la administracin, que al actuar como contratante, incurri en acciones y omisiones que rompieron la correspondiente ecuacin econmica del contrato. () LA MAYOR CANTIDAD DE OBRA.- Pretende el actor que el IDU le reconozca y pague la mayor cantidad de obra que tuvo que ejecutar como consecuencia de los cambios y variaciones sufridos en el proyecto propuesto, que surgi por la intervencin de la Secretara de Salud del Distrito, propietaria legal del proyecto. El demandado se opuso a la anterior pretensin con fundamento en que no di su aprobacin para que el actor construyese la mayor cantidad de obra cuyo reconocimiento y pago reclama. () Son varios los medios de prueba demostrativos de que el IDU y la Secretara de Salud de Bogot ordenaron la construccin de mayores cantidades de obra y recibieron a entera satisfaccin todas las obras entregadas por la firma contratista. Con todo, gran parte de esa ampliacin del objeto material del negocio jurdico se neg a pagarlo el IDU., ms por concepciones de orden jurdico que por no coincidir con la realidad. () Como qued referido, las partes celebraron tres contratos adicionales. Mediante el N 1 del 27 de marzo de 1989 , por medio del cual se prorrog el plazo por tres meses, con el N 2 del 28 de junio de 1989 se prorrog por tres 3 meses mas, y con el contrato adicional N 3 del 19 de octubre de 1989, se aument el valor del contrato en $32.669.750,00. La primera prrroga del contrato se motiv en las modificaciones hechas al proyecto arquitectnico a solicitud de la Secretara de Salud de Bogot, lo cual impidi el normal desarrollo de las obras y la paralizacin de las mismas en algunas zonas, as como tambin por las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988, que trastornaron el ritmo ordinario en la ejecucin del contrato. Vale decir, ambas circunstancias ajenas al contratista e imputables jurdicamente a la entidad contratante.

La segunda prrroga fue motivada por la adicin de las obras en 99,12 m2, que se produjo por las modificaciones arquitectnicas solicitadas por la Secretara de Salud de Bogot en las reas de ciruga, cafetera, depsito, almacn y cocina, que determinaron la demolicin de lo construido, la ejecucin de la nueva construccin y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido. Tambin se trata de causas imputables a la contratante y extraas al contratista. () Al estudiar las pruebas antes referidas, la Sala encuentra que el IDU orden las mayores cantidades de obra durante el desarrollo del contrato, y las recibi de conformidad, como consta en el acta N 6 de recibo final de obra y en el acta de liquidacin del contrato. Del contrato de obra pblica suscrito entre las partes se derivan obligaciones recprocas es un contrato, al decir de algunos doctrinantes sinalagmtico perfecto en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestacin recibida. () El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusin del acto;" Es por esta caracterstica propia del contrato de obra pblica, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tena un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU "crey" que las mayores cantidades eran una donacin o un "regalo" del contratista. No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfaccin ms de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena f que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurdicos, especialmente los estatales. Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se oblig a pagarlas, as no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuanta de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho econmico o la prdida que el contrato le ha de reportar." () Lo pactado en las clusulas referidas permite afirmar que no se trataba de un tpico contrato de los que antao se conocan como de "precio global", toda vez que en el texto del contrato se sealaron procedimientos de ajuste de precios, propios de los contratos que se pactan a precios unitarios; se hace referencia a cantidades adicionales de obra y a nuevas obras, bien fuere de las que constituyen el objeto del contrato, o, de naturaleza distinta. Frente a clusulas abiertamente contradictorias, el Cdigo Civil establece en su artculo 1620, aplicable al contrato estatal (art. 13 ley 80 de 1993), que: "El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno."; lo cual permite sealar que, en el caso concreto, debe preferirse en la interpretacin del contrato,

lo acordado por las partes en las clusulas quinta y sexta, por sobre lo sealado en la clusula primera del mismo en lo que se refiere a la modalidad de "precio global". Incluso, de aceptarse que el contrato es tpicamente a "precio global", tal circunstancia no permitira el desconocimiento del derecho que le asiste al contratista de reclamar el pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que construir, porque fueron ordenadas expresamente por la entidad contratante cuando ya se haba iniciado la ejecucin del contrato, toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislacin y jurisprudencia, no tiene por excepcin a los contratos de obra pblica celebrados bajo la modalidad remuneratoria "a precio global.". En el caso concreto est plenamente demostrado, como qued consignado atrs, que la mayor cantidad de obra responde a las solicitudes y rdenes de la entidad contratante; y, no son por tanto el resultado de una imprevisin del contratista, ni mucho menos, originadas en el capricho del mismo. A esta altura del fallo resulta altamente ilustrativo referir lo manifestado por esta Sala en la sentencia 9347 del 29 de agosto de 1996, Actor Sociedad Hidroelectric de Colombia y otro. MP: Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se conden a misma entidad hoy contratante, a pagarle al contratista el valor de las obras adicionales ordenadas por la entidad en desarrollo del contrato de obra pblica convenido "a precio global". Se dijo entonces: "El punto central del debate en el sub iudice consiste en determinar si el contratista ejecut mayores cantidades de obra de las convenidas y si la contratante deba pagrselas. La admisin de dicho punto por el tribunal constituye el fundamento para decretar la nulidad de la resolucin de liquidacin unilateral del contrato, toda vez que dicho acto desconoce la mayor cantidad de obra que, de acuerdo con el a-quo se present en el contrato. A este punto se referir la primera parte de la sentencia, en la cual se estudiar tambin la peticin sobre el reajuste de las sumas correspondientes a las obras adicionales reclamado en el recurso interpuesto por la parte actora. "..." "A juicio de la Sala, de las pruebas que obran en el expediente puede determinarse que el contratista, en efecto, llev a cabo obras adicionales que deben serle pagadas por la entidad contratante; razn por la cual deber confirmarse la declaratoria de nulidad de la resolucin de liquidacin decretada en la primera instancia. "1.- El contrato materia del presente proceso, comprenda tanto el diseo, como la construccin de una obra pblica, tareas que podan ser asignadas a un mismo contratista slo cuando ellas se licitaran y contrataran conjuntamente, de acuerdo con la excepcin prevista en el artculo 85 del decreto 222 de 1.983. "Textualmente, su objeto consisti en "elaborar los diseos arquitectnicos, estructurales, hidrulicos y sanitarios, elctricos y dems requeridos y la construccin para (sic) el centro de Servicios Sociales Integrados Arborizadora Alta, de conformidad con las especificaciones de que trata el numeral 3.1 de las condiciones particulares de los pliegos de licitacin y a ejecutar a precio global las obras necesarias de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitacin, planos de diseos y / o de construccin y bajo las condiciones estipuladas en este contrato." (Subraya ahora la Sala). "2.- En el pliego de condiciones correspondiente a la licitacin que precedi la celebracin del contrato (cdno 4 ) se exigi a los proponentes la presentacin de un anteproyecto arquitectnico (f. 38 c.4) que se ajustara a las especificaciones sealadas en el propio pliego; y el rea total de la construccin se determin en 3.150 M2 (f.9 c.4), precisndose lo correspondiente a cada uno de los componentes del proyecto (f. 36 c.4).

"3.- En cuanto al valor se expres en el pliego que se trataba de un contrato a precio global y se hizo la siguiente advertencia que fue ratificada en el pargrafo primero de la clusula quinta del contrato: "El valor total de la propuesta, ser la suma de los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obra de cada tem segn diseo del proponente, por los precios unitarios correspondientes ms el valor del AIU propuesto." "La subestimacin u omisin de cualquier costo en cualquier tem de la propuesta no constituye argumento vlido para solicitar reconsiderasen total del valor global de la misma." "4.- La advertencia anterior no puede significar, como lo seala la entidad demandada, que el precio fijado en el contrato no pudiera ser modificado en los casos en que el contratista se viera obligado a realizar obras adicionales; el propio pliego, respecto de tal posibilidad, seala: "Durante la ejecucin del contrato, el IDU podr ordenar las modificaciones de planos, especificaciones y cantidades de obra, por factores de orden tcnico. Estas modificaciones debern acordarse mediante actas de las cuales se remitir copia al BIG para su conformidad.... Cuando por razn de cambios ordenados por el IDU en las especificaciones o por otras causas imprevistas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo estipulado en el contrato, las partes celebrarn un contrato adicional de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Fiscal Distrital. El valor adicional no podr exceder la mitad de la cuanta originalmente pactada, ms el valor de los reajustes causados a la fecha de acordarse la adicin." (Subrayas de la Sala) "5- Ahora bien, lo que quedaba por determinar entonces era si efectivamente el IDU haba ordenado la realizacin de obras nuevas, y por lo tanto, s estaba en la obligacin de celebrar un contrato adicional para cubrir los costos de dichas obras. "Dicha determinacin resultara fcilmente verificable teniendo en cuenta simplemente el rea de construccin establecida en el contrato y la realmente ejecutada por el contratista; pero en el sub iudice, dado que en el mismo contrato se convino el diseo de la obra y su ejecucin, en l no estaba an determinada el rea que deba construirse, pues ella slo quedara definitivamente establecida al momento en que se aprobara el diseo arquitectnico de la obra; esto es cuando se ejecutara la primera parte del contrato. "Para determinar, entonces, este punto debe acudirse a los parmetros indicados en el pliego de condiciones y a la propuesta presentada por la sociedad contratista en el proceso licitatorio. Determinada el rea solicitada por la contratante y la ofrecida por el contratista en su propuesta, puede concluirse sobre qu rea de construccin vers el contrato, para compararla con la realmente ejecutada y determinar si existi o no obra adicional. "..........." "7.- Las conclusiones adoptadas por los peritos estn respaldadas por las pruebas que a continuacin se enumeran, de las cuales puede concluirse que efectivamente la contratante haba ordenado obras adicionales; y que demuestran adems un comportamiento inadecuado y de mala fe de la entidad contratante, al negarse a suscribir un contrato adicional y a reconocer el valor de dichas obras al contratista." Con fundamento en lo anterior, la Sala declarar bien probada la construccin ordenada por el contratante de una mayor cantidad de obra a la contratada inicialmente, y condenar a la entidad contratante al pago correspondiente, de conformidad con la liquidacin que se har a continuacin. Liquidacin

El precio unitario: Para conocer el precio unitario por metro cuadrado construido, pactado al inicio del contrato, se toma el valor del contrato y se divide por el rea total contratada inicialmente. $482'534.341,30 (Valor Total de la Propuesta)= $89.607,12/m2 5.385 m2. (rea total propuesta) Mayor rea sin reconocer El rea total construida 6.093,82 El rea inicialmente contratada fu de 5.385,00 El rea adicional reconocida y pagada 99,13 TOTAL REA RECONOCIDA Y PAGADA 5.484,13 Diferencia entre rea Total Construida y rea Total reconocida y pagada 6.093,82 - 5.484,13 TOTAL REA DIFERENCIA 609,69 Calculo de la cantidad a pagar: 609,69 M2 x $89.607,12/m2= $54. 632.569,99/m2 Capital adeudado por concepto de mayor cantidad de obras, a 30 de julio de 1990 = $54. 632.569,99/m2