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Ponto n 1.

MATRIA DIREITO DAS COISAS INTRODUO Conceito: Direito das Coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relaes jurdicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetveis de apropriao pelo homem. Desse conceito percebe- se: Primeiro que nem todos os bens interessam ao direito das coisas, pois o homem s se apropria de bens teis satisfao de suas necessidades; Segundo se a coisa no for suscetvel de apropriao exclusiva pelo homem, por ser inesgotvel a sua utilizao, no interessa ao direito das coisas. Ex. a luz solar, o oceano... O direito das coisas compreende tanto os bens materiais (mveis ou imveis), como os imateriais, ou seja, os direitos autorais, uma vez que o legislador ptrio preferiu consider-los, como modalidade de direito especial, isto , como propriedade imaterial ou intelectual, embora no desconhea o aspecto moral desse direito, decorrente da prpria personalidade do autor, fruto do seu engenho e inteligncia. S.S.V. faz uma distino entre as expresses coisa e bem, afirmando que: a palavra coisa tem sentido mais extenso, compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados, como aqueles objetos que no o podem. (...), existem bens juridicamente considerados que no podem ser denominados coisas, porque sua apropriao pelo homem segue regime de ordem mais moral e filosfica do que jurdica, como ocorre, por exemplo, com a honra, a liberdade, o nome da pessoa natural. Evoluo: O direito das coisas a parte do direito civil que por mais longo tempo se manteve fiel tradio romana e aos princpios individualistas. No entanto, fato incontestvel que o direito das coisas gradualmente vem sofrendo profundas modificaes. Vrios fatores vm contribuindo para essas mudanas, podemos citar, por ex., a preponderncia cada vez maior do interesse pblico sobre o particular. Antigamente, diversa era a situao. A propriedade, eixo em torno do qual girava todo o direito das coisas, caracterizava-se pelo feitio nitidamente

individualista; tratava-se, ento, de relao puramente privada e individual, de carter sagrado e absoluto. O homem podia usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertencesse como melhor lhe aprouvesse, sem que fosse lcito opor qualquer restrio ao livre exerccio desse direito. O Direito Civil relutou em aceitar a mudana do absolutismo do direito de propriedade, mas o Dir. Constitucional e Administrativo, aos poucos, modificaram essa viso egostica e individualista. Para se ter uma idia, outrora, a propriedade do solo compreendia, alm da superfcie, com os seus acessrios e adjacncias, o espao areo e o subsolo (C.C 43, n I, e art. 526). Cdigo de Minerao (Dec. Lei n 227, 28/02/67), Cdigo das guas (Dec. Lei n 24.643, de 10/7/34, Lei n 9.433, de 8/01/97 Poltica Nacional de Recursos Hdricos, - ver art. 526 do C.C.) A evoluo tambm ocorreu no sentido de expandir o direito das coisas conquistando novas relaes jurdicas. Por ex., o compromisso de compra e venda de bens imveis. Classificao - O direito das coisas tem sido estudado sob trs aspectos diferentes: direito das coisas clssico, direito das coisas cientfico e direito das coisas legal. a) O direito das coisas clssico o que herdamos do direito romano, compreendendo o estudo do domnio, das servides, da superfcie, de enfiteuse, do penhor e da hipoteca. Hoje, o mbito do direito das coisas bem mais amplo, estando desatualizado esse modo de classificao. b) Direito das coisas cientfico o mesmo do direito clssico, porm, com mbito bem mais amplo, graas ao trabalho da doutrina; c) Direito das coisas legal aquele regulado pela legislao, que se preocupa com a situao jurdica da propriedade numa dada poca e lugar. o direito das coisas que ser objeto do nosso estudo, e, na medida do possvel, acrescentado da doutrina e das decises dos tribunais. Contedo O direito das coisas, tal como vem regulado pela legislao civil, compreende o estudo da propriedade e respectivos direitos derivados. Faz parte, ainda, do contedo do direito das coisas a propriedade literria, cientfica e artstica; boa parte da doutrina afirma que o legislador foi contraditrio consigo mesmo, porquanto clssica a sistematizao do referido direito, no sendo possvel sair do estudo das coisas corpreas quando aqueles direitos, tambm, chamados autorais, so de natureza imaterial, do fundo moral, decorrentes da prpria personalidade humana.

Direitos reais e pessoais Para o nosso direito h distines entre direitos reais e pessoais, isto , direitos sobre as coisas e contra as pessoas. O direito pessoal uma relao jurdica na qual ao sujeito ativo (credor) assiste o poder de exigir do sujeito passivo (devedor) determinada prestao, positiva ou negativa. J o direito real a relao jurdica material da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela capaz de produzir. O direito real afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos aspectos e a segue em poder de quem quer que a detenha (Lafayette). o direito que se prende coisa, prevalecendo com a excluso da concorrncia de quem quer que seja, independendo para o seu exerccio da colaborao de outrem e conferindo ao seu titular a possibilidade de ir buscar a coisa onde quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito. Contudo, h teses unitrias que afirmam existir apenas um instituto. Essas teses bipartem-se em duas teorias opostas, a personalista e a impersonalista.

PERSONALISTA = afirma de que no exato que o direito real consista na relao entre a pessoa e a uma coisa determinada. Semelhante relao no passa de simples fato, que a posse. A relao jurdica material no pode existir entre pessoa e coisa, o que representaria um contra-senso; ela s pode estabelecer-se entre pessoas. Por outras palavras, como os demais direitos, pressupe sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Assim, no direito de propriedade, por exemplo, o sujeito ativo o proprietrio, o sujeito passivo, a coletividade em geral, exceto o titular do direito, e o objeto, a coisa sobre que recai o mesmo direito. (...). Essa relao de natureza pessoal, como as demais obrigaes, mas de contedo negativo. Os demais indivduos achamse obrigados a respeitar o direito do titular e devem abster-se da prtica de qualquer ato tendente a les-lo. Na concepo personalista, o direito das obrigaes constitui o centro de todo direito civil. Em seu contedo, ele abrange todas as relaes jurdicas civis, inclusive o direito real. Em todas elas, o elemento pessoal vem a ser o denominador comum, o trao caracterstico da relao jurdica; s que o direito real prima pelo seu contedo forte (oponvel erga omnes), ao passo que o direito pessoal se caracteriza por um contedo fraco (oponvel apenas contra uma ou determinadas pessoas).

IMPERSONALISTA = tambm unitria, em contraste com a personalista, esta prope a fazer com que os direitos pessoais sejam absorvidos pelos reais. Pretende ela, assim, despersonalizar a obrigao, a fim de patrimonializ-la. Parte ela da idia de que toda obrigao possui um fundo patrimonial, um valor econmico, independente da pessoa do devedor. Pretendem os seus adeptos, objetivando a obrigao, transform-la num direito sobre a respectiva prestao, numa espcie, portanto, de direito real, com abstrao da pessoa do devedor. No entanto, o nosso ordenamento jurdico no adota tais teorias, para ele h diferenas. O nosso sistema legal, filiado teoria clssica, caracteriza o direito real pela imediao ou inflexo do homem sobre a coisa. Esse poder direto do indivduo sobre a coisa o critrio fundamental que configura e distingue o direito real, que se constitui, portanto, de trs elementos essenciais: a) o sujeito ativo da relao jurdica; b) a coisa, objeto, do direito; c) a inflexo imediata do sujeito ativo sobre a coisa. Os objetos do direito real e pessoal so especificamente diversos e irredutveis. Apresentamos de forma parcial, algumas distines: O direito real traduz apropriao de riqueza, e o direito pessoal, prestao de servios; o primeiro tem por objeto uma coisa material, o segundo, um ato ou uma absteno; aquele oponvel erga omnes, ao passo que este vincula duas pessoas determinadas, sujeito ativo e passivo. O direito real para o seu exerccio independe da colaborao de terceiros, o direito pessoal depende da colaborao do devedor, espontnea ou forada, indispensvel para o gozo do direito. O direito real segue seu objeto onde quer que se encontre. Esse fenmeno denominado de SEQELA, que CONSISTE NA PRERROGATIVA CONCEDIDA AO TITULAR DO DIREITO real de seguir a coisa nas mos de quem quer que a detenha, de apreend-la para sobre a mesma exercer o seu direito real. Ex. se o proprietrio d seu imvel em garantia hipotecria e depois o aliena, o credor hipotecrio pode apreender a coisa nas mos do adquirente, ou dos eventuais subadquirentes, para sobre a mesma fazer recair a penhora, levando-a praa, a fim de se pagar com o produto da arrematao.

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. AUSNCIA DE VIOLAO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. HIPOTECA ANTERIOR A LAVRATURA DE CONTRATO. CINCIA DO CONTRATANTE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A ausncia das condies da ao e dos pressupostos processuais, alm de outras questes de ordem pblica devem ser aferidas em momento posterior ao juzo de admissibilidade, motivo pelo qual a violao ao devido processo legal, dever ser devidamente apreciada como prejudicial do mrito. 2. As provas acostadas aos autos foram suficientes para embasar o convencimento do magistrado, restando, portanto, correto o julgamento antecipado da lide, proferido com base no livre convencimento motivado do rgo judicante. Ademais, a rplica no imprescindvel para o deslinde da lide, motivo pelo qual inexiste qualquer afronta ao princpio do devido processo legal, no havendo que se falar em nulidade da sentena. 3. A boa-f do embargante no restou demonstrada, na medida em que tinha cincia, ao adquirir o imvel, de que pendia hipoteca em favor da Texaco do Brasil SA, decorrente de dbito relativo a contrato de concesso comercial. Direito real de garantia que foi registrado anteriormente lavratura do contrato entre as partes. 4. O embargante assumiu expressamente a dvida da executada com a exeqente, sendo que a alegao de posse no tem o condo de sustentar o pleito apelatrio. 5. A sequela que

inerente ao direito real de hipoteca permite que o credor venha a requerer o adimplemento de sua dvida, independentemente de quem estiver com o bem, ou seja, a coisa ir permanecer gravada com hipoteca. O direito de sequela se prende ao bem e o persegue nas mos de quem quer que o detenha. 6. O Tribunal de Justia de Minas Gerais j decidiu
que no cabvel a desconstituio da hipoteca em demanda semelhante a presente, ao afirmar que: No cabe, ao terceiro possuidor, em embargos de terceiro, tentar a desconstituio da prpria hipoteca do imvel penhorado em execuo hipotecria, regular em sua origem, que contou com a cincia e concordncia expressa dos adquirentes das unidades, em contrato isento de qualquer vcio de consentimento, hipoteca que pode ser eventualmente desconstituda em ao prpria, como prrequisito para a desconstituio da penhora. (TJMG, Rel. Des. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE, DJ 14.02.2004) 7. Precedentes do TJSC no sentido de que a hipoteca registrada e anterior ao contrato pode ser imponvel ao terceiro adquirente. 8. A deciso proferida h mais de 4 anos em ao possessria no inviabiliza a penhora e os posteriores atos de alienao do bem imvel onerado por hipoteca. A sentena somente faz coisa julgada nos limites das questes aduzidas em juzo, no tendo o condo de impedir que sejam prolatadas novas decises judiciais envolvendo certo imvel, desde que em virtude de outras circunstncias. 9. Desta forma, o no pagamento e a cincia a respeito da hipoteca tornaram a posse do embarganterecorrente injusta, autorizando a expropriao do bem hipotecado para fins de quitao da dvida, como devidamente aduzido pelo Juiz "a quo". 10. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelao Civel, 30030001645, Relator : MAURLIO ALMEIDA DE ABREU, rgo julgador: QUARTA CMARA CVEL , Data de Julgamento: 04/03/2008, Data da Publicao no Dirio: 03/04/2008)

Retornando ao estado das caractersticas do direito real, detecta-se a possibilidade de ocorrer o abandono, ou seja, pode o titular de tal direito abandonar a coisa. Os direitos reais conservam-se at que se constitua nova situao contrria, e em proveito de outro titular, ou seja, no ocorre tal direito no extinto de forma imediata, j os direitos pessoais extinguem-se pela inrcia do sujeito. As diferenas apontadas no esgotam o assunto.

Caracteres dos direitos reais Sinteticamente os caracteres jurdicos do direito real so: a) oponibilidade erga omnes; b) seu titular possui o direito de seqela e de preferncia; c) adere imediatamente ao bem corpreo ou incorpreo, sujeitando-o, de modo direto, ao titular; d) obedece ao numerus clausus, pois estabelecido pelo C.C. e leis posteriores, no podendo ser criados por livre pactuao; - h divergncia doutrinria existe jurista que admite que as partes podero criar outros direitos reais pois, no h proibio da lei para isto. e) passvel de abandono; f) suscetvel de posse; g) a usucapio um de seus meios aquisitivos; So direitos reais, alm da propriedade, enumera o art. 1.225 do C.C. a enfiteuse, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, as rendas expressamente constitudas sobre imveis, o penhor, a anticrese e a hipoteca. Mas, a enumerao do art. 1.225 no taxativa, e no exclui, portanto, outras modalidades de direito real, porm, a doutrina majoritria sustenta que somente a lei pode criar direitos reais. A Lei de Locao Lei n 8.245 18/10/1991(alterada pela Lei n 12.112, de 9 de dezembro de 2009), art. 33 dir. real. 27 pessoal.
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador dar - lhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Art. 33. O locatrio preterido no seu direito de preferncia poder reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no cartrio de imveis, desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienao junto matrcula do imvel.

Registro do contrato. O registro do contrato de locao no condiciona o prprio direito de preferncia conferido ao inquilino, influindo apenas na

natureza do direito, que ser real ou pessoal conforme exista ou no prvio registro (2 TACIVSP, Ap 291343, rel. Juiz Aldo Magalhes, j. 6.8.91, BolAASP 1737/7, supl.). (Fonte: Nelson Nery Jnior CPC comentado). O direito real distinto de privilgio no possvel fazer confuso entre ambos. O privilgio no um direito, mas uma qualidade do direito. O privilgio um direito de prelao, que a lei confere, em ateno causa do crdito e no existe seno em virtude de expressa disposio de lei. O art. 958, do Cdigo Civil, preceitua que Os ttulos legais de preferncia so os privilgios e os direitos reais, contudo, no so idnticos nos direitos reais a coisa dada em garantia, acha-se vinculada ao cumprimento da obrigao, ao passo que nos privilgios a preferncia decorre do prprio contedo do direito. Outra diferena, nos direitos reais a preferncia determinada pelo tempo. no privilgio o direito mais recente pode prevalecer sobre o mais antigo considera-se a causa. ANALOGIA ENTRE NUS REAL E DIREITOS FISCAIS SOBRE PRDIOS Ambos aderem ao respectivo objeto, a fim de garantir Fazenda Pblica a percepo dos tributos. Quem adquire uma propriedade a recebe com os impostos que sobre ela recaem. O adquirente s no responde pelos dbitos fiscais em atraso, se do ato da translao constar certido negativa de impostos.

PONTO 2. POSSE. A palavra posse, ou vocbulo posse , muitas vezes, empregado em sentido imprprio. Por ex. no dito popular: ns falamos: Antnio possui uma casa. Nesta frase pode no se est dizendo que Antnio possuidor, mas sim proprietrio, ou seja, a expresso possui no est sendo utilizada em seu aspecto jurdico. No s o leigo que comete essa impropriedade. A Constituio de 1891, em seu art. 69, pargrafo 5, prescrevia: So cidados brasileiros os estrangeiros que POSSUREM BENS IMVEIS NO BRASIL. Isto acontece porque a posse pretende exprimir o contedo da propriedade. Mas, deixando de lado essas impropriedades e buscando o sentido tcnico da posse, ou seja, o conceito do que seja posse, surgiram inmeras teorias, que, entretanto, se reduzem a dois grupos: as teorias subjetivas e as teorias objetivas. O grande mestre da teoria subjetiva foi SAVIGNY = subjetiva. E da teoria objetiva = IHERING Estes dois so os grandes gnios realizadores de toda doutrina possessria. Para a teoria Subjetiva. POSSE o poder que tem uma pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de consider-la como sua e defend-la contra a interveno de outrem. So dois, portanto, os elementos constitutivos da posse: UM ELEMENTO MATERIAL = o corpus, que representado pelo poder fsico sobre a coisa; e UM ELEMENTO INTELECTUAL = o animus, ou seja, o propsito de ter a coisa como sua. O primeiro elemento corpus fato exterior; o segundo elemento animus fato interior. Para teoria subjetivista no basta a simples deteno. Torna-se necessria que ela seja intencional. Para ser possuidor no basta deter a coisa, requer-se ainda a vontade de det-la, isto , como proprietrio ou com a vontade de possu-la para si. Desse modo, a posse s estar caracterizada com a presena desses dois elementos. Se no existe o poder fsico o corpus- mas, apenas a inteno, claro que se tem, to-somente, fenmeno de natureza psquica, sem nenhuma repercusso no mundo do direito. Se existe o corpus -, porm falta o animus tem-se mera deteno, que posse natural e no jurdica.

A teoria objetiva Ihering afirmou que nenhuma das idias de Savigny estava de livres de ataques, e que no futuro, nada restaria de sua obra, que teria exclusivamente mero valor histrico. Ao contrrio do que disse Ihering, ainda, atualmente, no ordenamento jurdico brasileiro, detecta-se a utilizao da teoria subjetiva de Savigny, in verbis:
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.

Retornando ao estudo do entendimento de Ihering, sustenta os objetivistas de que para se constituir a posse basta o corpus, dispensando o animus, elemento de escasso valor, longe de ser essencial. Segundo, Ihering animus j se encontra no corpus, ou seja, est implcito no poder de fato exercido sobre a coisa. Posse no significa apenas a deteno da coisa; ela se revela na maneira como age o proprietrio em face da coisa. V Ihering estreita correlao entre propriedade e posse; onde a primeira possvel, a segunda tambm o . A posse ser exteriorizao da propriedade, a visibilidade do domnio, o poder de dispor da coisa. Chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do domnio resumir, numa frase, toda teoria possessria. Ter tudo feito como real proprietrio, a formula que, no seu entender, traduz a conservao da posse. O Professor Silvio Rodrigues comentando sobre a teoria objetiva afirma que a posse se revela na maneira como o proprietrio age em face da coisa, tendo em vista sua funo econmica, pois o animus nada mais do que o propsito de servir-se da coisa como proprietrio.

Art. 1.196 CONSIDERA-SE POSSUIDOR TODO AQUELE QUE TEM DE FATO O EXERCCIO, PLENO OU NO, DE ALGUM DOS PODERES INERENTES AO PROPRIEDADE. Nota-se pela leitura do dispositivo legal, de que a posse, em nosso Cdigo, o exerccio de fato dos poderes constitutivos da propriedade, ou de alguns deles somente, como no caso de direito real sobre a propriedade alheia. O Professor Csar Fiuza diz que por deduo fcil concluir de que o animus est contido no corpus. Resumindo pode-se afirmar que possuidor quem procede com aparncia de dono, ainda que no seja, nem deseja s-lo. Os ensinamentos do Prof. Csar Fiuza ele afirma que o raciocnio bastante simples. Se vemos uma pessoa guiando um veculo imaginarmos logo ser ela a dona do carro. Afinal, quem usa dono. Mas, essa pessoa pode ter tomado o carro emprestado; ou alugado o carro. Enfim, esse indivduo pode no ser o dono do carro, embora, em princpio, parea ser. Assim, no podemos assegurar de que quem est dirigindo o carro o seu dono. O mximo que podemos dizer que essa pessoa parece ser a dona do automvel, porque est exercendo um dos direitos de proprietrio, qual seja, O USO. Da mesma forma, se virmos algum colhendo frutos no quintal de uma casa, somos levados impresso de ser ele dono do imvel, por estar exercendo o direito de FRUIR, caracterstico do domnio. Se virmos um indivduo jogando fora uma carteira, logo pensamos se ele est jogando fora est dispondo, ou seja, est exercendo um direito caracterstico da propriedade, o de DISPOR. Da concluirmos que o sujeito o dono da carteira, ou quando nada, seu aparente dono. Aparente porque ele pode ter furtado a carteira, esvaziado seu contedo, para em seguida jog-la no lixo. Outra hiptese bem exemplificativa, de um policial que v o indivduo andando na rua com uma pasta. Em seguida, v outro indivduo que se aproxima e arrebata a pasta do primeiro e em seguida sai correndo. Que far esse policial? Perseguir o segundo tomando-lhe a pasta, para entreg-la ao primeiro. Por que agir dessa forma? Porque est convicto de que o primeiro o dono da pasta. Mas, de onde ele tirou essa convico? Do fato de estar ele carregando a pasta; USANDO-A. Como o dono usa, aquela pessoa deve ser a dona. Ocorre que o policial agiu pelas aparncias, pois, na realidade, s de ver algum carregando uma pasta, ele no poderia afirmar ser aquele indivduo o dono. O mximo que poderia dizer que aquela pessoa parecia dona, por est usando. E foi com base nesta aparncia que o policial agiu. Contudo, o policial poderia estar errado. O segundo poderia ser o dono da pasta, recuperando-a

do ladro. Acontece que o policial, a julgar pelas aparncias no poderia adivinhar. Os exemplos do Prof. Fiza so timos. Contudo, em todos os exemplos a posse caracterizada pelo contato fsico: a pessoa que est dirigindo o carro, est colhendo os frutos, carregando a pasta, jogando a carteira fora, e nesse pormenor, suas hipteses deixam a desejar. E, por isso, necessitamos retornar aos nossos velhos civilistas, pois caso contrrio deixaria em vocs a impresso de que para se ter posse de uma coisa seria imprescindvel o contato fsico com a mesma. Silvio Rodrigues diz que a posse revelada na maneira como age o proprietrio em face da coisa. A posse propsito de servir-se da coisa como proprietrio. Exemplificando ele ensina: O lavrador que deixa sua colheita no campo, no a tem fisicamente; entretanto, conserva sua posse, pois que age, em relao ao produto colhido, como proprietrio ordinariamente o faz. Mas, se deixa no local (no campo) uma jia, evidentemente no mais conserva a posse sobre ela, pois no assim que o proprietrio age em relao a um bem dessa natureza. Arrematando o Professor Silvio Rodrigues no preciso um conhecimento mais profundo para saber se algum ou no possuidor. Tal cincia decorre do bom senso. O campons, que encontra um animal capturado por armadilha, sabe que o mesmo pertence ao dono desta; desse modo, se o tirar dali, no ignora que pratica furto, posto que o est subtraindo da posse de seu dono; Veja bem, que nas hipteses de Silvio Rodrigues no h o contato fsico entre a pessoa e a coisa, contudo pelo modo que age em face da coisa que se chega a concluso se h ou no posse. o madeireiro, que lana correnteza os troncos cortados na montanha para que o rio os conduza serraria, no tem o poder fsico sobre os madeiros, mas conserva a posse, pois assim age o proprietrio; o transeunte, que v materiais ao p da obra, sabe que eles pertencem ao dono desta, embora, no se encontre sob a sua deteno fsica. Concluso: A lei protege todo aquele que age sobre a coisa como se fosse o proprietrio; explorando-a, dando-lhe o destino para que economicamente foi feita.

DA NATUREZA JURDICA DA POSSE


natureza jurdica (significa: essncia, a substncia ou a compleio das coisas. revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que deve vir com a prpria coisa)1.

Antes de mais nada, faz-se necessrio demonstrar a importncia prtica de se saber a natureza jurdica da posse. Qual a sua utilidade? Em que momento ela se far imprescindvel no seu dia a dia como advogado? Vamos criar um caso hipottico para dar vida ao nosso aprendizado: - Um escritrio de advocacia situado em Cachoeiro um cliente, tambm morador de Cachoeiro- vai ao seu escritrio para contratar o seu servio e narra o seguinte para vocs: - Que tem um lote em Maratazes e que este fora invadido pelo Senhor Afrnio. E que ele deseja retirar aquele individuo de l. - Vocs diante do caso concreto tero que analisar. PRIMEIRO Se ela tinha posse do referido lote? Caso afirmativo pode-se utilizar como fundamento jurdico da ao judicial a posse. SEGUNDO Qual o foro competente para tal ao? Maratazes ou Cachoeiro. Admitamos que o cliente tenha posse ento vamos agora buscar a soluo do foro.
Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro de domiclio do ru ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direitos de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova. (CPC)

A leitura isolada do art. 95 do CPC nos levar a concluir que a natureza jurdica da posse de direito real. H inclusive, decises nesse sentido. CAIO MRIO, com a autoridade que lhe peculiar, aduz que o tema controvertido, porm, em seu sentir a natureza de posse de um direito real2.
1 2

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico, 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002. Sendo frequente a controvrsia em torno da posse, no poderiam faltar as disputas a respeito de sua natureza jurdica. []. Se certo que ainda subsistem dvidas e objees, certo , tambm, que a tendncia da doutrina como dos modernos cdigos consider-la um direito. Na verdade perdeu hoje a importncia o debate, resolvendo-se com dizer que, nascendo a posse de um relao de fato, converte-se

Ainda servindo-se do CPC, o art. 10, caput, preceitua:


Art. 10 O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios.

Combinando os artigos citados (arts.95 e 10, caput, do CPC) nos conduz em afirmar que a posse direito real e, portanto, para o ajuizamento ser necessrio consentimento do outro cnjuge. Contudo, o 2, do artigo 10, do CPC, reza:
2. Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de atos praticados por ambos.

Aps a leitura do pargrafo 2, a nossa segurana de que posse tem natureza jurdica de direito real, cai por terra. E, nesse momento surge, a dvida. O Professor NELSON NERY JNIOR inclui em sua obra decises que aduzem posse direito real e posse no direito real3. CONCLUSO: A NATUREZA JURDICA DA POSSE CONTROVERTIDA. SAVINGNY = sustenta que a posse um fato, SUA EXISTNCIA INDEPENDE DE TODAS REGRAS DE DIREITO. Mas, apesar de constituir um fato, PRODUZ CONSEQNCIAS JURDICAS. Afirma, ele, portanto, simultaneamente, fato e direito, incluindo-se pela sua natureza entre os direitos PESSOAIS. IHERING = afirma que posse UM DIREITO, vale dizer, UM INTERESSE JURIDICAMENTE PROTEGIDO. A posse constitui condio da econmica utilizao da propriedade e, por isso, o direito a protege. relao jurdica, tendo como causa determinante a proteo do direito de propriedade. Portanto, para Ihering o lugar da posse no direito das coisas, entre os direitos REAIS. PARA CLVIS BEVILACQUA = Posse um direito ESPECIAL, a manifestao de um direito real, a propriedade ou alguns de seus desmembramentos. Segundo ainda sua lio, posse estado de fato. A lei a
de pronto em uma relao jurdica. Caracterizada como direito, vem depois a discordncia quanto tipificao deste. Sem embargos de opinies em contrrio, um direito real, com todas as suas caractersticas; oponibilidade erga omnes, indeterminao do sujeito passivo, incidncia em objeto obrigatoriamente determinado, etc. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 25 e 27. (gn). 3 NERY JNIOR, Nelson et al. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante em vigor : atualizado at 01.08.1997, 3 ed., rev. ampl., So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997, p. 276/2777

protege em ateno propriedade, de que constitui manifestao exterior. Assume o fato, assim, a posio de um direito, no propriamente a categoria de um direito, imposta essa anomalia pela necessidade de manter a paz na vida econmico-jurdica. Cunha Gonalves conceitua como direito real provisrio. PARA SILVIO RODRIGUES POSSE MERO ESTADO DE FATO, que a lei protege em ateno PROPRIEDADE, de que ela manifestao exterior. No se pode considerar como direito real porque no figura na enumerao do art. 1.225 do CC, sendo aquela regra taxativa, e no exemplificativa, tratandose ali numerus clausus. Para MARIA HELENA DINIZ POSSE DIREITO REAL, porque se no h propriedade sem posse, proteger esta indiretamente proteger aquela. Assim, se a propriedade direito real, a posse tambm o . Se a posse for ofendida, ofende-se tambm o domnio. ORIGEM Abordaremos o tema de forma rpida, por ser tal questo apenas acadmica. Para Savigny o surgimento do instituto possessrio deu-se da seguinte forma: O Imprio Romano, atravs de seu exrcito, conquistava cada vez mais terras, ficando muitas dessas terras conquistadas sem aproveitamento, ou seja, improdutivas. Assim, os romanos dotados de extraordinrio esprito prtico, resolveram lotear essas reas em pequenas propriedades, denominadas POSSESSIONES, atribudas aos cidados, a ttulo precrio. Os concessionrios, ou seja, os cidados que recebiam essas terras no podiam invocar a REIVINDICAO PARA DEFENDER TAIS TERRAS, por no serem titulares da propriedade. Contudo, no poderia deixar tais cidados sem defesa, desse modo, criou-se um processo especial e prprio para as terras assim concedidas. Esse processo veio a ser o interdito possessrio. Nessa concepo, a posse nasce antes dos interditos. Para Ihering Na sua viso, a posse tornou-se entidade prpria e autnoma, em virtude dos acidentes preliminares do processo reivindicatrio. Realmente, numa 1 fase, antes que a ao reivindicao assumisse a forma contenciosa regular em juzo, podia o pretor, a seu arbtrio, conferir a posse da coisa litigiosa a qualquer um dos contendores. Mas o contemplado pelo pretor no desfrutava de qualquer vantagem ou regalia. Instaurada a lide, estava adstrito, como a parte adversa, a ministrar provas dos direitos que alegava. Sem dvida do ponto de vista material, quem recebia a posse das mos do pretor se situava numa posio mais vantajosa, em virtude dos benefcios auferidos com a fruio da coisa. Mas do ponto de vista processual, a posio era exatamente a mesma. Tanto o que recebia a posse como o adversrio se obrigavam a produzir prova de seus

direitos, a situao dos litigantes caracterizava-se por um rigoroso equilbrio, razo porque o juzo reivindicatrio era havido carter dplice. Com o passar do tempo, o juzo dplice transformou-se em juzo simples, recaindo exclusivamente sobre o autor o nus probatrio. S aquele que reclamava a posse tinha de suportar a carga probatria, porque, o ru, isto , aquele que estava de posse da coisa, nada tinha que provar consistindo sua atuao, to somente, em contrariar a pretenso do autor. Como se tornasse, processualmente falando, mais vantajosa a posio do ru, era natural cessasse o primitivo arbtrio do pretor na outorga de liminar da posse. Passou esta ento a ser atribuda a um dos litigantes, de acordo com um processo preliminar, que antecedia o reivindicatrio. Sucedeu que as partes contendoras, depois de pleiteada a posse no processo preliminar, obtendo-a uma e perdendo-a a outra, desinteressavam freqentemente do processo principal, qual seja, reivindicatrio, a primeira por ter obtido a posse, e a outra por sentir-se sem meio de ministrar novas provas capazes de modificar a deciso anterior. Nessas condies, paulatinamente, o processo de atribuio da posse, de preliminar que era da ao reivindicatria, se constituiu com o tempo em processo independente, com fisionomia prpria, o remdio possessrio, as vrias espcies de interditos.

OBJETO JURDICO DA POSSE Discute-se se o CC s reconhece a posse dos direitos reais ou se a estende aos direitos pessoais. No Brasil, antes do CC, Rui Barbosa escreveu uma monografia a esse respeito, POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS, por ocasio da demisso pelo governo de vrios professores da Faculdade de Engenharia do Rio, afastando-os de suas ctedras. A defesa de tais professores era bastante difcil, pois ainda no havia mandado de segurana. O Rui Barbosa, ento, defendeu a tese de que cabia AO POSSESSRIA, porque havia direito de posse ligado coisa, uma vez que o professor no poderia exercer o seu direito seno numa escola. Assim, um direito a um cargo s poderia ser exercido apenas em determinado lugar. Essa idia contagiou nossos doutrinadores que ampliaram a todos os direitos. A posse, que era exteriorizao de um direito real, passou a s-lo dos direitos em geral. Esses juristas que acompanharam a viso de Rui Barbosa, a justificavam afirmando que o artigo 485 que corresponde parcialmente o 1.196 do CC, intencionalmente, inclua o vocbulo propriedade na conceituao de possuidor.

Ora, se a propriedade, no sentido estritamente tcnico, vai alm dos direitos reais sobre coisas corpreas, torna-se, evidente, de que o legislador teve a inteno de ampliar a posse aos direitos pessoais. Porque, se assim no fosse, teria dito simplesmente: considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio pleno, ou no, de algum dos poderes do domnio. Ento sim, sendo este direito de propriedade restrito s coisas corpreas, teria o legislador externado de forma clara e inconfundvel seu propsito de restringir a posse exclusivamente aos direitos reais. Os partidrios dessa viso, citavam, ainda, para fortalecer seu ponto de vista os arts do CC de 1916 (art. 488 no gozo do mesmo direito (correspondncia parcial ao art. 1.199); 490 ou do direito possudo (art. 1.201, parcialmente) - ; 493, inc. I- exerccio do direito (art. 1.204, parcialmente); Ora, se a prpria lei admitia de que a posse poderia ter direitos como OBJETO, SEM DISITINGUIR ENTRE REAIS E PESSOAIS, AO INTERPRETE NO LCITO FAZ-LO. Afirmam, ainda, de que o nosso direito positivo, em diversos textos, liga a idia de posse aos de direitos pessoais, como sucedia no artigo 206 do CC de 1916 Art. 206 na posse de casado; Art. 1579 na posse da herana; Assim, provado est, segundo essa corrente, de que o intuito do legislador fora alargar a posse muito alm dos direitos reais. Entretanto, sustentando de que o cabimento da defesa possessria s possvel em questo de direitos reais, encontram-se os seguintes juristas: Clvis Bevilqua, Serpa Lopes, Carvalho Santos, Tito Fulgncio, Astolfo Rezende Washington de Barros Monteiro. Clvis aduz: a) o vocbulo propriedade figurava tambm no projeto primitivo de sua autoria e nem por isso teve ele a inteno de fili-lo ao sistema dos que ampliam a posse aos direitos pessoais; b) nenhum dispositivo se depara no Cdigo, do qual se infira que a posse se estenda queles direitos. Os arts. 488, 490 e 493, inc. I, refere-se apenas a direitos reais; c) a propriedade e seus desmembramentos so direitos reais. Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos de domnio. Alis, tais direitos no podem ser objetos de turbao material, s compreensvel no tocante aos direitos reais. No pode haver posse de coisas incorpreas.

PONTO 3. CLASSIFICAO DA POSSE. Embora a posse seja, por sua natureza, exclusiva, sendo inconcebvel mais de uma posse sobre a mesma coisa, admite o legislador possa ela se desdobrar. Esse desdobramento da posse pode ocorrer no CAMPO DE SEU EXERCCIO. Quando ocorre nesse campo o legislador admite a distino entre posse direta e indireta; 1) POSSE DIRETA E INDIRETA O art. 1.196 do CC preceitua de que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. A propriedade compe-se de numerosos poderes ou faculdades, que, normalmente, se acham reunidos na pessoa de um s titular, mas podem tambm se achar esparsos e distribudos entre vrias pessoas. Por exemplo, NO USUFRUTO = repartem-se os elementos entre o nuproprietrio e o usufruturio. O usufruturio tem a posse, uso e gozo da coisa FRUTURIA, mas, a NUA-PROPRIEDADE, a substncia da coisa, pertence ao nu-proprietrio. Pois bem, em caso de USUFRUTO, no tocante posse, o USUFRUTURIO tem a posse direta da coisa, e o NU-PROPRIETRIO a posse indireta. Uma no anula a outra, ambas coexistem. Portanto, todas as vezes que o direito ou obrigao de possuir caiba a outra pessoa que no o proprietrio, a posse se desdobra e se apresenta sob duas faces, sendo direta para quem detm materialmente a coisa, e indireta, para o proprietrio, que concedeu ao primeiro o direito de possuir. o que tambm ocorre no caso de LOCAO; por fora do contrato, atribui-se ao locatrio o direito de possuir a coisa locada. Assim, com o locatrio permanece a posse direta, enquanto, o locador apenas conserva a posse indireta.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NO-CONHECIMENTO DO RECURSO POR DESCUMPRIMENTO DO CAPUT DO ART. 526. REJEITADA.

AO

POSSESSRIA.

CONTRATO DE LOCAO . LOCADOR

QUE ANTES DE EXPIRADO O PRAZO FIXADO PARA A DESOCUPAO IMPEDE A ENTRADA DO INQUILINO NO IMVEL. ESBULHO CONFIGURADO. INTELIGNCIA DO ART. 1.197 DO CCB. ADEQUAO DA LIMINAR CONCEDIDA. RECURSO IMPROVIDO. I. As informaes do magistrado de primeiro grau no suprem a exigncia de cumprimento, pela parte, dos 02 (dois) requisitos elencados no pargrafo nico do art. 526 do CPC, quais sejam, a alegao e a comprovao do descumprimento da regra do caput do dispositivo em comento. Preliminar que se rejeita.

Com a locao, o locatrio assume a posse direta do imvel , estando o locador impedido de tolher o uso do bem pelo inquilino. III. O art. 1.197 do CCB02 deixa claro que o
II. locatrio, como possuidor direto, pode defender a sua posse at mesmo frente ao locador, possuidor indireto . IV. Ainda que o locatrio acumulasse algumas dvidas, no se justificaria a

autotutela praticada pelo locador, mormente quando se sabe que nosso ordenamento repudia o exerccio arbitrrio das prprias razes. V. Recurso improvido.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11059001161, Relator : CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, rgo julgador: QUARTA CMARA CVEL , Data de Julgamento: 07/02/2006, Data da Publicao no Dirio: 28/03/2006)

E h, ainda, outras hipteses como a do CREDOR PIGNORATCIO (art. 1.431); do COMODATRIO (art. 579); e do DEPOSITRIO (art. 627), pois a posse deles no elimina a do devedor, do comodante e do depositante. O artigo 1.197 reza: A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender sua posse contra o indireto. Depreende-se da leitura do dispositivo legal: 1) de que trao caracterstico da posse direta o seu carter temporrio, porque ela se baseia numa relao transitria de direito. 2) H duas posses paralelas e reais: - a do possuidor indireto que cede o uso do bem e a do POSSUIDOR DIRETO que o recebe; 3) Existe uma relao jurdica entre os possuidores; 4) As posses direta e indireta coexistem. CONCLUSO 1. Tendo a posse o possuidor direto, pode defend-la pelas aes possessrias, se molestado. 2. Pode inclusive ajuizar ao possessria contra o possuidor indireto. Ex. Se o proprietrio, em virtude de um contrato de parceria agrcola, entrega ao parceiro sua propriedade, tentando depois, abusivamente, dela reapossarse e assim perturbar a posse cedida ao parceiro, cabe a este opor-se violncia por meio do remdio possessrio adequado. Do mesmo modo, o LOCATRIO... 3. Tendo a posse, por fora de lei, o possuidor indireto ele tambm goza da proteo possessria para defesa da posse direta. EX. O locador pode defender-se pelos interditos contra turbaes de terceiros, mas no contra o prprio locatrio. 2) COMPOSSE.

Quem mora em apartamento so compossuidores DA PARTE INDIVISA, PARTE COMUM DO EDIFCIO. Os edifcios so modalidades de propriedades reguladas pelo novo CC nos arts. 1.331 a 1.358. Anteriormente tal matria era disciplinada pela Lei 4.591/64 alterada pela Lei 4.864/65, ou seja, no estava regulada no CC. Nesse tipo de propriedade h reas que pertencem a todos os moradores, como por ex. o elevador; o hall de entrada; a escada, os corredores etc, essa posse comum de todos os condminos a composse. Agora fica fcil conceituar o que seja composse, tambm designada compossesso ou posse comum. A composse ocorre quando duas ou mais pessoas possuem a mesma coisa, com vontade comum, ao mesmo tempo, ou seja, h simultaneidade no exerccio da posse. O art. 1.199 reza: - Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Grifem as palavras: duas ou mais pessoas e coisa indivisa. Para haver composse necessrio, portanto, pluralidade de sujeitos e coisa indivisa em estado de indiviso. Assim, a coisa indivisa pode ser possuda em comum, no entanto, o exerccio do direito de posse de um no pode prejudicar o igual direito do outro. Nesse sentido, o art. 1.314, caput, preceitua: exercer todos os direitos compatveis com a indiviso. Condomnio e comunho. Determinado direito poder pertencer a vrios indivduos ao mesmo tempo, hiptese em que se tem a comunho. Se a comunho recair sobre um direito de propriedade, ter-se- condomnio ou compropriedade. Lafayette, citado por Maria Helena Diniz, aponta os seguintes casos de composse: a) entre os cnjuges, consorciados pelo regime da comunho universal de bens; b) entre os herdeiros, antes da partilha do acervo; (art. 1791, pargrafo unico CC); c) entre os consrcios, nas coisas comuns. Caio Mrio da Silva Pereira observa que por fora de conveno ou a ttulo hereditrio que duas ou mais pessoas se tornam possuidoras do mesmo bem, embora, por quota ideal, exercendo cada uma sua posse sem embaraar

a da outra. Logo, se uma perturbar o desenvolvimento da composse, a outra poder lanar mo dos interditos possessrios contra a primeira. Cumpre destacar, ainda, de que qualquer um dos compossuidores perante terceiros representa a posse dos seus consortes. Ou seja, nas relaes externas os compossuidores agem como se fossem um nico sujeito, uma vez que no interessa a estranhos a indagao da causa do estado de condomnio nem a apurao do valor da quota de cada um.
APELAES CVEIS. REINTEGRAO DE POSSE. BENS DE HERANA. COMPOSSE. ADMINISTRAO CONJUNTA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DAS VIAS POSSESSRIAS. CONDIES DA AO PRESENTES. INEXISTNCIA DE CONDOMNIO COM RELAO AOS DEMAIS BENS DESCRITOS NA INICIAL. SUCUMBNCIA RECPROCA CARACTERIZADA. Na composse cada possuidor detm uma

parte abstrata (ideal) da coisa. Isso suficiente para que possa invocar isoladamente a proteo possessria contra terceiros - ou contra outro compossuidor - para o resguardo da
posse sobre a rea comum. Preenchidos os requisitos do artigo 927 do Cdigo de Processo Civil, o titular do domnio, e conseqentemente da posse indireta, pode valer-se de ao possessria para reaver o bem esbulhado. No h que se falar em condomnio com relao aos demais bens descritos na exordial, pois o apelante no tem qualquer participao em tais propriedades. Ocorrendo a sucumbncia recproca, impem-se a distribuio e compensao das custas e honorrios, de forma recproca e proporcional, a teor do disposto no art. 21, caput, do Cdigo de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e provido em parte. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS PARA MANTER INALTERADA A SENTENA OBJURGADA. (TJES, Classe: Apelao Civel, 34060005625, Relator : RONALDO GONALVES DE SOUSA, rgo julgador: TERCEIRA CMARA CVEL , Data de Julgamento: 19/08/2008, Data da Publicao no Dirio: 15/09/2008)

A composse em regra temporria, porm, no caso de prdios, em virtude de sua destinao econmica, este condomnio no pode cessar; conseqentemente, a composse sobre essas partes de uso de todos do edifcio perptua, no sentido de que no se extingue enquanto existir o referido edifcio. Salvo este caso, termina a composse: a) pela diviso de direito, amigvel ou judicial, da coisa em comum; com isso cessa a compossesso, mas a posse continua, cada pessoa passando a possuir a parte certa; b) pela posse exclusiva de um dos scios que exclua, sem oposio dos demais, uma parte dela. CONCLUSO Composse no se confunde com a dualidade da posse: posse direta e indireta, pois nessa modalidade o possuidor indireto fica privado da utilizao da coisa e na COMPOSSE todos podem utiliz-la, desde que uns no excluam os outros. 3) POSSE JUSTA e POSSE INJUSTA

Buscando sempre fazer a subsuno da teoria com a vida prtica, analisemos os atos do M.S.T., porm, antes de mais nada, vamos deixar de lado o cunho social da questo e refletir sob o ato em si. O ato violento? Para os que acham que o ato violento ns podemos afirmar de que a posse adquirida, desse modo, injusta, pois a violncia um vcio que macula a posse. Veja bem, partimos do ato e conclumos que a posse era injusta, ou seja, fomos diretos, objetivos. Para verificamos essa classificao de posse justa ou injusta, ns a encaramos de forma objetiva. Preceitua o art. 1.200: justa posse que no for violenta, clandestina, ou precria.
SEGUNDA CMARA CVEL ACRDO REMESSA EX OFFICIO E APELAO VOLUNTRIA N 69980010636 APTE: MUNICPIO DE MARATAZES APDO: FUNDAO ATENEU CACHOEIRENSE RELATOR: DES. ELPDIO JOS DUQUE EMENTA: APELAO CVEL - REINTEGRAO DE POSSE - DOAO ANTERIOR - POSSE JUSTA DA APELADA - RECURSO IMPROVIDO. - A rea sob litgio pertence a autoraapelada, assim como a posse justa , conforme j decidido por este e. Tribunal quando do julgamento da ao reivindicatria (fls. 4149). - "No existe, nos autos, prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, como por exemplo a revogao da Doao. Assim, uma vez que tal ato foi realizado legalmente, e atingido sua finalidade, como se observa no Parecer Ministerial lanado nos autos da Ao Reivindicatria, visto por cpia s fls. 3840, qualquer ato praticado pelo Municpio apelante, que se caracterize como violncia ao direito de posse da apelada, deve ser coibido atravs de ao possessria, no caso, a Reintegrao de Posse ". Recurso improvido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, na conformidade da ata e notas taquigrficas, unanimidade, conhecer do recurso voluntrio para negar-lhe provimento e da remessa, para manter a sentena. Vitria, 19 de setembro de 2006. Presidente Relator Procurador de Justia
(TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 69980010636, Relator : ELPDIO JOS DUQUE, rgo julgador: SEGUNDA CMARA CVEL, Data de Julgamento: 19/09/2006, Data da Publicao no Dirio: 19/10/2006)

Inversamente, posse injusta ser aquele que se revestir de algum dos vcios apontados, por isso, a posse do MST injusta, por estar presente a violncia. Passamos agora a definir o que posse violenta, clandestina ou precria. POSSE VIOLENTA aquela adquirida pela fora. O vcio caracteriza-se pela violncia inicial. A posse isenta de violncia denominada na linguagem jurdica de posse mansa, pacfica e tranqila. Cumpre ainda destacar, que em matria possessria no se pode confundir violncia com m-f, pois pode ocorrer a violncia sem existir a m-f.

Ex. eu adquiro de uma Imobiliria um lote e o corretor, erroneamente, mostra como meu o lote 10, contudo, na realidade eu comprei o lote 11, ou seja, o lote ao lado. Passados alguns dias eu retorno ao loteamento e deparo com pedreiros iniciando a construo de um muro no lote que imagino ser o meu. Eu obstruo a construo de forma violenta, veja bem, no meu intimo eu estou defendendo o que meu no h, portanto, nesse ato m-f, contudo, existe a violncia. A caracterizao da boa-f ou m-f exigem um exame subjetivo, ou seja, exame da vontade do agente, e na posse justa e injusta, no se busca saber animus do agente. Mas retornando classificao da posse justa e injusta. Vamos analisar o que vem a ser clandestinidade. POSSE CLANDESTINA a que se estabelece s escondidas, subrepticiamente, s ocultas daquele que tem interesse em conhec-la. A qualidade contrria a esse vcio a publicidade, a posse desfrutada na presena de todos. POSSE PRECRIA aquela que se origina no abuso de confiana por parte de quem recebeu a coisa com a obrigao de restitu-la, e depois, recusa-se a faz-lo. Ex. Comodatrio, usufruturio etc. Definimos, assim, o que vem a ser posse justa e injusta, contudo, faz-se necessrio, ainda, tratando desse tema comentar o art. 1.208, que diz: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia, ou a clandestinadade. Primeiro lugar, com relao aos atos de mera permisso ou tolerncia ns abordaremos depois. Ento, esquecendo essa primeira parte do artigo trabalharemos com a segunda parte, qual seja, No autorizam a aquisio da posse os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. Interpretando o dispositivo legal chega-se a concluso de que o legislador permite que a posse se convalesa dos vcios da violncia ou da clandestinidade, ou seja, pode acontecer a depurao de tais vcios. Para tanto, basta cessar a violncia ou a clandestinidade. Ex. Se a pessoa utiliza-se de violncia para invadir um terreno e, aps tal violncia, o esbulhado (a pessoa que perdeu a posse) se conforma, deixando de reagir, a posse da pessoa que se utilizou de violncia vai, paulatinamente, sendo consolidada e passa a ser protegida. Adquire ele (esbulhador) gradativamente a condio de possuidor pela cessao da violncia.

Do mesmo modo, a posse que nasceu clandestina, mas depois tornou-se pblica, atravs de atos ostensivos do possuidor, que, alm de ocupar terra alheia, ali constri, planta e vive; se aps a cessao da clandestinidade o proprietrio, ou antigo possuidor, se acomoda, deixando de reagir ento aquela posse que de incio era clandestina, deixa de o ser, ganha de forma gradual juridicidade, possibilitando ao seu titular a invocao da proteo possessria. O legislador no art. 1.208 foi omisso com relao a posse precria, cabendo, assim, uma pergunta possvel o convalescimento da posse precria? Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz dizem que no. E justificando tal posicionamento, o mencionado professor afirma: A posse precria no convalesce jamais porque a precariedade no cessa nunca. O dever do comodatrio, do depositrio etc., de devolverem a coisa recebida, no se extingue jamais, de modo que o fato de a reterem, de resistirem na sua entrega, no ganha jamais foros juridicidade, no gerando, em tempo algum. posse jurdica. Obs.: A posse injusta no se acha inteiramente desamparada, ainda, que se ressinta dos vcios apontados, a posse pode ser defendida pelos interditos, no contra aquele, evidentemente, de quem foi tirada pela violncia, pela clandestinidade, ou pelo abuso de confiana, mas contra terceiros, que eventualmente desejem arrebatar a posse para si. Para proteo possessria no importa seja ela justa ou injusta no sentido absoluto. Basta que seja justa em relao ao adversrio. A tutela dispensada em ateno paz social. 4) POSSE DE BOA F e de M-F. A posse de boa ou m-f pesquisada tendo em vista elementos subjetivos. Alis, nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia. Slvio de Salvo Venosa, pg. 72 A justia ou injustia da posse determina-se com base em critrios objetivos, diversamente do que ocorre com a posse de boa ou de m-f que tem em vista elementos subjetivos, pois decorre da convico do possuidor. O reconhecimento de injustia da posse, levando procedncia da reivindicatria, no obsta, por si, tenha-se presente a boa-f (STJ, RE n 9.095/SP, Rel. Min. Cludio dos Santos). A boa-f princpio importantssimo para o direito. No CC, por ex., em vrios arts. encontramos A PROTEO AO PRINCPIO DA BOA-F. Basta olhar o ndice alfabtico remissivo do cd. Desse modo, ns no temos dvida de que a boa-f para o direito tem relevncia. E no diferente, para o instituto da posse, que nosso assunto, a

distino entre posse de boa-f e posse de m-f de suma importncia, pois variados so os efeitos, conforme se trate de uma ou de outra dessas espcies de posse. Por ex. art. 1.214, caput, do CC preceitua: O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. O art. 1.216 do CC adverte: O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, .... O primeiro objetivo, como sempre, conseguir despertar a importncia do assunto, por isso, fomos logo demonstrando os efeitos que acarretam a boa-f e a m-f, respectivamente, para a posse. Entretanto, antes de comentar aqueles efeitos, necessrio que ns saibamos classificar se estamos diante de espcie de posse de boa-f ou de m-f. O art. 1.201 de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou obstculo que lhe impede a aquisio da coisa. Veja bem, a anlise nossa agora se encontra no terreno subjetivo, pois temos que examinar a posio psicolgica do possuidor, em face da relao jurdica. Assim, o que distingue uma posse da outra a posio psicolgica do possuidor. Se sabe da existncia do vcio, sua posse de m-f. Se ignora o vcio que a macula, sua posse de boa-f. Washington de Barros Monteiro comentando o referido art. diz: De boa-f ser, portanto, a posse em que o possuidor se encontre na convico inabalvel de que a coisa realmente lhe pertence. A posse de m-f precisamente inversa. A posse acha-se eivada de algum dos vcios j mencionados (violncia, clandestina ou precariedade) e o possuidor tem cincia do vcio obstativo da aquisio da posse. No pargrafo nico do art. 1.201, o Cdigo estabelece PRESUNO de boa-f em favor de quem tenha justo ttulo. Com a seguinte redao:
Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno.

Grifem a palavra presuno. Conforme se depreende da leitura do dispositivo legal, essa presuno admite prova em contrrio, entretanto, ela transfere o nus da prova, pois, exibindo o possuidor justo ttulo, compete a parte contrria provar, que a despeito dele, est o litigante ciente de no ser justa a sua posse.

Temos que definir nesse momento o que seja JUSTO TTULO. Para o Washington de Barros Monteiro: JUSTO TTULO o ttulo hbil a transferir o domnio e que realmente o transferiria, se emanado do verdadeiro proprietrio. Para Clvis Bevilqua, citado por Silvio Rodrigues: JUSTO TTULO o ttulo hbil para conferir ou transmitir direito posse, como a conveno, a sucesso ou a ocupao (nota de rodap, pg. 32). O Washington de Barros Monteiro, cita dois ex. tratando-se de prova realizada contrria ao ttulo apresentado. ex. o ttulo, supostamente justo, promana de um menor, no devidamente assistido ou representado. Provado de que o possuidor tinha conhecimento dessa incapacidade, a posse no pode ser tachada de boa-f. Outro ex. no ocorre a questionada presuno em favor do possuidor, cujo ttulo notoriamente, no foi outorgado pelo verdadeiro proprietrio, tendo o adquirente cincia dessa circunstncia.
EMENTA: APELAO CVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIO ORDINRIO. AUSNCIA DE JUSTO TTULO, BEM COMO DE POSSE MANSA, PACFICA E ININTERRUPTA. SENTENA MANTIDA. INEXISTNCIA DE LITIGNCIA DE M-F. 1. O justo ttulo conforme precedentes do STJ aquele hbil transferir o domnio. No se coaduna com esta finalidade o instrumento particular de compra e venda feito por pessoa que no consta no RGI como proprietrio do imvel ou seu procurador, inexistindo prova nos autos de qualquer tipo de cesso que legitime terceiro a prometer vender bem que no de sua propriedade. Ainda, o aludido documento faz meno a bem diverso daquele que se pretende usucapir. 2. Igualmente, no logrou provar a apelante autora, por outros meios, sua posse ad usucapionem do imvel. Destarte, ao contrrio do que sustenta a apelante, a ela caberia o nus de provar que exerce, de fato, algum dos poderes inerentes ao domnio ou propriedade (art. 1.196 do CC) e ainda que a mesma se deu de forma mansa, pacfica e ininterrupta durante o tempo necessrio para a prescrio aquisitiva (art. 1.242 do CC), nos termos do artigo 333, inciso II do CPC. Entretanto, a apelante no se desincumbiu de tal nus. 3. Inexistindo quaisquer das hipteses elencadas no art. 17 do CPC, no cabe condenao da parte em litigncia de m-f. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJES, Classe: Apelao Civel, 48030082803, Relator : RONALDO GONALVES DE SOUSA, rgo julgador: TERCEIRA CMARA CVEL , Data de Julgamento: 05/06/2009, Data da Publicao no Dirio: 10/07/2009)

A M-F vem inserida no art.1.202 do CC, que reza:


Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. (gn)

Grifem, por favor, a palavra circunstncias. Ensina Clovis Bevilaqua, citado por Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro, de que so as circunstncias que fazem presumir a m-f: a) a confisso do prprio possuidor de que no tem e nunca teve ttulo; b) ao fato de ter o possuidor, em seu poder, instrumento repugnante legitimidade de sua posse, como a venda de pai para filho, compra pelo testamenteiro de bens da testamentria; e c) violncia no esbulho ou a outros atos proibidos por lei; d) nulidade manifesta do ttulo; Com relao nulidade do ttulo M.H.D recorda um caso resolvido pela Relao de Minas Pg. 50 (obra antiga). Desse modo, no se pode ter uma posio inflexvel sobre o assunto, pois no caso citado o ttulo era nulo, porm, fora reconhecida a boa-f do possuidor. 5) PRINCPIO DE CONTINUIDADE DO CARTER DA POSSE ou PRESUNO DE MANTER A POSSE O CARTER COM QUE FOI ADQUIRIDA Esse princpio significa que a posse guarda o carter de sua aquisio. Isto quer dizer que se a posse comeou violenta, clandestina ou precria presumese ficar com os mesmos vcios que iro acompanh-la nas mos dos sucessores do adquirente. A minha vontade no tem capacidade de mudar a natureza da posse. Usucapio Inocorrncia Inteligncia do art. 492 do Cdigo Civil A posse deve manter o mesmo carter com que foi adquirida o que in casu se reveste de precariedade Hiptese em que a posse no poder ser exercida com animus domini pela filha Recurso no provido (TJSP Ap. Cvel 60.945-4, 1 Cmara de Direito Privado Rel. Guimares e Souza)4 O princpio da continuidade do carter da posse encontra-se previsto no art. 1.203 SALVO PROVA EM CONTRRIO, entende-se manter a posse o mesmo carter o que foi adquirida. Grifem por favor SALVO PROVA EM CONTRRIO. Trata-se, portanto, de uma presuno relativa - juris tantum ou seja, admite prova em contrrio.

apud, VENOSA, Slvio de Slvio. Direito civil : direitos reais. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.88

O objetivo dessa norma evitar que se mude sem mais e sem menos o ttulo ou a causa da posse; assim, o locatrio no pode, arbitrariamente, que possui a posse para invocar os interditos, transform-la a seu bel prazer em posse qualificada para o usucapio. Reivindicatria Prescrio aquisitiva Inocorrncia Hiptese de locao com posterior apropriao do bem por falta de cobrana Irrelevncia Posse que mantm o mesmo carter com que foi adquirida Art. 492 Cdigo Civil Hiptese em que a morte do locador no dissolve o vnculo locatcio Recurso provido (TJSP Rel. Walter Moraes Apelao Cvel 208247-1 So Paulo 9-894)5. O Prof. S.R. (pg. 29) faz uma advertncia no sentido de que pode parecer que este art.1.203 choca-se com o art. 1.208, pois neste contm que cessada a violncia ou clandestinidade, a posse se convalesce, ou seja, purgada, paulatinamente, de seus defeitos. Contudo, o art. 1.203, ora estudado por ns, entretanto, presume que a posse mantm o mesmo carter com que foi adquirida: como conciliar as duas regras? A resposta simples: este art. traz uma presuno juris tantum, ou seja, admite prova em contrrio. Portanto, se o adquirente provar de que a violncia, ou clandestinidade cessaram, sua situao de possuidor ser, gradativamente, reconhecida. Porm, segundo o Prof. Silvio Rodrigues, se o vcio que macula a posse for o da precariedade, o mesmo se apegar posse, enquanto, ela durar, perseguindo-a perpetuamente. 6) POSSE JURDICA E DETENO Prev o art. 1.198 que: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Ns j sabemos que posse o exerccio, de fato, de alguns dos poderes peculiares da propriedade.

op. cit. p.87

Desse modo, o art. 1.198 complementa a idia do que seja possuidor negando essa condio a quem conserva a posse em nome de terceiros, sob cuja dependncia se encontra e em cumprimento de ordens ou instrues suas. o ex. do caseiro que em nome do proprietrio zela por sua residncia de vero, do motorista que dirige o automvel do empregador. Essas pessoas, realmente, no tm posse, por conseguinte, no lhes assiste o direito de invocar em seu nome a proteo possessria. So servidores ou fmulos da posse, que a exercem em nome de terceiros. Possessria Reintegrao de Posse Admisso pelo ru de sua condio de fmulo da posse, exercendo-a em nome de terceiros Posse do autor comprovada somando-a com a de seus antecessores Impossibilidade de indenizao por benfeitorias porque no configura a boa-f dos rus Inexistncia, outrossim, dos requisitos para a concesso da justia gratuita dos apelantes Reintegratria procedente Recurso improvido (1 TACSP Ap. Cvel 0648755-6, 22-9-97, 1 Cmara de Frias de Julho Rel. Elliot Akel)6. O pargrafo nico, do art. 1.198, reza que: Aquele que comeou a comportarse do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio. O direito dinmico. No decurso do tempo, pode acontecer que o detentor passe agir em nome prprio, logo, rompa o liame de subordinao que havia, neste caso a prova de tal mudana lhe compete, consoante dico do pargrafo nico, do art. 1.198, do CC. 7) OUTRAS CLASSIFICAES A posse, no sentido tcnico posse ad interdicta, isto , que pode amparar-se nos interditos, na hiptese de ser molestada. O possuidor, que sinta ameaada, turbada ou perdida sua posse, tem a faculdade de defend-la ou de recuperla, atravs da ao possessria adequada e a posse, assim protegvel, denomina-se ad interdicta. Mas, sendo prolongada, a posse pode dar origem ao usucapio, desde que ocorram os requisitos previstos em lei. A posse, que contm todos esses requisitos, constitui o que na tcnica jurdica chama-se posse ad usucapionem que produz o importantssimo efeito de gerar o direito de propriedade. Distingue-se, ainda, a posse nova da posse velha.
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Op cit. 57.

A posse nova a de menos ano e dia, a posse velha de mais de ano e dia. Essa distino de grande importncia no tema da proteo possessria, que estudaremos mais adiante. Por fim, cabe ainda aludir ao jus possidendi e ao jus possessionis. O primeiro o direito de posse decorrente do direito de propriedade. O segundo direito de posse, resultante da posse exclusivamente. Em outras palavras o jus possidendi atributo do domnio e o jus possessionis deriva do prprio fato posse. O primeiro o direito do titular do poder jurdico de possuir o que seu, o segundo, o complexo dos direitos que a posse, por si s, gera para o possuidor, principalmente tutela possessria. Essa diferenciao tem grande importncia prtica, pois a finalidade das aes possessrias, em regra, o jus possessionis

Ponto n 4 DA AQUISIO DA POSSE O art. 1.204 do CC traz: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. O dispositivo legal refora o posicionamento de que a deteno da coisa no gera posse. A aquisio da posse, segundo a doutrina, pode ser classificada, da seguinte forma: Pela apreenso consistente num ato que coloque o possuidor em condies de dispor livremente da coisa. Essa apreenso pode ser UNILATERAL (a que se exercita sobre a coisa sem possuidor atual) ou CONVENCIONAL (a transmitida pelo contrato). Porm, nem sempre a apreenso caracteriza a posse. necessrio que se entenda o termo apreenso em funo do conceito da posse e assim ela s se configura com o concurso de vontade de se apropriar da coisa. Com relao aos bens mveis, a apreenso opera-se no apenas pelo contato fsico, mas com a deslocao, que geralmente o modo pelo qual se exterioriza a vontade de se apossar da coisa. No tocante aos imveis, a vontade de apropriar-se traduzida pelo fato de seu uso. S com esse uso o autor da apreenso investe-se no papel de possuidor. Vamos trabalhar com a seguinte situao para facilitar o nosso entendimento. O caador persegue a caa, conseguindo alvej-la e feri-la. Ter ele, com esse ato, adquirido a posse? No.S quando apanha a caa, sujeitando-a ao seu poder fsico ter o caador adquirido a posse. Outra hiptese: Cai a caa na armadilha, achando-se ausente o caador. Ter ele, nesse caso, adquirido a posse? Sim, pois, embora inexistente o contato material, o caador adquire a posse, porque sua vontade se exterioriza de modo claro, enrgico e positivo. Adquire-se, tambm, a posse pelo exerccio do direito. Faz-se necessrio distinguir exerccio de direito e gozo de direito. O gozo de um direito ter a aptido necessria para dele tornar-se titular; Ter exerccio poder de usar desse direito, ter-lhe a respectiva utilizao, ter o gozo das vantagens que oferece. O locatrio, por exemplo, adquire a posse da coisa locada quando assume o exerccio desse direito. O mesmo acontecer com o depositrio, o credor pignoratcio, o comodatrio, enfim, com todos aqueles que sejam titulares de direitos exercidos sobre coisas corpreas, exclusivamente, pois, como se acentuou, a posse no se amplia a direitos pessoais.

SILVIO RODRIGUES prefere classificar os modos de aquisio da posse considerando: a) a vontade do agente e b) a origem da posse. Com relao a vontade do agente sua classificao no difere muito do que ns acabamos de estudar. Em sua obra ele cita dois exemplos de exerccio do direito que vale a pena mencionar: 1) Se algum constri aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente sem oposio do proprietrio, est exercendo a posse de uma servido. Transcorrido o prazo legal, h aquisio de referida posse, pelo exerccio do direito, podendo o possuidor invocar interdito possessrio, em defesa de sua situao; 2) Se algum d em comodato coisa de outrem, tal fato revela que esta pessoa se encontra no exerccio de um dos poderes do domnio. Portanto, pode-se inferir que adquiriu a posse da coisa, visto que a desfrutava. A doutrina faz, tambm, a distino dos modos de aquisio da posse considerando sua origem. Nessa tica, ela pode ser originria ou derivada. Diz-se que se adquiriu a posse de MANEIRA ORIGINRIA quando no h relao de causalidade entre a posse atual e a posse anterior, visto no ter a aquisio decorrido de anuncia do antigo possuidor. Na aquisio originria, a posse se apresenta despida dos vcios que a maculavam em mos do antecessor, pois trata-se de uma nova posse, de uma situao de fato que acabou de nascer, possivelmente com defeitos novos, mas sem os vcios anteriores. Ex. O antigo possuidor era titular de uma posse de m-f, pois ela nasceu clandestinamente. Tal vcio desaparece ao ser ele esbulhado, pois o esbulhador se constitui em titular de uma nova situao de fato, que no se encontra ligada a situao anterior. A posse derivada aquela que existe relao de causalidade entre a posse anterior e a atual, havendo esta emanado da anuncia do antigo possuidor. Assim, o atual possuidor recebe a posse com todos os vcios que a inquinavam nas mos do alienante. Ex. pela compra e venda, pelo comodato, etc. Qualquer que seja a natureza do ato, haver transferncia da posse do titular antigo ao novo titular, to eficaz, to positiva e to categrica como na simples apreenso. A posse pode ser adquirida a ttulo universal ou singular. O herdeiro sucessor a ttulo universal porque sucede o autor da herana em sua totalidade ou em poro de seu patrimnio, o que reza o artigo 1.207. Geralmente, a sucesso inter vivos se opera a ttulo singular.

Preceitua o artigo 1.205 que: A posse pode ser adquirida: I- pela prpria que a pretende ou por seu representante; II- por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao. S.R. afirma que o artigo de pequena ou nenhuma utilidade; porque evidente que a posse pode ser adquirida pela prpria pessoa que a pretende. Ele, ainda, faz uma remisso ao artigo 494, inc.II, do CC de 1.916, que previu duas possibilidades de constituio de posse: a) pelo representante; b) pelo procurador do adquirente. Afirmando que no primeiro caso, o legislador quis se referir ao representante do incapaz; e, no segundo, ao representante convencional de pessoa capaz. Ato contnuo, o Prof. reitera sua posio, j exposta nas edies anteriores de sua obra, de que o incapaz pode adquirir a posse atravs de seu prprio comportamento, pois possvel ultimar a aquisio da posse por outros meios que no atos jurdicos, como, por exemplo pela apreenso. E o incapaz s no tem legitimao para praticar atos jurdicos. Sendo a posse mera situao de fato, para que esta se estabelea no se faz mister o requisito capacidade. (pgs. 43/44). Prosseguindo, o ilustre civilista, afirma que a disposio mais importante do artigo 1.205, encontra-se no inciso II, que possibilita a aquisio sem mandato, dependendo, contudo, que o beneficirio ratifique o ato. Ler p. 44. OUTROS PRINCPIOS RELATIVOS AQUISIO DA POSSE O art.1.206 reza: A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres. Esse artigo completa o pensamento do art. 1.203. Por ex., a transmisso da herana operada sem soluo de continuidade (art. 1784), processa-se, porm, com os mesmos caracteres, vcios e qualidades. Assim se h uma posse de m-f, originariamente, essa continuar sendo de m-f para o sucessor; se violenta, conservar o mesmo estigma, at que venha a ser eliminado. Diz o art. 1.207 = O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor, para efeitos legais. necessrio definir primeiro o que seja sucessor universal. SUCESSOR a ttulo UNIVERSAL aquele que substitui o titular primitivo na totalidade dos bens, ou numa quota ideal deles, como no caso os herdeiros. Desse modo, como continuador da posse, recebe-a com os mesmos caracteres de que anteriormente se impregnava, no podendo desligar seu direito do direito do predecessor.

J com relao ao sucessor a ttulo singular, difere a regra legal. SUCESSOR A TTULO SINGULAR o que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas, como comprador e o legatrio. De acordo com o art. 1.207, facultado a ele unir sua posse do antecessor ACESSIO POSSESSIONIS NO E OBRIGATRIA. Existe mera faculdade, que exercitar, ou no, como melhor lhe convenha. Se o fizer, sua posse sofrer as vicissitudes da anterior, de modo que se esta era viciosa, viciosa continuar a ser com o sucessor singular; Se no o fizer, se desligar a sua posse da do antecessor, como lhe permitido, t-la- purgada dos vcios que a maculavam, iniciando com a nova posse o usucapio. Melhor explicando: meu antecessor era possuidor de m-f. Adquirindo-lhe a posse, a titular singular, reserva-me o direito a seguinte alternativa, uno ou no a minha posse anterior, para efeito de usucapio. 1) Se fizer essa unio (justaposio), como me facultado, a posse atual revestir-se- do vcio anterior que a contaminava; contando, porm, o lapso de tempo da primeira posse, precisarei de menor prazo para que se consume a prescrio aquisitiva. 2) Se no fizer a juno das posses, a atual ficar expurgada do vcio originrio de que se ressentia, mas, em compensao, o prazo do usucapio ter de ser maior, pela inutilizao do lapso de tempo vencido pelo meu antecessor. OBSTCULOS AQUISIO DA POSSE: O art. 1.208 reza que: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, SENO DEPOIS DE CESSAR A VIOLNCIA OU A CLANDESTINIDADE. Por favor faam barra aps a palavra tolerncia. Ns temos ento o art. divido em duas partes. Na primeira parte, ocupou-se o legislador da POSSE PRECRIA, QUE APENAS SUBSISTE EM FAVOR DO DETENTOR, ENQUANTO CONVENHA AO PROPRIETRIO. A tolerncia e a permisso deste no induzem posse. Ele transige com a prtica dos atos, reservando-se, todavia, o direito de revogar a ordem, quando julgue conveniente. Por sua vez, a pessoa recolhe a vantagem a ttulo precrio, SABENDO DE ANTEMO QUE PODER PERDLA A QUALQUER MOMENTO. Ex. eu tolero, por gentileza ou amizade, que um vizinho passe pelo meu terreno. Tal passagem, embora reiterada, no induz posse, por se tratar de mero favor, a todo tempo revogvel. Se apesar de revogada a autorizao, persistir o vizinho na travessia, estar praticando turbao.

DIFERENA ENTRE PERMISSO E TOLERNCIA = Na prtica as duas se equivalem. A nica diferena est em que a CONCESSO, no caso da primeira expressa e, na segunda, virtual ou tcita. DARCY BESSONE, pg. 284, ensina: Ex. Se se pede licena ao proprietrio do imvel rural para se retirarem animais que nele penetraram, a concesso constituir ato PERMISSO. Se o dono dos animais, sem pedir licena, entre no imvel, vista do proprietrio, para o mesmo fim de retira-los, a no oposio do ltimo constituir TOLERNCIA. importante saber de quem nus probatrio. Segundo Washington de Barros Monteiro, QUEM ALEGA permisso ou tolerncia DEVE COMPROVLA REGULARMENTE. No o fazendo, prevalece o direito do possuidor em sua plenitude. CONCLUSO: Caso seja questionado sob o tema. Oriente ao seu cliente de que faa a concesso por escrito, pois este documento ser a prova de que se trata de uma MERA PERMISSO. Tais concesses por no induzirem posse no so protegveis pelos interditos. Com relao parte do art. 1.208, que adverte cessada a violncia ou clandestinidade comea a firmar-se de modo til e eficaz a posse, pois tais vcios so temporrios. ART. 1.209 A posse do imvel faz presumir, at prova contrria, a das coisas mveis que nele estiverem. Trata-se aplicao de regra geral de que o acessrio acompanha o principal. O preceito vigoraria ainda que ausente um texto expresso, ocorrendo, como diz OROZIMBO NONATO, o fenmeno da extenso da posse. Mas a referida presuno juris tantum, elidindo-se, de tal arte, por prova contrria.

Ponto n 5 DOS EFEITOS DA POSSE inquestionvel que da posse decorrem importantes efeitos. Divergem os autores, to-somente a respeito de sua discriminao. SAVIGNY faz aluso a antigo escritor que enumerou nada menos setenta e dois efeitos, a maioria dos quais, entretanto, provindos de causas estranhas posse. SAVIGNY reduziu a dois apenas os efeitos especficos e prprios da posse, O USUCAPIO e a faculdade de invocar os INTERDITOS. EDMUNDO LINS e VICENTE RO, por sua vez, sustentam que, verdadeiramente, o nico efeito decorrente da posse a faculdade de invocar os INTERDITOS. No entender de ambos, at mesmo o USUCAPIO deveria ser arredado, porque no efeito exclusivo da posse, mas desta CONJUGADA COM OUTROS ELEMENTOS. Sustentam, ainda, que tal ponto vista vem amparado pelo Cdigo Civil, tanto que nos quinze artigos, reunidos sob a epgrafe dos efeitos da posse, o Cdigo ocupa-se, exclusivamente, dos interditos possessrios. Aduz, tambm, que em dispositivo algum se encontra qualquer referncia, ainda que indireta, ao usucapio como efeito da posse. Para CLVIS BEVILQUA os efeitos da posse so SETE: I) o direito de uso dos interditos; II) a percepo dos frutos; III) o direito de reteno por benfeitorias; IV) a responsabilidade pela deterioraes; V) a posse conduz ao usucapio; VI) se o direito do possuidor contestado, o nus da prova compete ao adversrio, pois que a posse se estabelece pelo fato; VII) o possuidor goza de posio mais favorvel em ateno propriedade, cuja defesa se completa pela posse. Acompanham o posicionamento do Clvis: WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, MARIA HELENA DINIZ, SILVIO DE SALVO VENOSA e outros. Ns vamos considerar para o nosso estudo esta posio. DOS INTERDITOS Dos efeitos elencados da posse, o de maior realce so os meios de defesa, ou seja, os interditos. No que toca proteo possessria, o Cdigo Civil deixouse penetrar por princpios e regras de direito processual civil. Desse modo, o estudo da proteo possessria deve ser realizado em conjunto, isto , CC e CPC. O PORQU DA PROTEO POSSESSRIA Porm, antes de adentrar propriamente no estudo devemos analisar o motivo que a posse protegida. Tambm, nesse ponto, existe divergncia das teorias subjetivas e objetivas.

Para SAVIGNY, A POSSE TUTELADA COMO REPRESSO VIOLNCIA. O motivo da proteo possessria encontra-se na relao existente entre o prprio fato da posse e a pessoa que possui. A inviolabilidade desta, resguarda a posse contra toda turbao, que teria por efeito atingir ao mesmo tempo a prpria pessoa. esta ltima, como individualidade, que deve estar ao abrigo de toda violncia, porque, a seu respeito, essa violncia sempre contrria ao direito. J para IHERING, A PROTEO CONCEDIDA POSSE REPRESENTA INDISPENSVEL COMPLEMENTO DA PROPRIEDADE. Em ateno a esta que se introduziu a proteo possessria. Efetivamente, esclarece Ihering, a utilizao econmica da propriedade tem por condio a posse. A primeira sem a segunda seria um tesouro sem a chave para abri-lo, uma rvore frutfera, sem a escada necessria para colher os frutos. O proprietrio, privado da posse, acha-se paralisado quanto utilizao econmica da propriedade; protege-se aquela para assegurar o gozo desta. A propriedade no pode existir sem essa proteo. Para MARTIN WOLFF, O FUNDAMENTO DA PROTEO POSSESSRIA RESIDE NO INTERESSE DA SOCIEDADE EM QUE AS SITUAES DE FATO PR-EXISTENTES NO SEJAM DESTRUDAS ex prpria auctoritate. A proteo possessria assim a defesa da paz geral, repulsa contra a realizao da justia pelas prprias mos, fato que qualquer sociedade, medianamente organizada, no pode admitir nem tolerar. Em que pese as divergncias, a realidade que a posse protegida pelo ordenamento jurdico. O legislador colocou disposio da sociedade vrias modalidades de aes para proteg-la. DAS MODALIDADES DOS INTERDITOS O Prof. Washington de Barros afirma que so seis modalidades de aes, sendo as principais aes possessrias: o interdito proibitrio, a manuteno de posse e a reintegrao de posse. Adverte, ainda, que alm destas h outras modalidades de aes para a defesa da posse, quais sejam: AO DE IMISSO DE POSSE; EMBARGOS DE TERCEIRO SENHOR E POSSUIDOR e a AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA. MARIA HELENA DINIZ considera que so sete modalidades acrescentando tambm a AO DE DANO INFECTO. Iremos, oportunamente, estudar cada modalidade, contudo, faremos uma analise conjunto das possessrias principais, tambm, denominadas aes possessrias tpicas ou aes possessrias em sentido estrito. DA LOCALIZAO DAS AES POSSESSRIAS NO CPC. Saber a localizao da ao de suma importncia, pois, esse conhecimento nos levar a tomar os cuidados necessrios para adotar as medidas corretas. As aes possessrias em sua maioria encontra-se localizada nos Procedimentos Especiais de Jurisdio Contenciosa. Tal fato, por si s, nos leva a concluir que elas so distintas, pelo menos em parte, das aes previstas no procedimento ordinrio ou sumrio.

Embora, no seja o processo civil o tema de nosso estudo, por motivo de melhor entendimento, irei fazer uma resumida comparao entre tais procedimentos. Ex. Diz o art. 938 do CPC que na ao de Nunciao de Obra Nova o proprietrio ser citado para contestar em 05 dias a ao. Vejam bem, no rito ordinrio o prazo para apresentar defesa de 15 dias (art. 297). J no procedimento sumrio a defesa ser apresentada na audincia de conciliao, e para isto, o ru dever ser citado com a antecedncia mnima de 10 dias, ou seja, tal prazo lhe dado para preparar sua defesa (art. 277) Portanto, estudar qual o procedimento que ser adotado para aquela ao especifica muito importante. DAS AES POSSESSRIAS TPICAS O Prof. SILVIO DE SALVO VENOSA (p. 123) afirma que as trs tradicionais modalidades de possessria correspondem a trs diferentes graus de ofensa da posse. A mais grave das ofensas o ESBULHO, QUE OCORRE COM A PERDA DA POSSE. O possuidor se v privado de sua posse, violenta ou clandestinamente, ou por abuso de confiana. Ex. Estranho que invada casa deixada por inquilino. O comodatrio que no entrega a coisa findo o prazo, ou, se no h prazo, quando reclamado pelo proprietrio. O locador de servios, dispensado pelo patro, no restituiu a casa que recebeu para sua moradia. A regra, portanto, que se caracteriza o esbulho no s por atos de violncia, como tambm, por toda e qualquer molstia aos direitos do possuidor, como quando ocorra a recusa de restituir a coisa que deva ser restituda. A medida judicial cabvel contra o esbulhador a AO DE REINTEGRAO DE POSSE. A turbao situa-se em menor grau. Os atos turbativos molestam e dificultam a posse, porm, sem suprimi-la do possuidor. Ou seja, o possuidor continua na posse, mas tem o seu exerccio cerceado. M.H.D define turbao como todo ato que embaraa o livre exerccio da posse, haja ou no, dano, tenha ou no, o turbador melhor direito sobre a coisa. A turbao pode ser de FATO ou de DIREITO. A de fato consiste na agresso material dirigida contra a posse. Ex. rompimento de cerca, abertura de picadas. A de direito a que opera judicialmente, quando o ru contesta a posse do autor, ou por via administrativa, quando, p. ex., houver deciso das autoridades, fixando largura de uma estrada, em detrimento da utilizao da coisa. Distingue-se, ainda, a turbao em direta e indireta.

A direta aquela que se exerce diretamente sobre o bem que objeto da posse, como por ex., se o turbador abrir caminho no terreno do possuidor. A indireta, por sua vez, praticada fora da coisa, mas recai sobre ela, produzindo efeitos nocivos sua posse. ex. em virtude de atos ou palavras do turbador, o possuidor deixa de arranjar inquilino para o prdio. Os atos turbativos podem ser positivos, se resultarem de prtica de atos materiais equivalentes ao exerccio da posse sobre a coisa por parte do esbulhador, como corte de rvores e implantao de marcos, ou negativos, se impedirem o possuidor de praticar certos ato, dificultando sua posse. O remdio judicial contra o turbador a AO DE MANUTENO DE POSSE. Por ltimo, protege-se a posse da simples ameaa. Sentindo-se ameaado pode o possuidor ajuizar o INTERDITO PROIBITRIO, com intuito de evitar violao de sua posse. Trata-se, portanto, de uma proteo preventiva da posse, que se encontra na iminncia ou sob ameaa de ser molestada. Essa ao de natureza premonitria, visa impedir que se concretize a turbao ou o esbulho. O artigo 1.210, caput, reza: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. O CPC, tambm, inseriu a proteo possessria em seus artigos que rezam: Art. 926. O possuidor tem direito de ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho. Art. 932. O possuidor direito ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou do esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito. DAS DISPOSIES GERAIS POSSESSRIAS DO CPC (art. 920/925). 1. Fungibilidade das Aes Possessrias. A posse por ser uma situao ftica sofre no decurso do tempo alteraes. Vamos imaginar a seguinte situao. O possuidor recebe ameaas de invaso, ou seja, o seu imvel encontra-se na iminncia de ser invadido. Inclusive, as pessoas que o ameaam esto providenciando um cerco ao seu imvel. Desse modo, rapidamente o possuidor ingressa com uma Ao de Interdito Proibitrio = visando impedir que haja violao de seu imvel. Contudo, antes do juiz decidir sobre o deferimento ou no da medida preventiva a invaso se consuma. Desse modo, o deferimento do juiz ao pedido especifico do possuidor j no ter eficcia, haja vista que o seu imvel j fora invadido. Em face dessa

possibilidade de mutabilidade do estado de fato, o legislador previu, no art. 920 do CPC, o principio da fungibilidade. Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados. Assim, no exemplo suscitado o juiz est autorizado, por lei, a decidir o pleito possessrio, dentro da trplice diviso, proferindo o comando necessrio proteo possessria. Obs. A fungibilidade s permitida aos trs procedimentos tpicos, ou seja, manuteno, reintegrao e o interdito.

2. Aplicao das Aes Possessrias s Coisas Mveis. Os arts. 920 e ss do CPC no distinguem entre mveis e imveis. Os interditos, portanto, so utilizveis para mveis e imveis. 3. Cumulao de Pedidos (921 do CPC) Desse modo, por determinao legal, mesmo que haja cumulao de pedidos a possessria tramitar pelo rito especial. Se no houvesse autorizao expressa, o autor que quisesse acumular pedido s poderia no procedimento ordinrio. 4. Natureza Dplice da Ao Possessria (art. 922 do CPC). A ao dplice se caracteriza quando a posio de autor e ru no processo se confundem, sendo que, por esta razo, no poder o ru deduzir reconveno. Isto porque, em sua contestao, deduzida na ao possessria, poder ele pedir a proteo possessria e indenizao por perdas e danos. Normalmente no poderia fazer isso, pois o ru no deduz pedido, mas apenas contesta o pedido do autor. Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Considerando o preceito contido no dispositivo legal, a demanda possessria pode ser decidida tanto a favor do autor como do ru. Inclusive, com relao indenizao. Contudo, se o ru limita-se a contestar o pedido do autor, sem pedir a proteo possessria para si, o juiz no pode deferir a tutela.

5. Exceo da Propriedade ( art. 1.210, 2 CC e 923 CPC). comum em sede de ao possessria alegar o domnio da coisa. Porm, a realidade que a posse protegida por si mesma, independente da propriedade. No se pode confundir proteo da posse com a proteo da propriedade.O possessrio e o petitrio no se misturam. Via de conseqncia, se de natureza possessria, o pleito judicial, cumpre apenas indagar quem o possuidor, para a este outorgar a proteo possessria. Por isso, nos interditos proibitrios a anlise de a quem pertence o domnio a princpio excluda. Art. 1.210.................................................... 2 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou outro direito sobre a coisa. A regra, portanto, da inadssimibilidade do domnio nas aes possessrias. Entretanto, essa regra no absoluta e comporta a exceo quando o fato da posse no processo surgir conturbado, confuso, na dvida, no deve o juiz conceder a posse em favor de quem evidentemente no possuir o domnio. O domnio nunca ser o substrato da ao possessria. Examina-se o domnio como subsdio, quando da prova no PUDER RESSALTAR A BOA OU MELHOR POSSE (S.S.V. p. 131). O STF, atravs da smula 487, determina: Ser deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domnio, se com base neste ela for disputada. S.S.V. p. 132 deciso do STJ. 5. Aes de Fora Nova e de Fora Velha. Trata-se de se examinar a idade da posse. Menos de ano e dia posse nova, mais de ano e dia posse velha. O tempo da posse tem importncia para o deferimento de liminar. O CPC reza: Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho.... Art. 928. Estando a petio devidamente instruda, O JUIZ DEFERIR SEM OUVIR O RU, a expedio de mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor JUSTIFIQUE PREVIAMENTE O ALEGADO, citando-se o ru para comparecer a audincia que for designada.

O juiz recebeu a petio inicial, mas no se convenceu com os argumentos apresentados pelo autor = assim, designar AUDINCIA de JUSTIFICAO da POSSE. Essa audincia tem a nica finalidade de dar elementos de cognio ao juiz, absolutamente sumrio, a fim de que examine a possibilidade de conceder ou no a liminar. A prova, portanto, exclusiva do autor. O ru, comparecendo a audincia, poder reperguntar (art. 864). A ele no lcito, contudo, arrolar testemunhas nem requerer o depoimento pessoal do autor. Ler S.S.V. pp13 e 135. A segunda parte do art. 924 trata da posse velha:. preceituando: passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. O dispositivo determina que se a ao for ajuizada aps ano e dia o procedimento a ser empregado ser o ordinrio, todavia, deve-se entender como procedimento comum (ordinrio ou sumrio). Cumpre ainda, destacar, que mesmo na posse velha, a partir de 1994, o possuidor pode conseguir uma liminar como ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MRITO, desde que preencha os requisitos do art. 273 do CPC. Obs.: PARA CONCESSO DE LIMINAR contra pessoas jurdicas de direito pblico a lei determina a realizao de audincia de justificao. Tal determinao, encontra-se no pargrafo nico do artigo 928 do CPC que diz: Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. 5.1. Contagem do Prazo A contagem do prazo no caso de esbulho fcil, pois o mesmo se inicia com a perda da posse, contudo, a mesma facilidade no se tem quando ocorre a turbao, j que nessa modalidade de ofensa a posse, pode haver vrios atos turbativos. Ex. um vizinho penetra na minha fazenda uma, duas, cinco vezes, a fim de extrair lenha. Cada um desses atos, isoladamente, ofende minha posse e contra cada um deles posso pedir manuteno. Suposto haja decorrido o prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo, para esse ato especificamente, no poderei utilizar-me do procedimento especial. Ex. Tenho um terreno cercado, que, de h muito, se acha em minha posse. Um vizinho, condmino no mesmo imvel, se julga com direito de edificar no terreno. Com esse objetivo, procede primeiro a limpeza e o preparo do cho, reunindo materiais necessrios ao incio da construo. Deixo, entretanto, passar mais de ano e dia, para s depois atacar a edificao. Pois bem, qual desses atos deve ser tomado por base no cmputo do prazo de ano e dia, til a propositura da ao possessria? Existe desacordo: Para

uns, o prazo comea a fluir do primeiro ato. Para outros, o lapso de tempo conta-se do segundo, que no passa de mera seqncia do primeiro. Para Washington de Barros Monteiro, esse ltimo ponto de vista o que melhor se afeioa nossa lei, que concede manuteno se a molstia posse de menos de ano e dia, sem cogitar de qualquer distino (p. 45, 36 ed., 2.000). 6. nus da Prova nas Possessrias. Cabe ao autor o nus probatrio, conforme dico do artigo 927 do CPC. Art. 927. Incumbe ao autor provar: I- a sua posse; II- a turbao ou o esbulho praticado pelo ru; III- a data da turbao ou do esbulho; IV- a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a perda da posse, na ao de reintegrao. Ler SILVO DE SALVO VENOSA pg. 139, nota de rodap. 7. Carncia de Idoneidade Financeira do Autor A medida liminar nas aes possessrias tem carter exclusivamente temporrio, sendo seu objetivo proteger a situao de fato sumariamente conhecida. O CPC enseja possibilidade ao ru, que tem contra si deferida a medida, resguardar-se de possveis prejuzos, na hiptese de no ser mantido o estado na deciso final. O art. 925 do CPC adverte: Art. 925. Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa. CAUO ART. 826 a 830 do CPC. Pode ser real ou fidejussria; OBS.: Cabe ao ru provar a idoneidade do autor pg. 135 e 136. SILVIO DE SALVO VENOSA. Pode Caracterizar idoneidade: ausncia de outros bens, excesso de dvidas e nmero excessivo de aes ajuizadas contra o autor. OBS.: A coisa no volta para o ru. (ler comentrio da pg. 136, pargrafo 1 do SILVO SALVO VENOSA). 8. DA LEGITIMA DEFESA DA POSSE e do DESFORO IMEDIATO A proteo possessria consiste na outorga de meios de defesa da situao de fato. Ela se processa de duas maneiras: pelos interditos ou atravs da defesa direta permitida em lei.

A regra que a defesa do direito violado ou ameaado se faz atravs de recurso ao Poder Judicirio. Todavia, o legislador, temendo que a proteo judiciria por sua menor celeridade no possa, por vezes, atingir sua finalidade, excepcionalmente, faculta a vtima a possibilidade de defender-se diretamente, com os seus prprios meios, contanto que obedea aos requisitos legais. O art. 188 em seu inciso I, 1 parte, do CC, admite a defesa legtima, genericamente. Tal regra genrica repetida pelo legislador, no caso especfico da posse, no 1, do artigo 1.210. Art. 1.210. ............................. 1. O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. Portanto, para que a defesa direta seja considerada legtima, preciso a presena de alguns requisitos: a) Que ela se faa logo, isto , a reao deve ser imediata agresso. A existncia de um intervalo conduz presuno de que a vtima poderia recorrer ao poder competente, para solicitar socorro ou remdio; ademais, a reao tardia mais se assemelha a uma vingana, mais parece uma nova agresso do que um ato de defesa; b) A reao deve se limitar ao indispensvel para o alcance do objetivo pretendido; ou melhor, os meios empregados devem ser proporcionais agresso, pois, caso contrrio, haver excesso culposo. WAHINGTON DE BARROS MONTEIRO Afirma que o 1 do art. 1.210 prev duas situaes diferentes a legtima defesa da posse, no caso de turbao, e o desforo imediato no caso de esbulho.

Ponto 6 Das outras aes possessrias. 1. Imisso de Posse O CPC de 1939, dentro do prprio ttulo das Aes Possessrias, trazia a ao de imisso de posse. O estatuto processual vigente, no incluiu essa modalidade de ao no procedimento especial, porm, a mesma pode ser exercida atravs do procedimento comum (ordinrio ou sumrio). O CPC anterior, em seu 381, previa trs hipteses para se utilizar esse tipo de ao: I Aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros que o detenham; II Aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega de bens pertencentes pessoa representada; III Aos mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante. Preceitua o inciso I de que cabe a imisso no s contra o alienante, mas tambm contra terceiros que detenham os bens alienados. Contra terceiro s possvel o manejo dessa ao se ele deter a coisa em nome ou conta do alienante. Se a ao se funda no inciso II, que concede a imisso em favor dos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de direito privado contra os seus antecessores, cumpre-lhes, antes de tudo, ingressando em juzo, demonstrar que se acham legalmente investidos naquela qualidade, de acordo com o estatutos, ou contrato social. O mesmo ocorre no inciso III. O artigo 382 do antigo CPC prescrevia que a inicial deveria ser instruda com o ttulo de domnio ou com os documentos da nomeao, ou eleio do representante da pessoa jurdica, ou da constituio do novo mandatrio. Analisando os artigos acima, chega-se concluso de que na ao de imisso de posse discute-se o domnio e o requisito da posse inexiste. Por tal razo, h juristas que sustentam que essa modalidade de ao no possessria. O Professor SILVIO DE SALVO VENOSA sustenta, de que a imisso era reservada, na realidade, a quem nunca tivera a posse. No possessria. 2. Embargos de Terceiro (art. 1.046 e ss do CPC) Vamos imaginar uma situao prtica antes de estudar essa ao. Ex. Adquire-se um terreno atravs de um Contrato de Compromisso de Compra e Venda, no se realizando o registro desse contrato, no Cartrio de Registro de Imveis. Contudo, toma-se posse do referido imvel, pagando, pontualmente, as prestaes do mesmo. Aps a venda, o alienante envolve-se em um acidente de trnsito. Joo o proprietrio do outro veculo ajuza ao em face do vendedor para receber o

seu prejuzo, que de R$ 10.000,00, sendo o seu pedido julgado procedente. De posse da sentena que lhe favorvel, Joo A EXECUTA. Intimado o advogado do alienante para pagar em 15 (quinze) dias, o devedor permanece inerte. Assim, penhora-se o imvel do promitente comprador. Agora vamos ver se o exemplo acima formulado se subsume da norma jurdica que regula os embargos. O art. 1046 do CPC diz: Quem no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, seqestro, alienao judicial, arrecadao,.... O CPC refere-se aos embargos de terceiro no no captulo das aes possessrias, porm, inquestionvel que tal remdio, quando empregado para a defesa da posse, reveste-se indiscutivelmente de carter possessrio. Nesse sentido, o Prof. Washington ensina: os embargos de terceiro representam a prpria ao de manuteno ou de reintegrao de posse, que, por necessidade de ordem prtica, adota forma processual diversa. H de se registrar, que os embargos de terceiro tambm podem ser utilizados pelo proprietrio. Em razo de sua natureza os Embargos de Terceiro so sempre decorrentes de outro processo judicial. Tanto que a ao deve ser distribuda por dependncia perante o mesmo juiz que determinou o ato constritivo (art. 1049 do CPC). Pode tambm nessa ao ser designada AUDINCIA DE JUSTIFICAO da posse (art. 1050, par. 1 do CPC), a fim de ser deferida medida liminar (art. 1051), tambm com possibilidade de cauo. obs.: embora a lei no o diga, designada a audincia de justificao, deve ser citado o embargado, no somente por analogia ao que sucede nas aes possessrias tpicas, como tambm pelo princpio constitucional da ampla defesa consagrado pelo art. 5, LV, da CF. Quando os Embargos versarem sobre todos os bens atingidos no outro processo, este ficar suspenso, contudo, sendo parciais, dar-se- continuidade ao processo com relao aos bens no embargados. H possibilidade da interposio de Embargos preventivos. NELSON NERY pg. 1014 CPC. EMBARGOS de terceiro no CPP . N. N. J pg. 1013 3. Nunciao de Obra Nova (art. 934 CPC) O Embargo de obra nova pode ser requerido no s para defesa do domnio, como igualmente a posse. Sob esse ltimo aspecto, a nunciao ser, inquestionavelmente, de natureza possessria.

Compete essa ao a quem considere prejudicial ao seu domnio, ou posse, obra nova em vias de concluso no prdio vizinho. Seu objetivo impedir-se consumao com o trmino da obra. ex. probe a lei que na construo vizinha se abra janela a menos de metro e meio (art. 1.301, caput, CC). Ao proprietrio ou possuidor, prejudicado com a obra nova em que se viola a referida proibio, ASSISTE O DIREITO DE EMBARGAR A CONSTRUO, atravs da ao de nunciao de obra nova. obs.: s caber tal remdio, entretanto, se a obra ainda se acha em andamento; se j concluda, ou em vias de concluso, como por exemplo, na fase de pintura ou dos arremates finais, inadmissvel se torna o exerccio da nunciao. No h prazo para sua propositura, que deve ser requerida antes de terminada a obra, pois no possvel pedir se suspenda obra j ultimada. O conceito de obra de nova amplo, abrangendo qualquer ato lesivo ao direito de proprietrio ou do possuidor. Em tais condies, pode recorrer a nunciao, o proprietrio de imvel rural servido anos por um crrego, cujas guas so desviadas pelo dono do prdio superior. Para Washington de Barros Monteiro, a nunciao pressupe a existncia de dois prdios contguos, sendo primeiro afetado ou prejudicado por obra nova realizada no segundo. J para o SILVO DE SALVO VENOSA no necessrio de que os imveis sejam contguos. obs. mas, se feita a obra, no no terreno do nunciado, porm no prprio terreno do nunciante, o meio processual de que o ltimo dispe ser a ao possessria adequada, no a nunciao. Igualmente, inadmissvel a ao se a obra nova vem a ser executada no no prdio do nunciado, mas na rua ou num logradouro pblico. Em tal hiptese, ao prejudicado cabe reclamar administrativamente contra o responsvel. No cabe nunciao se se trata de nico imvel, objetivado pela disputa. Assim, j se decidiu que o embargo de obra no constitui meio idneo para defesa do pretendido domnio sobre solo na posse de terceiro, que nele est construindo. Possvel se torna o exerccio de nunciao contra o poder pblico, quando este age de modo privado. Todavia, se o poder pblico age, no como particular, porm no exerccio de sua funo normal, no interesse pblico, por ex., quando executa obras em plena rua, no se concebe que sua atividade possa ser tolhida pelo embargo de obra nova. EMBARGO EXTRAJUDICIAL art. 935 pg. 145 Silvio de Salvo Venosa. 4. Ao de Dano Infecto (arts. 1.280 e 1.281 do CC). M.H.D. (pg. 70) afirma trata-se de uma medida preventiva utilizada pelo possuidor, que tenha fundado receio de que a runa ou demolio ou vcio de construo de prdio vizinho ao seu venha causar-lhe prejuzos, para obter, por

sentena, do dono do prdio vizinho cauo que garanta a indenizao de danos futuros. Essa ao no propriamente uma ao possessria, mas sim cominatria, ante sua finalidade puramente acautelatria. Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito de exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameaa runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente. Art. 1.281. O proprietrio ou o possuidor de um prdio, em que algum tenha direito a fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessrias garantias contra o prejuzo eventual. S.S.V. sustenta que o contedo possessrio dessa ao mostra-se mais tnue. A medida, pode, no entanto, ser requerida por qualquer possuidor. O procedimento dos arts. 826 e ss do CPC, se meramente preparatrio ou acautelatrio. Se j ocorreram danos, a cauo pode ser pedida incidentalmente em pedido cominatrio, tendo vista outros danos que possam ainda vir a ocorrer.

Ponto 7 OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE. 1. Percepo dos Frutos A defesa da posse, atravs dos interditos lato sensu e da autotela, foi por ns estudada como primeiro efeito da posse. Como segundo efeito da posse, ns estudaremos a PERCEPO DOS FRUTOS. Antes de adentrar nos efeitos da posse com relao aos frutos, fazse necessrio relembrar o que, tecnicamente, entende-se como frutos para o direito. FRUTOS SO AS UTILIDADES QUE A COISA PERIODICAMENTO PRODUZ. O art. 95 do CC, reza: Apesar de ainda no separados do bem principal, os podem ser objetos de negcio jurdico. frutos e produtos

Os frutos, quanto sua categoria, podem ser: naturais, industriais e civis. Naturais so aqueles que se renovam periodicamente, devido fora orgnica da prpria natureza. Ex. cria dos animais; colheitas. Industriais so devidos em virtude do engenho humano, como a produo industrial. Civis so as rendas auferidas pela coisa, provenientes do capital, tais como juros, aluguis e dividendos. Produtos so bens extrados da coisa, que diminuem sua substncia porque no se reproduzem periodicamente como os frutos. Assim se coloca o carvo extrado da mina, o petrleo de poo. Agora, ns j relembramos o que sejam frutos para o direito, vamos analis-los sob outro aspecto. Quanto ao seu estado, eles podem ser: pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos. Pendentes enquanto unidos coisa que os produziu. Percebidos depois de colhidos, ou seja, depois de separados da coisa. Estantes se depois de separados ainda existem armazenados ou acondicionados para venda. Percipiendos os que deveriam ser, mas ainda no foram colhidos ou percebidos. Consumidos os que j no existem porque j utilizados. Agora que j definimos frutos vamos analisar a destinao deles na posse. Os arts. 1.214 e ss. pressupem a existncia de discusso sobre os frutos na posse e sua destinao, em espcie ou em valor equivalente. Essa discusso no depende do ttulo da posse. examinada apenas a boa ou m-fe daquele que se despoja da coisa. Se no existissem essas regras na lei, em tese todos

os frutos deveriam ser restitudos, ocasionando enriquecimento injustificado. A reivindicao da coisa implicaria sua devoluo com todos os acrscimos e proveitos.

O art. 1.214, caput, diz O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Grifem a palavra percebidos. Ns estudamos que frutos percebidos so os colhidos, os separados da coisa. O caput do art. 1.214 nos traz a destinao dos frutos percebidos se o possuidor estiver de boa-f. Washington de Barros Monteiro comentando o dispositivo afirma que = A boaf do possuidor equipara-se a do dono. a alma das relaes sociais. O artigo 1.214 fala, enquanto durar a boa-f, nota-se, assim, que h um momento que a boa-f cessa. WASHINGTON fornece como ex. a citao do possuidor = porque nesse momento ele toma conhecimento dos vcios que maculam a sua posse e que lhe no assiste razo. Trata-se de um fato objetivo, contudo, pode qualquer circunstncia anterior ao processo que faa presumir a conscincia da ilicitude por parte do sujeito. O pargrafo nico do art. 1.214 complementa: Os frutos pendentes ao tempo que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. O pargrafo nico do art. 1.214 = nos d a destinao dos frutos pendentes, bem como, os colhidos com antecipao, DETERMINANDO que estes devem ser restitudos, porque o pressuposto, que conduziu o ordenamento jurdico a proteger aquele possuidor, cessou ao cessar a boa-f. Contudo, tem o referido possuidor direito s despesas de produo e custeio, evitando, desse modo, que o requerente experimente um enriquecimento sem causa. O art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Esse dispositivo estabelece o momento em que os frutos so considerados percebidos. Para os frutos naturais e industriais a percepo efetiva, contudo, para o civis o possuidor tem direito at o dia em que cessa a boa-f. Concluso: A lei mantm, em face do possuidor de boa-f, uma atitude protetora, de inegvel simpatia. M-f: A lei com relao m-f adota outro posicionamento.

O art. 1.216 = O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio . A posse de m-f ilegtima, e, por isso, a lei estabelece sanes severas. A inteno do legislador, com estabelecimento de tais penalidades, desencorajar a violao da posse. Sem dvida, orienta-se o direito no sentido de punir o dolo, a malcia a m-f. Assim, o possuidor de m-f deve devolver os frutos colhidos e percebidos, como responde, igualmente, pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber. Apenas, em respeito ao princpio que veda o enriquecimento indevido, concede-lhe a lei direito ao reembolso das despesas de produo e custeio. 2. Indenizao das Benfeitorias e Direito de Reteno. (art. 96) Outro efeito decorrente da posse a indenizao das benfeitorias realizadas na coisa pelo possuidor. Antes de estudarmos o efeito, faz-se necessrio saber o que sejam BENFEITORIAS e QUAIS AS MODALIDADES EXISTENTES. Benfeitorias so obras ou despesas efetuadas, pelo homem, numa coisa para conserv-la, melhor-la ou simplesmente embeleza-la. Conforme seja objetivo e a finalidade alcanada, ser de uma ou outra espcie a benfeitoria. Quando ela realizada com o propsito de conservar a coisa, de evitar sua deteriorao ou de poupar-lhe um estrago iminente, diz-se necessria. Ex. reforma de um telhado de um prdio para que este no se danifique. Diz-se til a benfeitoria quando tem por fim melhorar a utilizao da coisa, como, por ex., a construo de uma nova entrada de um prdio, ou de uma garagem para uma casa. Chama-se volupturia a benfeitoria quando sua construo almeja to-s proporcionar maior deleite, sem aumentar a utilidade da coisa, embora possa torn-la mais agradvel ou aumentar-lhe o valor. Ex. A CONSTRUO DE UM JARDIM, a decorao de um quarto. Definido o que seja Benfeitorias, podemos iniciar o estudo de seus efeitos em matria de posse. Novamente, toma relevncia saber se o possuidor de boa ou m-f. O art. 1.219 = O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe

forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis,. A lei concede ao possuidor de boa-f no apenas o direito de receber o valor das benfeitorias necessrias e teis, como tambm pode reter a coisa enquanto no for paga. O direito de reteno do possuidor de boa-f modalidade de garantia no cumprimento de obrigao. Com a reteno, o possuidor exerce coeso sobre o retomante para efetuar o pagamento. O direito de reteno oposto como modalidade de defesa do possuidor, que inibe a entrega do bem at que seja satisfeita a obrigao.Cuida-se de uma faculdade disposio do possuidor de boa-f de conservar a coisa alheia at o pagamento das benfeitorias mencionadas. LVARO EMBARGOS DE RETENO POR BENFEITORIA = pg. 98 = pagamento de tributo benfeitoria necessria. Para Washington de Barros Monteiro a reteno direito negativo. Consiste na faculdade de sustar a entrega da coisa, at que indenize o retentor. Estes os seus pressupostos: a) a deteno da coisa; b) a existncia de um crdito do retentor; c) relao de causalidade entre esse crdito e a coisa retida. O inquilino, como possuidor direto, tem direito a reteno s benfeitorias necessrias; com relao s teis s ter direito reteno se a mesma for autorizada pelo locador ou constar do contrato. MOMENTO DE ARGUIO DAS BENFEITORIAS PARA RETENO DA COISA = NA POSSESSRIA. lvaro = pg. 146 = deve ser feita na contestao, sob pena de precluso. que, nestas aes, inexistindo processo de execuo autnomo que possibilite, por meios de embargos operacionalizar-se a solutio retentio, esta matria dever ser lanada na prpria ao, por ocasio da resposta (contestao) e resolvida na sentena. E a inrcia do ru ser-lhe- fatal, acarretando a perda do direito de reteno por benfeitorias, por ausncia de nova oportunidade para v-lo apreciado. Tal entendimento majoritrio. EMBARGOS DE RETENO POR BENFEITORIA. Por favor algum pode ler o art. 744, par. 1 do CPC. A petio inicial dos Embargos, alm dos requisitos genricos dos arts. 282 e 283, dever conter os requisitos especficos do art. 744.

DA COMPENSAO O art. 1.221 do CC reza: As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao ressarcimento, se ao tempo da evico ainda existirem. O valor das benfeitorias pode ser compensado com o dos danos, inclusive dos frutos injustamente percebidos pelo possuidor. Complementando o dispositivo o art. 1.222 do CC, com relao indenizao preceitua: O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo, ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual. Cuida-se, evidentemente, de valores monetariamente atualizados. Optar o retomante pelo valor que lhe favor mais favorvel no caso de m-f. Porm, sendo o possuidor de boa-f indenizao ser pelo valor atual das benfeitorias. O legislador procurou conciliar tanto quanto possvel o injusto enriquecimento nas situaes em que por vezes ambas as partes sofrem prejuzos de fato. M-F. A situao do possuidor de m-f vem regulada no artigo 1.220 do CC: Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. Assim, ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias, porque estas deviam ser efetuadas estivesse a coisa nas mos de quem quer que fosse, sob pena deteriorao ou destruio. E se retomante no as devesse indenizar, experimentaria um enriquecimento indevido. Nota-se, novamente, que a lei penaliza esse possuidor, visto que ele perde as benfeitorias teis e volupturias, no sendo indenizado e nem permitindo o levantamento delas. E, ainda, nega ao possuidor de m-f o direito de reteno. 3. Responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa Como no caso de indenizao por benfeitorias, cumpre distinguir a situao de boa-f e do de m-f. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa. O possuidor que detm a coisa como sua, animus domini, no deve responder pelos estragos ou danificaes que ela venha a sofrer, nem pela sua perda integral. Condenado a restitu-la, f-lo- no estado em que ela se encontre, no incorrendo em qualquer outra responsabilidade. O art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa. H na doutrina dissenso com relao a expresso (a que no der causa):

Para Washington = tal expresso, equivale a dizer que a responsabilidade do possuidor no se caracteriza, a menos que tenha agido dolo ou culpa (pg. 66). J SILVIO RODRIGUES = o possuidor s ser responsabilizado se agir com dolo ou culpa grave (p. 69). A M-f disciplinada no artigo 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. Pela leitura do dispositivo chega-se concluso de que o possuidor de m-f s deixar de indenizar caso prove que a perda ou deteriorao da coisa ocorreria, mesmo estando de nas mos do reivindicante. Ou seja, mesmo em caso fortuito ou fora maior o possuidor de m-f no se exime de indenizar.

PONTO 8 Da Perda da Posse. O Cdigo Civil de 1.916, ao tratar da perda da posse, fez de forma casustica, ou seja, inserindo vrias hipteses que configuraria a perda, sendo tal postura duramente criticada pela doutrina. SILVIO RODRIGUES = dispensvel a enumerao, feita pelo art. 520 do CC, dos meios pelos quais se perde a posse. Com efeito, se a posse uma relao de fato que representa a exteriorizao do domnio; se possuidor aquele que exerce algum dos poderes inerentes ao proprietrio, a posse se perde desde o momento em que o possuidor, de qualquer maneira se v impedido de exercer aqueles poderes. Assim, a enumerao do art. 520 jamais ser completa, cumprindo encar-la como meramente exemplificativa. No mesmo sentido, S.S.V. diz o legislador de 1.916 foi repreendido por ter sido casustico nas hipteses da perda da posse, uma vez que poderia ter adotado uma forma genrica. Em resumo, perde-se a posse sempre que o agente deixa ter possibilidade de exercer, por vontade prpria ou no, poderes inerentes ao direito de propriedade sobre a coisa. Desse como, no h como ser exaustiva a enumerao legal. O art. 1.223 do novo CC, atendendo s crticas, no enumerou os casos de perda da posse, preceituando: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. Consoante dispe o dispositivo legal, perde-se a posse quando desaparecem os poderes inerentes propriedade com relao coisa que eram exercidos pelo possuidor, qualquer que seja a causa. Complementando o art. 1.223 o art. 1.224 reza: S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retomar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. O esbulho a perda dos poderes inerentes posse, que pode dar-se de forma violenta ou no. O que est presente e deixa que terceiros tomem conta da coisa, perde a posse. Incumbe a ele, se desejar manter o poder de fato sobre a coisa, que se valha dos remdios possessrios para defender sua posse, at mesmo do desforo imediato que o ordenamento possibilita. Do mesmo modo, perde-se a posse quando se toma conhecimento do esbulho e nada faz para impedi-lo. S.S.V. crtica a utilizao da expresso violentamente, sustentando que ela pode fomentar a violncia. Segundo o prof., o que o legislador pretende dizer

nesta hiptese que sendo o esbulhado prontamente repelido, com os meios necessrios. Assevera, ainda, que a lei no pode, em qualquer hiptese, incentivar ou sufragar a violncia. Resumindo pode-se afirmar que se perde a posse por iniciativa do prprio possuidor ou de terceiro, ou por fato relacionado prpria coisa. Perde-se a posse quando no mais se exerce, ou no se pode exercer, poder ftico sobre a coisa. O ato de terceiro que se apossa violentamente da coisa causa para extino de uma posse e incio de outra. Destarte, perde-se a posse com o desaparecimento do animus ou do corpus. Casos em que h perda do animus e do corpus. Isso ocorre nas hipteses do abandono e da tradio. O abandono se d quando o possuidor afasta de si a coisa possuda, com o propsito de no mais det-la ou de sobre ela exercer qualquer ato inerente ao domnio. Aqui, perde-se o corpus, isto , a deteno material da coisa, igualmente, o animus, isto , a deliberao de t-la como sua. EX. PESSOA ATIRA NA RUA UM OBJETO QUE SEU. Obs. pg. 68 Washington mas, nem sempre o abandono da posse significa o abandono da propriedade. EX. PARA SALVAO DE NAVIO EM PERIGO DEITA-SE AO MAR DIVERSOS OBJETOS; arrojados praia, ou recolhidos por outrem, assiste ao dono o direito de recuper-los. Bens Imveis haver abandono se o possuidor se ausenta indefinidamente, no se utilizando deles e no deixando quem o represente. A ausncia prolongada e o desinteresse revelado pelo possuidor so circunstncias indicativas do abandono, por falta de diligncia de um interessado cuidadoso. No haver abandono, porm, se a desocupao do imvel representa fenmeno natural de sua utilizao, como, por exemplo, se se trata de uma casa de campo. Nessa hiptese, nada denota omisso por parte do possuidor, ou sugere haja este deixado de ser dono. Sua ausncia temporria e nada evidencia a resoluo de abandonar a posse, sem embargo da falta de exerccio dos respectivos poderes por lapso de tempo mais ou menos prolongado. Ocorre a tradio quando o alienante, por fora de negcio anteriormente concludo, transfere a coisa possuda ao adquirente. Ainda aqui se observa que o tradente afasta de si a deteno material da coisa o corpus -, bem como se desfaz do propsito de t-la como sua animus. H perda da posse pelo desaparecimento na pessoa do alienante, no s do corpus, como do animus. H tambm tradio quando o dono entrega a coisa a um domstico, para que ele o administre, contudo nesse caso no h perda da posse.

Casos em que h perda do corpus Esta perda se caracteriza quando o objeto material, sobre o que recai a posse, se perde ou se destri, ou ainda, posto fora do comrcio. Com a perda da coisa possuda desaparece o elemento corpus, e o possuidor, ainda que conserve o animus, no mais pode ser considerado titular de uma situao de fato de carter material, como o caso da posse. ex. o dono do pssaro que escapou da gaiola, no mais possui esse bem, porque perdeu o elemento corpus, imprescindvel para a constituio do vnculo possessrio. Obs. Mas, no se considera perdida a coisa mvel, se por ex., eu perco o meu relgio, mas sei que perdi dentro de casa. Embora, no saiba exatamente onde se encontra no momento, no posso consider-lo perdido, juridicamente falando; no chego, por isso, a perder-lhe a posse, de modo que, ao ach-lo, no readquiro a posse, apenas continuo a ter a mesma posse, que nunca chegara a perder. Se a perda se verifica na rua, porm, a situao muda de figura; enquanto estou procura do objeto perdido no chego a perder a posse, mas, quando, desisto da busca, dando por inteis meus esforos, ento perco a posse. Tambm se perde a posse pela sua destruio. Esta pode ocorrer por um acontecimento natural ou fortuito, de fato prprio do possuidor e de fato de terceiro. Ex. a morte de um animal pelo raio; o incndio do prdio pelo prprio dono, ou ento por terceiro, num atentado contra a propriedade. Em qualquer desses casos o possuidor fica inibido de comportar-se como dono em face da coisa e por isso vem a perder a posse respectiva. A lei equipara o fato da coisa ter sido colocada fora do comrcio perda ou destruio da coisa. (art. 69 do CC, de 1.916) so coisas fora do comrcio as insuscetveis de apropriao, e as legalmente inalienveis. Segundo Clvis Bevilqua, citado por SILVIO RODRIGUES, a palavra comrcio empregada, no dispositivo legal, em sua acepo tcnica de circulao econmica, ou possibilidade de comprar e vender. O legislador distingue duas espcies de coisas fora do comrcio: a) a insuscetveis de apropriao; b) as legalmente inalienveis. As primeiras so inapropriveis em virtude de sua prpria natureza; as segundas tiram tal peculiaridade do fato de a lei impedir sua alienao. COISAS INSUSCETVEIS DE APROPRIAO: a) bens no econmicos ou inaproveitveis por sua natureza; b) coisas da sociedade ou inalienveis por fora de lei.

bens no econmicos ou inaproveitveis por sua natureza = ar atmosfrico, gua do mar, direito honra, vida, liberdade, etc. coisas da sociedade ou inalienveis por fora de lei = so aqueles que poderiam ser alienados, mas a lei probe. Inserem-se nessa categoria os bens pblicos, os bens de menores (art. 386), assim considerados em sua prpria proteo. b) Os inalienveis pela vontade humana = so aqueles bens aos quais se ape a clusula de inalienabilidade, como ocorre nas doaes ou testamentos (art. 1911). Posse de outrem. Perda da posse do ausente. Segundo o S.S.V. o preo da posse para o titular a permanente vigilncia sobre o objeto de sua posse, sobre o bem. O nimo de posse um estado permanente. Desaparecendo ou ameaado o corpus por atividade de terceiro, e tomando conhecimento o possuidor de turbao e esbulho na coisa possuda, deve incontinenti lanar mo dos meios postos a sua disposio pelo ordenamento para defender sua posse. Mantendo-se silente ou inerte, sujeitarse- a perda da posse..., como aduz o artigo 1.224. Casos em que h perda do animus Esta hiptese se apresenta no constituto possessrio, em relao ao alienante. O constituto possessrio ocorre quando o alienante de certo bem, em vez de entreg-lo ao adquirente, conserva-o, com a anuncia deste, em seu poder, por um outro ttulo, como o de locatrio, depositrio ou comodatrio. H, por parte do alienante, a perda da posse indireta da coisa, pois afasta de si o animus e passa a conservar a coisa em nome do novo proprietrio. O constituto possessrio assim, simultaneamente, modo de aquisio da posse, por parte do comprador, e modo de perda, em relao ao vendedor. Reivindicaes de coisas mveis ou ttulo ao portador. O CC de 1.916 no art. 521 rezava = Aquele que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa mvel, ou ttulo ao portador, pode reav-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito regressivo contra quem lhos transferiu. Essa disposio, segundo o Prof. SILVIO DE SALVO VENOSA, est deslocada, porque diz respeito propriedade, no posse. Refere-se aquisio e perda da propriedade mvel. Cuida de aplicao de regra geral da ao reivindicatria. Trata de conseqncia da regra estabelecida no art. 622 = Feita por quem no proprietrio, a tradio no alheia propriedade.

Para o nosso CC, tratando-se de objeto perdido ou furtado, assiste ao dono o direito de reav-los. O direito exercitado contra o detentor, a quem se ressalva ao regressiva contra quem lhe transferiu. Destarte, a POSSE DA COISA MVEL, por si s, NO INDUZ O DOMNIO EM NOSSO ORDENAMENTO. O Washington de Barros Monteiro adverte que o art. 521 s se refere coisa furtada, no se aplicando, portanto, aos casos de apropriao indbita ou estelionato. Justificando, tal posicionamento, afirma que, nessas condies, o possuidor no ter direito restituio, se foi ele prprio que transferiu a coisa (apropriao indbita), ou se foi vtima de embuste (estelionato), DESDE QUE DE BOA-F O TERCEIRO ADQUIRENTE. Para o Prof. SILVIO DE SALVO VENOSA a lei protege no caso a vtima de FURTO OU ROUBO. No caso de estelionato, falsidade ou apropriao, o remdio jurdico ser outro, possivelmente anulao do negcio contra o agente autor da conduta ou indenizatria de perdas e danos, se alienada a coisa de terceiros de boa-f. NESSAS CONDUTAS, HOUVE VONTADE DO QUE DEIXOU DE TER A COISA, EMBORA VICIADA. A regra de que a tradio feita por quem no seja proprietrio no alheia a propriedade sofre restrio no artigo 1.268 do CC. ..., exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono. Na hiptese de a coisa ser adquirida em leilo pblico, feira ou mercado, o reivindicante deve pagar ao possuidor. Procura-se dar segurana aos negcios realizados nesses locais. Aqui o interesse protegido menos do indivduo que da sociedade, pois preciso que no paire dvida sobre a legitimidade ou segurana dos negcios realizados nos preges pblicos.

PONTO 9 PROPRIEDADE Passaremos agora a estudar a PROPRIEDADE. O Prof. DARCY BESSONE, entre as obras que nos serve de pesquisa, o autor que melhor retrata a histria, a sociologia e o problema poltico da propriedade, com relao ao seu surgimento. Em seu estudo, ele inicia citando SO TOMAS DE AQUINO que admitiu que o homem a prpria razo de ser do universo. E que esse ser, necessita de bens materiais para sua existncia. Referiu-se ao alimento que passa a fazer parte da prpria carne, do corpo; ao vinho, segundo expresso de SO TOMAS, se integra no prprio sangue; s roupas, que se adaptam ao corpo, tomando suas prprias formas. Em conseqncia, admitiu a apreenso de bens, fundada em necessidades da existncia material, que o meio fsico impe.Assim, justificou a propriedade privada. (pg. 13). Em que pese a riqueza do trabalho do Prof. Darcy, ns no iremos abord-lo por uma questo didtica. Adotaremos uma forma mais resumida no tocante ao assunto. O conceito e a compreenso de propriedade privada, at atingir a concepo moderna, sofreram inmeras influncias no curso da histria dos vrios povos, desde a antiguidade. A histria da propriedade decorrncia direta da organizao poltica. Antes da poca romana, nas sociedades primitivas, somente existia propriedade para as coisas mveis, exclusivamente para objetos de uso pessoal, tais como peas de vesturio, utenslios de caa e pesca. O solo pertencia a toda coletividade, todos os membros da tribo, da famlia, no havendo o sentido de senhoria, de poder a determinada pessoa. Nessa poca, os homens viviam exclusivamente da caa, da pesca e de frutos silvestres. No existe a questo acerca da apropriao do solo. No estava o homem preso ao solo; desaparecendo ou diminuindo os recursos naturais da caa, da pesca e da agricultura no territrio, o grupo social deslocava-se para outras terras. Destarte, no havia noo de utilizao privativa do bem imvel. A noo de propriedade imobiliria individual, segundo algumas fontes, data da Lei das XII Tbuas. Nesse perodo do Direito Romano, o indivduo recebia uma poro de terra que devia cultivar, mas, uma vez terminada a colheita, a terra voltava ser coletiva. Paulatinamente, fixa-se o costume de conceder sempre a mesma poro de terra s mesmas pessoas ano aps ano. Ali, a famlia instala-se, constri sua moradia e vive com sua famlia e escravos. Nesse sentido, arraiga-se no esprito romano a propriedade individual e perptua. Considera-se o domnio sobre a terra de forma absoluta.

Apenas na poca clssica o Direito Romano admite a EXISTNCIA DE USO ABUSIVO DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUA REPRIMENDA. J se reconhece o direito de vizinhana, mas o elemento individual ainda preponderante. A propriedade grega e romana colocava-se ao lado de duas outras instituies: a religio domstica e a famlia, ambas com ntima relao entre si. A propriedade privada ligava-se prpria religio e esta, por sua vez, famlia, com o culto dos antepassados, os deuses Lares. O lar da famlia, lugar de culto, tem ntima relao com a propriedade do solo onde se assenta e onde habitam tambm os deuses. Da o sentido sagrado que se atribui ao lar, casa, sentido que sempre permaneceu na civilizao ocidental. Foi, portanto, a religio que garantiu primeiramente a propriedade. As divindades protegiamna. Na idade mdia, a propriedade perde o carter unitrio e exclusivista. O territrio passa a ser sinnimo de poder. A idia de propriedade est ligada de soberania nacional. A partir do Sc. XVIII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que definam a propriedade. A revoluo francesa recepciona a idia romana. O Cdigo de Napoleo, como conseqncia, traa a conhecida concepo extremamente individualista do instituto no art. 544: a propriedade o direito de usar e dispor das coisas de modo absoluto, desde que no faa uso proibido pelas leis ou regulamentos. Esse exagerado individualismo perde fora no sc. XIX com a revoluo e o desenvolvimento industrial e com as doutrinas socializantes. Passa a ser buscado um sentido social na propriedade. Aspectos da Finalidade Social da Propriedade No sc. XX a grande questo a propriedade imvel. O Estado intervm cada vez mais nos meios de produo e na propriedade privada. A Encclica do Papa Joo XXIII, de 1961, ensina que a propriedade um direito natural, mas deve ser exercido de acordo com a funo social, no s em proveito do titular, mas tambm em benefcio da coletividade. Bem no utilizado ou mal utilizado constante motivo de inquietao social. A m utilizao da terra e do espao urbano gera violncia. A propsito Joaquim de Arruda Falco afirma que a partir de 1970, nos grandes centros urbanos do pas, o modo dominante de aquisio da propriedade imobiliria no foi, como reza o Cdigo, por escritura passada e registrada no Cartrio. Muito menos por contrato de financiamento do Sistema Financeiro da Habitao. Quantitativamente falando, o modo dominante de propriedade imobiliria foi atravs de invases urbanas. o que os fatos demonstram.

Essas mudanas sociais refletem no conceito de propriedade. A sua concepo hoje no a mesma do incio do sc. XX. A CF de 1988, nos mostra nitidamente tal fato. No art. 5, caput e no inciso XXII garante o direito de propriedade, porm, ato contnuo, no inciso XXIII, adverte: a propriedade atender sua funo social. O Prof. Jos Afonso da Silva, em Direito Ambiental Constitucional, sustenta que a A proteo ambiental, (...), visa a tutelar a qualidade do meio ambiente em funo da qualidade da vida, como uma forma de direito fundamental da pessoa humana. (...), diante de uma nova projeo do direito vida, pois neste h de incluir-se a manuteno daquelas condies ambientais que so suportes da prpria vida, e o ordenamento jurdico, a que compete tutelar interesse pblico, h que dar resposta coerente e eficaz essa nova necessidade social. (p. 58, 4 ed., Malheiros Editores, 2.002). (destacou) Analisando o ensinamento do ilustre professor nota-se: 1) que a vida depende da proteo ambiental, assim, em virtude desta vinculao surge um novo direito fundamental; 2) a funo da propriedade preservar esse direito fundamental, sob pena de no estar cumprindo sua funo social. A Carta Magna, em seu art. 170, caput, enumera alguns princpios a serem observados. No inciso III reza funo social da propriedade. Nesse direcionamento, ainda, na Lei Maior art. 182, pargrafo 2 preceitua: a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.. A Lei n 10.257, de 10 de julho de 2.001, denominada de Poltica Urbana (N.N.J., p.1188 e ss.) ou Estatuto da Cidade (S.S.V. p.155 e ss.), regulamentou os arts. 182 e 183 da C.F., estabelecendo diretrizes gerais de desenvolvimento urbano, a ser executada pelo Poder Pblico Municipal, tendo em vista o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade, a fim de garantir o bem-estar de seus habitantes. Adverte S.S.V. que essa lei 10.257 acabou sendo atropelada pelo novo CC, pois trata de matrias semelhantes no campo da propriedade. Mais uma vez estamos diante de microssistema jurdico que se interpenetrar com o CC. Comentando o Estatuto da Cidade, o professor diz que o cunho desta lei eminentemente social, pois visa, liminarmente, o melhor aproveitamento da propriedade urbana, com os mesmos propsitos programticos do novo CC. Toda fundamentao da Lei 10.257, de 10/07/2001, tem como objetivo colocar o cidado em um local urbano e meio ambiente eficientes onde possa realizar os seus desgnios com sua famlia, no que se denominada desenvolvimento sustentvel.

O Estatuto da Cidade traa normas sobre o usucapio especial de imvel urbano, regulamentando o art. 183 da CF. Tambm o direito de superfcie, entre outros institutos absorvidos do direito civil, o que gerar dificuldades de interpretao, pois o instituto tambm est presente no novo CC, desde o projeto originrio. A C.F., tambm, cuidou da poltica agrcola e fundiria, dispondo em seu art. 186, regulamentando a reforma agrria foram editadas as Leis 8.174/91 e 8.629/93. Merece destacar, com o relao ao dispositivo constitucional o seu inciso II que reza: Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, ... II. utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. As vigas mestras para a utilizao da propriedade esto na Lei Maior. Cabe ao legislador ordinrio equacionar o justo equilbrio entre o individual e social. Compete ao julgador, traduzir esse equilbrio e aparar os excessos no caso concreto sempre que necessrio. Equilbrio no conflito, mas harmonizao. A propriedade, portanto, tendo em vista sua funo social, sofre limitaes de vrias naturezas, impostas no CC, pela ordem constitucional e administrativa. A finalidade do usucapio atribuir o bem a quem dele utilmente se serve. Cabe ao Estado regular sua interveno sempre que as riquezas no forem bem utilizadas ou relegadas ao abandono, redistribuindo-as aos interessados e capazes de faz-lo. O fundamento jurdico da propriedade. Para o Prof. SILVIO DE SALVO VENOSA, tal assunto no tem relevncia, afirmando que presente o fenmeno da propriedade na prpria natureza do homem e orientada hoje a um sentido predominantemente social, torna-se secundria a anlise de teorias que procuram fixar sua natureza jurdica (pg. 157) Em que pese a opinio do professor, a realidade que h procuram justificar a legitimidade da propriedade. teorias que

TEORIA DA OCUPAO = A ocupao da coisa realizada ao tempo em que ela no tinha dono.A propriedade ter-se-ia, ento, estabelecido nas sucessivas transmisses atravs dos sculos ou mesmo dos milnios apenas produzindo a mudana do titular do direito, sem afetar, contudo, o direito, que seria aquele mesmo adquirido no momento da primeira ocupao. Essa teoria duramente criticada, pois a ocupao um dos modos de adquirir a propriedade, no bastando, assim, para justificar o direito de propriedade,

porque os modos de adquirir um direito necessariamente pressupem a preexistncia desse direito. H de se registrar, ainda, que muitas das atuais propriedades no se originam de ocupaes primitivas, sendo fruto, inmeras vezes, da violncia, que assim interrompe a srie de transmisses regulares. ex. os europeus aniquilaram e expulsaram os indgenas, primitivo ocupante da terra. TEORIA DA LEI = A propriedade, para essa teoria, existe porque a lei a criou e a garante. Os oposicionistas dessa teoria argumentam que se o direito de propriedade tiver como base a lei, ele estaria fundado, exclusivamente, na vontade humana, e, ento, o legislador que o criou poderia, do mesmo modo, suprimi-lo. TEORIA DO TRABALHO Os bens da natureza, e, em particular, a terra, seriam livres, podendo ser utilizado por todos. S o trabalho seria causa de valor. Critica-se essa teoria afirmando que ela falsa, porque o trabalho deve ter como recompensa o salrio e no a prpria coisa por ele produzida. TEORIA DA ESPECIFICAO Se traduz na idia de que, transformados pelo trabalho os bens da natureza em outros, de espcie nova, opera-se uma forma de criao, bastante para justificar a propriedade do bem produzido. Contrapondo-se a essa viso, alguns autores suscitam a seguinte situao: o trabalho de diversas pessoas, concentrando-se sobre o mesmo bem, como na fbrica ou usina, em que se verifica larga distribuio do trabalho, ocasionaria vrias espoliaes sucessivas, ou justaposio de mltiplas propriedades sobre o mesmo objeto. TEORIA DA NATUREZA HUMANA A propriedade inerente a prpria natureza humana; ela representa condio de existncia e de liberdade de todo homem. Constitui expresso e garantia da individualidade humana, pressuposto e instrumento do nosso desenvolvimento intelectual e moral. DA PROPRIEDADE EM GERAL 1. Importncia O direito de propriedade o direito mais amplo da pessoa em relao coisa. o direito real por excelncia, o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas, pois, por ex., para se utilizar o direito real de hipoteca necessrio que a pessoa seja proprietria do bem oferecido em garantia. H de registrar, desde logo, as duas acepes do direito de propriedade. Num sentido amplo, este recai tanto nas coisas corpreas como incorpreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas corpreas tem a denominao de domnio. A noo de propriedade mostra-se, assim, mais ampla do que a de domnio. A propriedade, portanto, gnero, e o domnio seria espcie.

Apesar da distino que h entre esses dois termos, emprega-se, comumente, tanto o vocbulo propriedade como domnio para designar a mesma coisa. 2. Conceito e Caracteres Para melhor definir propriedade necessrio conhecer antes suas caractersticas. Boa parte da doutrina afirma que o direito da propriedade absoluto, exclusivo e perptuo. Washington de Barros Monteiro sustenta que num certo sentido, o direito de propriedade absoluto, no s porque oponvel erga omnes, como tambm porque apresenta carter de plenitude, sendo, incontestvel, o mais extenso e o mais completo de todos os direitos reais. Ademais, ele pode existir independente de outro direito real em particular. (pg. 90) No mesmo direcionamento, Silvio Rodrigues afirma que o direito de propriedade absoluto no sentido de que o proprietrio tem sobre aquilo que seu o mais amplo poder jurdico, usando e desfrutando da coisa da maneira que lhe aprouver. O absolutismo afirmado pelos civilistas acima, tem como base o fato do direito de propriedade ser mais amplo do que os outros direitos reais. Com efeito, se tomarmos a enumerao dos direitos reais feita pelo art. 1.225 do CC, apuramos logo que todos os que ali se encontram, exceto a propriedade, so direitos reais sobre coisas de outrem. O Professor SILVIO DE SALVO VENOSA no admite essa caracterstica afirmando que o prprio CC traz limitaes ao direito de propriedade, como ex. o direito de vizinhana. Confrontado os dois posicionamentos, nota-se de que o absolutismo afirmado tem como base uma anlise intrnseca dos direitos reais, ao passo que a ponderao de que o direito de propriedade no absoluto tem como referncia as limitaes impostas por outros direitos; como por ex. as limitaes do direito pblico. Mas, a realidade que o direito de propriedade sofre inmeras restries e, assim, o absolutismo de outrora no existe mais. Vrias disposies constitucionais, administrativas, militares, penais e civis restringem o seu exerccio. (pg. 90 de Washington de Barros Monteiro). Diz-se EXCLUSIVO o direito de propriedade, porque a mesma coisa no pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre a mesma coisa. O proprietrio pode excluir da coisa, objeto de seu direito, a ao de outrem. O art. 1.231 A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio.

Para SILVIO RODRIGUES nesse art. encontra-se presente a idia de exclusividade e de absolutismo. A noo de exclusividade da propriedade choca-se com a de condomnio. Todavia, a contradio eliminada se se entender que o direito de propriedade um s, que se subdivide entre vrios consortes, no caso de comunho. obs; o atributo de exclusividade comporta modificaes, pois possvel o desmembramento de certas parcelas da propriedade e sua constituio em direitos separados, a favor de terceiros. Desses dois caracteres essenciais da propriedade, absoluto e exclusivo, decorre que ela tambm PERPTUA OU IRREVOGVEL. No sentido, que subsiste independente de exerccio, enquanto no sobrevier causa extintiva, ou seja, o direito de propriedade no se extingue pelo seu no-uso. Ex. o usucapio traduz atitude ativa do usucapiente que adquire a propriedade, no se destacando a atitude passiva daquele que a perde. Bem conhecidos os principais atributos do direito de propriedade, absoluto, exclusivo e irrevogvel, cumpre defini-lo face nossa legislao. Preceitua o art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Nesse art. encontra-se previsto o contedo positivo do direito de propriedade (usar, gozar e dispor da coisa) e sua proteo especfica (o direito de reav-la de quem quer que injustamente a detenha). Elementos constitutivos Examinaremos, em primeiro lugar, o contedo positivo do direito de propriedade, USAR, GOZAR E DISPOR dos bens. O direito de usar compreende o de exigir da coisa todos os servios que ela pode prestar, sem alterar-lhe a substncia. Ex. usar de uma casa habit-la. O direito de gozar consiste em fazer FRUTIFICAR a coisa e auferir-lhe os produtos. Ex. alugar a casa. O direito de dispor consiste no poder de consumir a coisa, de alien-la, de grav-la de nus e de submet-la ao servio de outrem. Ex. demolir ou vender a casa. Usar de um quadro empreg-lo na ornamentao da casa; dele gozar, exibi-lo em exposio a troco de dinheiro; dele dispor, destru-lo ou alien-lo. O 1.228, caput, do novo CC, corresponde, em quase sua totalidade, ao art. 524 do CC de 1.916, porm, o diploma em vigor acrescentou em seu dispositivo legal cinco (05) pargrafos que S.S.V. e S.R. no teceram qualquer

comentrio a respeito e, desse modo, nesse pormenor, ambos deixaram a desejar. Preceitua o 1. O direito de propriedade DEVE SER EXERCIDO EM CONSONNCIA COM AS SUAS FINALIDADES ECONMICAS E SOCIAIS e de modo que sejam PRESERVADOS, de conformidade com o ESTABELECIDO EM LEI ESPECIAL, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como EVITADA A POLUIO DO AR E DAS GUAS. N.N.J. p. 418 e ss. leciona: 3. Funo social da propriedade. Natureza jurdica. princpio de ordem pblica, que no pode ser derrogado por vontade das partes. O CC 2035 par. n. expresso nesse sentido, ao dizer que nenhuma conveno pode prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, como o caso da funo social da propriedade e dos contratos (CC 421). Os 2 e 3 rezam:.............. O 4 diz: O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. O 5 complementa o 4 da seguinte forma: No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para registro do imvel em nome dos possuidores. N.N.J. comentando o assunto adverte: 21 Desapropriao judicial. Posse-trabalho. A norma cria a desapropriao judicial, considerada uma inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualificar posse-trabalho (Miguel Reale, Exposio de motivos ao Ministro de Justia, Dirio do Congresso Nacional, Seo I, Suplemento B ao n. 061, 13.6.1975n.27 c, p. 121), quer dizer o ponto alto do Cdigo no que tange tutela posse..... 22. Constitucionalidade da desapropriao judicial. A norma constitucional porque resolve a aparente antinomia entre o direito de o proprietrio reivindicar a coisa de quem injustamente a possua e a funo social da propriedade, com a manuteno do bem com aquele que lhe deu funo social com a posse-trabalho (Teoria Albino Zavascki, A tutela da posse na Constituio e no Projeto do Novo Cdigo Civil, .....). No mesmo sentido, entendendo que a garantia do direito de propriedade no pode estar acima do princpio constitucional da funo social: Luiz Edson Fachin, O Projeto de

Cdigo Civil no Senado Federal, v. II, Senado Federal, Braslia, 1998, pp. 311 e 317. 23. Desapropriao judicial. Conceito. o ato pelo qual o juiz, a requerimento dos que exercem a posse-trabalho, fixa na sentena a justa indenizao que deve ser paga por eles ao proprietrio, aps o que valer a sentena como ttulo translativo da propriedade, com ingresso no registro de imveis em nome dos possuidores, que sero os novos proprietrios (CC 1228 5). Classificao da propriedade O CC anterior previa em seu art. 525 que era ... plena a propriedade, quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no proprietrio; limitada, quando tem nus real, ou resolvel. obs. Embora o novo CC no repita o dispositivo mencionado, a existncia de tal classificao ainda encontra-se em vigor, porque ela encontra-se presentes em vrias modalidades de relaes jurdicas: Usufruto art. 1.390 e ss., Da propriedade resolvel 1.359, etc. Quando todos os elementos constitutivos da propriedade, ou seja, usar, gozar e dispor se acham reunidos em favor de um nico titular a propriedade PLENA. Quando, porm, se desmembra um dos atributos, conservando os demais o proprietrio, a propriedade LIMITADA. limitado o poder do nu proprietrio pois, ele no possui em suas mos o direito de usar e gozar da coisa, os quais se encontram com o USUFRUTURIO. ainda, limitada, a propriedade gravada com a clusula de inalienabilidade, pois falta ao proprietrio o direito de dispor da coisa. Ex. art. 1911 do CC. A propriedade resolvel tambm limitada. Propriedade resolvel a que encontra, no prprio ttulo que a constitui, uma razo de sua extino. De modo que o direito de propriedade perece pelo advento da causa extintiva, e independente da vontade do ttulo do domnio. (arts. 1.359 e 1.360). Ex. Se da escritura de compra e venda de um imvel consta o pacto de retrovenda, quem quer que examine esse documento verifica, imediatamente, que ao alienante compete o direito de readquirir a coisa que alienou, pelo mesmo preo por que a vendeu, contanto que exera esse direito dentro de certo prazo (art. 505 CC). A situao da propriedade mais embaraosa quando a causa de resoluo superveniente. A hiptese mais caracterstica de resoluo de domnio, por circunstncia superveniente, a revogao da doao, devido a ingratido do donatrio. Por favor algum leia os arts. 557 e 563. No pode prejudicar a terceiros, nesse caso, porque tratando-se de desfazimento de domnio por causa superveniente, os terceiros que adquiriram bens do donatrio no poderiam antever a revogao da doao.

No caso, alis, o alienante no momento da alienao era dono da coisa, e o negcio jurdico levado a efeito no pode ser anulado. A pessoa, em cujo favor se opera a resoluo, ter apenas para haver o seu valor, se a coisa houver sido alienada. Princpio da Elasticidade do Domnio H quem assegure que a propriedade no constitua uma soma de direitos separveis, mas direito nico, com a faculdade de comprimir-se ou reduzir-se a um mnimo de poderes, permanecendo, todavia, potencialmente unida, ante a possibilidade, que lhe imanente, de volver sua mxima e normal compreenso, logo que se eliminem ou se removam os pesos e restries que a comprimiam. Espao areo e subsolo A propriedade como fato econmico tem a extenso de seu espao areo e do subsolo delimitado pela utilidade que ao proprietrio pode proporcionar. Assim, no lhe assiste o direito de impugnar a realizao de trabalhos que se efetuem a uma altura ou profundidade tais que no tenha interesse de impedi-los. Aqui intervm o interesse social a cercear a propriedade. Ex. No Rio de Janeiro, o proprietrio no poderia opor-se passagem dos cabos empregados na trao do bonde areo do Po-de-Aucar, devido sua grande altura. Igualmente, no assistira ao proprietrio direito de contestar a perfurao do subsolo para instalao do metr. A matria tratada pelos artigo 1.229 e 1.230 que preceituam: Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por LEIS ESPECIAIS. A CF de 88 em seu art. 176 As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto de lavra. Desse modo, o novo CC adequou-se a nossa Lei Maior. S.S.V. adverte que tambm so bens imveis distintos da terra onde se encontram as quedas d`gua e outras fontes de energia hidrulica, considerados pelo Cdigo das guas. O Pargrafo nico do artigo 1.230 reza:. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construo civil,

desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido ao disposto em LEI ESPECIAL. Comentando o assunto S.S.V. adverte o direito de propriedade mal utilizado ou utilizado sem finalidade ou com finalidade meramente emulativa constitui abuso do direito. Trata-se de exerccio Irregular de direito e, portanto, eivado de ilicitude. Diz o art. 187 do CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f e pelos bons costumes. N.N.J. leciona: 7. Abuso de direito. Ilcito Objetivo. A norma comentada imputa ao ato abusivo a natureza de ilcito. Tendo em vista suas prprias peculiaridades, no se assemelha ao ato ilcito do CC 186, assim considerado pela lei para fins de reparao de dano por ele causado. O ato abusivo pode, at, no causar dano e nem por isso deixa de ser abusivo. A ilicitude do ato cometido com abuso de direito de natureza objetiva, afervel independente de dolo ou culpa..... Proteo Especfica da Propriedade Essa proteo assegurada atravs da ao de reivindicao, de natureza real, tendo por finalidade a retomada da coisa do poder de quem quer que injustamente a detenha. Trata-se de ao puramente dominial e por isso cabe apenas a quem seja proprietrio. Intentando-a deve o autor provar de modo cabal e completo: 1. O RESPECTIVO DOMNIO; oferecendo no s a prova de transcrio (se imvel o bem reivindicado), como tambm a filiao de seus ttulos, de modo atingir tempo capaz de gerar usucapio. 2. Tratando-se, ainda, de bem imvel, deve o autor mencionar todos os elementos que o tornem conhecido, que o individuem, que lhe permitam a exata localizao, como extenso superficial, acidentes geogrficos, limites e confrontaes, a fim de estrem-lo de outras propriedades. SEM OBSERVNCIA DESSA FORMALIDADE NO PODE SER JULGADA PROCEDENTE UMA REIVINDICAO, pela impossibilidade de executar-se ulteriormente a sentena. 3. Cumpre ao autor provar que a coisa reivindicada se acha na posse do ru. Pouco importa que essa posse seja de boa ou de m-f, em nome prprio ou de outrem. A ao pode ser intenta contra o mero detentor e tambm contra aquele que deixou de possuir a coisa, com a inteno de dificultar sua reivindicao. obs. admissvel ao declaratria para dirimir dvida sobre o domnio. Frutos e produtos O art. 1.232 reza Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por motivo jurdico, especial, houverem de caber a outrem.

Ex. No art. 1.214 do CC temos uma hiptese motivo jurdico especial = o possuidor de boa-f...; caso do usufruto outro motivo. Tribunal de Justia do Esprito Santo Proc: 062940005218 - Data da leitura: 23121997 Des. LUCIO VASCONCELLOS DE OLIVEIRA APELACAO CIVEL Comarca de origem: COMARCA DE PIUMA Autores: JOUBERT DE AZEVEDO MOULIN LANIR DUTRA MOULIN Reus: JOAQUIM FABIANO RIBEIRO GENILDA DA CONCEICAO RIBEIRO Acordao: APELACAO CIVEL REIVINDICATORIA - AREA OBJETO DO LITIGIO NAO ESTA BEM INDIVIDUALIZADA - NAO PREENCHIDOS OS REQUISITOS ESPECIFICOS DA ACAO, A EXATA INDIVIDUALIZACAO DO BEM E SUA LOCALIZACAO - RECURSO IMPROVIDO. A REIVINDICACAO, EM FACE DA NATUREZA MESMA DA PROPRIEDADE, FUNDA-SE NA EXCLUSIVIDADE DO DOMINIO A SER OPOSTO AO REU, QUE SO E POSSIVEL MEDIANTE EXATA INDIVIZUALIZACAO DO BEM REIVINDICANDO, SOB PENA DE TORNAR-SE INUTIL E INEXEQUIVEL A SENTENCA PROFERIDA EM FAVOR DO AUTOR. ASSIM, AO LADO DA CERTEZA DO DOMINIO, E NECESSARIO QUE HAJA A CERTEZA COMPLETA RELATIVAMENTE A COISA SOBRE QUE ELA RECAI. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS OS AUTOS DA APELACAO CIVEL NUMERO 062940005218, COMARCA DE PIUMA, ONDE E APELANTE JOUBERT DE AZEVEDO MOULIN E APELADOS JOAQUIM FABIANO RIBEIRO E OUTRA.

Ponto 10 DA DESCOBERTA A descoberta (antiga inveno) o encontro de coisa de outrem, perdida por seu dono. (S.R. p. 191). obs. Embora, o prof. Silvio de Salvo Venosa discorra sobre a descoberta, ele a denomina de inveno como era nomeada no CC de 1.916, outro fato que chama ateno que o prof., equivocadamente, afirma que o novo Cdigo suprimiu tal disposio (p. 214). Comprovando a incorreo do civilista, basta realizar uma leitura comparativa dos artigos 1.233 e ss. do novo CC com o arts. 603 e ss do CC de 1.916. S.S.V. citando Orlando Gomes afirma que a inveno = (descoberta) a achada de coisas perdidas. Perdidas, mas no abandonada. Prosseguindo, adverte que nisto que a inveno difere da ocupao de coisas sem dono ou abandonas. O inventor (= descobridor) aquele que encontra coisas perdidas, mas que tm dono. Sua obrigao devolver para o titular. Nesse sentido, determina o artigo 1.233: Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. Pargrafo nico. No o conhecendo, o descobridor far por encontr-lo, e, se no o encontrar, entregar a coisa achada autoridade competente. O descobridor devolvendo a coisa tem direito recompensa, conforme dispe o art. 1.234.: Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, ter direito a uma recompensa no inferior a cinco por cento do seu valor, e indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la. Complementando o artigo o pargrafo nico diz: Na determinao do montante da recompensa, considerar-se- o esforo desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legtimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situao econmica de ambos. O descobridor poder, em caso de dolo, responder pelos prejuzos causados na coisa; o que reza o artigo 1.235. O descobridor responde pelos prejuzos causados ao proprietrio ou possuidor legtimo, quando tiver procedido com dolo.

O descobridor somente poder adquirir a coisa achada, se o seu dono ou legtimo possuidor for encontrado e optar em abandon-la, pois, caso este no seja encontrado ou no comprovando a propriedade, determina a lei que a coisa seja vendida em hasta pblica. Tal concluso, advm da interpretao dos artigos 1.236 e 1.237 que rezam: Art. 1.236. A autoridade competente dar conhecimento da descoberta atravs da imprensa e outros meios de informao, somente expedindo editais se o seu valor os comportar. Art. 1.237. Decorridos sessenta dias da divulgao da notcia pela imprensa, ou do edital, no se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, ser esta vendida em hasta pblica e, deduzidas do preo as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencer o remanescente ao Municpio em cuja circunscrio se deparou o objeto perdido. Pargrafo nico. Sendo de diminuto valor, poder o Municpio abandonar a coisa em favor de quem a achou. S.S.V. critica o sistema sustentando que ele efetivamente no incentiva ao descobridor devolver a coisa achada. Lanando a seguinte afirmao: preferir ele descobridor-, em vez de receber duvidosa recompensa, manter a coisa em sua posse com nimo de dono, adquirindo a propriedade pelo usucapio. Prosseguindo, o prof. adverte: ningum est obrigado a recolher coisa perdida, mas se fizer deve submeter-se s regras do ordenamento.

Ponto 11 DA AQUISIO DA PROPRIEDADE . Do ponto de vista doutrinrio, os modos de adquirir a propriedade dividem-se em originrios e derivados. A aquisio originria direta e independe de interposio de outra pessoa, o adquirente faz seu o bem, que lhe no transmitido por quem quer que seja. Ex. ocupao, acesso e a especificao. J a aquisio derivada tem como pressuposto um ato de transmisso por via do qual a propriedade transfere-se para o adquirente. Tais so a transcrio e a tradio. Os modos derivados de adquirir a propriedade so regidos pela regra fundamental de que ningum pode transferir a outrem mais direitos do que tem. Assim, por ex., se propriedade vendida era resolvel, no pode o adquirente pretend-la plena. Se sobre o imvel recaa uma servido, ou uma hipoteca, no pode o comprador desprezar esses direitos reais sobre a coisa adquirida. Quanto a usucapio, existe controvrsia, se se trata de modo originrio ou derivado de adquirir a propriedade. A distino entre os modos de aquisio de propriedade tem relevncia, pois no modo de aquisio derivada o adquirente para provar o seu domnio dever provar que seu antecessor tambm era dono da coisa e que esta sempre esteve no domnio de todos os proprietrios que o precederam. No tocante aos modos originrios, ociosa se torna semelhante comprovao. DA AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL O CC considerou destacadamente a propriedade imvel e a propriedade mvel. No campo do direito das coisas, nota-se o relevo dado pelo legislador riqueza imobiliria. Tal importncia reflete, sem dvida, preconceito correntio entre ns, em que os bens de raiz so vistos como mais estveis e mais seguros, sendo mais disputados do que os bens mveis. Entretanto, do ponto de vista puramente econmico, bastante duvidoso o primado da propriedade imvel sobre a mvel, pois , inquestionvel, modernamente, o alcance da funo econmica desempenhada pelos valores mobilirios, a sobrepujar, na sua importncia social, os prprios bens de raiz.

USUCAPIO. Introduo. Notcia Histrica. Etimologicamente, usucapio quer dizer aquisio pelo uso. Em latim, usucapio palavra composta, em que usu significa literalmente pelo uso, e capio significa captura, tomada, ou, em traduo mais livre, aquisio. Pelo fato de a palavra, em latim, ser do gnero feminino, admite-se tambm em vernculo poder dizer-se a usucapio. O Cdigo Civil de 1916, porm, adota a palavra no gnero, masculino, e Prof. Csar Fiza, comentando o CC 1916, dizia que o emprego na forma feminina era antigo e pedante. O Prof. Darcy Bessone afirma que o usucapio fruto da posse, consiste no exerccio de fato da propriedade, e, precisamente, por se exprimir no fato, independe, em principio, de ttulo. Para que ela possa gerar a propriedade, imprescindvel que se conjugue com o tempo que a lei estabelecer. Para justificar a aquisio da propriedade, atravs do usucapio, h duas teorias predominantes. Para primeira teoria, denominada SUBJETIVA, encontra-se no intuito de eliminar a incerteza em relaes jurdicas fundamentais e to relevantes, como a propriedade. O domnio das coisas no pode ser incerto. Para segunda teoria, chamada de OBJETIVA, o usucapio s se legitima se o analisarmos sob a tica da funo social da propriedade; dono quem explora o imvel; quem o torna til sociedade. Ainda na opinio de terceiro grupo, o usucapio seria espcie de pena negligncia do verdadeiro dono, que abandona a coisa. Emprega-se, com certa freqncia, o termo prescrio aquisitiva como sinnimo de usucapio. O Prof. S.R, por ex. = pg. 108 = 61. Usucapio. Conceito. Fundamentos. Aqui reencontramos o elemento tempo influindo na constituio das relaes jurdicas. J havamos observado tal fenmeno ao cuidarmos da prescrio extintiva (v. n 167, v. 1). Agora, com ele novamente esbarramos, ao analisarmos a prescrio aquisitiva, ou seja, usucapio. Contudo, h na doutrina, juristas que afirmam ser imprprio o uso de tal termo, sustentando que se traduz de alguma m compreenso do direito romano. O Prof. Csar Fiza, que contrrio a utilizao do termo prescrio aquisitiva ensina: A prescrio era para os romanos instituto totalmente diferente do usucapio. Enquanto este era meio de aquisio da propriedade, aquele era meio de defesa do ru na ao reivindicatria. Suponhamos que uma pessoa se encontrasse h muitos anos em determinado imvel. Depois de todo esse tempo, o dono intenta contra ela ao reivindicatria, reclamando a propriedade do terreno para si. O possuidor, ento, se defendia, alegando que o direito do dono reivindicar o imvel j estava prescrito. Da falavam os romanos, com muita propriedade, em prescrio. (...)

E prosseguindo, aduz o citado doutrinador: no Brasil, a sistemtica analgica. A ao reivindicatria prescreve em dez anos, entre presentes, e em quinze, entre ausentes. Se decorrido este prazo, o dono reivindicar o imvel, o possuidor poder defender-se, suscitando em seu favor a prescrio do direito do autor. A pode falar-se realmente em prescrio, no aquisitiva, mas prescrio normal do direito de ao. Mesmo por qu, ao alegar a prescrio, o ru apenas se protege contra o autor, mas no se torna dono do imvel. preciso o usucapio. (...). S este transforma o possuidor em proprietrio. Discute-se, tambm, se o usucapio modo originrio ou derivado de se adquirir a propriedade. Para uns, originrio, porque falta um elo na sucesso de proprietrio (como o contrato, ou a morte do autor da herana). Para outros, derivado, porque, a despeito da ausncia de tal elo, opera-se a sucesso de domnio. LER CSAR FIUSA pg. 487 . Fundamentos do Usucapio A possibilidade da posse continuada gerar a propriedade justifica-se pelo sentido social e axiolgico das coisas. Premia-se aquele que se utiliza utilmente do bem, em detrimento daquele que deixa escoar o tempo, sem dele utilizar-se ou no se insurgindo que outro o faa, como se dono fosse. Destarte, no haveria justia em suprimir-se o uso e gozo do imvel (ou mvel) de quem dele cuidou, produziu ou residiu por longo tempo, sem oposio. O novo Cdigo Civil assume uma nova perspectiva com relao propriedade, ou seja, seu sentido social. Como o usucapio o instrumento originrio mais eficaz para atribuir moradia ou dinamizar a utilizao da terra, h um novo enfoque do instituto. Alie-se a isso a orientao da Constituio de 1988, que reala o instituto e alberga modalidade mais singelas do instituto. Desse modo, a idia bsica no novo diploma no sentido de que as modalidades de usucapio situam-se no tempo do perodo aquisitivo, mais ou menos longo. S.S.V. p. 196. Usucapio Extraordinria. Preceitua o Art. 1.238 Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para a transcrio no Registro de Imveis. Para se adquirir a propriedade, atravs da usucapio extraordinria, os requisitos so: POSSE, O DECURSO DE TEMPO, A SENTENA DO JUIZ e a sua TRANSCRIO NO REGISTRO IMOBILIRIO.

Da Posse e do decurso de tempo A posse ad usucapionem deve ser ININTERRUPTA e SEM OPOSIO, alm de exercida com NIMO DE DONO. Tais requisitos so indispensveis, cumprindo assim ao autor, que pretenda reconhecimento do usucapio, demonstrar que sua posse sobre o imvel, exercida animus domini, durante prazo legal, nunca foi interrompida, nem sofreu oposio ou contestao de quem quer que seja. LER DECISO NA OBRA DE S.S.V = pg. 191 - pg. 193 rodap.. importante ressaltar, que a posse exigida na usucapio extraordinria de quinze anos, deve ter atravessado todo esse lapso de tempo de modo contnuo, no interrompido e sem impugnao. Tal assentimento ou aquiescncia dos vizinhos, bem como a diuturnidade da posse, faz presumir que no existe direito contrrio ao manifestado pelo possuidor. A usucapio repousa em duas situaes bem definidas: a atividade singular do possuidor e a passividade geral de terceiros, diante daquela situao individual. Se essas duas situaes perduram contnua e pacificamente por quinze anos ininterruptos, consuma-se o usucapio. Qualquer oposio subseqente se mostrar inoperante, porque esbarrar ante o fato consumado. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. A reduo prevista no pargrafo nico do artigo 1.238, no existia no Cdigo de 1.916. O Prof. N.N.J. p. 425, 1 coluna ensina: Par. n.: 4. Acrscimo do prazo. Regra Transitria. At dois anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, isto , 11.1.2.005, o prazo estabelecido na norma sob comentrio ser acrescido de 2 (dois) anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia do CC/1916 (CC 2029). V. LC 95 e CC 132 3. S.S.V. comentando o art. 1238 e seu pargrafo nico diz que h agora duas modalidades de usucapio ordinria, com dois prazos diversos. Reconhecimento por Sentena O autor, com posse contnua e ininterrupta por quinze anos, requerer ao juiz que declare por sentena tal situao. Observe-se, porm, que no a deciso judicial que lhe confere o domnio. Resulta este da posse sem oposio e do decurso de tempo, isto , da convergncia dos elementos que conduzem ao usucapio. A sentena corresponde apenas solene declarao de um direito preexistente. S.S.V.- comentando o assunto leciona: A sentena declara o usucapio como est dito no art. 1.238. Aplica-se a qualquer modalidade de usucapio. O direito obtido pelos requisitos de tempo e posse (...). Independe da sentena.O juiz limita-se a declarar situao jurdica preexistente. Fosse a sentena necessria para completar o direito, teria efeito constitutivo.... O Prof. S. R. pensa diferente, para ele a sentena do usucapio tem carter constitutivo = pg. 113 SENTENA JUDICIAL.

Transcrio da Sentena no Registro Imobilirio Com a deciso da autoridade judiciria, possvel se torna o registro do imvel na circunscrio imobiliria competente, permitindo, destarte, de ento por diante, sua livre disposio. A sentena ttulo para a transcrio, idntico aos demais ttulos de aquisio em geral. Obs.: O usucapio extraordinrio prescinde do ttulo e da boa-f, tais elementos presume-se, sendo essa presuno juris et de jure. Usucapio Ordinria. Reza o Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. O prazo estabelecido neste dispositivo legal dez anos, sendo o mesmo previsto no pargrafo nico do art. 1.238. No entanto, l dispensa o justo ttulo e a boa-f, mas exige como o requisito da moradia ou a realizao de servios de carter produtivo no local. No caso concreto, pode ocorrer que o usucapiente, ao requerer a aquisio da propriedade, o faa com fundamento no art. 1.242, mas, subsidiariamente, por preencher os requisitos do art. 1.238, pea que o juiz reconhea a usucapio extraordinria, se forem discutveis a boa-f ou o justo ttulo. S.S.V. p. 197 Os pressupostos da usucapio ordinria so: POSSE, DECURSO DE TEMPO, JUSTO TTULO e BOA-F. 1 requisito. POSSE. preciso que a posse seja contnua e incontestada. Se o usucapiente veio a perd-la por qualquer motivo, no mais ser possvel seu reconhecimento judicial, por uma espcie de retroatividade, ainda que no passado tivesse possudo por tempo suficiente para prescrever. Perdida a posse, inutiliza-se o tempo anteriormente vencido, principalmente se o usucapiente no logrou em recuper-la. 2 requisito. DECURSO DO TEMPO. O prazo de tempo de 10 anos. 3 requisito. JUSTO TTULO. Segundo o Prof. Csar Fiza, pode-se dizer que o usucapio ordinrio visa proteger aqueles que supostamente hajam adquirido o imvel, mas possuem ttulo aquisitivo defeituoso, no se tornando, assim, proprietrios. W.B.M. afirma que o usucapiente, para invocar o usucapio ordinrio, deve ter ttulo, mais que ttulo, ttulo justo, hbil aquisio do domnio, como uma escritura de compra e venda, um formal de partilha ou uma carta de arrematao, com aparncia de legtimo e vlido. Ainda, que qualquer desses ttulos se ressinta de vcio ou irregularidade, O DECURSO DO TEMPO, dez entre presentes e quinze entre ausentes, tem a virtude de escoim-lo de seus defeitos, desde que concorram os demais requisitos para o usucapio.

S.S.V. Justo ttulo referido pela lei no , evidentemente, documento perfeito e hbil para a transcrio. Se fosse, no haveria necessidade de usucapir. Ex. a pessoa compra de quem no dono, contudo, recebe a escritura, perfeitamente formalizada. S mais tarde, apura-se que o transmitente no era dono da coisa que alienou. O ttulo justo em sua aparncia. pg. 483 Csar Fiuza- exs. de justo ttulo. A doutrina e na jurisprudncia, se dividem, em relao ao registro desses ttulos. pg. 484 Csar Fiza. 4 requisito. BOA-F. Segundo, W.B.M., o mais importante requisito, porque valoriza e moralmente dignifica o usucapiente, a boa-f, vale dizer, a crena que realmente lhe pertena a coisa possuda. a certeza de seu direito, a confiana inabalvel no prprio ttulo, sem vacilaes, sem possibilidade de temperamentos ou de meio-termo. A boa-f ou integral, ou no existe. Ela h de verificar-se ao ter incio da posse do usucapiente e subsistir por todo o tempo dela. LER S.R. pg. 111 rodap 126. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. A reduo prevista no pargrafo nico do artigo 1.242, no existia no Cdigo de 1.916. O Prof. N.N.J. p. 429, 2 coluna explica: Par. n.: 2. Acrscimo do prazo. Regra Transitria. At dois anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, isto , 11.1.2.005, o prazo estabelecido na norma sob comentrio ser acrescido de 2 (dois) anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia do CC/1916 (CC 2029). V. LC 95 e CC 132 3. OBS.:Na ao em que se reivindica a coisa, o demandado pode alegar usucapio como matria de defesa, devendo ento no processo ser analisados os requisitos do instituto: S.S.V. pg. 195 Basta a parte alegar na contestao a aquisio originria do domnio, com a demonstrao do preenchimento dos requisitos do usucapio do imvel reivindicado, para que o julgador aprecie o fato e examine as provas produzidas acerca daquela defesa indireta de mrito (STJ, RE n 8.324/SP, Rel. Min. Cludio Santos). No entanto, o usucapio, nesse caso, bastante para paralisar a reivindicatria, mas no pode ser transcrito. O prescribente deve recorrer ao prpria. Exceo a esta regra foi estabelecida pelo usucapio especial. O art. 7 da Lei n 6.969/81 estabeleceu expressamente: A usucapio especial poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para transcrio no Registro de Imveis.

Trata-se de expressa exceo que visou facilitar o procedimento nessa modalidade de aquisio da propriedade destinada a premiar quem se utiliza validamente de nico e pequeno imvel urbano ou rural, como analisaremos a seguir.

Usucapio Especial Os arts. 183 e 191, da Constituio Federal, encontram-se previstos o usucapio especial para imvel urbano e rural. Art. 183 - Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Art. 191 Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. O novo Cdigo Civil repetiu nos artigos 1.240 e 1.239, respectivamente, a previso constitucional. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Como se v, os requisitos do usucapio especial urbano e rural so praticamente os mesmos. No tratamento do que se deve entender por famlia, esclarece o constituinte que o ttulo de domnio, ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independente do estado civil (art. 183, 1 da C.F., art. 1.240, 1 do CC), e, abrange a famlia constituda pelo casamento, a unio estvel correspondente a entidade familiar, e a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descentes. Obs.: 1.A Lei Magna e o novo CC referem-se a moradia. Essencial que exista, portanto, edificao no imvel que sirva de moradia do usucapiente ou de sua famlia.

2. No existe exigncia de justo ttulo ou de boa-f nesse modalidade de usucapio. 3. Impossibilidade a acesso de posse, ou seja, a soma da posse. 4. Esse tipo de usucapio s ser reconhecido uma vez. Usucapio Estatuto da Cidade Lei n 10.257, de 10/07/01. O Estatuto da Cidade regulamenta a possibilidade da ocorrncia de usucapio coletivo, bem como, o individual. O Estatuto da Cidade (Poltica Urbana) regulamenta a usucapio individual em seu art. 9 que reza: Art. 9. Aquele que possuir como sua rea ou EDIFICAO urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados... A disposio constitucional art. 183, caput no fala em edificao urbana, sendo, portanto, uma inovao do Estatuto. Antes do advento desta lei, o texto do art. 183, caput, da C.F. suscitava discusso, pois havia quem defendia que rea de 250 metros quadrados dizia a metragem do terreno (Benedito Ribeiro e Jos Carlos de Moraes Salles, apud Liliane dos Santos Vieira, L&C n 47 maio de 2002); e, outros, que afirmavam que o imvel no poderia ter mais de 250 metros quadrados, seja de terreno, seja de rea construda (Celso Ribeiro Bastos, apud Liliane dos Santos Vieira, L&C n 47 maio de 2002). A jurisprudncia j vinha decidindo nesse sentido, de modo a preservar o carter social do instituto e, agora, com a incluso do termo ou edificao, a discusso encontra-se superada. Destarte, a lei impede, por ex., a aquisio de grandes construes, como prdios de apartamentos construdos sobre terreno de 250 m2. O artigo 9, em seu 3 prev: Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso. Os 1 e 2 do dispositivo legal tratam de repetir o previsto nos 1 e 2 do 183 da C.F. Da Usucapio Coletiva Preceitua o artigo 10, da Lei de Poltica Urbana: Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de

serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. A lei cria a usucapio coletiva atendendo a presso social das ocupaes urbanas. Na prtica, at que os terrenos podem ser identificados; ocorre que esse identificao mostra-se geralmente confusa ou inconveniente nesse emaranhado habitacional. Obs. a rea deve ser particular, pois a C.F. veda expressamente a usucapio de terras pblicas, vide 3 do art. 183. No texto, j mencionado, da prof. Liliane dos Santos Vieira, ela traz o entendimento de Francisco Damasceno Ferreira Neto, que sustenta a inconstitucionalidade do art. 10 do Estatuto. Ao argumento que: Note-se que a Constituio Federal no outorgou ao legislador ordinrio competncia para disciplinar o chamado usucapio especial coletivo (art. 10 da Lei n 10.257/01). verdade que o carter social da medida inequvoco, mas a Constituio norma hierarquicamente superior a todas as demais normas do ordenamento jurdico e se constitui no fundamento de validade de todas elas. Da porque entendo estar o supracitado art. 10 contaminado pelo vcio insanvel da inconstitucionalidade. A professora Liliane, ato contnuo, traz o seu posicionamento. Expondo-o da seguinte forma: Entendemos, todavia, contrariamente ao entendimento do nobre mestre, que no se trata de criao de nova modalidade de usucapio: o legislador do Estatuto da Cidade, ao regulamentar o artigo 183 da Carta Magna apenas corrigiu uma injustia que decorria do texto pouco didtico do dispositivo. O direito ao usucapio o mesmo, apenas exercido por uma coletividade, sendo, portanto, perfeitamente enquadrvel na hiptese do art. 183 da Constituio. O disposto no art. 10 e seus deve ser visto como medida de economia processual onde se vislumbra a facilidade na aquisio dos ttulos de propriedade pela populao de baixa renda quando ocupa espaos pertencentes a particulares por mais de cinco anos, como conseqncia da Reforma do Judicirio. O 1 do citado art. prev a possibilidade para preenchimento do tempo exigido em lei para usucapir de haver unio das posses. Reza o 1 que O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contando que ambas sejam contnuas. 2. A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis.

3. Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo estabelecido entre os condminos, estabelecendo fraes idias diferenciadas. Ao condomnio institudo pela deciso judicial aplicar-se-, inicialmente, o previsto nos arts. 1.314 e ss. do CC, que tratam do condomnio voluntrio, salvo a hiptese do art. 1.320, que prev a possibilidade de a todo tempo qualquer condmino exigir a diviso da coisa e outras que com ele sejam incompatveis. De acordo com a regra instituda no 4 do art. 10 do Estatuto citadino, o condomnio decorrente da usucapio coletiva urbana indivisvel, somente podendo ser extinto para execuo de urbanizao. No existe nesta hiptese de condomnio reas comuns a todos os condminos. Diz o 4. O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. Comentando o citado , a Prof. Liliane, afirma que o legislador agiu bem quando apenas previu essa possibilidade aps prvia constituio do condomnio, pois, do contrrio, estaria eivando de inconstitucionalidade o dispositivo, visto que o art. 183 exige que rea usucapida tenha sido utilizada para a moradia, e certamente no essa finalidade da rea comum. Havendo necessidade de um administrador, no se eleger sndico, pois inexiste no condomnio voluntrio essa figura. Haver mero administrador, que poder ser escolhido pela maioria dos membros, conf. art. 1.323 do CC, poder haver um mandatrio comum, que ficar caracterizado por tomar a frente na administrao sem oposio dos demais condminos, na forma do art. 1.324 do mesmo diploma. Reza o 5. As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. O artigo 11 do Estatuto reza que tanto para o usucapio individual, como para o coletivo, ficaro sobrestadas quaisquer outras aes petitrias ou possessrias, que venham a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo. A lei reporta-se a aes futuras (que venham a ser propostas); estas ficaro sobrestadas. No se sobrestaro, portanto, as aes j propostas, as quais podem ou devem, evidente, receber julgamento conjunto. O artigo 12 do Estatuto da Cidade dispe sobre a legitimidade para propositura da ao de usucapio especial urbana, referindo-se tanto usucapio individual (art. 9) bem usucapio coletiva (art. 10). Nessas premissas, atribui-se legitimidade:

I - ao possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; II aos possuidores, em estado de composse; e III- associao de moradores da comunidade regularmente constituda, como substituto processual, desde que evidentemente autorizado pelos associados. O mesmo artigo dispe sobre a participao obrigatria do MP nesses processos e concede assistncia judiciria gratuita, inclusive perante o cartrio de registro de imveis. O dispositivo do 13 desse Estatuto menciona que a usucapio especial de imvel urbano pode ser alegado como matria de defesa. Quanto a isso no h novidade, pois qualquer modalidade de prescrio aquisitiva pode ser invocada como matria de defesa a fim de paralisar ao reivindicatria. O art. 13 acrescenta, porm, que a sentena que reconhecer essa aquisio por usucapio valer como ttulo para Registro no cartrio imobilirio. Desse modo, sob tal premissa, no haver necessidade de ao prpria. obs. S.S.V. adverte que essa soluo poderia ser estendida a todas as formas de usucapio, com pequenas alteraes em seu procedimento. O art. 14 estabelece que o rito para a usucapio o sumrio. S.S.V. no v vantagem na adoo do procedimento sumrio, porque, segundo ele, no usucapio h necessidade de percia e, assim, sua celeridade cai por terra. Outras disposies da usucapio Preceitua o art. 1.243 do CC. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a do seu antecessor (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos caos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f. Esse dispositivo admite a unio das posses, ou seja, permite que o usucapiente some a sua posse com a de seus antecessores, desde que elas sejam contnuas e pacficas. Denomina-se esse fenmeno de acesso da posse. LER Csar Fiuza pg. 486. O art. 1.244 Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem, ou interrompem a prescrio, tambm se aplicam usucapio. O Prof. S.R. afirma que o CC enumera em trs artigos as hipteses de suspenso da prescrio. No primeiro artigo 197, tem em vista pessoas ligadas entre si por determinado vnculo jurdico, o qual dificultaria ou impediria a uma delas a defesa de seu direito; por isso ordena a lei que, durante a vigncia de tal estado de coisas, o prazo de prescrio no transcorra. O art. 197 reza: No corre a prescrio:

I. entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal;


A propositura de uma ao judicial por um cnjuge contra o outro seria fonte de invencvel desarmonia conjugal. Alm disso, provvel que a influncia do cnjuge impedisse seu consorte de ajuizar a ao, a qual, por conseguinte, se extinguiria inexoravelmente pela prescrio. Por isso, determina a lei que durante o casamento no corre a prescrio.

II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; Durante o poder familiar o filho sofre marcada influncia dos pais, que o representa quando absolutamente incapaz e o assiste enquanto relativamente capaz. Seria inconveniente se permitir que, para preservao de seus direitos, fossem os filhos obrigados a recorrer ao judicial, sob pena de prescrio. Portanto, a lei impede o curso do prazo prescricional entre eles. III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela; Tutor e curador devem, por definio, zelar pelos interesses de seus representados, de sorte que, descuidem desses interesses, quando conflitarem com os prprios, a lei suspende o curso da prescrio das aes que porventura uns tenham contra os outros. Se tutor fosse devedor do pupilo, poderia, caso no houvesse a norma em comento, alforriar-se da obrigao apenas deixando transcorrer o prazo da prescrio sem cobrar-se a si mesmo. A segunda hiptese encontra-se inserida no art. 198 do CC, ordena que no corra a prescrio contra certas pessoas que, em virtude de uma circunstncia a elas peculiar, no poderiam, zelosa e diligentemente, defender seus interesses. Determina o art. 198 Tambm no corre a prescrio: I- contra os incapazes de que trata o artigo 3; Refere-se primeiramente aos absolutamente incapazes. uma outra maneira de os proteger. Se so titulares de um direito, ainda que o no defendam atravs de ao judicial, esta no prescreve, pois o prazo, que a final se consumiria, s comea a fluir depois que ultrapassarem a incapacidade absoluta. II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; e III- contra os que se acharem servindo na Foras Armadas, em tempo de guerra. Tais pessoas decerto tm sua ateno de tal modo ocupada nos negcios do Pas, que no encontram tempo para cuidar dos prprios negcios. Assim, apenas justo que no vejam perecer seus interesses, em virtude do curso da prescrio. O art. 199 do CC, como bem aponta Bevilqua, suprfluo. Nas hipteses ali consagradas, a prescrio no corre, como de fato no poderia correr, porque no existe ao para exigir cumprimento de obrigao. Diz o art. 199 No corre igualmente: I pendendo condio suspensiva; II no estando vencido o prazo; III pendendo condio de evico.

No caso do direito condicional (art. 121 CC), o efeito do negcio jurdico se subordina a um evento futuro e incerto, no sendo ele exigido, enquanto aquele evento no ocorrer. E, finalmente, se ainda pende ao de evico, no se confere ao eventual evicto a ao contra o vendedor, para pleitear a restituio do preo. Nesse sentido a lio de Cmara Leal: Enquanto pende a ao de evico, no havendo ainda uma sentena definitiva que determine ao evicto a perda da coisa, este no poderia exigir ao alienante a restituio do preo por perdas e danos. Obs.: A suspenso da prescrio independe de um comportamento ativo das partes, pois a lei que determina, de maneira que opera automaticamente. Causas que interrompem a prescrio, TAMBM SE APLICAM AO USUCAPIO art. 202 do CC. Disposies processuais O usucapio pode ser argido como meio de defesa nas aes possessrias e petitrias. Desse modo, o usucapio pode ser alegado passivamente, em contestao, como tambm ativamente, assumindo ento o prescribente o papel de autor da demanda. Assumindo a iniciativa, o usucapiente recorre ao especial, de natureza declaratria, chamada de ao de usucapio e regulada pelos artigos 941 e 945, do CPC. O usucapio somente pode ser declarado por SENTENA, no havendo procedimento administrativo em nosso direito que o permita. Estabelece o artigo 941 que a ao de usucapio compete ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domnio do imvel ou a servido predial. O foro competente para a sua propositura o da situao do imvel. Cumpre ao autor na inicial individuar claramente o imvel usucapiendo. Deve assim descrev-lo de modo to minucioso e preciso, como se estivesse a reivindiclo. Verdadeiramente, falando, com a ao de usucapio, o autor est a reivindicar o domnio sobre determinado imvel, que deve, assim, ser perfeitamente caracterizado. De resto, determina o art. 942 do CPC que o autor, expondo na inicial o fundamento do pedido, junte planta do imvel, que com ela se harmonize. A Constituio de 1946, no art. 156, 3, bem como, a Constituio de 1937 (art. 148) e, tambm a de 1934 (art. 125), instituiu outra modalidade de usucapio, o pro labore, em benefcio daquele que, no sendo proprietrio rural ou urbano, ocupasse, por dez anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, trecho de terra no superior a 25 hectares, tornando-o produtivo pelo seu trabalho e tendo nele sua moradia. Reunindo tais

requisitos, o ocupante adquiria a propriedade, mediante sentena declaratria, devidamente transcrita no registro imobilirio. O Estatuto da Terra (Lei 4.504, de 30.11.64, art. 98) igualmente contemplou esse USUCAPIO ESPECIAL, tornando claro que o mesmo s poderia concernir a imvel rural, destinado pecuria e agricultura, ou outra atividade produtiva, no se estendendo a terreno urbano ou citadinos. CONCLUSO: O USUCAPIO ESPECIAL teve por objetivo, portanto, a fixao do homem no campo, requerendo ocupao produtiva do imvel, devendo neste morar e trabalhar o usucapiente. Posteriormente, a Lei n 6.969, de 10 de dezembro de 1981, disciplinou o usucapio especial, reduzindo seu prazo, no art. 1:Todo aquele que, no sendo proprietrio rural ou urbano, possuir como sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio rea rural contnua, no excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com o seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independente de justo ttulo ou boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis. Em seu art. 3, determina a lei de que o usucapio especial no ocorrer nas reas indispensveis segurana nacional, nas terras habitadas por silvcolas, nem na rea de interesse ecolgico, consideradas como tais as reservas biolgicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurando aos atuais ocupantes a preferncia para o assentamento em outras regies, pelo rgo competente. Nos arts. imediatos cuida a Lei do procedimento a observar-se para o reconhecimento do usucapio especial, preceituando o art. 9 que o juiz da causa, a requerimento do autor, determinar que a autoridade policial garanta a permanncia no imvel e a integridade fsica de seus ocupantes, sempre que necessrio. obs. a usucapio alegada em matria de defesa, ou seja, em contestao no pode ser registrada. Desse modo, para ocorrer o registro no Cartrio Imobilirio h necessidade da propositura da ao de Usucapio, exceo a esse regra a prevista no art. 7 da Lei 6969/81 e no Estatuto da Cidade como j estudarmos.

PONTO 12 Da aquisio pelo registro do ttulo Primeiro faz-se necessrio conceituar juridicamente a palavra registro. Segundo, Afrnio Carvalho, citado por N.N.J. ... ter o termo registro extensa generalidade que encobre diversos termos especficos inscrio, averbao e transcrio. ... (Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados: at. 15.03.02. So Paulo : Revistas dos Tribunais, 2002, p. 432). No mesmo sentido, S.S.V. adverte que Registro visto pela lei vigente como denominao genrica, denominao que foi adotada pelo novo CC, que engloba transcrio e inscrio referidas pelas leis civis, na verdade pelo ordenamento em geral (art. 168, da Lei dos Registro Pblicos). (...). O rol de registro ou de averbaes dever ser buscado no elenco do art. 167. Assim, ao examinar determinada matrcula, reconhecida pelo nmero em que dever estar descrito o imvel, uma primeira alienao ser registrada sob o nmero R-1, a segunda sob R-2, e assim sucessivamente. Se for caso de uma averbao, de uma conveno antenupcial, por exemplo, receber a denominao AV-1, e assim por diante. Dessa maneira, ser estampada a certido atual do imvel, dela fazendo-se constar a continuidade e cadeia de registros e averbaes sobre a matrcula.(...). A matrcula o ncleo do registro imobilirio e cada imvel deve ter matrcula prpria. Pelo nosso sistema o contrato veculo, instrumento (embora no o nico) para aquisio das coisas, mas por si s no transfere a propriedade. O domnio das coisas imveis s se transfere pela transcrio do ttulo aquisitivo no Cartrio de Registro Imobilirio. Com o contrato existe apenas direito pessoal. Nesse sentido, o CC expresso no Art. 1.245 ao estatuir Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. O 1 acrescenta Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. O 2 aduz que Enquanto, no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel. Essas disposies demonstram claramente que: 1) s adquire a propriedade imvel com o registro do ttulo no Cartrio de Registro Imobilirio; e 2) que o registro imobilirio estabelece uma presuno relativa, porm, sua alterao somente pode ocorrer por outro registro ou por deciso judicial.

Da aquisio pelo Registro do Ttulo. O registro de imveis regulado pela LEI DOS REGISTROS PBLICOS, LEI 6.015/73. Contudo, s a usaremos subsidiariamente em nosso estudo. Para a aquisio da propriedade imvel no basta simples acordo de vontades entre o adquirente e o transmitente. O contrato de compra e venda, por ex., no basta, por si s, para transferir o domnio. Essa transferncia s se opera com o registro do ttulo no registro imobilirio. Dois so, portanto, os requisitos para a aquisio do bem imvel: I) acordo de vontades entre o adquirente e transmitente, o qual deve constar obrigatoriamente de escritura pblica, se de valor superior ao legal transmitido (art. 108 do CC); II) registro do ttulo translativo na circunscrio imobiliria competente (Lei n 6.015/73). A transcrio a entrega do bem solenemente, que gera direito real para o adquirente, transferindo-lhe o domnio. H de se salientar, todavia, que a transcrio, no nosso sistema legal, confere apenas presuno juris tantum de domnio. Atributos da transcrio Os atributos da transcrio so: I) publicidade conferida pelo Estado, atravs de seu rgo competente, o registro imobilirio. No sistema do nosso Cdigo, duas so as significaes da transcrio: modo de adquirir a propriedade e meio de publicidade. No possvel se mantenham em sigilo as mutaes havidas no direito de propriedade. Exige o interesse pblico sejam elas divulgadas e essa divulgao se obtm por meio do registro imobilirio. II) fora probante, fundada na f pblica inerente ao registro, pois presume pertencer o direito real pessoa em cujo nome foi ele transcrito; III) legalidade, decorrente do exame feito pelo oficial do registro de todos os documentos apresentados para transcrio, opondo as dvidas que acaso ocorram; IV) obrigatoriedade, efetuando-se no cartrio de situao do imvel. Em se tratando de bens situados em comarcas diversas, o registro dever ser feito em todas elas. V) continuidade, a transcrio deve ser contnua, prendendo-se necessariamente anterior, numa seqncia ininterrupta de atos. No pode haver transcrio isolada, independentemente de qualquer outro registro. Se o imvel no se acha transcrito em nome do alienante, no pode ser desde logo

registrado em nome do adquirente. Cumpre, nessa conjuntura, providenciar primeiro o registro em nome daquele, para, em seguida, efetuar o deste.

Do momento do registro Preceitua o art. 1.246 O registro eficaz desde o momento em que se apresentar o ttulo ao oficial do registro, e este prenotar no protocolo. O ttulo translativo, conforme j dito, cria apenas direitos pessoais entre as partes contratantes. S a transcrio opera a transferncia do domnio; portanto, o registro, e no o ttulo, determina a transmisso. Por isso mesmo, adquirente que no transcreva seu ttulo no dominus, no podendo, propor ao de reivindicao. Demonstrando a aplicao prtica desse artigo, o Tribunais assim decidiram SILVIO DE SALVO VENOSA pg. 168 176 A escriturao do registro de imveis realiza-se por intermdio de vrios livros, entre os quais avulta o protocolo, que constitui a chave do registro geral, conforme se depreende pela leitura do art. 174 da Lei 6.015/73. Art. 174 O Livro n. 1 Protocolo servir para apontamento de todos os ttulos apresentados diariamente, .... PG. 331 437. Protocolizao como direito do apresentante. WALTER CENEVIVA. O apontamento mencionado no artigo 174 so os requisitos da escriturao mencionado no art. 175. obs. pg. 333 Se a parte pedir prenotao do ttulo, este lanado imediatamente no protocolo, com todos os requisitos exigidos. Nenhuma protelao admissvel nesse caso, ainda que seja para melhor exame do ttulo. Trata-se de direito do interessado insuscetvel de sacrifcio pela convenincia do registrador. Aps a prenotao, far-se- a conferncia do ttulo e estando devidamente formalizado proceder o oficial ao respectivo registro no Livro 2 REGISTRO GERAL -. Pois, de acordo com o art. 1.246, embora esse registro se faa dias depois, contar-se- a respectiva data da prenotao inicial do serventurio no protocolo. A importncia da prenotao ressaltada pelo artigo 52, inciso VII da Lei de FALNCIAS . LER PG. 276, LETRA E, FBIO ULHOA COELHO. DVIDA JULGADA IMPROCEDENTE Bem ns falamos que o ttulo conferido e estando devidamente formalizado registrado. Contudo, na verificao pode o registrador detectar irregularidade e recusar o ttulo.

Ler pg. 303 WALTER CENEVIVA letra b E se o alienante vier falecer antes da transcrio, poder o adquirente, malgrado esse evento, transcrever o ttulo aquisitivo? Impe-se a afirmativa. Registro ato unilateral, sem prazo certo para sua realizao. Por fora do prprio contrato, o adquirente fica implicitamente autorizado pelo vendedor a praticar o ato final, a transcrio. Assim, nada impede que esta se faa aps a morte do vendedor. O mesmo acontecer no caso de bito do adquirente, hiptese em que aos herdeiros compete promover o registro. O art. 1247 prev: Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. Pargrafo nico. Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente. Todo registro pblico, imobilirio ou no, deve espelhar a verdade. O processo de retificao ou anulao do registro imobilirio disciplinado nos arts. 212 e ss da Lei de Registros Pblicos. Reza o artigo 212, da Lei 6.015/73, que: Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar sua retificao, por meio de processo prprio. A possibilidade de retificao do registro um dos elementos que distinguem o nosso sistema do alemo, cujo registro goza de presuno absoluta. Explicando o porqu da diferenciao dos dois sistemas, Walter Ceneviva afirma: Ao admitir retificao, porm, a lei adota o meio termo compatvel com a realidade brasileira, de imensa extenso fsica, com aparelhamento humano e material insuficiente nos cartrios, grandes reas de duvidosa confiabilidade dominial e mesmo possessria. No vivel entre ns um sistema de presuno de validade absoluta do assentamento imobilirio. (Lei dos Registros Pblicos Comentada, 12 ed., atual. at 15 de julho de 1997. So Paulo : Saraiva, 1997, p. 391). A expresso verdade que aparece tanto do CC como na Lei de Registros Pblicos, arts. 1.247 e 212, respectivamente, segundo Walter Ceneviva, ela deve ser interpretada da seguinte maneira: A verdade e o registro imobilirio O conceito de verdade, ao qual o artigo se refere, no jurdico. Trata-se de palavra equvoca, do ponto de vista do direito. razovel entend-la como a perfeita consonncia entre o negcio jurdico e o imvel a que seja pertinente, de um lado, e os assentamentos imobilirios a eles referentes, de outro. Quando for imperfeito esse ajuste, cabe retificao que atinge o erro constante do registro, de que cuida, de modo mais apropriado o art. 213. titular do pedido de retificao aquele que possa alegar prejuzo objetivo afervel. Ao interessado se aplica, tambm, o art. 213.

O uso de reclamar pareceria indicar que a retificao se faria atravs de reclamao. Esta, porm, queixa administrativa endereada ao juiz corregedor, quanto ao ato funcional do serventurio. Reclamar interpretado como ingressar em juzo, postular do juiz competente prestao corregedora. A simples reclamao administrativa no meio processual prprio para decidir controvrsia entre prejudicado e o titular do registro. (idem, p. 391). O disposto no artigo 213 da mencionada lei prev: a participao do MP como fiscal da lei; no caso de erro evidente, a retificao desde logo; se a retificao for de divisas ou da rea do imvel, a citao de todos confrontantes e o alienante ou seus sucessores; se o pedido for impugnado, fundamentadamente, o juiz remeter o interessado para vias ordinrias; e da sentena cabe o recurso de apelao. Buscando o aprimoramento do registro imobilirio, o dispositivo legal prev a possibilidade de retificao por via administrativa imprpria. Adota-se um processo misto, com alguma forma de contenciosidade: na retificao de rea, para mais ou para menos, ou na alterao de divisas, alienantes e confrontantes so citados; da deciso cabe apelao. obs. mesmo no caso de erro evidente, o oficial no tem autorizao legal para corrigi-lo por iniciativa prpria. Pode, todavia, no cumprimento de seu dever funcional, denunciar a falha, mediante promoo ao juiz corregedor, ao qual incumbir determinar a cincia do interessado. O art. 214 regulamenta as hipteses de nulidades de pleno direito do registro; e, no artigo 216 consta a previso da anulao do registro. A preferncia para alterao do registro pela via contenciosa, porm, a lei abriu ensejo retificao administrativa. obs. o cartrio de imobilirio no parte legtima para responder a ao que pretenda anular ou modificar, em processo contencioso, algum registro. O oficial, como delegado do Poder Pblico, ou o cartrio, como entidade pblica, no tm interesse no resultado da ao e no podem opor-se execuo do que for decidido.

PONTO 13 DA AQUISIO POR ACESSO Conceito Segundo SILVIO DE SALVO VENOSA o vocbulo acesso tem a noo de acessrio. A questo jurdica igualmente tem em mira uma coisa principal. Pelo princpio, passa a pertencer ao dono da coisa principal o que se adere a ela. Obedece-se a regra geral a qual o acessrio segue o principal. Clvis Bevilqua conceitua a acesso como o modo originrio de adquirir a propriedade, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietrio tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem. ORLANDO GOMES, entende que a acesso uma alterao quantitativa ou qualificativa da coisa, ou melhor, o aumento do volume ou valor do objeto da propriedade devido foras externas. CONCLUSO: Para a ocorrncia de acesso depende da existncia de dois requisitos: a) a conjuno entre duas coisas, at ento separadas; b) o carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Diz o art. 1.248: A acesso pode dar-se: I por formao de ilha; II por aluvio; III por avulso; IV por abandono de lveo; V por construo de obras ou plantaes. Assim, so cinco formas de acesso. Divididas em trs modalidades: NATURAL, INDUSTRIAL E MISTA. natural, a acesso produzida espontaneamente, por obra da natureza, independentemente de qualquer interveno humana. ex. (ALUVIO, AVULSO, LVEO ABANDONADO E FORMAO DE ILHAS); industrial, quando resulta do trabalho do homem. (ex. CONSTRUO DE OBRAS). mista, a resultante da conjugao dos meios naturais e industriais (semeadura, plantao). obs.: essa diviso no tem nenhum interesse prtico. FORMAO DE ILHAS Vamos iniciar nosso estudo cada forma de acesso iniciando pela ILHAS. Segundo S.R. ... o legislador civil focaliza o problema da atribuio do domnio das ilhas surgidas em rios particulares, ou seja, em rios no navegveis. Isso porque, sendo pblicos os rios navegveis, as ilhas que neles afloram passam a pertencer pessoa de direito pblico a quem tais correntes pertencem. (ler nota de rodap p. 99 111).

Desse modo, NO FAZ PARTE DO NOSSO ESTUDO OS RIOS NAVEGVEIS OU QUE BANHEM MAIS DE UM ESTADO, porque tais correntes pertencem a UNIO (CF, art. 20 inc. III). LER RODAP da pg. 108 WASHINGTON. Bem agora j definido que tipo de rio pertence ao nosso estudo de direito civil, passaremos a analisar quais os critrios adotados pelo legislador para decidir a quem pertence o domnio da ilha, formado em rios particulares. O art. 1.249 preceitua: As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: O inciso I do art. 1.249 reza: as que se formarem no meio do rio consideramse acrscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais; A Prof. Maria Helena Diniz utilizou-se de um desenho para melhor explicar o que preceitua o inciso I, o qual ns copiamos. Propriedade de A Propriedade de B

________________________ ______________________ lveo Linha Meridiana Testada de A

Testada de B do

---------------Ilha formada-----------------do lveo Testada de C

___________________________________________________________ Rio Propriedade de C lveo = a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. O inciso II: as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado; Margem Esquerda Propriedade de A Propriedade de B

________________________ ______________________ lveo

Linha Meridiana

ILHA

FORMADA

----------------------------------------do lveo _________________________________________________________ Rio Margem Propriedade de C direita A acesso da ilha formada, neste caso, pertencer exclusivamente ao proprietrio B, da margem esquerda. O inc. III do art. 1.249 as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos custa dos quais se constituram. Margem Esquerda Propriedade de A Propriedade de B

________________________ ______________________ lveo

do Proprietrio C da Ilha Formada __________________---------------------------------------------------_________ Rio NOVO CURSO OU BRAO ____________________________________ Propriedade de C Neste caso, a ilha de propriedade exclusiva de C porque o rio ao criar novo brao na margem direita invadiu o terreno de C, formando uma ilha, diminuindo o seu domnio. CONCLUSO: Se um brao do rio abrir a terra, a ilha que resultar desse desdobramento continua a pertencer aos proprietrios a custa de cujos terrenos se constituiu. Se o rio for pblico, a ilha formada pelo desdobramento do novo brao poder entrar para o domnio pblico mediante prvia indenizao ao proprietrio que sofreu o desfalque (Cd. das guas, art. 24, pargrafo nico).

OS MESMOS DISPOSITIVOS SO APLICVEIS NO CASO DE ILHAS OU ILHOTAS, formadas em canais, lagos e lagoas de domnio particular. DA ALUVIO (art. 1.250) M. H. D ensina que d-se a acesso por aluvio, quando h acrscimo paulatino de terras s margens do rio, mediante lentos e imperceptveis depsitos ou aterros naturais ou desvios de guas, acrscimo este que importa em aquisio da propriedade por parte do dono do imvel a que se adere essas terras. W.B. M = sustenta que aluvio o acrescentamento marginal, que o rio anexa to vagarosamente s margens, que seria impossvel, num dado momento, apreciar a quantidade acrescida. A quem pertence esse acrescentamento marginal, produzido pela natureza, lenta e imperceptivelmente, atravs do tempo? O art. 1.250 nos d a resposta: Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais. Parte da doutrina distingue a aluvio prpria, decorrente de acrscimo poro de terra, da aluvio imprpria, decorrente do afastamento das guas (S.S.V.) Para M.H.D. imprpria quando tal acrscimo se forma em razo do afastamento de guas que descobrem parte do lveo. O Pargrafo nico do artigo 1.250 diz: O terreno aluvial, que se formar em frente de prdios de proprietrios diferentes, dividir-se- entre eles, na proporo da testada de cada um sobre a antiga margem. DA AVULSO A avulso a desagregao repentina de um trecho de terra por fora natural violenta. No se confunde, portanto, com aluvio, acrscimo vagaroso e imperceptvel. Pela avulso, desprende-se poro considervel e reconhecvel de determinada propriedade imvel. O proprietrio do imvel desfalcado no perder a parte deslocada; poder pedir sua devoluo desde que reconhecvel, mas no ser lcito exigir indenizao. Ao proprietrio que fora contemplado com a poro de terra acrescida que tem direito, ou de concordar com a remoo, ou de pagar o valor respectivo ao proprietrio reclamante. o que diz expressamente o art. 1.251 = Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de um prdio e se juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo, se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum houver reclamado.

Pargrafo nico: Recusando-se ao pagamento de indenizao, o dono do prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a parte acrescida. obs.: pode ocorrer a avulso quando a poro de terra adere margem ou quando sobrepem-se ao solo. O prazo da reclamao de 01 ano. Decorrido esse lapso de tempo, que de decadncia, considera-se consumada a incorporao, perdendo o proprietrio prejudicado no s o direito de reivindicar, como o de receber a indenizao. O CC anterior previa no art. 543 que Quando a avulso for de coisa no suscetvel de aderncia natural, aplicar-se- o disposto quanto s coisas perdidas. Se por ex., um furaco arremessa de um imvel para outro madeiras cortadas, cercas de arame e mais objetos, no existe acesso. Tais bens devem ser restitudos ao legtimo dono, uma vez que no ocorre a consolidao de duas coisas em uma, conservando cada qual sua prpria individualidade. DO LVEO ABANDONADO Tem acesso natural por abandono de lveo = por um rio que seca ou que se desvia em virtude de fenmeno natural. O art. 10 do Cdigo das guas disciplina o regime jurdico do lveo quando ainda coberto pelas guas, no sendo, portanto, aplicado acesso porque esse modo aquisitivo da propriedade caracteriza-se quando surge a questo de atribuio da propriedade da rea descoberta em razo do abandono do leito do rio. Reza o art. 1.252. O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as guas abrirem novo curso, entendendo-se que os prdios marginais se estendem at o meio do lveo. Ns j sabemos que lveo a superfcie que as guas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto (art. 9 do C. das guas). Esse lveo abandonado divido da seguinte forma: traa-se uma linha mediana do lveo abandonado, pertencendo a cada um na extenso de sua testada. Portanto, efetua-se a diviso do mesmo modo que a repartio da ilha. O art. determina de que os donos dos terrenos por onde a gua natural e acidentalmente abrirem novo curso no tero nenhum direito de ser indenizado, por ser tratar de fora maior que no pode ser evitada. OBS.: Se, porm, o desvio foi determinado por obras pblicas, teis coletividade, o dono do imvel atravessado pelo novo lveo tem direito a ser indenizado, mediante desapropriao. Mas, nesse caso o antigo lveo passa a pertencer ao poder pblico expropriante, para compens-lo das despesas feitas

(art. 27 C. de guas). Neste caso, no h acesso porque o abandono do lveo foi artificial. Embora o conceito de lveo abandonado, como forma de acesso, requeira o abandono permanente do antigo leito do rio possvel que o rio volva ao seu antigo curso, conseqncias de fatos naturais, casos em que ocorrem duas situaes: 1) quando o desvio se der naturalmente, o retorno do rio ao lveo antigo recompe a situao dominial anterior, ou seja, aqueles que eram os proprietrios dos terrenos invadidos pelo novo curso do rio voltam a s-lo com o retorno (Cd. das guas, art. 26, pargrafo nico); 2) quando o abandono resulta de ao humana, retornando o rio ao leito antigo, continuar a pertencer ao expropriante (Cd. de guas, art. 26, pargrafo nico), a no ser que os antigos donos, preferindo obter de volta suas propriedades, resolvam indenizar o Estado. DAS CONSTRUES E PLANTAES As construes e plantaes so acesses decorrentes da conduta humana. Nessas hipteses, a acesso de mvel a imvel. A primeira observao que tecnicamente acesses diferem de benfeitorias. M.H.D. = As acesses so construes ou plantaes novas, no abrangendo melhoramentos, reparaes ou reconstrues que caracterizam benfeitorias. A autora traz em sua obra o ensinamento de CLVIS PAULO DA ROCHA que sustenta as benfeitorias so as despesas feitas com a coisa, com o fito de conserv-la, melhor-la ou embelez-la, e acesses artificiais so obras que criam uma coisa nova e que se aderem propriedade anteriormente existente. Ela afirma de que no constitui acesso a conservao de plantaes j existentes, pela substituio de algumas plantas mortas. Esse caso uma benfeitoria, por no haver nenhuma alterao na substncia e na destinao da coisa. Se fizermos um pomar em terreno alheio, onde nada havia anteriormente, teremos uma acesso por plantao, que se caracteriza pela circunstncia de produzir uma mudana, ainda que vantajosa, no destino econmico do imvel, alterando sua substncia. Alm disso, na acesso, a boa-f elemento imprescindvel para que haja indenizao na benfeitoria, ela irrelevante, quando se tratar de benfeitoria necessria. No h no nosso ordenamento jurdico a permisso do direito de reteno por acesso, como ocorre nos casos de benfeitorias necessrias ou teis, por fundamento a posse jurdica (art. 1.219 CC).

O art. 1.253 preceitua: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. Nessas condies, o dono de determinado imvel adquire, pela acesso, as coisas mveis que a este se incorporem. Trata-se da aplicao da regra jurdica de que o acessrio segue o principal. Se o solo, que principal, pertence a determinada pessoa, a esta pertencero, igualmente, por presuno legal, plantaes e construes acaso existentes, como seus acessrios. Contudo, em virtude de ser uma presuno juris tantum, ou seja, que admite prova em contrrio, preciso verificar os casos em que as plantaes e construes no pertencem, comprovadamente, ao dono do solo a que se incorporam. Trs so essas hipteses: 1 hiptese prevista no art. 1.254 Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responde por perdas e danos, se agiu de m-f. Conforme preceitua o art., o proprietrio do solo adquire automaticamente a propriedade das sementes, plantas ou materiais alheios, beneficiado que pela respectiva ACESSO. No haveria interesse social em que se arrancassem plantas e sementes, ou se destrussem edifcios.O proprietrio do solo torna-se dono dessas acesses, mas ter que ressarcir-lhes o valor. O elemento moral de indenizar a injustia do enriquecimento, ou enriquecimento contrrio ao direito. Por determinao legal, o dono dos materiais no pode reivindic-los nem levant-los. Igualmente, no pode o proprietrio do imvel liberar-se, oferecendo os materiais em restituio. Se de boa-f o proprietrio do solo por acreditar, por ex., que prprio fosse o material empregado, responder exclusivamente pelo valor das acesses; se de m-f, porm, responder no s pelo valor, calculado segundo o tempo em que os mveis se imobilizaram, como tambm pela composio de perdas e danos. 2 hiptese Art .1.255 = Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f ter direito de indenizao. Talvez, vocs estejam imaginando de que seja impossvel algum construir em imvel alheio e, caso isso acontea, jamais ocorrer de boa-f. Todavia, h um julgado do Tribunal de So Paulo, que demonstra que tal fato pode se dar. SIVLIO RODRIGUES pg. 104 nota de rodap.

Vale dizer, se um construtor, por ex., edifica em terreno que supe que seu, age de boa-f e tem direito ao ressarcimento das acesses, embora as perca de modo automtico. Entretanto, nem sempre a soluo de indenizar ser a mais justa no caso concreto, da o porqu do Pargrafo nico do artigo 1.255, fazer uma ressalva na seguinte hiptese: Se a construo ou plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo. A jurisprudncia j se colocava nessa linha. No caso concreto h dois aspectos que devem ser examinados, 1) a boa-f do plantador ou construtor e 2) o que se entende por valor considervel, que depender do critrio do juiz. No entanto, se bilateral a m-f, a regra aplicvel a do artigo 1.256 que determina: Se de ambas as partes houve m-f, adquirir o proprietrio as sementes, plantas e construes, devendo ressarcir o valor das acesses. Pargrafo nico. Presume-se m-f no proprietrio, quando o trabalho de construo, ou lavoura, se fez em sua presena e sem impugnao sua. No caso do pargrafo nico, presume-se boa-f no edificador, ou no plantador, dado o implcito consentimento do proprietrio do terreno. Era dever do proprietrio impugnar o trabalho. S.S.V. Diz que nessa hiptese o semeador, plantador ou edificador em terreno alheio, com boa-f, ter direito de reteno, se detm o imvel, pois se aplicam os princpios das benfeitorias.

3 hiptese. Art. 1.257 = O disposto no artigo antecedente aplica-se ao caso de no pertencerem as sementes, plantas, ou materiais a quem de boa-f os empregou em solo alheio. Pargrafo nico = O proprietrio das sementes, plantas ou materiais poder cobrar do proprietrio do solo a indenizao devida, quando no puder hav-la do plantador ou construtor. W. B. M. pg. 116 - De acordo com esse art., tem-se sustentado algumas vezes que o fornecedor pode cobrar do dono da obra os materiais fornecidos ao empreiteiro. Porm, no parece ser acertado esse ponto de vista. Se o dono da obra pagou ao empreiteiro o preo convencionado na empreitada, deste e no daquele h de ser reclamado valor dos materiais. De outra forma, o dono da obra pagaria duas vezes, ao empreiteiro e ao fornecedor, o que no seria justo.

O artigo 1.258 do CC uma inovao. O dispositivo legal vem em socorro para as situaes em que, embora edificando em terreno prprio, invada pequena poro de terreno alheio. Preceitua o Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente. Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo. Esse dispositivo em conjunto com o seguinte (art. 1.259) procurou estabelecer tanto quanto possvel um critrio objetivo para a construo em terreno alheio. Trata-se de uma importante instrumento de soluo para os magistrados e para as partes envolvidas. Na prtica em vrias oportunidades nos deparamos com construo de boa-f ou de m-f, com alguns ou muitos metros invadindo terreno do vizinho. A situao mais comum em loteamentos antigos e irregulares, quando os marcos divisrios no esto aviventados ou simplesmente no existem. Mais uma vez, a boa ou m-f ser um grande divisor de guas a ser aferido pelo magistrado. Por outro lado, a percia informar o juiz sobre a proporo da referida vigsima parte e seu respectivo valor, bem como a convenincia da demolio, que ser a ltima soluo, principalmente quando esta afeta o todo construdo. A porcentagem no ser um critrio inflexvel: dependendo da situao ftica enfrentada, nada impede que o magistrado decida na forma apontada pelqa lei se a porcentagem for pouco maior ou menor. A lei estabelece, por outro lado, uma multa vultosa para o invasor de m-f, quando conveniente que este mantenha como sua a parte invadida. Sempre dever ser levado em conta se o valor da construo excede consideravelmente o valor do terreno, tomando-se por base a vigsima parte deste. Aqui, mais uma vez, o bom critrio do juiz prepondera. De qualquer forma, a PUNIO com dcuplo do valor das perdas e danos ao possuidor NO PODER SER DISPENSADA na deciso judicial. Inmeras questes fticas e de direito podem surgir numa demanda desse tipo. Por, ex., poder a Sentena determinar o pagamento do dcuplo das perdas e danos, como apontado na lei, se no houve pedido do ru para adquirir a poro do imvel? A questo transfere-se para o plano processual. Diz S.S.V. que ... necessrio que haja pedido expresso nesse sentido, em reconveno, se o procedimento o permitir, ou em ao autnoma.

Ato contnuo, o prof. faz um outro questionamento: E se o invasor no tiver condies para suportar essa indenizao? Pode o deslinde do pagamento ser deferido para uma problemtica execuo do julgado? O interessado poderia pedir uma cauo para essa garantia. A soluo, nessa circunstancia, apontaria, inexoravelmente, para a demolio. As solues no so fceis. A jurisprudncia e os novos estudos sobre o tema devem apontar os rumos dessa inovao legal. O Art. 1.259 regulamenta a edificao que invade mais do que a vigsima parte do imvel alheio, ou seja, trata-se de um complemento do dispositivo anterior. Art. 1.259. Se o construtor tiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro. Segundo S.S.V. os critrios objetivos em matria de indenizao nem sempre do a soluo mais justa. o que sucede nesses dois artigos. Neste ltimo, quando a invaso de monta, fixando a lei em superior a vigsima parte do solo alheio, o possuidor de boa-f aparentemente tratado de forma mais benfica, adquirindo o terreno invadido, mas pagando indenizao na forma descrita. Essas verbas sero evidentemente objeto de percia complexa., tendo vista os tpicos descritos na lei: valor da rea invadida, valor da rea perdida e desvalorizao da rea remanescente. Em sede de trabalho pericial, o trabalho ter analogia com as desapropriaes, pois a situao muito semelhante. Quanto o invasor de m-f, a lei determina que seja ele obrigado a demolir o que construiu em terreno alheio, pagando ainda o dobro das perdas e danos. Sob esse ltimo aspecto, pode ocorrer que a demolio seja mais prejudicial do que a manuteno da construo. Note que este ltimo artigo abrange a construo parcial, superior vigsima parte, ou total em terreno alheio. O art. 1.258 reporta-se unicamente construo parcial em terreno alheio, a qual, como regra, ocorre em terreno contguo ou do invasor.

PONTO 14 AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL A definio e a compreenso de bens mveis pertencem ao estudo da parte geral do direito civil. Os bens mveis nos tempos atuais tiveram nova dimenso em virtude da industrializao e o consumismo. Agiganta-se a evidncia dos chamados bens de consumo, cada vez mais transitrios e descartveis, mas vitais para a subsistncia do homem atual. Entretanto, ainda reside no imvel a vitalidade da economia privada e a soberania dos povos. Aos bens mveis pela sua prpria natureza est reservado o importante papel de circulao das riquezas. a dinmica da sociedade. S.S.V. afirma que a maioria das modalidades de aquisio da propriedade mvel descrita no Cdigo perde importncia em virtude de ser antiqssima. Comparando, o Cdigo Civil em vigor com o novo CC nota-se que as modalidades foram repetidas, assim, no so de muita importncia. A primeira modalidade regulada pelo novo CC o USUCAPIO preceitua o artigo 1260: Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirirlhe- a propriedade. Nota-se que os requisitos exigidos para ocorrncia do usucapio mvel so idnticos ao do usucapio imvel. Seno vejamos: animus domini, posse mansa e pacfica, lapso temporal (3 anos) e justo ttulo e boa-f. Trata-se do usucapio ordinrio de coisa mvel. Embora com a tradio haja transferncia de domnio, por vezes, ter o possuidor de coisa mvel necessidade de comprovar e regularizar a propriedade. Suponhamos a hiptese de veculo. Como toda coisa mvel, sua propriedade transfere-se pela tradio. O registro na repartio administrativa no interfere no princpio no interfere no princpio de direito material. No entanto, a ausncia ou defeito no registro administrativo poder trazer entraves ao proprietrio, bem como sanes administrativas. Trata-se de caso tpico que, no logrando o titular regularizar a documentao administrativa do veculo, irregular por qualquer motivo, pode obter a declarao de propriedade por meio de usucapio. s vezes pode haver necessidade de regularizao e comprovao de propriedade de semoventes, pois muito animais de alto valor, como cavalos, ces, gado de alta linhagem possuem registro administrativo ou privado. O art. 1261 do CC regulamentar o usucapio extraordinrio, preceitua o dispositivo legal: Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir usucapio, independente de ttulo ou boa-f.

Estabelece o artigo um prazo maior (5 anos), porm, dispensa o justo ttulo, presumindo-se a boa-f. O artigo 1.262 determina que se aplique ao usucapio das coisas mveis o disposto nos artigos 1.243 e 1.244. Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), CONTANTO QUE TODAS SEJAM CONTNUAS, PACFICAS.... Assim, a lei admite a acesso das posses ( ler usucapio. Sucesso. N.N.J p. 430.) O artigo 1.244 do CC diz:..... Prev que no usucapio ordinrio e extraordinrio das coisas mveis, h causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva da prescrio. (ler S.S.V. p. 193). O proprietrio pode valer-se da ao reivindicatria para haver sua coisa. Contudo, o usucapio pode eficazmente ser alegado como matria defesa, como ocorre com os imveis. Alis, muito mais comum que o usucapio nessas hipteses seja alegada como defesa na contestao do que em ao especfica. Constituem coisas hbeis para o usucapio dos mveis tudo que puder ser objeto de posse. Pode tambm ser usucapidas coisas roubadas ou adquiridas de forma violenta, j que o usucapio extraordinrio ignora o justo ttulo e a boa-f. S.S.V. ensina que, a maior dificuldade processual no usucapio de coisas mveis reside em saber contra quem promover o pedido, uma vez que a pretenso, em tese, dirigida contra todos. Nessa hiptese de ru indeterminado, a sentena limita-se a declarar o domnio, homologando a pretenso. Cabe ao juiz, porm, exigir, a prova necessria, como por exemplo, certido de inexistncia de aes possessrias relativas ao bem descrito. Sendo desconhecido o proprietrio atual, emerge a dvida sobre quem colocar no plo passivo. A soluo ser, sem dvida, a citao edilcia de rus desconhecidos, incertos e ausentes, hiptese em que determinar a presena do MP. Doutro lado, dirigida a ao exclusivamente contra anterior proprietrio, pois outro interessado na coisa no existe, no h necessidade de interveno do MP (JTACSP 120/125). Geralmente a prova testemunhal ser suficiente para a prova do usucapio. Todavia, no se dispensa at mesmo a possibilidade de prova pericial, se as circunstncias da posse da coisa o exigirem. OCUPAO A ocupao modo originrio de adquirir e pelo qual algum se apropria de coisa sem dono. Do ponto de vista histrico, o direito de ocupao foi o primeiro e o mais importante dos modos de adquirir o domnio. Atualmente,

porm, mostra-se bastante restrita sua aplicao, porque extraordinariamente limitado o nmero de coisa sem dono. O CC de 1916 regulava a ocupao nos arts. 592 e pargrafo nico e 593 e seus incisos I, II, III e IV, contudo, o novo CC, em virtude da quase inexistncia de coisa sem dono, disciplinou em nico artigo o instituto da ocupao. Preceitua o artigo 1.263. Quem se assenhorear de coisa SEM DONO para logo lhe adquirir a propriedade, no sendo essa ocupao defesa em lei. O pressuposto da ocupao que coisa no tenha dono. Nas sociedades primitivas, a princpio, as coisas no tinham dono. Delas apropriava-se o primeiro ocupante. O direito romano cristalizou a idia de que res nullius pertence ao primeiro tomador. A coisa sem dono porque nunca o teve ou porque houve abandono por parte do titular (res derelictae).Efetiva-se a propriedade pela apreenso da coisa, com a inteno do agente de t-la como prpria. Em virtude de sua pouca aplicao prtica, no passaremos para o estudo de outro instituto, porm, h discusso doutrinria por exemplo com relao ao momento da consumao da ocupao. Discute-se, tambm, acerca sobre a possibilidade de estender-se a ocupao a bens imveis (W.B.M. p. 176). DO ACHADO DO TESOURO A seguir o Cdigo regulamenta o tesouro. Trata-se de coisa de valor encontrada em bem mvel ou imvel, onde se encontrava oculta, sem relao jurdica com o titular, que no mais se sabe quem , de cujo dono no haja memria. Art. 1.264. O depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria, ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o tesouro casualmente. Embora o dispositivo refira-se descoberta de coisas em imvel, nada impede que o tesouro seja encontrado em bem mvel. Fazendo uma interpretao sistemtica, nota-se entre os artigos 1.265 e 1264, nota-se que este trata da descoberta em prdio alheio e, assim, o tesouro ser dividido. Do mesmo modo, a regra no sofre exceo se o tesouro achado em bem pblico. Se a coisa achada em prdio sob condomnio, a metade do proprietrio dividida entre os condminos. Se for condmino que achou, tem ele direito metade que lhe cabe como descobridor. Se em condomnio em edifcios ou assemelhado, pertence ao condomnio a metade da coisa achada nas reas comuns e ao condmino se achada em sua unidade autnoma. Se o tesouro achado por inquilino, comodatrio, depositrio, etc., os quais detm a posse imediata em razo do contrato, o mecanismo funciona como se estranhos fossem, no se alterando o artigo 1.264.

Para o usufruturio, existe regra especfica 3, artigo 1.392. Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufruturio TEM DIREITO PARTE DO TESOURO ACHADO POR OUTREM, .... S.S.V. afirma difcil justificar a regra que determina a diviso do achado entre o descobridor e o dono do prdio. O tesouro evidentemente coisa distinta do prdio, sem qualquer relao jurdica com seu proprietrio, no havendo razo para benefici-lo pela atividade alheia. (p. 188, S.S.V. ler Guillermo Borda). obs. para caracterizao do tesouro, devem estar presentes, de acordo com a lei, os seguintes requisitos: ser o depsito de coisas mveis de certo valor; 2. a coisa encontrada deve estar enterrada ou oculta; 3. deve ser to antigo de molde a no existir notcia de sua origem ou propriedade. necessrio que se trate de coisa sem dono. O art. 1.265 prev: O tesouro pertence por INTEIRO ao proprietrio do prdio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no autorizado. S.S.V. sustenta que ocorre neste caso acesso. Adquire a propriedade da coisa achada porque est em seu domnio. Art. 1.266. Achando-se em terreno aforado, o tesouro ser dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou ser deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor. Enfiteuse direito real de posse, uso e gozo pleno do imvel, que o titular (enfiteuta) pode alienar, e transmite, hereditariamente, porm com a obrigao de pagar uma penso anual (foro) ao senhorio direto (N.N.J. p. 440). S.S.V. sustenta que a enfiteuse o direito real limitado mais amplo existente, a enfiteuse contm em seu bojo a possibilidade de alienao do direito enfitutico, sua transmissibilidade causa mortis, constituindo-se verdadeiramente em um quase-domnio. A enfiteuse foi constituda para ocupao das terras, desempenhando importante funo social, quando havia grandes espaos a serem ocupados e explorados. Os que no possuam terras viam-se estimulados a essa modalidade de arrendamento perptuo. DA TRADIO Tradio a entrega da coisa mvel ao adquirente, sendo tal ato caracterizador da transferncia do domnio. Para o nosso ordenamento jurdico o contrato, por si s, no transfere a propriedade da coisa mvel. Desse modo, no ocorrendo a tradio do mvel, o adquirente tem apenas ao pessoal, obrigao de dar ou entregar contra o alienante para haver a coisa, decorrente do contrato. No a reivindica, porque ainda no dono.

Somente com a tradio, ou seja, com a entrega da coisa que surge para o adquirente o direito real sobre a coisa. Adverte S.S.V. que a tradio ato ambguo. No somente serve para transmitir a propriedade, como tambm para transmitir unicamente a posse ou deteno. Importa analisar o caso concreto e inteno dos sujeitos. Assim, faz-se necessrio buscar a inteno dos contratantes, para saber em que modalidade ocorreu a tradio. O novo Cdigo Civil regulamentou o tema nos arts. 1267 e 1.268 e . Preceitua o Art. 1.267 A propriedade das coisas NO SE TRANSFERE PELOS NEGCIOS JURDICOS antes da tradio. Desse modo, inquestionvel que o contrato, isoladamente, no transfere a propriedade sendo imprescindvel a tradio. Diz o pargrafo nico: Subentende-se A TRADIO quando ...... O constituto possessrio j foi por ns estudado, por ocasio do estudo da posse, trata-se de ato pelo qual aquele que possua em seu nome passa a possuir em nome de outrem. Por ex., o proprietrio aliena seu carro, mas permanece com ele a ttulo de emprstimo. A clusula constituti no se presume deve constar expressamente do ato, ou resultar de estipulao que a pressuponha. Ler S.R. sobre as coisas quando esto na mo de terceiro, p. 189. O artigo 1.268 reza: Feita por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a propriedade,.... A regra geral a de que ningum pode transferir mais direitos do que tem. W.B.M. sustenta que a alienao realizada por quem no dono caracteriza crime de estelionato.... O artigo faz algumas ressalvas: ... exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, FOR TRANSFERIDA EM CIRCUSNTNCIAS TAIS QUE, o adquirente de boa-f, como qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono Essa parte do artigo no tem correspondncia com o CC 1.916. A obra de S.R. atualizada com o novo CC no fez qualquer interpretao desta parte do citado dispositivo. Do mesmo modo, N.N.J no nenhum comentrio. Embora, os doutrinadores citados tenham sido omissos, considerando a redao do artigo a situao de aparncia de que seja aquele alienante dono da coisa deve sobressaltar, ou seja, qualquer um acreditaria que ele fosse o proprietrio da coisa. 1. Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante....

Segundo W.B.M. por imposio da eqidade, se o adquirente estiver de boa-f e o alienante vier a adquirir posteriormente o domnio, revalidar-se- a transferncia e essa revalidao processar-se- ex tunc, desde o instante em que o ato se realiza. Trata-se da revalidao da tradio pelo domnio superveniente. A boa-f deve ser examinada no momento da tradio. 2 No transfere a propriedade a tradio, .... Segundo W.B.M. a transmisso requer, simultaneamente, vontade e ato, a primeira, expressa na conveno, o segundo, na tradio. Se inexiste vontade, o ato perde tambm a sua significao, reduz-se a simples fato material, inapto para transferir o domnio. S.S.V. adverte que o que nulo no pode produzir efeito. A questo atinente aos mveis enfatizada, porque a tradio transmite a posse, e essa exteriorizao de propriedade na espcie mais notria do que nos imveis, em que existe o crivo do registro imobilirio para a aquisio da propriedade. H entre ns, a transmisso de propriedade mvel independente da tradio. Ex. no casamento realizado sob o regime de comunho universal de bens. Na alienao fiduciria em garantia, instrumento utilizado para financiamento de bens, o domnio transfere-se ao adquirente fiducirio (instituio financeira), sem tradio real. A doutrina afirma que existem trs modalidades de tradio: 1. real que consiste na entrega material da coisa feita pelo alienante ao adquirente, ainda que por procuradores. 2. simblica to-somente representativa no ocorre materialmente. Ex. A entrega das chaves de um veculo. 3. ficta quando decorrente do constituto possessrio. DA ESPECIFICAO Especificao o modo de adquirir a propriedade, mediante transformao de coisa mvel em espcie nova, em virtude do trabalho ou da industria do especificador, desde que no seja possvel reduzi-la sua forma primitiva (W.B.M.). S.S.V. que a especificao ... muito importante, tendo em vista a criatividade humana. O artfice transforma o couro em calados, a pedra em instrumentos, o ferro em utenslios, o barro em escultura etc.

Para ocorrer essa modalidade de aquisio da propriedade necessrio que acontea o trabalho sobre a coisa mvel e a impossibilidade de seu retorno espcie anterior. A relevncia jurdica surge do fato de a matria-prima ser alheia, total ou parcialmente. Preceitua o artigo 1.269 Aquele que, trabalhando em matria-prima em parte alheia, obtiver espcie nova, desta ser proprietrio, se no se puder restituir forma anterior. W.B.M. afirma que ... a unio da matria com o trabalho, como ocorre comumente na indstria e nas atividades manuais. O escultor, por exemplo, especificador porquanto da pedra informe ele cria a esttua. Prosseguindo, W.B.M. afirma coisa considerada como nova no trato mercantil em relao matria, nova ser tambm no sentido jurdico. A novidade que o legislador tem em conta, no artigo 1.269, A NOVIDADE NO SENTIDO ECONMICO,.... S.S.V. adverte que Se a mo-de-obra for de valor consideravelmente superior ao material, a espcie nova dever pertencer ao especificador, ainda que ele tenha agido de m-f. O artigo 1.270 regulamenta o caso que toda a matria for alheia diz o dispositivo legal Se toda a matria for alheia, .... O caput do artigo exige a presena de boa-f para que a espcie nova pertena ao especificador. O 1 e 2 trata da m-f advertindo: 1 Sendo praticvel a reduo, ou quando impraticvel, se a espcie nova se obteve de M-F, pertencer ao dono da matria-prima. 2 Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relao tela, da escultura, (...), a m ateria prima ser do especificador, SE O SEU VALOR EXCEDER consideravelmente o da matria-prima. Sendo praticvel, ou possvel reduo forma originria, ou quando, impraticvel, o especificador que agiu de m-f, o objeto novo pertencer ao dono da matria-prima. Contudo, em qualquer caso, se o preo da mo-de-obra exceder, consideravelmente, o valor da matria-prima, o objeto novo ser do especificador. Cuida-se das hipteses de acessoriedade da pintura em relao tela; da escultura em relao matria-prima e da escritura e outro qualquer trabalho grfico em relao matria-prima que os recebe. S.S.V. ensina que o cdigo se reporta ao preo de mo-de-obra, ou seja, atividade do artfice, e no o preo da coisa nova. No entanto, evidente, que

em se tratando de obra de arte, o preo da mo-de-obra confunde-se com o da prpria obra. O artigo 1.271 diz Aos prejudicados nas hipteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcir o dano que sofrerem, menos o especificador de m-f,.... Em qualquer caso, indeniza-se pelo valor da matria-prima perdida. No caso de m-f, o especificador responde por perdas e danos. DA CONFUSO, DA COMISTO E DA ADJUNO Podem as coisas mesclar-se ou interpenetrar-se de tal maneira que no mais seja possvel separ-las, desmembr-las ou distingui-las. As coisas misturadas devem pertence a proprietrios diferentes. Haver confuso se a mistura ocorrer entre coisas lquidas. Existe a comisto entre coisas slidas ou secas. E a adjuno dar-se- quando apenas ocorre a justaposio de uma coisa a outra, impossvel de serem destacadas. Em qualquer dos casos o fenmeno, em regra, haver de ser involuntrio ou fortuito, pois se foi estabelecido por vontade das partes, incumbe-lhes disciplinar o regime jurdico ou partilha, pelos princpios contratuais. A doutrina entende essas trs modalidades como formas de acesso de coisa mvel a coisa mvel. W.B.M. diz que, na realidade, s existe acesso na confuso (mistura de coisas lquidas), na comisto ou adjuno ocorre unio sem acesso. Do ponto de vista legal, entretanto, a mistura de coisas liquidas e slidas, bem como a justaposio de uma coisa a outra, submete-se ao mesmo tratamento jurdico. S.S.V., exemplifica, as seguintes situaes de fato: da juno de vinhos de duas espcies (confuso); caf de duas qualidades (comisto); da solda de uma pea a um motor (adjuno). O artigo 1.272 reza: As coisas pertencentes a diversos donos, CONFUNDIDAS, MISTURADAS OU ADJUNTADAS sem o consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possvel separ-las sem deteriorao. A regra geral consoante dispe o dispositivo legal o estabelecimento de condomnio entre os vrios titulares. Se for possvel a separao, lquidos de densidades diferentes, como leo e vinagre, por exemplo, as coisas voltam aos respectivos donos. O condomnio estabelecido extingue-se.

Quando a separao for IMPOSSVEL, ou MUITO DISPENDIOSA, manter-se o condomnio pro indiviso, condomnio forado, mantendo cada titular seu quinho proporcional sobre o todo. Conforme reza o 1, do artigo 1.272: no sendo possvel a separao das coisas,ou exigindo dispndio excessivo, .... S.S.V. afirma que se uma das partes insiste na separao das coisas ainda que muito dispendiosa, deve o juiz decidir no caso concreto, impondo parte insistente as despesas pela separao, pois a lei no autoriza, na hiptese, a proporcionalidade dos custos. Quando uma das coisas puder ser considerada principal em relao outra, como a incrustao de pedras preciosas em metal, por ex., o bem pertencer ao dono do principal que indenizar pelo acessrio, ex vi 2, art. 1.272. Se uma das coisas puder considerar-se principal, o dono ..... obs.: a adjuno somente permite a propriedade exclusiva se um dos objetos puder ser considerado principal em relao ao outro; caso contrrio, subsiste a regra do condomnio forado. Como regra geral de direito evitar-se- a ocorrncia do injusto enriquecimento. Para tanto, preceitua o artigo 1.273 Se a confuso, comisso ou adjuno se operou de M-F,.... Assim, a parte que agiu de boa-f, perante outra de m-f, pode escolher entre guardar o todo, pagando a parte que lhe for estranha, ou ento optar em renunciar ao todo, recebendo o valor do que perdeu mais perdas e danos. W.B.M. ensina: se o ato se acha, porm, inquinado de m-f, assiste ento outra parte, isto , quela que no concorre para o novo estado de coisa, opo (p. 188). Se com a mesclagem resultar espcie nova, aplicar-se-o os princpios da especificao (art. 1.274).

PONTO 15 PERDA DA PROPRIEDADE O artigo 1.275 disciplina a perda de propriedade dizendo: Alm das causas consideradas neste cdigo, tambm se perde a propriedade: I por alienao; II pela renncia; III por abandono; IV por perecimento da coisa; V- por desapropriao. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imveis. Nota-se pela leitura do artigo que o no-uso da propriedade no acarreta a sua perda. Nessa direo, o professor SILVIO DE SALVO VENOSA ensina: O no-uso por si s no gera a perda da propriedade pela prpria natureza do direito real. No a prescrio extintiva que faz perder a propriedade. No importa o tempo no qual o proprietrio no se utiliza da coisa, isto no lhe subtrai o ttulo dominial. O fato positivo do usucapio, a prescrio aquisitiva, esta, sim, gera a propriedade em favor de outrem7. No mesmo sentido, Washington de Barros Monteiro adverte: At que se opere o usucapio, o domnio pertence ao proprietrio desapossado. Alis, em regra, direito algum se perde pelo no-uso, que se no confunde com prescrio. A redao do caput demonstra que existem outras causas de perda da propriedade imobiliria, alm das expressamente indicadas. O usucapio e a acesso, por ex., so meio de adquirir o domnio para o usucapiente e para aquele em favor que se efetua a acesso, e modos de perder a propriedade para o antigo dono do imvel e para o que sofre os efeitos desse ltimo fato jurdico. H ainda outras causas. Por ex., o casamento sob o regime da comunho universal de bens, adquire-se a propriedade. De conseguinte, a dissoluo da sociedade conjugal ser modo de perd-la, no todo ou em parte, conforme as circunstncias. Logo, portanto, o art. 1.275 do CC exemplificativo. Analisaremos as quatro hipteses previstas no referido artigo.
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Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito Reais. v. 4., So Paulo : Atlas, 2.002, p. 232.

Perda por ALIENAO: o ato pelo qual o titular transfere a outra pessoa sua propriedade. Ela pode consumar-se a ttulo gratuito, como a doao, e a ttulo oneroso, como a compra e venda, dao em pagamento etc. Para Washington de Barros Monteiro e SILVIO DE SALVO VENOSA pode ainda ocorrer a perda pela alienao de forma compulsria, por ex., pela arrematao em hasta pblica. Discordando de tal posicionamento SILVIO RODRIGUES E MARIA HELENA DINIZ que alienao ato voluntrio de disposio do bem, logo, a arrematao no se encaixa como espcie do gnero alienao. H de se destacar que a alienao, por si s, no basta para transferir a propriedade necessitando que a ela se adicione a formalidade da transcrio do ttulo aquisitivo no Registro Imobilirio, conforme expressamente preceitua o pargrafo nico do art. 1.275 do CC. RENNCIA. W. B. M. e S.R. definem como um ato unilateral pelo qual o titular, de modo expresso, abre mo de seus direitos. J M.H.D. citando Orlando Gomes acrescenta no conceito que abdicao deve ocorrer em favor de terceira pessoa que no precisa manifestar sua aceitao. S.S.V. afirma que renunciar implica abdicar, abrir mo de direitos. Em sentido estrito, renncia o ato jurdico pelo qual algum abandona um direito, sem transferi-lo a outrem. ato unilateral. Independe, portanto de aceitao. Alm, de unilateral, irrevogvel e no se presume, dado o seu carter, devendo ser expressa. Prosseguindo o civilista sustenta a renncia em favor de outrem refoge ao sentido do instituto porque traduz alienao. A definio de S.S.V. a mais adequada, porque quando ns indicamos um terceiro, como sustenta a professora Maria Helena Diniz, ns no estamos rejeitando (significado do termo renncia segundo o dicionrio) o bem e, sim, transferindo-o a outrem, ou seja, configurando uma alienao. O CC dispe no artigo 108 que a escritura pblica essencial tambm para renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Comentando o tema, S.S.V. diz que no ser usual que isso venha ocorrer, salvo quando o proprietrio tiver uma razo especial. Quem no mais pretende manter como seu um imvel, na prtica, o abandona. No formaliza escritura de renncia. No entanto, nada impede que o faa.

Imagine-se a hiptese de imvel invadido constantemente, sujeitando seu proprietrio a permanentes transtornos. Pode ele renunciar expressamente propriedade por escritura pblica, registrando-a. Nesse sentido, a opinio de Slvio Rodrigues (1984, v. 5:171), entendendo que a escritura pblica de renncia de imvel pode ser exigida em casos particulares. S.R. aduz que a forma mais freqente de renncia ocorre no caso sucesso aberta (art. 80, II, 1784 e 1806 do CC). Nota-se pela leitura do artigo 1806 que o aperfeioamento do ato depende do termo nos autos ou da escritura pblica.. Imaginemos a seguinte situao: Joo pretendendo no pagar seus credores renuncia sua cota hereditria. Este ato vlido? Justifique sua posio. art. 1.813. Abandono. Ensina S.S.V. que no abandono ou derrelio, o proprietrio desfaz-se do que lhe pertence sem manifestar expressamente sua vontade. Derrelio ato de disposio. O abandono percebido pelo comportamento do titular. preciso, no entanto, avaliar se existe voluntariedade. O fato de o proprietrio no cuidar do que seu por perodo mais ou menos longo no traduz de per si abandono. (...). Importante investigar a inteno de despojar-se da propriedade. Como tambm se trata de ato de disposio de direitos, na dvida o abandono no se presume. A doutrina faz a distino entre o abandono e a renncia, advertindo que nesta, o sujeito do direito manifesta expressamente sua vontade, naquele, o titular apenas larga o que seu, com a inteno de no o ter mais em seu patrimnio. Analisando a insero nos incisos II e III do artigo 1.275 de tais institutos, conclui-se que o CC tambm os tratou de forma distinta. Porm, h previso legal em que a diferena parece inexistir. S.S.V. adverte que para ocorrncia do ato de abandonar necessrio o poder de dispor. Quem no possui poder de dispor, quem no dono ou no possui capacidade de atuar pessoalmente na vida civil no pode abandonar. Prossegue o professor citando Pontes de Miranda,o relgio que o louco joga na rua, ou a caneta que o menor de dezesseis anos deixou ficar no banco do jardim, propositadamente, no res nullius. Nada impede, contudo, que se outorgue a outrem poderes de abandonar. Trata-se igualmente de ato unilateral. Em virtude do cuidado que se deve ter com as coisas abandonadas, o CC determina que os bens imveis abandonados sejam arrecadados como

bens vagos (art. 1.276). Porm, qualquer pessoa pode apropriar-se da coisa abandonada dela iniciar sua posse jurdica. Diz o art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus ficais. O imvel abandonado pode ser ocupado por qualquer pessoa e, nesse caso, torna-se invivel a arrecadao pelo Estado. O ocupante toma-lhe a posse e no a propriedade, a qual requerer o lapso temporal do usucapio. obs. mesmo que iniciado o processo de arrecadao, durante o prazo fixado em lei (3 anos), pode o proprietrio reivindic-lo. Perecimento da coisa A propriedade, em ltima anlise, o poder da pessoa humana sobre a coisa. Se esta perece, ou desaparece, se extingue o direito por falta de objeto. S.S.V. leciona desaparecendo o objeto da propriedade, por fora natural ou interveno humana, no existe mais direito, por lhe faltar objeto. Trata-se de modalidade involuntria da perda da propriedade. O campo tomado definitivamente pelas guas ou o mvel destrudo pelo incndio desaparecem para a realidade e para vida negocial.

Ponto 16 DESAPROPRIAO Afirma S.S.V. que a matria sobre desapropriao pertence tanto ao direito civil, como ao direito administrativo. Obedece a princpios constitucionais e possui importante disciplina processual. Como verificamos, assunto que exige estudo de quatro disciplinas jurdicas. J W.B.M. sustenta que a desapropriao instituto de direito pblico, fundado no direito constitucional, responsvel pela sua existncia, mas que no direito administrativo encontra desenvolvimento e justaposio com a vida social. Interessa, contudo, igualmente, ao direito civil, cuja teoria sobre a perda da propriedade incompleta ficaria, se no prevista a desapropriao. S.R. afirma que um ato unilateral, mais de direito pblico que de direito privado, por meio do qual o proprietrio obrigado a entregar aquilo que lhe pertence, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ou em ttulos da dvida pblica. (l posio de Serpa Lopes, p. 178). O novo CC tambm prev a perda da propriedade pela desapropriao (art. 1.275). A CF 88, garante o direito de propriedade (art. 5, XXII), contudo, no mesmo dispositivo cuida do procedimento expropriatrio (inc. XXIV). O fundamento da desapropriao est relacionado utilizao social da propriedade. Esta deve passar ao domnio do Estado em razo de interesse social que supera o interesse individual. A iniciativa da desapropriao pode emanar da Unio, dos Estados e dos Municpios, como, tambm, mediante autorizao legal, dos concessionrios de servios pblicos. Trata-se de uma limitao ao direito de propriedade, assegurando ao Estado extingui-lo ou restringi-lo. Sua maior importncia dedicada aos imveis. Possvel, contudo, que sejam desapropriados bens mveis corpreos e incorpreos. Possui natureza jurdica especialssima. No representa confisco, j que no existe em nosso direito positivo esse modo de perder a propriedade, salvo a hiptese do art. 243 e pargrafo nico da CF, que, alm do mais, independe do pagamento de qualquer indenizao; no constitui compra e venda, porquanto, esta voluntria, ao passo que a desapropriao implica alienao compulsria, por ato unilateral da Administrao. S.S.V. sustenta que ngulo civilstico a natureza jurdica da desapropriao modalidade de perda da propriedade; do ponto de vista publicstico, caracteriza-se por um processo administrativo pelo qual o Estado, ou poder delegado, adquire a propriedade, mediante indenizao. Trata-se de uma aquisio coativa da propriedade pelo Estado. (p. 238 S.S.V. cita Hely Lopes Meirelles).

Trata-se, segundo S.S.V. de modo originrio da propriedade, porque desprezado o ttulo anterior. O ttulo gerado no procedimento administrativo ou no processo expropriatrio registrvel por fora prpria. dispensada a existncia de registro anterior. Inexistindo matrcula, esta ser aberta por ocasio do registro do ttulo expropriatrio. Como decorrncia de ser meio originrio de aquisio da propriedade, o processo pode ter curso independente de a Administrao conhecer quem seja o proprietrio do bem expropriado. No processo expropriatrio, no questionamos o domnio. Apenas discutimos o preo e eventuais nulidades processuais. Ainda que a indenizao tenha sido paga a terceiro, que no o verus dominus, no invlido o ato. O artigo 35 do Decreto-lei n 3.365/41 dispe: Os bens expropriados, uma vez incorporado Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos. Se o poder pblico desapropria com desvio de finalidade ou abuso de poder, afastando-se dos princpios constitucionais, de utilidade ou necessidade pblica, ou do interesse social, cabe ao prejudicado acionar o Estado em ao autnoma, pois a questo no pode ser trazida ao bojo do processo expropriatrio. Presentes os pressupostos, vivel mostra-se o mandado de segurana. Caso contrrio, havendo necessidade de produo de provas, cabe ao expropriado recorrer s vias ordinrias. Modalidades de Desapropriao Preceitua a Constituio Federal: Art. 5 - .................................. XXIV- a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por NECESSIDADE ou UTILIDADE pblica, ou por INTERESSE SOCIAL, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; Art. 184. Compete UNIO desapropriar por INTERESSE SOCIAL, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em TTULOS DA DVIDA AGRRIA, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. No inciso XXIV e no artigo 184 esto os pressupostos para desapropriao a necessidade pblica, a utilidade pblica e o interesse social. Nos dois primeiros casos, resguarda-se a justa e prvia indenizao em dinheiro. No ltimo, o pagamento ser em ttulos da dvida pblica.

Segundo a doutrina as trs modalidades de expropriao podem ser resumidas no conceito de utilidade pblica. Todavia, o legislador preferiu tripartir as modalidades. S.S.V. define: A desapropriao por necessidade pblica denota urgncia em obras ou atividade do Estado que determinam a pronta transferncia do bem privado administrao. A utilidade pblica demonstra a convenincia de apropriao do bem, sem que seja urgente ou imprescindvel. O interesse social aquele que efetivamente permite ao Estado buscar o sentido social da propriedade. Decorre de circunstncias para melhorar a distribuio e fruio da propriedade privada. Os bens desapropriados por interesse social no se destinam a rgos da Administrao, mas coletividade. A desapropriao para fins de reforma agrria somente a UNIO TEM COMPETNCIA. O art. 186 da Const. Federal descreve o que se deve entender por funo social da propriedade rural, estabelecendo critrios ao legislador ordinrio. O art. 185, no entanto, exclui a possibilidade para fins de reforma agrria a pequena e mdia propriedades rurais. (ler os arts.). A Constituio Federal tambm prev poltica de desenvolvimento urbano executada pelo poder pblico municipal podendo ser exigido do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova o seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, a) de parcelamento ou edificao compulsrios; b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, progressivo no tempo, e c) desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais (art. 182, 4 e incisos). Poder Expropriante Entre ns, a desapropriao pode ser decretada pela Unio, pelos Estados, pelos Municpios, e pelos Territrios (Dec.-Lei n 3.365/41, art. 2). H de se destacar, todavia, que o legislativo tambm est autorizado, pelo Dec.-Lei 3.365/41 a tomar iniciativa de desapropriar, cumprindo ao executivo, nesse caso, praticar atos necessrio sua efetivao (art. 8). Alm do poder pblico propriamente dito, podem tambm desapropriar os concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico, ou que exercem funes delegadas, de interesse geral. Nesse caso, porm, dependem de autorizao expressa, constante de lei ou contrato (art. 3). No

basta, contudo, disponham em tese da faculdade de desapropriar. Tornar-se indispensvel ainda que, em caso concreto, exista decreto da autoridade pblica competente, declarando a utilidade pblica dos bens expropriados. (ler W.B.M. p. 166) O art. 5 do Decreto-lei n 3.3.65/41 elenca as hipteses consideradas de utilidade pblica: (ler S.S.V. 205). O que pode ser desapropriados Geralmente a desapropriao versa a respeito de bens imveis. Todavia, os mveis tambm esto sujeitos a ser objetos de desapropriao. Assim, no s as coisas corpreas, tais como avies e navios, como tambm os bens incorpreos, como os ttulos de crditos, como as aes das sociedades annimas. Os bens pblicos tambm podem ser desapropriados pelos entes pblicos superiores em relao aos inferiores: a Unio pode desapropriar bens dos Estados, Distrito Federal, Municpios e Territrios; os Estados podem desapropriar bens dos municpios (art. 2, 2, do Decreto-lei n 3.365/41). ateno: a propriedade rural produtiva no pode ser expropriada. O art. 182, 4, da CF somente permite a desapropriao de solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. Declarao Expropriatria A declarao de utilidade pblica ou de interesse social deve emanar de lei ou decreto identificador do bem e de sua destinao. Tratando-se na maioria das vezes de ato tipicamente administrativo, geralmente emanado de decreto do Poder Executivo. Observa Hely Lopes Meirelles (1988:153) que a possibilidade de desapropriao pelo Legislativo (art. 8 da lei expropriatria) anomalia em nossa legislao por ser tal ato caracteristicamente de administrao. A declarao expropriatria gera efeitos que no se confundem com a expropriao em si mesma. Trata-se apenas de ato-condio, autorizador do procedimento material que culmina com a aquisio do bem pelo ente estatal. Essa aquisio pode decorrer de acordo administrativo ou de processo judicial. Enquanto no iniciado o processo administrativo ou o processo judicial, o decreto expropriatrio no produz efeito jurdico, mantendo a propriedade sua perfeita higidez, porque ainda pode ser revogado e pode no ser levada a cabo a desapropriao. A caducidade da declarao de desapropriao ocorre em cinco anos para as hipteses de necessidade ou utilidade pblica (art. 10 do Decreto-lei n 3.365/41) ou em dois anos para as de interesse social (art. 3 da Lei n 4.132), somente sendo renovadas em ambas as hipteses aps um ano do decurso do prazo decadencial.

Processo de desapropriao. A desapropriao pode realizar-se amigavelmente, por acordo entre expropriante e expropriado, e objetivado numa escritura pblica para o subseqente registro imobilirio, se se tratar de imvel. Caso no haja acordo entre os interessados, haver, ento, processo judicial, que segue o rito procedimental estabelecido pelo Decreto-lei n 3.365/41, aplicando-se subsidiariamente os princpios do CPC. A lei expropriatria, no art. 9, veda ao Poder Judicirio examinar e decidir se se verificam ou no os casos de utilidade pblica. (S.S.V. 242 ler deciso). W.B.M. afirma que s mediante ao direta do expropriado poder o juiz analisar a legalidade do ato declaratrio da necessidade ou utilidade pblica. No cabe tal exame em mandado de segurana. Posio mais malevel adota S.S.V. que diz h situaes de extremo abuso de poder e desvio de finalidade que no podem desamparar o jurisdicionado. Nem sempre o mandado de segurana ou a via ordinria conseguir a reparar o dano em tempo oportuno. H julgados que admitiram a discusso da higidez do ato administrativo no bojo do processo (RSTJ 13/172). Isso, no entanto, no ser tomado como regra. As questes atinentes a desvio de finalidade do ato expropriatrio pertencem ao estudo do direito administrativo, porm nada mais so do que abuso de direito praticado pela autoridade pblica. A regra geral no processo de desapropriao o julgador limitar-se ao exame extrnseco e formal do ato administrativo, discutindo-se o justo preo. A desapropriao, quando necessita da interveno do Estado-Juiz, constitui processo judicial de natureza peculiar, com o fim especfico, a incorporao do bem ao patrimnio do expropriante e a fixao do quantum da indenizao. W.B.M. sustenta que embora o artigo 39 do Decreto-lei fale em ao de desapropriao, na verdade o processo expropriatrio no uma ao propriamente dita, pois nele no se reclama a condenao do expropriado. Igualmente, no ato de jurisdio voluntria, pois se instaura em virtude do desacordo havido entre os interessados. Desse modo, trata-se de processo judicial de natureza peculiar.

PONTO 17 DOS DIREITOS DE VIZINHANA Buscando primeiro demonstrar a relevncia da matria, faremos a leitura de dois arestos do Tribunal de So Paulo, que se encontra na obra de S.R. pg. 132. No primeiro aresto, julgou aquela Corte parcialmente procedente a ao promovida pelos vizinhos de uma serraria contra esta, na qual reclamavam a cessao de suas atividades, pois os rudos e a trepidao, oriundos do exerccio normal do trabalho da r, eram insuportveis. Entendeu o Tribunal que, em se tratando de fbrica situada em zona mista, os moradores de prdios residenciais vizinhos tinham que suportar os rudos normais produzidos no perodo diurno; mas, no eram obrigados a suport-los durante a noite; de modo que ordenou a cessao das atividades da fbrica no perodo noturno (Rev. dos Tribunais, 228/115). No segundo acrdo, os vizinhos de importante hotel da cidade de Santos reclamavam contra as fumaas, fuligens e partculas emitidas por chamin de aquecimento de gua do referido estabelecimento, que no s ameaam a sade dos autores, como sujavam e danificavam os mveis e alfaias que guarneciam suas residncias. A Corte cominou multa r para o caso de no instalar aparelhos antifulignicos, capazes de evitar incmodo (Rev. dos Tribunais 277/413). Da leitura das decises do Tribunal de So Paulo, ns chegamos as seguintes concluses: 1. o direito de vizinhana visa regular os conflitos de interesses que podem ocorrer na convivncia decorrentes da proximidade ou interferncia entre prdios; 2. no precisam necessariamente ser imveis contguos, ou seja, divisrios; Quando estudarmos o direito de propriedade, ns vimos que ela sofre numerosas restries, entre elas avultam as ditadas relaes de vizinhana. As regras de vizinhana visam harmonizar a vida em sociedade e o bem-estar de todos. A propriedade deve ser usada de tal maneira que torne possvel a coexistncia social. Se assim no se procedesse, se os proprietrios pudessem invocar uns contra os outros seu direito absoluto e ilimitado, no poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades se aniquilariam no entrechoque de suas vrias faculdades. O art. 1.277 O proprietrio, ou possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. O dispositivo legal, visa reprimir o uso abusivo da propriedade, que pode exteriorizar-se de trs formas: ofensa segurana pessoal ou aos bens, ofensa ao sossego e ofensa sade. So ofensas segurana pessoal, ou dos bens, todos os atos que possam comprometer a estabilidade e a solidez do prdio, bem como a incolumidade de seus habitantes.

Ex. indstrias perigosas: como a de explosivo e inflamveis, o funcionamento de indstrias que provoquem trepidaes excessivas, capazes de produzir fendas no prdio, e armazenamento de mercadorias excessivamente pesadas, acarretando o recalque do terreno, as escavaes muito profundas, a existncia de rvores de grande porte, que ameaam a tombar na propriedade. So ofensas ao sossego rudos exagerados que perturbam ou molestam a tranqilidade dos moradores, como gritarias e desordens, diverses espalhafatosas, bailes perturbadores, artes rumorosas, barulho ensurdecedor da indstria vizinha, emprego de alto-falantes de grande potncia nas proximidades de casas residenciais para transmisso de programas de radiofnicos. LER. DECISO S.R. pg. 128 rodap 132. So ofensas sade as emanaes de gases txicos, as exalaes ftidas, a poluio de guas pelo lanamento de resduos, a presena de substncias putrescveis ou de guas estagnadas e o funcionamento de estbulos ou de matadouros. Resumindo, tudo que possa, de modo geral, afetar a segurana, o sossego e a sade dos vizinhos representa uso nocivo da propriedade. Preferiu nosso legislador a comodidade de um texto genrico e amplo que se traduz pela expresso interferncias prejudiciais-. H de se registrar de que mesmo o uso lcito, desde que prejudicial pelo seu exagero, pela deformao, vindo assim causar malefcios, incide a proibio legal. W.B.M. (pg. 131) adverte de que os limites da normalidade entra na categoria dos encargos ordinrios da vizinhana. Porm, o que seria limite normal? Como se afere essa limitao? S.R. (pg. 126) diz: O juiz que, tendo em vista a gravidade do incmodo, dever julgar se ele normalmente tolervel, ou no. E, para assim decidir, cumpre ter vista um homem normal, sem a dureza de pugilista, nem a hipersensibilidade de um Marcel Proust. W.B.M. em sua obra pg. 131 transcreve, resumidamente, vrios julgados, os quais a leitura nos far melhor compreender o nosso estudo. pg. 128/129. S. R. AO MOVIDA CONTRA UM CABARET SP. Essa deciso nos d idia de pr-ocupao trata-se de se considerar quem primeiro ocupou o local. Dando a ele uma destinao. De maneira que as pessoas vieram mais tarde instalarem-se em tal vizinhana, cientes dos inconvenientes que as ameaariam, nada podem reclamar.

Tal concepo, em sua generalidade, falsa, pois no se pode admitir que um proprietrio tenha o direito de impor, aos ocupantes posteriores, a sua atividade prejudicial, fixando a todo um bairro, ou zona, determinada atividade. O jurista SAN TIAGO DANTAS sobre o tema adverte. A teoria da procupao teve crdito nos tribunais durante longo tempo e foi adotada por grandes autores, mas a reao contra o seu emprego como regra teve foras para desacredit-la. De fato, admissvel que em alguns casos a anterioridade de ocupao seja levada em considerao por um juiz ao medir a tolerncia que certo vizinho deve ter em relao ao incmodo que se queixa. Mas, da a fazer da anterioridade um ttulo, fundado no qual um proprietrio impe aos ocupantes posteriores a sua atividade prejudicial, vai grande distncia tanto terica como prtica. Na anlise de uma questo envolvendo o direito de vizinhana contido no artigo 1.277 do CC, ensina a doutrina que vrios devero ser sopesados. A saber: 1. O bairro que a indstria se situa (se residencial ou no); 2. Quem primeiro chegou no local (pr-ocupao); 3. A natureza do incmodo (se atinge a esfera interna do prdio adjacente); 4. O grau de tolerabilidade; 5. A possibilidade de sua atenuao ou remoo; e, 6. O interesse pblico. Nesse sentido, o pargrafo nico do art. 1277 determina: Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana. Os limites ordinrios de tolerncia sero analisados no caso concreto, ou seja, mais uma vez, depende do bom critrio adotado pelo magistrado. Desse modo, por ex., um nvel de rudo que tolerado prximo uma avenida de trnsito intenso no o mesmo daquele em buclica paisagem de campo. obs. a ao pode ser proposta: proprietrio, locatrio, usufruturio e de maneira geral a todo aquele que possui, detm o utiliza a coisa. Ensina a doutrina que os julgados buscam no conceito de exerccio normal do direito os fundamentos para soluo dos conflitos de vizinhana. Foi esse conceito trazido expressamente para o novo Cdigo. O princpio do uso normal aplicao da teoria o abuso do direito, sem dvida. critrio vlido. Nem sempre, porm, a nocividade ou anormalidade decorrer de uso abusivo de direito. Pode ocorrer uso anormal, mas socialmente necessrio. A interferncia justificada pelo interesse pblico, como anota o artigo 1..278 do novo Cdigo. O uso anormal, sem justificao e sem interesse coletivo, dever ser coibido (Wald, 1991:158)8.
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Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil : direitos reais. v. 5, 2 ed. So Paulo : Atlas, 2.002, p. 330.

Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente no prevalece quando as interferncias forem justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal. Conforme determina o dispositivo legal, havendo interesse coletivo o incmodo continuar, porm, paralelamente dever o causador de tal situao indenizar sua vizinhana para remediar o transtorno causado. Desse modo, na atividade de vizinhana h duas premissas o interesse pblico e o social. Existindo, assim, dois aspectos que se interpenetram em sede vizinhana: regras de direito privado e de direito pblico. Entretanto, independente da origem, o interesse nunca se afastar do verdadeiro equacionamento da utilizao efetiva e eficiente da propriedade individual em um contexto de proteo social ampla, almejado pela Constituio. Cabe destacar que, a manuteno do incmodo, prevista no artigo 1.278 do CC, somente pode ser autorizada em LTIMA HIPTESE, quando se torna impossvel sua paralisao ou mitigao. Destarte, por ex., os efeitos da emisso de gases poluentes podem ser mitigados com filtros e tcnicas mais modernas. Nessa direo, que preceitua o artigo 1.279: Ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis. Assim, quando o desenvolvimento tecnolgico o permitir, o proprietrio pode, a qualquer momento, exigir a reduo ou eliminao do incmodo, no se levando em conta, nesse aspecto, a coisa julgada, como em tantas outras situaes nas quais h alteraes de fato relevantes a serem consideradas. Preceitua o artigo 1.280. O proprietrio ou possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente. Tal dispositivo contempla a hiptese de prdio que se encontra em runa e cuja ameaa de desabamento, parcial ou total, possa causa dano ao prdio vizinho. Na preservao do direito ameaado, a lei confere ao seu titular ao para exigir do proprietrio a demolio, a reparao ou a cauo pelo dano iminente. Trata-se, portanto, da possibilidade e potencialidade da ocorrncia do dano, e no do dano consumado. O artigo 1.281 um desdobramento do dano infecto e vem aclarar dvidas que por vezes se levantou na jurisprudncia. Diz o citado artigo que:

O proprietrio ou o possuidor de um prdio, em que algum tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessrias garantias contra os prejuzos eventuais. Ler deciso de S.S.V. p. 335 nota de rodap. Das rvores limtrofes. A lei prev trs diferentes hipteses de conflitos derivados de rvore limtrofes, nas relaes de vizinhana: na primeira, cuida das rvores nascidas nos confins (na divisa) entre dois prdios; na segunda, figura o caso de invaso de um prdio pelos ramos e razes da rvore pertencente ao prdio contguo; e, na terceira, regula, a questo da propriedade dos frutos cados de rvore situada em terreno vizinho. Obs. Os dispositivos referem-se indistintamente s rvores semeadas ou plantadas, ou que nasam espontaneamente. Alude ainda no s s rvores propriamente ditas, como aos arbustos, trepadeiras e outras vegetaes. Por fim diz, respeito a qualquer espcie de rvore, frutfera ou infrutfera. O artigo 1.282 estabelece presuno de condomnio da rvore cujo tronco estiver na linha divisria de prdios confinantes. Art. 1.282. A rvore, cujo tronco estiver na linha divisria, presume pertencer em comum aos donos dos prdios confinantes. Nesse artigo a lei d a soluo para rvore situada na divisa. Pontes de Miranda chama esta figura de rvore-meia, de maneira que a cada proprietrio, dos prdios confinantes, pertence a metade da coisa. Desse princpio legal, decorrem as conseqncias seguintes: a) cortadas ou arrancadas, devem ser elas repartidas entre os proprietrios confinantes; b) igualmente se partilham os frutos pela metade, quer tombem naturalmente, quer provocada sua queda, quer haja colheita; c) tambm so comuns os dispndios com o corte da rvore, desde que necessrio, assim com a respectiva colheita; Se a sua presena estiver causando prejuzo, pode o proprietrio prejudicado reclamarlhe o talho. O nosso sistema legal vem a ser o seguinte: se o tronco se acha na linha divisria, a rvore comum; se se encontra, todavia, num dos imveis, exclusivamente, pertencer ao proprietrio respectivo, ainda que as razes penetrem na propriedade contgua. No direito romano, o sistema era diferente; a penetrao das razes na propriedade contgua tornava a rvore comum. O artigo 1.283 reza: As razes e ramos de rvore, que ultrapassarem a estrema do prdio, podero ser cortados, at o plano vertical divisrio, pelo proprietrio do terreno invadido. A soluo da lei rigorosa, nesse artigo, pois abriga um dos poucos casos de defesa direta de direitos; com efeito, o dono de prdio invadido

dispensado no apenas de dar cincia ao seu confinante, a lei no leva em conta as conseqncias de seu procedimento. irrelevante que do corte das razes ou ramos invasores resulte a morte da rvore, pois, quer isso acontea, quer no, escapa o proprietrio que as podou da obrigao de indenizar. Ensina Pontes de Miranda que o vizinho tem no apenas o direito de cortar os ramos e razes invasores, como o de apropriar-se dos mesmos. Eis sua frase: Os galhos e razes da rvore, que o vizinho cortou, so seus e s seus. No mesmo sentido S.S.V. adverte: ... direito imprescritvel potestativo, exercitvel enquanto durar a situao de fato. (...). No somente cortar ramos e razes, mas tambm deles tornar-se proprietrio. Cuida-se de outra modalidade originria de aquisio de propriedade. Art. 1.284. Os frutos cados de rvore no terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se este for de propriedade particular. O dispositivo legal atribui o domnio dos frutos cados da rvore em terreno vizinho, no ao proprietrio da rvore, mas, do solo onde tombaram. Tal soluo foge lgica do sistema do Cdigo e desobedece a regra, segundo a qual o acessrio segue o principal. Ns vimos l no art. 1.232 de que os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem. A exceo prevista no art. 1.284 do CC visa evitar contendas, que certamente se apresentariam cada vez que o dono da rvore quisesse entrar no terreno confinante para apanhar os frutos ali cados. Se estes, por disposio de lei, pertencem ao dono do solo onde carem, a questo no mais se prope. O dono da rvore, para evitar prejuzo, pode apanhar os frutos antes de naturalmente tombarem. Obs. o dono do prdio vizinho s tem direito aos frutos cados naturalmente. No pode ele, assim, colher os frutos que se mantenham presos ao galho, ainda que deite para o seu lado. No lhe assiste, outrossim, direito de sacudir a rvore para provocar a queda dos frutos. H de se registrar, se os frutos tombarem, porm, em propriedade pblica, como um rio, por ex., no mais existe perigo de contendas e por isso o proprietrio da rvore conserva a propriedade dos frutos cados. Passagem Forada. Considerando, que o imvel sem acesso a via pblica no pode ser explorado economicamente e, tampouco, utilizado, a lei defere ao seu proprietrio o direito de reclamar do vizinho que lhe deixe uma sada.

O art. 1.285 reza: O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. A passagem forada constitui uma prerrogativa para se utilizar, parcialmente, do imvel de outrem. Para que o direito de obt-la se manifeste, preciso se faz, como pressuposto bsico, a inexistncia de acesso a via pblica do prdio do autor, pois s se defere a passagem forada ao prdio sem sada. A fixao da passagem, em caso de desavena entre as partes, ser feita judicialmente. Deve o juiz, se orientar no sentido de impor o menor nus possvel ao prdio serviente, possibilitando o maior proveito possvel ao prdio dominante. Ampliao da idia da passagem forada. Discute se o encravamento deve ser absoluto, ou seja, quando o imvel no tem qualquer sada, ou pode se estender para os casos em que h comunicao com via pblica, porm, tal sada precria, difcil ou perigosa. Para uns a passagem forada s beneficia ao prdio absolutamente encravado. W. B. M. s existe encravamento (imvel sem sada para via pblica) , para os fins do art. 1.285, quando o prdio se acha inteiramente desprovido dos meios de comunicao. J S.R. criticando tal posicionamento afirma que assim pensa esquecem o sentido social da passagem forada, que visa, criar condies que facilitem a produo, a explorao e o aproveitamento da riqueza imobiliria. Segundo S.S.V. a tendncia jurisprudencial no sentido de considerar encravado o prdio com acesso inseguro, perigoso e insuficiente para utilizao econmica e social da propriedade. Na indenizao levar em conta a diminuio do valor da propriedade pela passagem e a molstia por ela ocasionada, conforme dico do art. que expressamente diz que dever haver indenizao cabal. O ressarcimento representa a compensao outorgada ao dono do imvel por onde se estabelece a travessia, pelos incmodos a que se sujeitar. A fixao da passagem deve ser fixada no caminho mais curto, no prdio mais prximo e de forma menos onerosa para ambas as partes. Nesse propsito, dispe o 1 do art. 1.285: Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem. A matria como se v pode dar margem discusso no caso concreto. Mas, o fato que, objetivamente, na definio da passagem, existindo conflito entre proprietrios, essa dever ser estabelecida no imvel mais fcil e natural. Convencionalmente, podem os interessados dispor como desejarem, pois haver negcio jurdico.

obs.: Mais, uma vez, a lei disse menos do que pretendia, pois no s o dono que pode pleitear a passagem forada, esto, tambm, legitimados para a passagem o usufruturio, usurio, habitador ou possuidor (p. 339, S.S.V.). Com relao ao encravamento deve ser natural e no procurado. Se o proprietrio, por ato seu, fora o encravamento, por ex., pela venda da parte que dava comunicao, no tem direito de passagem pelas propriedades vizinhas. Como, entretanto, no deve permanecer encravado, s pode voltar-se contra o adquirente do trecho em que primitivamente existia passagem, a fim de obter o necessrio acesso para via pblica. Nesse sentido, a determinao do 2 do artigo 1.285: Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. Seria injusto que, como decorrncia desse encravamento procurado, se onerasse o prdio pertencente a terceiros. A passagem deve ser resolvida entre os partcipes do negcio jurdico. Caso j exista antes da alienao, uma passagem anteriormente fixada no imvel, o proprietrio no obrigado a dar outra, consoante dico do 3 do art. 1.285: Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs do imvel do vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra. No se pode confundir passagem forada que regulada pelos artigos 1.285 e ., com a servido prevista no artigo 1.378 e ss. do CC., so, portanto, institutos distintos. Resumidamente, pode destacar as seguintes: 1) A passagem forada direito de vizinhana, enquanto a servido, porventura, concedida pelo proprietrio do fundo serviente ao dono do prdio dominante, constituiu um direito real sobre coisa alheia; 2) Na passagem forada surge uma limitao ao direito de propriedade, decorrente de lei e imposta ao interesse social, para evitar que um prdio fique inexplorado ou sem possibilidade de ser usado, em face de ser impossvel o acesso ao mesmo. Na hiptese de servido, a limitao de plenitude do domnio decorre da vontade das partes, e no da lei. Da Passagem de Cabos e Tubulaes. Trata-se de uma inovao. O Cdigo Civil anterior no regulava a matria. O artigo 1.286 preceitua que o proprietrio obrigado a tolerar a passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa. (ler deciso p. 341, nota de rodap S.S.V.).

Diz o art. 1.286. Mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, desvalorizao remanescente, o proprietrio obrigado a tolerar a passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de utilidade pblica, em proveito de proprietrios vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa. Trata-se de um tpico direito de vizinhana que cada vez mais se torna necessrio no mundo moderno, tendo em vista o sem-nmero de dutos que conduzem dados eletrnicos. O Pargrafo nico do artigo 1.286 d ao proprietrio atingido o direito que a instalao seja feita do modo menos gravoso, bem como seja removida sua custa, para outro local do imvel, se assim for conveniente. Pargrafo nico. O proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao seja feita de modo menos gravoso ao prdio onerado, bem como, depois, seja removida, sua custa, para outro local do imvel. O artigo 1.287 preceitua: Se as instalaes oferecerem grave risco, ser facultado ao proprietrio do prdio onerado exigir a realizao de obras de segurana. obs. Se o titular dos cabos e dutos for a Administrao ou seu concessionrio, podero ser aplicados os princpios de direito administrativo, mormente os que regem a desapropriao. Das guas No estudo sobre as guas faz-se necessrio conjugar o CC com o Cdigo das guas, pois este alterou algumas disposies daquele e, ainda, considerando o princpio da especialidade. Nessa direo, S.S.V. adverte a gua, bem maior de sobrevivncia, tem seu regime regulado pelo Cdigo das guas, Decreto n 24.643, de 10-6-1934. Nessa lei, so apresentadas conceituaes de guas pblicas, comuns e particulares.... Nesse estudo torna-se mais ntida a distino entre a serventia convencional e a legal. Em todos os casos em que se apresenta um interesse geral a lei impe o sacrifcio de um prdio em favor do outro, e entre ns encontramos a matria disciplinada no campo dos direitos da vizinhana. Noutros casos, em que h o interesse do proprietrio de um prdio, no sentido de melhorar a condio do mesmo, pode seu dono estabelecer com o dono do prdio vizinho a concesso de algumas regalias sobre este ltimo. Ento, e registrado o ajuste, surge um direito real sobre a coisa alheia, ou seja, servido.

O art. 1.288 O dono ou o possuidor do prdio inferior obrigado a receber as guas que correm naturalmente do superior, no podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porm a condio natural e anterior do prdio inferior no pode ser agravada obras feitas pelo dono ou possuidor do prdio superior. Essa disposio repetida no art. 69 do Cd. das guas. O legislador, neste dispositivo, leva em conta a conformao do solo e considera a necessidade das guas que se encontram no alto, flurem normalmente. Mas o referido nus (obrigao) s se entende com guas que corram por obra da natureza, como pluviais e as nascentes, por outras palavras, guas que brotem do solo e as que provenham das chuvas. No se incluem no incmodo do prdio inferior guas extradas de poos, cisternas, piscinas ou reservatrios, as oriundas de fbricas e usinas, as elevadas artificialmente entre outras. A gua que est obrigado o prdio inferior receber so as que defluam naturalmente, em virtude da inclinao do terreno. Se o dono do prdio superior fizer obras para melhor escocar as guas, no poder estas piorar a condio natural do prdio inferior. Tambm, no pode desviar o curso das guas, para ser agradvel ao vizinho, fazendo-o que o seu escoamento se processe pelo o imvel de outrem. LER DECISO S.R. pg. 147 RODAP 154. O proprietrio do prdio inferior, por sua vez, no pode efetuar barragens, fazendo com que as guas retornem ao prdio superior. LER DECISO S.R. pg. 146 Rodap 153. Determina o art. 1.289 que: Quando as guas, artificialmente levadas ao prdio superior, ou a colhidas, correrem dele para o inferior, poder o dono deste (reclamar que os desviem), ou se lhe indenize o prejuzo que sofrer. Risquem do CC reclamar que os desviem pois, tal parte encontra-se derrogada pelo o artigo 92 do Cdigo das guas que dispe: Mediante indenizao, os donos dos prdios inferiores, de acordo com normas da servido legal de escoamento, so obrigados a receber as guas das nascentes artificiais. O Pargrafo nico do artigo 1.289 reza: Da indenizao ser deduzido o valor do benefcio obtido. Consoante dispe o Cdigo das guas, o proprietrio do prdio inferior possui o direito de receber indenizao, no podendo exigir o desvio das guas. Porm, segundo S.S.V. ele no est obrigado a receber guas imprprias, somente as naturais. O art. 1.290. reza: O proprietrio de nascente, ou do solo onde caem guas pluviais, , satisfeitas as necessidades de seu consumo, no pode impedir o curso natural das guas remanescentes pelos prdios inferiores.

O proprietrio do prdio inferior, ao mesmo tempo que tem a obrigao de receber as guas que descem naturalmente do prdio superior, tem o direito aos sobejos. Note-se, porm, que o direito do prdio inferior apenas de receber as sobras. O dono da nascente pode us-la inteira, e nesse caso no h sobejo, nem, portanto, qualquer direito a ele. Mas, se houver sobras, o dono do prdio inferior tem o direito de receb-las e de receb-las limpas, consoante dico do art. 1.291. O problema fundamental o da hermenutica (interpretao) da locuo satisfeitas as necessidades de seu consumo. Por ex., o vizinho pode consumir toda a gua da nascente, alegando que o fez para satisfazer s necessidades de seu consumo, quando na realidade, s o moveu o esprito de emulao (competio, rivalidade) ou o propsito de vingana. Ora, esta ltima atitude abusiva e o dono da nascente que impedir o curso das guas, ou de consumi-las alm de suas necessidades ordinrias, pode ser compelido no s a reparar o dano causado, como tambm a cessar os atos prejudiciais. Isso porque o uso anormal do direito constitui ato ilcito (CC, art. 187), que pode ser removido atravs do processo cominatrio. Tem-se entendido que o preceito em anlise abrange tambm guas nascida de outras formas, mas que ingressa em forma corrente no prdio superior. LER DECISO S.R. PG. 149 RODAP 158. Art. 1.291. O possuidor do imvel superior no poder poluir as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores; as demais, que poluir, dever recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o desvio do curso da gua artificial. Protege-se, assim, a gua como um bem maior da coletividade, no sentido amplo, no se permitindo que o seu uso seja egostico ou exclusivo, sem essencial utilidade. Art. 1.292. O proprietrio tem direito de construir barragens, audes, ou outras obras para represamento de gua em seu prdio; se as represadas invadirem prdio alheio, ser seu proprietrio indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefcio obtido. (CA 119 c/c 117). Art. 1.293. permitido a quem quer que seja, mediante prvia indenizao aos proprietrios prejudicados, construir canais, atravs de prdios alheios, para receber as guas que tenha direito, indispensveis s primeiras necessidades da vida, e, desde que no cause prejuzo considervel a agricultura e indstria, bem como o escoamento de guas suprfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. 1. Ao proprietrio prejudicado, em tal caso, tambm assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltrao ou irrupo das guas, bem como da deteriorao das obras destinadas a canaliz-las.

2 O proprietrio prejudicado poder exigir que seja subterrnea a canalizao que atravessa reas edificadas, ptios, hortas, jardins ou quintais. 3 O aqueduto ser construdo de maneira que cause o menor prejuzo aos proprietrios dos imveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem tambm despesas de conservao. (CA 117 (caput), 121 1 parte (1), 131 (2), e 124 c/c 126 caput (3) Segundo o CA, o aqueduto ser permitido, tambm, para : as primeiras necessidades de vida; para o servio da agricultura e indstria; para o escoamento de guas superabundantes; para o enxugo ou bonificao de terrenos. Essa modalidade de canalizao independe do consentimento do vizinho, pois se busca a utilizao social da propriedade. Alm da indenizao. o 1 estabelece a possibilidade de ressarcimento de danos que de futuro os canais venham causar, por infiltrao ou irrupo de guas. Ler deciso 5. p. 346 S.S.V. Em seu art. 38 estendeu aos meios urbanos = as servides urbanas de aquedutos, canais, fontes, esgotos sanitrios e pluviais, estabelecidos para servio pblico e privado das populaes, edifcios, jardins e fbricas, reger-se-o pelo que dispuserem os regulamentos de higiene da Unio, ou dos Estados, e as posturas municipais. A matria tem o interesse de atender a coletividade, propiciando a harmonia social indispensvel ao Estado. De forma que aquele que quiser poder canalizar gua, utilizando-se de prdios alheios. Se no houver acordo entre os interessados, o juiz determinar a natureza, a forma e a capacidade do aqueduto e o valor da indenizao. E o proprietrio que sofrer os percalos ter direito a uma prvia indenizao, o mesmo ocorrendo se vier sofrer prejuzos com infiltraes de guas e com a deteriorao das obras do aqueduto ( art. 12 do C. das guas). Art. 1.294. Aplica-se ao direito de aqueduto o disposto nos arts. 1.286 e 1.287. (correspondncia parcial CA 117 c/c 1203 c/c 124 (1.286 caput); CA 123 (CC 1.286 par. n.); CA 121 in fine (CC 1287). Em virtude da analogia existente determina o dispositivo legal aplicao dos arts. 1.286 e 1.287. Art. 1295. O aqueduto no impedir que os proprietrios cerquem os imveis e construam sobre ele, sem prejuzo para a sua segurana e conservao; os proprietrios dos imveis prejudicados podero usar das guas do aqueduto para as primeiras necessidades de vida. Os proprietrios prejudicados alm de receberem indenizao podem utilizar a gua para suas necessidades essenciais, como higiene e alimentao. No podero, em princpio, evidente, utilizar para atividades volupturias.

Havendo sobra de guas outros podero canaliz-las para atividades de primeira necessidade, mediante pagamento aos proprietrios prejudicados e ao dono do aqueduto. A preferncia para essa utilizao ser dos proprietrios atravessados pelo aqueduto. Conforme dispe o art. 1.296: Havendo no aqueduto guas suprfluas, outros podero canaliz-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenizao aos proprietrios prejudicados e ao dono do aqueduto, de importncia equivalente s despesas que ento seriam necessrias para a conduo das guas at o ponto de derivao. Pargrafo nico. Tm preferncia os proprietrios dos imveis atravessados pelo aqueduto. Trata-se como se v da leitura do artigo da possibilidade de se construir um aqueduto derivado. A existncia de guas suprfluas ser apurada no caso concreto, essa construo ser um direito do interessado que no pode ser negado.

Ponto 18 DOS LIMITES ENTRE OS PRDIOS E DO DIREITO DE TAPAGEM. Os institutos que agora iremos estudar eram tratados separadamente no Cdigo anterior. E para nosso aprendizado ns vamos abord-los um de cada vez, ou seja, de forma isolada. Iniciaremos pelo limites entre prdios, destacando no artigo a parte que se refere a esse tema. Diz o Artigo 1.297. O proprietrio tem direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. A convivncia de se extinguirem incertezas e dvidas, fonte de dissdios e querelas, entre prdios vizinhos, levou o legislador a declarar que: Todo proprietrio pode obrigar o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas (essa era a redao do art. 569 CC 1.916). Trata-se da previso legal da ao de demarcao. A primeira discusso que surge com relao ao artigo 1.297 na parte destacada - se a propositura da demanda demarcatria s possvel a quem detm o ttulo dominial. Para o W.B.M., M.H.D. e Darcy Bessone o termo proprietrio deve ser entendido no seu sentido amplo atribuindo legitimidade a quem seja titular do direito real, como o enfiteuta, usufruturio e o condmino. No se estende, porm, ao possuidor de boa-f, no tem qualidade de promov-la. Discordando desses doutrinadores, o Prof. S.S.V. e Humberto Theodoro Jnior afirmando que : a disputa dos limites no privilgio dos detentores do domnio. Podem perfeitamente dois possuidores limtrofes se deparar com a necessidade de definir os extremos de suas posses. A demarcao ter cabimento, e no ser demarcao de domnio, mas demarcao de posse. Desse modo, com relao ao possuidor utilizar-se da ao de demarcao no pacifica. Cabe ainda, registrar que o art. 950 do CPC exige que se instrua a petio inicial com ttulos de propriedade. Os objetivos desta ao so: a) estabelecer a linha divisria entre dois prdios; b) aviventar rumos apagados; c) renovar marcos destrudos ou arruinados. O CPC resumiu a duas apenas as finalidades da demarcatria: a fixao de rumos novos e a aviventao dos existentes, a doutrina, contudo, sustenta que aviventao dos rumos compreende tanto a restaurao da linha apagada,

como a renovao dos marcos destrudos ou arruinados, ou seja, os objetivos tanto no direito material como no processual so os mesmos. A demarcatria comporta duas espcies a simples e qualificada. simples, quando o objetivo fixao de rumos novos e aviventao dos existentes; qualificada, quando cumula qualquer dessas finalidades com o pedido de restituio de glebas indevidamente ocupada. Para S.R. os pressupostos para a propositura da demarcatria so: a) que haja necessidade de se fixarem marcos divisrios; b) que os prdios sejam confinantes; c) que os prdios pertenam a donos diversos. W.B.M. adverte que preciso que haja confuso nos limites na linha divisria. Havendo entre os imveis lindeiros limites certos, conhecidos, determinados e respeitados h muito tempo, ainda que no correspondam exatamente aos ttulos dominiais, incabvel se tornar a demarcatria. A presena de linha de confrontao, embora inexata, ou arbitrria, acompanhada de posse exclusiva das partes, preclui o uso da demarcatria. Deciso TJPR pg. 347 S.S.V. A demarcatria tem duas fases distintas, a contenciosa e a executria. Na primeira, cumpre o autor provar seu direito real, a contigidade de prdios a confuso de limites e qual a linha separativa que deve prevalecer. A situao de confinncia contnua e, assim, enquanto perdurar a vizinhana pode o proprietrio propor ao de demarcao, ou seja, ela imprescritvel. Aps analisar a posio do autor, passaremos a examinar a defesa que o ru pode alegar para resistir a pretenso autoral. Segundo o W.B.M. poder ser suscitado: a) falta de domnio do autor; b) inexistncia de confuso de limites; c) desnecessidade de aviventar os rumos existentes; d) prescrio aquisitiva sobre a rea que se pretende demarcar. No cabe, porm, a invocao de prescrio extintiva. Sob esse aspecto, a demarcatria imprescritvel. O Prof. S.S.V. adverte: transferida a discusso para a posse, pode vir tona a alegao de usucapio sobre a rea em discusso. O que se alega , portanto, a prescrio aquisitiva, porque uma vez persistente a vizinhana, o direito continuativo impede o curso da prescrio extintiva. Conquanto reconhecido o usucapio, nessa hiptese a matria de defesa obstar a demarcao. O que o juiz deve julgar a impropriedade da ao demarcatria no caso (Miranda, 1971, v. 13:371). O usucapiente dever recorrer ao prpria. O legislador no art. 1.298 do CC prev critrios os quais deve o Juiz seguir quando os ttulos dominiais forem insuficientes para a demarcao.

Preceitua o art. 1.298 do CC: Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinaro de conformidade com a posse justa; e, no se achando ela provada, o terreno contestado se dividir por partes iguais entre os prdios, ou no sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um deles, mediante indenizao ao outro. No caso de confuso, os limites, em falta de outro meio, se determinaro de conformidade com a posse; e, no se achando ela provada, o terreno contestado se repartir proporcionalmente entre os prdios, ou no sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um deles, mediante indenizao ao proprietrio prejudicado (redao do CC 1.916 art. 570) Comentando o dispositivo legal S.R. ensina: 1) Para fixar os rumos de dois prdios, deve o julgador, atentar para os ttulos dominiais.Alis, determinando o art. 950 do CPC que na ao de demarcao a petio inicial ser instruda com os ttulos de propriedade, mostra ser neles que deve, primordialmente, basear-se o juiz decidir o conflito; S se os ttulos forem colidentes, ou inadequados para provar aquelas circunstncias, que fica o magistrado autorizado a recorrer a outro critrio, ou seja, posse justa. 2) Se a prova da posse tambm for incompleta, ou se tal prova for colidente, sem que nela possa o julgador firmar sua convico, o prximo critrio a diviso do terreno contestado por partes iguais entre os prdios; 3) No sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um deles, mediante indenizao ao outro. As solues acima referidas devem ser aplicadas em ordem hierrquica, uma em falta da outra, no ficando aberta ao julgador a porta para escolher o caminho que bem entender. No pode, assim, ordenar a adjudicao da coisa litigiosa a uma das partes mediante indenizao outra, se se provar que tal rea se encontrava na posse deste contendor; da mesma forma que no pode julgar pela posse, se os ttulos provarem em sentido contrrio. S.S.V. pg. 351 = cita a lio de Humberto Theodoro Jnior ....

A diviso do terreno contestado em partes iguais, segundo S.S.V. deve ser interpretado que ser a diviso somente da rea do litgio.

O novo CC veio encerrar a discusso existente com a expresso proporcionalmente, contida no dispositivo 570 do CC anterior. Na interpretao deste dispositivo legal, a controvrsia existente com relao a diviso proporcionalmente se reparta o terreno contestado entre os proprietrios confrontantes. Mas, o proporcionalmente a qu? Clvis Bevilacqua entende que o terreno contestado deve ser repartido em partes iguais. Tal soluo criticada porque partes iguais no correspondem a partes proporcionais. S.R. adverte que a aplicao indiscriminada da expresso proporcionalmente pode conduzir injustia, como, por ex., na hiptese de prdio cem ou duzentas vezes maior do que outro. Se o terreno litigioso fosse dividido proporcionalmente s reas dos prdios em conflito, um receberia cem ou duzentas vezes mais do que outro, o que decerto no corresponderia soluo justa. W.B.M. afirma que o melhor critrio a partilha na proporo da respectiva testada dos prdios confinantes. S.S.V. alega que na verdade relega-se a deciso do fato concreto ao bom senso do julgador. DO DIREITO DE TAPAGEM. Um dos atributos do direito de propriedade ser exclusivo. Para garantir essa exclusividade, a lei outorga ao proprietrio o direito de cercar, tapar, ou murar o seu prdio, quer seja rural ou urbano. Traz o Artigo 1.297. O proprietrio tem direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo seu prdio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. (a parte destacada corresponde ao art. 588 do CC 1.916). 1 Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presume-se, at prova em contrrio, pertencer a ambos proprietrio confinantes, sendo estes

obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de construo e conservao. Os dois proprietrios tm interesse em cercar sua propriedade; justo, portanto, se suponha haver sido a obra divisria construda de comum acordo, bem como colocada por metade no terreno de cada um. H presuno de comunidade entre os tapumes divisrios, assim se um dos proprietrios no conseguir provar propriedade exclusiva sobre o tapume, prevalecer a mencionada presuno. A lei determina que os proprietrios so obrigados a concorrer em partes iguais, para as despesas de construo e conservao dos tapumes. A doutrina adverte que a repartio das despesas dever ser previamente combinada entre os proprietrios contguos. Na falta de acordo, cabe ao proprietrio interessado na obra ajuizar a competente ao contra o confrontante, a fim de obter o reconhecimento judicial da obrigao de contribuir pecuniariamente para a construo do tapume. W.B.M. afirma Se o proprietrio no cuida de obter antecipadamente o consentimento do outro confrontante, ou se no promove a referida ao e, apesar disso, levanta o tapume, presume que o faz por conta exclusiva, no podendo cobrar do outro sua quota nos dispndios. S.S.V. diz O proprietrio tem possibilidade de cobrar a quota do confinante que no concorreu com as despesas. No poder faz-lo, porm, se apenas por sua iniciativa efetuou a divisria, provado no haver interesse do confinante, bem como se efetuou obras ou despesas desnecessrias ou volupturias na separao, o que deve ser apurado no caso concreto. Nota-se que h divergncia entre os posicionamentos dos professores, pois o S.S.V. assevera que mesmo no realizando a notificao poder cobrar as despesas do muro desde que prove o interesse do confinante; j W.B.M. no admite tal cobrana. O art. 1.328, por sua vez, confere ao proprietrio o direito de adquirir meao da parede, vala, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do valor da obra e do terreno em que se assenta. Este art. visa facilitar o estabelecimento de uma comunho dos marcos divisrios. Da a lei presumir a compropriedade deles. O questionamento que surge em relao ao uso em comum do muro divisrio o seguinte: a) se a comunho de uso corolrio da presuno do condomnio do mesmo ou se, ao contrrio, b) um direito de vizinhana autnomo, deferido em virtude da mera circunstncia de existir um muro estremando um prdio.

Prevalecendo a soluo a, no momento em que a presuno de compropriedade do tapume ficar ilidida por prova em contrrio, o que vimos ser possvel, fica um dos vizinhos sem direito de usar o muro divisrio. Prevalecendo a soluo b, o direito de usar o muro divisrio nada tem haver com a questo dominial. Na doutrina a soluo adotada a utilizao do muro ou equivalente divisrio direito autnomo de vizinhana, portanto, o confinante que no comproprietrio do muro tem direito de us-lo. (S.R. p. 158 e S.S.V. 352). 2 do artigo 1.297reza: As sebes vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisrio, s podem ser cortados, ou arrancadas, de comum acordo entre os proprietrios. O marco divisrio traz aos proprietrios confinantes a certeza de exclusividade de sua propriedade, sendo assim, a lei determina que qualquer modificao no mesmo necessita de acordo entre os proprietrios confinantes. 3. preceitua: A construo de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietrio, que no est obrigado a concorrer para as despesas. Quem possuir animais que exijam maior proteo, deve responder pela construo e despesas dos chamados tapumes especiais. Se a utilidade desses tapumes for de ambos os confinantes, justo que se repartam os custos. No entanto, como regra geral, os tapumes especiais so de propriedade do dono do terreno obrigado a constru-los. obs. S.S.V. embora a lei no diga, justo que se pague o equivalente metade de tapumes comuns, que de qualquer modo deveriam ser erigidos para utilidade conjunta.

Ponto 19 DIREITO DE CONSTRUIR necessrio destacar que se deve entender como construo toda realizao material sobre o imvel decorrente da atividade humana. Desse modo, tambm construo a edificao ou a reforma, a demolio, o levantamento de muros, a escavao, o aterro etc. O artigo 1.299 do CC adverte: O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Analisando a 1 parte do artigo nota-se que a liberdade de construir a regra. Desse modo, qualquer limitao nesse direito, em virtude de ser uma exceo, dever vir exposta pelo ordenamento. H de se registrar, que limitaes contidas no CC so mnimas, porm, no se pode esquecer de que o proprietrio dever obedecer ao direito edilcio administrativo. Com relao s restries administrativas no direito de construir, segundo W.B.M, tem-se entendido que ao Judicirio no se permite apreciar a justia ou injustia dos dispositivos regulamentares. Trata-se de respeitar a INDENPNCIA CONSTITUCIONAL DOS PODERES, assim, se a municipalidade, no exerccio de suas atribuies legais, entende que a construo h de obedecer a certo tipo, ou conservar determinado recuo lateral ou do alinhamento da rua, no pode o juiz dispensar o proprietrio da observncia desses preceitos. A utilizao da propriedade dever respeitar, tambm, a regra geral de vizinhana do art. 1.277, que reprime o mau uso da propriedade, quando ocasiona, prejuzo segurana, sossego e sade da vizinhana. obs: o loteador pode impor restries edilcias a determinada rea, que ganham natureza real com o registro (art. 45 da Lei 6.766, de 19-12-1979) S.S.V. p. 353. Na atualidade, as regras civis so aplicadas subsidiariamente, pois as restries administrativas so mais numerosas e importantes. Essas limitaes administrativas so de ordem pblica, gerando o direito subjetivo aos vizinhos para exigir o cumprimento. O que se considera o direito coletivo, por isso, est o vizinho legitimado a acionar aquele que no cumpre as imposies administrativas (Hely Lopes Meirelles). A infrao aos princpios estabelecidos no captulo a respeito do direito de construir, bem como aos regulamentos urbansticos administrativos, gera, em

princpio, a obrigao de demolir as construes feitas, alm de indenizao por perdas e danos. Essa regra vem expressa no artigo 1.312 do CC. Reza o Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta Seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos. S.S.V. adverte que: Cabe Municipalidade estabelecer normas urbansticas, seu plano diretor, complexo de normas tcnicas caracterizadoras dos direitos e limitaes de construir. Ao Municpio cabe criar a diviso em zoneamentos industriais, residenciais e mistos, com subdivises, impondo exigncias edilcias prprias para cada zona. Ao Estado em geral cabe tambm preservar o patrimnio histrico e artstico. Pelo tombamento probe-se que edifcios de valor histrico ou artstico sejam destrudos ou alterados sem autorizao. Lembre-se, a propsito, de que a Lei n 10.257/2001, autodenominada Estatuto da Cidade, norma que regulamenta os arts. 182 e 183 da CF e estabelece diretrizes gerais de poltica urbana. As construes devem seguir o gabarito determinado pela Administrao, Concluso: os dispositivos regulamentadores de construes no bojo do CC so apenas supletivos das leis administrativas. A doutrina faz uma advertncia no sentido de que a demolio de uma obra irregular deve ser a ltima soluo. H de se buscar, primeiro, a possibilidade de adaptao da obra ou da edificao aos regulamentos administrativos e s restries de vizinhana. Discordando desse posicionamento, W.B.M. sustenta se a infrao for de carter secundrio, poder o juiz consentir que a obra permanea, desde que possvel se torne p-la em consonncia com os regulamentos edilcios. A construo sobreviver ento com essas modificaes. Mas se a infrao de carter primrio, se a construo apresenta, exemplificativamente, vcios insanveis, no h como seno decretar-lhe o desfazimento, pois no seria currial que a teimosia e a obstinao de alguns proprietrios viessem a comprometer o plano de urbanizao e aformoseamento da cidade, empreendido pelo poder pblico. No artigo 1.300 o CC comea a regulamentar as limitaes do direito de construir, oriundas das relaes de vizinhanas. Diz o artigo: O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho. S.S.V esclarece que no importa que o prdio receptor das guas seja ou no edificado. Nada impede, porm, que as partes estabeleam servido em sentido contrrio, de tolerncia e recebimento de guas vindas do outro prdio.

obs. a disposio refere-se unicamente a guas pluviais, no podendo o despejo de guas provenientes de uso do prdio. W.B.M. ensina que a lei probe que se faa cair gua pluvial no prdio vizinho. este obrigado a receber a que para o seu prdio escorra naturalmente. Mas, no se acha adstrito de receb-la, quando derivada artificialmente por meio de calhas ou beiras. guas pluviais devem convergir para o solo do prprio dono do prdio e no para o do vizinho. Complementando o dispositivo legal o art. 1.301, caput, reza: defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. Os dispositivos legais probem que a construo deite goteira sobre o imvel vizinho, bem como se abra janela, ou faa eirado, terrao, ou varanda, a menos de metro e meio. Com essa proibio visa o legislador a salvaguardar a vida ntima das famlias, resguardando-as, dentro de suas casas, do indiscreto devassamento dos vizinhos. Se no existe, porm, a possibilidade de ocorrer tal fato, prevalece a liberdade de construir. A distncia de metro e meio deve ser contada a partir da linha divisria e no do outro prdio adjacente. Essa distncia a mnima e nada impede que a administrao municipal imponha recuo lateral maior, em consideraes estticas e urbansticas. Ainda, regulamentando a matria os 1 e 2 do artigo 1.301 dispem: 1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros. 2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura do piso. Como se nota, os do art. 1.301, tambm, protegem a privacidade dos ocupantes. Analisando o 2, contrario sensu, chega-se concluso que toda abertura superior a 10 centmetros de largura e 20 centmetros de comprimento deve ser considerada janela para os fins da lei. A dimenso caracteriza a janela e no a destinao da abertura. As disposies acerca de janelas e assemelhados no abrangem as aberturas de luz ou ventilao no maiores de dez centmetros de largura e vinte centmetros comprimento e construdas a mais dois metros de altura de cada piso.

S.R. afirma que tais vos so insuficientes para observar, com relativa comodidade, aquilo que se passa no prdio vizinho. Quando algum constri sem observar a distncia de metro e meio exigida pela legislao, ou despeje goteira no imvel vizinho, cabe ao proprietrio prejudicado impugn-la dentro de ano e dia, conforme dispe o artigo 1.302 e pargrafo nico rezam: 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado esse prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. Segundo W.B.M. tal prazo decadencial, cabendo ao proprietrio lesado com infrao intentar contra o vizinho-infrator o competente processo judicial. Para tal ato, o Cdigo concede-lhe o prazo de ano e dia, a partir da concluso da obra (e no da abertura da janela, sacada, terrao ou goteira). Se o proprietrio, porm, durante o referido lapso de tempo, se conserva inativo, firma-se o direito do vizinho, transformando-se em verdadeira servido, adquirida pela posse e decurso do tempo. Decorrido, porm, o prazo de ano e dia, sem que o lesado se mova na defesa de seus direitos, o infrator adquire a servido, e, da por diante, aquele no poder levantar construo em seu terreno, que vede tais vos ou aberturas. No mesmo sentido, S.R. adverte: construda a servido de luz, o proprietrio experimenta enorme prejuzo, pois seu prdio fica oneradssimo, visto que no pode mais ergu-lo, se assim prejudicar a iluminao do vizinho. Discordando de tais posicionamentos, S.S.V. ensina: Passado o prazo de ano e dia, consolida-se o direito do construtor da janela ou similar em mant-la. No nasce, porm, a servido de luz, porque no esto presentes os requisitos desse instituto. DESSE MODO, NO FICA IMPEDIDO o proprietrio prejudicado pelo transcurso de ano e dia de construir integralmente em seu terreno, junto a divisa. O curto prazo de ano e dia no perfaz usucapio e no permite a conceituao de servido (RTJSTF 83/559, RT 557/188). Aps esse prazo, o vizinho no pode mais reclamar, mas pode edificar em seu imvel que todo tempo, levantar sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. (pp. 356/357) O novo CC dispe ainda que, na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno vizinho (art. 1303). O artigo 1.303 traz restrio semelhante contida no artigo 1.301.

Art. 1.303 Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de trs metros do terreno do vizinho. No possvel, assim, nas zonas rurais, edificar a menos de trs metros da propriedade vizinha. O artigo 1.304 traz: Nas cidades, vilas e povoados, cuja edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo; mas ter que embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes. A lei outorga ao proprietrio o direito de madeirar na parede divisria do prdio contguo, caso ela suporte nova construo. Esse direito est subordinado a duas condies: a) que a nova construo se levante em cidade, vila ou povoado; b) que a edificao esteja obrigada a determinado alinhamento. Se no existe este, pode o proprietrio edificar pouco mais frente, ou pouco mais atrs, evitando assim madeiramento no prdio contguo, a ser usado no ltimo recurso. Desde que o proprietrio venha, porm, a madeirar no prdio adjacente, ter que embolsar o vizinho o meio valor da parede e do cho correspondente. M.H.D. afirma que o proprietrio construtor passa a ser condmino. Ao estudarmos os limites entre prdios, vimos que o 1 do art. 1.297 do CC presume pertencer em comum, aos proprietrios confinantes, qualquer marco divisrio. No campo dos direitos de construir, encontramos a regra do artigo 1.305 que se afina com aquele dispositivo, pois cria elementos para que o domnio da parede divisria se torne comum. O art. 1.305 reza: O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o direito de haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixar a largura e a profundidade alicerce. Dispe, inicialmente, o legislador que o confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo; o que vale dizer que est autorizado a invadir o terreno vizinho. A construo, embora os vizinhos a possam utilizar, continua, no obstante, a pertencer ao construtor, ressalvado, entretanto, ao dono do prdio invadido, o direito de adquirir a meao, mediante pagamento de metade do valor da obra, nos termos do artigo 1.328 do CC. Todavia, se o dono do prdio invadido meter trave na parede divisria, aquele que a construir pode cobrar meio valor dela. Neste caso, no s o uso como a propriedade da parede se torna comum.

Em suma: enquanto no travejar a parede divisria, o dono do terreno invadido pode, se quiser, adquirir meao da mesma; aps hav-la travejado no tem mais escolha, podendo ser obrigado a adquirir meao, se quem construiu o muro assim desejar. o invasor do terreno vizinho quem tem o arbtrio de marcar a largura e a profundidade do alicerce cavado em terreno alheio. Verifica-se, assim, que o proprietrio pode construir no s em seu terreno, como tambm no do vizinho, at meia espessura da parede. Ultrapassado tal limite, assiste ao vizinho prejudicado o direito de embargar a construo, socorrendo-se, para isso, de nunciao de obra nova, prevista nos arts. 934 e ss do CPC. Entretanto, se a construo invade o terreno alheio em parte mnima e no lhe prejudica a utilizao, o invasor no deve ser condenado a demoli-la, mas apenas indenizar a parte invadida, segundo o seu justo valor. O pargrafo nico do artigo 1.305 preceitua: Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a construo anterior. A cauo exigida por lei, ocorre desmoronamento da parede divisria. em virtude da possibilidade de

Reza art. 1.306: O condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da espessura, no pondo em risco a segurana ou separao dos dois prdios.... Neste dispositivo legal, edita o legislador norma relativa ao condomnio de paredes divisrias ou parede-meia. Cada condmino pode utiliz-la at o meio da respectiva espessura, desde que: 1) no ponha em perigo a segurana ou a separao dos dois prdios; 2) e ao proprietrio vizinho faa a devida comunicao das obras que pretende realizar. No pode, porm, sem consentimento deste, fazer na parede-meia, armrios ou obras semelhantes, correspondendo a outras da mesma natureza, j feitas do lado oposto. No pode, outrossim, demolir parede-meia sem expresso consentimento do vizinho. O artigo 1.307 prev a possibilidade de se aumentar a altura da parede divisria, dispondo:

Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcar com todas as despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir a meao tambm na parte aumentada. O artigo 1.308 do CC reza: No lcito encostar parede divisria chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudiciais ao vizinho. Pargrafo nico. A disposio anterior no abrange as chamins ordinrias e os foges de cozinha. Art. 1.309. So proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes. S.S.V. comentando o artigo diz que a regra branda porque no prev sano expressa. Em nosso pas ainda existe vasta populao que depende de gua de poos ou nascentes. Quem edifica em suas proximidades tem o dever e a obrigao de preservar a qualidade da gua. Adverte, ainda, o prof. que as normas administrativas devem ser rigorosas contra o infrator, que pode ser obrigado a repor a situao anterior, alm de indenizar por perdas e danos. Complementando o artigo 1.309, o artigo 1.310 preceitua: Art. 1.310. No permitido fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua dispensvel s suas necessidades normais. O artigo 1.311 guarda relao com a ao de dano infecto e com a preveno de danos que podem ser ocasionados por obras vizinhas. Diz o art. 1.311. No permitida a execuo de qualquer obra ou servio suscetvel de provocar desmoronamento ou deslocao de terra, ou que comprometa a segurana do prdio vizinho, seno aps haverem sido feitas as obras acautelatrias. Pargrafo nico. O proprietrio do prdio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuzos que sofrer, no obstantes haverem sido realizadas as obras acautelatrias. O artigo 1.313 obriga que o proprietrio ou ocupante do imvel tolere o ingresso de vizinho no imvel, mediante prvio aviso, em duas hipteses: 1 para usar temporariamente do prdio do vizinho, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou muro divisrio;

2 para apoderar-se de coisa suas, inclusive animais que se encontrem casualmente no outro prdio. O 1 acrescentar que o disposto no artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva. O 2 dispe que uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poder ser impedida sua entrada. O 3 volta enfatizar a regra geral no sentido de que se o vizinho visitante ocasionar dano, deve indenizar. O ingresso de estranho em uma propriedade sempre ser motivo de inconvenincias, seno dissenses e desentendimentos. O termo casa, utilizado no inciso I, deve ser visto de forma ampliativa, pois diz respeito a qualquer prdio ou edificao. Cabe destacar que, somente forma excepcional exige-se essa tolerncia de se permitir entrada de um vizinho em prdio alheio. Por motivo de proximidade entre os imveis, s vezes necessrio que o vizinho pessoalmente ou por preposto, ingresse na outra propriedade para efetuar reparos decorrentes de defeitos em seu prdio, mormente quando as tubulaes so comuns ou muito prximas, alm das hipteses de divisrias e parede-meia. obs. a situao aplica-se tanto a imveis urbanos como a imveis rurais, sendo muito freqente nos condomnios edilcios, em situaes de infiltraes e vazamentos. Nestes casos, o proprietrio ou possuidor obrigado a tolerar a visita; que dever ser regulamentada entre as partes e provir de um aviso prvio como est na lei. No havendo permisso de ingresso necessrio ao imvel vizinho, poder o prejudicado buscar o Judicirio, que dever assegurar o direito conforme as necessidades apontadas. Com relao ao 2 do artigo 1.313 segundo a doutrina parece intil, pois uma vez entregue as coisas buscadas ao vizinho, no h que se permitir seu reingresso no imvel. obs. qualquer prejuzo ocasionado pelo visitante dever ser ressarcido.

Ponto 20 CONDOMNIO EM GERAL. S. R. afirma que ocorre o condomnio quando, em uma relao de direito de propriedade, diversos so os sujeitos ativos, ou seja, h vrios proprietrios daquele bem. S.S.V. sustenta que condomnio espcie do gnero comunho. Segundo este autor, h comunho de direitos quando vrias pessoas possuem direitos idnticos sobre a mesma coisa ou conjunto de bens. Nem sempre, existindo mais de uma pessoa com direito sobre o mesmo bem, existe comunho. Havendo vrias hipotecas sobre o mesmo imvel, por exemplo, os vrios credores hipotecrios no tm comunho de interesses entre si, uma vez que seus respectivos direitos so excludentes. A comunho de interesses pressupe a existncia de direito de idntica graduao, harmnicos e compatveis, de modo que sejam exercidos pelos comunheiros individualmente, sem excluso dos demais. A comunho de direitos pode ocorrer, por exemplo, no direito de famlia, quando se estabelece a comunho conjugal; no direito obrigacional, nas obrigaes indivisveis e na solidariedade; no direito sucessrio, com a transmisso da universalidades de bens aos herdeiros, e no direito das coisas, NO CONDOMNIO OU COMPROPRIEDADE. Na comunho, os sujeitos exercem os direitos de forma simultnea e concorrente. Desse modo, O CONDOMNIO modalidade especfica do direito das coisas. Trata-se de espcie de comunho. Para que exista condomnio, h necessidade de que objeto do direito seja uma coisa; caso contrrio, a comunho ser de outra natureza. No entanto, evidente que existem regras aplicveis a todas as modalidades de comunho. Outras so especficas de determinada espcie, como ocorre com o condomnio. O condomnio no exclusivo da propriedade. Pode ocorrer tambm entre os titulares de enfiteuse, usufruto, uso e habitao. A natureza jurdica do condomnio modalidade de propriedade em comum com partes ideais. O condomnio no tem afeio de pessoa jurdica ou sociedade. O que existe diversas pessoas proprietrias do mesmo bem, sendo tal situao regulada pelo ordenamento jurdico. A existncia ou no de uma sociedade estabelecida para administrar este bem no se confunde com o condomnio. Segundo S.R. o condomnio, de certa forma, choca-se com o princpio de exclusividade da propriedade contido no artigo 1.231 do CC, sendo necessrio para conciliar a aparente contradio, entende-se que o direito de propriedade um s, do qual cada um dos co-proprietrios tem uma parte ideal. No referente a essa parte ideal, o direito do condmino absoluto, exclusivo e perptuo.

Modalidades Fontes do Condomnio. O condomnio pode ter origem: 1. voluntria (ou convencional): duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem. 2. sem ou contra a vontade dos sujeitos: o recebimento de coisa indivisa por vrios herdeiros, a comisto e confuso, os muros, cercas e valas comuns etc. Assim, h diferena entre o condomnio voluntrio daqueles que tm origem forada, necessria ou eventual. A diviso acima realizada por S.S.V., contudo na mesma pg. (233) ele adverte que a herana diferente do condomnio, pois naquela o objeto uma universalidade de bens, todo o patrimnio do falecido. J o condomnio recai sobre coisa determinada, seja ela divisvel ou indivisvel. O artigo 1.314 reza: Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse a estranhos, sem o consenso dos outros. (correspondncia legislativa (parcial). CC/ 1916 623 (caput), e 628 c/c 633 (par. n.) Ler W.B.M. p. 198 S.R. cada comunheiro, em face de terceiros, atua como proprietrio exclusivo e ordinrio; mas, em face de seus consortes, seu direito esbarra com igual direito dos destes, de maneira que sua atividade, no desfrute da coisa comum, s permitida enquanto no invadir a rea de interesses daqueles. S.S.V. diz que a utilizao livre da coisa, conforme sua destinao, conseqncia do direito de propriedade, que encontra limitao apenas no direito dos demais consortes. No direito de condomnio o uso da coisa (desfrut-la, emprest-la ou alug-la) decidido pela maioria. , assim, que se harmoniza a convivncia condominial. E, nesse sentido, que se deve entender o termo usar livremente. Para obteno da maioria leva-se em considerao a frao das quotas ideais. Preceitua o Art. 1.315: O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer com as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que estive sujeita. art. 624 CC 1916

Pargrafo nico. Presumem-se iguais as partes ideais dos condminos. Como vimos a maioria computada considerando as quotas ideais do consorte, assim, evidente, que pode haver diferenciao entre o valor do voto dos condminos. Do mesmo modo, que a frao das quotas ideais influenciam no momento de decidir a utilizao do bem, elas tambm, so preponderadas na repartio de despesas com a coisa, ou seja, os consortes arcaro com os pagamentos conforme suas quotas, exceto, caso haja discriminao No havendo estipulado presumem-se iguais as partes ideais dos consortes. Os artigos 1.316 e 1.317 (art. 626, ler N.N.J - deciso) 1.318. e 1.319 (ler decises N.N.J.). O artigo 1.320 do CC prev a possibilidade de diviso do condomnio. H casos em que o condomnio perdura indefinidamente. Assim, acontece nos casos de condomnio forado, em que a lei no permite diviso, ou est naturalmente excluda, por impossvel; o que sucede no caso prdio indivisvel, bem como no de tapume divisrios, quando comuns. Em se tratando, porm, de condomnio ordinrio, objetivando coisa divisvel, transitrio o estado de comunho e a qualquer condmino assiste o direito de exigir , a todo tempo, a diviso da coisa comum. Esse direito assegurado pelo artigo 1.320 que reza: W.B.M. sustenta que este art. (629), baseia-se na lio da experincia e segundo a qual condomnio constitui sementeira da discrdia. S.R. o condomnio, (...), como fonte de demandas e ninho de brigas, situao anmala, cuja existncia no se pode negar, mas que fora melhor que no existisse. Preceituam os pargrafos do art. 1.320. W.B.M. adverte que em diversos preceitos legais, timbra o legislador em ressaltar o seu desapreo pela comunho: a) quando estabelece a imprescritibilidade da ao divisria, uma vez que, segundo se expressa a lei, a todo tempo, pode ser promovida a diviso; b) quando dispe que se a indiviso for estabelecida pelo doador ou testador, no poder exceder de cinco anos; c) quando dispe que estado de indiviso no podem exceder de um qinqnio embora suscetvel de prorrogao ulterior.

obs. embora a propositura da ao divisria seja imprescritvel, existe a possibilidade de ocorrer a prescrio aquisitiva sobre a coisa em favor de um dos consortes. Para tanto, basta que cesse o estado de comunho pela posse exclusiva de um dos condminos, por lapso temporal suficiente, consumada a prescrio aquisitiva este imvel no pode ser objeto de diviso. O mesmo acontecer quando diversos condminos possurem as respectivas pores materialmente determinadas no solo, como se tivesse efetivamente diviso entre eles. Em qualquer dessa hipteses, a ao divisria esbarrar no usucapio j consumado. A diviso pode ser amigvel ou judicial. Efetua-se a primeira por escritura pblica, em que intervenham todos os condminos, desde que maiores e capazes. Basta que seja um deles incapaz, ou no acordo, para se imponha a diviso judicial. Tanto a diviso amigvel como a judicial tm por finalidade precpua declarar a poro real de propriedade, que corresponde quota ideal de cada condmino. Seu objetivo a obteno da autonomia de cada quinho, de modo a constituir um todo independente, perfeitamente individuado, livre da ingerncia dos demais condminos e estranhos. A ao de diviso, como a demarcatria, apresenta duas fases distintas, a contenciosa e administrativa, ou divisria propriamente dita. Regula-se seu processo pelos arts. 967 e seguintes do CPC. A petio inicial, segundo dispe o art. 967, cumpre ao autor ou promovente indicar, primacialmente, a causa ou origem da comunho, bem como a designao da propriedade comum, com os seus caractersticos, situao, denominao e limites. Esses requisitos tornam-se indispensveis para que a ao atinja o seus fins e para que os rus e terceiros interessados possam defender-se. Em segundo lugar, dever do promovente comprovar o seu direito sobre a coisa, prova a ministrar-se na primeira fase da ao. S pode pedir diviso quem tiver direito real sobre o imvel dividendo. Art. 1.321 ...... Caso seja o condomnio em virtude de direito hereditrio, primeiro dever ser processado com a respectiva partilha. Antes desse inventrio, no assiste direito ao herdeiro em pedir diviso. Por outro lado, s se admite diviso quando o promovente, ou algum dos condminos, esteja na posse do imvel a dividir-se. Se est de terceiros, cumpre, antes do mais, reivindic-la.

Art. 1322 Quando a COISA FOR INDIVISVEL, e os consortes no quiserem adjudic-la a um s, indenizando os outros, ser vendida e repartido o apurado, PREFERINDO-SE, na venda, EM CONDIES IGUAIS DE OFERTA, o condmino ao estranho, e entre os condminos aquele que tiver feito benfeitorias mais valiosa, e, no as havendo, o de maior quinho. Pargrafo nico. Se nenhum dos condminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomnio em partes iguais, realizar-se- LICITAO entre os estranhos e, antes de adjudicada a coisa quele que ofereceu maior lano, proceder-se- LICITAO entre os condminos, a fim de que seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lano, preferindo, em condies iguais, o condmino ao estranho. (correspondncia legislativa (parcial) art. 632 (caput). Para aplicao do dispositivo legal acima, faz-se necessrio que a coisa seja INDIVISVEL. W.B.M. ensina que coisas indivisveis, mencionadas no artigo 53, do Cdigo, so as que no se pode partir em pores reais e distintas, formando cada qual um todo perfeito e as que, embora naturalmente divisveis, se considerem indivisveis por lei, ou vontade das partes.Sero, pois, indivisveis um prdio residencial de pequenas propores, uma fbrica, um quadro, um automvel e um imvel rural que, pela diviso, imprprio se torne ao seu destino. obs. O Cdigo Civil que passar vigorar em 2.003, no artigo 87 define o que seja bens divisveis. Contudo, o texto legal no regulamenta, como fez o Cdigo Civil de 1.916 art. 53 - os bens indivisveis. Porm, o conceito destes pode ser obtido, indiretamente, atravs da definio dos bens divisveis. Tratando-se de bem indivisvel, desde que no convenha mais a continuao do condomnio, a sua extino pode ser pedida por qualquer condmino. DA ADMINISTRAO DO CONDOMNIO Defende S.S.V. de que havendo vrios titulares da coisa comum, necessrio que se estabelea uma gerncia, sob pena de o bem perder sua finalidade coletiva e social. Em qualquer corpo social coletivo, h necessidade de algum assumir a direo, ainda que inexista hierarquia. O artigo 1.323 reza: Deliberando a maioria sobre a administrao da coisa comum, escolher o administrador, que poder ser estranho ao condomnio; resolvendo alug-la, preferir-se-, EM CONDIES IGUAIS, o condmino ao que no o . (correspondncia legislativa (parcial). art. 635 2 (caput 1 parte); 635 1. c/c 636 (caput 2 parte).

A lei no obriga que os condminos contratem um administrador, ou seja, um ato de vontade dos consortes. Porm, quando estes no conseguem o uso em conjunto da coisa em comum, pode a maioria optar em contratar um administrador que, inclusive, pode ser um terceiro com relao ao condomnio. No entanto, caso a maioria decida a alugar a coisa preo por preo o condmino ter preferncia. Cabe ressaltar que a administrao pode ocorrer sem que haja ato especfico de nomeao; um dos condminos, por sua prpria iniciativa, assume a gesto da coisa comum. Tal hiptese vem regulamentada no art. 1.324 O condmino que administrar sem oposio dos outros presume-se representante comum. (cor. leg. art. 640 CC). W.B.M. afirma que por mandato tcito, passa ele a representar os demais consortes. Mas, como bvio, sujeitar-se- a prestao de contas, assegurando-se-lhe direito de reembolso do que vier a despender com a administrao da coisa. H de registrar que esse condmino s tem poderes para simples administrao. Assim, no por ex., alienar a coisa. Atos dessa natureza no obrigam os demais consortes. Ele tambm no pode, sem prvio consentimento dos outros consortes, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos. Ao mandatrio tcito assiste o poder de disposio ordinrio, como alienar frutos ou produtos de uma propriedade rural. O mandato tcito exercido gratuitamente; qualquer retribuio depende de prvio entendimento entre os interessados. Preceitua o artigo 1325. A maioria ser calculada pelo valor dos quinhes. 1 As deliberaes sero obrigatrias, sendo tomadas por maioria absoluta. 2 No sendo possvel alcanar maioria absoluta, decidir o juiz, a requerimento de qualquer dos condminos ouvido os outros. 3 Havendo dvida quanto ao valor do quinho, ser este avaliado judicialmente. (cor. leg. (parcial) 637 1 e 2 e 639 3). O Cdigo Civil de 1916 exigia que a maioria para as deliberaes sejam tomadas por maioria absoluta, isto , por votos que represente mais de meio valor total (1. art. 637 CC). Porm, o CC de 2.003 no traz a expresso maioria absoluta, apenas maioria.

Determina o artigo 1.326 Os frutos da coisa comum, NO HAVENDO EM CONTRRIO estipulao ou disposio de ltima vontade, sero partilhados na proporo dos quinhes. (cor. leg. art. 638 CC). DO CONDOMNIO NECESSRIO Regula a seo II do Cdigo Civil, o condomnio em paredes, cercas e muros e valas. Nessas hipteses, a lei prev situaes especficas de condomnio decorrente do direito de vizinhana. A essa concluso chega-se pela leitura do artigo 1.327. O condomnio por meao de paredes, cercas, muros e valas regula-se pelo disposto neste Cdigo (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307). (cor. leg. 642 do CC 1.916) O dispositivo legal cita artigos contidos no Captulo V, Dos Direitos de Vizinhana, desse modo, inquestionvel que esse assunto disciplinado por este instituto. As obras divisrias so comuns aos proprietrios confinantes, salvo prova em contrrio. Consagra essa presuno o 1 do art. 1.297 do CC. Por conta desses proprietrios correro sempre as despesas com a tapagem das propriedades limtrofes. O interessado em tapar sua propriedade dever pr-se em contato com o vizinho e com este avenar a confeco do tapume divisrio. Caso no haja acordo, deve ingressar em juzo com a competente ao, a fim de ver reconhecida a obrigao do vizinho de concorrer para a obra art. 1.297 do CC. Se omitir tais cautelas e, no obstante, efetuar a tapagem, presumir-se- que a fez sua custa. Assiste, porm, ao vizinho assim beneficiado direito de adquirir meao nas obras divisrias, desde que embolse o seu autor da metade do respectivo valor, bem como do terreno correspondente. o que expressamente preceitua o art. 1.328. O proprietrio que tiver direito a estremar um imvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tlo- IGUALMENTE A ADQUIRIR MEAO NA PAREDE, muro valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado (art. .1.297). Caso os confinantes no consigam chegar em um consenso com relao ao valor da obra, esse ser arbitrado por peritos, conforme determina o artigo 1.329. No convindo os dois no preo da obra, ser este arbitrado por peritos, a expensas de ambos confinantes. Sendo construda a tapagem por um dos confinantes o outro no pode dela utilizar enquanto no pagar a meao. Art. 1.330 Qualquer que seja o valor da meao, enquanto aquele que pretender a diviso no o pagar ou depositar, nenhum uso poder fazer na parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisria.

DO CONDOMNIO EDILCIO. Segundo W.B.M. essa modalidade especial de condomnio surgiu depois da guerra de 1914-1918, em conseqncia da crise de habitao, que fez desaparecer o equilbrio entre a oferta e a procura e se agravou com a legislao de emergncia sobre o inquilinato, indefinidamente prorrogada, restringindo-se o nmero de construo. Amenizando a situao, apareceu o condomnio em edifcios de apartamentos, que teve, desde logo, franca aceitao, em virtude de vrios fatores. Em primeiro lugar, devido ao melhor aproveitamento do solo, redundando, destarte, indiretamente, no seu barateamento. Em segundo lugar, porque se torna mais econmica a edificao, combatendo assim a elevao do custo de vida merc da aquisio de grandes quantidades de materiais. Em terceiro lugar, porque facilita a obteno da casa prpria, que a todos interessa fomentar, como poderoso elemento de coeso familiar. .... O Cdigo Civil brasileiro de 1.916, embora promulgado na poca em que surgia essa modalidade de condomnio no teve intuio do que viria a acontecer em tal assunto. Por isso, no se encontra nele qualquer referncia ao condomnio em prdios de muitos pavimentos. Os primeiros prdios construdos regiam-se pelos usos e costumes, bem como pelas disposies anlogas do condomnio em geral. Mas, em virtude de sua importncia social e econmica estava a exigir interveno legislativa. E, assim, surgiu, em 25-6-1928, o Decreto n 5.481, posteriormente modificado pelo Decreto-lei n 5.234, de 8-2-1943, e pela Lei n 285, de 5-6-1948. Organizou-se desta forma seu ordenamento jurdico, completado por outras disposies avulsas, depois revogado pela Lei n 4.591, de 16-12-1964, com as alteraes da Lei n 4.864, 29-11-1065. Diferente do Cdigo Civil de 1916, o novo CC regula a matria. O assunto encontra-se inserido a partir do artigo 1.331. Porm antes de estudarmos os artigos, faz-se necessrio definir a natureza jurdica do condomnio em edifcios, bem como, sua personalidade jurdica. Natureza Jurdica S.S.V. sustenta que existe ntida e distinta duplicidade de direitos reais. O direito de propriedade da unidade autnoma amplo, como na propriedade em geral. Prossegue o doutrinador que com relao s restries impostas a convivncia material da coisa no plano horizontal, no se distingue muito do direito de propriedade comum que tambm sofre restries de uso e gozo, tendo em vista o direito de vizinhana em geral.

O direito de usar da unidade autnoma encontra limites apenas nos princpios de ordem natural de vizinhana, de um lado, e de outro nos ordenamentos particulares do condomnio. Coexistem, no mesmo espao, direito de propriedade exclusivo e direito de propriedade comum, para este aplica-se a lei especfica e subsidiariamente os artigos de condomnio em geral. H, desse modo, conjuno dessas duas modalidades de propriedade que se completam e se interpenetram: um novo direito regulado de forma especial. O titular da unidade autnoma , portanto, proprietrio de um direito complexo. Personalidade Jurdica: Essa comunidade condominial de natureza dplice no pode ser considerada simplesmente pessoa jurdica, pois de fato faltamlhes vrios requisitos, e a lei no se manifesta expressamente nesse sentido. (ler deciso S.S.V. 248) Entre os condminos falta a afeio de sociedade, contudo, o condomnio age como pessoa jurdica no campo negocial. Assim, o condomnio de edifcios possui o que S.S.V. denomina de personificao anmala. O CPC adverte: Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: IX o condomnio, pelo administrador ou sndico. Essa situao causa conseqncias prticas por vezes desastrosas. Por ex., quando o cartrio imobilirio se recusa a transcrever unidade autnoma em nome do condomnio. Ora, pode a comunidade condominial decidir ser proprietria de lojas, estacionamento no edifcio, locando tais espaos, por conseguinte, reduzindo as despesas condominiais. Comentando tal situao, Joo Batista Lopes, citado por S.S.V., sustenta que existe personificao do patrimnio comum. Se, ao esplio e massa falida, entidades com personificao transitria se permitem atividades similares, com maior ao condomnio que tem contedo amplo de permanncia inerente aos direitos reais. Arrematando a discusso S.S.V. enfatiza que o condomnio no possui personalidade jurdica, por falta de fundamento legal. Mas, personificao anmala conferida pela prpria lei condominial e pelo CPC, bem como decorrente de fato social. Preceitua o artigo 1.331 Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos. (cor. leg. (parcial) ao art. 1 da L 4591/64) (Ler W.B.M. art. 1 p. 216)

W.B.M. afirma que Realmente, deparam-se nos edifcios de andares ou apartamentos pertencentes a proprietrios diversos uma propriedade comum e uma propriedade exclusiva ou privativa. Constituem propriedade comum: o solo em que se constri o edifcio, suas fundaes, pilastras, teto, escadas, elevadores, corredores, morado do zelador, em resumo, todos os efeitos e utilidades destinados ao uso comum. J a propriedade exclusiva ou privativa constitui-se pelas unidades autnomas, delimitadas pelas paredes divisrias. Cada proprietrio tem domnio nico e exclusivo sobre suas dependncias. Sobre essas seus direitos so quase to completos, quanto os do proprietrio nico de sua casa. Reza o 1 do artigo 1.331 As partes suscetveis de utilizao independente, tais como apartamentos, escritrios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veculos, com as respectivas fraes ideais do solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios. (cor. leg. (parcial) ao art. 4 da Lei 4.591/64) 2. O solo, a estrutura do prdio, o telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, a calefao e refrigerao centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro pblico, so utilizados em comum pelos condminos, no podendo ser alienados separadamente ou divididos. (cor. leg. (parcial) ao art. 3 da Lei 4.591/64). 3 A frao ideal no solo e nas outras partes comuns propor....(cor. leg. (parcial) ao art. 1, 2 (3) 4 Nenhuma unidade imobiliria.... 5 O terrao de cobertura.... (CC1344) O condomnio horizontal pode ser institudo de vrias maneiras. Diz o Art. 1.332 Institui-se o condomnio edilcio por entre vivos.... Incisos I, II e III (cor. leg. (parcial) 4.591/64 7.) Na constituio do condomnio em planos horizontais, leva-se em conta, por conseguinte, o elemento subjetivo inicial da vontade e o elemento objetivo, ou seja, a edificao atenda os requisitos legais. Ao contrrio do condomnio tradicional, no existe condomnio desse teor contra a vontade dos titulares ou decorrente de lei. A esses dois acrescenta-se o terceiro elemento que o registro imobilirio, o qual lhe confere existncia legal (art. 167, I, 17 da Lei n 6.015/73). Qualquer que seja a modalidade de constituio, ao lado da instituio do condomnio propriamente dita, deve vir a especificao, que a essencial descrio e identificao das unidades autnomas, reas comuns e fraes

ideais do terreno. Tudo isso constar do registro imobilirio. garantia fundamental do direito dos adquirentes e condminos. Conveno de Condomnio. Regimento Interno O objetivo da conveno de condomnio regular os direitos e deveres dos condminos e ocupantes do edifcio ou conjunto de edifcios. Trata-se de lei bsica do condomnio. ato normativo imposto a todos os condminos presentes e futuros. Dispe o art. 1333. A conveno que constitui o condomnio edilcio deve ser subscrita pelos titulares de, .... Pargrafo nico. Para ser oponvel contra terceiros, a conveno ... (cor. leg. (parc.) L 4591/64 art. 9 2 (caput); 9, 1 (par. n.) Art. 1334. Alm das clusulas referidas no art. 1.332 e das que os... Incisos I, II, III, IV e V. 1 e 2. (cor. leg. 4591/64 9 3 (caput); 9 3. a,b,d e j (I); 9 3 e,f e g (II); 9 3 h, i,l e m (III); 9 3 c e 21 caput (IV); 9 3 m (V); 9 caput (2). Segundo S.S.V. a conveno pode incluir quaisquer outras disposies no conflitantes com a lei e o seu esprito. Pode criar, por ex., um Conselho Disciplinar e estabelecer regras das partes comuns etc. obs. tudo o que no essencial constituio e funcionamento do condomnio, mas de cunho circunstancial e mutvel, deve ser relegado para o Regimento (ou regulamento) Interno. Por isso, conveniente que esse regimento parte, e no juntamente com a conveno, como permite a lei. O regimento est para a conveno como o regulamento administrativo est para lei. Deve completar a conveno, regulament-la, sem com ela conflitar. Ocorrendo conflito deve prevalecer a conveno. Ao regimento conveniente que se releguem normas disciplinadoras de uso e funcionamento do edifcio. O regulamento tambm fruto de deliberao coletiva, sendo igualmente ato normativo. Art. 1.335 So direitos do condmino: Incisos I, II e III (cor. leg. 4591/64 19 caput 1 parte (I); 19 caput 2 parte c/c 20 (II) ; e 24 (III). Art. 1.336..... Ensina S.S.V. que convivendo em comunidade restrita, embora desfrutando da autonomia de seu direito de propriedade sobre a unidade autnoma, aos condminos cabem direitos e deveres. O principal dever do condmino concorrer com a sua quota-parte no rateio das despesas do condomnio.

O condmino obrigado a obedecer conveno e ao regulamento. A transgresso deve pagar multa. Qualquer que seja a modalidade de imposio de multa ou penalidade, REQUER QUE SEJA CONFERIDO O DIREITO DE DEFESA AO CONDMINO. Para evitar nulidades, o regimento interno deve fixar procedimento administrativo para imposio de penalidades, nos moldes de uma sindicncia. Art. 1.337 O condmino ... Pargrafo nico. O condmino ... (no h correspondncia legislativa) Art. 1.338. Resolvendo o condmino alugar rea no abrigo para veculos, .... (no h correspondncia legislativa). Art. 1.339. Os direitos de cada condmino .... (corresp. leg. (parcial) L. 4591/64 3 (caput). (Ler S.S.V. p. 255 1 - questes controvertidas). Art. 1.340. As despesas .... (no h cor. leg.).

Direitos e Deveres dos Condminos. Gera discusso se pode imposta a penalidade de proibio transitria de certas atividades ao condmino. S.S.V. afirma que tanto o condmino ou ocupante, pode ser punido com a suspenso temporria de freqentar a piscina ou salo de festas do edifcio, em razo de comportamento inconveniente. Sustenta, ainda, S.S.V. que, a conveno e o regulamento condominial pode impor a supresso de servios essenciais, como gua, telefonia e energia eltrica por falta de pagamento. Mas, uma imposio desse nvel deve ser medida extrema. Outra questo que na atualidade deve-se equacionar a proibio ou restrio de uso do direito da propriedade condominial a determinadas pessoas. Pode, por ex., a conveno estabelecer que o condmino (ou locatrio, comodatrio, ocupante a qualquer ttulo, enfim) condenado por certas modalidades de crime fica proibido de residir ou ingressar no edifcio? Segundo o S.S.V. no se pode dar uma resposta conclusiva, contudo, sua inclinao para aceitar tal imposio, porm, adverte o professor que se faz necessrio que lei futura regulamente a matria, pois a atual legislao no lhe d respaldo expresso. Outra questo saber se conveno ou o regulamento pode impedir que pessoas grande fama, artistas, polticos e outros do mesmo grau tambm podem ser repelidos da comunidade condominial. A permanncia de pessoas nesse nvel atrai inevitavelmente a ateno popular e rgos da imprensa para o edifcio. As associaes corporativas e esportivas em geral estabelecem um julgamento prvio para a admisso de seus membros. A situao analgica no condomnio. Essas pessoas requerem constante vigilncia, presena permanente de segurana e guarda-costas o que por si s inconveniente. J. Nascimento Franco e Nisske Gondo (1988:93) lembram da situao em que foi colocado o ex-presidente Richard Nixon, j falecido, que no conseguiu mudar-se para apartamento que adquira na Park Avenue, regio mais nobre de New York, porque a conveno de condomnio vedava a ocupao por pessoas dessas graduao, o mesmo tendo sucedido com a cantora Barbra Streisand e com um prncipe saudita. No se argumente, pois, contra essa proibio com a alegao da amplitude do direito de propriedade e com a garantia constitucional, pois a deciso emana do maior exemplo de democracia do sculo XX, em que mais se preservam os direitos individuais e sociais. (S.S.V. p. 255/256). A concluso de S.S.V. no sentido de que a permanncia abusiva ou potencialmente perigosa de qualquer pessoa no condomnio deve possibilitar a sua excluso mediante deciso assemblear, submetendo a questo ao Judicirio.

JUSTIFICANDO o posicionamento aduz S.S.V. entender-se diferentemente na atualidade fechar os olhos realidade e desatender ao sentido social dado propriedade pela prpria Constituio. (...) deve estabelecer-se ou residir em local apropriado conforme sua condio, estado e personalidade. A situao no caso concreto, contudo, exigir o diligente cuidado do julgador, pois estaro em jogo dois interesses de elevado grau axiolgico, quais sejam, o direito individual do proprietrio e o direito do corpo coletivo condominial. Sopesandose devidamente esses valores, atingir-se- a soluo jurdica justa. (ler p. 256, parte em itlico). A lei omissa, porm, evidente que os princpios dos direitos de vizinhana e o direito condominial permitem a soluo. Prevalecer sempre o critrio do julgador. O meio processual para o condomnio fazer cessar o mau uso ou turbao da vida condominial a ao de obrigao de fazer ou no fazer, com cominao de multa. (deciso pp. 257 e 258). H de se registrar que no somente o condmino submete-se aos ditames da conveno, do regimento interno e das regras de vizinhana, mas tambm o ocupante a qualquer ttulo. A imposio de multa deve ser aplicada ao responsvel ou ao condmino, sendo conveniente que a conveno ou regulamento estabelea a solidariedade nessa obrigao. Em ltima anlise, o condmino deve ser sempre o responsvel pelas obrigaes emergentes da vida condominial. Presena de Animais A questo deve ser objeto de disciplina na conveno ou regulamento. A jurisprudncia propende para a permisso de animais de pequeno porte, que no incomodem a vizinhana, nem se utilize das reas comuns (Pereira, 1993:171). (ler p. 258 Tudo depender...) proibido ao condmino alterar a forma externa da fachada. Isso inclui pintura de cor diferente do padro do edifcio, diferentes luminrias, incluso de cartazes, etc. O condmino poder altera, no entanto, alterar a fachada com a AQUIESCNCIA UNNIME DOS CONDMINOS. A questo atina primordialmente a questo esttica do prdio e tambm segurana. H equipamentos de segurana que podem ser colocados nos apartamentos, sem prejuzo dessa proibio, como, por ex., redes de proteo de janelas. O mesmo no se diga de toldos e vidraa de tonalidades diversas, que devero obedecer a padro aprovado. Vagas de Garagem e reas de Lazer e de Utilizao Comum A disciplina dessas reas deve cabe conveno ou regulamento. Nada impede, antes aconselha, que a utilizao de certas dependncias e facilidades

postas disposio dos condminos e ocupantes sejam remuneradas, revertendo-se o benefcio em prol da administrao da coisa comum. O problema mais crucial nesse aspecto, no entanto, diz respeito s garagens e sua respectiva utilizao numa sociedade cada vez mais dependente das quatro rodas. A garagem pode est ligada unidade autnoma pode ser considerada tambm unidade autnoma se corresponder frao ideal do terreno. Alm desse aspecto, deve ser demarcada e identificada em planta detalhada presente no memorial e registrada no cartrio imobilirio com descrio na especificao do condomnio (Lopes, 1994:64). Se no preenchidos os requisitos acima, as garagens so consideradas reas comuns do edifcio, tipicamente uma garagem coletiva (Franco e Gondo, 1988:46). No lcito ao condmino demarcar sua vaga se se trata de local de uso comum. A proteo possessria do espao da garagem individualizado possvel contra quem turbe a posse, contra outro condmino, terceiros ou o prprio condomnio. Tratando de garagem comum, a possessria tambm possvel contra quem turbe a utilizao da coisa comum de forma geral. No existe possibilidade de usucapio nessa garagem indivisa, porque se trata de posse simultnea (Viana, 1981:45). Transgride regra convencional e regulamentar o condmino que pretender estacionar maior nmero de veculos, ou veculo de maior porte, do que lhe assegura o ttulo aquisitivo. Da mesma forma, transgressor aquele que pretende utilizar espao da garagem para outra finalidade que no o exclusivo estacionamento de veculos. A conveno deve fixar a responsabilidade civil referente a furtos, roubos ou danos ocorridos nas garagens e partes comuns do edifcio. (ler deciso p. 261). Inquilino na Unidade Autnoma. Lei do Inquilinato A vigente Lei do Inquilinato, preocupada com abusos contra locatrios de apartamentos, introduziu a possibilidade destes participarem de assemblias, em assuntos pertinentes a despesas que lhes dizem respeito. Como geralmente as despesas ordinrias so de responsabilidade do inquilino, o locador na maioria das vezes no se preocupa com a votao delas. No entanto, a participao do locatrio em assemblia nem sempre ser tranqila, a comear pelo que se entende por despesa ordinria e extraordinria. A Lei de Locao estabelece o que venha a ser despesas ordinrias e extraordinrias (art. 22 e 23). Verifica-se que o elenco legal no exaustivo. Sempre haver zona cinzenta sobre a natureza das despesas do condomnio. A questo, no entanto, sempre se resolver no nvel contratual da locao.

Perante o condomnio, ser sempre o condmino, e nunca o inquilino, responsvel pelo pagamento de despesas de qualquer natureza. Assemblia Geral de Condminos. o poder legislativo do instituto condominial. rgo deliberativo do condomnio, devendo ser convocado todos os condminos. A falta de convocao geral idnea sujeita a assemblia a nulidade. O sndico exerce o poder executivo no prdio. Para efeito de comparecimento s assemblias, a lei refere-se tambm aos compromissrios compradores e cessionrios promitentes da unidade. Haver uma assemblia ordinria anual, convocada pelo sndico na forma da conveno. Alm de qualquer matria que possa ser colocada na ordem do dia, essa assemblia tem a misso de aprovar as verbas do condomnio, conservao e manuteno. As deliberaes da assemblia, tomadas pelo quorum exigido em cada caso, obrigam a todos os condminos. Podero ser realizadas assemblias extraordinrias sempre que houver necessidade, convocadas pelo sndico, ou por condminos que representem um quarto, no mnimo, do condomnio, observada a representatividade em fraes ideais. Caso no se realize a assemblia devidamente convocada, ou qualquer bice seja oposto para sua instalao, a matria deve ser submetida ao Judicirio. A lei no estabelece a forma de convocao para a assemblia, contudo, ela deve ser escrita, ainda porque dela deve constar a ordem do dia. No h limite para a discusso de assuntos administrativos e corriqueiros, ainda que da convocao no constem assuntos gerais. Na contagem dos votos nas assemblias, no se computa o escrutnio por cabea, mas proporcionalmente s fraes ideais de cada condmino. O voto proporcional, portanto, ao contedo e extenso do direito condominial. Administrao do Condomnio. O Sndico. O sndico desempenha o papel mais importante no condomnio, no s porque o representa ativa e passivamente em juzo, mas tambm porque exerce as funes executivas de administrador. Da administrao dever o sndico prestar contas assemblia. Cabe-lhe impor multas na forma da conveno e do regulamento, alm de cumprir e fazer cumprir tais atos normativos. O sndico pode contratar administrador, pessoa natural ou jurdica, delegandolhe funes administrativas. Deve submeter a aprovao do administrador assemblia. A conveno pode estabelecer recurso assemblia contra atos do sndico.

Ser eleito na forma da conveno por mandato no excedente a dois anos, permitida a reeleio. A conveno pode proibir a reeleio por mais de um mandato. A lei permite que o sndico seja pessoa estranha ao corpo condominial. Em caso de pendncia judicial quando se torna invivel a administrao por condmino, facultado ao juiz nomear pessoa estranha para exercer a funo de sndico. a assemblia que estabelece a remunerao do sndico neste caso. Sendo condmino, cabe a conveno ou assemblia disciplinar se mandato ser gratuito ou remunerado. As contas do sndico devem ser prestadas perante a assemblia anual e necessariamente quando findar o seu mandato, sempre perante a assemblia. A atividade do sndico no caracteriza relao de emprego nem locao de servio. Ele representante da comunho. No faz jus a remunerao se no estiver prevista. Extino do Condomnio Horizontal Embora seja criado por prazo indeterminado, o condomnio edilcio pode extinguir-se. Apontam-se como causas principais de extino a desapropriao do edifcio, o perecimento do objeto e a alienao de todas as unidades a um s titular. Na desapropriao, os valores das unidades autnomas cabero a cada titular, repartindo-se por rateio o equivalente s partes comuns. Divide-se a indenizao pelas respectivas quotas. No caso de destruio de menos de 2/3 da edificao, o sndico promover o recebimento do seguro e a reconstruo e reparos. (p. 269).

Ponto 21 Da Propriedade Resolvel. Essa modalidade de propriedade contraria o princpio geral que uma vez dono, sempre dono, pois nessa hiptese a propriedade pode findar-se, resolver-se com o implemento da condio ou do advento do termo. Diz o artigo 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. (cor. leg. art. 647 do CC 1916). A condio e o termo so institutos regulamentados na parte geral do CC. Os princpios decorrem dos artigos 128 (condio resolutiva) e 135 (termo inicial e termo final, aplicando-se neste ltimo os princpios das condies resolutivas). O fenmeno diz respeito propriedade sob a condio resolutiva e sob termo final, porque impensvel o instituto sob a condio ou termo suspensivo (Miranda, 1971, v.14:114, citado por S.S.V). W.B.M., citando, Clvis Bevilacqua, define propriedade resolvel como aquela que no prprio ttulo de sua constituio encerra o princpio que a tem de extinguir, realizada a condio resolutria, ou vindo o termo extintivo, seja por fora de declarao de vontade, seja por determinao da lei. Prosseguindo W.B.M. sustenta que: realmente, na aquisio de determinado bem, mvel ou imvel, pode-se incluir clusula resolutria, por fora da qual, num dado tempo, o domnio ficar resolvido. Essa clusula resolutria pode constituir em termo ou condio. Verificado o advento do primeiro, ou implemento da segunda, julga-se resolvido o domnio. Ex. Pacto de Retrovenda art. 505 CC. p. 205; Substituio Fideicomissria art. 1951 p. 636 N.N.J. (sobre fideicomisso, S.S.V. p. 221). Nessa hiptese, existe um proprietrio atual e um proprietrio diferido = (adiado), com mero direito eventual. Assevera S.S.V. de que esse proprietrio diferido possui direito eventual porque j pode dispor de meios para proteger o seu futuro direito, como exigir cauo contra riscos de perda ou deteriorao da coisa. Desse modo, no se trata de mera expectativa de direito, cuja existncia no confere qualquer tipo de ao, pois no h direito subjetivo a ser defendido, como sucede na expectativa de se receber uma herana. Propriedade resolvel ou revogvel, segundo definio de Clvis Bevilacqua, aquela que no prprio ttulo de sua constituio encerra o princpio que a

tem de extinguir, realizada a condio resolutria, ou vindo o termo extintivo, seja por fora de declarao de vontade, seja por determinao de lei. Concluso: nos casos de propriedade resolvel, o domnio CONDICIONAL, com produo de efeitos retroativos ex tunc. Propriedade Resolvel por Causa Superveniente A revogao do direito de propriedade pode advir de causa posterior, neste caso, no existe a semente da resolubilidade na origem do domnio. Essa estranha ao ttulo de transmisso da propriedade. Preceitua o art. 1.360 Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo, SER CONSIDERADO PROPRIETRIO PERFEITO, restando pessoa, em cujo benefcio houver a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa ou seu valor. (cor. leg. art. 648 CC 1916). Quando se resolve o domnio por fato alheio ao ttulo, a soluo legal recorrer ao de reivindicao da coisa, se esta ainda estiver em mos do adquirente, ou simples indenizao, se com terceiros de boa-f. O exemplo caracterstico a revogao de doao por ingratido do donatrio. Essa ingratido decorre do numerus clausus do art. 557. No entanto, na prpria disciplina da doao o artigo 563 resguarda o direito adquirido de terceiros. Destarte, se a coisa foi alienada a terceiro de boa-f, a revogao gera apenas o direito indenizao pelo valor da coisa. No caso em estudo, o efeito ex nunc. DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA S.S.V. sustenta que a necessidade crescente de dinamizar e facilitar o crdito, bem como a circulao de riqueza, fez surgir a alienao fiduciria em garantia introduzida originalmente em nossa legislao para dar substrato aos contratos de financiamento de bens mveis durveis, inserindo, assim, mais um direito real de garantia, com caractersticas prprias. Cabe destacar que a Lei n 9.514, de 20-11-97, dispondo sobre o Sistema Financeiro imobilirio, institui a alienao fiduciria de IMVEIS. Assim, possvel a utilizao do instituto para aquisio tanto de mveis como imveis. H de se registrar, ainda, que a alienao fiduciria para os imveis possui a mesma concepo material do instituto original, embora os procedimentos sejam diversos. S.R. definindo esta modalidade de propriedade ensina a alienao fiduciria em garantia o negcio jurdico mediante o qual o adquirente de um bem transfere o domnio do mesmo ao credor que lhe emprestou o dinheiro para

pagar-lhe o preo, continuando o alienante a possu-lo pelo constituto possessrio, resolvendo-se o domnio do credor quando for pago de seu crdito. Prosseguindo S.R. diz trata-se de um negcio que tem por escopo garantir um emprstimo, feito pelo financiador ao adquirente, para que este pague o preo da aquisio. Para garantir o reembolso da quantia mutuada o adquirente transfere ao financiador o domnio da coisa comprada, que a conserva at ser pago do preo. Nesse sentido preceitua o art. 1.361 Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. 1. Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, ... 2. Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. 3 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferncia da propriedade fiduciria. Alienao Fiduciria, tal como descrito em nossa lei, tem como objetivo principal facilitar a aquisio de bens, e garantia mais eficaz ao financiador, protegido pela propriedade resolvel da coisa financiada enquanto no paga a dvida, munindo-lhe o legislador de instrumentos processuais eficientes. A expresso fiduciria deriva da palavra fidcia que se traduz confiana, no direito romano realmente o negcio fiducirio era baseado na confiana, no havia o intuito de garantia como ora existe. A nossa alienao fiduciria em virtude dos mecanismos rigorosos de proteo ao credor desmentem evidncia a rotulao conferida ao instituto. Na garantia fiduciria encontramos a seguinte situao: a) o credor mantm a propriedade do bem at o final do pagamento do valor financiado; b) o devedor mantm a posse direta, mas no a propriedade, no tendo disponibilidade da coisa. A TRANSCRIO DO CONTRATO no Registro de Ttulos e Documentos imprescindvel para prevalecer com relao a terceiros. Com relao a veculo automotor deve constar do CERTIFICADO DE REGISTRO exigido pela legislao de trnsito. Nesse sentido, a orientao da jurisprudncia a entender que a alienao fiduciria, tratando-se de veculo, h de ser consignada no respectivo certificado, no bastando o arquivamento no Registro de Ttulos e Documentos, ao contrrio do que ocorre com outros bens. A lei confere ao alienante fiducirio de coisa mvel o status de depositrio, sujeitando-o aos encargos civis e penais dele decorrentes. Esse aspecto de depositrio enfatizado, inclusive, pelo artigo 1.363 do Cdigo Civil, que reza:

Antes de vencida a dvida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo a sua destinao, sendo obrigado, como depositrio: I a empregar na guarda da coisa a diligncia exigida por sua natureza; II a entreg-la ao credor, se a dvida no for paga no vencimento. Na alienao fiduciria o bem transferido para fins de garantia, distinguindose dos outros direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese), porque nestes existe direito real limitado, enquanto naquele opera-se a transferncia do bem. No penhor e na hipoteca, o credor tem direito real sobre a coisa alheia, enquanto na garantia fiduciria, possui direito real sobre a prpria coisa. Distingue-se a alienao fiduciria do negcio denominado venda com reserva de domnio, cuja propriedade permanece com o vendedor at liquidao integral do preo financiado ou devido. Garantia Fiduciria dos Bens Mveis. Requisitos e Alcance. Sujeitos. Com o negcio, o CREDOR FIDUCIRIO passa condio de proprietrio dos bens alienados pelo DEVEDOR FIDUCIANTE. Todavia, o credor fiducirio no proprietrio pleno, mas detm a propriedade resolvel nos termos do artigo 1.359. Uma vez extinta a dvida, opera-se a resoluo da propriedade, que se torna plena para o devedor alienante. Na hiptese de alienao fiduciria, tanto para mveis como para imveis, a causa de extino o pagamento integral da dvida. No se trata de causa superveniente, mas da prpria razo de existncia do instituto. O art. 1.365 probe que o credor fiducirio, mesmo tornado-se proprietrio pleno, fique com o bem. Art. 1.365. NULA a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Comentando o dispositivo legal diz S.S.V. de certa forma, h incongruncia entre o fato de o credor tornar-se proprietrio pleno do bem pelo nopagamento da dvida e a impossibilidade de ficar com a coisa. Contudo, a construo legal visou impedir abusos, POIS A FINALIDADE EMINENTEMENTE GARANTIDORA DA OBRIGAO, no se tratando de contrato de alienao de bens. O pargrafo nico do art. 1365 preceitua: o devedor pode, com a anuncia do credor, dar seu direito eventual coisa em pagamento da dvida, aps vencimento desta. O artigo 1.364 dispe que vencida a dvida, e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

A venda a terceiros faz surgir a questo do preo justo da alienao, que sempre pode ser discutido pelo interessado. Como a venda no necessita ser judicial, no se impondo tambm o leilo, pode dar margem a abusos. Caio Mrio da Silva Pereira (1993:310), citado S.S.V., qualifica como ilgica a soluo do legislador, que se teria deixado levar pelos princpios dos demais direitos em garantia. Defende, em razo da natureza da garantia fiduciria, a possibilidade de o credor ficar com o bem financiado, entendendo que o direito do devedor est assegurado pela possibilidade de purgar a mora em duas oportunidades, quando intimado para pagar e nos trs dias da citao na ao de busca e apreenso. A crtica mantm-se tambm para a estrutura do instituto nos imveis. O artigo 1.362 e seus incisos trazem os requisitos necessrios do contrato: Art. 1.362. O contrato, que serve de ttulo propriedade fiduciria, conter: I o total da dvida, ou seja estimativa; II o prazo, ou a poca do pagamento; III a taxa de juros, se houver; IV- a descrio da coisa objeto da transferncia, com os elementos indispensveis sua identificao. A transmisso fiduciria no implica em compra e venda e com esse contrato no se confunde. Trata-se de negcio que visa garantir uma obrigao. Na realidade, ocorre uma transmisso abstrata, simblica da coisa, pois o alienante continua na posse imediata. Para figurar como alienante fiducirio, a legitimao e capacidade so dos atos civis em geral. Como o instituto vinha disciplinado na lei de mercados e capitais, a primeira dvida surgida foi quanto legitimao para figurar como adquirente fiducirio. A princpio, fixou-se a idia de que apenas as instituies financeiras poderiam concluir o negcio. Os instrumentos materiais e processuais postos disposio do credor reforavam esse entendimento. A jurisprudncia alargou essa interpretao, no sentido de permitir os consrcios de financiamento. S.S.V. que doravante a propriedade fiduciria de bens mveis disciplinada pelo Cdigo Civil, torna-se evidente que qualquer pessoa poder valer-se do instituto do direito material, salvo proibio expressa que venha ocorrer.

Todavia, adverte o professor que os princpios que regem os procedimentos da lei especial continuaro a ser aplicveis apenas s instituies financeiras e assemelhadas, at que outra norma disponha diferentemente. Se o proprietrio fiducirio no for instituio financeira, dever valer-se dos meios processuais ordinrios, no podendo se utilizar da ao de busca e apreenso, mas, a nosso ver, no se lhe frustra a ao de depsito, pois o art. 1.363 expresso a esse respeito. Com a palavra o legislador e a jurisprudncia. Conseqncias do Inadimplemento na Alienao Fiduciria de Bens Mveis Havendo inadimplemento da obrigao, a lei especial abre ao credor, que no caso ser instituio financeira ou assemelhada, quatro possibilidades: 1) a alienao da coisa para haver o preo do dbito em aberto, se esta lhe for entregue efetivamente pelo devedor (4 do art. 66 e art. 2 do Decreto-lei n 911/69); 2) ao de busca e apreenso, que autoriza a apreenso da no incio da lide (art. 3 do Decreto-lei n 911/69); 3) ao de depsito na hiptese de o bem no ter sido encontrado na busca e apreenso que em pedido de depsito poder ser convertida (art. 4); 4) ou em propositura autnoma de ao executria (art. 5). A execuo tambm persiste para a cobrana de saldo em aberto quando o preo da venda no for suficiente para extinguir a dvida (5 do art. 66). Em tese, o credor fiducirio nesse sistema de lei especial pode optar por uma dessas medidas. Entretanto, a ao de busca e apreenso regulada pelo decreto-lei que fornece o meio mais eficaz de realizao do valor da dvida. A mora decorrer do simples vencimento do prazo de pagamento (2 do art. 2), podendo ser comprovada por carta registrada expedida pelo cartrio de ttulos e documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor. A mora ou inadimplemento antecipado permite que se considere vencida de pleno direito a dvida integral (3). O proprietrio fiducirio ingressar com a ao de busca e apreenso contra o devedor ou terceiro. A eficcia real do direito permite buscar a coisa em mos de quem se encontre. Apresentada em termos o pedido e comprovada a mora ou inadimplemento, a liminar ser concedida de plano. A citao ocorre apenas aps a efetivao da apreenso do bem (art. 3). No prazo de cinco dias aps executada a liminar o devedor pode pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio (2 do art. 3 do Decreto-Lei n 911/69) (Redao dada pela Lei 10.931, de 2004 em vigor desde 3.8.3004). No prazo de quinze dias DA EXECUO DA LIMINAR, o ru pode responder A DEMANDA.

A resposta poder ocorrer ainda que devedor tenha se utilizado da faculdade do 2 caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar a restituio (Redao da Lei 10.931/04). Ao contrrio da ao decorrente da venda com reserva de domnio, essa busca e apreenso independe de avaliao do bem. No havendo purgao da mora e sendo insubsistente a contestao, o decreto de procedncia consolidar a propriedade e a posse plena e exclusiva nas mos do proprietrio fiducirio (5 do art. 3). A procedncia do pedido da ao de busca e apreenso o nico meio legal de a propriedade consolidar-se a favor do credor. A apelao dessa sentena ter apenas o efeito devolutivo e no impedir a venda extrajudicial do bem alienado, que obrigatria. Caso o pedido de busca e apreenso seja julgado improcedente, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. (6 do art. 3 do Decreto 911/69) (Redao da Lei 10.931/04). O pagamento da multa no exclui a responsabilidade por perdas e danos (7, art. 3 - Redao dada pela Lei 10.931/04). Qualquer outra matria que o ru pretenda discutir somente poder fazlo em processo autnomo, que no ter o condo, como regra, de impedir o prosseguimento da ao de busca e apreenso. Se o bem no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito, processando-se nos mesmos autos, na forma dos arts. 901 e ss. do CPC. O ru ser citado para, no prazo de cinco (5) dias, entregar a coisa ou pagar o equivalente, com cominao de pena de priso at um ano. Julgado procedente o pedido de depsito, o juiz expedir mandado para a entrega em 24 horas da coisa ou equivalente em dinheiro (art. 904 do CPC). No entregue a coisa, decretar a priso, matria hoje que discutvel. Existe jurisprudncia que v obstculos legais para essa priso. Na garantia fiduciria o equivalente em dinheiro da ao de depsito o valor do dbito em aberto, com juros, multa, correo monetria e acrscimo contratuais cabveis. A jurisprudncia pacfica que na expresso deve ser entendido no o valor do bem, mas o saldo devedor em aberto (RT 611/118, JTCSP 104/102). A Constituio Federal de 1988 manteve a possibilidade de priso depositrio infiel (art 5, LXVII). O devedor fiducirio assume o compromisso de fiel depositrio da coisa alienada. Em que pese os argumentos em contrrio, no vemos razo naqueles que sustentam a insubsistncia de priso do devedor decorrente dessa ao de depsito. No se trata de priso de dvida, mas de

priso por quebra da confiana decorrente do depsito. A priso no decorrente do inadimplemento, mas do fato de o devedor no estar mais na posse do bem. A orientao mais recente do STJ no sentido de que o dispositivo da Lei n 4.728/65 e Decreto-lei n 911/69 no foi recepcionado pela CF, no mais estando autorizada a priso do depositrio nessa hiptese (HC 5.583/DF). Contudo, no h ainda uma posio definitiva. A alienao e cesso de posio contratual do adquirente fiducirio somente podem ocorrer com a imprescindvel aquiescncia do credor. Porm, o art. 1,368 autoriza que terceiro pague a dvida. Art. 1.368 O terceiro, interessado ou no, que pagar a dvida, se subrogar de pleno direito no crdito e na propriedade fiduciria. Segundo S.S.V. essa disposio visa atender a situaes que ocorrem com freqncia, nas quais o credor fiducirio, perante o inadimplemento do devedor, transfere a sua posio contratual a terceiro, geralmente pessoa jurdica especializada em cobranas nesse campo. Desse modo, o cessionrio pode figurar como autor nas aes decorrentes da alienao fiduciria. Cabe ressaltar que, de qualquer modo, essa sub-rogao legal descrita no artigo 1.368 aplica-se a qualquer hiptese de pagamento de dvida por terceiro.

DA SUPERFCIE Ponto 22

Segundo S.S.V a superfcie instituto de origem exclusivamente romana. Decorreu da necessidade prtica de permitir a construo em solo alheio, principalmente sobre bens pblicos. Os magistrados permitiam que comerciantes instalassem tabernas nas ruas, permanecendo o solo em poder do Estado. Entre particulares, o instituto estabelecia-se entre contrato. consagrado como direito real em coisa alheia na poca clssica. Permitia-se a plena atribuio do direito de superfcie a quem, sob certas condies, construsse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do solo. No entanto, no direito romano, o direito de superfcie somente era atribudo a construes, no se aplicando s plantaes em terreno alheio. CONCEITO DE DIREITO DE SUPERFCIE. N.N.J. direito real autnomo, distinto do de propriedade, de construir ou de plantar em terreno alheio por prazo determinado. Pode ser instituda em propriedade urbana ou rural. A superfcie confere a propriedade ao superficirio (propriedade superficiria), de natureza resolvel, pois se resolve decorrido o tempo determinado no contrato (...). S.S.V. Trata-se, (...), de uma concesso que o proprietrio faz a outrem, para que se utilize de sua propriedade, tanto para construir como para plantar... O Cdigo Civil Brasileiro introduziu o direito de superfcie, regulamentando a matria nos arts. 1.369 a 1.377. O instituto tambm est disciplinado no Estatuto da Cidade, Lei n 10.257/01, nos arts. 21 a 23. Analisaremos, assim, a regulamentao tanto no CC como no Estatuto da Cidade. Dispe o art. 1.369: O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico: O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso.

Adverte S.S.V. que o CCB refere-se apenas ao direito superficirio de construir ou plantar, no mencionando o direito correlato, mencionado pelo Cdigo portugus, o de manter no local as plantaes ou construes j existentes. Entretanto, em seu entendimento, tambm possvel essa possibilidade em nosso direito, no havendo razo para a restrio. Cita como exemplo, a hiptese de um prdio inacabado que o superficirio prope a terminar. (tal fato denominado no direito portugus de sobreelevao). Inclusive, o Estatuto da Cidade nesse sentido. Na lei citadina o direito concedido para superficirio utilizar o solo, subsolo ou espao areo, de forma geral. A escritura pblica gera apenas efeitos pessoais entre as partes. O efeito de direito real somente obtida com o registro imobilirio. N.N.J. adverte que o direito real de superfcie se constitui mediante escritura pblica, que dever ser registrada no cartrio de registro de imveis. A forma prescrita expressamente na lei, de modo que a escritura pblica da substncia do ato. No tem validade a instituio de direito real de superfcie de outra forma que no a de escritura pblica (CC 104 III e 108). Segundo S.S.V. embora o Cdigo Civil seja omisso possvel impor, atravs de testamento, ao legatrio ou ao herdeiro a obrigao de constituir o direito de superfcie em favor de algum. S.S.V. afirma que o Estatuto da Cidade entrou em vigor noventa dias aps sua publicao, portanto antes do CC. Ento, de se perguntar se, no conflito de normas, o CC, como lei posterior, derroga os princpios do Estatuto. Entretanto, ele sustenta que no, pois o Estatuto um microssistema, tal como o CDC e a Lei do Inquilinato, assim, o Estatuto, em princpio, vigorar sobre as demais leis, ainda que posteriores. A matria, todavia, polmica, e longe est a unanimidade. O legislador no nos ofertou uma diretriz. O Estatuto da Cidade como demonstra sua autodenominao dirige-se aos imveis urbanos. O CC se aplicar aos imveis rurais. Preceitua o art. 21: O proprietrio poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1 O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2 A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa.

O CC s permite a concesso do direito de superfcie por prazo determinado, todavia, o Estatuto admite tambm por prazo indeterminado. Assim, S.M.J. a definio do conceito do direito de superfcie do Prof. N.N.J. merece ser excluda a expresso prazo determinado, para que tal definio esteja em harmonia tanto com o CC como com Estatuto da Cidade. S.S.V. adverte que admisso do prazo indeterminado inconveniente, porque o Estatuto no disciplina o prazo razovel para resilio. Nota-se, assim, que h dois tratamentos diferenciados para o mesmo direito de superfcie. Sendo o prazo indeterminado, o contrato ser desfeito pela denncia vazia e, assim, conveniente que os contratantes estipulem um prazo razovel para a mesma. S.S.V. diz caso no haja estipulao de prazo razovel para a denncia vazia, haver querela a ser dirimida pelo Judicirio, que levar em conta o art. 473, pargrafo nico do novo Cdigo. Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e vulto dos investimentos. Caramuru Afonso Francisco, citado por S.S.V. ensina que na denncia imotivada, o superficirio ter direito reteno por benfeitorias e acesses at a satisfao da indenizao, salvo se se tratar de hiptese de cumprimento contratual. Logo, portanto, para evitar discusses melhor que as partes contratantes convencionem o prazo de durao do direito de superfcie ou estipulem o destino das benfeitorias e construes. A regra no CC no utilizao do subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concesso, o Estatuto da Cidade j traz que o direito de superfcie abrange o direito de usar o solo, subsolo e o espao areo. Comentando o assunto, S.S.V. assevera que em qualquer situao, no entanto, deve ser analisado se a utilizao do subsolo essencial ao direito de superfcie que foi constitudo, mesmo porque, pela prpria denominao do instituto, a utilizao deve ser da superfcie do solo. claro que as fundaes para a edificao devem ser consideradas necessrias para o exerccio do direito. Da mesma forma, se foi contratada a construo de garagens ou pavimentos no subsolo, essa utilizao deve ser admitida.

Art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. O pagamento dos tributos refere-se tanto aos relativos ao solo quanto da superfcie. O Estatuto no 3 do art. 21 preceitua: O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo. Com relao parte grifada, S.S.V. pondera que h uma confuso no Estatuto (pg. 386). DIREITOS DAS PARTES. PAGAMENTO. TRANSMISSO DO DIREITO. PREFERNCIA. O contrato que constitui a superfcie pode ser gratuito ou oneroso. Na dvida presume oneroso, pois se trata de cesso de parcela importante da propriedade (S.S.V.). Art. 1.370. A concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa, se onerosa, estipularo as partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente. Esse pagamento denominado cnon superficirio (S.S.V.) para N.N.J. solarium. No h indicao de que forma ser estipulado o parcelamento, sendo este mais prolongado o direito de superfcie aproximar de um arrendamento e mais se afastar da enfiteuse. A falta de pagamento ensejar a propositura da ao de cobrana ou de extino da concesso, por infrao contratual. Art. 1.372. O direito de superfcie poder transferir-se a terceiros e, por morte do superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia. O 4 e 5 do art. 21 do Estatuto da Cidade rezam pg. 1193 N.N.J. Nota-se, que, com a morte o direito de superfcie transmitido aos herdeiros. Com relao alienao a terceiros o pargrafo nico do art. 1372

expressamente veda o pagamento de qualquer valor pelo ato, contudo, o Estatuto da Cidade omisso nesse pormenor, podendo dar margem discusso, de que tal proibio no se aplica s concesses de superfcie urbana. S.S.V. pondera que a proibio contida no CC, aplica-se tambm ao direito superficirio urbano, pois supletivamente ele empregado no que for a lei especial omissa. O direito de preferncia tambm previsto para o direito de superfcie tanto para alienao do imvel como para o direito de concesso de superfcie. Art. 1373. Em caso de alienao do imvel ou de direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou de direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros. A finalidade desse direito de preempo consolidar a propriedade em um nico titular, quando possvel. Afirma S.S.V. que em virtude do CC no inserir no captulo especfico o modo que se exercer o direito de preferncia, deve-se utilizar do direito de preempo regulada no CC, nos arts. 513 ss. (pg. 387). Quando no for concedido esse direito de preferncia, responder aquele que deixou de conced-la por perdas e danos, respondendo tambm, solidariamente o adquirente, se tiver agido de m-f (art. 518). No existe a possibilidade de o preterido na preempo depositar o preo e haver para si a coisa, como autoriza a lei do inquilinato. (S.S.V. p. 387) EXTINO H vrios motivos que levam a resciso da concesso do direito de superfcie. 1) A falta de pagamento do cnon motivo de resciso, levando em conta o que estiver estabelecido no contrato. H que se verificar se dado ao superficirio purgar a mora. A resposta como regra geral, deve ser afirmativa. A discusso se transfere at que momento pode a mora ser purgada. 2) Estabelecido por prazo determinado, o advento do termo final extingue o direito. 2.a) Todavia, questo que logo se planta no pacto estabelecido por prazo determinado se o instituto se prorroga por prazo indeterminado se as partes no se manifestarem no final e se, tambm, a situao da superfcie permanecer inalterada. (...). A melhor soluo entender que no silncio das

partes o contrato passa a vigorar por prazo indeterminado, assim como direito real. O carter do direito no permite outra soluo. obs. enquanto no cancelado o registro imobilirio, o instituto prossegue gerando efeitos erga omnes. O art. 24, 2, do Estatuto da Cidade, dispe que a extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis. Essa extino tambm pode decorrer de sentena em processo no qual a matria discutida. 3) o direito de superfcie tambm pode ser extinto por infrao s clusulas contratuais. (art. 1374 e 24, 1, CC e Est. da Cidade, respectivamente). No a nica possibilidade, porm, de denncia motivada. A superfcie pode ser rescindida igualmente, por exemplo, se o imvel deixado em estado de abandono, permitindo o superficirio sua deteriorao. Sendo extinta concesso, o proprietrio readquirir a propriedade plena sobre o terreno, construo e plantao, independentemente de indenizao, salvo estipulao o contrrio (art. 1375, Estatuto da Cidade, 24). A presena do superficirio ou de seus prepostos ou familiares no imvel, aps extinta a concesso, caracteriza posse injusta, que autoriza a reintegrao de posse. Art. 1.376; e 1377.

DAS SERVIDES Ponto 23. Resumo histrico O Cdigo de 1916, trazia o ttulo de Servides Prediais, a fim de distingui-las das servides pessoais (usufruto, uso e habitao), sendo a utilizao do adjetivo criticado pela doutrina. W.B.M. o qualificativo constitui, porm, resduo incuo da terminologia tradicional. S.S.V. ..., no Cdigo Civil de 1916 encontra-se a epgrafe Das servides prediais, na verdade servides propriamente ditas, porque usufruto, uso e habitao no merecem mais a denominao de servides pessoais. O novo Cdigo se reporta ao ttulo servides. No entanto, no direito romano encontravam-se princpios comuns a ambas as categorias. Cuida-se de direitos reais sobre coisa alheia e assemelham-se de muitas as formas em seus modos de constituio, defesa e extino (Alves, 1983:397). Destarte, verifica-se que nosso direito no acolhe as denominadas servides pessoais. Nota-se, assim, que a servides so direitos reais que advm do direito romano, W.B.M. adverte que so os direitos reais mais antigos, talvez os nicos existentes, ao lado da propriedade, no primitivo jus civile dos romanos. Conceito Servides so restries impostas a um prdio para uso e utilidade de outro prdio, pertencente a proprietrio diverso (W.B.M., pg. 271) Lafayette citado por S.R. define a servido predial como o direito real constitudo em favor de um prdio (o dominante), sobre outro prdio (o serviente), pertencente a dono diverso (pg. 277) S.R. diz, ainda, que esse tal conceito pode ser complementado com a idia de que a servido tem por fim aumentar a utilidade do prdio dominante e implica restries trazidas ao prdio serviente (pg. 277). O art. 1.378 preceitua: A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constituiu-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subseqente registro no Cartrio de Registro de Imveis. Comentando o artigo, S.S.V. adverte que poderamos inferir que os sujeitos ativo e passivo emergentes nas servides seriam efetivamente os prdios e no seus proprietrios, o que obviamente inadmissvel, pois no h relao jurdica sem sujeitos. As servides estabelecem-se

nos prdios em prol dos proprietrios (ou possuidores, enfiteutas, usufruturios etc.) presentes e futuros. Elementos da servido A primeira advertncia que a doutrina faz que no existe servido sobre a prpria coisa. Desse modo, para existir servido necessrio que os dois prdios envolvidos na relao jurdica material sejam distintos, que se traduz, no sentido que os proprietrios de ambos os prdios tm de ser diferentes. Caso os imveis sejam do mesmo dono, no h de se falar de servido, pois o proprietrio exerceria os seus direitos de retirar da coisa todas as utilidades que ela produzisse. W.B.M. sustenta que ...em todas as servides, apenas serve a coisa, no o dono. Essa regra distingue servido de obrigao, porquanto o dono do prdio serviente no se obriga prestao de um fato positivo ou negativo, mas apenas assume o encargo de suportar certas limitaes institudas em favo do dominante. Como esclarece SAVIGNY, a obrigao restringe a liberdade natural da pessoa, a servido restringe a liberdade natural da coisa. (pg. 272) S.R. admite que ..., em matria de servido, tem-se afirmado imprecisamente, que ela se estabelece entre prdios, para sugerir que, uma vez criado esse direito real, ele se transmite a quem quer seja o proprietrio do prdio dominante, e onera o prdio serviente, seja quem for seu dono. Porque as obrigaes do proprietrio do prdio serviente so propter rem,isto , decorrem da relao da pessoa com a coisa, seguem esta ltima, vinculando seu dono, seja ele quem for. Entretanto, S.R., ao contrrio do que pensa o Prof. W.B.M., sustenta que a servido envolve uma obrigao negativa, ou seja, no consiste, ordinariamente, no dever de efetuar uma prestao, (...), mas num nus imposto ao dono de um prdio, em benefcio de outro, e representado pelo dever daquele de no se opor a que o primeiro possa desfrutar de vantagem sobre o seu imvel.... (pg. 279) Geralmente no estabelecimento da servido os prdios so confinantes, contudo, h possibilidade da restrio alcanar prdios separados como o caso de servido de aqueduto e com a servido de passagem. O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 696, determinava no se presumir a servido. Esse dispositivo legal no foi repetido pelo atual CC. Todavia, o que se presume o direito pleno de propriedade, por isso, qualquer restrio dever ser provada. A pessoa que alegar a servido ter o nus de provar a maneira legal que a obteve. No conflito de provas apresentadas pelo autor e pelo ru, quanto servido, decide-se, na dvida, contra esta, porque neste campo a interpretao sempre restrita (cf. julgado do Tribunal de So Paulo, RF, 82/363) (S.R., p. 282).

Natureza jurdica da servido. A servido um direito real sobre coisa alheia, de carter acessrio, perptuo e indivisvel. (S.R. pg. 280). Comentando suas caractersticas se diz que real porque o titular da servido possui as prerrogativas exercer o seu direito erga omnes e h de considerar o seu direito de seqela. alheio pois o exerccio de tal prerrogativa d-se sobre a propriedade de outrem. A servido acessria, porque existe um direito principal a propriedade -, pois se concede ao proprietrio do prdio dominante. A servido perptua, no sentido de que irresgatvel sem anuncia do proprietrio do prdio dominante. Portanto, sua tendncia durar indefinidamente, a menos que ocorra uma causa de extino daquelas compreendidas na lei. Ademais, a servido se diz indivisvel, como de resto proclama o art. 1.386 do Cdigo Civil. Isso significa que subsiste, no caso de partilha, em benefcio de cada um dos quinhes do prdio dominante, e contnua a gravar cada um dos quinhes do prdio serviente, salvo se, por natureza ou destino, apenas se aplicar a certa parte de um, ou de outro. (S.R. pgs. 280/281). Portanto, a servido no se desdobra. Ela constitui um todo nico, que remanesce a gravar o prdio serviente, ainda que este, ou o dominante, seja dividido; e s se extinguir, em face de alguns dos quinhes, se por sua natureza, ou por seu destino, no puder a eles aproveitar. Art. 1.386. As servides prediais so indivisveis, e subsistem, no caso de diviso dos imveis, em benefcio de cada uma das pores do prdio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prdio serviente, salvo, se por sua natureza, ou destino, s se aplicarem a certa parte de um ou de outro. (decises n 3, pg. 398 S.S.V.). As servides ligam-se por vnculo real a imvel alheio. Destarte, no podem ser destacadas dos prdios, sob pena de tornarem-se instituto diverso da servido. As servides so direitos reais acessrios, que no subsistem sem os prdios. sua caracterstica, portanto, a inseparabilidade. A servido vem ligada ao prdio dominante. Pode ocorrer que existam servides que gravem prdios de toda uma rea rural ou de todo um bairro, sem que sejam limitaes administrativas, porque constam de ttulo constitutivo emergente da vontade. Cada prdio atravessado por um aqueduto ou por um caminho considerado prdio serviente. Existem vrias servides nessa hiptese. A servido tambm pode-se estabelecer em favor da enfiteuse ou do usufruto (Miranda, 1971, v. 17: 189) (apud S.S.V. pg. 397). Classificao das servides H vrias classificaes realizadas pela doutrina. S.R., adota duas que segundo ele se destacam pelo interesse terico e prtico. So as que separam as servides em contnuas e descontnuas, de um lado; e aparentes e no aparentes de outro.

A servido ser diz contnua quando se exerce ou pode exercer-se ininterruptamente, como o caso das servides de aqueduto, ou de passagem de energia eltrica, ou de iluminao e ventilao. Descontnua, quando o seu exerccio intermitente, sofrendo interrupes. Todas as servides que dependem de fato do homem so, necessariamente, descontnuas, (...), tais como direito de passagem, de pastagem, de tirar gua e outros semelhantes. Servides aparentes so as que se revelam por obras exteriores, indispensveis ao seu exerccio, como a servido de caminho por uma estrada que conduz ao prdio dominante, ou a de aqueduto... No aparentes so as que no se revelam por obras externas, e seu exemplo clssico a servido (...) da no construir acima de certa altura. S.R. adverte que essa classificao conserva considervel importncia porque h regras que s se aplicam s servides contnuas e aparentes. As servides contnuas e aparentes podem ser objeto de posse; as descontnuas e no aparentes no podem. Se a posse exteriorizao do domnio, tal exteriorizao s se pode ser manifestar, no concerne s servides, quando estas so aparentes e contnuas; pois a falta de um desses pressupostos impede que ocorra exteriorizao de poderes inerentes ao domnio. Nesse sentido, o preceito do artigo 1213 do CC. (Deciso n 2, pg. 395 S.S.V.) Nota-se, assim, que a servido no aparente e descontnua no pode ser objeto de usucapio. O art. 1379 do CC, reza: Art. 1.379. O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por dez anos, nos termos do art. 1242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a usucapio. Pargrafo nico. Se o possuidor no tiver ttulo, o prazo da usucapio SER DE VINTE ANOS. A parte destaca do artigo choca-se com o disposto no art. 1238 que estabelece o prazo de quinze anos para a usucapio ordinria. S.S.V apresenta outra classificao das servides: Servides urbanas que devem ser entendidas as que se referem utilidade de prdio edificado e no porque localizadas zonas urbanas. Servides rurais so as que proporcionam maior utilidade ao solo do imvel. Essas mesmas servides podem ser classificadas em positivas e negativas.

Qualificam-se como positivas as servides que se traduzem em permisso da prtica de atos sobre o prdio serviente. Assim, por exemplo, a servido de passagem. As servides negativas implicam absteno ao titular do prdio serviente, como a proibio de construir. Depois assevera S.S.V. que importante diferenciar as servides aparentes das no aparentes. Essa distino refere-se exteriorizao do direito real. As servides aparentes manifestam-se materialmente, so perceptveis vista, como, por exemplo, o aqueduto. Servides no aparentes so as imperceptveis, no visveis, que no se manifestam por sinais externos, como no exemplo da servido de no construir. A servido de caminho poder ser considerada aparente se deixar resqucios materiais, como marcas de rolamento no solo, pavimentao, sarjetas etc. (ver decises n 1, pg. 395, S.S.V.). Adverte o Prof. que as servides devem harmonizar-se com as regras de direito de vizinhana, no podendo invadir a esfera de normas cogentes. Servides podem ser estabelecidas como supletivas e complementares ao direito de vizinhana. Por ltimo, S.S.V., traz a classificao em contnuas e descontnuas. Servido contnua a que, aps estabelecida, persiste independente do ato humano, como ocorre com a de passagem de gua. Descontnua a que depende da atividade humana atual, como a servido de trnsito e a de retirar gua. H de se destacar que essas classificaes combinam-se entre si podendo ser: a) servido contnua e aparente ex. como aqueduto b) contnua e no aparente ex. como a de abrir janela ou porta; c) descontnua e aparente ex. caminho marcado no solo; d) descontnua e no aparente como a de caminho sem qualquer marca visvel. Servido sobre condomnio Ns vimos que para se estabelecer o direito de servido necessrio que os donos dos prdios sejam distintos, pois no existe servido em prdio prprio, a qual, no que se refere ao aspecto material, vista como simples serventia do imvel, pois o direito de proprietrio sobre coisa sua ilimitado como regra geral. Qualquer caminho ou canalizao de gua que o proprietrio tenha em seu imvel traz utilidade a sua prpria coisa, dentro do exerccio inerente a seu

direito de propriedade. Destarte, quando o dono de prdio dominante adquire o imvel serviente, extingue-se a servido. Dvida surge sobre a possibilidade de constituio de servido sobre imvel do qual o titular do prdio dominante condmino, ou vice-versa. Havendo dois imveis vizinhos, em um deles h um proprietrio comum, Como a propriedade no exclusiva e o condomnio pode sempre se extinguir, a existncia de servido nessa hiptese no viola a regra geral de impossibilidade de servido sobre coisa prpria, ainda porque se resguarda a utilidade do prdio dominante para o no-condmino. A servido tem sempre um carter duradouro e no serve este ou aquele proprietrio, mas quem quer que se coloque como tal (S.S.V. 396). Da constituio da servido Ns sabemos que a regra o direito de propriedade pleno. Assim, qualquer limitao ou restrio dever ser provada. Como j dissemos, o CC 1916 expressamente dizia que a servido, como limitao ao direito de propriedade, no se presumia. Embora o novo CC no repita tal preceito, entendimento doutrinrio que a servido no pode ser presumida. Nesse sentido, categoricamente, leciona S.S.V. As servides no se presumem. Exigem o registro imobilirio. Podem ser constitudas por contratos, ato de ltima vontade, destinao do proprietrio e por usucapio. A instituio de servido por contrato requer escritura pblica quando acima do valor legal, exigindo o registro para converter-se em direito real. Somente quem dispe de imvel pode constituir servido, a ttulo gratuito ou oneroso. Nessa situao se colocam o proprietrio e o enfiteuta. No pode faz-lo o condmino isoladamente, porque, para estabelecer restrio na coisa comum, necessita da autorizao dos demais comunheiros, nem o nu-proprietrio, se no autorizado pelo usufruturio. (pg. 403). S.R. adverte que a servido no se presume (pg. 284). Ele enumera os modos de constituio das servides, da seguinte forma: I ato jurdico; II sentena judicial; III usucapio; IV destinao do proprietrio. O ato jurdico constituidor da servido pode ser causa mortis ou entre vivos. No primeiro caso, a servido decorre de testamento. O proprietrio, ao testar um prdio, impe ao beneficirio o encargo de uma servido, em favor de outro prdio. Contudo a servido tem por fonte mais freqente o ato entre vivos, de carter bilateral, ou seja, o contrato. Embora se possa conceb-la a ttulo gratuito, o seu estabelecimento a ttulo oneroso mais correntio.

Atravs do contrato de constituio de servido, e contra determinada paga, o dono do prdio serviente concordar em atribuir ao dono do prdio dominante algumas vantagens que passam a onerar aquele prdio, em benefcio deste. Registrado no Cartrio de Registro de Imveis o ttulo constitutivo, surge o direito real, que ultrapassa a pessoa atual dos contratantes, para vincular seus sucessores, quaisquer sejam eles. II O Cdigo de Processo Civil, nas aes de divises, contempla a hiptese de se fazer necessrio o estabelecimento de servides, a fim de possibilitar a utilizao dos vrios lotes em que foi repartido o imvel. Determina, assim, o legislador que no plano da diviso sejam institudas as servides que forem indispensveis, em favor de uns quinhes sobre os outros (CPC 979, II). Homologada a diviso e devidamente registrado o ttulo, fica constituda uma servido, que teve sua origem em sentena judicial. Art. 979. Ouvidas as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, sobre o clculo e o plano da diviso, deliberar o juiz a partilha. Em cumprimento desta deciso, proceder o agrimensor, assistido pelos arbitradores, demarcao dos quinhes, observando, alm do disposto nos artigos 963 e 964, as seguintes regras: I - as benfeitorias comuns, que no comportarem diviso cmoda, sero adjudicadas a um dos condminos mediante compensao; II - instituir-se-o as servides, que forem indispensveis, em favor de uns quinhes sobre os outros, incluindo o respectivo valor no oramento para que, no se tratando de servides naturais, seja compensado o condmino aquinhoado com o prdio serviente; III - as benfeitorias particulares dos condminos, que excederem a rea a que tm direito, sero adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposio; IV - se outra coisa no acordarem as partes, as compensaes e reposies sero feitas em dinheiro. III ...O exerccio incontestado e contnuo (abrange, portanto, s as servides contnuas) de uma servido aparente, por dez anos, nos termos do artigo 1242 autoriza o interessado registr-la em seu nome no Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumada a usucapio art. 1379 CC. O processo ser o mesmo j referido para a aquisio da propriedade plena, atravs da prescrio aquisitiva, e constante dos arts. 941 e seguintes do CPC. Diz o Art. 941. Compete a ao de usucapio ao possuidor para que se lhe declare, nos termos da lei, o domnio do imvel ou a servido predial. (ler nota de rodap S.R. pg. 286) Em virtude da necessidade da posse para a propositura da ao usucapienda, a doutrina tem afirmado de que o manejo da tal ao s possvel nas servides contnuas e aparentes, pois s elas so suscetveis de posse. Todavia, a jurisprudncia tem reconhecido a servido de trnsito que descontnua. (S.S.V. pg. 395 dec. n 1, b).

S.R. favorvel a esse posicionamento jurisprudencial, diz o doutrinador que com efeito, se o possuidor da servido no esconde os atos possessrios que pratica; se estes ao contrrio, revelam-se por sinais externos de incontestvel evidncia, sem esbarrar com oposio do proprietrio serviente, razovel que se reconhea a sua condio de possuidor da servido. ... RECONHECIDA A POSSE GERA ELA OS SEUS DOIS PRINCIPAIS EFEITOS, OU SEJA, DIREITO AOS INTERDITOS E USUCAPIO. IV Destinao do proprietrio. Sustenta S.R. que a servido se constituir por destinao do proprietrio quando este estabelece serventia em favor de um prdio sobre outro, ambos de sua propriedade, ou entre duas partes do mesmo prdio que lhe pertence. Sem dvida, no momento em que a serventia estabelecida no se trata de servido, pois elementar ao conceito desse direito real pertencerem os prdios dominante e serviente a pessoas diversas. Entretanto, no momento em que o domnio dos dois prdios sair das mos do mesmo dono, quer por o antigo proprietrio alienar um deles, quer por vender ambos a donos distintos, a serventia anteriormente estabelecida, se for aparente, transforma-se em servido, podendo ser inscrita para se constituir direito real. LAFAYETTE citado por S.R. pondera que Se o senhor de dois prdios estabelece sobre um serventias visveis em favor do outro, e posteriormente aliena um deles, ou um e outro passam por sucesso a pertencer a donos diversos, as serventias estabelecidas assumem natureza de servides, salvo clusula expressa ao contrrio. O requisito da aparncia fundamental, porque a soluo jurisprudencial se funda no propsito de proteger a boa-f do adquirente do prdio dominante, que, vendo-o beneficiado pelas serventias estabelecidas pelo proprietrio anterior, tem justa expectativa de imagin-lo titular daquelas vantagens, a ttulo de servido. Assim, se as serventias no so aparentes, no se transformam em servides, por destino do proprietrio. Do exerccio da servido A servido como se nota uma restrio ao prdio serviente, por isso, as obras de conservao da servido e uso pertence ao titular do prdio dominante. Sendo mais de um titular do direito de servido tais despesas devem ser rateadas entre eles. Preceitua o art. 1.380 do CC: O dono de uma servido pode fazer todas as obras necessrias sua conservao e uso, e, se a servido pertencer a mais de um prdio, sero despesas rateadas entre os respectivos donos.

As partes envolvidas nessa relao jurdica, no entanto, podem estabelecer que a manuteno e conservao sero realizadas pelo dono do prdio serviente, desde que tal fato conste do ttulo. Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prdio dominante, se o contrrio no dispuser expressamente o ttulo. Segundo S.S.V., nessa hiptese, a doutrina entende que so obrigaes acessrias da servido, o que no a desnatura, pois podem decorrer do prprio interesse do prdio serviente. o exemplo da obrigao do titular do prdio serviente em manter a gua do aqueduto limpa e fluente (Borda, 1984, v. 2:125) ou pavimentada e florida a servido de passagem. Todavia, tornando-se gravosa essa obrigao para o proprietrio do prdio serviente, a lei faculta-lhe a exonerao, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante. (obs. pequena alterao na redao do prof. S.S.V. para ficar em consonncia com art. 1382 do CC pg. 397). Reza o art. 1.382 do CC que Quando a obrigao incumbir ao dono do prdio serviente, este pode exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante. Pargrafo nico. Se o proprietrio do prdio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe- custear as obras. S.R. citando Clvis Bevilacqua adverte que a servido como restrio ao direito de propriedade deve ser exercida, evitando-se, quanto possvel, agravar o encargo do prdio serviente e limitando-se s necessidades do prdio dominante. Qualquer excesso praticado pelo dono deste constitui ou ato contra o direito, se exceder os limites do ttulo constitutivo da servido, ou ato abusivo de direito se, embora no excedendo aqueles limites, contrariar os fins para que a servido foi constituda. Assim, se o proprietrio do prdio dominante retira do prdio serviente 15.000 litros d gua, quando seu direito, de acordo com o ttulo constitutivo de servido, era retirar 5.000, seu ato contra o direito, por colidir com os termos do contrato. Mas, se embora sem dela necessitar, retira os 5.000 litros dgua que o contrato lhe conferia, para desperdi-la, seu ato apenas abusivo de direito. Nem por isso, porm, deixa de ser ilcito, pois de acordo com o art. 187 do CC, pratica ato ilcito quem usa de seu direito de modo irregular. Art. 1.385 Restringir-se- .... A servido, em virtude de seu carter restritivo, no pode ser ela ampliada, mediante interpretao extensiva, pois tal procedimento iria chocar-se com a regra j apontada, de que a servido no se presume (S.R. pg. 290).

Entretanto, se ao titular de servido se impe o dever de us-la de maneira modera e racional, e dentro dos termos de seu ttulo, ao dono do prdio serviente tambm se impe, paralelamente, o dever de no embaraar, de modo algum, o uso legtimo da servido. Art. 1.383. O dono do prdio serviente... O entendimento que a servido maior inclui a de menor nus. Essa regra, expressa para servido de trnsito ( 2, do art. 1.385 do CC), e aplicvel quando possvel, s demais servides. Ex. se o proprietrio tem direito de passar com um automvel, naturalmente pode passar a p, pois isto representar menor nus para o prdio serviente. Porm, no poder ampliar a servido. se a servido para transitar a p no pode transformar em estrada, isso equivaleria aumentar o nus e a lei veda (1 do art. 1.385 do CC). O pargrafo 3 do art. 1.385, prev a ampliao compulsria da extenso da servido que de certo modo refoge a sistemtica do instituto que, em regra, se estabelece por ato de vontade: expressa, nas hiptese de advir de negcio jurdico; presumida, nos casos de usucapio ou destinao do proprietrio. O 3 do art. 1.385. determina: Se a necessidade da cultura, ou da indstria, do prdio dominante ... O legislador, em tal hiptese, vai permitir um aumento da servido mesmo contra a vontade do dono do prdio serviente, para facilitar a explorao do prdio dominante. Trata-se, portanto, de um caso de expropriao por interesse particular, pois para satisfazer ao interesse do prdio dominante que a lei obriga o dono do prdio a sofrer restries em seu domnio. Indiretamente, entretanto, o preceito visa atender a um interesse social, de desenvolvimento da produo,.... (pg. 291, S.R.). Remoo da servido Sempre inspirado na idia de que o nus representado pela servido deve ser o mais leve possvel, permite o legislador, ao dono do prdio serviente, a remoo do encargo de um lugar para outro, contato que o faa a sua custa e no diminua, de qualquer forma a vantagens do prdio dominante (S.R. 292). Art. 1.384. S.S.V. sustenta que o critrio da utilidade da remoo deve demonstrado e depende do caso concreto. Podem as partes contratar essa mudana. Contudo, caso no consiga um consenso, faz-se necessrio buscar a tutela jurisdicional. O pretendente deve provar necessidade e no pode diminuir a utilidade proporcionada pela servido, nem diminuir as vantagens, como est

na lei. Pode necessitar alterar o trajeto da servido de caminho para construir no local e impedir a invaso de sua privacidade, por exemplo. Por vezes, a diminuio de vantagens do prdio dominante ser inevitvel, como maior extenso de percurso na servido de trnsito, por exemplo. O dispositivo no pode ser aplicado, desvinculado das regras de vizinhana, to prximas das servides. Tudo depender do bom-senso na deciso do caso concreto. (ver deciso, pg. 402) Extino da servido. Como a servido s se constitui atravs do registro, normal que sua extino ocorra, ordinariamente, por meio do cancelamento de tal registro. Nesse sentido, comando do artigo 1.387 do Cdigo Civil: Salvo nas desapropriaes, a servido, uma vez registrada, s se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada. Pargrafo nico. Se o prdio dominante ... O credor hipotecrio um interessado ou proprietrio em potencial e a extino da servido pode diminuir o valor do imvel, por isso, se mencionar a servido no ttulo hipotecrio ser necessrio para o seu cancelamento a anuncia do credor. A extino da servido regulamentada em dois artigos separados. No primeiro art. 1.388 - , defere ao dono do prdio serviente o direito de promover o cancelamento do registro da servido, ainda que o dono do prdio dominante lho impugne, nas hipteses que consigna. No segundo art. 1389 -, figura como causas extintivas do direito real. Cabe ressaltar, que a causa extintora seja autnoma, ela deve ser complementada pelo cancelamento do registro. O que repito ajusta-se lgica do sistema: a servido se constitui pelo registro e se extingue pelo cancelamento do registro. Pode o dono do prdio serviente promover o cancelamento art. 1388. I quando o titular houver renunciado a sua servido; A renncia ato jurdico unilateral, expresso, atravs do qual o titular de um direito declara seu propsito de afast-lo de seu patrimnio. nisso que a renncia se distingue do abandono. II quando tiver cessado, para o prdio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituio da servido; A doutrina crtica a redao desse inciso, afirmando que a hiptese de prdio encravado, sendo, portanto, matria disciplinada pelo direito de vizinhana. A situao de extino de passagem forada e como tal deveria ser tratada e colocada na lei (S.S.V. 407). Se o prdio no era propriamente encravado,

mas a passagem servia para aumentar a utilidade do prdio, a abertura de acesso via pblica por si s no permitir extinguir a servido. Cabe ressaltar, que no s a servido de passagem que pode ser cancelada quando perde a razo de ser, mas, tambm, por exemplo, a servido de colher gua, se no prdio dominante surgiu uma nascente. III quando o dono do prdio serviente resgatar a servido; O resgate, em matria de servido, no compulsrio, s podendo ser levado a efeito se houver anuncia do dono do prdio dominante. Art. 1.389. Tambm se extingue .... I pela reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa; Trata-se do fenmeno denominado de confuso, quando um nico proprietrio passa a ser dono do prdio dominante e do prdio serviente. A servido passa a condio de serventia. II pela supresso das respectivas obras para efeito de contrato, ou de outro ttulo expresso; III pelo no uso, durante dez anos contnuos; Vimos que a servido estabelecida sob o critrio de utilidade para o prdio dominante. Cessada a utilidade e no fazendo seu titular mais uso dela, no h por que se manter a restrio ao prdio serviente. Para a consumao do nouso, irrelevante a causa que o motivou. S relevante o fato da inrcia do titular. Sendo vrios os titulares de uma servido, o no-uso por alguns no implica no-uso legal, se outros titulares continuam exercendo o direito. A de se observar que nas servides negativas, o no-uso caracteriza-se pelo erguimento de obra ou pela atividade que o dono do prdio serviente estava comprometido a no fazer, como, por exemplo, no construir. O prazo do nouso, nesse caso, contado do incio da atividade contrria absteno. Nas servides positivas, o no-uso concretiza-se pela no-utilizao: no se utiliza mais a servido de trnsito; no se vai buscar mais gua no terreno do vizinho, por exemplo. O prazo de no-uso flui a partir do ltimo ato praticado. Tal como na prescrio extintiva, permite-se a interrupo e suspenso do prazo, regendo-se por seu princpios. Aes relativas servido Sendo a servido direito real suscetvel de posse, pode o seu titular defend-la atravs dos interditos possessrios. A ao confessria, cujo escopo alcanar o reconhecimento judicial da existncia de uma servido. Trata-se de denominao advindo do direito

Justiniano. Tramita pelo rito ordinrio, busca-se provar esse direito real sobre a coisa alheia, se contestado pelo dono do prdio serviente. Nessa ao, discute-se o fundamento da servido. Seu cunho petitrio. De outro lado, o proprietrio de qualquer prdio tem a ao negatria, igualmente de procedimento ordinrio e de natureza petitria, contra quem se arvore em tentar a existncia de servido que o autor repute inexistente. Seu objetivo precpuo provar que sua propriedade est livre e desembaraada de qualquer servido, quando um vizinho pretende defender sua existncia. Em ambas as hipteses confessria ou negatria podem a ao possessria ser o remdio mais eficaz. Na primeira, contra quem esteja impedindo o exerccio da servido. Na segunda, impedir o exerccio da servido tida como inexistente. Negada pelo proprietrio a existncia de qualquer servido, o nus da prova transfere-se todo ao ru, no somente porque os fatos negativos independem de prova, como tambm porque a propriedade presume-se livre de qualquer gravame. Supe-se que ao domnio nada restringiu ao se compor o direito real.

Ponto 24 - USUFRUTO Origem: O usufruto originrio do direito romano, sendo definido como o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e perceber-lhe os frutos, ressalvada a sua substncia. (W.B.M. p. 292). Embora a propriedade tivesse em Roma feio absoluta e exclusiva, reconheciam-se, contudo, a vantagem e a utilidade de ceder a outrem o gozo de uma coisa, conservando o dono, para si, a propriedade de sua substncia. S.S.V. sustenta que o nascimento do usufruto est relacionado com o direito de famlia. No casamento, a mulher no ingressava na famlia do marido, no se tornando herdeira. Para evitar que em seu falecimento ficasse em penria, o varo designava usufruturia de certos bens de seu patrimnio, independente de testamento. Conceito: Usufruto um direito real transitrio que concede a seu titular o poder de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condio ou vitaliciamente de bens pertecentes a outra pessoa, a qual conserva a substncia (S.S.V. 411). Clvis Bevilqua, citado por S.R., define o usufruto como o direito real, conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz. S.R, afirma que essa definio encontra-se incompleta, pois no contm a idia de preservao da substncia, que elementar noo de usufruto. Lafayette, segundo S.R., define o instituto como o direito real de retirar da coisa alheia durante um certo perodo de tempo, mais ou menos longo, as utilidades e proveitos que ela encerra, sem alterar-lhe a substncia ou mudarlhe o destino. W.B.M. afirma que se v, pela definio que o usufruto pressupe a coexistncia de dois sujeitos: o usufruturio e o nu-proprietrio. Ao primeiro confere o uso e o gozo da coisa, e a segundo pertence a substncia da coisa. Tem este a nua-propriedade, o domnio despojado de seus elementos vivos, os quais se atribuem ao primeiro, usufruturio. S.S.V. adverte que o usufruto na atualidade tem pouca utilidade prtica restringindo-se quase exclusivamente s hipteses de doao por ascendentes a descendentes com reserva de usufruto vitalcio aos primeiros. Nas separaes conjugais e no direito testamentrio tambm til para acomodar situaes de partilha, em o juiz no possa conced-lo de ofcio, como em outras legislaes. Fora dessas hipteses, no mais encontrar a utilidade original do Direito Romano, embora nosso ordenamento desa s mincias tradicionais de todas as legislaes para regulament-lo.

Natureza jurdica e classificao do usufruto O usufruto sendo um direito real exige sua transcrio imobiliria no respectivo registro, averbando-se junto matrcula (salvo para o resultante de direito de famlia), quando se tratar de imveis. afastada qualquer relao pessoal ou obrigacional nesse instituto. Possui, portanto, direito de seqela, acompanhando o bem com quem se encontre ou onde se encontre. Uma vez estabelecido, a discusso que se estabelece sobre sua existncia e reivindicao de natureza petitria, embora os remdios possessrios tambm o protejam nas premissas conhecidas. A determinao de se registrar o usufruto, est contido no art. 1391 que reza O usufruto de imveis, quando no resulte de usucapio, constituir-se- mediante registro no Cartrio de Registro de Imveis. Esse registro (...) indispensvel, no importa o modo de constituio do direito real (inter vivos ou mortis causa). Claro, porm, que o registro apenas necessrio para usufruto relativo a bens imveis. Tenha-se presente ainda que o decorrente de direito de famlia art. 1.689, inc. I - no depende de registro. Esse usufruto no constitui direito real, mas relao de natureza especial, regulada pelo direito de famlia. Profundamente diversas em sua essncia, no se confundem as duas modalidades. Ao usufruto legal no se aplicam absolutamente as normas previstas nos arts. 1.390 e seguintes do Cdigo Civil de 2003, por no se tratar de direito real. (W.B.M. pg. 298, incluso do art. 1689, I, nossa). No mesmo sentido, S.S.V. adverte que o usufruto decorrente de lei, encontrvel no direito de famlia e no direito das sucesses, deve ser colocado margem do instituto tradicional, ao menos quanto forma de constituio. (...). O usufruto paterno (prefervel utilizar a expresso familiar, pois o CC, atual, falar em poder familiar) distancia-se flagrantemente do usufruto decorrente de ato de vontade... (pg. 417). Em virtude de ser um direito estabelecido sobre coisa alheia, pressupe a convivncia harmnica dos direitos do usufruturio e do nu-proprietrio. Os elementos que distinguem os direitos de ambos so o proveito da coisa em benefcio do usufruturio e a substncia da coisa que permanece com o nuproprietrio. O carter alimentar originrio em favor do usufruturio permanece no instituto, como percebemos na prtica de reserva de usufruto feita pelos ascendentes nas doaes, instrumento jurdico comum no universo negocial. O usufruturio mantm a posse direta do bem. O nu-proprietrio possuidor indireto. Importante relembrar que o primeiro, ou seja, possuidor direto, pode defender sua posse, pelos meios possessrios inclusive contra o nuproprietrio. Ao usufruturio reservado o direito de fruir da coisa, auferindo seus frutos civis ou naturais. O usufruturio pode, portanto, ceder a coisa terceiros, d-la

em locao e comodato, ou qualquer outro negcio jurdico atpico para essa finalidade. A finalidade e essncia do usufruto nasceram direcionadas s coisas durveis, mveis ou imveis, no fungveis. Contudo, s vezes, o usufruto recai sobre coisas consumveis, cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia. Neste caso, quando o usufruto incida sobre bens consumveis se denomina usufruto imprprio ou quase-usufruto. Trata-se de modalidade que contraria a prpria essncia do instituto, a conservao da coisa pelo usufruturio, a fim de entreg-la ao nu-proprietrio. Ora, no se pode conservar a coisa consumindo-a ou destruindo-a. Demais, nessa espcie de usufruto, no se verifica a simultaneidade de sujeitos (usufruturio e nuproprietrio). Existe, em verdade, um nico titular, o usufruturio, ressalvando-se apenas ao nu-proprietrio o direito de reclamar oportunamente a restituio do equivalente. (W.B.M, pg. 304). O usufruturio o verdadeiro proprietrio, que tem pela frente um credor da restituio ... (Fulvio Maroi, apud W.B.M., pg. 304). Ou ainda, como diz CARVALHO SANTOS, em vez de se falar em usufruto, que se diga uso especial. (W.B.M., pg. 305). O usufruto imprprio ou quase-usufruto, ou uso especial, como quer Carvalho Santos, est previsto no 1 do art. 1.392, que preceitua Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver coisas consumveis, ter o usufruturio o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituio. Adverte S.S.V. que o legislador disse menos do que pretendia, pois o disposto no pargrafo acima se aplica, tambm, aos bens fungveis em geral, embora nem sempre o que fungvel seja consumvel. Ex. os mveis que guarnecem a casa so bens fungveis, mas no consumvel. O usufruto pode recair sobre bens individualizados ou sobre o patrimnio, conforme se infere do art. 1390 do CC, que reza O usufruto pode recair em um ou mais bens, mveis ou imveis , em patrimnio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo em parte, os frutos e utilidades. Ns vimos que a primeira classificao do instituto : usufruto prprio e imprprio, sendo prprio quando recai sobre coisas inconsumveis e infungveis; imprprio, quando incide sobre consumveis e fungveis. A segunda classificao ocorre pelo objeto que pode ser de coisa certa e determinada ou poder constituir-se usufruto universal, total ou parcial do patrimnio. O testador pode instituir herdeiro em todo o seu patrimnio ou frao dele. Os pais, por exemplo, tm usufruto universal dos bens dos filhos menores art. 1.689, inc. I -. Ao referir-se ao patrimnio, a lei objetiva a universalidade de direito. No obstante, a universalidade de fato, como

rebanho ou biblioteca, pode da mesma forma ficar sujeita ao usufruto. (obs. incluso do dispositivo legal). S.R. adverte que o usufruto tem um campo de incidncia muito maior que a enfiteuse e as servides, que recaem somente sobre bens imveis. Caractersticas do usufruto Para S.R. encarando o usufruto pelo ngulo do usufruturio, fcil e fixar suas caractersticas fundamentais: trata-se de direito real, sobre coisa alheia, de uso e gozo, temporrio, e, em nosso sistema, inalienvel. Trata-se de um direito real, pois se reveste de todos os elementos que marcam os direitos dessa natureza. Recai diretamente sobre a coisa, no precisando o seu titular, para exercer o seu direito, de prestao positiva de quem quer que seja. Vem munido de direito de seqela, ou seja, a prerrogativa concedida ao usufruturio de perseguir a coisa nas mos de quem quer que injustamente a detenha, para us-la e desfrut-la como lhe compete. um direito oponvel erga omnes e sua defesa se faz atravs de ao real. (...) O usufruto um direito real sobre coisa alheia, pois, se fosse sobre coisa prpria, confundir-se-ia com o domnio. No usufruto, alguns dos direitos elementares do domnio, ou seja, o direito de uso e gozo, se destacam para se incorporar ao patrimnio do usufruturio. Ao usufruturio, como disse, competem os direitos de uso e gozo. Uso significa a utilizao pessoal da coisa, pelo usufruturio ou seus representantes; gozo representa a prerrogativa de retirar e fazer seus os frutos naturais e civis da coisa. Por isso que o usufruturio tem o gozo da coisa, compete-lhe no s o direito de consumir ou vender os frutos naturais, como tambm o de dar a coisa em locao, fazendo seus os algueres. Isso o que distingue o usufruto do direito real de uso, em que o usurio tem o direito de utilizar, mas no o de ceder, o exerccio de sua prerrogativa. O usufruto , por ndole, temporrio. A lei determina sua extino, de maneira inexorvel, pela morte ou renuncia do usufruturio (art. 1410, I), ou, findo o prazo de trinta anos, se aquele for pessoa jurdica (art. 1410, III). Ainda sob esse aspecto, o usufruto se distingue da enfiteuse, que perptua. Alis, examinando os fins da enfiteuse e os do usufruto, ver-se- que eles justificam a perpetuidade daquela e a temporariedade deste. De fato, na enfiteuse tem-se em vista no s a proteo do enfiteuta, que pe a terra inexplorada a produzir, como o interesse da sociedade, que reclama melhores condies para a explorao de sua riqueza imobiliria. No usufruto, ao contrrio, visa-se apenas proteo do usufruturio; ora, assim sendo, essa

proteo s se justifica enquanto o protegido viver; da a razo de sua transitoriedade. Pode-se mesmo dizer que o usufruto um direito real em benefcio de um indivduo. Talvez isso explique o fato de os antigos chamarem o usufruto, o uso e a habitao de servides pessoais. Finalmente, o direito do usufruturio inalienvel, e, ainda aqui, encontramos outra diferena entre o usufruto a enfiteuse. A regra no , contudo, peculiar ndole do instituto, a prpria lei que a consigna.... O artigo 1.393 reza No se pode transferir o usufruto por alienao; mas o seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou oneroso. Assim, a alienao vedada, contudo, pode usufruturio, por exemplo, arrendar a propriedade que lhe foi deixada em usufruto, recebendo o valor do arrendamento, em vez de ser obrigado a, ele mesmo, colher os frutos e assumir o risco do empreendimento. S.S.V. comentando o artigo ensina que o direito do usufruturio intransmissvel e assim expresso no artigo 1.393 do novo Cdigo. Fosse isso permitido, estabelecer-se-ia usufruto sobre outro usufruto (subusufruto), que contraria sua ndole. Ademais, o usufruto extingue-se com a morte do usufruturio (... 1.410, I), o que reafirma sua intransmissibilidade. Como geralmente ato benfico, a permisso da alienao suprimiria sua finalidade. Pela mesma razo, o usufruturio no pode gravar seu direito, que inalienvel, com a hipoteca, penhor ou anticrese, consoante dispe o art. 1.420, caput, do CC, s aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese.... (pg. 424 e 425 S.S.V.). Desse modo, somente o direito de usar e gozar da coisa que pode ser cedido. Essa cesso pode ocorrer a ttulo gratuito ou oneroso, independente da anuncia do nu-proprietrio. O Cdigo Civil de 1916, previa a possibilidade do usufruturio alienar o seu direito de usufruto para o nu-proprietrio. O novo CC no repetiu tal determinao, contudo, S.S.V. admite tal alienao. Assevera o Prof. o direito de usufruto somente pode ser alienado ao nu-proprietrio, possibilitando-se a consolidao da propriedade (art. 717). O princpio se mantm. Desse modo, o usufruto exclusivo do usufruturio. A regra contida no artigo 1.393 e completada no art. 1.399 que preceitua O usufruturio pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prdio, mas no mudar-lhe (sic) a destinao econmica, sem expressa autorizao do proprietrio. (obs. no atrai o pronome lhe)

Comentando o artigo S.R. afirma que no caso vedado mudar o gnero de cultura, sem licena do proprietrio ou autorizao expressa do ttulo. S.S.V., alm das caractersticas acima mencionadas, acrescenta outras, a seguir expostas: Manuteno da finalidade da coisa, ou seja, ao usufruturio vedado praticar qualquer ato que transforme a coisa a ponto de desfigurar, alterar sua finalidade, seus elementos e qualidades constitutivas (Borda, 1984, v. 2:13, apud S.S.V.). O conceito de substncia no se refere apenas individualidade da coisa, mas a seu prprio destino. Quem recebe por exemplo um automvel no pode desmont-lo para transform-lo em escultura de vanguarda. O destino econmico da coisa no pode ser alterado, como regra geral, salvo expressa meno no ttulo constitutivo. (pg. 419). Divisibilidade do usufruto, significa que ele pode ser atribudo simultaneamente a mais de uma pessoa, mais de um usufruturio, estabelecendo-se o co-usufruto. Todavia, no pode ser atribudo a vrios titulares de forma sucessiva. Ser facultado o uso e o gozo a mais de um usufruturio sempre simultaneamente, situao que o distingue do fideicomisso, como apontaremos. Tal possibilidade est inserta no art. 1.411 que reza Constitudo o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se- a parte em relao a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulao expressa, o quinho couber ao sobrevivente. W.B.M. adverte que tal norma s se aplica, porm, a usufrutos institudos por ato inter vivos, pois, quanto aos estabelecidos por ato causa mortis, existe preceito especial, o do art. 1.946 e seu pargrafo nico. obs. para os testamentos, quando o usufruto institudo por legado, aplicado o art. 1.946. Se o legado foi concedido em conjunto a mais de um legatrio, a parte do que faltar acresce aos demais. No se extingue parcialmente o usufruto nessa modalidade, salvo se o testador foi expresso na negativa do direito de acrescer ou no fez disposio conjunta. Nos legados, portanto, a regra geral o acrescimento no usufruto, que se mantm ntegro, at o falecimento ou qualquer outra modalidade de extino que atinja o ltimo usufruturio. S.S.V. diz que ... o instituidor do usufruto deve ser expresso sobre o acrescimento. (...). Se o instituidor no for expresso quanto ao direito de acrescer, o usufruto extingue-se parcialmente em relao ao usufruturio falecido. Nessa hiptese, nasce o estranho estado jurdico de conviver usufruturio em comunho com o nu-proprietrio, que exerce direito de propriedade plena sobre parte ideal do bem sobre a qual foi extinto o usufruto. W.B.M. assevera que questo interessante e de ordem prtica a de saber se lcito se torna aos pais, fazendo doao aos filhos, com reserva de usufruto,

estipular o direito de acrescer para o doador sobrevivente. A jurisprudncia tem repelido semelhante estipulao, extinguindo-se assim o usufruto com relao ao doador falecido. Tem-se entendido, em tal hiptese, que o direito de acrescer vulnera a legtima do herdeiro (pg. 311). Quando o usufruto estabelecido em favor de duas ou mais pessoas o que se tem a comunho de usufruturios, originando situao anloga ao condomnio, sendo as disposies de tal instituto aplicadas no que forem compatveis; cada usufruturio titular de uma quota indivisa do usufruto e pode usar e gozar tal qual o condomnio. Deve utilizar forma compatvel com o exerccio do mesmo direito pelos outros co-usufruturios, devendo receber os frutos correspondentes a sua quota, concorrendo proporcionalmente para a administrao da coisa comum, cuja orientao submetida vontade da maioria. No pode um usufruturio, por exemplo, dar posse ou fruio da coisa a terceiros, sem prvio consentimento dos demais, por fora do artigo 1.314, pargrafo nico do CC). H uma relativa dependncia entre o usufruturio e o nu-proprietrio, pois entre eles permanece o dever recproco de respeitar o mbito do exerccio jurdico alheio. A prpria lei estabelece limites de direitos recprocos entre os titulares. Extenso do usufruto aos acessrios Dispe o art. 1392 que salvo disposio em contrrio, o usufruto estendese aos acessrios da coisa e seus acrescidos. Assim, se se trata de usufruto de prdio residencial, o usufruturio tem direito a desfrutar amplamente de todas as utilidades, como parque, pomar e piscina; se se trata de imvel agrcola, o usufruto abrange, alm da sede, lavouras, animais, guas e outras serventias. Os acrescidos, a que se refere o texto, so produtos da acesso, ressalvando-se a hiptese do tesouro, regulada pelo art. 1.392, 3, do Cdigo Civil de 2002. Finalidade do usufruto A finalidade primordial do usufruto assistencial. Por seu intermdio procurase, desmembrando o domnio, pr nas mos do usufruturio os direitos de uso e gozo, para assegurar-lhe os meios de prover sua subsistncia. Da o fato de o usufruto, por via de regra, resultar de negcio gratuito. Analogias com outros institutos W.B.M. sustenta que o usufruto possui analogia com outros institutos jurdicos, sobretudo o fideicomisso, a enfiteuse e a locao. No fideicomisso, como no usufruto, existem igualmente dois titulares, o fiducirio e o fideicomissrio. Consiste a diferena em que, no fideicomisso, primeiro se chama o fiducirio propriedade da coisa, para transmiti-la, depois de sua morte, ou decurso de certo prazo, ao fideicomissrio art. 1951 do CC. No fideicomisso, o domnio no se fragmenta e a propriedade toca por

inteiro ao fiducirio, primeiro, ao fideicomissrio, depois. J no usufruto ambos os titulares, usufruturio e nu-proprietrio, exercem simultaneamente seus direitos sobre as parcelas em que se fraciona o domnio. S.S.V. afirma que o fiducirio recebe a propriedade plena. Poder at mesmo alien-la, se na disposio testamentria no for imposta a clusula de inalienabilidade. Ocorrendo a hiptese de extino da propriedade do fiducirio, o fideicomissrio torna-se titular do domnio da coisa, com direito de seqela (...). O fiducirio mantm a propriedade resolvel. Desse modo, a principal diferena que no fideicomisso os titulares exercem sucessivamente seus direitos, um depois do outro; no usufruto, eles exercem simultaneamente os direitos as diferentes parcelas desmembradas do domnio. Adverte W.B.M. que se deve apurar se o direito ser exercido sucessivo ou simultaneamente, no se importando com o vocbulo empregado e, sim, considerando o exerccio do direito em si. A enfiteuse e o usufruto apresentam semelhana, pois em ambos coexistem, igualmente, em carter simultneo, dois titulares, mas os direitos do enfiteuta se revelam mais amplos, pois pode alienar a coisa, o que no sucede com o usufruturio. Alm disso, a enfiteuse caracteriza-se pela sua perpetuidade, ao passo que usufruto, por sua natureza, temporrio. Ademais, h possibilidade de instituir-se usufruto sobre mveis, ao passo que a enfiteuse versa exclusivamente sobre imveis (terras no cultivadas e terrenos no edificados). Por ltimo, o usufruto prima pela gratuidade, enquanto o pagamento do foro da essncia da enfiteuse. O usufruto no se confunde com o condomnio. Neste, os comunheiros exercem em conjunto todos os poderes da propriedade, a propriedade plena, em idntico nvel, apenas limitados pela existncia de sujeitos com direitos iguais. Do modo de constituio do usufruto O usufruto decorre de ato jurdico ou de lei. No caso de ato jurdico, ele pode ser oneroso ou gratuito, entre vivos ou causa mortis. Raro, embora possvel, o usufruto constitudo a ttulo oneroso. No mais das vezes surge a ttulo gratuito, ou na doao com reserva de usufruto, ou na doao da nuapropriedade a um beneficirio, e na do usufruto a outro. Contudo a fonte mais freqente do usufruto o testamento. S.S.V. cita a possibilidade de se alienar a nua-propriedade, reservando-se ao alienante o uso e gozo de usufruturio. Ato contnuo, que seria um contrato atpico que leva em conta princpios de compra e venda e da permuta, entre outros. O contrato estabelecendo usufruto sobre imveis, enquanto no registrado no Cartrio Imobilirio, no h direito real (art. 1391 do CC).

Quando o usufruto recair sobre coisas mveis, a tradio indispensvel para aperfeio-lo. S.S.V. ensina que no existe possibilidade de instituir usufruto por sentena, pois no pode o juiz decretar usufruto contra o interesse e a vontade do dono, salvo a hiptese de execuo, no usufruto sobre empresa ou imvel. Contudo, no processo executrio no h atos decisrios de conhecimento, somente atos materiais satisfativos do credor. O usufruto determinado na execuo de direito processual e no de direito material. Tratando-se de ato de disposio de direitos, exigida plena capacidade para a instituio do usufruto por ato de vontade, assim como capacidade de adquirir por parte do beneficirio. Tratando-se de doao pura, independe da aceitao expressa do beneficirio. Modalidades de usufruto O usufruto pode ser estabelecido de forma exclusiva ou em co-usufruto a vrios beneficirios, que exercem o usufruto simultaneamente. vedado o usufruto sucessivo. No permitida a sua instituio alm da vitaliciedade da pessoa natural e alm de 30 anos da pessoa jurdica (art. 1.410, III). Ns vimos o quase-usufruto ou usufruto imprprio dirigido a coisas consumveis. O art. 1.395 prev o usufruto de ttulo de crdito, que outra hiptese de quase-usufruto. Art. 1.395. Quando o usufruto recai em ttulos de crdito, o usufruturio tem direito a perceber os frutos e cobrar as respectivas dvidas. Pargrafo nico. Cobradas as dvidas, o usufruturio aplicar, de imediato, a importncia em ttulos da mesma natureza, ou em ttulos da dvida pblica federal, com clusula de atualizao monetria segundo ndices... S.S.V. sustenta que trata-se (...) de hiptese de quase-usufruto, porque tem por objeto bens consumveis. Raro que se aceite usufruto exclusivo nessa hiptese, em que o risco muito grande para o usufruturio, dada a faculdade do nu-proprietrio no aceitar os novos ttulos por aqueles adquiridos. O novo Cdigo procurou minimizar o risco, j apontando a destinao das importncias recebidas. O artigo 1.397 refere-se ao usufruto de um rebanho, portanto, uma universalidade de fato: Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufruturio, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeas de gado existentes ao comear o usufruto.

O usufruturio, findo o usufruto, deve devolver igual nmero de cabeas, podendo supri-lo com as crias. Entendemos, que o mesmo princpio aplicado ao usufruto de rvores, na falta de dispositivo expresso em nosso direito a respeito. No ser utilizado o critrio de universalidade se na instituio do usufruto individualizou-se cada membro do rebanho. O usufruturio de rebanho tem direito a seus frutos leite e seus derivados e s crias que ultrapassarem o nmero original de cabeas atribudo. Trata-se, pois, de usufruto de coisas fungveis. Direitos e deveres do usufruturio O direito fundamental do usufruturio encontra-se previsto no art. .1394 que reza O usufruturio tem direito posse, uso, administrao e percepo dos frutos. 1. A transferncia da posse elementar ao usufruto, pois o usufruturio, titular que de um direito real exercitvel diretamente sobre a coisa, tem, naturalmente, o mister de hav-la sua disposio. Sua posse, justa e direta, protegida pelos interditos. 2. O usufruturio pode usar pessoalmente a coisa, como tambm pode ceder tal uso, a ttulo oneroso ou gratuito. E nisso o usufruto se distingue do direito real de uso, em que o usurio apenas pode fruir pessoalmente da utilidade da coisa, quando o exigirem as necessidades pessoais, e de sua famlia. 3. O terceiro direito do usufruturio o de administrar a coisa sem ingerncia do proprietrio. Sua administrao direta e s lhe subtrada se, atravs dela e por causa dela, a coisa se deteriora. Ainda, perde o usufruturio a administrao se no puder ou no quiser dar cauo, quando exigida. O art. 1.400 reza que O usufruturio, antes de assumir o usufruto, inventariar, sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dar cauo, fidejussria ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservao, e entreg-los findo o usufruto. (fidejussria = fiana, garantia pessoal). Pargrafo nico. No obrigado cauo o doador que se reservar o usufruto da coisa doada. O inventrio feito a expensas do usufruturio e consiste no levantamento pormenorizado dos bens objeto do usufruto, bem como o estado em que se encontram. (...). Revela o que deve a final ser devolvido e o estado em que deve ser devolvido.

W.B.M. assevera que a falta do inventrio no acarreta sano; apenas estabelece presuno de que o usufruturio recebeu os bens em bom estado de conservao,.... A cauo, real ou fidejussria, visa garantir o nu-proprietrio dos prejuzos resultantes das deterioraes da coisa, bem como assegur-lo da sua tempestiva devoluo. S.S.V. sustenta que o inventrio deve ser elaborado descrevendo os bens de forma mais detalhada possvel, sendo recomendvel, inclusive, a atribuio de valores, embora no essencial. A cauo seja ela real ou fidejussria deve ser suficiente para garantira o valor da coisa. No prestando cauo o usufruturio perde o direito de administrao, que permanecer com o nu-proprietrio. Nessa hiptese, inverte-se a posio e o nu-proprietrio dever prestar cauo art. 1.401 do CC-. No caso do doador a cauo no exigida, porque, tendo praticado liberalidade, no seria razovel sujeit-lo prestao de garantia. Corresponderia a dar com uma das mos e tirar com a outra. 4. ...Compete ao usufruturio a percepo dos frutos. Este o principal direito e consiste na fruio da coisa, colhendo os frutos naturais e civis por ela produzidos. Quanto aos frutos naturais, o usufruturio faz seus os pendentes ao comear o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produo; mas, perde, em compensao, os frutos pendentes ao tempo que cessar o usufruto, sem ter, por sua vez, direito a reembolso das despesas efetuadas para produzi-los. Nesse sentido, a determinao do art. 1.396 e pargrafo nico do CC: Art. 1.396. Salvo direito adquirido por outrem, o usufruturio faz seus os frutos naturais, pendentes ao comear o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produo. Pargrafo nico. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessar o usufruto, pertencem ao dono, tambm sem compensao de despesas. Quanto aos frutos civis, ao proprietrio pertencem os vencidos na data inicial do usufruto; e, ao usufruturio, os vencidos na data em que cessa o usufruto (art. 1.398). Questo de grande atualidade o de saber se a locao, estabelecida com o usufruturio, se rescinde em virtude da extino do usufruto. Os que respondem que afirmativamente, sustentam que o contrato de locao gera meros direitos pessoais entre as partes, ou seja, entre o inquilino e o usufruturio; assim, no pode o nu-proprietrio, que no sucessor do usufruturio, ficar vinculado a um negcio de que no participou.

A tese contraria recorre idia da finalidade das atuais leis do inquilinato, leis de ordem pblica, cujo fim precpuo proteger o inquilino, s permitindo o seu despejo naqueles casos nelas contemplados. A primeira posio, que me parece mais justa, tem sido algumas vezes acolhidas pelos tribunais, (...). Todavia a posio contrria, ao que sei, tem logrado maior aceitao pela jurisprudncia brasileira. (S.R.) O usufruturio possui obrigaes gerais, respeitantes a qualquer modalidade de bens, so duas: a) gozar da coisa fruturia como bom pai de famlia b) gozar dela segundo a destinao que lhe deu o respectivo proprietrio. No pode o usufruturio, destarte, gozar da coisa de modo arbitrrio ou desordenado; ao inverso, dela deve servir-se de sorte a conservar-lhe a substncia, com o desvelo natural de quem cuida do que lhe pertence. Por exemplo, se se trata de casa, no pode demoli-la; se de propriedade agrcola, no deve permitir se lhe arrunem as culturas. Ao contrrio, deve melhor-las e aperfeioa-las. (W.B.M). S.R. adverte que a principal obrigao do usufruturio, decorrente da prpria natureza do instituto, a de gozar da coisa com moderao, poupando-lhe a substncia, como bom pai de famlia. (W.B.M. 305) S.S.V. assevera que como possuidor, deve defender a coisa de turbaes ou reivindicaes de terceiros, comunicando sempre ao nu-proprietrio. Caso permita a perda ou deteriorao da coisa por inrcia sua, deve responder perante o nu-proprietrio. Deve zelar pela manuteno da substncia da coisa, como bnus pater familias, de molde a estar apta para ser devolvida ao dono, findo usufruto. O desgaste natural da coisa admissvel como ocorre no contrato de locao, no devendo onerar o usufruturio. Diz o art. 1.402. O usufruturio no obrigado a pagar as deterioraes resultantes do exerccio regular do usufruto. As despesas ordinrias so de responsabilidade do usufruturio. Art. 1.403. Incumbe ao usufruturio: I- as despesas ordinrias de conservao dos bens no estado em que os recebeu; II- as prestaes e os tributos devidos pela posse ou rendimentos da coisa usufruda. As despesas extraordinrias e as que no forem de custo mdico, que refogem simples manuteno e administrao da coisa, so de responsabilidade do nu-proprietrio.

Art. 1.404. Incumbem ao dono... Caso o nu-proprietrio venha realizar despesas necessrias ou aumentar o rendimento da coisa usufruda, fica o usufruturio obrigado a pagar os juros do capital despendido. Segundo S.S.V. procura a lei, assim, evitar o injusto enriquecimento. Desse modo, a responsabilidade pelas melhoras na coisa ficam, portanto, atribudas ao nu-proprietrio. O legislador procurou definir o que se considera como despesa mdica, fazendo-a de forma indireta no 1. do artigo 1.404 do CC, que reza: No se consideram mdico s despesas superiores a dois tero do lquido rendimento em um ano. Assim, sendo as despesas inferiores a dois tero do lquido rendimento anual estaremos diante de despesas mdicas. 2. Se o dono no fizer as reparaes a que est obrigado, ... Adverte S.S.V. que neste ponto que geralmente pode desenvolver contenda complexa entre o nu-proprietrio e usufruturio. Caso a coisa esteja segurada, cabe ao usufruturio pagar o prmio (art. 1.407). Pode, tambm, o nu-proprietrio exigir o contrato de seguro, em substituio ou complemento da cauo. O 1 do art. 1.407 do CC, estabelece a lei que se o usufruturio fizer o seguro, ao nu-proprietrio caber o direito dele resultante contra o segurador. Pelo 2, estabelece-se que em qualquer caso o usufruturio fica sub-rogado no valor eventual indenizao securitria. obs.: a lei no cria obrigao de segurar a coisa tida em usufruto. Porm, o seguro convm a ambas as partes. Se a coisa estiver segura, deve ser mantida neste estado, incumbindo ao usufruturio pagar, durante o usufruto, os prmios devidos. Entretanto, se no estiver, no ele obrigado a segurla. Pode, contudo, faz-lo. O nu-proprietrio realizando o seguro, e, neste caso, ocorrendo o sinistro, o usufruturio no se beneficia com a indenizao. (S.R. 309). S.R. afirma que se um edifcio sujeito a usufruto for destrudo sem culpa do proprietrio, extingue-se o usufruto, no sendo ele obrigado a empreender a reconstruo. E se o proprietrio, a suas expensas, o reconstruir, o usufruto no se restabelece. Todavia, se a destruio advier de culpa de terceiro, condenado a indenizar, o usufruto se sub-roga na importncia da indenizao. De modo que os frutos civis, por esta produzidos, cabero ao usufruturio.

A mesma soluo se d no caso de o prdio destrudo estar no seguro, e no de ser desapropriado. Em ambas as hipteses, como na anterior, o direito de usufruturio fica sub-rogado no valor do seguro, ou na indenizao recebida do expropriante. No mesmo sentido, S.S.V. diz que ocorrendo a desapropriao, a indenizao paga fica sub-rogado o usufruto, que pode ser utilizado para aquisio de outro bem, para onde se transfere o direito. Igual situao aplicada quando h indenizao paga por terceiro, no caso de deteriorao ou perda (art. 1.409). Com essas indenizaes no se extingue o usufruto, modificando-se apenas seu objeto. A obrigao final do usufruturio restituir a coisa, findo o usufruto. Se a extino decorre da morte, a obrigao do esplio. Direitos e obrigaes do nu-proprietrio Os direitos e obrigaes do nu-proprietrio so os mesmos contrapostos aos do usufruturio. Exerce domnio limitado substncia da coisa, podendo utilizar os remdios jurdicos a ela relativos. Pode valer-se da ao reivindicatria e das aes possessrias contra terceiros, porque mantm posse indireta. Sua primeira obrigao entregar a coisa para desfrute do usufruturio. No pode turbar a posse do usufruturio nem intervir na administrao, se esta no lhe foi conferida. No pode, enfim dificultar o exerccio do usufruto. Como vimos, direito seu exigir cauo antes da entrada do usufruturio na posse dos bens, podendo tomar medidas acautelatrias no curso de seu exerccio, a fim de resguardar o que a lei denomina de substncia do bem. Ao mencionar o art. 1.404, vimos que a ele incumbem as despesas extraordinrias e as que no forem de custo mdico. A nua-propriedade no fica fora do comrcio. Pode ser alienada, gravada, sem que com isso se altere o direito do usufruturio. ..., o nu-proprietrio mantm permanentemente o direito de fiscalizar a coisa, sua manuteno e destinao, a fim de que possa tomar oportunamente as medidas de proteo para a devida restituio do bem. Usufruto de pessoa jurdica e sobre patrimnio Ensina S.S.V. que o usufruto surge historicamente para finalidade alimentar da pessoa natural. Por sua natureza vitalcia e temporria, ao ser estendido pessoa jurdica, incumbia fixar prazo de existncia. O novo CC estabeleceu o prazo de trinta anos (art. 1.410, III). Findo esse prazo, somente pode ser repristinado (= restituir ao valor, carter ou estado primitivo) o usufruto com nova institutio. (obs. significado da palavra nosso).

Se antes do prazo legal for extinta a pessoa jurdica, tambm ser extinto usufruto. Questo interessante pode surgir nos casos de fuso, ciso ou incorporao da pessoa jurdica. Se o ttulo foi silente a respeito, importar verificar a vontade do instituidor, porque, em princpio, nesses trs fenmenos pode (sic) no ocorrer exatamente a extino da pessoa jurdica para as finalidades do dispositivo legal. Na hiptese de ciso, caber s empresas decidir para qual ficar o direito de usufruto. O usufruto por outro lado, pode recair sobre o fundo de pessoa jurdica, sobre estabelecimento comercial ou empresa. Trata-se de usufruto sobre universalidade. Cabe ao usufruturio usar e fruir da pessoa jurdica, recebendo os proventos, frutos, como se dono fosse. Na realidade, o usufruto concedido universalidade que constitui a empresa, um patrimnio, composto por mveis e imveis, direitos e obrigaes, bens corpreos e incorpreos. Assumindo a administrao da empresa, o usufruturio d incio ao exerccio do direito. So aplicados os princpios gerais, inclusive no tocante exigncia de cauo. Sua falta pode determinar a nomeao de administrador estranho ao negcio entre o dono e usufruturio. Este no pode mudar o ramo de produo, por exemplo, sem autorizao do nu-proprietrio. Deve conservar a destinao e manter o patrimnio fixo ntegro. O ato constitutivo deve fixar o mbito de atuao do usufruturio, inclusive disciplinando a responsabilidade por dbitos de origem anterior ao usufruto. O usufruto sobre o patrimnio tem previso legal no art. 1.405 do CC. Aqui se faz necessrio definir o que se entende por patrimnio. Segundo S.S.V. patrimnio o conjunto de direitos reais e de direito obrigacionais ou pessoais, ficando ao lado do direito de famlia que no tm valor pecunirio nem podem ser cedidos, como o estado de filiao. O patrimnio o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. O patrimnio engloba to-s os direitos pecunirios. Os direitos puros de personalidade, (...), no devem ser considerados como de valor pecunirio imediato. Cuida-se das universalidades, tal como estabelecimento comercial e a pessoa jurdica. Esse usufruto de todo um patrimnio ou de parte dele (indivisa) pode resultar de negcio jurdico ou do direito de famlia ou das sucesses. Se constitudo negocialmente em prejuzo de credores, h fraude contra credores, que autoriza ao pauliana. No se anula o usufruto, apenas se declara ineficaz no volume que prejudicar os credores anteriores a sua constituio. Quando se cuida de usufruto de patrimnio, o ato uno, h um s usufruto e no tantos quantos o nmero plural de bens que o constituem. Da extino do usufruto Sustenta S.R. que examinando as causas capazes de extinguir o usufruto, algumas dizem respeito pessoa do usufruturio; outras, coisa sobre que recai o usufruto; e, finalmente, certas causas se referem prpria relao jurdica.

I Causas de extino do usufruto, relativas pessoa do usufruturio. O usufruto extingue-se pela morte do usufruturio (art. 1.410, I do CC). Esta uma causa inexorvel de extino do usufruto e se justifica na hostilidade do legislador aos usufrutos sucessivos, capazes de afastar do comrcio, indefinidamente, determinado bem. Para assegurar a temporariedade do usufruto, o legislador determina sua extino com a morte do usufruturio e limita sua durao, quando o usufruturio for pessoa jurdica, a trinta anos. No mesmo sentido, S.S.V. adverte que a regra bsica dirigida ao usufruto da pessoa natural que no pode durar alm de sua existncia. A morte do usufruturio extingue-o, no sendo transferida a seus herdeiros. O nosso ordenamento jurdico no admite a modalidade de usufruto sucessivo. A morte do nu-proprietrio no altera a relao, pois seus sucessores assumem a posio idntica de proprietrios. Com a relao a extino do usufruto por morte, S.R. diz que o art. 1.411 do Cdigo Civil insere uma exceo regra, permitindo que, constitudo em favor de duas ou mais pessoas, extinga-se a parte de cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulao expressa, o quinho do pr-morto couber ao sobrevivente. Por conseguinte, admite o legislador a hiptese de a morte no extinguir o usufruto, se este for institudo em favor de vrios, e tiver ajuste em que se convencionou o direito de acrescer entre os sobreviventes. (pg. 310, ver deciso do Tribunal SP, sobre a possibilidade acrescer dos pais). O usufruto extingue-se pelo termo de sua durao (art. 1410, II). Comentando o inciso S.S.V. sustenta que o usufruto estabelecido sob prazo resolutivo, e o decurso do termo extingue-o. Sob certa causa ou condio, extingue-se o usufruto com seu implemento. Extingue-se, tambm, por culpa do usufruturio, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar os bens, no lhes acudindo com os reparos de conservao (art. 1.410, VII). II Causa de extino do usufruto, relativas ao seu objeto. O usufruto com a destruio da coisa. (S.R.). (art. 1410, V) S.S.V. diz que o perecimento da coisa faz desaparecer o objeto e, conseqentemente, o usufruto. O dispositivo ressalvar, porm, as hipteses de existncia de seguro (art. 1.407), destruio e reconstruo do prdio (art. 1.408) e indenizao ou reparao paga por terceiro (art. 1.409), situaes em que pode ocorrer sub-rogao do usufruto sobre o preo. Se a destruio ou perecimento da coisa for parcial, o usufruto permanece sobre o remanescente. A modificao da coisa a ponto de alterar-lhe as caractersticas fundamentais equivaler ao perecimento. Se para isso concorreu com culpa o usufruturio, deve indenizar. III Causas de extino do usufruto, que incidem sobre a relao jurdica. O usufruto se extingue pela consolidao, fenmeno que se apresenta quando na

mesma pessoa se encontram as qualidades de usufruturio e nu-proprietrio (art. 1.410, VI). A doutrina sustenta que o usufruturio somente pode alienar o seu direito ao nu-proprietrio, consolidando-se, desse modo, a propriedade plena. Extingue-se, outrossim, pela cessao da causa que o origina, como no caso de usufruto dos pais, sobre os bens do filho menor sob o poder familiar. O filho tornando-se maior, ou se os seus pais decarem do poder familiar, o usufruto termina. No primeiro caso, ou seja, na maioridade a propriedade se consolida. (ler sobre prescrio aquisitiva S.R. pg. 311) Contrrio a mencionada prescrio, S.S.V. sustenta que o usufruto como direito real em si no prescreve. Adverte que em boa hora, o novo Cdigo corrigiu a impropriedade, mencionando corretamente o no-uso ou a nofruio da coisa (art. 1.410, VII). O inciso VII do art. 1.410 no estabeleceu o prazo de extino do usufruto pelo no-uso ou a no-fruio da coisa, entende S.S.V. que a melhor orientao ser entender que o prazo ser o de 10 anos, segundo o art. 205, embora seja sustentvel o prazo de usucapio extraordinrio do art. 1.238. Vejamos qual ser o posicionamento da futura jurisprudncia, embora as questes sejam raras nos julgados. O processo de extino de usufruto vem mencionado no art. 1.112, VI, do CPC, que regula os procedimentos de jurisdio voluntria, importante quando se trata de imvel. Quando resulta de morte do usufruturio, porm, prescindese de deciso judicial (ver deciso, p. 436 SSV), bem como quando resulta de acordo conjunto dos interessados (art. 250, II e III da Lei dos Registros Pblicos), procedendo-se mediante requerimento de averbao junto ao registro imobilirio. Quando se trata de extino de usufruto legal, desnecessrio, em regra, qualquer procedimento.

Ponto 25 USO S.R. de forma mais concisa diz que o uso uma espcie de usufruto de abrangncia mais restrita, pois insuscetvel de cesso e limitado pelas necessidades do usurio e de sua famlia. Nesse sentido determina o art. .1412 o usurio usar a coisa e perceber os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua famlia. S.S.V. sustenta que se permite que o usurio extraia da coisa frutos naturais. O 1 preceitua a forma que ser apurada as necessidades do usurio: 1 Avaliar-se-o as necessidades pessoais do usurio conforme a sua condio social e o lugar onde viver. E, por outro lado, 2 do art. 1.412 restringe o conceito de famlia do usurio: 2. As necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico. Assevera S.S.V. que na atualidade o companheiro e a companheira deve ser inserido no conceito de cnjuge para a finalidade de uso, pois o ordenamento constitucional e ordinrio nem mesmo exclui a filiao ilegtima, No ato constitutivo, o concedente pode delimitar e descrever o direito de uso, sem priv-lo da essncia procurada por lei. Pode, por exemplo, que ao usurio facultado retirar lenha do local, dentro de determinado limite. No h restrio, podendo ser atribudo a imveis rsticos ou urbanos. Permite, pois, ao usurio perceber poro de frutos da coisa limitadamente, pois a lei referese ao uso dentro das necessidades do usurio. Se o ttulo constitutivo houver ampliao do direito de uso, sua interpretao pode levar concluso da existncia do usufruto. Pode ser atribudo a mveis e imveis. Como direito real sobre imvel, deve ser registrado no cartrio imobilirio. instituto intil como direito real, se objetivar a coisas consumveis, pois nesse caso se transferiria a propriedade. Aplica-se ao uso os mesmos dispositivos do usufruto, consoante dispe o art. 1.413 so aplicveis ao uso, no que no for contrrio sua natureza, as disposies relativas ao usufruto. Desse modo, a ele se aplica as regras da cauo e administrao da coisa, bem como as atinentes ao direito de restituio. HABITAO O direito real de habitao, ainda mais restrito que o de uso, consiste na faculdade de residir num prdio, com sua famlia (S.R.).

O direito real de habitao ainda mais restrito. atribudo ao habitador o direito personalssimo e temporrio de residir em imvel, no podendo ser cedido nem mesmo o seu exerccio. Cuida-se de direito real sobre coisa alheia, porque o titular reside em imvel que no seu. Pode faz-lo, evidentemente, com sua famlia (S.S.V.). Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito no a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocup-la com sua famlia. O artigo 1.415 permite que o direito seja conferido a mais de uma pessoa conjuntamente. Art. 1.415. Se o direito real de habitao for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa no ter que pagar aluguel outra, ou s outras, mas no as pode inibir de exercerem, querendo, o direito que tambm lhes compete, de habit-la. Os co-habitadores no necessitam pagar aluguel aos outros, ainda que no residam todos no imvel, mas esse direito de co-habitao no pode ser impedido; no pode ser exercido exclusivamente. De total inconvenincia a concesso de habitao conjunta. estabelecida uma comunho entre vrios co-habitadores, cujos os princpios devem ser regidos, no que couber, pelas normas do condomnio. Aplica-se subsidiariamente a disciplina do usufruto, consoante dispe o art. 1.416 So aplicveis habitao, no que no for contrrio sua natureza, as disposies relativas ao usufruto. O legislador, no direito sucessrio, institui o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente. Preceitua o art. 1.831 que Ao cnjuge sobrevivente, qualquer seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Esse direito real sucessrio estabelece-se no momento de abertura da sucesso, de modo que desde ento tem o cnjuge as aes prprias para exerc-lo. (ver deciso p. 439 S.S.V.). A renncia pelo cnjuge desse direito deve ser expressa, pois se trata de direito hereditrio, no se admitindo renncia tcita. O ato depende de escritura pblica, por se tratar de imvel, ou termo nos autos. Tal como usufruto, direito temporrio, tendo por limite mximo a vida do habitador. Estabelecido por ato de vontade, tambm so aplicados os princpios referentes cauo. Uma vez conferido o direito real de habitao, torna-se incompatvel a instituio de usufruto sobre o mesmo imvel.

Salvo o direito legal de habitao que surge com a abertura de sucesso, embora passvel de registro do respectivo formal de partilha para eficcia erga omnes, o direito de habitao somente torna-se direito real com o registro imobilirio. Enquanto no registrado, existe mera relao obrigacional entre instituidor e institudo, sem eficcia real. O direito real de habitao estendido tambm ao companheiro de unio estvel. 17027220 UNIO ESTVEL VIDA MORE UXORIO PROLE COMUM DISSOLUO ANTERIOR A VIGNCIA DA LEI N 9278/96 APLICAO DA SMULA N 380 DO STF IRRETROATIVIDADE DA LEI ESPECIAL 1. A Constituio Federal elevou a unio estvel entre o homem e a mulher ao status de entidade familiar, outorgando a proteo do Estado. 2. A Lei n 8971/94 regulou o direito dos companheiros aos alimentos e sucesso. 3. A Lei n 9278/96 tratou dos efeitos inter vivos do concubinato, definindo direitos e deveres dos conviventes, criando a presuno da comunho dos aquestos, conferindo direito aos alimentos e atribuindo direito de habitao. 4. A Lei nova e especial no retroage, para atingir os fatos consumados antes da sua vigncia. 5. Desprovimento dos embargos infringentes. (AC) (TJRJ EI-AC 200/2001 (2001.005.00200) 8 C.Cv. Rel Des Letcia Sardas J. 10.01.2002) 16146278 JCCB.1576 USUFRUTO COMPANHEIRA MEAO HABITAO O companheiro que tem filhos no pode instituir em favor da companheira usufruto sobre a totalidade do seu patrimnio, mas apenas sobre a parte disponvel. Art. 1576 do CC. A companheira tem, por direito prprio e no decorrente do testamento, o direito de habitao sobre o imvel destinado moradia da famlia, nos termos do art. 7 da Lei 9278/96. (STJ REsp 175862 ES 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU 24.09.2001 p. 00308) A falta de pagamento dos tributos no enseja a extino do direito real de habitao. 202562 JCCB.676 DIREITO DE HABITAO Contrato vitalcio registrado. Falta de pagamento dos tributos incidentes sobre o imvel. Fato no extintivo do direito real. Hiptese em que no se cuida de contrato de direito obrigacional resolvel por inadimplemento. Dbito cobrvel pela via processual prpria. Aplicao dos arts. 676, 733, II, c/c o art. 748, 739 e 746 do CC. (TJRJ AC 3.802/88 6 C. Rel. Des. Srgio Mariano J. 14.02.1989) (RT 643/166) (RJ 149) Tanto o uso, como a habitao tm cunho eminentemente alimentar, embora a lei no proba que decorram de negcios onerosos.

PONTO 26 Do Direito do Promitente Comprador compromisso de compra e venda = promessa de compra e venda = contrato preliminar de compra e venda = promessa bilateral de compra e venda, denominaes utilizadas nessa modalidade de contrato. Antigamente, os compromissos de compra e venda de bens imveis constituam mera obrigao de fazer, de carter exclusivamente pessoal. Celebrado o compromisso, obrigava-se o promitente-vendedor a outorgar ao compromissrio-comprador a escritura definitiva referente ao bem compromissado, uma vez integralmente pago o preo avenado. (W.B.M., pg. 324). No mesmo sentido, S.S.V. afirma que o compromisso de compra e venda de imveis conferia aos adquirentes apenas direitos obrigacionais. Findos os pagamentos das parcelas, extinta a obrigao, se o imvel no fosse entregue ao adquirente, apenas lhe restaria a via indenizatria. (pg. 555). Em virtude do seu carter pessoal o descumprimento do contrato resolvia-se em perdas e danos. O comprador no adquiria nenhum direito sobre o bem. No dispunha de meios para compelir o vendedor a outorgar-lhe escritura prometida, no lhe sendo possvel a utilizao da adjudicao compulsria do bem compromissado. A soluo jurdica perdas e danos para os contratos de compromissos de compra e venda de bens imveis mostrou-se deficiente no campo prtico, pois os vendedores ao perceber a extraordinria valorizao imobiliria do bem, recusava-se a outorgar a escritura definitiva, e o comprador, por sua vez, no possua mecanismo hbil para obrig-lo, restando, para este, to-somente a ao indenizatria. O CC de 1916 assegurava o direito de arrependimento, para no concretizar a venda (art. 1.088.) Nessa poca muitos compradores foram lesados; principalmente, no caso de loteamento, pois na venda de lotes utilizavam-se, comumente, dessa espcie de contrato. Visando coibir tal situao, foi editado o Decreto-lei n 58/37, permitindo eficcia real ao compromisso de imveis loteados, foi estendida, em diplomas posteriores, generalidade dos imveis. O Decreto-lei n 58/37 tornou obrigatrio o registro dos loteamentos. Sem o registro, o proprietrio somente pode vender partes ideais, ou mesmo concreta, mas no subdividas em lotes. Registrado o empreendimento, os lotes ganham autonomia. Com a edio do decreto 58/37 o legislador criou outra modalidade de direito real, fora do elenco do CC de 1916.

O direito do compromissrio comprador entre os demais direitos reais, encontra-se disciplinado nos arts. 1.417 e 1.418 do CC. Do contrato S.S.V. comentando sobre o contrato de compra e venda afirma que se trata de contrato preliminar objetivando a concluso de um contrato principal e definitivo. O motivo de se realizar um contrato preliminar, na maioria das vezes, visa proporcionar ao alienante maior garantia de pagamento, no concluindo definitivamente a venda enquanto no for pago o preo. Nesse sentido, que surge a efetiva utilidade da promessa de compra e venda que ganha contornos de contrato quase definitivo quando nela se inserem as clusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade. A promessa de compra e venda contrato perfeito e acabado, pois preenche todos os requisitos de um contrato, assim gera efeitos, no sendo um contrato preliminar tpico. Essa modalidade de contrato traz em seu bojo a obrigao de contratar definitivamente, cuja natureza obrigao de fazer. As partes obrigam-se concluso do contrato definitivo sob certo prazo ou condio. Nota-se que no compromisso de compra e venda a inteno dos contratos no a realizao de outro contrato, mas a compra e venda do imvel de forma definitiva. O nexo contratual de alienao da coisa o aspecto primordial desse compromisso. Essas as razes, entre outras de ordem sociolgica, que levaram o legislador a conceder eficcia real promessa de compra e venda de imveis. Considerando o objetivo principal do compromisso de compra e venda, chegase concluso do seu afastamento de outros contratos preliminares, prcontratos propriamente ditos, ou mera carta de intenes e acordo de cavalheiros. Tratando-se a promessa de compra e venda de contrato com escopo de alienar imvel faz-se necessrio, sendo vendedor casado, que sua esposa participe do ato jurdico. 34021718 CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS AUSNCIA DA MULHER DE PROMITENTE VENDEDOR CASADO IMPOSSIBILIDADE DE OUTORGA DE ESCRITURA DIREITO APENAS PESSOAL DO COMPRADOR, TANTO MAIS QUANDO O IMVEL AINDA PERTENA A TERCEIRO A promessa de compra e venda de imveis quando casado seja o promitente-vendedor, sem a outorga uxria no pr-contrato, confere, ante o incumprimento da obrigao de outorga da escritura definitiva pelo vendedor, s direito pessoal, no legitimando o promitente-comprador a uma ao cominatria para obrigar o vendedor, restando bem extinto o processo sem apreciao do mrito, tanto pelo argumento acima, quanto por encontrar-se o imvel em nome de terceiro no Registro imobilirio. Duas, portanto, as impossibilidades para a outorga de

escritura, sobrando ao comprador, somente uma ao para reposio de perdas e danos comprovados por ele. Em suma, trata-se de direito pessoal, e, jamais, de direito real. (TAMG AC 0301896-6 7 C.Cv. Rel. Juiz Quintino do Prado J. 13.04.2000) S.R. adverte que ser oponvel a terceiros significa que, uma vez inscrita a promessa de venda, perde o proprietrio o direito de dispor da coisa prometida, pois sobre elas se prende o direito do promissrio comprador de torn-la sua, uma vez pago o preo. A oposio a terceiros mune o comprador da prerrogativa da seqela, possibilitando a ele buscar a coisa nas mos de quem quer que a detenha, para sobre ela exercer o seu direito real. O direito adjudicao compulsria outra das prerrogativas que constituem o contedo desse direito real. Ele consiste na possibilidade de obter declarao judicial, ordenando a incorporao do bem objeto do negcio ao patrimnio do adquirente. De modo que se o alienante se recusa injustificadamente a outorgar a escritura de venda, conta o comprador com um meio compulsrio para se sobrepor a tal recusa. O art. 1.418 do CC reza que O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem o direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel Natureza Jurdica O promitente vendedor, at pago o preo, conserva apenas a nua propriedade. Assim, o direito de dispor no transferido de todo, mas vai esmaecendo e esvaziando-se medida que o preo pago at desaparecer com a quitao integral. Pago o preo, os poderes do domnio enfeixam-se no patrimnio do adquirente. Na promessa de compra e venda depara-se com uma relao obrigacional, advinda dos deveres das partes, mas com eficcia real atribuda a esses contratos por uma construo legal. A inteno do legislador colocar a salvo os direitos do comprador que cumpre integralmente suas contratuais, ficando indene de ameaas de terceiros. Como direito real limitado, todavia, ainda no se constitui propriedade. No entanto, medida que diminui o dbito com a amortizao do preo, mais e mais o direito do adquirente se aproxima do domnio, at finalmente abra-lo na integralidade. 134000481 PROMESSA COMPRA E VENDA IMVEL EM CONSTRUO RESTITUIO DE PRESTAES PAGAS COMPRADOR INADIMPLENTE CODECON DIREITO DE RETENO JUROS DE MORA CORREO MONETRIA Nos contratos de promessa de compra e venda de imveis, ocorrendo a inadimplncia involuntria do promitente

comprador, tendo em vista os elevados valores a que chegaram as prestaes contratadas, enquanto que a renda do adquirente no acompanhou a evoluo e o crescimento dos valores das prestaes convencionadas, pode a parte, mesmo inadimplente, pleitear a restituio da quantia paga, devidamente atualizada e acrescida de juros, desde cada desembolso, autorizada a reteno, na espcie, de dez por cento (l0%) do valor pago, em razo do descumprimento do contrato. (TAMG AP 0342251-3 Uberlndia 4 C.Cv. Rel. Juiz Paulo Czar Dias J. 26.09.2001) 34025200 PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL LOTEADO REINTEGRAO DE POSSE CONSTITUIO EM MORA Em se tratando de promessa de compra e venda de imvel loteado, regida pela Lei n 6.766/1979, no h que se exigir a prvia interpelao prevista no art. 1, do Decreto-Lei n 745/1969, porque este diploma legal remete-se ao comando do art. 22, do Decreto-Lei n 58/1937, que regula a promessa de compra e venda de imveis no-loteados. RESCISO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL DEVOLUO DE VALORES PAGOS Em casos de resciso de promessa de compra e venda, nas quais o promitente vendedor recupera o imvel prometido, a jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia consolidou-se no sentido de garantir ao promissrio comprador a devoluo de parte do preo pago, independentemente de reconveno, como forma de indenizar o promitente vendedor pelas perdas e danos por este suportadas, sem com isso permitir o enriquecimento sem causa, intolervel para o direito. (TAMG AC 0330418-7 5 C.Cv. Rel. Juiz Brando Teixeira J. 05.04.2001)

Ponto 27 DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE. Notcia histrica O direito, numa fase mais primitiva, desconhecia a existncia de garantia real. O devedor insolvente respondia com a prpria pessoa pelo pagamento de suas dvidas. Assim, no antigo Egito, ele era adjudicado ao credor e entre os hebreus, reduzido condio de escravo, juntamente com a mulher e os filhos. Em Roma, nos primeiros tempos, podia ser encarcerado pelo credor, que tinha o direito de vend-lo e at de mat-lo. Tais idias no poderiam evidentemente resistir civilizao e ao progresso da ordem jurdica. A vida e a liberdade deixaram de responder pelos dbitos contrados pelo devedor; seus bens passaram a constituir a garantia comum dos credores. Por outro lado, entretanto, verificou-se que essa garantia genrica no se mostrava suficiente, porquanto, de vrias formas, podiam fraud-la os devedores, ou involuntariamente, devido a maus negcios, ou intencionalmente, mediante simulao de dvidas e venda por preo vil dos bens componentes de seu patrimnio.De mister, portanto, o aparecimento de garantia mais concreta e eficiente, que viesse completar a decorrente do crdito pessoal do devedor. Duas garantias surgiram, ento: a primeira, de carter pessoal, quando terceira pessoa se obrigava, por meio de fiana, a solver o dbito, no satisfeito pelo devedor principal, e a segunda, de natureza real, pelo qual o devedor, ou algum por ele, oferecia todo ou parte de seu patrimnio para assegurar o cumprimento da obrigao. ... Historicamente, a fiducia foi a primeira surgir no cenrio jurdico. Por intermdio dela, o devedor transmitia ao credor a propriedade da coisa que lhe pertencia e que lhe seria restituda, quando resgatado o dbito. Essa garantia real resguardava satisfatoriamente o credor, porm no amparava o devedor, que no s se via desapossado da coisa, como no tinha meios de impedir que o credor alienasse o bem, frustrando assim sua restituio ao devedor. Para evitar tais inconvenientes, criou a prtica de outra figura jurdica, o pignus, por via do qual se conferia ao credor, em garantia, a posse da coisa, protegida pelos interditos. Mas, por sua vez, o credor no ficava completamente salvaguardado, j que no podia alienar a coisa, enquanto o devedor, por seu turno, sofria a deslocao da respectiva posse. Tornava-se preciso, por conseguinte, descobrir meio que coibisse esse inconveniente bilateral, a retirada da coisa da posse do devedor e a insuficiente tutela dos direitos do credor. Esse meio veio a ser a hipoteca,... O direito romano conheceu ainda outra modalidade de garantia real, o pacto anticrtico, pelo qual o credor se utilizava de coisa pertencente ao devedor,

dela retirando os respectivo frutos, como compensao de seu capital, existente em mos do devedor. Essas ainda, excluda a fiducia (que no logrou sobrevivncia), as garantias subsistentes nas legislaes contemporneas e no direito brasileiro, conforme se v do art. 1.419 do Cdigo Civil de 2002. (W.B.M. 337/338). O problema do crdito e da garantia. No direito obrigacional ns encontramos a regra de que o patrimnio do devedor responde por sua dvida. Neste caso, a universalidade de bens do devedor que garante o dbito, contudo, pode ocorrer que a dvida exceda ao patrimnio, sendo, portanto, insuficiente para quitao da dvida. Ocorrendo tal situao, no processo de execuo, em que se recorrer a rateio, cada um dos credores receber apenas uma percentagem de seu crdito. (S.R. 332). O credor procurando resguardar o seu direito, busca maiores garantias, podendo ser essas pessoais ou fidejussria; como tambm reais. A garantia fidejussria a que deriva do contrato de fiana e se caracteriza, nos termos do art. 818 do CC, quando uma pessoa se obriga por outra, para com o credor desta, a satisfazer a obrigao, caso o devedor no cumpra. uma garantia de limitada valia, pois tanto possvel que o devedor no consiga fiador, como tambm pode ocorrer que o fiador, solvvel no momento da fiana, torne-se insolvente por ocasio do vencimento. A garantia real se apresenta quando o devedor separa do seu patrimnio um bem e o destina, primordialmente, ao resgate de uma obrigao. Trs so as espcies de garantias reais admitidas, a saber: o penhor, a hipoteca e a anticrese; no caso de hipoteca, ou do penhor, ocorrendo a impontualidade, o bem dado em garantia oferecido penhora e o produto, por ele alcanado em praa, destina-se, preferencialmente, ao pagamento da obrigao garantida; por conseguinte por fora da preferncia, o credor hipotecrio ou pignoratcio pago com todo o produto da venda, excludos os demais credores, que s tero direito s sobras do preo, se as houver; no caso de anticrese, o bem dado em garantia se transfere para as mos do credor que, com as rendas pelo mesmo produzidas, procura se pagar. (SR. 334). S.S.V. adverte que a regra geral que todo o patrimnio do devedor responde por suas dvidas. Quando h direito de garantia especializa-se um bem, isto , individualiza-se e determina-se o que a princpio era indeterminado, respondendo ele preferencialmente por determinada dvida. (...). O bem dado em garantia suportar primeiramente a obrigao contrada. Trata-se do direito de prelao. A regra geral que o crdito com garantia real prefere o crdito meramente pessoal (art. 961 do CC) (pg. 454). Com a mesma viso de S.S.V. o Prof. Marco Aurlio Bezerra de Melo, adverte que o pargrafo nico do art. 1.422 do Cdigo Civil determinou que credores privilegiados recebem antes dos credores com garantia real. Sustenta que os

964 e 965 da lei civil elenca os crditos que gozam de privilgio especial em relao aos crditos pignoratcios e hipotecrios. O Prof. W.B.M. ao discorrer sobre o assunto afirma: Em regra, pois,o crdito real prefere ao pessoal, ainda que privilegiado. A lei expressa a respeito (Cd. Civil de 2002, art. 961). Ato contnuo, o Professor passa enumerar as excees ao princpio de preferncia ao direito real: a) em favor das custas judiciais... (pg. 339); Em todos esses casos, o credor de garantia real cede o passo, cabendo preeminncia ao credor privilegiado, .... Salvo melhor juzo, a realidade que o crdito privilegiado se sobrepe ao crdito de garantia real. O pargrafo nico do art. 1.422. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dvidas que, em virtude outras leis, devem ser pagas precipuamente a quaisquer outros crdito. Conceito do direito real de garantia. S.R. define que o direito real de garantia o que confere a seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dvida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente sua satisfao. Segundo S.R. os direitos reais sobre coisa alheia se dividem em direitos reais de gozo e direitos reais de garantia. Nos direitos reais de gozo o titular do direito real desfruta da coisa, aproveitando-se total ou parcialmente das vantagens que ela propicia, como, por exemplo, no caso do usufruto e das servides. Nos direitos reais de garantia o credor apenas visa, na coisa, ou ao seu valor ou sua renda, para pagar-se de um crdito que o seu principal interesse, e do qual o direito real no passa de acessrio. S.S.V. conceitua que os direitos de penhor, hipoteca e anticrese so direitos reais limitados de garantia. So utilizados para assegurar o cumprimento de obrigao, mas com ela no se confundem. O artigo 1.419 do Cdigo Civil preceitua: Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao. Prosseguindo em sua lio S.S.V. diz como direitos reais limitados, restringem o mbito de atuao da propriedade, a exemplos de outros j estudados. Nos direitos de garantia, a restrio traduz-se no direito realizao de um crdito em favor de um credor. Sujeito ativo titular do direito de penhor, hipoteca e anticrese o credor. Sujeitos passivos na verdade so todos que travam relao jurdica com a coisa, em razo da eficcia erga omnes. (...). O penhor somente se conclui pela tradio, forma importante de publicidade para os bens mveis, embora existam situaes de exceo. Sua eficcia com relao

a terceiros alcanada com o registro no cartrio de Ttulos e Documentos (art. 127, II, da Lei de Registros Pblicos). O dever do proprietrio do bem gravado suportar o nus do titular do direito real de garantia. No mesmo sentido S.R. afirma que o direito real de garantia afeta um bem do devedor, sujeitando-o precipuamente, e por via de um lao real, ao resgate da dvida garantida. Os dois principais direitos reais de garantia, ou seja, penhor e a hipoteca, vm munido de preferncia. A preferncia consiste no direito, conferido ao seu titular de pagar-se com o produto da venda judicial da coisa dada em garantia, excludos os demais credores, que, dessa forma, no concorrem com o primeiro, no que diz respeito a essa parte do patrimnio do devedor. Somente aps pagar-se ao preferente que as sobras, se houver, sero rateadas entre os demais credores. o que dispe o art. 1.422. O credor hipotecrio e pignoratcio tm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto hipoteca, a prioridade no registro. Cabe ressaltar que o fato de o crdito ser assegurado por penhor ou hipoteca no significa que o bem dado em garantia constitua a garantia nica do credor. Seu crdito continuar a ser tambm, assegurado por todo o patrimnio do devedor, mas principal e preferencialmente pelo bem que constitui a garantia. Se, excutido (= executar judicialmente) o penhor ou executada a hipoteca, o produto obtido em praa no bastar para o pagamento da dvida, o credor continuar a ser credor do saldo; apenas, quanto esta parte, a sua condio ser a de quirografrio (= diz-se dos atos e contratos destitudos de qualquer privilgio ou preferncia). A preferncia, contudo, no beneficia o credor anticrtico. Este conta, em compensao, com o direito de reter a coisa dada em garantia, enquanto a dvida no for paga, direito que se extingue, entretanto, decorridos quinze anos do dia de sua constituio. o que expressamente reza no art. 1.423. O credor anticrtico tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dvida no for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituio. Natureza jurdica. O penhor, a hipoteca e a anticrese so direitos reais, pois neles se apresentam todos os caracteres dos direitos dessa natureza (oponvel a terceiros, seqela), ou seja, so direitos que se prendem ao bem, liga-se a ele e o persegue na mo de quem quer que o detenha.

No prprio art. 1.419 do CC reza que se trata de um vnculo real. , sem dvida um direito real acessrio, pois sua existncia s se compreende a par da existncia de uma relao jurdica obrigacional, cujo resgate visa assegurar. A dvida o principal; a garantia, o acessrio. Por conseguinte, esta segue o destino daquela, extinguindo-se, a segunda, com a extino da primeira. (S.R. 338). Os direitos reais de garantia so acessrios, pois eles visam assegurar o cumprimento da obrigao, extinta esta, ainda que no cancelado o registro, esvazia-se e perde a eficcia a garantia real, ao menos entre as partes, (...), pois sua razo de ser a existncia da obrigao. (S.S.V. 453).

Indivisibilidade Os direitos reais de garantia so indivisveis, no sentido de que o pagamento parcial da dvida no importa exonerao correspondente da garantia, ainda que esta compreenda a vrios bens. Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa exonerao correspondentes da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio expressa no ttulo de quitao. Ainda que exista pagamento parcial, toda coisa onerada permanece em garantia. Ou seja, o nus permanece ntegro at a extino completa da obrigao. Trata-se de uma fico da lei criada para beneficiar o credor, porque, se excutido o direito, evidentemente somente ser satisfeito o dbito remanescente. No entanto, medida que o dbito vai sendo amortizado, no existe a correspondente paulatina extino da garantia. Isso ainda que o bem seja divisvel e vrios os bens dados em garantia. Nesse ltimo caso, a liberao de um ou de alguns dos bens onerados depender de disposio expressa na origem da obrigao, ou quando da quitao. Desse modo, conquanto a execuo seja de parte do dbito, a penhora ir constranger todo o bem dado em garantia. Essa indivisibilidade estende-se tambm aos sucessores do devedor, que no podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporo de seus limites. A lei autoriza que qualquer deles o faa pelo total do dbito (art. 1.429). No entanto, o herdeiro ou sucessor que fizer essa remio se sub-roga legalmente nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito (pargrafo nico do art. 1.429). Remir nessa dico tem o sentido de extinguir, apagar, fazer desaparecer o gravame com o pagamento integral do dbito (ver pg. 518 e 519). No h remio parcial do direito real de garantia em razo de sua indivisibilidade. Remio no direito obrigacional tem o sentido de perdo da dvida. No direito real, implica liberao da coisa gravada. Esse direito primordialmente do prprio devedor, embora esse ltimo dispositivo refira-se a

herdeiros e sucessores. Terceiros tambm podem extinguir o dbito, remindo a hipoteca. Aplicam-se as regras do pagamento feito por terceiro. Embora no o diga a lei, os mesmos princpios de remio aplica-se anticrese. A indivisibilidade, no caso de condomnio, gera a conseqncia que se um condmino hipotecado paga sua parte no dbito, no obstante, todo o imvel continua gravado pelo nus real. A lei permite que a coisa em condomnio seja dada em garantia, conforme dispe o 2 do art. 1.420: A coisa comum a dois ou mais proprietrios no pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. Comentando o referido , S.S.V. sustenta que o legislador alterou permitindo que ...divisvel ou indivisvel a coisa, o condmino pode dar em garantia, fazendo-o exclusivamente sobre sua parte ideal, sem necessidade do consentimento dos demais condminos. Com isso, pretendeu o legislador facilitar a utilizao da propriedade pelo condmino, tantos eram os problemas que surgiam quando um deles pretendesse dar em garantia sua parte. Se, por outro lado, pretender o condmino dar em garantia toda a coisa, persiste a necessidade de autorizao dos demais consortes. Requisitos para validade contra terceiros. Para que os contratos em que se estipulam direitos reais de garantia valham contra terceiros e os direitos reais de garantia s existem como tal se valerem contra terceiros mister se faz a especializao e a publicidade. A especializao do penhor, da hipoteca e da anticrese consiste na enumerao pormenorizada, no contrato constitutivo, dos elementos caracterizadores da obrigao e da coisa dada em garantia. O art. 1.424 do Cdigo Civil determina que no instrumento figure o total da dvida ou sua estimao, o prazo fixado para pagamento, taxa de juros, se houver, e a coisa dada em garantia com todas suas especificaes. Reza o art. 1424. Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, SOB PENA DE NO TEREM EFICCIA: I o valor do crdito, sua estimao, ou valor mximo; II o prazo fixado para pagamento; III a taxa dos juros, se houver; IV o bem dado em garantia com as suas especificaes. A finalidade da especializao caracterizar a posio do devedor, colocando terceiros, porventura interessados em com ele negociar, conhecedor de sua situao econmica. Com efeito, se no contrato figura o montante da responsabilidade do devedor, e se nele se declaram quais os bens destinados preferencialmente ao resgate daquele dbito, quem quer que tome conhecimento do contedo dessa conveno no pode queixar-se quando tais bens ficarem excludos da execuo, promovida pelos quirografrios.

A publicidade do contrato dada primacialmente pelo subsidiariamente, pela tradio, quando se tratar de bem mvel.

registro

e,

Nos casos de anticrese e hipoteca, o direito real s se constitui, por ato entre vivos, por meio do registro do ttulo constitutivo no Cartrio de Registro de Imveis, em obedincia ao to citado art. 1.227 do Cdigo Civil. Quanto ao penhor, embora possa ser constitudo por instrumento particular, ele s se aperfeioa pela tradio, o que j se constitui um elemento importante de publicidade; alm disso, sua eficcia em face de terceiros s se alcana aps o registro do contrato na forma do art. 221 do CC...(S.R. 339/340). Os pressupostos dos contratos de penhor, anticrese e hipoteca, inserto no art. 1.424 do CC, constituem a especializao dos direitos reais de garantia. Alm de outros elementos, comuns a todos os atos (Cd. Civil de 2002, art. 104), exige a lei, quanto ao penhor, anticrese e hipoteca, meno dos referidos requisitos. Observe-se, no entanto, que a omisso deles no induz nulidade do contrato. A relao jurdica, conquanto no possa ser ento oposta a terceiros, valer, todavia entre as prprias partes contratantes. Assim, apenas no gera o direito real, passando a valer apenas como direito pessoal e, por conseguinte, vinculando somente as partes que intervm na conveno. De modo que, nessa hiptese ficar o credor privado da seqela, da preferncia e da ao real, nada lhe restando seno entrar no concurso de credores, na condio de quirografrio. O preceito do art. 1.424 tem por fim estabelecer que todos quantos desejem transigir com o devedor fiquem sabendo ou conhecendo suficientemente sua situao financeira. Em tais condies, para que exista direito real de garantia, oponvel a terceiros, cumpre, em primeiro lugar, se mencione no ato o total da dvida ou sua estimao, quer dizer, o total inicial, expresso em cifras. H casos, porm, em que impossvel se torna a meno de quantia exata, como acontece nos contratos de financiamento para construo, ou de abertura de crdito em conta corrente. Em qualquer dessas hipteses, basta se estime o mximo de capital mutuado, que ficar garantido; se ultrapassado, com fornecimento de novas somas, o mutuante tornar-se- mero credor quirografrio pelo excedente. Deve ser mencionado tambm no contrato o prazo para o pagamento da dvida. Omitido tal requisito, prevalecero as regras gerais de direito civil, notadamente as consubstanciadas nos arts. 331, 332 e 134. (W.B.M.345/346). Capacidade para constituir nus real O artigo 1.420 preceitua que S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; S os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Neste artigo, o legislador elenca duas condies para que esteja presente a capacidade ativa para constituir o nus real. A primeira quanto a pessoa e

segunda quanto ao objeto. Assim, h que est presente a capacidade de alienar e o que o bem seja alienvel. Ausente um dos elementos faltar capacidade para constituio do nus real. Justificando a determinao da lei, S.R. diz Nos dois casos se estriba o legislador na idia de que o estabelecimento de um direito real de garantia constitui um comeo de alienao, de fato, estabelecido o penhor ou a hipoteca, e no paga a dvida, pode o credor proceder penhora e praa do bem dado em garantia, donde resultar, inexoravelmente, sua venda judicial; assim, compreende-se ser condio do surgimento desses direitos reais de garantia a capacidade do agente de alienar, e que o bem seja suscetvel de alienao. Assim, no pode ser objeto de garantia os bens aos quais se ape a clusula de inalienabilidade, nas doaes ou testamentos. Ningum pode gravar os prprios bens. S nos atos de disposio mencionados o interessado poder grav-los, mas tais bens iro para as mos de terceiros. Todavia, isso no significa dizer que os incapazes no possam, por meio de seus representantes, e alcanando autorizao judicial, oferecer bens em garantia real de seus dbitos. Antecipao de vencimento da obrigao garantida O legislador com escopo de reforar a garantia do credor, prev situaes em que ocorre a antecipao das dvidas de garantia real. O art. 1.425 preceitua: A dvida considera vencida: I se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurana, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a reforar ou substituir; II se o devedor cair insolvncia ou falir; III se as prestaes no forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento... As hipteses inserta no art. 1.425 possuem semelhana as contidas no art. 333 do CC. Em ambos os casos, se o credor tivesse que aguardar o vencimento estipulado no contrato ou na lei, provavelmente, no encontrar mais nenhum bem no acervo do devedor, que possa satisfazer o crdito. Tanto nas hipteses do art. 333 como nas do art. 1.425 do CC, aparentemente cessaram as condies de solvabilidade do devedor ou a perspectiva de resgate normal da obrigao, com que o credor podia contar. De modo que a lei, para reduzir o seu risco, considera vencida a dvida antes do termo convencional. No inciso I, se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurana, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a reforar ou substituir.

O que ocorre uma depreciao superveniente do bem, de modo que a garantia, suficiente para resgatar a dvida por ocasio do contrato, tornou-se insuficiente em virtude da deteriorao ou depreciao. Nessa hiptese, tornarse insuficiente a garantia condio indispensvel para o vencimento da dvida, e a prova de tal circunstncia incumbe ao credor. II se o devedor cair insolvncia ou falir; Diz S.R. que em rigor, esta causa de antecipao no devia incidir, pois como o credor tem garantia real e preferncia, seu direito se encontra aparentemente resguardado. Mas o processo concursal implica o vencimento de todos os dbitos do insolvente, o que constitui vantagem de ordem geral, porque podese desde logo proceder ao inventrio e diviso do ativo, pelos credores. III se as prestaes no forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o pagamento. A lei presume que a impontualidade encobre a insolvncia do devedor. Assim, havendo a impontualidade considera-se vencida a dvida. No entanto, como tal presuno pode no corresponder a realidade, essa regra mitigada pelo recebimento posterior da prestao atrasada importa em renncia do credor ao seu direito de execuo imediata. No caso da hipoteca, h, tambm, uma razo prtica para considerar vencida a dvida pelo atraso de uma prestao, pois no seria possvel excutir a coisa, se a dvida no fosse considerada vencida por inteiro. Nessa hiptese, a execuo s poder ser feita pelo montante da prestao no paga; ora, arrematando o imvel, a hipoteca extinguir-se-, e o preo, deduzida a prestao vencida, deve ser entregue ao devedor, no estando ele obrigado as prestaes vincendas. IV Se perecer o bem dado em garantia e no for substitudo. O direito real, neste caso, se extingue, pois o objeto pereceu. Desse modo, estando o credor desamparado de sua garantia real, a lei o autoriza citar o devedor para substituir a garantia, sob pena de considerar vencida a dvida. Assim, o entendimento doutrinrio que a dvida s ser considerada vencida se o devedor no oferecer outra garantia real adequada. Logo, o vencimento da dvida no automtico, podendo o devedor evit-la, com a indicao de um bem para substituir o que pereceu. V Se se desapropriar o bem dado em garantia. Ocorrendo essa hiptese da indenizao se retirar o necessrio para pagar o credor, que fica, desse modo, satisfeito, extinguindo-se a relao jurdica. Do pacto comissrio Pacto comissrio a conveno acessria, autorizando o credor da dvida garantida por penhor, anticrese ou hipoteca a

ficar com a coisa dada em garantia, se a prestao no for cumprida no vencimento. O artigo 1.428 do CC reza que NULA a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto de garantia, se a dvida no for paga no vencimento. Destarte, constitui nulidade textual, ou seja, prevista expressamente em lei, conforme prev o artigo 166, VII, do CC, o pacto comissrio nos contratos que configuraro, com o registro competente, os direitos reais de garantia. Assim que no produz efeito a clusula que autorizaria o credor a ficar automaticamente com o objeto de garantia se a dvida no fosse paga no vencimento. A proibio se justifica, pois se a clusula contratual pudesse produzir efeito, estaria o ordenamento jurdico referendando um possvel enriquecimento sem causa e incentivando a usura, em detrimento dos legtimos interesses do devedor e da prpria sociedade, uma vez que totalmente possvel que o bem dado em garantia supere, em muito, o montante da dvida. Outra razo justificadora da proibio pode ser encontrada no princpio constitucional processual do devido processo legal, de vez que o art. 5, LIV, da CRFB veda a perda forada de bens sem o devido processo legal (Marco Aurlio Bezerra de Melo, novo Cdigo Civil anotado (arts. 1.196 a 1.510), 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.302/303). Slvio Rodrigues, defendendo a nulidade inserta no art. 1.428 sustenta que com efeito, no mtuo, o credor quem dita a lei do contrato, nada restando ao devedor seno concordar com as condies que lhe so impostas. De modo que, no fosse a proibio legal, e o pacto comissrio se tornaria clusula de estilo, visto que o credor exigiria, sempre, do devedor, a declarao de que abriria mo do bem dado em garantia, em caso de no cumprir o contrato. Com o intuito, portanto, de proteger o devedor, parte mais fraca do contrato, que o legislador probe a conveno de perda do objeto da garantia, em caso de inadimplemento. O pargrafo nico do art. 1.428 autoriza ao devedor dar a coisa em pagamento da dvida aps o vencimento da mesma. Trata-se de uma inovao do Cdigo Civil, que uma exceo do caput, possibilitando que, aps o vencimento da dvida, o credor aceite como pagamento o bem objeto da garantia. Nesse caso, o que ocorre a hiptese de dao em pagamento, cuja natureza a de ato negocial que enseja a extino da dvida, mediante entrega de objeto diverso do que era devido. Contudo, cabe ressaltar, que no pode no contrato inserir clusula prevendo a obrigao de dao em pagamento, sob pena de nulidade da disposio. Carter quirografrio do saldo devedor, se a execuo no der para total resgate

O direito real de garantia tem carter acessrio, pois o que interessa ao credor o pagamento da dvida, est sim a causa principal do contrato. Havendo o pagamento extingue-se o direito real de garantia. Todavia, se o devedor no cumpre com a sua obrigao principal pagamento da dvida ao credor outra caminho no resta seno proceder a execuo da dvida, a fim de receber o seu crdito com o produto da venda do objeto dado em garantia. Porm, pode acontecer que o bem dado em garantia, por exemplo, em uma dvida de R$ 100.000,00 (cem mil reais) seja arrematado por valor inferior. Neste caso, estar extinto o direito real de garantia, mas o devedor continuar obrigado a realizar o pagamento do remanescente da dvida s que est deixa de ser real e passa a configurar como dvida quirografria. a determinao do art. 1.430: Quando excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto no bastar para o pagamento da dvida e despesas judiciais, continuar o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.

DO PENHOR
O artigo 1.431. preceitua: Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel, suscetvel de alienao. Pargrafo nico. No penhor rural, industrial, mercantil e de veculos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Marco Aurlio Bezerra de Melo afirma que no penhor comum referido no art. 1.431 a incidncia ocorre sobre bem mvel e se constitui pela tradio do objeto em favor do credor, fato que torna o contrato real. Em outras palavras a tradio real elemento de formao do contrato, sem o qual o mesmo inexiste, sendo certo que antes da tradio do objeto, teramos apenas um prcontrato de penhor. A incidncia sobre o bem mvel e a transferncia da posse ao credor pela tradio efetiva do bem so os dois traos mais caractersticos do instituto. Na mesma direo, S.S.V. sustenta que a apreenso possessria da coisa empenhada, ou seja, a tradio corresponde funo genrica de publicidade requerida pelos direitos reais imobilirios no tocante ao registro. Existem penhores especiais que incidem sobre bens imveis como o penhor industrial e mercantil (art. 1.447), assim como podem submeter-se a hipoteca bens mveis, conforme sucede com navios e aeronaves (art. 1.473, VI e VII). O penhor comum enseja o desdobramento da posse, figurando o credor pignoratcio como possuidor direto e o devedor como possuidor indireto (art.

1.197), merecendo destacar que a posse do credor apenas para fins de garantia, atuando como mero depositrio da coisa (art. 1.435, I), sendo-lhe defeso, portanto, a utilizao do bem. O penhor tpico, em face da necessidade de transmisso da posse, no admite, em princpio, um segundo penhor sobre a coisa. Contudo, quando a posse permanece com o devedor, no h obstculos para que isso suceda. A Lei n 492/37, reguladora do penhor rural, autoriza que o devedor institua novo penhor sobre os bens ou animais j empenhados, sem consentimento do credor, ressalvada a prioridade (art. 4, 1). Diferena entre penhor e penhora. Penhora o termo tcnico do processo civil que se constitui na constrio judicial de determinado bem na primeira fase da execuo por quantia certa contra devedor solvente. Destarte, se a dvida no for paga no vencimento, poder o credor, tendo em vista o direito de excusso da garantia, requerer em juzo a penhora do bem empenhado. Art. 1.432. O instrumento do penhor dever ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o penhor comum ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos. O contrato de penhor formal, devendo ser lavrado em instrumento pblico ou particular e os requisitos para a sua constituio vlida e eficaz so a especializao e o registro. Pela especializao, especifica-se a dvida e o bem dado em garantia (art. 1.424) e com registro cria-se o terreno possvel para que se justifique a seqela caracterizadora das garantias reais, ganhando o penhor a eficcia erga omnes tpica dos direitos reais. O instrumento do penhor deve descrever o bem com todas as suas caractersticas, como determina o princpio da especializao, discriminando o valor do dbito, na forma usual dos contratos, com os detalhes necessrios referentes s clusulas de juros, ndices de correo etc. O penhor comum (art. 1.431 a 1.437) e o penhor de direitos e ttulos de crdito sero registrados no cartrio do registro de ttulos e documentos, o penhor rural (art. 1.438 a 1.446) e o penhor industrial e mercantil (art. 1.447 a 1.450) no registro de imveis e o penhor de veculos (art. 1.461 a 1.466) no cartrio do registro de ttulos e documentos e no certificado de propriedade do veculo. A lei ao falar que qualquer um dos contratantes pode levar o contrato a registro estabelece um nus para as partes. O credor tem interesse no registro do contrato, pois a partir deste ato, o seu crdito contar com uma garantia real, fato que lhe concede inmeras vantagens, com a execuo e a preferncia (art. 1.422), alm dos especficos arrolados no art. 1.433 do Cdigo Civil. O devedor tem interesse em que os seus direitos de devedor pignoratcio sejam preservados. Estes direitos do devedor correspondem s obrigaes do credor pignoratcio e encontram-se elencados no art. 1.435 do Cdigo Civil. Direito do Credor Pignoratcio.

O principal direito do credor pignoratcio excutir o bem, realizando o valor da dvida, na hiptese de inadimplemnto (art. 1.422). O penhor direito de realizao de valor. O processo o executrio. O penhor atribui ao credor o direito de prelao sobre a coisa empenhada. Art. 1.433. O credor pignoratcio tem direito: I posse da coisa empenhada; II reteno dela, at que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, no sendo ocasionada por culpa sua; III ao ressarcimento do prejuzo que houver sofrido por vcio da coisa empenhada; IV a promover a execuo judicial, ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procurao; V a apropriar-se do fruto da coisa empenhada que se encontra em seu poder; VI a promover a venda antecipada, mediante prvia autorizao judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preo ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idnea. A posse inserta no inciso I, a posse direta, contudo, sem o direito de usar a coisa, havendo na doutrina quem defenda que o credor pignoratcio seja mero depositrio da coisa. Direito de reteno. Na anlise do art. 1.219 do Cdigo Civil vimos que o possuidor de boa-f faz jus reteno do bem em decorrncia de benfeitorias que tiver realizado na coisa. Aqui, o direito de reteno deferido ao credor pignoratcio a fim de lhe assegurar o recebimento das despesas realizadas com conservao da coisa. Responsabilidade civil pelo fato da coisa. O devedor responde pelos danos causados ao credor em razo do vcio da coisa empenhada.