PANORAMA HISTRICO-LEGISLATIVO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL: DO CONCEITO DE TERCEIRO SETOR LEI DAS OSCIP

Fernando Borges Mnica Doutorando em Direito do Estado na USP. Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Coordenador de Ensino do Instituto ADVCOM. Procurador do Estado do Paran. Referncia da publicao: MNICA, Fernando Borges. Panorama histricolegislativo do Terceiro Setor no Brasil: do conceito de Terceiro Setor Lei das OSCIP. In: OLIVEIRA, Gustavo J. de. (coord.) Terceiro Setor, Empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 163-194.

SUMRIO: 1. Apresentao. 2. Classificao em setores: o Terceiro entre o Primeiro e o Segundo. 3. Conceitos de Terceiro Setor. 4. Desenvolvimento do Terceiro Setor no Brasil e suas relaes com o Estado. 5. O Terceiro Setor na Constituio de 1988 e as OSCIP. 6. Concluses e perspectivas. 7. Referncias.

1. APRESENTAO A expresso Terceiro Setor, traduzida do ingls Third Sector,1 foi difundida a partir da dcada de setenta e tem sido utilizada pelas cincias sociais para referir- se s organizaes formadas pela sociedade civil cujo objetivo no a busca pelo lucro, mas a satisfao de um interesse social. Costuma-se utilizar a ilustrao segundo a qual o Terceiro Setor situa-se abaixo do Primeiro e do Segundo setores Estado e mercado:

PRIMEIRO SETOR ESTADO SEGUNDO SETOR MERCADO TERCEIRO SETOR

De maneira mais ou menos equivalente, para a noo de Terceiro Setor so utilizadas diversas expresses, com variao de pas para pas. So as mais conhecidas: voluntary organizations, non-governamental organizations, independente sector, charities e philantropy.
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Dessa forma, o uso indiscriminado da expresso acabou por tornar o conceito de Terceiro Setor albergue para todos os modelos de entidade que no se enquadrem no conceito dos outros dois setores. Essa ausncia de uma definio precisa da expresso faz com que sua utilizao muitas vezes mais confunda do que explique. Ainda mais se for levado em conta o pensamento predominante, segundo o qual no existe, ainda, no mbito do sistema normativo brasileiro, uma definio jurdica de Terceiro Setor. Nesse cenrio, os objetivos deste trabalho so: a) investigar o conceito e a utilidade da expresso Terceiro Setor; b) analisar a evoluo histrico-legislativa ptria acerca do tema; c) contextualizar a Lei n. 9.790/1999 no cenrio constitucional ptrio; e d) demonstrar que tal lei oferece os critrios suficientes para uma categorizao jurdica do Terceiro Setor. Afinal, conforme Carri, definies e classificaes, para a dogmtica jurdica, apenas possuem importncia quando variam as normas aplicveis a esta ou aquela classe, a esta ou aquela categoria, a esta ou aquela espcie.2

2. CLASSIFICAO EM SETORES: O TERCEIRO ENTRE O PRIMEIRO E O SEGUNDO

Como assinalado acima, o Terceiro Setor tradicionalmente entendido como a rea dentro da qual se encontram todas as entidades que no fazem parte do Estado e do mercado. Nesse vis, difundiu-se a utilizao, como referncia para classificao no Terceiro Setor, dos critrios estabelecidos pelo Handbook on Nonprofit Institutions in the System of National Accounts,3 editado pela Organizao das Naes Unidas, em conjunto com a Universidade John Hopkins.4 Segundo tal metodologia, fazem parte desse setor as entidades que detenham, cumulativamente, as seguintes caractersticas:

(i) (ii) (iii) (iv)

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natureza privada; ausncia de finalidade lucrativa; institucionalizadas; auto-administradas;

CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 2.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1979, p. 99. Em lngua portuguesa, Manual sobre as Instituies sem Fins Lucrativos no Sistema de Contas Nacionais. 4 Nesse sentido, conferir SALAMON, Lester; ANHEIER, Helmut. The emerging sector: an overview. Baltimore, 1994.

(v)

voluntrias.

Tais critrios, como se pode perceber, tm como funo comprovar a desvinculao do Terceiro Setor em face dos demais, de forma que o item (iii) demonstra a existncia formal da entidade, indispensvel a seu reconhecimento como tal; 5 os itens (i), (iv) e (v) demonstram que a entidade no faz parte do Estado, sendo sua natureza de direito privado, sua administrao prpria (sem interferncia externa) e sua criao espontnea (no decorrente de determinao legal); e o item (ii) demonstra que a entidade no pertence ao mercado.6 Nesse passo, segundo entendimento de alguns autores, como FRANCO, nem todas as entidades do Terceiro Setor possuem finalidade pblica.7 Assim, segundo essa corrente de pensamento, ...grande parte do setor composta por organizaes com fins coletivos privados, como uma organizao para observao de pssaros tropicais (...) ou aquelas que cultivam orqudeas (...) ou ainda grupos literrios ou artsticos.8 No mesmo sentido, na opinio de FERRAREZI, generalizar que o Terceiro Setor tem origem privada e finalidade

Como cedio, apenas possuem relevncia jurdica os entes institucionalizados, dotados de personalidade jurdica e aptos a exercer direitos e contrair obrigaes. A caracterstica da institucionalizao importante para diferenciar as entidades do Terceiro Setor dos movimentos sociais. Enquanto aquelas so institucionalizadas; estes, como regra, no o so. Segundo GOMES, a personalidade um atributo jurdico conferido pelo ordenamento a todos os seres humanos, tornando-os sujeitos capazes de adquirir direitos e obrigaes (GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 141). No Direito romano, o reconhecimento da personalidade jurdica dependia de certas condies, como o estado de liberdade, de cidadania e de chefe de famlia. Para o Direito moderno, como destaca AMARAL, a ...pessoa passa a ser sinnimo de homem e de sujeito de direito (AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 215). A personalidade atribuda pessoa jurdica consiste no exerccio, pelo grupo, da atividade jurdica tal como se ele fosse uma pessoa natural. De acordo com GOMES, ...tal personificao admitida quando se apresentam os pressupostos necessrios subjetivao dos interesses para cuja realizao os indivduos se associam (GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 186-188). 6 Encontra-se na legislao brasileira mais de uma definio de entidade sem fins lucrativos, todas elas referentes vedao da distribuio de benefcio financeiro entre os integrantes da entidade. Nos termos do 1. do artigo 1. da Lei n. 9.790, de 23 de maro de 1999, encontra-se que: para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Em sentido equivalente, de acordo com o 3. do artigo 12 da Lei n. 9.532, de 10 de dezembro de 1997, considera-se entidade sem fins lucrativos a que no apresente supervit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exerccio, destine referido resultado, integralmente, manuteno e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais (Redao dada pela Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998). 7 FRANCO, Augusto de. A questo do fim pblico das organizaes do terceiro setor. In: Relatrio sobre o desenvolvimento humano no Brasil. So Paulo: PNUD/IPEA, 1997, p. 6. 8 COELHO, Simone Tavares. Terceiro Setor: um estudo comparado entre o Brasil e os Estados Unidos, p. 59.

pblica constitui um dos equvocos mais comuns, dado que nele esto abrangidas tambm organizaes que perseguem interesses privados (...) 9 De acordo com essa viso, aquelas entidades que visam ao beneficio mtuo,10 seja ele artstico, seja cultural, social ou esportivo, desde que no possuam como escopo formal a obteno de lucro financeiro, fazem parte do Terceiro Setor. Segundo tal ponto de vista, terse-ia:

PRIMEIRO SETOR ESTADO SEGUNDO SETOR MERCADO TERCEIRO SETOR (TODO O RESTO)

Entretanto, para a dogmtica jurdica, a adoo de um conceito de Terceiro Setor correspondente totalidade das entidades sem fins lucrativos intil, pois a tal categoria no corresponde um regime jurdico prprio, j que o universo das entidades constitudas sem fins lucrativos envolve uma multiplicidade de aes, objetivos e interesses, cada qual sujeito a determinado conjunto de normas jurdicas. A consagrao de tal noo, ampla e irrestrita, implica percorrer um caminho antevisto por CARDOSO: possvel que o conceito de Terceiro Setor deva seguir o mesmo percurso histrico que foi trilhado pela noo de Terceiro Mundo. Pode ser que sua diferenciao interna se acentue de tal forma que, no futuro, essa designao j no sirva como conceito unificador e identificador. 11 (g. n.) Portanto, no cenrio institucional ptrio, a concluso deve ser outra. Terceiro Setor no deve ser entendido como um conceito amplo e residual. Afinal, a expresso tomou relevo como agente social e como categoria jurdica, justamente em face de sua importncia como esfera de ao localizada entre o Estado e o mercado. Nas palavras de CARDOSO, ...o conceito de Terceiro Setor descreve um espao de participao e experimentao de novos modelos de pensar e agir sobre a realidade social. Sua afirmao tem o grande mrito de

FERRAREZI, Elisabete. OSCIP: Saiba o que so organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Braslia: Agncia de Educao para o Desenvolvimento, 2002, p. 15-16. 10 So consideradas entidades de benefcio mtuo aquelas que atendem aos interesses egosticos de seus prprios membros (natureza endgena); e como entidades de benefcio pblico aquelas que possuem como objetivo primordial favorecer indivduos externos a seus quadros sociais (natureza exgena). 11 CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In: IOSCHPE, E. B. (org.). Terceiro Setor: Desenvolvimento Social Sustentado. 2. ed. So Paulo: GIFE/Paz e Terra, 2000, p. 8.

romper com a dicotomia entre o pblico e o privado, na qual o pblico era sinnimo de estatal e o privado, de empresarial 12 (g. n.). exatamente essa a questo a ser levada em conta. O Terceiro Setor no se encontra acima ou abaixo, antes ou depois dos demais setores; mas entre o Estado e o mercado. Hoje, a dicotomia pblico/privado, Estado/sociedade, tornou-se menos ntida, de forma que o quadro deve ser visualizado da seguinte forma:

ESTADO

ESTADO

PBLICO

SOCIEDADE - TERCEIRO SETOR - PBLICO SOCIEDADE MERCADO - PRIVADO

Nesse sentido, para MOREIRA, trata-se de um setor intermedirio entre o Estado e o mercado, entre o setor pblico e o privado, que compartilha de alguns traos de cada um deles.13 Na mesma linha, MOREIRA NETO analisou a funo dos entes da sociedade civil organizada, de forma a inseri-los na categoria denominada entes intermdios. Segundo o autor, vem ocorrendo um processo de delegao social, caracterizado como a transferncia de servios de interesse pblico ...em favor de entes criados por ela prpria sociedade, dedicados colaborao no atendimento de interesses legalmente considerados como pblicos. 14 Dessa forma, o Terceiro Setor corresponde quela parte do setor privado com caractersticas prprias e definidas. Atua com objetivo no egostico do proveito prprio, mas com objetivo de colaborar com o interesse geral da sociedade.15 Nesse raciocnio, portanto, partindo da dicotomia pblico/privado, pode-se verificar que as entidades de fins coletivos restritos aos seus integrantes no fazem parte do Terceiro Setor, pois sua atividade voltada no para o pblico, mas para o privado.
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CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In: IOSCHPE, E. B. (org.). Terceiro Setor: Desenvolvimento Social Sustentado. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 8. 13 MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almedina, 1997. p. 33. 14 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 129-130. Segundo o autor, so considerados entes intermdios ...quaisquer tipos de sociedade, no importa que denominao se lhes d, que se colocam como centros de vida e de ao sociais, interna e externa, no mbito da mais vasta sociedade estatal, entendido o prprio Estado como entidade mais extensa e geral de todas (MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 130). 15 Por tal motivo (finalidade pblica como requisito essencial do Terceiro Setor), PEREIRA e GRAU preferem a expresso setor pblico no-estatal a Terceiro Setor (BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Entre o Estado e o Mercado: o Pblico No-estatal. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; CUNILL GRAU, Nuria (orgs.). In: O Pblico no Estatal na Reforma do Estado. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 16-17).

Nesse diapaso, PEREIRA e GRAU fazem a distino entre pblico, privado e corporativo nos seguintes termos: O pblico, entendido como o que de todos e para todos, se ope tanto ao privado, que est voltado para o lucro ou para o consumo, como ao corporativo, que est orientado para a defesa poltica de interesses setoriais ou grupais (sindicatos ou associaes de classe ou de regio) e para o consumo coletivo (clubes). 16 BOBBIO, ao tratar de um dos significados da distino pblico/privado, explica que: ... por pblico se entende aquilo que manifesto, aberto ao pblico, feito diante de espectadores, e por privado, ao contrrio, aquilo que se diz ou se faz num restrito crculo de pessoas e, no limite, em segredo.17 No mesmo sentido, para LAFER, a dicotomia pblico/privado pode ser entendida de duas maneiras: na primeira, pblico o que afeta todos ou a maioria, sendo portanto, o comum, que se contrape ao privado, visto como o que afeta a um ou a poucos; na segunda, pblico o que acessvel a todos, em contraposio ao privado, encarado como aquilo que reservado e pessoal. 18 Assim, lcito sustentar que entidades criadas para desenvolver atividades em benefcio de um crculo restrito de pessoas possuem carter privado, como se pode visualizar do quadro:

ESTADO FINALIDADE PBLICA PRIMEIRO SETOR SOCIEDADE CIVIL FINALIDADE PBLICA TERCEIRO SETOR SOCIEDADE CIVIL FINALIDADE PRIVADA (CORPORATIVA) SEGUNDO SETOR SOCIEDADE FINALIDADE PRIVADA (LUCRATIVA) SEGUNDO SETOR

Portanto, interesse corporativo interesse privado. Dessa forma, o requisito da finalidade no lucrativa no basta para a categorizao do Terceiro Setor. Alm da vedao distribuio de lucro, a entidade deve ter finalidade pblica, o que implica ausncia de atuao em proveito prprio.

3. CONCEITOS DE TERCEIRO SETOR

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BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; GRAU, Nuria Cunill. Entre o Estado e o mercado: O pblico no-estatal. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; GRAU, Nuria Cunill (org.). O Pblico no-estatal na Reforma do Estado. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 21. 17 BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Trad. Marco Aurlio Nogueira. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003, p. 27-28. 18 LAFER, Celso. A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com HANNAH ARENDT. So Paulo: Autor, 1988, p. 243.

Afastadas do Terceiro Setor as entidades que desenvolvem atividades de interesse de cunho corporativo (pois inseridas no Segundo Setor), o problema a ser superado para que se chegue ao conceito de Terceiro Setor a definio de quais so os critrios para que se verifique se determina entidade possui finalidade pblica. Nessa perspectiva, como aduziu FRANCO, pode-se afirmar que possuem fins efetivamente pblicos apenas aquelas organizaes que desenvolvem atividades de interesse pblico, e ...isso inclui somente dois subconjuntos: (1) o daquelas organizaes complementares ou suplementares atuao do Estado na prestao de servios pblicos; e (2) o daquelas organizaes que promovem desde pontos de vista situados na Sociedade Civil, a advocacy isto , a defesa de direitos e construo de novos direitos e a promoo de atividades tericas e prticas em torno de temas de interesse geral, difuso e comum (...).19 No primeiro grupo, encontram-se as entidades referidas por DI PIETRO como o conjunto de pessoas privadas que exercem funo tpica (embora no exclusiva do estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistncia social, de formao profissional.20 Segundo a autora, exatamente por atuarem ao lado do Estado, recebem a denominao de entidades paraestatais; nessa expresso podem ser includas todas as entidades integrantes do chamado Terceiro Setor (...). 21 (g. n.) No segundo grupo encontram-se as entidades que desenvolvem atividades de defesa e promoo de direitos e valores. Tais entidades no colaboram com o Estado no oferecimento populao de servios de interesse geral, sendo que seu carter pblico reside justamente no exerccio de presso sobre o Estado e, por vezes, sobre a prpria sociedade com vistas a que eles reconheam e respeitem direitos fundamentais, sejam eles positivados ou no. Tal caracterstica de parte das entidades do Terceiro Setor no passou despercebida por MEDAUAR, segundo a qual: a partir da dcada de 90 do sculo X, a tendncia mundial por mais democracia abriu amplo espao para a sociedade civil, crescendo o nmero de associaes, que passaram a ser conhecidas como ONGs organizaes no governamentais, ou sob o nome de Terceiro Setor. Tais grupos exercem presses sobre

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FRANCO, Augusto de. A Reforma do Estado e o Terceiro Setor. In: BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos; WILHEIM, Jorge; e SOLA, Lourdes (orgs). Sociedade e Estado em Transformao. So Paulo: Editora da UNESP, Brasilia: ENAP, 1999. p. 286. 20 DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 399. 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 399.

rgos e poderes estatais, na busca de reconhecimento e realizao dos interesses que defendem 22 (g. n.). A doutrina jurdica ptria que se dedicou ao tema tem, de maneira mais ou menos equivalente, adotado o conceito de Terceiro Setor restrito ao conjunto de entidades que desenvolvem tais atividades. Segundo OLIVEIRA, faz parte do Terceiro Setor o conjunto de atividades voluntrias, desenvolvidas por organizaes privadas no-governamentais e sem nimo de lucro (associaes ou fundaes), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (pblicos e privados).23 Para MOREIRA, esse setor formado por pessoas jurdicas de direito privado, submetidas espontaneamente ao influxo (ao menos parcial) de regras de direito pblico, que desenvolvem atividades de interesse social (no-exclusivas de Estado), com o apoio da Administrao.24 No mesmo tom, conforme BARBOSA, o Terceiro Setor corresponde ao espao institucional das organizaes privadas, sem fins lucrativos, voltadas para finalidades pblicas ou sociais.25 Alguns autores apresentaram conceito de Terceiro Setor levando em conta o aspecto especfico da prestao de servios. Nessa linha, para ROCHA, os entes que integram o Terceiro Setor so entes privados, no vinculados organizao centralizada ou descentralizada da Administrao Pblica, mas que no almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais, o lucro e que prestam servios em reas de relevante interesse social e pblico.26 Em sentido prximo, na opinio de RESENDE, Terceiro Setor aquele que congrega as organizaes que, embora quase sempre prestem servios pblicos, produzam ou comercializem bens e servios, no so estatais, nem visam lucro financeiro para os associados ou administradores com os empreendimentos efetivados, estando includas aqui, portanto, as associaes e fundaes.27
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MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 112. 23 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Estado contratual, direito ao desenvolvimento e parceria pblicoprivada. In: TALAMINI, Eduardo et al. (coord.). Parceria Pblico-privada: uma abordagem multidisciplinar. So Paulo: RT, 2005, p. 86. 24 MOREIRA, Egon Bockmann. Orgazizaes Sociais, Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e seus Vnculos Contratuais com o Estado. Informativo de Licitaes e Contratos ILC, Curitiba, n. 97, p. 184193, mar. 2002, p. 185-186. 25 BARBOSA, Maria Nazar L. A Experincia dos Termos de Parceria entre o Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 489. 26 ROCHA, Slvio Lus F. Terceiro Setor. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 13. 27 RESENDE, Tomz de Aquino. Roteiro do Terceiro Setor. 2. ed. Belo Horizonte: Newton Paiva, 2003, p. 20.

Outros autores apresentaram conceitos ainda mais restritos, delimitando a prpria rea de atuao das entidades. Para SZAZI, Terceiro Setor refere-se ao ...conjunto de agentes privados com fins pblicos, cujos programas visavam atender direitos sociais bsicos e combater a excluso social e, mais recentemente, proteger o patrimnio ecolgico brasileiro.28 Da mesma forma, para NUNES, formam esse setor o "conjunto de organizaes de origem privada e finalidade no lucrativa, cujo objetivo promover o bem estar social atravs de aes assistenciais, culturais e de promoo da cidadania.29 Na mesma direo, no entendimento de SOUZA, Terceiro Setor envolve as atividades de promoo de uma categoria de direitos: os direitos sociais. Nas palavras do autor, a expresso corresponde a ...toda ao, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa fsica ou jurdica de natureza privada, como expresso da participao popular, que tenha por finalidade a promoo de um direito social ou seus princpios. 30 O autor que ora subscreve tambm j se manifestou acerca do tema, tendo conceituado Terceiro Setor como o conjunto das pessoas jurdicas de direito privado, constitudas de acordo com a legislao civil sob a forma de associaes ou fundaes, as quais desenvolvam (i) atividades de defesa e promoo de quaisquer direitos previstos pela Constituio ou (ii) prestem servios de interesse pblico.31 Tal conceito foi apresentado com vistas na preciso e abrangncia, de forma a fazer meno s duas hipteses de atuao das entidades do Terceiro Setor e no excluir do conceito entidades que efetivamente dele fazem parte. Entretanto, da anlise ora promovida entende-se que possvel aprimor-lo. De um lado, pela excluso da meno expressa forma associativa e fundacional de pessoa jurdica, haja vista a possibilidade de serem criadas novas modalidades de pessoas jurdicas sem fins lucrativos e com finalidade pblica;32 e pela
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SZAZI, Eduardo. Terceiro Setor Regulao no Brasil. 3. ed. So Paulo: Peirpolis, 2003, p. 22. NUNES, Andra. Terceiro setor Fiscalizao e outras formas de controle. Recife: Nossa Livraria, 2002, p. 23. 30 SOUZA, Leandro M. Tributao do Terceiro Setor no Brasil. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 96. 31 MNICA, Fernando Borges. Terceiro Setor e Imunidade Tributria. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 65. 32 Nesse contexto, possui relevncia a discusso acerca das cooperativas sociais, criadas pela Lei n. 9.867, de 10 de novembro de 1999. Tais entidades, nos termos do artigo 1. de sua lei de regncia, so constitudas com a finalidade de inserir pessoas em desvantagem no mercado, por meio do trabalho. Fundamentam-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integrao social dos cidados. Portanto, no obstante sua natureza de cooperativa, a finalidade das cooperativas sociais no meramente a de proporcionar aos cooperados benefcio econmico, como no caso das outras modalidades de cooperativas reguladas pela Lei n. 5.764/1971, e sim, a incluso social e econmica. Dessa forma, considerando que permitida a participao de quaisquer pessoas em situao de desvantagem (deficientes fsicos e sensoriais, deficientes psquicos e mentais, pessoas dependentes de acompanhamento psiquitrico permanente, egressos de hospitais psiquitricos, dependentes qumicos, egressos de prises, condenados a penas alternativas deteno, e adolescentes em idade adequada ao trabalho e situao familiar difcil do ponto de vista econmico social ou afetivo) como cooperados, pode-se concluir que a cooperativa social compe o Terceiro Setor.

incluso do requisito da voluntariedade, a fim de excluir do conceito aquelas entidades criadas por fora de lei, o que as torna vinculadas de maneira mais prxima ao Estado do que sociedade civil.33 De outro lado, pela referncia no a qualquer direito previsto formalmente pelo texto constitucional, mas aos direitos fundamentais, noo que melhor se coaduna ao interesse defendido pelas entidades do Terceiro Setor.34 Assim, entende-se lcito conceituar Terceiro Setor como o conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, de carter voluntrio e sem fins lucrativos, que (i) desenvolvam atividades de defesa e promoo dos direitos fundamentais ou (ii) prestem servios de interesse pblico.

4. DESENVOLVIMENTO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL E SUAS RELAES COM O ESTADO

Como visto, a expresso Terceiro Setor recente e a abrangncia do conceito encontrase em fase de consolidao. Entretanto, pode-se verificar que entidades com caractersticas correspondentes ao conceito de Terceiro Setor sempre existiram, em maior ou menor grau, em todas as manifestaes de vida social organizada conhecidas. No mundo moderno, importante exemplo de associativismo encontra-se na sociedade americana, como descreveu Tocqueville em meados do sculo XIX.35 Naquele pas, a sociedade organizou-se antes do Estado, de forma que o protagonismo e a mobilizao social tornaram-se sua nota caracterstica. A sociedade americana estruturou-se sob a forma

Como o caso dos servios sociais autnomos, adiante mencionados. A meno aos direitos fundamentais mais bem descreve a vinculao das entidades do Terceiro Setor ao interesse geral da sociedade (carter pblico de sua atuao). Segundo SILVA, com base na Constituio de 1988, os direitos fundamentais podem ser classificados em cinco grupos: (i) direitos individuais (art. 5.); (ii) direitos nacionalidade (art. 12); (iii) direitos polticos (art. 14 a 17); (iv) direitos sociais (art. 6. e 193 e ss.); (v) direitos coletivos (art. 5.; e (vi) direitos solidrios (art. 3.e 225) (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 183). Os direitos fundamentais so direitos histricos, decorrentes da luta em defesa de novas liberdades em face de velhos poderes estabelecidos, de modo que se tornou difundida sua classificao em geraes ou dimenses (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 5). Os direitos fundamentais de primeira dimenso possuem carter individualista e referem-se uma absteno do Estado; dele fazem parte os direitos vida, liberdade, propriedade, igualdade, participao poltica, entre outros direitos que passaram a serem referidos genericamente como direitos civis e direitos polticos. Na segunda dimenso encontram-se os direitos sociais, culturais e econmicos (v. g. direitos sade, educao, ao trabalho, assistncia social); para sua realizao necessria a interveno positiva. Os direitos fundamentais de terceira dimenso expressam valores atinentes solidariedade e fraternidade, de forma que se consideram dessa dimenso os direitos relativos (i) ao desenvolvimento, (ii) autodeterminao dos povos, (iii) paz, (iv) ao meio ambiente e qualidade de vida, (v) conservao e utilizao do patrimnio comum da humanidade histrico e cultural, (vi) comunicao. Alguns autores mencionam ainda direitos de quarta dimenso, como o direito democracia, informao e ao pluralismo. 35 TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
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das treze colnias, depois conquistou sua independncia para ento constituir o Estado americano. No caso brasileiro, o processo foi o inverso. O modelo de colonizao de explorao oligrquico-exportador aqui implantado fez com que primeiro fosse criado o Estado, com estrutura e interesses prprios, e depois a sociedade. Tal condio, aliada grande extenso do territrio brasileiro, fez da mobilizao social no Brasil durante os primeiros trs sculos praticamente nula. Tanto isso verdade que se tornou clebre a afirmao do francs Couty no final do sculo XIX, a propsito do processo de abolio da escravatura e proclamao da Repblica: o Brasil um pas sem povo. 36 Durante esse perodo, desde meados do sculo XVI, a prestao de servios de interesse pblico ficou restrita atuao da Igreja Catlica, sobretudo por meio das Confrarias e Irmandades, as quais, posteriormente, ganharam companhia de entidades criadas por outras igrejas e de associaes de imigrantes. Com relao atuao de grupos sociais na defesa e promoo de direitos e interesses, h registros histricos de movimentos no organizados e no duradouros, com destaque para a defesa de idias abolicionistas, na segunda metade do sculo XIX. No sculo XX, a situao teve sensvel alterao. No cenrio social, a urbanizao e industrializao fizeram com que surgissem numerosas associaes profissionais, associaes de classe e sindicatos. A ausncia de uma legislao trabalhista tornou comum a criao de associaes de auto-ajuda, com objetivo de prover assistncia aos trabalhadores em caso de acidente, desemprego ou morte. No campo institucional, com a Constituio de 1934, o Estado brasileiro assumiu o modelo de Estado social, passando a voltar sua atuao tambm para as reas econmica e social.37 Ocorreu, assim, uma aproximao entre Estado e sociedade, caracterizada por um movimento de ...socializao do Estado e estadualizao da sociedade,38 ou de (...) absoro da Sociedade pelo Estado, isto , a politizao de toda a Sociedade.39

COUTY, Louis. A escravido no Brasil. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Ruy Barbosa, 1988. Como explicou SUNDFELD, nesse perodo, ...em um primeiro plano, aparecem os chamados direitos sociais (...) de outro lado, o indivduo adquire o direito de exigir certas prestaes positivas do Estado (...) e por fim, (...) o Estado passa a atuar como agente econmico, substituindo os particulares e tomando a si a tarefa de desenvolver atividades reputadas importantes ao crescimento. (SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 55). 38 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado e do Direito: do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito, Coimbra: Coimbra Editora, 1987, p. 197. 39 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 231.
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Na dcada de 1930, durante o governo de Getlio Vargas, importantes transformaes ocorreram. Em primeiro lugar, urge destacar a criao do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e o surgimento da legislao trabalhista e previdenciria, a qual fez diminuir o nmero de associaes de auto-ajuda criadas com tais objetivos. De outro lado, a regulamentao dos sindicatos fez com que os mesmos passassem a sofrer forte influncia do Poder Executivo, de modo a perder sua independncia e fora como agente de defesa dos interesses de seus associados. Alm disso, no perodo ditatorial, a partir de 1937, as associaes de defesa de direitos passam a ser perseguidas pelo Estado. Como expresso do modelo intervencionista de Estado, foram criadas nessa poca empresas pblicas para atuao na rea econmica, bem como foi ampliado o aparato estatal destinado prestao de servios sociais, com a construo e ampliao de escolas e hospitais pblicos. Em 1942 foi criada a Legio Brasileira de Assistncia (LBA), com o objetivo de prestar, diretamente ou em colaborao com outras entidades, servios de assistncia social.40 Foram institudos tambm nesse perodo, por determinao legal, os denominados servios sociais autnomos, pessoas jurdicas de direito privado, mantidas por contribuies sociais e dotao oramentria, com o objetivo de prestar educao profissional e assistncia aos cidados vinculados ao setor produtivo.41 No que se refere relao das entidades do Terceiro Setor com o Estado, desde o final da dcada de 1920, as entidades prestadoras de servios de interesse pblico recebiam auxlio do Estado por meio de pedidos endereados ao Presidente da Repblica, o qual concedia os recursos com base em critrios pouco definidos. Utilizavam-se para tanto recursos advindos da chamada contribuio de caridade, cobrada sobre a importao de bebidas alcolicas.42

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A LBA foi criada pela Lei n. 4.830, de 1 de outubro de 1942, e teve sua atuao em quase todos os municpios do Pas. Em 1969 foi transformada em Fundao, vinculada ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, sendo extinta em 1995, quando foi criado o Conselho Comunidade Solidria, rgo governamental composto por uma Secretaria Executiva, encarregada de coordenar aes governamentais de combate fome e pobreza, e por um Conselho Consultivo, com competncia para propor e opinar sobre aes governamentais na rea social. De todo modo, importante ressaltar que o Comunidade Solidria no substituiu a LBA em suas atribuies, as quais passaram a ser desempenhadas, em grande parte, pela Secretaria Nacional de Assistncia Social, vinculada ao Ministrio da Previdncia. 41 Em nvel federal foram criadas a partir desse perodo as entidades do chamado sistema S, como o Senai, Sesi, Sesc, Senac, Sebrae, Senar, SET, Senat e, mais recentemente, a Associao das Pioneiras Sociais. 42 Decreto presidencial n. 5.432, de 10 de janeiro de 1928.

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Em 1931, foi criada a Caixa de Subvenes,43 a partir da qual o Ministrio da Justia passou a desempenhar a funo de anlise e fiscalizao dos pedidos de subveno social a partir de critrios previamente definidos.44 Finalmente, em 1938 foi criado o Conselho Nacional do Servio Social (CNSS),45 consolidando a aliana entre o Estado e a as entidades prestadoras de servios de interesse pblico nas reas da assistncia social, sade e educao. Originariamente vinculado ao Ministrio da Educao e da Sade, o CNSS tinha como atribuies a regulamentao da assistncia social no Pas, a includas educao e sade, bem como a avaliao de pedidos de subvenes, para posterior aprovao pelo Ministrio e homologao pela Presidncia da Repblica. Entretanto, dada a enorme demanda por recursos pblicos pelas entidades, esta se tornou a principal atividade do CNSS: analisar pedidos de subveno. Tambm nesse perodo surgiu a Lei n. 91, de 28 de agosto de 1935, at hoje vigente, instituindo a conhecida declarao de utilidade pblica. Trata-se de um reconhecimento do Poder Pblico federal s entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, constitudas no Pas, que no remuneram seus dirigentes, que estejam em efetivo funcionamento e sirvam desinteressadamente coletividade.46 A vedao vinculao de qualquer benefcio decorrente do ttulo de utilidade pblica consta expressamente da Lei n. 91/1935.47 Em 1951, o CNSS passou a no apenas analisar pedidos de subveno, mas tambm a gerenciar o denominado Registro Geral de Instituies.48 Surgiu, assim, o tambm conhecido registro no CNSS, o qual acabou se tornando requisito para a concesso de benefcios fiscais s entidades prestadoras de servios de interesse pblico.49

Decreto Lei n. 20.351, de 31 de agosto de 1931. Surgem, assim, as subvenes sociais, cuja fonte de recursos permanece na contribuio de caridade at 1935, quando passam a contar com crditos oramentrios adicionais. Finalmente, a partir da Lei n. 1.493, de 13 de dezembro de 1951, passam a ser previstas no oramento geral da Repblica. Hoje, subveno social, de acordo com a definio trazida pelo inciso VIII, do artigo 1., da Instruo Normativa n. 1/1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, definida como a transferncia que independe de lei especfica, a instituies pblicas ou privadas de carter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa, com objetivo de cobrir despesas de custeio. 45 Decreto Lei n. 525, de 1. de julho de 1938. 46 Artigo 1. da Lei n. 81, de 28 de agosto de 1935. 47 Artigo 3.: Nenhum favor do Estado decorrer do ttulo de utilidade pblica, salvo garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associao ou fundao, de emblemas, flmulas, bandeiras ou distintivos prprios, devidamente registrados no Ministrio da Justia e da meno ao ttulo concedido. 48 Lei n. 1.493, de 13 de dezembro de 1951. 49 A Constituio de 1934, em seu artigo 154, pela primeira vez determinou a vedao de tributao sobre os estabelecimentos particulares de educao gratuita, oficialmente considerados idneos. A Carta Constitucional de 1946 estendeu o benefcio, prevendo, em seu artigo 31, imunidade tributria a instituies de educao e de assistncia social, desde que suas rendas sejam aplicadas integralmente no pas para os respectivos fins. No
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Em 1959, foi oficializada a possibilidade de iseno fiscal da contribuio previdncia social, sendo que a Lei instituidora do benefcio determinou que teriam acesso iseno apenas as entidades dotadas do certificado de fins filantrpicos.50 Surgiu nesse momento mais uma atribuio ao CNSS: fornecer o certificado de fins filantrpicos. Alm disso, nos termos da Lei n. 3.577/1959, determinou-se como exigncia para obteno do certificado de fins filantrpicos a obteno prvia do ttulo de utilidade pblica, consolidando o processo de desvirtuamento da finalidade de tal qualificao. Ao cabo desse perodo, at a Constituio de 1988, pode-se perceber uma importante expanso no nmero de entidades associativas de benefcio mtuo e de defesa de direitos (exceto nos perodos autoritrios), independentes do apoio estatal. Ao lado disso, possvel verificar aumento da participao do Estado na prestao direta de servios de interesse pblico, bem como a proximidade entre o Estado e as entidades prestadoras de tais servios, com base na outorga de ttulos e certificados.

5. O TERCEIRO SETOR NA CONSTITUIO DE 1988 E AS OSCIP

No perodo de redemocratizao, que culminou com a Constituio de 1988, despontaram dois fenmenos sociais opostos. De um lado, houve a desmoralizao dos mecanismos de relao entre o Estado e as entidades prestadoras de servios de interesse pblico. O termo pilantropia passou a ser utilizado para referir-se ao conjunto de entidades detentoras do ttulo de utilidade pblica e do certificado de fins filantrpicos, os quais passaram a ser o passaporte indispensvel e suficiente para uma srie de benefcios oferecidos pelo Poder Pblico. Episdio marcante nesse processo de desmoralizao, j na vigncia da Constituio de 1988, foi o denominado Escndalo dos Anes do Oramento, pelo qual se teve escancarado o processo de influncia poltica e corrupo que dominavam os mecanismos de registro no CNSS,51 emisso de certificados de fins filantrpicos e destinao das subvenes pela comisso de oramento do Congresso Nacional.
final da dcada de 1930, comearam a ser previstas isenes a entidades prestadoras de servios sociais, as quais foram consolidadas pelo Decreto-lei n. 5.844/1943. Em seguida, uma srie de isenes e a possibilidade de deduo do imposto devido no caso de doaes foram previstas pela legislao federal, mas agora com a exigncia de que as entidades beneficirias possussem o certificado no CNSS (Lei n. 2.756/1956 e Lei 3.470/58) ou o ttulo de utilidade pblica (Decreto 3.830/60). 50 Lei n. 3.577, de 4 de julho de 1959. 51 O CNSS foi extinto pela Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (denominada Lei Orgnica da Assistncia Social), sendo criado em seu lugar o Conselho Nacional da Assistncia Social.

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De outro lado, ocorreu a exploso no nmero de movimentos associativos em nveis nacional e internacional. No mbito externo, com o movimento de globalizao, tomaram corpo grandes entidades supranacionais de defesa e promoo de direitos como o meioambiente, democracia e paz. No espectro interno, com o prprio processo de redemocratizao, com importante participao da ala da Igreja Catlica inspirada pela Teologia da Libertao, ganharam relevo movimentos sociais estruturados das mais diversas naturezas. Como resposta presso de tais entidades, internas e internacionais, surgiu tambm no setor empresarial um movimento denominado responsabilidade social corporativa.52 Nesse contexto foi promulgada a Constituio Federal de 1988, a qual, pela primeira vez de maneira expressa, atribuiu tambm sociedade civil, por meio de organizaes privadas sem fins lucrativos, o dever de contribuir para a consecuo dos objetivos do Estado brasileiro.53

O movimento da responsabilidade social empresarial pode ser compreendido como uma estratgia de sustentabilidade dos negcios privados, em que as organizaes privadas lucrativas passam a contemplar em suas atividades diversos efeitos no-econmicos (social, ambiental, cultural, entre outros), agregando, assim, valores sociais s atividades comerciais por elas desenvolvidas. Sobre o tema e suas implicaes na conceituao do interesse pblico, cf. MNICA, Fernando; OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Empresas e investimento social. Gazeta do Povo, Curitiba, 06 ago. 2002, p.13. 53 Podem-se transcrever, dentre outros, os seguintes dispositivos constitucionais que demonstram tal orientao: Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1. - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. Art. 213. Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades. Art. 216 (...) 1. - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1. - O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais e obedecendo os seguintes preceitos: (g. n.).

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J sob a gide da nova Constituio, o agravamento da crise do Estado, especialmente no que se refere ineficincia na prestao de servios pblicos, trouxe a necessidade de mudana na atuao estatal, o que foi promovido em solo ptrio por uma srie de reformas nos nveis constitucional e infraconstitucional. Para tanto, foi criado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, idealizado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado (Mare) e direcionado a alcanar maior efetividade e eficincia nas atividades da Administrao Pblica, voltando a ao dos servios do Estado para o atendimento dos cidados. O Plano de Reforma do Estado adotou um modelo conceitual baseado na distino de quatro setores especficos de ao estatal, conforme a natureza de suas atividades, associandoos a trs modalidades de propriedade (pblica, pblica no-estatal e privada) e formas de gesto: 54

Ncleo estratgico: Presidncia da Repblica, Ministrios, Secretarias Executivas, cpula do Judicirio e casas do Congresso Nacional. o segmento responsvel pela formulao e definio das polticas pblicas e diretrizes governamentais. Setor de atividades exclusivas do Estado: envolve a implementao das polticas pblicas definidas e formuladas pelo ncleo estratgico. o setor das atividades tpicas de Estado: a fiscalizao, regulamentao, fomento, segurana pblica, tributao, seguridade social bsica. Essas atividades no podem ser delegadas ao particular, pois so representativas do poder do Estado. Setor de servios no-exclusivos do Estado: abrange atividades que no implicam o poder extroverso 55 do Estado e que so prestadas simultaneamente pelo Estado, pela iniciativa privada e pelas entidades do Terceiro Setor. Em qualquer hiptese, devem ser apoiados pelo Estado, em razo de serem fundamentais para a sociedade. o caso dos servios pblicos sociais assistncia social, sade, ensino, cultura , alm de atividades ligadas cincia e tecnologia. Setor de produo de bens e servios para o mercado: corresponde s atividades econmicas que visam ao lucro e so desempenhadas pelas empresas pblicas ou sociedades de economia mista.

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BRASIL, Presidente. PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO: Presidncia da Repblica, Cmara da Reforma do Estado, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1995, p. 51. 55 Segundo o PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO, poder extroverso o poder de constituir unilateralmente obrigaes para terceiros, com extravasamento dos seus prprios limites. Nesse sentido, de acordo com Mello, o ...Poder Pblico se encontra em situao de autoridade, de comando, relativamente aos particulares, sendo que tal fato configura uma (...) indispensvel condio para gerir os interesses pblicos postos em confronto e compreende (...) a possibilidade, em favor da Administrao, de constituir os privados em obrigaes por meio de ato unilateral daquela. (MELLO, Celso Antnio B. de. Curso de Direito Administrativo, 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 30).

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A partir desse esquema conceitual, identificaram-se as formas ideais de propriedade e de gerenciamento para cada um dos setores. No que se refere ao setor dos servios no-exclusivos do Estado, a proposta de reforma levada a cabo defendia que a modalidade mais adequada eficincia na prestao de tais servios seria a propriedade pblica no-estatal.56 Introduziu-se, assim, o conceito de propriedade (i) pblica, no por pertencer ao Estado, mas porque tais entidades desempenhariam servio de interesse pblico e (ii) no-estatal, por no integrarem a estrutura organizacional administrativa do Estado. Assim, com o objetivo de redefinir o plano de relaes entre o Estado e as entidades prestadoras de servios de interesse pblico, o Plano de Reforma do Estado previu a criao de entidades denominadas Organizaes Sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos. A inteno era a de que universidades e hospitais pblicos, centros de pesquisa, bibliotecas e museus estatais fossem publicizados, ou seja, fossem transformados em entidades de natureza privada, recebessem qualificao de organizao social e celebrassem contrato de gesto com o Poder Pblico.57 Segundo MORALES, ...publicizao refere-se produo no-estatal de bens e servios pblicos por entidades do terceiro setor. No Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado do governo brasileiro, a forma pela qual atividades no exclusivas do Estado so transferidas para organizaes no estatais, sem implicar privatizao. 58 Dois significados, entretanto, podem ser atribudos ao termo publicizao. O primeiro refere-se prestao de servios de interesse pblico por entidades do Terceiro Setor, formadas pela sociedade civil e com apoio do Estado. O segundo diz respeito transformao
BRASIL, Presidente. PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO: Presidncia da Repblica, Cmara da Reforma do Estado, Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, 1995, p. 54. 57 A qualificao de Organizao Social surgiu com a Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, resultado de converso da Medida Provisria 1.648, de 23 de abril de 1998. Trata-se de pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada pela iniciativa privada, para o desempenho de servios no exclusivos do Estado ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. Por meio do contrato de gesto, so especificados o programa de trabalho da organizao, as metas a serem atingidas, com os respectivos prazos de execuo, assim como os critrios de avaliao de seu desempenho. A execuo desse vnculo jurdico entre a organizao e o Poder Pblico dever ser supervisionada por rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correlata atividade a ser desempenhada. O contrato de gesto poder envolver: cesso de recursos oramentrios ao cumprimento do contrato, permisso de uso de bens pblicos, com dispensa de citao; cesso de servidores pblicos; dispensa de licitao em contratos de prestao de servios entre o Estado e a organizao social. Sobre o tema, cf. OLIVEIRA, Gustavo H. Justino de. Contrato de Gesto na Administrao Pblica Brasileira. So Paulo, 2005. 522 p. Tese (Doutorado em Direito) Curso de Ps-Graduao em Direito, Universidade de So Paulo. 58 MORALES, Carlos Antonio. Proviso de Servios Sociais atravs de Organizaes Pblicas No-estatais. In: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; CUNILL GRAU, Nuria (organizadores). O Pblico no Estatal na Reforma do Estado. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 56.
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de entidades pblicas em entidades privadas sem fins lucrativos. Para grande parte da doutrina ptria, a segunda opo, defendida e apoiada pelo Plano Diretor de Reforma do Estado brasileiro, revela uma contradio, como anotou DI PIETRO:

Embora o Plano Diretor [da reforma do Estado brasileiro] fale em publicizao para definir a forma como se substituir uma entidade pblica por uma entidade particular qualificada como organizao social, no h qualquer dvida quanto a tratar-se de um dos instrumentos de privatizao de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administrao Pblica. A atividade prestada muda a sua natureza; o regime jurdico, que era pblico, passa a ser de direito privado, parcialmente derrogado por normas publicsticas; a entidade pblica substituda por uma entidade privada. 59

Pode-se, assim, verificar que a transformao de entidades pblicas em entidades privadas sem fins lucrativos, qualificadas como Organizaes Sociais, para desenvolver as mesmas atividades de interesse pblico, caracteriza processo de privatizao, e no publicizao.60 E isso porque a propriedade que antes era pblica estatal passa a ser pblica no-estatal: ocorre, portanto, um processo de transformao da propriedade estatal para a propriedade privada, ainda que ambas destinadas ao atendimento do interesse pblico. Alm dessa impropriedade, a Lei n. 9.637/1998 foi atacada por grande parte da literatura jurdica ptria por reunir em seu texto uma srie de inconstitucionalidades, em especial referentes ausncia de critrios claros para a escolha da entidade a ser qualificada como Organizao Social, cujo ato de qualificao discricionrio; inexigncia de licitao para a celebrao do contrato de gesto; e inexistncia de limites salariais para pagamento de empregados com recursos pblicos. Seguindo o processo de reforma do Estado, um ano aps a publicao da Lei das Organizaes Sociais, foi aprovada a Lei n. 9.790/1999, que criou mais uma modalidade de qualificao outorgada pelo Poder Pblico: a Organizao da Sociedade Civil de Interesse
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 405. O conceito de privatizao hoje entendido pela doutrina ptria, em seu sentido amplo, como todo o conjunto de aes tendentes a diminuir o papel do Estado junto sociedade (AMARAL FILHO, Marcos Jordo. Privatizao no Estado Contemporneo. So Paulo: cone, 1996, p. 40). MEDAUAR cita como mecanismos de privatizao a alienao do controle acionrio de empresas estatais ao particular, a quebra de monoplios pblicos, as concesses e permisses de servio pblico, os novos modelos de parcerias pblico-privado, a diminuio da interveno estatal na economia e o incentivo auto-regulao, estmulo atuao dos particulares na rea social (MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 97). SOUTO prefere o termo desestatizao para referir-se privatizao em sentido amplo e utiliza o termo privatizao apenas com o significado restrito de alienao do controle acionrio das empresas estatais (SOUTO, Marcos J. Vilella. Desestatizao, Privatizao, Concesses e Terceirizaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000, p. 9).
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Pblico (Oscip), e instituiu a possibilidade de celebrao de um outro novo instrumento de ajuste com o Poder Pblico, denominado termo de parceria.61 A Lei das Oscip surgiu com o objetivo de transpor uma barreira: a inadequao da legislao disciplinadora das entidades do Terceiro Setor, em especial no que se refere s suas relaes com o Poder Pblico. O crescimento expressivo do nmero de entidades desse setor e a diversificao de suas reas de atuao, somados relevncia constitucional outorgada participao da sociedade civil na consecuo dos objetivos do Estado brasileiro, exigiram a adoo de novos mecanismos de apoio do Estado ao Terceiro Setor. Afinal, como delineado acima, a disciplina jurdica at ento vigente, da outorga de ttulos e certificados como requisitos para obteno de incentivos pblicos, era pautada (i) pelo burocratismo excessivo, (ii) pela sobreposio de certificaes, (iii) pela ausncia de critrios claros e transparentes para a obteno dos reconhecimentos e (iv) pela constante influncia poltica nos processos de qualificao e de outorga dos benefcios. Em uma viso simplificadora, pode-se afirmar que o ttulo de utilidade pblica, o registro no CNAS e o certificado de entidade beneficente de assistncia social
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consistiam

em passaporte para uma srie de benefcios estatais. Entretanto, dois problemas se apresentavam: (i) os critrios para obteno de tais qualificaes no eram aptos a diferenciar entidades de natureza coletiva daquelas de natureza efetivamente pblica; (ii) tais
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O Termo de Parceria definido pelo artigo 9. da Lei n. 9.790/1999 como o instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico. Consiste, portanto, em uma modalidade especfica de parceria em sentido amplo, que se refere a todas as formas de ajuste entre o Estado o setor privado para o desenvolvimento de atividades de interesse pblico. Segundo DI PIETRO, parcerias so todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurdica, so organizadas entre o setor pblico e privado, para a consecuo de fins de interesse pblico. Nela existe a colaborao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada nos mbitos social e econmico, para satisfao de interesses pblicos (...) (DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Parceria na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2005, p. 40). Na opinio de MODESTO, so caractersticas gerais das parcerias: (a) voluntariedade da adeso ao ajuste; (b) a convergncia de interesses; (c) a complementariedade de encargos; (d) a atenuao no emprego de prerrogativas exorbitantes por parte da Administrao, com vistas a no inibir o interesse do parceiro privado; (e) a flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores do ajuste de interesses (MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao publico e parcerias pblico privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias Pblico-Provadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 449). Para Carlos SUNDFELD, so caractersticas das parcerias a existncia de interesses comuns, a formao de uma relao contnua e a execuo prolongada no tempo. Segundo o autor, so exemplos de parcerias pblico-privadas a concesso de servio pblico, os contratos de gesto com organizaes sociais e os termos de parceria com as Oscip (SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurdico das Parcerias Pblico-Privadas. In: ____. Parcerias Pblico-Provadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 18). 62 Por fora da Medida Provisria 2129-6, de 23 de fevereiro de 2001, o Certificado de Fins Filantrpicos passou a ser denominado Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social

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qualificaes no alcanavam uma srie de atividades de relevncia pblica prestadas por entidades do Terceiro Setor e merecedoras de apoio estatal. Ademais, o processo para obteno da qualificao e para a celebrao de ajustes com o Poder Pblico era excessivamente burocrtico e dependente de influncias polticas. Ainda, a recm-criada Lei Federal das Organizaes Sociais, alm dos vcios j apontados, fora instituda com o objetivo especfico de transformar rgos e entidades estatais em organizaes sociais, de modo que sua utilizao permaneceu limitada a iniciativas do prprio Estado. Assim, a Lei das Oscip nasceu com o escopo de trazer critrios legais objetivos e aptos a definir quais entidades efetivamente possuem carter pblico, bem como oferecer a tais entidades a possibilidade de obter apoio estatal por meio de um mecanismo despido dos procedimentos excessivamente burocrticos e formais dos convnios.63 Com relao ao primeiro aspecto, dada a dificuldade de uma definio do que seja interesse pblico, a Lei n. 9.790/1999 optou por trazer uma lista com todas as entidades cuja natureza impede a obteno da qualificao de Oscip cujo desenvolvimento possibilita a qualificao.65
Em nvel federal, os convnios de natureza financeira so disciplinados pela Instruo Normativa n. 1/1997, da Secretaria do Tesouro Nacional. 64 Art. 2.. No so passveis de qualificao como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, ainda que se dediquem de qualquer forma s atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional; III - as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; IV - as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; V - as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; VII - as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizaes sociais; X - as cooperativas; XI - as fundaes pblicas; XII - as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; XIII - as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. 65 Art. 3.. A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional;
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e outra lista com todas as atividades

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Dessa forma, retomando o conceito apresentado acima, segundo o qual o Terceiro Setor formado pelo conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, de carter voluntrio e sem fins lucrativos, que (i) desenvolvam atividades de defesa e promoo dos direitos fundamentais ou (ii) prestem servios de interesse pblico, pode-se verificar que a Lei das Oscip oferece critrios objetivos, amplos e suficientes para o enquadramento das pessoas jurdicas de direito privado em tal conceito. Ao contrrio da legislao que disciplina outras qualificaes outorgadas pelo Poder Pblico, a Lei n. 9.790/1999 buscou alcanar todas as modalidades de entidade e de atividade consideradas de carter pblico. Portanto, de acordo com o entendimento exposto acima, pode-se concluir que a Lei das Oscip oferece critrios legais para a definio de Terceiro Setor. No se quer dizer que as Oscip so o Terceiro Setor. Afinal, a busca pela qualificao uma faculdade oferecida pelo Estado quelas entidades interessadas em atuar em parceria com o Estado. De qualquer forma, os critrios trazidos pelos artigos 2. e 3. da Lei n. 9.790/1999 consistem no balizamento legal para a definio do Terceiro Setor, independentemente de a entidade deter ou no o ttulo de Oscip.

6. CONCLUSES E PERSPECTIVAS

A expresso Terceiro Setor possui importncia e utilidade como categoria jurdica na medida em que se refira ao conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, de carter voluntrio e sem fins lucrativos, que (i) desenvolvam atividades de defesa e promoo dos direitos fundamentais ou (ii) prestem servios de interesse pblico. No obstante a ausncia de tradio associativa e voluntria da sociedade brasileira, o nmero de entidades do Terceiro Setor teve importante crescimento nos ltimos anos e sua relevncia como agente de colaborao do o Estado foi expressamente consignada em diversos dispositivos da Constituio de 1988.

VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.

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Iniciado na dcada de 1990, o processo de reforma do Estado brasileiro ainda no fez surtir efeitos concretos relevantes no desenvolvimento dos servios de interesse pblico. Ao contrrio dos servios pblicos econmicos, passveis de explorao lucrativa pela iniciativa privada, sobre os quais as reformas trouxeram importantes inovaes, intensas discusses, relevante produo cientfica e sensvel melhora na prestao dos servios; no que se refere rea de atuao do Terceiro Setor seja nos servios de interesse pblico, seja nas atividades de defesa e promoo de direitos , o impacto produzido pelo processo de reforma do Estado foi discreto.66 Nesse contexto, importante inovao foi trazida pela Lei das Oscip, que trouxe de maneira expressa requisitos positivos e negativos que permitem a aferio se determinada entidade efetivamente enquadra-se no conceito de Terceiro Setor. Ao contrrio de todas as outras leis que prevem a outorga de ttulos e qualificaes pelo Poder Pblico, a Lei n. 9.790/1999 teve como objetivo alcanar todas as entidades que efetivamente preenchem os requisitos desse conceito. Entretanto, o modelo de ajuste entre Estado e Terceiro Setor criado pela Lei das Oscip ainda no foi assimilado pela Administrao Pblica ptria.67 Isso se deve, sobretudo, s numerosas dificuldades prticas que derivam da prpria natureza dos servios prestados por entidades desse setor, cuja essncia, por no envolver diretamente dados econmicos, torna difcil a definio de critrios de avaliao, mensurao e remunerao dos servios. Alm disso, h dificuldade quanto definio dos campos de atuao especficos, em que deve ser considerada vlida a prestao de servios por entidades do Terceiro Setor. E, ainda, no se tem definido em doutrina e jurisprudncia em que medida deve-se aplicar o regime jurdico administrativo s entidades do Terceiro Setor prestadoras de servios de interesse pblico. O tema encontra-se na pauta do Direto Pblico ptrio. Como aduziu recentemente Dallari, o desafio, agora, est no encontro de formas que permitam levar avante servios
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Nesse aspecto, MODESTO, ao tratar do tema, consignou que este um campo de atividades que cumpre desenvolver nos prximos anos, por ser ainda frtil para novas iniciativas de parceria e cooperao, especialmente relevantes em um pas desigual como o Brasil, carente de recursos e de ao coordenada (MODESTO, Paulo. Reforma do Estado e Formas de Prestao de Servios. In: SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 471). 67 importante ressaltar, tambm, a possibilidade de utilizao das concesses administrativas, como novo modelo de parceria entre o Estado e a iniciativa privada (nesse caso, com finalidade lucrativa) para a prestao de servios de interesse pblico. Criada pela Lei n. 11.079/2004, conhecida como Lei das PPP, a concesso administrativa, nos termos do artigo 2. do referido diploma, o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva a execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. O objetivo primordial da Lei das PPP o de obter a participao privada em investimentos de infra-estrutura que exijam grande aporte de recursos. No obstante, sua utilizao tambm prevista para a prestao de servios de interesse pblico, no passveis de explorao lucrativa pelo concessionrio.

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pblicos essenciais mas no sustentveis. No se discute a absoluta necessidade de investir em determinados setores estratgicos no-sustentveis; o problema est em como fazer para que isso seja economicamente e juridicamente possvel.68 A soluo do problema no deve ser buscada na mera crtica ausncia ou insuficincia de regulamentao do Terceiro Setor e de suas relaes com o Estado. Mais do que isso, as dificuldades que hoje existem derivam: (i) da ainda no superada sobreposio de leis e de qualificaes que definem modelos conflitantes de relaes entre as entidades do Terceiro Setor e o Estado; e (ii) da necessidade de maior estudo, discusso e implementao do modelo de ajuste entre o Estado e as entidades do terceiro setor previsto pela Lei n. 9.790/99.

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