Você está na página 1de 13

A Universalidade do

Fenmeno Juridico
1. 1 DI RLI 1O: ORI GLM, SI GNI lI CADOS L lUN(OLS
Aquilo que, reverencialmente, o homem comum denomina direito,
observa um autor contemporneo (Arnold, 1971:47),
"corresponde a uma certa atitude, uma Iorma de pensar, uma maneira
de reIerir-se as instituies humanas em termos ideais. Trata-se de uma
exigncia do senso comum, proIundamente arraigada, no senti-do de
que aquelas instituies de governo dos homens e de suas relaes
simbolizem um sonho, uma projeo ideal, dentro de cujos limites
Iuncionam certos principios, com independncia dos individuos".
Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um
reconhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta
social real. O dir eito aparece, porem, para o vulgo, como um complica-do
mundo de contradies e coerncias, pois, em seu nome tanto se vem
respaldadas as crenas em uma sociedade ordenada, quanto se agitam a re-
voluo e a desordem. O direito contem, ao mesmo tempo, as IilosoIias da
obedincia e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitao do
status quo, da situao existente, mas aparecendo tambem como sustentao
moral da indignao e da rebelio.
O direito, assim, de um lado, protege-nos do poder arbitrario, exerci-do a
margem de toda regulamentao, salva-nos da maioria caotica e do tira-
no ditatorial, da a todos oportunidades iguais e, ao mesmo tempo, ampara os
desIavorecidos. Por outro lado, e tambem um instrumento manipulavel que
Irustra as aspiraes dos menos privilegiados e permite o uso de tecnicas de
controle e dominao que, por sua complexidade, e acessivel apenas a uns
poucos especialistas.
Por tudo isso podemos perceber queo dir eito e muito diIicil de ser de-
Iinido com rigor. De uma parte, consiste em grande numero de simbolos e
ideais reciprocamente incompativeis, o que o homem comum percebe quando
se v envolvido num processo judicial: por mais que ele esteja seguro de seus
direitos, a presena do outro, contestando-o, cria-lhe certa angustia que
desorganiza sua tranqilidade. De outra parte, no deixa de ser um dos mais
importantes Iatores de estabilidade social, posto que admite um cenario co-
mum em que as mais diversas aspiraes podem encontrar uma aprovao e
uma ordem.
Ora, para uma tentativa no de deIinio estrita, mas de mera aproxi-
mao do Ienmeno juridico, uma pista adequada parece encontrar-se na
propria origem da palavra dir eito em nossa cultura. Valemo-nos, para tanto, da
excelente monograIia de Sebastio Cruz (1971) sobre o assunto. O problema
de que parte o autor e o seguinte: por que, ao lado da palavra do latim classico
jus e signiIicando tambem direito, apareceu a palavra der ectum (inicialmente,
talvez, somente r ectum c, mais tarde, tambem a Iorma directum) e no alguma
outra? Da palavra r ectum - ou da indoeuropeia r ek-to' - derivou Rechts, right
etc. e, da palavra derectum, direito, derecho, diritto, droit etc. Qual seria, ento,
a convergncia semntica entre jus c derectum?
EnIrentando a questo, o autor observa que ao direito vincula-se uma
serie de simbolos, alguns mais eloqentes, outros menos, e que antecederam a
propria palavra. De qualquer modo, o direito sempre teve um grande simbolo,
bastante simples, que se materializava, desde ha muito, em uma balana com
dois pratos colocados no mesmo nivel, com o Iiel no meio - quando este
existia - em posio perIeitamente vertical. Havia, ainda, outra materializao
simbolica, que varia de povo para povo e de epoca para epoca. Assim, os
gregos colocavam essa balana, com os dois pratos, mas sem o Iiel no meio,
na mo esquerda da deusa Dike, Iilha de Zeus e Themis, em cuja mo direita
estava uma espada e que, estando em pe e tendo os olhos bem abertos, dizia
(declarava solenemente) existir o justo quando os pratos estavam em equilibrio
(ison, donde a palavra isonomia). Dai, para a lingua vulgar dos gregos, o justo
(o direito) signiIicar o que era visto como igual (igualdade).
Ja o simbolo romano, entre as varias representaes, correspondia, em
geral, a deusa Iustitia, a qual distribuia a justia por meio da balana (com os
dois pratos e o Iiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela
Iicava de pe e tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito
(jus) quando o Iiel estava completamente vertical: direito (rectum) perIei-
tamente reto, reto de cima a baixo (de rectum).
As pequenas diIerenas (mas, em termos de simbolo, signiIicativas)
entre os dois povos mostram-nos que os gregos aliavam a deusa algumas pa-
lavras, das quais as mais representativas eram dikaion, signiIicando algo dito
solenemente pela deusa Dike, e ison, mais popular, signiIicando que os dois
pratos estavam iguais. Ja em Roma, as palavras mais importantes eram jus,
correspondendo ao grego dilcaion e signiIicando tambem o que a deusa diz
(quod lustitia dicit), e der ectum, correspondendo ao grego ison, mas com li-
geiras diIerenas.
Notamos, ademais, que a deusa grega tinha os olhos abertos. Ora, os
dois sentidos mais intelectuais para os antigos eram a viso e a audio.
Aquela para indicar ou simbolizar a especulao, o saber puro, a sapienria;
esta para mostrar o valorativo, as coisas praticas, o saber agir, a prudncia, o
apelo a ordem etc. Portanto, a deusa grega, estando de olhos abertos, aponta
para uma concepo mais abstrata, especulativa e generalizadora que prece-
dia, em importncia, o saber pratico. Ja os romanos, com a Iustitia de olhos
vendados, mostram que sua concepo do direito era antes reIerida a um saber-
agir, uma prudenca, um equilibrio entre a abstrao e o concreto. Alias,
coincidentemente, os juristas romanos de modo preponderante no elaboram
teorias abstratas sobre o justo em geral (como os gregos) mas construes
operacionais, dando extrema importncia a oralidade, a palavra Ialada, donde a
provenincia de lex do verbo legere (ler, em voz alta). Alem disso, o Iato de que
a deusa grega tinha uma espada e a romana no mostra que os gregos aliavam
o conhecer o direito a Iora para executa-lo (iudicare), donde a necessidade da
espada, enquanto aos romanos interessava, sobretudo quando havia direito, o
jus-dicer e, atividade precipua do jurista que, para exerc-la, precisava de uma
atitude Iirme (segurar a balana com as duas mos, sem necessidade da
espada); tanto que a atividade do executor, do iudicar e, era para eles menos
signiIicativa, sendo o iudex (o juiz) um particular, geral-mente e a principio,
no versado em direito.
No correr dos seculos, porem, a expresso jus Ioi, pouco a pouco, sen-
do substituida por derectum. Nos textos juridicos latinos, esta ultima, tendo
carater mais popular e vinculada ao equilibrio da balana, no aparecia, sendo
encontrada apenas nas Iontes no juridicas, destinadas ao povo. Foi a partir do
seculo IV d.C. que ela comeou a ser usada tambem pelos juristas. Guardou,
porem, desde suas origens, um sentido moral e principalmente religioso, por
sua proximidade com a deiIicao da justia. Nos seculos VI ao IX, as Iormulas
derectum e der ectum passam a sobrepor-se ao uso de jus. Depois do seculo IX,
Iinalmente, derectum e a palavra consagrada, sendo usada para indicar o
ordenamento juridico ou uma norma juridica em geral.
A palavra direito, em portugus (e as correspondentes nas linguas ro-
mnicas), guardou, porem, tanto o sentido do jus como aquilo que e consa-
grado pela Justia (em termos de virtude moral), quanto o de derectum como
um exame da retido da balana, por meio do ato da Justia (em termos do
aparelho judicial). Isso pode ser observado pelo Iato de que hoje se utiliza o
termo tanto para signiIicar o ordenamento vigente - "o direito brasileiro, o
direito civil brasileiro" -, como tambem a possibilidade concedida pelo orde-
namento de agir e Iazer valer uma situao - "direito de alguem" -, no po-
dendo-se esquecer ainda o uso moral da expresso, quando se diz "eu tinha
direito a deIesa, mas a lei no mo concedeu" (Cruz, 1971:58).
Essas observaes iniciais ja nos do conta de que compreender o que
seja o direito no e tareIa Iacil. No so e um Ienmeno de grande amplitude e
muitas Iacetas, mas tambem a propria expresso direito (e seus correlatos)
possui diIerenas signiIicativas que no podem ser desprezadas. Isso coloca o
teorico diante de um problema cujas raizes tm de ser elucidadas antes que um
ensaio de soluo possa ser proposto.
1.2 DUSCA DE UMA COMPFEENSAO UNIVEFSAL;
CONCEPES DE LNCUA E DEFINIO DE
DIFEITO
Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um Ien-
meno universal. Nesse sentido, so inumeras as deIinies que postulam esse
alcance. No e o caso de reproduzir-se numa serie, certamente inacabada, os
textos que ensaiam esse objetivo. No so juristas, mas tambem IilosoIos e cien-
tistas sociais mostram ou mostraram preocupaes semelhantes.
Ha algo de humano, mas sobretudo de cultural nessa busca. A possi-
bilidade de se Iornecer a essncia do Ienmeno conIere segurana ao estudo e a
ao. Uma complexidade no reduzida a aspectos uniIormes e nucleares gera
angustia, parece subtrair-nos o dominio sobre o objeto. Quem no sabe por
onde comear sente-se impotente e, ou no comea, ou comea sem con-
vico.
Na tradio cultural do Ocidente, ha um elemento importante que
permitira visualizar o problema de um dos modos como ele pode ser enIren-
tado. ReIerimo-nos a concepo da lingua em seu relacionamento com a rea-
lidade. Abstrao Ieita dos diIerentes matizes que de cada concepo da lingua
pudesse ser apresentada, notamos, sobretudo entre os juristas, uma concepo
correspondente a chamada teoria essencialista. Trata-se da crena de que a
lingua e um instrumento que designa a realidade, donde a possibilidade de os
conceitos lingisticos reIletirem uma presumida essncia das coi-
sas. Nesse sentido, as palavras so veiculos desses conceitos. Quem diz "mesa"
reIere-se a uma coisa que, em suas variaes possiveis, possui um nucleo in-
variavel que possibilita um "conceito de mesa" e a identiIicao das diversas
mesas.
Essa concepo sustenta, em geral, que deve haver, em principio, uma
so deIinio valida para uma palavra, obtida por meio de processos inte-
lectuais, como, por exemplo, a abstrao das diIerenas e determinao do
nucleo: "mesa", abstrao Ieita do material (madeira, Ierro, vidro), do modo
(redonda, quadrada, de quatro pes) leva-nos a essncia (por exemplo: objeto
plano, a certa altura do cho, que serve para sustentar coisas). Esse realismo
verbal, contudo, soIre muitas objees. AIinal, e obvio que "mesa" no e apenas
este objeto em cima do qual coloco meus papeis, um cinzeiro, algumas Irutas,
mas e tambem mesa diretora dos trabalhos, a mesa que a empregada ainda no
ps, a mesa prodiga de sicrano, da qual muitos desIrutam etc. Como, ento, Ialar
da "essncia" designada?
Essas objees no so novas. Desde a Antigidade, elas constituem a
pauta de muitas disputas. Em nome da concepo essencialista, porem, Ilo-
resceram diIerentes escolas, umas aIirmando, outras negando, total ou par-
cialmente, a possibilidade de se atingirem as essncias. Donde, por exemplo, a
aIirmao do relativismo, em seus diversos matizes, quanto a possibilidade de
o homem conhecer as coisas, os objetos que o cercam ou, ao menos, conhec-
los verdadeiramente.
Os autores juridicos, em sua maioria, tm uma viso conservadora da
teoria da lingua, sustentando, em geral, no que se reIere aos objetos juridicos,
a possibilidade de deIinies reais, isto e, a ideia de que a deIinio de um
termo deve reIletir, por palavras, a coisa reIerida. Por isso, embora no
neguem o carater vago do termo direito, que ora designa o objeto de estudo,
ora e o nome da cincia (por exemplo: a "Cincia do Direito" estuda o "direi-
to"), ora o conjunto de normas, ou das instituies (por exemplo: o direito
brasileiro prescreve pena para o crime de morte, o direito no deve mais ad-
mitir a pena de banimento) - direito objetivo -, ora e direito no sentido dito
subjetivo (meu direito Ioi violado), todos eles no se Iurtam a tentativa de
descobrir o que e "o direito em geral". E ai entram numa polmica de seculos,
cujas raizes, obviamente, esto, entre outros motivos, em sua concepo de
lingua (Nino, 1980:12).
Em geral, o que se observa e que grande parte das deIinies (reais) do
direito, isto e, do Ienmeno juridico em sua "essncia", ou so demasiado
genericas e abstratas e, embora aparentemente universais, imprestaveis para
traar-lhe os limites, ou so muito circunstanciadas, o que Iaz que percam sua
pretendida universalidade. Exemplo do primeiro caso e a aIirmao de que o
direito e a inteno Iirme e constante de dar a cada um o que e seu, no lesar
os outros, realizar a justia. No segundo, temos aIirmaes do tipo:
direito e o conjunto das regras dotadas de coatividade e emanadas do poder
constituido.
Ao enIoque essencialista da lingua ope-se uma concepo conven-
cionalista, em geral deIendida hoje pela chamada IilosoIia analitica (cI. Ayer,
1978). A lingua e vista como um sistema de signos, cuja relao com a realidade
e estabelecida arbitrariamente pelos homens. Dado esse arbitrio, o que deve ser
levado em conta e o uso (social ou tecnico) dos conceitos, que podem variar de
comunidade para comunidade. Desse modo, a caracterizao de um conceito
desloca-se da pretenso de se buscar a natureza ou essncia de alguma coisa
(que e a mesa?) para a investigao sobre os criterios vigentes no uso comum
para usar uma palavra (como se emprega "mesa"?). Se nos atemos ao uso, toda e
qualquer deIinio e nominal (e no real), isto e, deIinir um conceito no e a
mesma coisa que descrever uma realidade, pois a descrio da realidade
depende de como deIinimos o conceito e no o contrario. Ou seja, a descrio da
realidade varia conIorme os usos conceituais. Se, no uso corrente da lingua
portuguesa, deIinimos "mesa" como um objeto Ieito de material solido, a certa
altura do cho, que serve para pr coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro
pernas), a descrio da realidade sera uma. Se deIinimos como um objeto
abstrato, reIerente a qualidade da comi-da que se serve (a boa mesa satisIez os
convidados), ento a descrio sera outra.
Isso no implica um relativismo, que e uma posio que pressupe a
concepo essencialista para depois nega-la. Pois no se aIirma que a essncia e
inatingivel, mas que a questo da essncia no tem sentido. A "essncia" de
"mesa" no esta nem nas coisas nem na propria palavra. Na verdade, "essncia"
e apenas, ela propria, uma palavra que ganha sentido num contexto lingistico:
depende de seu uso. Para os convencionalistas so ha um dado irrecusavel: os
homens comunicam-se, quer queiram quer no (e impossivel no se comunicar,
pois no se comunicar e comunicar que no se comunica). Essa comunicao
admite varias linguagens (Ialada, por gestos, pictorica, musical etc.). Em
conseqncia, a descrio da realidade depende da linguagem usada, e em casos
como o da musica pode-se ate dizer que a linguagem (musical) e a realidade
(musical) se conIundem.
Circunscrevendo-nos a linguagem Ialada, base de todas as demais Ior-
mas de comunicao humana, pode-se dizer que o convencionalismo se prope,
ento, a investigar os usos lingisticos. Se a deIinio de uma palavra se reporta
a um uso comum, tradicional e constante, Ialamos de uma deIinio lexical. Essa
deIinio sera verdadeira se corresponde aquele uso. Por exemplo, se deIinimos
"mesa" como um objeto redondo que serve para sentar-se, a deIinio e Ialsa. A
palavra no se usa assim em portugus. DeIinies lexicais admitem, pois, os
valores verdadeiro/Ialso. Nem sempre, porem, uma palavra se presta a deIinio
desse tipo. Ou porque o uso comum e muito im-
preciso, ou porque e imprestavel, por exemplo, para uma investigao mais
tecnica. Nesses casos, podemos deIinir de Iorma estipulativa, isto e, propomos
um uso novo para o vocabulo, Iixando-lhe arbitrariamente o conceito. L o caso
da palavra lei que, admitindo muitos usos (lei Iisica, lei social, leis da natureza,
a Lei de Deus), exige uma estipulao (por exemplo, enunciado prescritivo
geral, emanado pelo Parlamento, conIorme os ditames constitucionais),
devendo-se lembrar que, obviamente, o que e uso novo hoje pode tomar-se
amanh uso comum.
Quando essa estipulao, em vez de inovar totalmente (por exemplo,
"ego", "superego", na psicanalise), escolhe um dos usos comuns, aperIeioando-
o (norma como prescrio de um comportamento, dotada de sano), ento
Ialamos em redeIinio (Lantella, 1979:33). As estipulaes e as redeIinies
no podem ser julgadas pelo criterio da verdade, mas por sua Iuncionalidade, o
que depende, obviamente, dos objetivos de quem deIine. Assim, uma
redeIinio ou estipulao do que se entenda por "justia" sera Iuncional ou
no, conIorme o objetivo do deIinidor seja atendido. Ela podera ser clara e
precisa, mas no Iuncional, se o objetivo, por exemplo, e persuadir um
eleitorado heterogneo a votar certas medidas (quando, ento, o uso de-veria
ser diIuso e obscuro, para cooptar o maximo apoio).
Uma posio convencionalista exige ademais que se considerem os di-
Ierentes ngulos de uma analise lingistica. Quando deIinimos o conceito de
direito e, pois, importante saber se estamos preocupados em saber se se trata
de um substantivo ou de um adjetivo, ou de um adverbio, tendo em vista seu
relacionamento Iormal (gramatical) numa proposio. Ou se estamos preo-
cupados em saber aquilo que queremos comunicar com seu uso, ou seja, se
queremos saber se direito se reIere a um conjunto de normas ou a uma Iacul-
dade ou a uma Iorma de controle social. Ou ainda se nos preocupa a reper-
cusso desse uso para aqueles que se valem da expresso quando, por exemplo,
alguem proclama: "o direito e uma realidade imperecivel!" No primeiro caso, a
analise e sintatica, isto e, estamos preocupados em deIinir o uso do termo
tendo em vista a relao Iormal dele com outros vocabulos (por exemplo,
direito e uma palavra que qualiIica (adjetivo) um substantivo, digamos o
comportamento humano, ou direito modiIica um modo de agir - agir direito:
adverbio). No segundo caso, a analise e semntica, isto e, queremos deIinir o
uso do termo tendo em vista a relao entre ele e o objeto que comunica (por
exemplo: direito designa um comportamento interativo ao qual se prescreve
uma norma). No terceiro, deIinimos o uso do termo tendo em vista a relao
do termo por quem e para quem o usa e, nesse caso, a analise e pragmatica (por
exemplo: a palavra direito serve para provocar atitudes de respeito, temor).
Ora, o termo direito, em seu uso comum, e sintaticamente impreciso, pois pode ser
conectado com verbos (meus direitos no valem), com substan-
tivos (o direito e uma cincia), com adjetivos (este direito e injusto), podendo
ele proprio ser usado como substantivo (o direito brasileiro prev...), como
adverbio (Iulano no agiu direito), como adjetivo (no se trata de um homem
direito). Ja do ponto de vista semntico, se reconhecemos que um signo
lingistico tem uma denotao (relao a um conjunto de objetos que constitui
sua extenso - por exemplo, a palavra planeta denota os nove astros que giram
em torno do Sol) e uma conotao (conjunto de propriedades que predicamos a
um objeto e que constituem sua intenso - com s, em cor-relao com extenso
-; por exemplo, a palavra homem conota o ser racional, dotado da capacidade
de pensar e Ialar), ento e preciso dizer que dir eito e, certamente, um termo
denotativa e conotativamente impreciso. Falamos, as-sim, em ambigidade e
vagueza semnticas. Ele e denotativamente vago por-que tem muitos
signiIicados (extenso). Veja a Irase: "direito e uma cincia (1) que estuda o
direito (2) quer no sentido de direito objetivo (3) - conjunto das normas -, quer
no de direito subjetivo (4) - Iaculdades". Ele e conotativamente ambiguo,
porque, no uso comum, e impossivel enunciar uniIorme-mente as propriedades
que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra se usa. Por
exemplo, se deIinirmos dir eito como um conjunto de normas, isto no cabe
para direito como cincia. Ou seja, e impossivel uma unica deIinio que
abarque os dois sentidos. Por Iim, pragmaticamente, direito e uma palavra que
tem grande carga emotiva. Como as palavras no apenas designam objetos e
suas propriedades, mas tambem maniIestam emoes (injustia!
tradicionalista! liberaloide!), e preciso ter-se em conta isto para deIini-las. A
diIiculdade que dai decorre esta em que, ao deIinir dir eito, podemos melindrar
o leitor, se propomos, por exemplo, uma deIinio pretensamente neutra como:
direito e um conjunto de prescries validas, no importa se justas ou injustas.
Dadas essas caracteristicas do uso da palavra dir eito, e evidente que, do
ponto de vista da concepo convencionalista da lingua, uma deIinio
meramente lexical do conceito e muito diIicil. Restar-nos-ia, pois, ou o cami-
nho da redeIinio ou, ento, de uma pura estipulao. Esta ultima tera o de-
Ieito, num compndio de Introduo, de criar certa distncia para com os usos
habituais, gerando uma incompreenso por parte do estudante, quando topasse
com os usos tradicionais. Por isso, optariamos pela redeIinio. Contudo,
tendo em vista a carga emotiva da palavra, e preciso saber que, qual-quer
deIinio que se d de direito, sempre estaremos diante de uma deIinio
persuasiva (Stevenson, 1958:9). Isso porque e muito diIicil, seno impossivel,
no plano da pratica doutrinaria juridica, uma deIinio neutra, em que a carga
emotiva tivesse sido totalmente eliminada. Como a lingua e um Ienmeno
comunicativo, mesmo que tentassemos uma tal deIinio (como a procurou
Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito), a discusso teorica acabaria por
restabelecer aquela carga em que pese a inteno de seu proponente. Assim, o
maximo que obteremos e redeIinir o signiIicado do termo direito, procurando
manter intacto seu valor emotivo. Tentaremos isso, primei-
ro, no escondendo aquela carga, segundo, salientando que, em Iace da
proposta, ha tambem outras alternativas, e, terceiro, explicitando o melhor
possivel nossa propria opo em termos valorativos, o que nos conduzira a
questo da ideologia, como veremos posteriormente.
1.3 PFODLEMA DOS DI FEFENTES ENFOQUES
TEFI COS. ZETTICO E DOCMTICO
Uma redeIinio do termo dir eito envolve algumas diIiculdades iniciais.
RedeIinir e um problema de natureza teorica, mas tambem pratica. A proposta
de um conceito envolve seu conhecimento, mas este conhecimento tem sempre
repercusso na propria vida juridica. Nesse sentido, ja houve quem dissesse
(Ascarelli) que a "cincia do direito" evolui de modo diIerente das demais
cincias, pois no ha uma historia da cincia juridica separada da historia do
proprio direito. Enquanto, por exemplo, as teorias Iisicas sobre o movimento,
dos gregos a nossos dias, vo-se ultrapassando, a medida que o Ienmeno vai
conhecendo novas explicaes que o organizam (lingisticamente) de modo
diIerente, as teorias juridicas sobre a posse -"se ultrapassam" apenas num
sentido Iigurado. Isso porque, enquanto para as demais cincias o objeto de
estudo e um dado que o cientista pressupe como uma unidade, o objeto de
estudo do jurista e, por assim dizer, um resultado que so existe e se realiza
numa pratica interpretativa. Assim, a teoria juridica da posse evolui e
transIorma-se a medida que atua, positiva ou negativamente, sobre a propria
posse, no convivio social.
Em termos de uma concepo convencionalista da lingua, diriamos,
ento, que tanto o Iisico quanto o jurista tm suas deIinies guiadas por cri-
terios de utilidade teorica e de convenincia para a comunicao. Enquanto,
porem, para o Iisico essa comunicao tem um sentido estritamente inIor ma-
tivo, para o jurista ela combina um sentido inIormativo com um diretivo. Uma
comunicao tem sentido inIormativo quando utiliza a linguagem para
descrever certo estado das coisas. Por exemplo, "esta mesa esta quebrada".
Tem sentido diretivo quando a lingua e utilizada para dirigir o comportamento de
alguem, induzindo-o a adotar uma ao. Por exemplo, "conserte a mesa". Ora,
quando um Iisico deIine o movimento, prepondera a Iuno inIormativa. Suas
deIinies teoricas superam-se a medida que o estado de coisas reIerido muda,
ou porque se descobrem novos aspectos relevantes, ou porque os aspectos
antes tidos por relevantes no o so mais. Ja quando o jurista deIine a posse,
mesclam-se as duas Iunes. Ele no inIorma apenas sobre como se entende a
posse, mas tambem como ela deve ser entendida. Assim, suas deIinies
teoricas superam-se a medida que deixam de ser guia para a ao. No
caso do Iisico, a deIinio e superada porque se tornou Ialsa. No caso do ju-
rista, porque deixou de ser atuante. Ou seja, as deIinies da Iisica, em geral,
so lexicais, as do jurista so redeIinies. Nesse sentido, se diz tambem que a
cincia juridica no apenas inIorma, mas tambem conIorma o Ienmeno que
estuda, Iaz parte dele. A posse e no apenas o que e socialmente, mas tambem
como e interpretada pela doutrina juridica.
Posto isto, e importante que se Iixe, numa introduo ao estudo do
direito, qual o enIoque teorico a ser adotado. Isso porque o direito pode ser
objeto de teorias basicas e intencionalmente inIormativas, mas tambem de
teorias ostensivamente diretivas. DeIinamos (estipulao) uma teoria como
uma explicao sobre Ienmenos, a qual se maniIesta como um sistema de
proposies. Essas proposies podem ter Iuno inIormativa, ou combinar
inIormativo com diretivo. Ora, depende do enIoque adotado o uso que se Iara
da lingua. Assim, o direito, como objeto, pode ser estudado de diIerentes
ngulos. Para esclarec-los, vamos distinguir, genericamente, entre um enIo-
que zetetico e um dogmatico (Viehweg, 1969).
Para entender isso, vamos admitir que toda investigao cientiIica es-
teja sempre as voltas com perguntas e respostas, problemas que pedem solu-
es, solues ja dadas que se aplicam a elucidao de problemas. Apenas a
titulo de esclarecimento, tomemos como exemplo a seguinte anedota "histo-
rica". Socrates estava sentado a porta de sua casa. Nesse momento, passa um
homem correndo e atras dele vem um grupo de soldados. Um dos soldados
ento grita: agarre esse sujeito, ele e um ladro! Ao que responde Socrates:
que voc entende por "ladro"? Notam-se aqui dois enIoques: o do soldado
que parte da premissa de que o signiIicado de ladro e uma questo ja deIini-
da, uma "soluo" ja dada, sendo seu problema agarra-lo; e o de Socrates, para
quem a premissa e duvidosa e merece um questionamento previo. Os dois
enIoques esto relacionados, mas as conseqncias so diIerentes. Um, ao
partir de uma soluo ja dada e pressuposta, esta preocupado com um
problema de ao, de como agir. Outro, ao partir de uma interrogao, esta
preocupado com um problema especulativo, de questionamento global e pro-
gressivamente inIinito das premissas.
Temos, portanto, duas possibilidades de proceder a investigao de um
problema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta.
Se o aspecto pergunta e acentuado, os conceitos basicos, as premissas, os
principios Iicam abertos a duvida. Isto e, aqueles elementos que constituem a
base para a organizao de um sistema de enunciados que, como teoria,
explica um Ienmeno, conservam seu carater hipotetico e problematico, no
perdem sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos a critica. Esses
elementos servem, pois, de um lado, para delimitar o horizonte dos problemas
a serem tematizados, mas, ao mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao
trazerem esta problematicidade para dentro deles mesmos. No se-
gundo aspecto, ao contrario, determinados elementos so, de antemo, sub-
traidos a duvida, predominando o lado resposta. Isto e, postos Iora de
questionamento, mantidos como solues no atacaveis, eles so, pelo menos
temporariamente, assumidos como insubstituiveis, como postos de modo ab-
soluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas,
mesmo quando postas em duvida em relao aos problemas, no pem em
perigo as premissas de que partem; ao contrario, devem ser ajeitadas a elas de
maneira aceitavel.
No primeiro caso, usando uma terminologia de Viehweg, temos um
enIoque zetetco, no segundo, um enIoque dogmatico. Zetetica vem de zetein,
que signiIica perquirir, dogmatica vem de dokein, que signiIica ensinar, dou-
trinar. Embora entre ambas no haja uma linha divisoria radical (toda inves-
tigao acentua mais um enIoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua
diIerena e importante. O enIoque dogmatico releva o ato de opinar e ressalva
algumas das opinies. O zetetico, ao contrario, desintegra, dissolve as opi-
nies, pondo-as em duvida. Questes zeteticas tm uma Iuno especulativa
explicita e so inIinitas. Questes dogmaticas tm uma Iuno diretiva expli-
cita e so Iinitas. Nas primeiras, o problema tematizado e conIigurado como
um ser (que e algo?). Nas segundas, a situao nelas captada conIigura-se
como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enIoque zetetico visa
saber o que e uma coisa. Ja o enIoque dogmatico preocupa-se em possibilitar
uma deciso e orientar a ao.
A titulo de exemplo, podemos tomar o problema de Deus na FilosoIia e
na Teologia. A primeira, num enIoque zetetico, pode pr em duvida sua
existncia, pode questionar ate mesmo as premissas da investigao, pergun-
tando-se inclusive se a questo sobre Deus tem algum sentido. Nesses ter-mos,
seu questionamento e inIinito, pois ate admite uma questo sobre a propria
questo. Ja a segunda, num enIoque dogmatico, parte da existncia de Deus
como uma premissa inatacavel. E se Ior uma teologia crist, parte da Biblia
como Ionte que no pode ser desprezada. Seu questionamento e, pois, Iinito.
Assim, enquanto a FilosoIia se revela como um saber especulativo, sem
compromissos imediatos com a ao, o mesmo no acontece com a Teologia,
que tem de estar voltada para a orientao da ao nos problemas humanos em
relao a Deus.
Parece-nos claro que no enIoque zetetico predomina a Iuno inIor-
mativa da linguagem. Ja no enIoque dogmatico, a Iuno inIormativa com-
bina-se com a diretiva e esta cresce ali em importncia. A zetetica e mais
aberta, porque suas premissas so dispensaveis, isto e, podem ser substitui-das,
se os resultados no so bons, as questes que ela prope podem ate Iicar sem
resposta ate que as condies de conhecimento sejam Iavoraveis. A dogmatica
e mais Iechada, pois esta presa a conceitos Iixados, obrigando-se a
interpretaes capazes de conIormar os problemas as premissas e no, como
sucede na zetetica, as premissas aos problemas. Para esta ultima, se as pre-
missas no servem, elas podem ser trocadas. Para aquela, se as premissas no
se adaptam aos problemas, estes so vistos como "pseudoproblemas" e, assim,
descartados. Seu compromisso com a orientao da ao impede-a de deixar
solues em suspenso.
Esse questionamento aberto, que Iaz dos problemas zeteticos questes
inIinitas, no signiIica que no haja absolutamente pontos de partida estabe-
lecidos de investigao. Isto e, no se quer dizer que algumas premissas no
sejam, ainda que provisoria e precariamente, postas Iora de duvida. Assim, por
exemplo, uma sociologia do direito (zetetica) parte da premissa de que o
Ienmeno juridico e um Ienmeno social. Isso, entretanto, no a conIunde com
uma investigao dogmatica.
No plano das investigaes zeteticas, podemos dizer, em geral, que elas
so constituidas de um conjunto de enunciados que visa transmitir, de modo
altamente adequado, inIormaes verdadeiras sobre o que existe, existiu ou
existira. Esses enunciados so, pois, basicamente, constataes. Nossa
linguagem comum, que usamos em nossas comunicaes diarias, possui tam-
bem constataes desse gnero. Por exemplo, Fulano de Tal esta a beira da
morte. A cincia, no entanto, e constituida de enunciados que completam e
reIinam as constataes da linguagem comum. Um medico tem de esclarecer o
que entende, estritamente, por morte e em que medida veriIicavel alguem pode
ser tido como estando a morte. Dai a diIerena geralmente estabelecida entre o
chamado conhecimento vulgar (constataes da linguagem cotidiana) e o
conhecimento cientiIico, que procura dar a suas constataes um carater
estritamente descritivo, generico, mais bem comprovado e sistematiza-do,
denotativa e conotativamente rigoroso, isto e, o mais isento possivel de
ambigidades e vaguezas.
Uma investigao cientiIica de natureza zetetica, em conseqncia,
constroi-se com base em constataes certas, cuja evidncia, em determinada
epoca, indica-nos, em alto grau, que elas so verdadeiras. A partir delas, a in-
vestigao caracteriza-se pela busca de novos enunciados verdadeiros, segu-
ramente deIinidos, constituindo um corpo sistematico. Como a noo de
enunciado verdadeiro esta ligada as provas propostas e aos instrumentos de
veriIicao desenvolvidos no correr da Historia, a investigao zetetica pode
ser bem diIerente de uma epoca para outra.
Como e constituida com base em enunciados verdadeiros, os enuncia-
dos duvidosos ou de comprovao e veriIicao insuIicientes deveriam ser
dela, em principio, excluidos. Desde que, porem, o limite de tolerncia para
admitir-se um enunciado como comprovado e veriIicado seja impreciso, cos-
tuma-se distinguir entre hipoteses - aqueles enunciados que, em certa epoca,
so de comprovao e veriIicao relativamente Irageis - e leis - aqueles
enunciados que realizam comprovao e veriIicao plenas. Ambos, porem,
esto sempre sujeitos a questionamento, podendo ser substituidos, quando
novas comprovaes e veriIicaes os revelem como mais adequados.
O importante aqui e a ideia de que uma investigao zetetica tem como
ponto de partida uma evidncia, que pode ser Iragil ou plena. E nisso ela se
distingue de uma investigao dogmatica. Em ambas, alguma coisa tem de ser
subtraida a duvida, para que a investigao se proceda. Enquanto, porem, a
zetetica deixa de questionar certos enunciados porque os admite como
veriIicaveis e comprovaveis, a dogmatica no questiona suas premissas, porque
elas Ioram estabelecidas (por um arbitrio, por um ato de vontade ou de poder)
como inquestionaveis. Nesse sentido, a zetetica parte de evidncias, a
dogmatica parte de dogmas. Propomos, pois, que uma premissa e evidente
quando esta relacionada a uma verdade; e dogmatica, quando relacionada a uma
duvida que, no podendo ser substituida por uma evidncia, exige uma
deciso. A primeira no se questiona, porque admitimos sua verdade, ainda
que precariamente, embora sempre sujeita a veriIicaes. A segunda, porque,
diante de uma duvida, seriamos levados a paralisia da ao: de um dogma no
se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas porque ele impe uma
certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exemplo, para o sociologo do
direito a questo de se saber se Iuncionario publico pode ou no Iazer greve tal
como qualquer trabalhador e uma questo aberta, na qual a legislao sobre o
assunto e um dado entre outros, o qual pode ou no servir de base para a
especulao. Sem compromisso com a soluo de conIlitos gera-dos por uma
greve de Iato, ainda que legalmente proibida, o sociologo se importara com
outros pressupostos, podendo, inclusive, desprezar a lei vigente como ponto de
partida para explicar o problema. Ja o dogmatico, por mais que se esmere em
interpretaes, esta adstrito ao ordenamento vigente. Suas solues tm de ser
propostas nos quadros da ordem vigente, no a ignorando jamais. A ordem
legal vigente, embora no resolva a questo da justia ou injustia de uma
greve de Iuncionarios publicos (a questo da justia e per-manente), pe Iim as
disputas sobre o agir, optando por um parmetro que servira de base para as
decises (ainda que alguem continue a julgar injusto o parmetro estabelecido
- isto e, a duvida permanea no plano dos Iatos e das avaliaes sociais).
Ora, posto isto, e preciso reconhecer que o Ienmeno juridico, com toda
a sua complexidade, admite tanto o enIoque zetetico, quanto o enIoque
dogmatico, em sua investigao. Isso explica que sejam varias as cincias que o
tomem por objeto. Em algumas delas, predomina o enIoque zetetico, em
outras, o dogmatico. No que segue, vamos examinar as duas possibilidades,
para ento propor um ponto de partida para esta Introduo ao Estudo do
Direito.