LAS REGULARIZACIONES DEL ARTICULO 1 TRANSITORIO DEL CODIGO DE AGUAS Humberto Santelices Narducci, Magster (c) en Derecho de Aguas

UDA Sumario Resumen; Palabras Claves; Introduccin; Un Novsimo Derecho de Aprovechamiento; Adecuacin de los anteriores Derechos de los particulares sobre las aguas al Novsimo Derecho de Aprovechamiento; Objetos del presente trabajo; Las regularizaciones del artculo 1 transitorio del C. A. 1981; Elementos de las regularizaciones del artculo 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981; Procedimientos aplicables a esta clase de regularizaciones; Procedimiento del inciso primero; Procedimiento del inciso segundo; Discernimiento de la clase de regularizacin; Autonoma de ambos procedimiento entre s; El asunto del Conservador correspondiente; Las menciones de la inscripcin final; Bibliografa consultada.

Resumen: En el Cdigo de Aguas de 1981 se consagra la institucin de la "regularizacin del derecho de aprovechamiento", concepto especfico inmerso en uno ampliado que podra denominarse "estandarizacin". Aquella comprende varios procedimientos, de los cuales en este trabajo se tratan los contenidos en el art. 1 transitorio y que son dos: uno puramente registral y el otro judicial-registral, de absoluta autonoma procesal entre ambos, cuyo elemento comn (ineludible y diferenciador de las restantes regularizaciones del Cdigo) es la existencia de una inscripcin-base y de una titularidad documental concatenante entre aqulla y el interesado actual. Palabras claves: regularizacin - art. 1 transitorio - inscripcin - registral Introduccin Las disposiciones de los artculos 1 y 2 transitorios del Cdigo de Aguas de 1981 establecieron una verdadera institucin denominada "regularizacin del derecho de aprovechamiento". Regularizacin, entonces, no es un trmino genrico en el sistema del derecho de aguas, sino que especfico, establecido con caractersticas particulares en la ley del ramo.

Intentando una definicin sinttica con arreglo a las normas transitorias antes citadas, puede decirse que "regularizar" un derecho de aprovechamiento es, en definitiva, obtener su inscripcin en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Races "correspondiente", a nombre de quien se considere su actual titular. A este respecto, las disposiciones transitorias del Cdigo de Aguas de 1981, ya aludidas, establecen procedimientos para obtener la mencionada regularizacin a partir de supuestos distintos en cada artculo transitorio. Una diferencia bsica entre los supuestos de una y otra disposicin legal radica en la clase de titularidad de que debe encontrarse revestido el interesado para acceder al beneficio de la regularizacin. En el caso del art. 1 transitorio, dicha titularidad requiere ser de carcter documental y susceptible de relacionarse documentalmente con una inscripcin registral preexistente. En el caso del art. 2 transitorio, la titularidad requerida es de naturaleza fctica; a su vez, en este ltimo caso, la disposicin legal consagra dos clases distintas de regularizacin: a) la que se fundamenta en una titularidad fctica coexistente con otra titularidad documental (especficamente registral) a nombre de otro, sobre la que aquella prevalecer (art. 2 transitorio, primera parte), y la que se fundamenta en un mera titularidad fctica sin la (co)existencia de una titularidad inscrita (art. 2 transitorio, inciso final). El presente trabajo intenta un anlisis del sistema de regularizacin establecido en el art. 1 transitorio, esto es aquella basada en la existencia de una previa titularidad documental a favor de quien pretende obtener el beneficio de tal regularizacin susceptible de vincularse documentalmente con una inscripcin registral preexistente; beneficio que, como se dijo, consiste en obtener la inscripcin conservatoria a nombre del interesado (a quien podra denominarse "titular final") en el registro de propiedad de aguas del Conservador de Bienes Races "correspondiente" (me referir ms adelante a este ltimo adjetivo). Aparece claro entonces que, si el titular actual de un derecho de aprovechamiento gozaba a la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981 de la pertinente inscripcin registral a su nombre en el Conservador correspondiente, no requiere de regularizacin alguna toda vez que el objetivo de sta se encuentra ya cumplido. La regularizacin del art. 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981 tiene un elemento en comn con aquella consagrada en el art. 2 transitorio: su finalidad. Ambas persiguen, en definitiva, la inscripcin registral, de donde deriva que "regularizar", para el Cdigo de Aguas de 1981, significa simplemente inscribir un derecho pre-existente a la entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, a nombre de su actual titular. Pero,

habida consideracin que, en su sentido natural, el trmino "regularizacin" tiene una connotacin mucho ms amplia, cabe preguntarse si acaso existe en el mencionado cuerpo legal un concepto ms general de "regularizacin" y, en el supuesto de existir tal concepto general, cul es. Al efecto, debe tenerse presente lo siguiente: El Cdigo de Aguas de 1981 instituy un concepto de derecho de aprovechamiento (que ms adelante denomino "novsimo"), formal y sustancialmente distinto de los antiguos "derechos de los particulares sobre las aguas" que, con este ltimo nombre u otros ("mercedes", "derechos de aprovechamiento", etc.), existan antes de su entrada en vigencia y que, bien se sabe, el mentado Cdigo de un modo u otro "respet" o "reconoci". As, apareci entonces un contrapunto entre los mencionados "antiguos derechos" y el "novsimo" derecho de aprovechamiento, contrapunto que, como recin seal, es a la vez formal y sustancial. La necesaria resolucin de este contrapunto implica reducir -o, si se prefiere, ajustar- los antiguos derechos al "molde" del derecho de aprovechamiento consagrado en el Cdigo de Aguas de 1981. Y tales resolucin, reduccin, ajuste o como quiera denominrseles, en caso de ser imperativos (luego dir que en definitiva s lo son), bien puede ser conceptuados, racionalmente, como una "regularizacin", entendido este trmino en su sentido natural de "adecuacin a la regla". Me permito aqu afirmar que s, que efectivamente existe lo que podra denominarse una "regularizacin ampliada" como concepto subyacente en el sistema del Cdigo de Aguas de 1981, ms exigente que el especfico de los artculos 1 y 2 transitorios a que me refer el inicio. Esta "regularizacin ampliada", que en el Cdigo no tiene nombre pero que bien podra denominarse "estandarizacin", tiene reconocimiento explcito (amn de regulacin, cmo no) en el Reglamento del Catastro Pblico de Aguas, bajo la denominacin de "perfeccionamiento" del derecho de aprovechamiento. Debo anotar aqu, en todo caso, que la regularizacin del art. 2 transitorio tiene como producto final una inscripcin del derecho de aprovechamiento que conduce directamente al "perfeccionamiento" aludido, como ms adelante sealar. Para un adecuada comprensin de los detalles de cuanto se ha enunciado, resulta a mi juicio til efectuar un repaso de lo que ha sido el concepto de derecho de aprovechamiento en su trnsito desde los regmenes anteriores al Cdigo de Aguas de 1981 hasta la plena vigencia de este ltimo, repaso que intento a continuacin. Un "novsimo" derecho de aprovechamiento El Cdigo de Aguas de 1981 estableci para Chile un rgimen legal de las aguas formulado en trminos muy definidos. De stos, quiero aqu destacar: 1) La definitiva

consolidacin de la publicidad de "las aguas", 2) la tipificacin del derecho a usar y gozar de ellas como un derecho real administrativo de caractersticas propias, que aqu denomino "novsimo derecho de aprovechamiento" y, 3) el reconocimiento de la potencialidad de atribuir carcter de tal a ciertos anteriores "derechos sobre las aguas". Intentar desarrollar estas ideas. Antes de la ley N16.640 sobre Reforma Agraria (1967), el ordenamiento jurdico reconoca la existencia de "aguas privadas", cosas corporales, y de "derechos de aprovechamiento", cosas incorporales, ambos susceptibles de dominio pleno, sin perjuicio de sus limitaciones y modalidades. La ley N16.640 hizo una expropiacin general de "las aguas de propiedad particular"; una lectura superficial del acto legislativo expropiatorio hara suponer que lo expropiado fue las "aguas privadas", pero est claro que lo fue ambas clases de "aguas" o "cosas"; en el caso de los "derechos de aprovechamiento", su expropiacin nace, ms que del formulismo "...exprpianse...", de su reemplazo por un nuevo concepto de "derecho de aprovechamiento" (C.A. 1969, art. 11), al que se le define como "derecho real administrativo" (como si el anterior no lo hubiese tambin sido) que denomina un ente empobrecido de atributos, casi precario, y que aqu, a efectos de sistematizar, quiero denominar "nuevo derecho de aprovechamiento". La expropiacin a que antes hice referencia no fue un acto administrativo propiamente tal, sino de un nivel ms alto, directamente legislativo. Su basamento estuvo en el precepto del inciso dcimo del art. 10 N10 de la Constitucin vigente a la poca. Ahora bien, el Acta Constitucional N3, de 1976, en su modificacin resultante del decreto ley N2.603, de 1979, derog el precepto constitucional antes aludido e instituy una garanta constitucional a la propiedad sobre "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley"; esta misma norma estableci presunciones sobre el dominio de los derechos de aprovechamiento existentes a su dictacin. Pero estos "derechos de aprovechamiento" no son los de antes de la expropiacin, sino los "nuevos", aquellos que la ley N16.640 mantuvo como "precarios". Slo que ahora tal "precariedad" desaparece y es reemplazada por una declaracin de "propiedad". No se trat de una "restauracin" de "los derechos de los particulares sobre las aguas" existentes antes de 1967, sino de una especie de reconocimiento a los derechos reales administrativos "modelados" por la ley N16.640 y la "atribucin" a ellos de una nueva naturaleza expresamente patrimonial-dominical.

El citado decreto ley 2.603 de 1979, adems, autoriz la dictacin de un decreto con fuerza de ley para establecer un nuevo "Rgimen General de las Aguas" el cual, naturalmente, deba tener como uno de sus componentes el reconocimiento y la "atribucin" que mencion en el prrafo anterior. En el intertanto, entr en vigencia la nueva Constitucin (de 1980), la cual mantuvo en trminos idnticos el texto del antiguo inciso dcimo del art. 10 N10 de C.P. 1925 (modificado por el A.C. N3, de 1979). Finalmente, en 1981, se dict un nuevo Cdigo de Aguas que recogi y desarroll el lineamiento del decreto ley 2.603 de 1979 el cual, no derogado y an vigente, guarda perfecta consonancia con aqul. El Cdigo de 1981 confirma los atributos bsicos del ahora "novsimo" derecho de aprovechamiento (intangibilidad, libre uso, perpetuidad y libre disponibilidad) y define lo que yo denomino sus "notas tipificantes", recogindolas en gran medida del Cdigo de 1951: naturaleza del recurso (superficial o subterrnea), ubicacin de la fuente, punto y modo de captacin, destino genrico (consuntividad positiva o negativa), prelacin de captacin (permanencia o eventualidad), temporalidad de captacin (continuidad, discontinuidad o alternancia) y caudal. Tanto los atributos bsicos como las notas tipificantes son consustanciales a este "novsimo" derecho de aprovechamiento. Cuando hablo del "novsimo" derecho de aprovechamiento, no me refiero solamente a los futuros derechos de aprovechamiento que habrn de otorgarse al amparo del Cdigo de 1981, sino tambin a aquellos "derechos de los particulares sobre las aguas" expropiados en 1967 u otorgados antes del decreto ley N2.603 de 1979, que ste y el Cdigo de Aguas de 1981 reconocieron, reconocimiento que implica que ellos (1)existen, (2)tienen todo el amparo constitucional a la propiedad y (3)contienen toda la potencialidad para atriburseles las notas tipificantes a que antes me refera. Debo agregar que, al lado del ya aludido derecho de aprovechamiento (que he calificado de "novsimo"), se encuentra en el Cdigo de Aguas de 1981 otro derecho, tambin "de aprovechamiento", marginal y de caracteres algo diferentes: aquel que corresponde por el solo ministerio de la ley al dueo del suelo en el caso de las aguas que nacen y mueren dentro de una misma heredad o las de lagos no navegables por buques de ms de cien toneladas con un solo propietario riberano. Sobre estas aguas el cdigo reconoce un "derecho de aprovechamiento" distinto, que no requiere notas tipificantes, inseparable del dominio del suelo, derecho que es el sucesor, por as decirlo, del dominio sobre las antiguas "aguas privadas" del C.A. 1951. Este especial "derecho de aprovechamiento" tiene su fuente directamente en la ley (C.A. 1981, art. 20, inc. 2) y en la circunstancia del dominio inmueble del titular, y no est afecto a inscripcin registral.

Las consideraciones que siguen no se refieren a este ltimo "derecho de aprovechamiento". Adecuacin de los anteriores "derechos de los particulares sobre las aguas" al "novsimo" derecho de aprovechamiento. Los derechos de aprovechamiento que habrn de otorgarse por la Direccin General de Aguas a partir de la vigencia de C.A. 1981 son primigenios, esto es, no tienen existencia anterior. Naturalmente, ellos contienen todos los atributos y notas tipificantes del "novsimo" derecho de aprovechamiento. Para los efectos de la "adecuacin" a que quiero referirme, no revisten inters toda vez que, en su origen, son plenamente "adecuados". Como ya seal, a la entrada en vigencia de C.A. 1981 existan "derechos de los particulares sobre las aguas", reducidos por la ley N16.640 a una condicin semiprecaria que la propia ley calificaba de "derecho real administrativo". El C.A. 1981, y -ya antes- el decreto ley N2.603 de 1979, los liber de su precariedad y les otorg carcter dominical, con amparo constitucional. Estos derechos, desde un punto de vista registral, podan encontrarse en dos situaciones (sin duda que un exhaustivo anlisis de todos estos derechos conduce a una clasificacin ms compleja la cual, no obstante su inters, debo soslayar para abocarme al tema que me interesa): (a)inscritos en un registro conservatorio de aguas (con esto me refiero al Registro de Aguas llevado por el Conservador de Bienes Races, distinto del registro de propiedad de los inmuebles), o (b)no inscritos. Antes seal que a partir del decreto ley N2,603 de 1979 y luego de C.A.1981, los anteriores "derechos de los particulares sobre las aguas" resultaron beneficiados de la potencialidad de ser considerados como "derechos de aprovechamiento" en los trminos de la nueva institucionalidad (lo que denomin "novsimo" derecho de aprovechamiento para distinguirlo del "nuevo" derecho de aprovechamiento de la ley N16.640 sobre Reforma Agraria). Dicha potencialidad presupone, respecto de tales derechos en general, inscritos o no, que ellos existen, que estn vigentes, que sobre ellos la ley reconoce una especie de propiedad, y que esta propiedad tiene amparo constitucional; pero dicha potencialidad no es gratuita: A partir de la vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, y por imperativo de ste, los antiguos derechos deben "estandarizarse", como se indic al inicio de este trabajo, adecundolos a los parmetros del "novsimo" derecho de aprovechamiento.

Los parmetros a que alud precedentemente son tres: (1)la inscripcin del derecho en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Races correspondiente (indispensable a los efectos de acreditar la posesin del derecho de aprovechamiento y de acceder al registro en el catastro pblico de aguas); (2)su reformulacin expresa en base a lo que antes denomin "notas tipificantes" del derecho de aprovechamiento, a saber: naturaleza (superficial o subterrnea), ubicacin de la fuente, punto y modo de captacin, destino genrico (consuntividad positiva o negativa), prelacin de captacin (permanencia o eventualidad), temporalidad de captacin (continuidad, discontinuidad o alternancia) y caudal; al respecto, el Reglamento del Catastro Pblico de Aguas denomina a esta reformulacin "perfeccionamiento del derecho de aprovechamiento"; y (3)su registro en el catastro pblico de aguas que lleva la Direccin General de Aguas (requisito esencial para actuar frente a dicho organismo en todos los trmites relacionados con el derecho ya constituido, como podra ser, por ejemplo, una solicitud de cambio de punto de captacin o traslado de ejercicio; a mayor abundamiento, el Reglamento del Catastro Pblico de Aguas impone a los organismos pblicos ante quienes un titular quisiere acreditar su derecho -por ejemplo: Servicio de Impuestos Internos, Banco Central, etc.- la obligacin de exigir el mentado registro). Aparece as conformada una insoslayable trada de actos de adecuacin de los antiguos derechos al "novsimo" derecho de aprovechamiento a que alud al inicio: Inscripcin-reformulacin-registro. Ahora bien, este imperativo de adecuacin, siendo obligatorio, admite un laxo comps de espera que puede resultar bastante holgado: de hecho, a ms de 22 aos de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas de 1981, an existen derechos que no han sido adecuados a los parmetros del "novsimo" derecho de aprovechamiento, y no por ello han perdido su validez. Mas an, los mismos principios generales del derecho de aguas vigente, como asimismo su aplicacin prctica por parte de usuarios, autoridad hdrica y tribunales de justicia, se encargan de morigerar las antes aludidas obligaciones; algunos ejemplos: (1)al examinar la disponibilidad del recurso para el otorgamiento de nuevos derechos, la Direccin General de Aguas considera no solo los derechos inscritos sino la totalidad de los derechos en ejercicio en la respectiva fuente, (2)igual consideracin hace al pronunciarse sobre las solicitudes de regularizacin cuyo conocimiento es de su competencia, o al evacuar los informes tcnicos que al efecto le requieran los tribunales, (3)lo mismo, en el caso de los anlisis preliminares a las declaraciones de escasez, agotamiento, etc., (4)la constitucin judicial de las comunidades de agua puede producirse en base a derechos no inscritos (ni menos registrados), y/o no formulados con arreglo a las "notas tipificantes".

Lo anterior no significa que el imperativo de inscripcin, reformulacin y registro sea prescindible. Por el contrario, ms temprano que tarde, llegar el momento en que, por requerimientos para el adecuado estudio de los ttulos (pinsese en el otorgamiento de una garanta hipotecaria), por la necesidad de una actuacin ante la DGA, o por causa de un conflicto judicial (pienso en un juicio de prescripcin), el titular del derecho lamentar no haberse sometido oportunamente a la "trada" que antes refer. Objeto del presente trabajo El objeto de este trabajo es muy modesto: no quiero aqu presentar una especie de "manual para proceder a la inscripcin, reformulacin y registro" de los derechos existentes antes del C.A. 1981, ni menos unas "bases tericas" a tal fin. Este trabajo slo versa sobre las regularizaciones del derecho de aprovechamiento a que se refiere el art. 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981 o, dicho de otro modo, slo sobre uno de los componentes de la antes aludida "trada": la inscripcin a nombre de su pretendido actual titular (no la reformulacin ni menos el registro) de derechos ya inscritos. Ello no me impedir referirme a los restantes componentes de la "trada" cuando resulte imprescindible hacerlo. Las regularizaciones del art. 1 transitorio del C.A. 1981 Entro entonces en materia, tomndome la licencia de reproducirlo: (Inciso primero:) "Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas respectivo y que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieren sido, podrn regularizarse mediante la inscripcin de los ttulos correspondientes desde su actual dueo hasta llegar a la inscripcin de la cual proceden". (Inciso segundo:) "Si no pudiere aplicarse lo establecido en el inciso anterior, el Juez ordenar la inscripcin y deber, en todo caso, tener a la vista copia autorizada de la inscripcin de dominio del inmueble en que se aprovechen las aguas, con certificado de vigencias de no ms de 30 das de expedido; comprobante tales como recibos de pago de cuotas de la respectiva asociacin de canalistas o comunidades de agua; copia de la escritura pblica a que se redujo el acta de la sesin del directorio o de la asamblea, de la asociacin, sociedad o comunidad en la cual conste la calidad de socio o comunero del interesado y otros documentos tiles."

Contempla entonces el art. 1 transitorio dos situaciones distintas: la de su inciso primero, de corte puramente registral, y la de su inciso segundo, de naturaleza judicialregistral. Antes de continuar, debo referirme brevemente a la regularizacin del art. 2 transitorio: Como ya seal, ella, al igual que la del art. 1 transitorio, tiene por objeto "la inscripcin". Ya seal tambin que el fundamento de sta es de carcter documental y que el de aqulla es de carcter fctico. Este carcter fctico de la regularizacin del art. 2 transitorio prescinde en definitiva de textos preexistentes y privilegia el uso que el interesado hubiere hecho del agua en la forma que la norma lo establece. Al operar esta regularizacin con prescindencia de lo documental, requiere que el derecho de aprovechamiento regularizado, se ajuste a los parmetros del "novsimo" derecho de aprovechamiento esto es, se exprese con las "notas tipificantes" correspondientes. Siendo as, el derecho "regularizado" queda a la vez reformulado (o "perfeccionado", para emplear la terminologa del Reglamento del Catastro Pblico de Aguas) restando slo su registro en el Catastro para que se repute completada la "trada" a que antes se hizo referencia. No sucede lo mismo con las regularizaciones del art. 1 transitorio. Elementos de las regularizaciones del art. 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981 Sin pretender una sistematizacin, puedo sealar los siguientes: a) La existencia de un interesado que invoca la condicin de verdadero titular actual de un derecho de aprovechamiento. b) La existencia registral del derecho de aprovechamiento pretendido, bajo el nombre de otro titular distinto del solicitante. c) La existencia de ttulos documentales suficientes para inferir de ellos una o ms transferencias o transmisiones del dominio del derecho en cuestin, hasta llegar al interesado. d) La intervencin del rgano registral (Conservador de Bienes Races) que procede a practicar la o las inscripciones del caso previo anlisis de la procedencia legal de las mismas mediante la actividad denominada "calificacin registral", o previa resolucin judicial. Se advierte entonces la ausencia de un elemento caracterstico de los procedimientos atinentes al derecho de aprovechamiento: la publicidad. Me refiero a la publicidad entendida en el sentido estricto del sistema del Cdigo de Aguas de 1981, esto es, aquella consistente en la publicacin de la solicitud en el Diario Oficial y otros medios

de comunicacin social, y no a la "publicidad registral" inherente a la inscripcin conservatoria, la cual se produce en todo caso con posterioridad a la consolidacin del procedimiento. Se advierte adems en el texto legal la ausencia de otro elemento tambin caracterstico de las procedimientos de esta naturaleza: la actuacin del rgano pblico tcnico del ramo, cual es la Direccin General de Aguas, an cuando, para los casos del inciso segundo, la Corte Suprema ha estimado que debe ser odo dicho organismo, como ver ms adelante. Estas dos "ausencias" en el texto legal (no obstante lo sustentado por la Corte Suprema) permiten concluir que el Cdigo de Aguas de 1981, en este tema, a efectos de atribuir titularidad, adopt una postura conservadora, formalstica, privilegiando la fe pblica registral por sobre otros elementos de conviccin, en perfecta armona con los principios generales que plasman el rgimen de la posesin inscrita en el ordenamiento jurdico nacional. Procedimientos aplicables a esta clase de regularizaciones La norma del art. 1 transitorio establece dos procedimientos distintos, reglados respectivamente en sus incisos primero y segundo. Procedimiento del inciso primero: El interesado deber presentar al Conservador de Bienes Races a cargo del registro de propiedad de aguas en que se encuentra inscrito el derecho de aprovechamiento de que se trate (ste es -en principio- el Conservador "correspondiente" a que me refer en la Introduccin), el o los ttulos traslaticios de dominio que permitan practicar la o las inscripciones necesarias hasta llegar al ltimo titular. Debo sealar aqu que el ltimo titular no necesariamente debe ser el interesado en la diligencia: en efecto, puede darse el caso, por ejemplo, de un heredero que requiera completar la "cadena de inscripciones" hasta llegar al causante como ltimo titular, y no hasta s mismo, debido a que por ahora carece del auto de posesin efectiva. El Conservador anotar el o los ttulos en el Libro Repertorio, proceder a su examen o calificacin y finalmente a su inscripcin. En el evento de ser ms de uno los ttulos a inscribirse, se practicar tantas inscripciones cuantos ttulos se presente, o una sola inscripcin, dependiendo esto de la solicitud del requirente y de la postura del Conservador para estos casos, esto es si estima o no procedente aplicar la doctrina de "tracto sucesivo abreviado". No har referencia aqu a las motivaciones de orden pecuniario que pudieran inclinar la preferencia por una u otra postura, por no revestir inters acadmico.

Estamos aqu entonces ante un tema que no es exclusivo del derecho de aguas: estamos tambin ante un tema "registral", donde es posible observar que la norma en comentario no es ms que una reafirmacin del llamado "principio de tracto sucesivo" aplicado en materia de inscripciones de aguas, principio plasmado en el art. 80 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Surge aqu entonces una pregunta: Por qu el legislador de 1981 estim necesario normar a travs de una institucin (la "regularizacin" del art. 1 transitorio C.A., inciso primero) una cuestin que era susceptible de solucionarse aplicando las normas registrales vigentes? Veamos el asunto: Se trata de un derecho inscrito antes de 1981 a favor de un determinado titular, distinto del actual, y entonces "se permite" que ste, completando la "cadena de ttulos" (inscribibles) intermedios, obtenga una inscripcin terminal a su propio favor; para esto, en apariencia, basta con la aplicacin de las normas registrales generales y no se divisa la utilidad o inters en establecer un derecho al efecto ni tampoco en regularlo, visto que la regulacin para este caso no difiere en nada de las aludidas normas generales. Luego volver sobre esto. Procedimiento del inciso segundo: "Si no pudiere aplicarse lo establecido en el inciso anterior", el interesado debe efectuar una presentacin ante el juez competente, acompaando los siguientes antecedentes: a) Copia de la inscripcin de dominio del derecho de aprovechamiento de que se trate, con certificacin de su vigencia. Este requisito no est expresamente sealado en la ley, pero lo estimo indispensable para acreditar que existe la inscripcin basal que es presupuesto necesario de la regularizacin establecida en el artculo 1 transitorio. b) Copia autorizada de la inscripcin de dominio del inmueble en que se aprovechen las aguas correspondientes al derecho de aprovechamiento cuya regularizacin se solicita, con certificado de vigencia de no ms de 30 das de antigedad. Este requisito s est expresamente sealado en la ley. c) Otros documentos tiles que permitan vincular intelectualmente el derecho de aprovechamiento a que se refiere la inscripcin, con el inmueble de que se trate y, consecuencialmente, con el titular del dominio de dicho inmueble. El carcter de estos documentos puede ser de diversa ndole, y al efecto la enunciacin que de ellos hace el inciso segundo es meramente ejemplar, como se deduce de su propio tenor. El juez que conozca del asunto deber siempre obrar con conocimiento de causa, apreciar prudencialmente el mrito de las justificaciones y pruebas de cualquier clase que se produzcan, decretar de oficio las diligencias informativas que estime convenientes y mantener los procesos que se formen, archivados en el tribunal; adems, deber or a la Direccin General de Aguas antes de resolver la solicitud de regularizacin. (C.S., sentencia de 7 de septiembre de 1995, autos rol N6.818).

Finalmente el juez, si lo estima procedente, ordenar la inscripcin a favor del nuevo titular. Los dos procedimientos antes reseados son aplicables a situaciones distintas y por consiguiente son absolutamente independientes uno del otro, no siendo posible entre ambos conexin procesal alguna. Sin embargo, la prctica y cierta doctrina instaurada por la Direccin General de Aguas (Oficio Ord. N626 de 18 de agosto de 1995), a mi parecer errnea, ha establecido como pre-requisito para aplicar la regularizacin normada en el inciso segundo, el que previamente se haya intentado -sin xito, naturalmente- el procedimiento del inciso primero. He sealado que esta prctica y la doctrina que la sustenta son errneas, lo cual intentar demostrar. Presentar dos casos hipotticos a los cuales aplicar tal doctrina. Primer caso: Trtase de un sujeto que adquiri un derecho de aprovechamiento inscrito, por compra contenida en escritura pblica en la cual se expresa que el derecho se encuentra an inscrito a nombre del antecesor del vendedor, bajo la foja y nmero que en la misma escritura se cita. En ambas se facult al portador de copia autorizada para requerir la competente inscripcin. Es obvio que en este caso se dan en apariencia plenamente los requisitos para proceder derechamente a practicar las inscripciones pertinentes, en aplicacin del principio de "tracto sucesivo"; pero sucede que el Conservador, en el proceso de "calificacin registral", estim que los trminos empleados en la segunda escritura no se corresponden con los empleados en la inscripcin vigente por cuando sta habla de "merced" y aqulla de "derecho de aprovechamiento", y rechaz la inscripcin solicitada. Aparecera aqu entonces una situacin de "imposibilidad" de practicar la inscripcin, que obligara a invocar la regularizacin del inciso segundo, concurriendo al juez competente. Segundo caso: Trtase del mismo sujeto y de las mismas circunstancias del primer caso, con la sola diferencia que una de sus compras fue hecha por instrumento privado autorizado por notario y no por escritura pblica. Presentados al Conservador los documentos del caso, ste deniega la inscripcin por ser legalmente inadmisible el ttulo contenido en el instrumento privado. Aparece tambin aqu una situacin de "imposibilidad" que conducir sin ms a la necesidad de recurrir a la regularizacin del inciso segundo. Volver al primer caso: La "imposibilidad" de practicar la inscripcin no es tal, pues radica en una inadecuada apreciacin de los antecedentes por el Conservador,

susceptible de ser enmendada por el procedimiento judicial abreviado especialsimo establecido en la ley registral, contenido en los artculos 18 y siguientes del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, cuerpo normativo que tiene el carcter de decreto con fuerza de ley segn reiterada jurisprudencia. De modo que no se ve aqu la necesidad, ni menos la procedencia, de gravar al peticionario con las cargas y probanzas adicionales exigidas por el inciso segundo. Vuelvo ahora al segundo caso: Es tan evidente la inadmisibilidad de un instrumento privado como ttulo traslaticio del dominio del derecho de aprovechamiento, que su presentacin al Conservador resulta improcedente y ociosa, no slo por razones de economa procesal sino de simple racionalidad. En este caso aparece de manifiesto, sin necesidad de una artificiosa negativa del registrador, la "imposibilidad" de completar la cadena de inscripciones, encontrndose entonces el interesado, desde el inicio, habilitado para invocar la regularizacin del inciso segundo concurriendo directamente al tribunal con las probanzas respectivas. Este segundo caso analizado permite adems una reflexin colateral: Aqu el interesado, por no contar con una serie de ttulos inscribibles, debe en cierta medida rendir tributo al principio del "uso", acreditando ser dueo del inmueble en que se aprovechan las aguas. He presentado dos hiptesis similares, diferentes en un solo detalle, en los que -en mi opinin- aparece clara la aplicabilidad autnoma de los dos tipos de regularizacin a que se refiere el art. 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981, uno para cada caso. Hay muchas situaciones en que puede surgir dudas acerca de la aplicabilidad de las normas de los incisos primero o segundo, por no aparecer tan palmariamente la solucin. An as, ello no amerita descartar la autonoma de ambos procedimientos. Lo anterior no significa que, fracasado un intento de regularizacin por la va del inciso primero, no pueda intentarse luego la del inciso segundo; tampoco significa que en este ltimo caso no pueda presentarse como antecedente (uno ms entre varios) lo obrado en el anterior procedimiento. Lo que pretendo decir aqu es que se trata de procedimientos independientes, fundados en circunstancias distintas. Sin pretender una sistematizacin, la cual resultara muy compleja para el modesto propsito de este trabajo, anoto aqu algunas situaciones en que puede encontrarse un derecho de aprovechamiento inscrito susceptible de regularizarse conforme las normas del art. 1 transitorio; el anlisis atento de sus peculiaridades debera permitir la opcin por uno u otro procedimiento:

1.

Inscripcin original en un Conservador actualmente incompetente por mutacin de los lmites jurisdiccionales: La regularizacin del art. 1 transitorio es de carcter formalstico; privilegia la fe pblica registral por sobre el uso efectivo; es slo el primer paso en la trada de adecuacin al novsimo derecho de aprovechamiento, no incide ni menos exige los dems elementos; la cuestin del "competente conservador" le es ajena, an cuando el interesado podra formalizar la cadena solicitando previamente la reinscripcin del ttulo original. En definitiva, es una regularizacin documental de emergencia, estatuida para reparar los ambiguos efectos registrales que produjo la ley N16.640 sobre Reforma Agraria. El procedimiento a aplicar es el del inciso primero.

2.

Inscripcin original parcialmente vigente: Si los ttulos posteriores slo se refieren a "la parte no transferida", no existe inconveniente registral. La regularizacin del inciso primero no es ms que el reconocimiento explcito de las normas registrales generales. El procedimiento a aplicar es el del inciso primero. Inscripcin original ininteligible: Si los ttulos posteriores reproducen sus trminos, no podr el conservador denegar la inscripcin. El procedimiento a aplicar es el del inciso primero. Inscripcin original relacionada a otras inscripciones (caso de las asociaciones de canalistas que tienen inscripciones de "derechos" en el lugar de la bocatoma y de "acciones" en el domicilio de la organizacin): Reitero lo antes sealado en orden a que la regularizacin del inciso primero es formalstica. Si se solicita la regularizacin (inscripcin) en funcin de una de varias inscripciones originales, y si la cadena de ttulos se ajusta a ella, debe procederse a la inscripcin. El procedimiento a aplicar es el del inciso primero.

3.

4.

5.

Imperfeccin en algunos de los ttulos de la cadena invocada. Dependiendo de la imperfeccin, ser aplicable uno u otro procedimiento. La regla bsica es preguntarse si el asunto es solucionable recurriendo solamente a las normas (y a la prctica) registrales; en caso afirmativo, es aplicable el procedimiento del inciso primero. Si ello no es posible, deber aplicarse el procedimiento del inciso segundo o, en caso extremo, el del art. 2 transitorio.

6.

Interrupcin en la cadena de ttulos: Si alguno de los tradentes intermedios carece de ttulo, la situacin se vuelve extrema: No es posible construir el tracto sucesivo recurriendo a las meras normas registrales, por lo que no puede aplicarse el inciso primero; tampoco puede aplicarse el inciso segundo pues documentalmente no hay conexin entre la inscripcin-base y la persona del interesado; el caso slo es solucionable a travs de la regularizacin del art. 2 transitorio. Inconsistencias en la cadena de ttulos. Denomino

7.

inconsistencias las varianzas sustanciales en la singularizacin del derecho de aprovechamiento (no las varianzas meramente terminolgicas como podra ser reemplazar la palabra merced por su sinnimo derecho de aprovechamiento). Por ejemplo, si el primer ttulo habla de "acciones" y el segundo habla de "acciones o litros por segundo", o si las caractersticas del derecho (ej.: punto de captacin, predio beneficiado, etc.) son distintas en un ttulo respecto de otro. La regla es la misma sealada en el nmero "6" anterior, slo que en este caso la solucin puramente registral puede ser ms compleja, al punto de volverse imposible. Aqu surgira entonces la necesidad de, fracasada la gestin con arreglo al inciso primero, deber intentarse al amparo del inciso segundo, pero ello no significa que no pueda utilizarse directamente esta segunda opcin, o que deba recurrirse -en un extremo- a la regularizacin del art. 2 transitorio. 8. Inconsistencia entre los trminos de la inscripcin original y los trminos de la inscripcin solicitada: Estamos aqu frente a un caso distinto del anterior; no existe inconsistencia entre la inscripcin original y los ttulos posteriores; lo que ha sucedido es que el peticionario, con el nimo de "aclarar" (no quiero decir "mejorar") su derecho, solicita al conservador que formule la inscripcin en trminos distintos a los originales, presentndole al efecto una minuta. Este caso es de ordinaria frecuencia y tiene su causa en la falta de claridad acerca de los alcances y propsito de la regularizacin del art. 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981. Debe recordarse que el propsito bsico es la inscripcin, no la reformulacin o el perfeccionamiento, y que al amparo del sistema del art. 1 transitorio no cabe apartarse una slaba de la expresin original del derecho plasmada en la inscripcin base. De modo que, en el caso del inciso primero, toda pretensin en tal sentido conduce sin ms trmite a la negativa de inscripcin. Excepcionalmente, en el caso del inciso

segundo, podra admitirse una variacin no sustancial de texto, como sealo en el acpite final de este trabajo. Discernimiento de la clase de regularizacin Para discernir la aplicabilidad de las normas del inciso primero o del inciso segundo, debe primero analizarse el caso desde una ptica exclusivamente registral. Al efecto, el ejercicio es el siguiente: Con el conjunto de elementos documentales de que se disponga (est claro que se requiere ineludiblemente una inscripcin conservatoria), debe formularse la siguiente pregunta: Si no se hubiese dictado la ley N16.640 sobre Reforma Agraria (y por consiguiente el legislador de 1981 hubiese estimado innecesaria la regularizacin del art. 1 transitorio), son tales elementos suficientes para obtener la inscripcin del ltimo ttulo a nombre de su beneficiario? En otras palabras, si (a)existe una inscripcin vigente, (b)su titular transfiri el derecho por un ttulo vlido a favor de un segundo titular; (c)ste no practic la inscripcin y (d)transfiri el derecho por un ttulo vlido a un tercer titular, puede este ltimo de acuerdo a la ley general, a la ley registral (Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races), inscribir su ttulo? Si la respuesta es afirmativa, el procedimiento aplicable es el del inciso primero. Podr entonces preguntarse qu sentido tiene la regularizacin del inciso primero si basta con la ley registral. La duda es vlida y ya la insinu anteriormente. Intentar resolverla, recurriendo a dos elementos que se aprecian al respecto: una cuestin doctrinaria y otra prctica. La cuestin doctrinaria es precisamente la expropiacin general de las aguas de 1967, conjugada con principios registrales, ya no slo el de tracto sucesivo sino el de identidad. Debe tenerse presente que las inscripciones de derechos practicadas antes de la entrada en vigencia de C.A. 1981 se refieren solamente a una clase de "derechos de los particulares sobre las aguas": aquel feble derecho real administrativo que antes denomin "nuevo" derecho de aprovechamiento, precario, caducable, constreido a un uso especfico en un lugar determinado, no transferible, despojado casi de atributos, nacido a la vida registral antes de la expropiacin de 1967 y tocado de muerte por ella, o nacido moribundo despus de ella. De acuerdo al ya enunciado "principio de identidad", la entidad registral de tales derechos ya no tiene sustento, pues se est ante derechos "distintos". Adems, tales inscripciones, de haberse formalizado cabalmente el proceso expropiatorio, debieron ser canceladas. Si no se procedi a su cancelacin fue por motivos prcticos. En efecto, la reforma de 1967 derog las normas que establecan el sistema registral de las aguas, reemplazando los registros conservatorios por un Registro Pblico de Aguas que deba

llevar la Direccin General de Aguas (C.A. 1969, art. 238); sin embargo, mientras no se determinase por decreto supremo la fecha en que entrara en vigencia tal Registro Pblico (C.A. 1969, art. 9 transitorio), subsistiran los registros conservatorios primitivos. Dicho decreto supremo nunca se dict, subsistiendo las inscripciones conservatorias en una especie de limbo, al punto tal que el decreto ley N2.603 de 1979 debi pronunciarse sobre la validez de los derechos de los particulares sobre las aguas. De all que, frente al riesgo de que una interpretacin rigurosa declarase caducadas las inscripciones, el Cdigo de Aguas de 1981 soslay el punto, afin el sistema de reconocimiento de los anteriores derechos y, para las inscripciones "pendientes", "permiti" (en el art. 1 transitorio) que ellas se practicaran, reconociendo tcitamente la supervivencia de las vigentes. No puedo concluir estas observaciones sin dejar constancia de que todas estas inscripciones se encuentran, por aplicacin del propio Cdigo de Aguas de 1981, en una situacin ambigua, toda vez que ellas estn afectas al imperativo de "readecuacin" a que he hecho tantas veces referencia; as, encontramos en el art. 309 del citado cuerpo legal uno de muchos ejemplos de la posibilidad de que en un cierto momento, por ahora indeterminado, el contenido de una inscripcin anterior a la entrada en vigencia del Cdigo pueda verse modificado. Con esto doy por terminada la referencia a la cuestin doctrinaria a que alud en el prrafo que antecede. Alud tambin a una cuestin prctica, a la que ahora me refiero. El legislador de 1981 puso especial empeo en el reconocimiento de los derechos de los particulares sobre las aguas, an cuando tal reconocimiento no implica -como antes seal- una mera "restauracin" de los mismos. En el universo de derechos "susceptibles de reconocimiento" estaban aquellos inscritos a nombre de un antecesor del actual aparente titular y, dentro de ellos, los "inscribibles" a nombre de este ltimo. Para stos se dict el art. 1 transitorio, tal vez innecesariamente. Sin embargo, defectos en los ttulos, omisiones registrales insalvables (por ejemplo, omisin de la clusula "se faculta", omisin de una particin incumpliendo los artculos 54 y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races) u otras circunstancias, pudieran impedir la inscripcin a nombre del titular final, pese a existir elementos documentales suficientes para producir conviccin acerca de la existencia de la cadena de transferencias o transmisiones; el art. 1 transitorio debi entonces, para resolver estos casos, ser "complementado" o "accesado" con las normas del inciso segundo. Visto as, lo "accesorio" justifica la existencia de lo principal y el conjunto proporciona un modelo prctico de resolver la cuestin de las inscripciones pendientes. Autonoma de ambos procedimientos entre s

Antes seal la existencia de una postura de la Direccin General de Aguas (calificada como "opinin oficial del Servicio") en el sentido de que para acogerse a la regularizacin establecida en el inciso segundo del art. 1 transitorio, es imprescindible requerir previamente del Conservador respectivo la regularizacin al tenor de lo preceptuado en el inciso primero. De este modo, se considera que es la negativa del Conservador la que configura la "imposibilidad" a que se refiere el inciso segundo. La postura se extrema al punto de afirmar que la concurrencia al Conservador y su negativa constituyen "circunstancias habilitantes de la actuacin judicial" establecida en el inciso segundo. Se fundamenta esto ltimo en que, siendo el procedimiento establecido en el inciso segundo un procedimiento no contencioso, es necesaria "que una ley expresa requiera su intervencin", y se seala como tal ley el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races apuntando, correctamente, que dicho reglamento tiene rango de ley. No es materia del presente trabajo incursionar en el anlisis de la obligatoriedad y/o validez de esta "opinin oficial del Servicio" u otras. Slo me limitar a exponer mi opinin acerca de su contenido, el cual -como antes seal- considero errneo. Efectivamente el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (aplicable directa o supletoriamente al asunto en cuestin, da igual), establece en su art. 18 un procedimiento especial, no contencioso, dira que perteneciente al mbito "econmico" de la potestad judicial, cuyo objeto es conocer y resolver acerca de la negativa del Conservador a la inscripcin de un ttulo. Dicho procedimiento configura una institucin que precede en ms de cien aos a las disposiciones del art. 1 transitorio del Cdigo de Aguas de 1981, y su aplicabilidad est implcita en el sistema del inciso primero de dicha norma, no en el sistema del inciso segundo. As, presentados los ttulos al Conservador para que ste practique las inscripciones necesarias a fin de completar la cadena de ttulos inscritos hasta llegar al actual titular, dicho Conservador deber proceder a la pertinente calificacin registral y, si a su juicio la inscripcin "es en algn sentido legalmente inadmisible" (art. 13 del Reglamento), deber negarse a practicarlas. La parte perjudicada con la negativa (esto es el interesado) ocurrir al juez quien, vista su solicitud y los motivos expuestos por el Conservador, resolver por escrito y si ms trmite lo que corresponda. Este es casi el tenor literal de la disposicin, y data de 1857. No requiere ms elementos de conviccin que el ttulo o ttulos presentados al Conservador, la negativa de ste, la presentacin del presunto perjudicado y el informe del registrador. Este procedimiento no admite probanzas, ni que se acredite ser dueo de un accesorio del derecho real cuya inscripcin se pretende, ni que se acredite posesin o uso, ni menos que informe una autoridad administrativa. Es un procedimiento netamente econmico como indiqu, que

resuelve con objetividad documental la admisibilidad del registro solicitado o la justificacin de la negativa del Conservador. Doctrinariamente se sustenta en que la calificacin registral, en caso de requerir interpretacin legal, debe quedar supeditada a lo jurisdiccional, cuyo ejercicio es privativo de la judicatura. En trminos prcticos, puede decirse que este procedimiento tiene por objeto corregir el exceso de celo o la inadecuada interpretacin legal del Conservador, amn de su ignorancia o arbitrariedad, en cuyo caso habr lugar -adems- al ejercicio de las facultades disciplinarias. De acuerdo a lo expuesto, si un interesado estima procedente regularizar su derecho de aprovechamiento al amparo del inciso primero, acompaar los ttulos respectivos. Si stos son admisibles, el Conservador deber inscribirlos. Si se niega, el juez ordenar la inscripcin sin ms trmite. Si el interesado no dispone de todos los ttulos necesarios para configurar la cadena de inscripciones, o si alguno de stos es "legalmente inadmisible" (como el caso de una compraventa hecha por instrumento privado), deber abstenerse de solicitar su inscripcin al Conservador; para este caso estn las normas del inciso segundo. Queda fuera de un anlisis como el que aqu se aborda, la recomendacin de intentar primero "por si acaso" recurrir al procedimiento del inciso primero y luego, "si falla" intentar el del inciso segundo. En definitiva, se trata de algo simple: si registralmente es procedente la aplicacin del inciso primero, as se har por el Conservador, al solo requerimiento del interesado o previo decreto del juez dictado en conformidad al art. 18 del Reglamento de 1857. Por su parte, el procedimiento del inciso segundo del art. 1 transitorio, slo es aplicable "si no es posible" la aplicacin del inciso primero. La apreciacin de la posibilidad o imposibilidad es una actividad intelectual que debe ser abordada por un letrado, preferentemente abogado habilitado para el ejercicio de la profesin, quien una vez hecho su anlisis tomar la decisin que la sensatez indique. Si estima que "no es posible", no le quedar otro camino que recurrir al procedimiento del inciso segundo. Dems est decir que una adecuada ponderacin de los elementos documentales disponibles podra inclinar la balanza incluso por recurrir a la ms fatigosa regularizacin del art. 2 transitorio, como claramente sera el caso de que no exista una inscripcin o que la existente no tuviera conexin documental alguna con el interesado. Para acogerse al sistema de regularizacin del inciso segundo, debern acompaarse los elementos que se sealan en la norma en comentario, la cual ya reproduje anteriormente. Tambin anteriormente seal que, pese a no exigirlo la norma, era evidente la necesidad de acreditar la inscripcin actual del derecho de aprovechamiento, supuesto bsico de todas las regularizaciones del art. 1 transitorio. Ella se acreditar con

copia de la misma y su respectivo certificado de vigencia, cuya antigedad estimo debera no ser superior a 30 das, homologando lo establecido para el certificado de vigencia del dominio del inmueble a que se refiere la disposicin que aqu se analiza. A riesgo de ser redundante, agrego que no es requisito habilitante el haber intentado previamente la va del inciso primero, de modo que no se requiere informe alguno del Conservador respectivo. Naturalmente que si se ha intentado dicha va sin xito (ya por una inadecuada ponderacin de los antecedentes, ya por una errnea calificacin registral) podr pedirse al juez tener a la vista los antecedentes pertinentes. Puede aqu darse una aparente paradoja: Si el solicitante invoc el inciso primero y el Conservador deneg la actuacin, si luego recurri al juez por aplicacin del art. 18 del Reglamento de 1857 y si finalmente la Corte de Apelaciones respectiva confirm la negativa, puede el interesado intentar la regularizacin del inciso segundo, recurriendo nuevamente al juez. A mi entender aqu no existira "cosa juzgada", pues la cosa pedida, la causa de pedir y la norma legal invocada seran distintas: la regularizacin del inciso primero no es la misma del inciso segundo, pues son de naturaleza distinta; la causa de pedir en el primer caso es la existencia de ttulos vlidos ininterrumpidos, y en la segunda, la existencia de ttulos documentales "suficientes" acompaados del dominio del inmueble en que se aprovechan las aguas. Cabe ahora preguntarse acerca del tipo de procedimiento establecido en el inciso segundo. Antes dijimos que el procedimiento del art. 18 del Reglamento de 1857 era un procedimiento judicial abreviado especialsimo, enmarcado en el ejercicio de las facultades econmicas de la judicatura. Antes tambin aludimos a la opinin de que el procedimiento del inciso segundo era de naturaleza "no contencioso"; y que se identificaba (segn la "opinin oficial del Servicio" de la DGA) con el del art. 18 del Reglamento de 1857, afirmacin esta ltima que estimo errada, se est o no de acuerdo con la tesis de la DGA del "requisito habilitante". Calificar una gestin ante los tribunales de justicia de "acto no contencioso" es sencillo: todo aquello en que no hay contienda, es "no contencioso"; sabemos entonces lo que "no es", pero no sabemos lo que "es". Concedo que es un "acto judicial no contencioso", pero no concedo que es el mismo del art. 18 del Reglamento de 1857. Me inclino a pensar que es simplemente un procedimiento para el que se ha regulado -al menos- el tema probatorio y para el que, en lo dems, cabe preguntarse si corresponde o no aplicar la norma del art. 177 del Cdigo de Aguas esto es, considerarlo "una cuestin relacionada con la constitucin, ejercicio o prdida de los derechos de aprovechamiento que no tiene sealado procedimiento especial"; en otras palabras, si corresponde aplicar las normas del juicio sumario. Estimo que la respuesta a esta ltima pregunta es negativa, por tres razones: (1)no es en rigor una cuestin relacionada con la constitucin, ejercicio o prdida del derecho de aprovechamiento, (2)s tiene sealado un procedimiento especial, escueto, es cierto, distinto pero no ms simple que el del art. 18 del Reglamento de 1857, y

(3)no existe en el orden procesal el juicio sumario para conocer de los asuntos no contenciosos, a menos que se simule una contienda y se demande erga omnes o a un contradictor tambin simulado (caso ste no infrecuente a efectos de invocar la presuncin del art. 309). Finalmente, me referir a dos cuestiones sobre las que estimo necesaria alguna reflexin: El asunto del Conservador "correspondiente" Sabemos que requisito esencial de las regularizaciones del art. 1 transitorio es la existencia de una inscripcin, y que esta inscripcin no es cualquiera, sino una especfica: Una inscripcin de un derecho de aprovechamiento (o de una "merced" o de cualquier otra frmula expresiva de un "derecho sobre las aguas", que no sea el antiguo "dominio privado" a que se refera el inciso 2 del art. 10 del Cdigo de Aguas de 1951, hoy regladas en el inciso 2 del art. 20 del Cdigo de Aguas de 1981). Sabemos tambin que esta inscripcin debe estar practicada en un registro especial que llevan los Conservadores de Bienes Races: el "Registro de Aguas" a que se refera el art. 236 del Cdigo de Aguas de 1951, y no en otro como podra ser el "Registro de Propiedad" para los bienes inmuebles (es frecuente encontrar inscripciones de dominio de bienes races que contienen referencias a sus aguas; estas referencias, por precisas o completas que sean, no configuran la "inscripcin" exigida por el art. 1 transitorio). Debo agregar como requisito esencial el que la pertinente inscripcin se encuentre vigente; aqu la denominar "inscripcin-base". A partir de ella es que habr de practicarse la o las nuevas inscripciones hasta llegar al actual titular. Pues bien, la "inscripcin-base" debe estar practicada en el Registro de Aguas ya mencionado, del Conservador de Bienes Races correspondiente. Pero, cul es ste? Aquel que era competente al practicarse la inscripcin, esto es -antes (C.A. de 1951) como ahora (C.A. de 1981)- el correspondiente al territorio jurisdiccional en el que se encontraba "ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural" (C.A. 1951 art. 241; C.A. 1981 art. 118). Sin embargo, tal "competencia" territorial pudiera haber sufrido mutaciones: Pudo haberse trasladado la bocatoma, haberse dividido un territorio jurisdiccional o haberse modificado los lmites territoriales respectivos. En todos estos casos el Conservador "competente" ya no lo es, es otro. Cabe hacerse entonces dos preguntas: (1)esta inscripcin-base practicada en un Conservador-ya-no-competente habilita para la regularizacin del art. 1 transitorio? y (2)la nueva o nuevas inscripciones

en qu Conservador han de solicitarse? o ante qu juez habr de recurrirse para invocar la regularizacin del inciso segundo? La respuesta a la primer pregunta es definitivamente s. Porque un cambio jurisdiccional no puede producir un menoscabo registral, existiendo normas y prcticas consagradas desde antiguo, tales como el trmite de la "reinscripcin", que cautelan adecuadamente la fe pblica registral sin dejar en desamparo a los titulares inscritos, y no existe razn para discriminar a los beneficiarios de ttulos inscribibles. La respuesta a la segunda pregunta es ms compleja: En el caso de la regularizacin del inciso primero, puede estimarse que con arreglo a las normas y prcticas registrales ordinarias corresponde que la regularizacin sea requerida el Conservador actualmente competente, a quien deber presentrsele, adems de los ttulos de rigor, una copia autorizada con certificacin de vigencia de la inscripcin-base existente en el Conservador-ya-no-competente (quien dejar una nota marginal a efectos de "congelarla"), para que proceda primeramente a su reinscripcin y luego contine con las inscripciones sucesivas. Este tema, ms frecuente en materia minera, no ha sido suficientemente debatido ni menos resuelto, de modo que no me atrevo a descartar de plano una respuesta alternativa en el sentido de que la regularizacin, esto es la cadena de inscripciones, debe practicarse en el Conservador sede de la inscripcin-base, por razones prcticas; tambin existe una razn terica en apoyo de esta postura: la regularizacin del inciso primero es una regularizacin de emergencia que pretende "poner al da" lo que la ley sobre Reforma Agraria y el Cdigo de Aguas de 1969 desarticularon, y slo eso; no pretende "reformular" los derechos del interesado adecundolos a los estndares del "novsimo" derecho de aprovechamiento, estndares dentro de los cuales est sin duda el tema de la "competencia" del Conservador. Para esa adecuacin el Cdigo provee otras herramientas. Una tercera postura, que definitivamente no comparto, sostiene que en este caso no es aplicable la regularizacin del art. 1 transitorio, debiendo recurrirse a la del 2 transitorio; estimo que tal postura se aparta del sentido prctico de la institucin establecida en el art. 1 transitorio y, adems, vulnera el principio de igualdad. En el caso de la regularizacin del inciso segundo del art. 1 transitorio, tal como en el caso del inciso primero, la respuesta igualmente es compleja. Descarto por supuesto de partida la tercera postura antes mencionada y, tambin aqu, resulta difcil inclinarse por una de las otras dos posturas. En abono de la segunda puede sostenerse que es la mejor forma de mantener el tracto sucesivo, base esencial del sistema registral, habida consideracin que es precisamente lo registral aquello que el art. 1 transitorio quiere salvaguardar. Sin embargo, hay argumentos en favor de la primera postura: (1)la solucin

regularizadora del inciso segundo ya no es meramente formal-registral, sino que se acerca (sin llegar a tocar, como ver ms adelante) a la "reformulacin" o "perfeccionamiento" del derecho de aprovechamiento; en efecto, son muchas las causas por las cuales, an existiendo una inscripcin-base y una suficiente documentacin "til" debidamente conectada, no puede recurrirse al procedimiento del inciso primero y debe recurrirse al del inciso segundo: no siempre el problema es la falla de un ttulo (el clsico ejemplo de la compraventa por instrumento privado); puede suceder que a alguna de tales causas se agregue adems -precisamente- el inconveniente de haber mudado la competencia territorial, un motivo ms para estimar que "no puede aplicarse" lo establecido en el inciso primero. Razones de economa procesal, entonces, avalaran esta postura, pudiendo adems dejarse a salvo el principio de tracto sucesivo del mismo modo que se logr en el caso del inciso primero: el Conservador-ya-no-competente, al otorgar la copia autorizada con vigencia, debera tomar nota al margen de la inscripcin-base, a efectos de "congelarla". Esta prctica es ineludible en materia de la propiedad territorial y no se ve razn para no aplicarla en materia de derechos de aprovechamiento. Las menciones de la inscripcin final Las regularizaciones del art. 1 transitorio requieren un procedimiento registral o judicial-registral, en su caso. Este procedimiento se inicia con la actividad del interesado consistente en una solicitud escrita acompaada de los documentos pertinentes. En el caso del inciso primero, dicha solicitud no difiere en nada del requerimiento normal de una inscripcin cualquiera, ya que en definitiva lo que el interesado pide es la inscripcin de una serie de ttulos inscribibles. A estos efectos, en los oficios conservatorios se provee normalmente de un formulario de solicitud denominado "cartula", en el cual el portador debidamente facultado del ttulo o ttulos simplemente expresa que requiere su inscripcin; si son ms de una las inscripciones a efectuar, es usual expresar el orden en que han de practicarse. Nada obsta a que el interesado, adems, presente una minuta explicativa o, incluso, un escrito de solicitud en el que indique los trminos literales en que requiere la inscripcin, lo cual no es ms que una forma de ejercicio de la facultad de peticin garantizada por la Constitucin; pero el Conservador, en aplicacin del principio registral "de identidad", podr denegar la inscripcin si los trminos literales exigidos se apartan de las menciones de la inscripcin actualmente vigente, o podr practicar aqulla atenindose a los trminos sta, con prescindencia de la solicitud si no fuere categrica. Ahora bien, en el caso de requerirse las inscripciones que configuran la regularizacin del inciso primero, posiblemente el interesado haga presente o derechamente seale que est solicitando dicha regularizacin. Tambin en este caso vale

la advertencia anterior: la solicitud debe extenderse pura y simplemente y no corresponde pedir alteraciones al texto de la inscripcin-base; no estando permitido al Conservador practicar una inscripcin que contenga dichas alteraciones. As lo declar expresamente una sentencia de 27 de abril de 1995 de la Corte Suprema (Noem Gmez Montecinos con Via Concha y Toro S.A., con Sociedad Agrcola Lourdes Limitada y con Conservador de Bienes Races de Talca) conociendo de un recurso de proteccin relacionado a una regularizacin del artculo 1 transitorio. En el caso del inciso segundo, la solicitud reviste la formalidad propia de las actuaciones judiciales. En la descripcin de la cosa pedida cabe expresar los trminos especficos de la inscripcin regularizatoria solicitada. Ello sera indispensable en el caso en que uno de los impedimentos para utilizar la va del inciso primero fuese precisamente una inconsistencia literal entre la inscripcin-base y una o ms de las piezas documentales que fundan la pretensin. En este caso, toda mutacin de los trminos originales de la inscripcin base debe tener slido fundamento documental (por ejemplo, ttulos que acrediten un cambio de punto de captacin u otra nota tipificante del derecho), pero jams puede revestir un "plus" respecto del ttulo original. Excepcionalmente podra especificarse en mejor forma el derecho a regularizar sealando, por ejemplo, su carcter "consuntivo" o "continuo" en base a algunas de las presunciones establecidas en el mismo Cdigo. Sin embargo, no podra una sentencia dictada en este procedimiento sealar una expresin de "dotacin" distinta a la del ttulo original, por muy arcaica o ininteligible que sta fuese, ni an a pretexto de dar cumplimiento al art. 7 del Cdigo de Aguas, pues los asuntos relacionados con la expresin de caudal o dotacin tienen, para los derechos de aprovechamiento inscritos, un rgimen de solucin especfico establecido en la presuncin del art. 309, materia de juicio contencioso sumario, inaplicable a los procedimientos de regularizacin del art. 1 transitorio. BIBLIOGRAFA CONSULTADA FUENTES DOCUMENTALES: Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (1925; 1980). Cdigo de Aguas (1951; 1969; 1981). Ley N16.640 sobre Reforma Agraria, 1967. Acta Constitucional N3, de 1976. D.L. 2.603, de 1979. Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, 1857. Reglamento del Catastro Pblico de Aguas. Decreto 1.220 MOP, 1997.

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