Mala Praxis Medica

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Dossier: Mala praxis mdica

Seleccin de Jurisprudencia y Doctrina
Versin Febrero 2013

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Versin Febrero 2013
Indice
JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................... 3
I | Anestesia.................................................................................................................................................... 3 II | Dao psicolgico/ Moral ....................................................................................................................... 4 III | Error de diagnstico ............................................................................................................................. 6 IV | Deber de informacin.- consentimiento del paciente ................................................................... 11 V | Derechos del paciente ...........................................................................................................................17 VI | Responsabilidad del estado ................................................................................................................ 19 VII | Obligaciones de medio.- Obligacin de seguridad ....................................................................... 34 VIII | Obligaciones del mdico .................................................................................................................44 IX | Relacin de causalidad ....................................................................................................................... 52 X | Prueba ..................................................................................................................................................... 59 XI | Mala praxis ............................................................................................................................................71 XII | Otros .................................................................................................................................................... 78
DOCTRINA ............................................................................................................................... 105

Sobre la moralidad y la juridicidad de la suspension de tratamientos mdicos vitales. .............. 105 Existe un derecho a no saber la propia informacin genetica? .......................................................... 117 Eutanasia ....................................................................................................................................................123 Eutanasia. Limites de la experimentacin ........................................................................................... 129 La causa prxima y la causa adecuada en la responsabilidad mdica. ............................................. 135 Fin de la existencia de la persona. Lmites a los actos de disposicin de la propia vida. ...............136 Ley 26.529: Derechos del paciente en relacin a los profesionales e instituciones mdicas ..... 150 La prueba anticipada en el proceso de daos y su correspondencia con la historia clnica. .........154 La accin de hbeas data: una garanta instrumental tuteladora de derechos fundamentales....165 Responsabilidad mdica: situaciones susceptibles de generar mala praxis y de liberar de responsabilidad. Anlisis de casos paradigmticos. ........................................................................................... 184

JURISPRUDENCIA
I | Anestesia
Identificacin SAIJ: C0401652 SUMARIO
DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-RIESGOS QUIRRGICOS Si de la pericia mdica, que descarta fundadamente la existencia de negligencia, impericia o imprudencia, resulta que no se puede determinar una mala praxis a la fractura de una aguja para anestesia local, por tratarse de un episodio involucrado dentro de riesgos quirrgicos y que la presencia de un cuerpo extrao de esa naturaleza puede ser obviada con una nueva intervencin de sencillo trmite a la par de sealar la inocuidad de su permanencia, en tanto no existen manifestaciones relevantes que avalen la existencia de dao alguno actual o futuro; cabe concluir que al no existir bien jurdico lesionado no se dan los supuestos determinantes para la procedencia de un reclamo resarcitorio.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala B (Juez de Cmara: DE IGARZABAL.) NARANJO, Francisco Antonio c/ ASOCIACION FRANCESA FILANTROPICA Y DE BENEFICENCIA s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 30 DE ABRIL DE 2003
Identificacin SAIJ: J0034208 SUMARIO

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: IMPROCEDENCIA-DAOS Y PERJUICIOS-ACCIN CIVILMALA PRAXIS-LESIONES CULPOSAS-RESPONSABILIDAD MDICA-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Corresponde rechazar la queja interpuesta por la demandada civil contra la decisin condenatoria de los daos y perjuicios sufridos por la vctima desde que no ha acreditado que el A quo hubiese incurrido en vicio alguno al entender que no existi el consentimiento tcito del paciente alegado por su parte, dando las razones por las cuales afirmara que el acto imprudente surga de la falta de consentimiento de la victima para que la ciruga se realizara de otra manera, descartando la posibilidad de la existencia de una conformidad tcita, si se tiene en cuenta que el estado de confusin del paciente provocado por la anestesia y la luz empleada en el campo operatorio impedan cualquier observacin.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (VIGO - FALISTOCCO - GASTALDI (en disidencia) - NETRI - SPULER) B.A.M. Y HEREDEROS DE M.R. O M.R.M.; M.DE M., M.A; R., C.; R. M.A.; R., M. s/ QUEJA POR DENEGACION DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD-LESIONES CULPOSAS (EXPTE.: C.S.J. NRO. 214 AO 2005) SENTENCIA del 10 DE MAYO DE 2006
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIN DE SEGURIDAD-MDICO ANESTESISTA Si bien los mdicos no son ajenos al deber de seguridad por las cosas que emplean en el desempeo de su profesin, y que consiste en asegurarse que de aquellas de las que se sirven no se derivarn perjuicios al paciente, su deber de responder no se extiende a los defectos de los productos o vicios que no est en sus posibilidades controlar. De ah que, si se ha acreditado que la droga inyectada al actor estaba contaminada o alterada, es decir que exista en ella un vicio o defecto, queda automticamente destruido el nexo causal respecto del facultativo que anestesi al paciente si adems prueba que actu diligentemente, o sea que suministr el medicamento previa verificacin de que era realmente el que pretenda aplicar.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala F (POSSE SAGUIER) BASSI, Rogelio Hugo c/ OSPLAD y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 23 DE MAYO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIN DE SEGURIDAD -MDICO ANESTESISTA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES Ms all, de si la obligacin tcita de seguridad del establecimiento hospitalario debe ser encuadrada como de medios o de resultado, si ha quedado establecido que los daos padecidos por el actor no fueron consecuencia de una reaccin alrgica, sino que ms bien se trat de una alteracin o adulteracin de la droga anestsica corresponde al ente asistencial la prueba de que no hubo negligencia de su parte, o sea, de parte de sus dependientes o del personal auxiliar del que se sirve para brindar una adecuada atencin a los pacientes. De ah que, si frente a la conclusin de los dictmenes mdicos en cuanto a que el anestsico tena un componente nocivo, y que pudo haber sido manipulado por dependientes del ente asistencial (en el caso reuso de los frascos con formol), este ltimo no logr desvirtuar tales pruebas ni demostrar que actu diligentemente al momento de mandar a analizar las muestras de la droga, tales deficiencias constituyen una grave presuncin en su contra.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala F (POSSE SAGUIER) BASSI, Rogelio Hugo c/ OSPLAD y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 23 DE MAYO DE 2003
II | Dao psicolgico/ Moral

Identificacin SAIJ: D0014496
DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-DAO PSICOLGICO-INDEMNIZACIN Bajo la denominacin genrica de dao psicolgico cabe distinguir dos aspectosdiferenciables: a) El deterioro psquico en s, que puede tener consecuenciasdaosas en el campo econmico o repercusin en la rbita espiritual (o en ambas almismo tiempo) y b) Los gastos de tratamiento especializado para disminuir lostrastornos psicolgicos, a fin de procurar su superacin o para evitar elagravamiento (ver Della Salla c/ Estado Nacional, del 3/02/04). Por lo tanto,para evaluar la procedencia del rubro habr
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de analizar si el deterioro psquicoque aqueja al actor tiene repercusiones en la rbita econmica, dao de esenciadiferente al moral o a los gastos de atencin psicolgica.
DATOS DEL FALLO

CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 02 (ALFREDO SILVERIO GUSMAN, SANTIAGO BERNARDO KIERNAN, RICARDO VCTOR GUARINONI) M., C. J. c/ UNIN OBRERA METALRGICA DE LA REPBLICA ARGENTINA Y OTRO s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 6 DE OCTUBRE DE 2011
Identificacin SAIJ: D0014496 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-DAO PSICOLGICO-INDEMNIZACIN Bajo la denominacin genrica de dao psicolgico cabe distinguir dos aspectosdiferenciables: a) El deterioro psquico en s, que puede tener consecuenciasdaosas en el campo econmico o repercusin en la rbita espiritual (o en ambas almismo tiempo) y b) Los gastos de tratamiento especializado para disminuir lostrastornos psicolgicos, a fin de procurar su superacin o para evitar elagravamiento (ver Della Salla c/ Estado Nacional, del 3/02/04). Por lo tanto,para evaluar la procedencia del rubro habr de analizar si el deterioro psquicoque aqueja al actor tiene repercusiones en la rbita econmica, dao de esenciadiferente al moral o a los gastos de atencin psicolgica.
DATOS DEL FALLO

CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 02 (ALFREDO SILVERIO GUSMAN, SANTIAGO BERNARDO KIERNAN, RICARDO VCTOR GUARINONI) M., C. J. c/ UNIN OBRERA METALRGICA DE LA REPBLICA ARGENTINA Y OTRO s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 6 DE OCTUBRE DE 2011
Identificacin SAIJ: Q0014980 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MDICA-DANO FISICO-DANO PSIQUICO-INDEMNIZACIN: DETERMINACIN Cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el dao moral, pues la integridad fsica tiene por s misma un valor indemnizable y su lesin comprende a ms de aquella actividad econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico, cultural y social con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de la vida.
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT Sala CIVIL (Julio Antonio Alexandre-Daniel Luis Caneo-Fernando Nahuelanca) M., V.L. c/ SIPROSALUD y Otro s/ Juicio Sumario SENTENCIA, 20 del 4 DE ABRIL DE 2003
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RESPONSABILIDAD MDICA-INDEMNIZACIN-GASTOS FUTUROS Los gastos futuros que demandar la atencin integral de la menor damnificada cubre, entre otras cosas, los gastos por tratamiento psicolgico y kinsico y todas aquellas erogaciones que encuadren en la hiptesis de dao emergente futuro cierto, esto es, aqul que constituye una prolongacin inevitable o previsible del dao actual y cuya determinacin queda librada al prudente arbitrio judicial (art. 519 del Cdigo Civil; conf. Orgaz, A., El dao resarcible, Crdoba, Marcos Lerner Editora, 1992, pgs. 63/64; Sala III, causa N 387/98, del 16/07/04). Entran en la categora descripta: a) fisio - kinesiologa; b) laborterapia o terapia ocupacional para lograr su autoasistencia; c) fonoaudiologa; d) psicopedagoga o integradora de escolaridad; e) controles mdicos clnicos peditricos, neumonlogo peditrico, neurlogo peditrico y odontopediatra de ser necesario. De la necesidad de estos tratamientos que requiere el estado de salud de Aldana a lo que debern agregarse los gastos de traslado da cuenta el informe del perito mdico actuante.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.519
DATOS DEL FALLO

CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 03 (Dr. Guillermo Alberto Antelo - Dr. Ricardo Gustavo Recondo Dra. Graciela Medina.) BATISTA WALTER JOSE Y OTROS c/ SANATORIO QUINTANA S.A. Y OTRO s/ responsabilidad mdica. SENTENCIA, 6873/98 del 6 DE SETIEMBRE DE 2005
III | Error de diagnstico

RESPONSABILIDAD MDICA-DEBER DE SEGURIDAD-ERROR DE DIAGNSTICO La infraccin del deber de seguridad que pesaba sobre ste demandado -revelada por el hecho mismo por el que se acciona hace presumir su culpa, (confr. Llambas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, 2da. Edicin, Tomo I, n 168 y 172). Dicho principio, en el enfoque iuspublicista de la responsabilidad del Estado que acabo de proponer, permite afirmar que habra mediado una falta de servicio en los trminos del art. 1112 del Cdigo Civil, imputable a la demandada. Y partiendo de la mencionada presuncin, es claro que no se encontraba en cabeza de la actora la carga de acreditar la ocurrencia de ese factor de atribucin de responsabilidad; antes bien al Estado Nacional incumba probar que actu regularmente y que concurra alguna causal eximente, en particular la invocada rotura del nexo causal por culpa de la vctima (Sala 2, causa 3.682/93 Alfonso c/Estado Nacional, del 27.02.09).
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 02 (Dr. Ricardo Vctor Guarinoni - Dr. Santiago Bernardo Kiernan.) VERDE LOPEZ JOSE DANIEL c/ ESTADO NACIONAL s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 18 DE FEBRERO DE 2011
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS Si un mdico nutricionista prescribe a un paciente que se encuentra sometido a un tratamiento para adelgazar, un preparado magistral que contiene entre otros una droga prohibida (fenformina), debe prever los efectos colaterales adversos de su ingestin. No obstante que luego de la administracin la paciente sufriera un cuadro sptico ajeno a la ingesta, no cabe idntica conclusin respecto del padecimiento de acidosis lctica. Cancelado hace diez aos el certificado de la droga entre otras razones por su relacin con numerosos casos de esa dolencia como efecto secundario de su uso crnico -con un relativo alto grado de desenlaces fatales-, debe concluirse que la enfermedad es una consecuencia de su aplicacin. (Sumario N20171 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL (CASTRO, UBIEDO, OJEA QUINTANA.) MAURI, Patricia Edith c/ CALVAGNO, Marta Susana y otros s/ DAOSY PERJUICIOS. SENTENCIA del 28 DE SETIEMBRE DE 2010

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-INDEMNIZACIN-LUCRO CESANTE Acreditada una mala praxis mdica, se debe indemnizar al paciente el lucro cesante por los ingresos no percibidos durante el lapso en el que estuvo internado o en reposo a causa de la ingesta de un medicamento prohibido prescripto por el profesional tratante. Para compensar las tareas de gestora que cumpla se debe tener en cuenta los ingresos histricos promedio que reciba, fijados a valores actuales al momento de la sentencia de primera instancia. (Sumario N20172 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL (CASTRO, UBIEDO, OJEA QUINTANA.) MAURI, Patricia Edith c/ CALVAGNO, Marta Susana y otros s/ DAOSY PERJUICIOS. SENTENCIA del 28 DE SETIEMBRE DE 2010

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ERROR DE DIAGNSTICO-ATENCIN MDICA DOMICILIARIA-DERIVACIN DEL PACIENTE Si frente a un caso concreto el servicio de atencin domiciliaria no contaba con los elementos suficientes para arribar a un diagnstico exacto, el profesional debi ordenar la inmediata derivacin del paciente al centro hospitalario del cual aqul era afiliado, sin prescribir frmaco alguno.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL
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Sala G (Juez de Cmara: BELLUCCI.) SIERRA, Sebastin Waldemar c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 1 DE ABRIL DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ERROR DE DIAGNSTICO -ATENCIN MDICA DOMICILIARIA-INTERCONSULTA Si el galeno perteneciente al servicio de atencin domiciliaria, no obstante aconsejar al paciente una interconsulta con un especialista en forma urgente, determin un diagnstico presuntivo -que luego result errneo- y para su tratamiento prescribi la toma de medicamentos y aconsej reposo por cuatro das, no se advierte negligencia de parte del actor por haber seguido sus instrucciones y en tal sentido ingerir los frmacos y aguardar su efecto.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala G (Juez de Cmara: BELLUCCI.) SIERRA, Sebastin Waldemar c/ SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 1 DE ABRIL DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ERROR DE DIAGNSTICO -RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-ATENCIN MDICA DOMICILIARIA La circunstancia que el establecimiento asistencial al cual est afiliado el actor, contrate para la atencin domiciliaria de sus afiliados a otra empresa, es un extremo inoponible al afiliado con quien existe una obligacin. De ah que, frente al diagnstico errneo efectuado por el servicio mdico domiciliario dicho centro asistencial no puede pretender exonerarse de responsabilidad por ser delegadas las atenciones domiciliarias en una empresa independiente.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-DIAGNSTICO MDICO-ERROR DE DIAGNSTICO-ATENCIN MDICA DOMICILIARIA-DERIVACIN DEL PACIENTE Si bien no se puede pretender que un servicio de atencin domiciliaria cuente con los aparatos necesarios para poder realizar todos los estudios de las diversas patologas que pueden presentar los pacientes,
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si los mdicos advierten que como consecuencia de ello no les resulta posible efectuar un diagnstico con certeza, deben proveer todos los medios adecuados para poder arribar al mismo. Y para ello, no es suficiente cumplir con la formalidad de completar un formulario -con un diagnstico presuntivo errneoy pretender luego trasladar la responsabilidad al paciente, quien no es profesional de la medicina y en consecuencia ignora la gravedad del cuadro y consecuencias de la patologa que presenta.
DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: G0022098 SUMARIO

LESIONES GRAVES-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-INTERVENCIN QUIRRGICADIAGNSTICO MDICO-ERROR DE DIAGNSTICO-REVOCACION DEL SOBRESEIMIENTO-FALTA DE MERITO Resulta indiferente que el mdico imputado hubiere intervenido o practicado la ciruga que le fue realizada a la querellante, ya que lo relevante para la eventual tipificacin del delito de lesiones culposas graves denunciado, consiste en que fue precisamente el mdico, en su calidad de subjefe del servicio de ciruga general, quien orden la ciruga y la tcnica con la que se realiz aqulla, cuando ello no habra sido lo aconsejable de acuerdo a la patologa que presentaba. Si de la pericia practicada por el Cuerpo Mdico Forense, surge la gravedad de las lesiones causadas y su vinculacin con la ciruga que le fue practicada, y el cuestionamiento de la tcnica utilizada en aqulla, corresponde revocar el sobreseimiento decretado y disponer la falta de mrito para procesar o sobreseer al incuso.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 01 (Bruzzone, Barbarosch. (Prosec. Cm.: Fernndez de Cuevas).) APESTEGUI, Carlos Alejandro. s/ . SENTENCIA, 25217 del 11 DE MARZO DE 2005
Identificacin SAIJ: 10004512 SUMARIO

RESPONSABILIDAD CIVIL-RESPONSABILIDAD MDICA-DIAGNSTICO MDICO-MALA PRAXIS El profesional mdico debe responder por las consecuencias daosas de un error en el diagnstico de la dolencia que se extendi al tratamiento quirrgico posterior.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, CALETA OLIVIA, SANTA CRUZ (Humberto Eduardo Monelos; Alberto Manzanares; Hctor Ral Buzzalino) Bais Ester c/ Mndez Gustavo s/ Daos y perjuicios INTERLOCUTORIO, 1762 del 4 DE AGOSTO DE 2003
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Identificacin SAIJ: B0028308
SUMARIO
DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA El error de diagnstico, para deducir de l la responsabilidad, debe patentizar la negligencia o impericia en la averiguacin de las causas motivadoras de la enfermedad; debiendo juzgarse con prudencia y cuidado para no magnificar el simple error de diagnstico, de por s insuficiente para engendrar la obligacin de resarcir. Ello as, porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difcil fijar contornos para limitar qu es lo correcto y qu no lo es. Al mdico es exigible el grado de capacidad y diligencia usual, comn a los miembros de su profesin.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Roncoroni-Pettigiani-Kogan-Genoud-Hitters) Urquiza, Claudia c/ Navarro, Carlos Favio y otra s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 5 DE ABRIL DE 2006
Identificacin SAIJ: C0402562
SUMARIO
DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ASISTENCIA MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-OBLIGACIN DE SEGURIDAD 1- Tanto los mdicos como el establecimiento asistencial en el cual stos prestan servicio son responsables por el inexcusable error de diagnstico derivado de la grave omisin de las reglas del arte al no haberle realizado a un paciente los exmenes necesarios para descartar la patologa que provoc su fallecimiento. 2- Esta responsabilidad profesional se fundamenta en el art. 1074 del Cdigo Civil que establece que ser responsable quien por cualquier omisin hubiese causado un dao a otro si la ley le hubiese impuesto el cumplimiento del hecho omitido. Las omisiones deben juzgarse a la luz del deber general de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Cdigo Civil)que corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Cdigo Civil). De ah que, para indagar respecto de la imputada mala o deficiente prestacin de servicios mdicos a los que los demandados estaban obligados es necesario determinar si existi culpa o negligencia mediante la comparacin entre la conducta obrada y la que era esperable en un profesional diligente, prudente que pueda ser considerada como modelo de una conducta normal. 3- El establecimiento asistencial, por su parte, asume una obligacin de seguridad ante los pacientes que concurren a l, ya que les garantiza que no sufrirn daos por la deficiente prestacin mdico asistencial. Existe entonces una responsabilidad directa y concurrente del ente con la de los profesionales que tienen relacin o vnculo con l, pues estipula con los facultativos la prestacin del servicio de salud a favor de los pacientes. (Sumario N17315 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil - Boletn N10/2007).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala F (ZANNONI, POSSE SAGUIER, GALMARINI.) FORLENZA, Laura Fernndez c/ ESTADO NACIONAL -MINISTERIO DELINTERIOR, POLICA FEDERAL ARGENTINA- y otros s/ DAOS YPERJUICIOS. SENTENCIA del 19 DE MARZO DE 2007
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RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS PROPIOS-CUESTIN NO CONSTITUCIONALHECHO, PRUEBA Y DERECHO COMUN-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-CONTROL POSTOPERATORIO-CULPA-IMPERICIA-NEGLIGENCIA Corresponde rechazar la queja desde que, al margen del grado de acierto o error en lo resuelto y aunque lo decidido pueda resultar opinable, no corresponde que esta Corte sustituya a los jueces ordinarios en la valoracin de los hechos, prueba y derecho. En el caso, la Sala, a la hora de condenar al recurrente a pagar a la actora sumas en concepto de dao moral y gastos por prcticas mdicas, internacin y dems realizados en la ciudad de Rosario, tuvo en cuenta los trminos de la demanda, en donde la culpa no se imputaba por la complicacin sptica que sufriera la actora y que derivara en una histerectoma total, sino en la impericia en diagnosticarla, considerando con apoyo en el informe pericial que el foco infeccioso existi y que la actora dadas las alternativas del parto distcico, consecuente operacin cesrea, prdida de sangre y anemia se encontraba en riesgo de infeccin, lo que lleva a centrar la responsabilidad no en la adjudicacin de la causa de la infeccin sino en la ausencia de un diagnstico oportuno y eficaz tratamiento, por lo que a su entender, el profesional mdico enfrentado al cuadro de situacin descripto debi extremar el deber de cuidado y previsin y no conformarse con la sola informacin extrada de anlisis de sangre que marcaban una situacin normal de glbulos blanco s, para desechar toda probabilidad de existencia de una infeccin puerperal, concluyendo, en definitiva, en la existencia de un incumplimiento de los deberes mdicos determinando una actuacin negligente, descuidada y omisiva con posterioridad al parto mediante operacin cesrea. Y, con cita de doctrina (Bueres), entendi, en suma, que el mdico resulta responsable ...en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categora o clase.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (VIGO - GASTALDI - NETRI - SPULER) RAMALLO, BIBIANA BRACALENTI DE c/ VIRASORO, ROBERTO MIGUEL Y/U OTRO s/ QUEJA POR DENEGACION DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD -ORDINARIO (EXPTE.: C.S.J. NRO. 26 AO 2005) SENTENCIA del 5 DE SETIEMBRE DE 2006
IV | Deber de informacin.- consentimiento del paciente

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-CONSENTIMIENTO INFORMADO Salvo en el caso de operaciones mltiples, la carencia de constancia escrita del consentimiento informado del paciente no permite presumir a priori el cumplimiento del deber de informacin que el medico debe brindarle, tampoco puede concluirse que no se suministr esa informacin. La ausencia del formulario de consentimiento informado no tiene trascendencia cuando existen elementos que permitan inferir que el paciente tena conocimiento del tipo de intervencin quirrgica -artroplasta de cadera- que se le iba a realizar como as tambin que era la nica alternativa viable para evitar que contine acentuando su coxoartrosis con el consiguiente aumento del dolor y de falta de movilidad, mxime cuando en otra oportunidad se posterg porque no se contaba con la prtesis y adems no se acredit que la operacin fue la causa de la lesin en el nervio citico. (Sumario N20166 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO

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(DE LOS SANTOS, DIAZ DE VIVAR.) CAVALLI, Hctor Alberto c/ HOSPITAL DE AGUDOS DR. PIROVANO yotros s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 30 DE SETIEMBRE DE 2010

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTEDAOS Y PERJUICIOS l- No obstante que no conste en la historia clnica cabe presumir el consentimiento informado de un paciente con una hemorragia subaracnoidea por rotura aneurismtica cerebral -de altsima mortalidad-, cuando frente a esa Situacin extrema el profesional medico realiza la nica tcnica quirrgica vlida y para la prctica se requiri a los familiares la provisin de un tipo de clips, adems que la paciente estaba lcida al momento de la operacin. 2- En esta situacin no se requiere un consentimiento que se exprese en trminos rigurosos y la informacin exhaustiva sobre los riesgos posibles del acto mdico puede no ser conveniente por lo turbadora para el enfermo y porque se debe evaluar -ante la gravedad y urgencia del cuadro y del tratamiento- que el consentimiento se habra dado. (Sumario N20151 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL (AMEAL, HERNNDEZ.) ECHENIQUE, Silva Beatriz c/ PARDAL, Carlos y otros s/ DAOS YPERJUICIOS. SENTENCIA del 24 DE SETIEMBRE DE 2010

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-CONSENTIMIENTO INFORMADO Salvo en el caso de operaciones mltiples, la carencia de constancia escrita del consentimiento informado del paciente no permite presumir a priori el cumplimiento del deber de informacin que el medico debe brindarle, tampoco puede concluirse que no se suministr esa informacin. La ausencia del formulario de consentimiento informado no tiene trascendencia cuando existen elementos que permitan inferir que el paciente tena conocimiento del tipo de intervencin quirrgica -artroplasta de cadera- que se le iba a realizar como as tambin que era la nica alternativa viable para evitar que contine acentuando su coxoartrosis con el consiguiente aumento del dolor y de falta de movilidad, mxime cuando en otra oportunidad se posterg porque no se contaba con la prtesis y adems no se acredit que la operacin fue la causa de la lesin en el nervio citico. (Sumario N20166 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL (DE LOS SANTOS, DIAZ DE VIVAR.) CAVALLI, Hctor Alberto c/ HOSPITAL DE AGUDOS DR. PIROVANO yotros s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 30 DE SETIEMBRE DE 2010
Identificacin SAIJ: B0152590 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE No es un mero capricho la exigencia de un consentimiento informado por escrito, ya que la existencia de una expresin de voluntad con discernimiento, intencin y libertad en ciertas situaciones y especial12
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mente referidas a la decisin del paciente de someterse a un tratamiento mdico determinado tiene particularidades que afectan notoriamente tanto el campo del discernimiento como el de la libertad.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, LA PLATA, BUENOS AIRES Cmara 01 Sala 02 (Vazquez-Rezzonico) OKeeffe, Cristina Mabel c/ Hospital Prof. Dr. Adolfo Rossi s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 241194 del 23 DE SETIEMBRE DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-DERECHOS DEL PACIENTE -HISTORIA CLNICADEBER DE INFORMACIN El paciente tiene derecho a conocer la ndole de su enfermedad y, consecuentemente, el mdico debe informarlo sobre las posibilidades que puede ofrecer determinado tratamiento o ciruga acerca de lo cual debe llevar un correcto registro. De ah que, si las afirmaciones del galeno sobre la conveniencia de no operar y la existencia de un desprendimiento de retina que padeca el actor surgen solamente de la contestacin de la demanda y no de las constancias de la historia clnica, no cabe conjeturar que se le haya dado la informacin en forma verbal al paciente sobre tales circunstancias en tanto no se puede hacer referencia a algo que fuera hablado pero no escrito en la historia clnica.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala L (Juez de Cmara: LOZANO.) MESSINA, Patricia Alejandra c/ PARODI, Patricia Teresita y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 25 DE MARZO DE 2003

RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Debi darse en el caso lo que se dio en denominar consentimiento informado, o sea, en esencia, que para considerar vlido ese consentimiento, previamente a otorgarlo, el paciente debi estar instruido debidamente y en forma acorde a su nivel acerca del porqu de ese y no otro tratamiento, en qu consista exactamente, los posibles inconvenientes que pudieran surgir y por ltimo, el pronstico que se aventuraba de seguir el sugerido.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Entre los derechos fundamentales de los pacientes corresponde destacar informacin mdica completa sobre su diagnstico, tratamiento y pronstico, en trmino que pueda entender en grado razonable y el derecho del paciente a esta de rechazar el tratamiento sugerido, de las consecuencias mdicas de su
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decisin, y si desde el punto de vista mdico no fuere conveniente informar al paciente mismo, estas informaciones deben ser trasmitidas a cualquier otra persona apropiada de sus familiares o que goce de la confianza del paciente.
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RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE El consentimiento informado implica una declaracin de voluntad suficiente efectuada por un paciente por la cual, luego de brindrsele suficiente y acabada informacin sobre su dolencia, el procedimiento e intervencin que se le propone como mdicamente aconsejable y la razn de la preferencia de ella por sobre otros procedimientos, ste decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervencin, estado conforme de asumir los riesgos propios de toda intervencin quirrgica como eventuales inconvenientes que ese tipo de tratamiento puede generar.
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RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-CARGA DE LA PRUEBA Cuando el mdico acta sin obtener debidamente la voluntad previamente informada del paciente, asume unilateralmente los riesgos propios de su intervencin al no haberse desarrollado adecuadamente la informacin. Por ende, la carga de la prueba de la preexistencia del consentimiento informado corresponde al mdico.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-INTERVENCIN QUIRRGICA-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE El consentimiento informado es indispensable para justificar las consencuencias de una intervencin quirrgica como la del caso, y su ausencia torna ilegtimo el hecho del mdico.
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DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-INTERVENCIN QUIRRGICA Existe mala praxis por omisin de diagnstico, omisin de realizacin de estudio e investigacin, omisin de agotar tratamiento no invasivo y por ende extiende la mala praxis al tratamiento realizado y a la omisin de preparacin psquica previa de la paciente, de arribar a la adecuada obtencin de un consentimiento informado, que debi realizarse razonablemente por escrito dadas las implicancias de la intervencin quirrgica.
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Identificacin SAIJ: TF001443 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-INTERVENCIN QUIRRGICA Siendo la omisin de informacin al paciente un elemento atributivo de responsabilidad distinto al que reside en la prctica quirrgica propiamente dicha, debo ser incluida concretamente dentro del escrito de demanda.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, USHUAIA, TIERRA DEL FUEGO (Mara del Carmen Battaini Mario Arturo Robbio) Torres Felipe c/ Provincia de Tierra del Fuego A.I.A.S y otra s/ Daos y Perjuicios CASACION, 913/06 STJ-SR del 29 DE AGOSTO DE 2006
Identificacin SAIJ: N0013246 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-DEBER DE INFORMACIN-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE Para que pueda considerarse que el deber de informar al paciente se ha cumplido, es necesario que la informacin acerca de los diagnsticos, tratamientos y sus resultados sea manifestada en forma simple, inteligible, apropiada y veraz, teniendo en cuenta la personalidad y nivel socio cultural del paciente en cuestin. Este deber no debe reducirse al mero llenado de ciertos formularios por el paciente, sin nin-
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guna explicacin verbal acerca de su significado y alcance. En realidad, el sentido del consentimiento informado trasciende con creces de esta visin formalista, porque es mucho mas que un mero requisito legal. Se trata en verdad de una obligacin tica bsica de todo profesional mdico, que responde a la necesidad de respetar la dignidad del paciente (Andorno, Roberto, Buena Fe en la relacin medicopaciente: El derecho del paciente a saber y el derecho a no saber, Tratado de la buena fe en el derecho, eE. La ley, Tomo I, Bs. As., 2004, Pg. 185).
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (PIAGGI - DIAZ CORDERO.) GERLINSKY, CARLOS c/ BELLO, RUBEN s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 8 del 23 DE MARZO DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN Las personas fsicas tienen derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisin con discernimiento, intencin y libertad deben estar adecuada y suficientemente informadas sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o practica medica a realizar, y sobre la existencia de medios alternativos al propuesto (Cncom, sala D, in re: G. de A., M. c/ Policlnico central de la unin obrera metalrgica, del 2.6.04). El deber mdico es informar ex ante y ex post del procedimiento quirrgico, y el consentimiento informado debe integrar su historia clnica, resultando dirimente su correcta confeccin.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (PIAGGI - DIAZ CORDERO.) GERLINSKY, CARLOS c/ BELLO, RUBEN s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 9 del 23 DE MARZO DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-DERECHOS DEL PACIENTE-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE La informacin correcta sobre los riesgos propios de los tratamientos a efectuarse concierne no slo a la fase previa a la celebracin del contrato mdico, sino tambin a la fase de ejecucin de ese tratamiento, en cuanto permita al paciente consentir sobre la adopcin de las medidas de precaucin ms idneas para la salvaguarda de su salud. De ah que, si no surge de la historia clnica que se haya informado a la paciente o a su cnyuge de la necesidad de traslado de la parturienta a una institucin de alta complejidad, sino que solamente se efectu esa comunicacin cuando el estado de la paciente se haba tornado de suma gravedad, tal circunstancia evit que la damnificada y su cnyuge pudieran decidir el lugar que elegiran de acuerdo a los riesgos que pudieran presentarse.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala B (HERNANDEZ) BRODA, Roberto Carlos c/ NEUSPILLER, Nicols Ral s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 19 DE NOVIEMBRE DE 2004
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DERECHOS DEL PACIENTE-CONSENTIMIENTO INFORMADO La doctrina del consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente, quien cuenta con el derecho a decidir sobre su propio cuerpo. Obvio es que para tomar esa decisin con discernimiento, intencin y libertad, el paciente -o, en su caso, su representante o algn familiar, tema que no interesa aqu- debe estar, cuanto menos, adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o prctica mdica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto; tambin, es obvio que el profesional mdico de que se trate, tiene la obligacin de respetar ese derecho del paciente, de modo que el incumplimiento de tal obligacin generar su responsabilidad civil por el dao que pueda sobrevenir.
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CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala B (Sergio Rubn Lucero Edgar Mara de la Fuente) P., M.A. c/ Z., N.R. y Otro s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 09-C-07 del 4 DE ABRIL DE 2007
V | Derechos del paciente

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS-CUESTIN CONSTITUCIONAL: IMPROCEDENCIA-CUESTIONES DE HECHO Y PRUEBA-CUESTIN DE DERECHO COMUN-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-OBLIGACIONES DEL MDICO-DERECHOS DEL PACIENTE Es inadmisible para operar la apertura de la queja el reproche de los recurrentes concerniente a que los Sentenciantes se apartan del principio constitucional consagrado respecto del derecho que tenan como consumidores a ser informados por parte del galeno sobre los riesgos de la operacin y al deber de colaboracin que le incumba a ste. Al respecto y como seal la Cmara, no puede razonablemente interpretarse que exista relacin causal suficiente, ya que ni siquiera se ha podido establecer cual fue la causa del fallecimiento del menor, habiendo puntualizado el informe pericial que La intervencin quirrgica por diagnstico de hidrocele es una operacin menor, de tcnica muy simple y no resulta imaginable que, como causa directa de la misma y sin otros factores concurrentes resulte el fallecimiento del paciente.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (Vigo - Falistocco - Netri - Spuler) Valor, Elvio Orlando c/ Lpez, Alberto Emiliano s/ Queja por denegacin del Recurso de Inconstitucionalidad - Ordinario SENTENCIA del 22 DE OCTUBRE DE 2003
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DAOS Y PERJUICIOS: IMPROCEDENCIA-CONTRATO DE PRESTACIONES MEDICAS-OBLIGACIONES DEL PACIENTE-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-TRANSFUSION DE SANGRE Cabe rechazar la demanda instaurada por un afiliado contra su obra social y el prestador mdico propietario del sanatorio al que fuera derivado para efectuarle una intervencin quirrgica, en reclamo del resarcimiento pecuniario en que incurri al tener que recurrir a un profesional particular para que le practicara la operacin como consecuencia de las innecesarias dilaciones en que incurriera el primer sanatorio, cuando ello fue causado por su propio actuar contradictorio. (en el caso, se trata de un paciente que deba ser intervenido quirrgicamente en el sanatorio accionado, por derivacin de su obra social y que, en razn de su religin no permita ser transfundido, pretendiendo que bastaba el documento de exoneracin de responsabilidades por el firmado para que los profesionales del sanatorio accionado lo interviniesen quirrgicamente, sin que resultara necesario el requerimiento de autorizacin judicial para hacerlo en las condiciones pretendidas, y que ante la dilacin que ello implic, recurri a otro profesional para ser intervenido en forma particular; y sin embargo, en este nuevo sanatorio, para poder ser intervenido suscribi sin reparos la hoja de consentimiento mdico teraputico en los que expresamente autorizaba entre otras prcticas la transfusin de sangre, lo que revela un flagrante avance del accionante contra sus propios actos; de tal manera, las condiciones en las que fue operado variaron sustancialmente con relacin a aquellas que pretenda en el sanatorio accionado; de manera que no puede ampararse en la circunstancia de que el profesional interviniente no le practicara transfusin de sangre alguna, para demostrar la ilegitimidad de la conducta seguida por el sanatorio codemandado; pues es perfectamente presumible, con importante grado de certeza, que ningn escollo se habra alzado de adoptar el accionante igual temperamento frente al nosocomio accionado, en punto a su previo consentimiento de eventuales transfusiones, y correlativamente, ningn elemento habilita presuponer que el profesional que lo intervino, lo hubiese hecho sin la expresa declaracin de voluntad expresada en la referida hoja de consentimiento).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala A (MIGUEZ - VIALE - PEIRANO.) ZARRILLO, OSVALDO PABLO c/ PRESTACIONES MDICO ASISTENCIALES SAS/ s/ SUMARIO. SENTENCIA del 17 DE MARZO DE 2003
Identificacin SAIJ: Z0007885 PLENARIO SUMARIO

DERECHOS DEL PACIENTE-OBRAS SOCIALES Nos encontramos aqu frente a la imperiosa necesidad de abordar la cuestin que se plantea armonizando fundamentalmente dos valores en juego, por un lado a) el derecho legtimo de un paciente a recibir el tratamiento indicado por su mdico tratante, cuando la prescripcin es debidamente fundamentada de acuerdo a criterios de racionalidad mdica, ms an cuando se encuentra comprometida la propia vida del paciente, y b) un sistema de seguridad social enmarcado dentro del contexto de un estado de derecho tenindose presente el principio de justicia en cuanto a la mejor proteccin a los valores en juicio desde la perspectiva de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto, en particular en estas actuaciones con relacin a la distribucin de los recursos econmicos destinados al rea de salud, sin supeditar un derecho de salud a las fluctuaciones del mercado, ni a resoluciones administrativas de una obra social, menos aun economizar la salud del paciente.
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DATOS DEL FALLO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SANTIAGO DEL ESTERO, SANTIAGO DEL ESTERO (BRUCHMAN DE BELTRAN-NEIROT DE JARMA-WEYEMBERH DE NASSIF SABER-NUEZ -ALEGRE) VERA, ELENA C. c/ MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL Y/O SERVICIO SOCIAL MUNICIPAL s/ RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE PLENA JURISDICCIN PLENARIO, 21663 del 1 DE ABRIL DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA El incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado es una violacin de la libertad del paciente, a quien debi hacrsele saber exactamente las ulterioridades de la operacin para, sobre la base de ese conocimiento, inclinarse por concretarla o no. Son distintos los alcances de la responsabilidad si media culpa en el tratamiento propiamente dicho, o por el contrario la prestacin ha sido correcta, o bien cuando no se puede probar claramente la culpa en el acto mdico.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Genoud-Soria-Roncoroni-Negri-Pettigiani-Kogan-Hitters Opinin personal: Genoud B21621/ B27189) Paesano, Beatriz c/ Clnica Privada Santa Ana y otro s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 20 DE DICIEMBRE DE 2006
VI | Responsabilidad del estado

Identificacin SAIJ : J0990671 SUMARIO
MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR LOS HECHOS DEL DEPENDIENTE ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-MUERTE DEL PACIENTE-DAOS Y PERJUICIOS De conformidad con lo dispuesto en el art. 1113 del Cdigo Civil, el sanatorio demandado debe responder por la muerte de un paciente que sufri un cuadro de infeccin generalizado mientras permaneca internado -septisemia-, pues se ha acreditado debidamente la culpa mdica, ya que de las conclusiones del perito mdico surge que la vctima adquiri la infeccin en el marco de su internacin, y que tal infeccin provino de una venoclisis inyeccin endovenosa rehecha sin la adopcin de las medidas de bioseguridad requeridas por un actuar diligente.
REFERENCIAS
FALLOS
TRIBUNAL COLEGIADO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (ROSARIO) , SANTA FE
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(BENTOLILA -CINGOLANI -DOMNGUEZ) Araut, Jos c/ Sanatorio Plaza S.A SENTENCIA, 143/1994 del 7 DE JUNIO DE 2012 Nro.Fallo: 12090003

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD-CUESTIN CONSTITUCIONAL-SENTENCIA-CONGRUENCIA-DANOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD INDIRECTA-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Corresponde admitir la queja interpuesta por la Provincia en su carcter de tercera civilmente responsable, si en la pieza recursiva centr primordialmente sus reparos constitucionales en una supuesta afectacin del principio de congruencia e inviolabilidad de la defensa en juicio, patentizado a su criterio en que si se acredit que el resultado daoso no se produjo por la actividad culposa de los mdicos actuantes, no puede considerarse la existencia de un acto ilcito resarcible que torne operativa la normativa concerniente a su responsabilidad indirecta o refleja art. 1113, primera parte, Cdigo Civil. As, la provincia seal que, habiendo optado la damnificada por el rgimen de responsabilidad extracontractual, la declaracin de responsabilidad del principal en base a la teora del riesgo implica afectacin de la defensa en juicio por el apartamiento de la plataforma fctica atribuida y la violacin de la limitacin funcional de decidir estricta y nicamente sobre la materia litigiosa debatida.
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (VIGO - FALISTOCCO - GASTALDI - NETRI (EN DISIDENCIA) - SPULER) F., B. L. y M., R. H. s/ Queja por denegacin del recurso de inconstitucionalidad (interpuesto Por el superior gobierno de la provincia de santa fe en su Carcter de tercero civilmente demandado)-homicidio culposo (Expte.: C.S.J. N. 69 Ao 2002) SENTENCIA del 2 DE ABRIL DE 2003

RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADORESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD INDIRECTA Para Lorenzetti, en el supuesto de imposibilidad de invidividualizacin del dependiente en casos de daos, siendo todos los que participan en el hecho daoso dependientes, la responsabilidad debe ser asumida por el principal porque hay una autora annima individual y una autora grupal conocida. De tal modo, dice, el principal ya no slo responde por el hecho ajeno individual, sino grupal, de un nmero de dependientes de los cuales es garante. Ada Kemelmajer de Carlucci instala su pensamiento en esa misma direccin, en tanto afirma que hay casos en que la individualizacin del dependiente no es posible: se conoce la causa del dao pero no al autor. En estos casos, la citada autora afirma que si todos los que participan del hecho daoso son dependientes, la responsabilidad debe ser asumida por el principal.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (FALISTOCCO - NETRI - SPULER - VIGO) F., B. L. Y M., R.H. s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD- HOMICIDIO CULPOSO (EXPTE.: C.S.J.
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NRO. 165 AO 2003) SENTENCIA del 8 DE SETIEMBRE DE 2004

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS PROPIOS-CUESTIN NO CONSTITUCIONALSENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-SENTENCIA-CONGRUENCIA-DAOS Y PERJUICIOSRESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD INDIRECTA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS No cabe hacer lugar al agravio de la Provincia recurrente que invoca incongruencia procesal habida cuenta que, estando acreditado en autos que el dao no se produjo por la intervencin de los mdicos demandados, no se configura ilcito resarcible en el marco de la responsabilidad indirecta o refleja del Estado en los trminos del artculo 1113, primer prrafo del Cdigo Civil. Ello por cuanto los Jueces han fallado conforme a los hechos deducidos en la demanda y contestacin, dirimiendo el conflicto de acuerdo al derecho aplicable al caso por ms que la impugnante se empee en sostener que la litis ha sido resuelta bajo el amparo de un sistema de responsabilidad no afirmado por la actora en su demanda. En el caso, el A quo entendi que deba responder el Estado provincial, habida cuenta que la liberacin penal de los profesionales imputados, encuentra, a su vez, la causa ms prxima y determinante del hecho ilcito, constituida por la impericia del mdico de guardia en la atencin de la parturienta, que presentando ginecorragia devena necesario concurrir con obstetra a la vez de disponer la prctica de una ecografa a fin de determinar la causa de la evidencia irregular. As, sostuvo que se estaba frente a un acto mdico complejo en el que haban participado varios profesionales en forma secuencial, y que si bien sus actuaciones no haban merecido reproche penal, ello de ningn modo borraba la deficiencia del servicio que culmin con el resultado daoso. Esta breve sntesis de los ejes en que gir el pensamiento sentencial permite concluir que los Jueces encuadraron la causa -en primer lugar- en la responsabilidad indirecta o refleja prevista por el artculo 1113 primer prrafo del Cdigo Civil. Pues, aparece por dems de claro en el caso que la responsabilidad de la Provincia por el acto daoso encuentra punto de partida en el hecho ilcito de varios de sus dependientes, fundamentalmente en los actos antijurdicos de los mdicos que atendieron en un primer momento a la demandante, imputable a los subordinados y que -a criterio de los Jueces- ocasionaron el dao que se pretende resarcir, justificando de manera acabada y suficiente la relacin causal entre el acto y el dao.
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (FALISTOCCO - NETRI - SPULER - VIGO) F., B. L. Y M., R.H. s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD- HOMICIDIO CULPOSO (EXPTE.: C.S.J. NRO. 165 AO 2003) SENTENCIA del 8 DE SETIEMBRE DE 2004

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS PROPIOS-CUESTIN NO CONSTITUCIONALSENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-SENTENCIA-CONGRUENCIA-DAOS Y PERJUICIOSRESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD INDIRECTA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Una mera cita inexacta o impertinente formulada en el fallo impugnado (de la segunda parte, segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil ) de manera alguna puede alzarse como causal de descalifica21
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cin de la sentencia, habida cuenta que el dficit se encuentra subsanado a travs de las motivaciones brindadas por el Tribunal que confieren al pronunciamiento sustento adecuado, en tanto ellas autorizan a concluir que la causa ha sido analizada en base a la imputacin jurdica hecha por la actora en su demanda: artculo 1113, primera parte del Cdigo Civil. Lo importante para la solucin del caso radica en que la actora en su demanda afirm la responsabilidad del Estado por el hecho de sus dependientes y ese factor de atribucin se adecua plenamente a la labor decisoria de la Cmara, sin que obste a esa conclusin la argumentacin de la impugnante respecto de que no puede haber responsabilidad indirecta del principal cuando no hay acto ilcito de los dependientes que han sido demandados conjuntamente con aqul. Ello acontece porque, aun cuando no haya recado responsabilidad alguna en los subordinados codemandados, la condena al Estado provincial se fundamenta en el accionar de otros dependientes de aquel, principalmente en los actos de los mdicos de guardia y de las conductas de otros profesionales que coadyuvaron en el resultado. Trtase de una obligacin concurrente o distinta donde la vctima puede demandar al sujeto responsable indirecto, sin necesidad de traer a juicio al autor directo.
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO


RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS PROPIOS-CUESTIN NO CONSTITUCIONALSENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD INDIRECTA Aun cuando no haya recado responsabilidad alguna en los subordinados codemandados (obstetras que atendieron a la parturienta), no resulta irrazonable la condena al Estado provincial si se fundamenta en el accionar de otros dependientes de aqul, principalmente en los actos de los mdicos de guardia y de las conductas de otros profesionales que coadyuvaron en el resultado. Trtase de una obligacin concurrente o distinta donde la vctima puede demandar al sujeto responsable indirecto, sin necesidad de traer a juicio al autor directo. En el caso, la Cmara no solamente encuadr la causa como un supuesto de responsabilidad indirecta o refleja del Estado por la actividad de sus dependientes sino que su discurso se emplaz en la idea de una responsabilidad extracontractual directa del Estado, objetiva asentada en la concepcin de una falta de servicio. Esta nocin ha sido puesta de manifiesto por los Jueces de la causa cuando dedican un captulo bien definido a la estructura y organizacin del servicio de maternidad. La descalificacin al mtodo de guardia pasiva, la atencin por turnos constituida por obstetras inexpertos para cualquier tipo de urgencia o situacin, la ausencia de todo control del responsable de la guardia, la carencia de respiradores artificiales, de ambulancias para disponer urgentes traslados, las demoras producidas en la cobertura de parte de los anestesistas, la imposibilidad de utilizacin de antiguos aparatos, entre otras temas, son conceptos que mancomunadamente explican la conclusin arribada por los Juzgadores: una psima y desacertada prestacin.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (FALISTOCCO - NETRI - SPULER - VIGO) F., B. L. Y M., R.H. s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD- HOMICIDIO CULPOSO (EXPTE.: C.S.J.
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NRO. 165 AO 2003) SENTENCIA del 8 DE SETIEMBRE DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD INDIRECTA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES La Corte nacional ha recurrido a la nocin de la falta de servicio para imputar responsabilidad al Estado con fundamento en que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin irregular.
DATOS DEL FALLO


RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS PROPIOS-CUESTIN NO CONSTITUCIONALSENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADORESPONSABILIDAD INDIRECTA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES Es inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Provincia codemandada, desde que en el caso no se configura un supuesto de extralimitacin en la potestad decisoria al decidir que no estando acreditada la culpa de la vctima o de un tercero deba responder el Estado provincial, habida cuenta que los intervinientes y operadores eran dependientes del hospital, la actora se haba sometido confiadamente a la sapiencia de dos mdicos que actuaron de manera desacertada e inexperta y sin el control de ningn responsable que los haya podido controlar el jefe de guardia, siendo la causa ms prxima y determinante del hecho ilcito, la impericia del mdico de guardia en la atencin de la parturienta. Este encuadramiento normativo de la causa conforme a los hechos comprobados del proceso no mereci crtica alguna por parte de la recurrente. Por ende, la imputacin jurdica propuesta por el Tribunal queda encorsetada dentro de los mrgenes de maniobra del rgano en la aplicacin del ordenamiento de derecho vigente. Ello no implica un cambio en la pretensin ni introducirse sobre cuestiones que no han sido articuladas ni debatidas en autos, habida cuenta que la recurrente no demuestra que el encuadre legal responda a un rgimen jurdico distinto al que surge de las afirmaciones contenidas en la demanda.
DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: A0069013 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS El adecuado funcionamiento del sistema mdico asistencial no se cumple tan slo con la yuxtaposicin
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de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, adems, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relacin a cada paciente.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL (Voto: Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Argibay. Disidencia: Lorenzetti. Abstencin: Zaffaroni.) Bustos, Ramn Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios. SENTENCIA del 11 DE JULIO DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Cada individuo que requiere atencin mdica pone en accin todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestacin mdica en s como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorndolo, frustrndolo definitivamente o tornndolo ms difcil, ms riesgoso, ms doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la direccin del sistema y su control.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ASISTENCIA MDICA-POLICA FEDERAL-SENTENCIA CONTRA EL ESTADO La condena contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior Polica Federal Argentina)por los daos sufridos como consecuencia de una mala praxis mdica est excluida de la consolidacin de deudas y de su pago en bonos establecida por la ley 25.344. Ello, por as disponerlo el art. 18 de esta normativa cuando mediaran circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desamparo como la provocada por la citada mala praxis, en los casos en que la obligacin tiene carcter alimenticio como la obligacin principal que se deriva de la sentencia que fija la reparacin por incapacidad sobreviviente extensivo a los dems rubros de la condena, al ser obligaciones originadas en aquella incapacidad que deben seguir la suerte de la principal.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: LEY 25.344 Art.18
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala F (ZANNONI, POSSE SAGUIER, GALMARINI.) FORLENZA, Laura Fernndez c/ ESTADO NACIONAL -MINISTERIO DELINTERIOR, POLICA FEDERAL ARGENTINA- y otros s/ DAOS YPERJUICIOS. SENTENCIA del 19 DE MARZO DE 2007
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RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: IMPROCEDENCIA-SENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-DAOS Y PERJUICIOS-NEXO CAUSAL-RESPONSABILIDAD MDICA Debe rechazarse la queja interpuesta por la Provincia demandada, desde que el disenso de la recurrente para con la decisin a que arribara la Cmara, reducen sus planteos a una simple aseveracin de una solucin distinta de la propuesta por el Tribunal a quo, sin respaldo en razonamientos concretos de las circunstancias del caso, valindose tan solo de consideraciones genricas y esquemticas que en modo alguno demuestran que la Sala hubiera incurrido en un razonamiento ilgico, absurdo o irrazonable, que autorice a descalificar el pronunciamiento como acto Jurisdiccional vlido. En el caso, frente a la razonada y fundada decisin a que arriba la Alzada, la impugnante pretende oponer su particular enfoque de la causa negando que se encuentre acreditado el nexo causal entre la conducta que se le reprocha y el dao causado, restando relevancia en el desenlace de la menor tanto a la falta de disponibilidad de cama en la UTI, como que exista dficit de informacin por no haber consignado la anestesista algunos datos de la menor, negando, en definitiva, que los facultativos mdicos incurrieran en negligencia y por tanto en la responsabilidad mdica imputada.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (GUTIERREZ - GASTALDI - NETRI - SPULER) PERALTA, ROSA BEATRIZ Y OTRO c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ QUEJA POR DENEGACION DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE.: C.S.J. NRO. 631 AO 2001) SENTENCIA del 14 DE ABRIL DE 2004

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: IMPROCEDENCIA-SENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-DAOS Y PERJUICIOS-NEXO CAUSAL-RESPONSABILIDAD MDICA Debe rechazarse el recurso de queja interpuesto por la Provincia demandada, ya que frente a lo afirmado por la Sala en el auto denegatorio respecto de que los reproches enderezados por el compareciente pretendieron fragmentarlas diversas circunstancias fcticas analizadas en la sentencia a los fines de determinar el nexo causal, y de este modo relativizar su condicin de determinantes del dao causado, lo nico que puede advertirse es su postura discordante, adems de la reiteracin de los agravios ya vertidos en oportunidad de enderezar el recurso de inconstitucionalidad, por cuanto tal como la misma Sala lo manifiesta en la denegatoria, los elementos de hecho de la causa fueron examinados de manera concatenada en la sentencia, y es bajo esta visin que el Tribunal explica la razn de la relevancia que le otorg a la falta de cama para atender a la paciente en la sala de cuidados intensivos luego de producido el accidente anestesiolgico. (De Los Fundamentos Del Dr. Gutirrez).
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (GUTIERREZ - GASTALDI - NETRI - SPULER) PERALTA, ROSA BEATRIZ Y OTRO c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ QUEJA POR DENEGACION DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (EXPTE.: C.S.J. NRO. 631 AO 2001) SENTENCIA del 14 DE ABRIL DE 2004 7.- RESPONSABILIDAD DEL ESTABLECIMIENTO ASISTENCIAL
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Identificacin SAIJ: D0014685
SUMARIO
OBRAS SOCIALES-RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL-RESPONSABILIDAD MDICA-MALAPRAXIS La obligacin de la obra social es organizar con competencia la prestacin del servicio mdico asistencial, que no funciona por mera yuxtaposicin de medios materiales y profesionales, sino que requiere una articulacin coherente. Enel sub-examen, no hubo conexin alguna entre la fase de la atencin de laafiliada en la etapa de consultorios externos y la anticipacin deriesgos entre ellos, los generados por el tamao del feto, que no lleg a medirse con aproximacin razonable y la fase de atencin del parto (por una profesional que no cont con antecedentes debidamente registrados en una historia clnica completa y cronolgicamente ordenada). La mala praxisno fue cometida en ocasin de solucionar la grave emergencia de la distocia de hombros en el curso del parto natural, sino que consiste en ladeficiente atencin en consultorios externos que no fue idnea para prever el tamao del feto y sus probables complicaciones, en el errtico asentamientode los estudios y de la evolucin de la paciente en la historia clnica y enla nula comunicacin entre el mdico tratante del embarazo y la mdica de guardia que atendi el parto. En suma, la prestacin ofrecida por la obra social fue deficiente y ello entraa responsabilidad por cumplimiento irregular de la asistencia debida al afiliado, en razn de la obligacin tcita de seguridad implcita en la relacin (esta Sala, causa 1178del 19/2/91; causa 3948/93 del 18/7/97; causa 7004/93 del 30/10/03, entreotras).
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CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL (Dra. Mara Susana Najurieta - Dr. Martn Diego Farrell - Dr. Francisco de las Carreras.)DHO ROBERTO DONATO Y OTRO c/ SANATORIO QUINTANA Y OTRO s/ DAOSY PERJUICIOS.SENTENCIA del 18 DE OCTUBRE DE 2011

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CIVIL-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-MALA PRAXIS Cuando la responsabilidad del sanatorio o clnica est ligada al desempeo del acto mdico propiamente dicho, el establecimiento asistencial habr de responder por la culpa en que incurren sus dependientes y sustitutos. Esto es, que la responsabilidad del establecimiento asistencial por los perjuicios sufridos por los pacientes en l internados en razn de una defectuosa actuacin mdica, habr de existir siempre que asimismo medie responsabilidad profesional de los facultativos intervinientes. Resulta pues de fundamental importancia determinar si hubo o no mala praxis en la atencin y tratamiento del paciente, ya que si no la hubo por parte de los prestadores directos del servicio mdico, tampoco puede haber responsabilidad a cargo del establecimiento en donde se cumpliera tal prestacin.
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CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala A (Carlos A. Velzquez Carlos Dante Ferrari) M., C. c/ T., D. y otros s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 22-C-10 del 7 DE OCTUBRE DE 2010
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RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES-DOCTRINA En los casos de responsabilidad refleja el titular de la accin no est obligado a demandar al dependiente debido al carcter concurrente de las obligaciones de cada deudor involucrado en el hecho (arg. del artculo 1122 del Cdigo Civil y Llambas J.J. Tratado de derecho civil - Obligaciones; Abeledo Perrot, 1976, tomo IV-A, nmeros 2444, pgs. 240 y ss.).
REFERENCIAS
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CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 03 (Dr. Ricardo Gustavo Recondo - Dra. Graciela Medina - Dr. Guillermo Alberto Antelo.) HIDALGO ROBERTO MARCELO Y OTRO c/ SANATORIO SAN MIGUEL Y OTRO s/ daos y perjuicios. SENTENCIA del 7 DE MARZO DE 2008

DAOS Y PERJUICIOS-CONTRATO DE PRESTACIONES MEDICAS-RESPONSABILIDAD MDICA-HISTORIA CLNICA Resulta procedente la demanda incoada contra una obra social y una institucin sanatorial por los daos y perjuicios derivados de una mala praxis medica, toda vez que la actora fue intervenida quirrgicamente en dicho centro asistencial por cuenta y orden de la obra social, y si bien el resultado de la operacin fue satisfactorio, luego de un tiempo haba comenzado a manifestar ciertas dolencias. Ello as, pues cinco aos despus de la intervencin le fue tomada una radiografa donde se detect la presencia de una aguja de uso quirrgico que habra quedado alojada en la cavidad abdominal desde la operacin mencionada, provocndole diversos daos. En ese marco, la historia clinica es el documento mas importante de registro y control del paciente, cuya funcin primordial consiste en planificar su atencin y seguir su tratamiento, a la vez que proveer evidencia documental acerca de su evolucin (v. Formas de organizacin y de responsabilidad de las empresas de la salud, Ed. Ad-hoc, 1999, Pg. 172 y ss., y jurisprudencia all citada). En la especie, el presunto extravi de la historia clinica obstaculiza la actividad probatoria de la actora damnificada. Sin embargo, esa carencia no puede perjudicarla, sobre todo ante la situacin de inferioridad en que se encuentra y el deber de colaborar esclareciendo los hechos que incumbe a las instituciones demandadas, en razn del consabido principio de la carga dinmica en la produccin probatoria. Por tanto, cabe tener por acreditado el hecho de que la aguja en cuestin fue dejada en el abdomen de la actora en la intervencin quirurgica mencionada. Sin embargo, el conjunto de circunstancias que involucran a la institucin sanatorial y a la obra social, sobre cuya base cabe concluir que la ciruga en cuestin fue practicada en su mbito de incumbencia, no son aplicables hic et nunc a la situacin del profesional medico tambin demandado, ya que seria necesario contar con datos ciertos acerca de su personal intervencin en los hechos. En este sentido, el cirujano demandado neg haber practicado la intervencin quirurgica a la actora y manifest que, dado el largo tiempo transcurrido, no recordaba haber participado en atenciones medicas a la accionante. Cabe insistir una vez mas, que la historia clinica constituye un elemento relevante para esclarecer estos aspectos de la practica medica y configura un deber de los establecimientos asistenciales conservarla, de modo que la omisin al respecto no puede perjudicar al galeno demandado, puesto que el tambin pudo haberse visto privado de la principal prueba de su defensa.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL
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Sala C (MONTI - OJEA QUINTANA - CAVIGLIONE FRAGA.) CARRIZO, MARIA c/ CHAVIN, JULIO s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 63199/02 del 4 DE MARZO DE 2008

DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD MDICA Resulta procedente la demanda entablada por un paciente contra un sanatorio, una obra social y un mdico especialista en enfermedades vasculares, por los daos y perjuicios derivados de una mala praxis mdica. Ello as, toda vez que el actor padeca de una patologa vascular que afectaba principalmente su miembro inferior izquierdo, pero transcurrieron casi dos aos desde la consulta inicial con el especialista, y ante la ausencia de un tratamiento adecuado, su miembro fue empeorando hasta culminar con la amputacin del pie. En la especie, el especialista demandado haba diagnosticado e indicado medicacin al actor, luego de un ao le realiz una rutina de laboratorio completa e indic varias sesiones de cmara hiperbtica, hasta que poco despus se le amput la pierna. La mala praxis mdica haba derivado de la omisin de realizar una evaluacin arteriogrfica del sistema arterial del miembro afectado a fin de descartar otros posibles tratamientos -conforme dictamen pericial mdico-, susceptibles de llevar a una solucin menos cruenta, o limitar el nivel de amputacin.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala C (MONTI - CAVIGLIONE FRAGA - OJEA QUINTANA.) MORGAVI, CARLOS c/ METROPOLITANO SANATORIO PRIVADO SA s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 56265/04 del 25 DE SETIEMBRE DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-INFECCION INTRAHOSPITALARIA-DEBER DE SEGURIDAD Aun cuando se acredite que para evitar una infeccin intrahospitalaria fueron tomadas todas las medidas necesarias en el acto quirrgico, la entidad asistencial no puede eximirse de responder, en virtud de su obligacin tcita de seguridad. Es que, la infeccin hospitalaria, cuando se convierte en irresistible puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del centro asistencial.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala C (CORTELEZZI, DAZ SOLIMINE, LVAREZ JULI.) GONZLEZ, Roberto Oscar c/ F.L.E.N.I. s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 8 DE FEBRERO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-INFECCION INTRAHOSPITALARIA-DEBER DE SEGURIDAD-OBLIGACIONES
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1- Cuando la entidad mdica se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que ste se brinde, sino tambin de que se realice en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida. As, de modo independiente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria. 2- Es que, con fundamento en el principio general de buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil), sin importar el contrato, sea ste nominado o innominado, ms all de las clusulas que responden al modelo elegido e imponen deberes primarios, hay otras obligaciones accesorias que, aunque no hubieran sido pactadas, hacen mas extenso el contenido de la obligacin principal, en virtud del derecho de toda persona de exigir de su co-contratante un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades. 3- Se presentan as dos tipos de responsabilidad distinta, segn se trate de la del facultativo, de carcter subjetiva, o de la del establecimiento asistencial, objetiva. Ello acarrea como consecuencia, en orden a la carga de la prueba, que la culpa mdica deba ser probada por el que se considera damnificado mientras que la causa fracturante del nexo causal deba ser acreditada por el establecimiento al que se le imputa una responsabilidad en virtud del aludido deber de seguridad.
REFERENCIAS
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-PRUEBA-VALOR PROBATORIO-HISTORIA CLNICA La historia clnica constituye la informacin detallada por escrito de todo el proceso mdico del paciente por das y horas, consignando estudios realizados, medicacin administrada, evolucin, etc. Debe confeccionarse sin enmendaduras y con la firma y sello del profesional que realiza el control. Iguales caractersticas deben tener la epicrisis, hoja no foliada que registra los datos bsicos de la atencin dada al enfermo, as como la historia clnica de pacientes ambulatorios, los que son habitualmente atendidos en consultorios externos. Sirven estos elementos para probar tanto la relacin contractual mdico paciente, como para analizar la posible culpabilidad del obrar del enfermo.
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-HISTORIA CLNICA-PRUEBA DOCUMENTAL -RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES Dentro del cmulo de indicios que por su precisin y gravedad alcanzan el carcter de presunciones
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judiciales, las diferencias entre la historia clnica que obra en poder del paciente y la acompaada por el establecimiento asistencial demandado son determinantes para la interpretacin de la causa. Es que, si el actor adjunt copia de la historia clnica, obviamente el original ha quedado en poder del sanatorio, por lo tanto frente a la existencia de diferencias entre copia y original cabe preguntarse si esa copia pudo haber sido adulterada para favorecer a su aportante o s fue el original el que incluy medidas teraputicas que no se adoptaron o que se aplicaron tardamente cuando ya la infeccin padecida por el actor en uno de sus miembros haba hecho estragos.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala M (Juez de Cmara: ALVAREZ.) ORTEGA SUAREZ, Denis Mauro c/ OSPIT (OBRA SOCIAL PERSONAL INDUSTRIA TEXTIL)y otro s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 7 DE MARZO DE 2003

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD SOLIDARIAESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-MALA PRAXIS La clnica en donde se efectu la intervencin quirrgica debe responder solidariamente con el mdico tratante si de las constancias de autos no resulta que la intervencin del profesional haya sido accidental y el centro asistencial intervino en virtud de una relacin contractual con la obra social a la que estaba afiliada la vctima.
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CMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, CALETA OLIVIA, SANTA CRUZ (Humberto Eduardo Monelos; Alberto Manzanares; Hctor Ral Buzzalino) Bais Ester c/ Mndez Gustavo s/ Daos y perjuicios INTERLOCUTORIO, 1762 del 4 DE AGOSTO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-HISTORIA CLNICA-PRUEBA DOCUMENTAL -RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-PERICIA CALIGRAFICA -FOTOCOPIA Si sobre la base de un estudio caligrfico practicado sobre el documento original se pone de relieve que la historia clnica adolece de inclusiones efectuadas con distinta tinta y diferente grafa, tales cambios o agregados no pudieron anticiparse a la extraccin de fotocopias que acompa el paciente y por cierto no hay otra explicacin para su aparicin que la de favorecer la posicin exonerativa en la que intentaba colocarse el Sanatorio. Mxime, si se trata de la inclusin de determinadas especificaciones sobre administracin de antibiticos y apreciaciones clnicas cuya importancia destacaron los especialistas, es llamativo que estos datos surjan con posterioridad y partan precisamente de la necesidad de la demandada de demostrar la mxima diligencia en la atencin mdica brindada.
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DEL ODONTOLOGO -RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES La responsabilidad atribuible ya sea al jefe de divisin, director o jefe de un centro odontolgico no deviene de su calidad de garante del hecho de otro odontlogo, sino del hecho de haber incurrido en groseros defectos en la supervisin que no es ajena a sus tareas, toda vez que ellas no pueden limitarse a las de un simple empleado administrativo sin ningn contralor de las que realizan sus subordinados.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala C () CARABCIEVSCHI, Emiliano Vladimiro c/ HOSPITAL BRITANICO DE BUENOS AIRES s/ DAOS INTERLOCUTORIO del 17 DE JUNIO DE 2003
Identificacin SAIJ: W0001710 SUMARIO

MALA PRAXIS-INTERVENCIN QUIRRGICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-DEBER DE ASISTENCIA MDICA Atento a que existe por parte de los sanatorios o clnicas, un deber de garanta por la conducta de quienes deben realizar la prestacin mdica; una obligacin principal de prestar asistencia mdica por intermedio de los facultativos del cuerpo mdico (conf. Alberto J. Bueres, Responsabilidad de las clnicas y establecimientos mdicos, pgs. 32/33), y que no resulta plausible que quin se someta a una ciruga de pulmn, padezca consecuencias gravsimas e irreversibles en la mano derecha, no puede eximirse de responsabilidad al Sanatorio accionado. Esto as, ya que al acreedor de la prestacin mdica lo nico que le interesa es el cumplimiento integral de tal obligacin, resultndole totalmente irrelevante de que el centro asistencial se valga de la actividad de los mdicos a tales fines.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SAN SALVADOR DE JUJUY, JUJUY (Hctor Fernando Arnedo Ral Octavio Noceti Hctor Eduardo Tizn Jos Manuel del Campo Sergio Eduardo Valdecantos) Alcira Colque Cruz de Jaramillo c/ Sanatorio Beln S.R.L.y otros s/ Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en Expediente N B- 14284/97 Ordinario por daos y perjuicios y dao moral. L.A. N 46 F 752/755 N 301 SENTENCIA, 1428/02 del 22 DE JULIO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DONACIN DE SANGRE-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-SIDA El instrumento mediante el cual la actora prest su consentimiento para que el establecimiento mdico demandado le practicara una prueba en la sangre que donara para una persona conocida, con el objeto de determinar si era portadora del virus que transmite el SIDA (HIV) y asimismo, someterse a las pruebas que fueran necesarias para su confirmacin en su caso, de ser positivos aquellos resultados, configura un acto jurdico bilateral, conforme la definicin del art. 944 del Cdigo Civil, el que cabe caracterizar como
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una convencin jurdica, toda vez que se trata de un convenio en el que no estn en juego intereses patrimoniales. De ah que, frente a los trminos del acuerdo no caben dudas de que si dicha institucin se oblig a efectuar tal confirmacin, y ante el resultado positivo que arroj el anlisis en cuestin el nosocomio no procedi a realizar las pruebas necesarias para confirmar el diagnstico, incumpli con la obligacin de hacer que deba practicar en tiempo propio (art. 625 del Cdigo Civil), debiendo satisfacer los daos y perjuicios que hubiere causado con su inejecucin, mxime cuando la actora concurri a otra institucin para confirmar el diagnstico, el que arroj resultado negativo.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.625, Ley 340 Art.944
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala M (VILAR) C., M.I. c/ RUSS, Carlota s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 30 DE SETIEMBRE DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DONACIN DE SANGRE-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-SIDA Frente a la convencin suscripta entre la actora y el nosocomio con el objeto de confirmar si era portadora del virus que transmite el HIV, no cabe responsabilizar a la mdica dependiente del establecimiento que atendi a la actora y le hizo saber el resultado positivo que errneamente arroj el referido anlisis. Mxime, si dicha profesional requiri a la institucin que se hiciera cargo del examen de confirmacin diagnstica. Es que, la conducta de la profesional dependiente debe encuadrarse dentro de las normas de la responsabilidad extracontractual al no estar obligada por el acuerdo mencionado y por otra parte careca de facultades para ordenar la confirmacin diagnstica. De haber adoptado una conducta contraria a lo resuelto por sus superiores, hubiera transgredido el art. 86 de la ley de Contrato de Trabajo; y dentro de la esfera civil, su carcter de dependiente es excluyente de responsabilidad frente al dao causado, por haber obrado por orden de un superior legtimo.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala M (VILAR) C., M.I. c/ RUSS, Carlota s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 30 DE SETIEMBRE DE 2004

HOMICIDIO CULPOSO-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-DEBER DE ASISTENCIA MDICA-AUTO DE PROCESAMIENTO Si la desatencin mdica del personal y directivos a cargo del Instituto teraputico, se vislumbr en la ausencia de todo control por parte de sus autoridades, y permiti que un paciente pudiera estar ms de dos das padeciendo fiebre y no se adopte medida alguna para intentar neutralizarla, lo cual caus su muerte, se verifica la violacin del deber de cuidado, ya que la ausencia de especialidad mdica del
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centro, no le impeda convocar al mdico de cabecera de la vctima, como tampoco requerir el auxilio de una emergencia pblica o privada. Por ello, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden al delito de homicidio culposo.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 06 (Bunge Campos, Escobar, Gerome. (Prosec. Cm.: Rizzi).) NOVARO DE CALVO, Miriam Silvia y otros. s/ . SENTENCIA, 25661 del 16 DE FEBRERO DE 2005

RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALESOBLIGACIN DE SEGURIDAD-CITACIN EN GARANTA La responsabilidad del Sanatorio Quintana deriva de la circunstancia de que entre el establecimiento asistencial y el mdico que presta sus servicios se establece un verdadero contrato en favor de terceros: el eventual hospitalizado (art. 504 del Cdigo Civil). Es que, independientemente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad. Cuando la entidad se obliga a la prestacin de un servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida (conf. Bustamante Alsina, J., Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, pgs. 501 y 518). Ello conlleva a hacer extensivos los efectos de la sentencia a la aseguradora citada en garanta la cual, una vez efectuada la citacin, se encuentra alcanzada por los efectos de la sentencia que se limita a las eventuales obligaciones que pudiera contraer el asegurado hasta la suma de la pliza, que fija el limite mximo de su responsabilidad (art. 118 de la ley 17.418), a fin de mantener indemne al asegurado en la proporcin de cobertura del seguro contratado (conf. Sala III, causa N 21.761/94, del 5/05/95, y sus citas).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.504, Ley 17.418 Art.118
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-OBLIGACIN DE SEGURIDAD-CARGA DE LA PRUEBA 1- Cuando la entidad mdica se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que ste se brinde, sino tambin de que se realice en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida. As, de modo
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independiente de la responsabilidad directa del mdico, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria. 2- Es que, con fundamento en el principio general de buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil), sin importar el contrato, sea ste nominado o innominado, ms all de las clusulas que responden al modelo elegido e imponen deberes primarios, hay otras obligaciones accesorias que, aunque no hubieran sido pactadas, hacen mas extenso el contenido de la obligacin principal, en virtud del derecho de toda persona de exigir de su co-contratante un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades. 3- Se presentan as dos tipos de responsabilidad distinta, segn se trate de la del facultativo, de carcter subjetiva, o de la del establecimiento asistencial, objetiva. Ello acarrea como consecuencia, en orden a la carga de la prueba, que la culpa mdica deba ser probada por el que se considera damnificado mientras que la causa fracturante del nexo causal deba ser acreditada por el establecimiento al que se le imputa una responsabilidad en virtud del aludido deber de seguridad.
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala C (CORTELEZZI, DIAZ SOLIMINE, ALVAREZ JULIA.) GONZALEZ, Roberto Oscar c/ F.L.E.N.I. s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 8 DE FEBRERO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD MDICA La clnica debe reparar los perjuicios inferidos a los pacientes que all concurran, como consecuencia de una deficiente atencin medica. Si el establecimiento prev y desarrolla una organizacin para la prestacin del servicio de salud y dentro de tal contexto lucra con la actividad de un cuerpo de profesionales para ejecutar la prestacin a su cargo, debe procurar que el sistema funcione en plenitud y, como en el caso, responder por las fallas que se produzcan y los daos ocasionados a los destinatarios de tal prestacin (CnCom, sala C, 15.5.97, in re: Billordo, Edmundo c/ Policlnica privada de medicina y ciruga SA s/ ord.). Ergo, su responsabilidad por los daos causados le impone el deber de repararlos debidamente.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (DIAZ CORDERO - BUTTY.) ABRAMOVICH, LEONARDO c/ BARABINI, NORBERTO s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 52524/99 del 23 DE JUNIO DE 2004
VII | Obligaciones de medio.- Obligacin de seguridad

Sumario: B0956012 SUMARIO
MALA PRAXIS-ANESTESISTA-RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO El cirujano jefe del equipo mdico no debe responder por las lesiones que sufri una paciente tras des-
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compensarse luego de recibir anestesia, si realiz correctamente todo lo que estaba bajo su rbita de control, esto es que aquella se encontrara apta para ser intervenida quirrgicamente, que el anestesista se encontrara presente durante todo el acto quirrgico, y que suspendiera la ciruga ante la descompensacin, habida cuenta que si el anestesista observ y reaccion tardamente que la paciente haba sufrido una bradicardia e hipotensin extrema con posible paro cardiorespiratorio ello es de su responsabilidad. Fuente : SAIJ
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL. AZUL, BUENOS AIRES. Sala 01 (Bag - Louge Emiliozzi - Comparato) Sucesores de Rodrguez, Dora Raquel c/ Sucesores de Geraghty, Juan Carlos s/ daos y perjuicios SENTENCIA del 15 de Noviembre de 2012
Identificacin SAIJ: H0000686 SUMARIO

MDICOS-MALA PRAXIS-MDICO CIRUJANO-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-CULPA (CIVIL)-PRUEBA PERICIAL-PRUEBA TESTIMONIAL Como principio general, la lesin al hijo no admite el llamado efecto rebote o dao moral indirecto relacionado con el art. 1079 CC que menciona la actora, considerando habitualmente la jurisprudencia aplicable la norma obstativa del 2do. prrafo del art. 1078. En el caso de autos no media una postracin lmite como la denominada vida vegetativa, pero, no obstante, acaece un estado de incapacitacin extremadamente grave e irreversible como lo pone de manifiesto la pericia neurolgica que, incuestionablemente, infiere a los padres un dolor seguramente dilacerante, prcticamente perpetuo pese a los mecanismos autoprotectorios de las mismas personas y del mbito familiar (resiliencia) y a la posibilidad de psicoterapia. Y ello as, adems, en funcin de la representacin de la posibilidad de la desproteccin futura de J. ante la ancianidad o desaparicin de los progenitores. Estimo pues, como justa compensacin de este reclamo, la suma de $100.000 para ambos padres, o sea, la mitad de ella a cada uno. (del voto del Dr. Silva Zambrano).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.1078 al 1079
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERA, NEUQUEN, NEUQUEN Sala 02 (Luis E. Silva Zambrano Federico Gigena Basombrio Enrique R. Videla Snchez) V., J. L. y otro. c/ D., D. y otro. s/ Daos y perjuicios. SENTENCIA, 287196/2 del 19 DE JUNIO DE 2008

MDICOS-MALA PRAXIS-MDICO CIRUJANO-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-CULPA (CIVIL)-PRUEBA PERICIAL-PRUEBA TESTIMONIAL Media concausalidad entre la accin/omisin medical y la conducta, tambin omisiva, de los padres. Resulta parcialmente eficaz la defensa que ambas demandadas y la aseguradora oponen en cuanto a atribuir la causalidad a la omisin de los padres en concurrir a la consulta mdica que, se hallaba indicada en la HC a los 20 das del alta hospitalaria habiendo en vez accedido al Hospital de Nios de La Plata recin a ms de un ao de la primera intervencin, es claro que el diagnstico y tratamiento precoces de las hipotticas patologa asociada o, directamente, parlisis cerebral de etiologa post35
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natal (o sea, no congnita, ni intrauterina), en el caso, habra impedido arribar a un desarrollo extremo como es el actual. Los padres, actuando con la debida diligencia en relacin a una circunstancia tan delicada como la salud de su hijo (arts. 512, 902 y cctes. CC), pese al enmascaramiento del trastorno, debieron advertir la acentuada postracin que se abata sobre J. con una importante anticipacin al acceso al Hospital de La Plata, ya que ella, por fuerza, hubo de patentizarse paulatinamente a travs de los distintos estadios del proceso de instalacin y desarrollo de la parlisis cerebral. Esa falta culposa reitero: inexplicada en tiempo oportuno en el proceso, incide concausalmente en la situacin de gran deterioro que el nio padece hoy da y, necesariamente, acarrea la responsabilidad de los padres. Claro que, a mi juicio, en proporcin menor a la galnica que es la que juega como factor causal preponderante en el resultado adverso. As, pues, prudencialmente, asigno un 60% a esta ltima y el restante 40% a aqulla. (del voto del Dr. Silva Zambrano).
REFERENCIAS
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MDICOS-MALA PRAXIS-MDICO CIRUJANO-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-CULPA (CIVIL)-PRUEBA PERICIAL-PRUEBA TESTIMONIAL En la intervencin quirrgica que llev a cabo en el Hospital Castro Rendn de la ciudad del Neuquen, el profesional mdico demandado, pese a que por sus mismos ttulo habilitante y especializacin, se hallaba en abstracto en condiciones de llevar a cabo un tratamiento quirrgico netamente orientado a la curacin, por accin y omisin no excusables, y que por ende le resultan imputables a ttulo de culpa, incumpli sus deberes contractuales galnicos en orden al restablecimiento de la salud del nio V. afectado por una enfermedad denominada escafocefalia. (del voto del Dr. Silva Zambrano).
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MDICOS-MALA PRAXIS-MDICO CIRUJANO-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-CULPA (CIVIL)-PRUEBA PERICIAL-PRUEBA TESTIMONIAL Teniendo en cuenta la existencia de causas concurrentes a la produccin del efecto, el dao, y en consideracin a la importancia de ambas, es que en virtud de los precedentes a que alude el Vocal, corresponde imponer las costas en similar porcentaje a la que se fij para la concurrencia de causas. Esto es, en un 60 % a la demandada y en un 40% a la actora, ya que la reparacin integral ha tenido acogida en funcin de los daos que se reconocen. En tal sentido y toda vez que no existi culpa exclusiva de la demandada, es que por aplicacin de lo
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dispuesto en el artculo 71 del Cdigo de rito, debern imponerse como propongo. (del voto del Dr. Gigena Basombro).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: LEY 912 Art.71
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RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-CULPA (CIVIL)-PRUEBA PERICIAL-PRUEBA TESTIMONIAL se trata pues de un tratamiento inadecuado a la enfermedad padecida por el nio, posiblemente ocasionado por un error de diagnstico; errores inexcusables ya que, como lo expone el perito neurlogo, de un lado, el tipo de sinostosis padecido por V. (escafocefalia), sin perjuicio de la utilizacin de otros medios, resulta patente a travs de la mera palpacin clnica, pero, de otro costado, porque el tipo de intervencin quirrgica correspondiente a la escafocefalia se encuentra perfectamente normatizado, y la que se le practic al paciente, importa un tratamiento diferente indicado para otra patologa; esas mismas expresiones del experto evidencian que al cirujano no se le present un dilema de diagnstico, una materia opinable, o la necesidad de esforzarse por descubrir de qu mal realmente se trataba; ni ] se encontr frente a un caso complejo con la posibilidad de una variedad de alternativas o recursos teraputicos entre los que tuviera que optar, o an ante la existencia de una concausalidad debida a una particular o fuera de lo comn incidencia del mal en el paciente ...], tampoco se presenta como excusable la omisin de realizacin de otros medios diagnsticos. (del voto del Dr. Silva Zambrano).
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIN DE SEGURIDAD-OBLIGACIONES DE MEDIO-OBLIGACIONES DE RESULTADO En cuanto a la obligacin accesoria de seguridad que se hace extensiva a las cosas que el mdico emplea, cabe formular una distincin esclarecedora de la cuestin. Ya que, cuando el dao ocasionado con o por la cosa tiene relacin con el acto mdico puro, tal obligacin de seguridad es de medios. En cambio, cuando el dao nada tiene que ver con el acto mdico, sino que es consecuencia por ejemplo del vicio de la cosa, o por la utilizacin de cosas ajenas a la prctica estrictamente mdica, la obligacin de seguridad ser de resultado.
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Sala C (GALMARINI.) FERREIRO, Jorge Elas c/ CARIOLA, Luis y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS - RESP. PROFESIONAL SENTENCIA del 25 DE FEBRERO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO -DEBER DE OBRAR CON PRUDENCIA-OBLIGACIN DE SEGURIDAD-SENTENCIA -PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Si en ocasin de demandarse por mala praxis mdica con motivo de una intervencin odontolgica, no fue invocada la existencia de la responsabilidad emergente del deber de seguridad afincado en la utilizacin de instrumental mdico, lo cual acota el objeto probatorio, aparece indebida su referencia como fundamento de una sentencia condenatoria. Es que, a fin de establecer el derecho aplicable a un caso concreto el juez no debe apartarse de la litis, si de acuerdo como qued trabada, no se dio oportunidad a alguna de las partes de considerar supuestos de hecho no enunciados, ni de repelar la invocacin de las normas legales que eventualmente los ampararan.
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS-OBLIGACIN DE SEGURIDAD Los mdicos no son ajenos al deber de seguridad por las cosas que emplean en el desempeo de su profesin, consistente en asegurarse que de aquellas no se derivarn perjuicios al paciente. Y si bien no estn obligados a conocer las caractersticas de todos los medicamentos, s tienen el deber de conocer los que eligen, prescriben o suministran a sus pacientes (art. 902 del Cdigo Civil). De all, aun cuando su responsabilidad no se extiende a los defectos de fabricacin de los productos o vicios que no est en su posibilidad controlar, ello no los exime de las consecuencias de prescribir o aplicar aqul que no era el adecuado para las caractersticas que presentaba el paciente.
REFERENCIAS
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala K () MOLINA GARCIA, Carlos Daniel c/ SCARPATI, Edgardo y otro s/ EJECUCION HIPOTECARIA SENTENCIA del 6 DE JULIO DE 2004

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO-OBLIGACIN DE SEGURIDAD-INSTRUMENTAL MDICO
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A los fines de atribuir consecuencias jurdicas a los mdicos derivadas de los daos que se ocasiones a sus pacientes por la utilizacin de cosas en el cumplimiento de su prestacin mdica, an en la rbita contractual, se podr aludir a una obligacin de seguridad-resultado. Para establecer cundo funciona en el mbito contractual ese deber determinado, accesorio del deber principal de suministrar asistencia mdica, o ste absorbe a aqul, corresponder distinguir el dao provocado por el facultativo en corolario con la actividad cientfica pura (aunque en su produccin intervengan cosas), del dao que engendran los aparatos mdicos independientemente de la libre investigacin y del hecho intelectual galnico. En la primera hiptesis, subsistir la obligacin de medios del mdico, en tanto que por lo comn el profesional se obliga a prestar servicios sobre la base de los conocimientos cientficos que posee, poniendo en el cumplimiento de la tarea encomendada la diligencia y el cuidado que la misma requiere, atento a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En la segunda, bastar para comprometer su responsabilidad que no se obtenga el resultado perseguido mediante el empleo de cosas. Se traduce lo expuesto, en definitiva, en que el mdico en el cumplimiento de su obligacin de operar p ara curar la enfermedad debe evitar que ocurran daos al paciente. La causa fuente de este dbito es el contrato, y es una clusula genrica, tcita y accesoria de prestaciones en las que la seguridad de una de las partes depende o tiene nexo con los deberes principales que la convencin le impone al otro. Es que cabra exigir al galeno que de las cosas de que se sirve en el desempeo de su profesin no derive un perjuicio a su paciente, de forma tal que cuando ste resulte daado por los aparatos o instrumental utilizados, desbordando la actividad del facultativo y el control material que el mismo ejerca sobre aquellos, y por sobre todo con independencia o al margen del acto mdico puro, la sola infraccin de ese deber de seguridad presumir la responsabilidad del profesional.
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CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala CIVIL (Hiplito Gimnez Sergio Lucero UL) G., S. c/ S.C. SRL s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 0000000027 del 22 DE OCTUBRE DE 2003

LESIONES-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DE MEDIO: ALCANCES-ESTAFA: ATIPICIDAD; REQUISITOS-SOBRESEIMIENTO: PROCEDENCIA Si la operacin es un xito, no hay tema para el Derecho Penal, ni objetiva ni subjetivamente, y si es un fracaso, tampoco, porque slo hay un resultado objetivo, ya que el mdico no ha emprendido la operacin, que ha terminado mal, con un propsito doloso ni con un actuar imprudente. Dado que las obligaciones mdicas son de medios y no de resultados, resulta ilgica la promesa en tal sentido, por lo cual no se configura el delito de estafa. Por ello, debe confirmarse el sobreseimiento de los imputados.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 01 (Bruzzone, Rimondi. (Prosec. Cm.: Fernndez de Cuevas).) BERTAZZI, Mara del Carmen y otro. s/ . SENTENCIA, 25016 del 23 DE MARZO DE 2005

RESPONSABILIDAD MDICA: ALCANCES-OBLIGACIONES DEL MDICO-OBLIGACIONES DE MEDIOPRUEBA PERICIAL-PERICIA MDICA
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Cuando lo que est en tela de juicio es la mala praxis mdica, deben tenerse en cuenta las siguientes pautas: a) que la obligacin contrada por los profesionales es de medios y no de resultado; y la prueba del incumplimiento se identifica con la de la negligencia mdica(conf. Llambas, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, tomo I, N 170 y 172, y tomo IV, N 2826); b) que resultan aplicables los principios comunes de la culpa, por lo que la actividad probatoria recae sobre -principalmente- aqul que alegue haber padecido el perjuicio (arts. 512 y 902 del Cdigo Civil y art. 377 del Cdigo Procesal; conf. Sala II, causas 5131 y 7933, del 2/02/88 y 2/07/91, respectivamente), sin que ello implique excluir la distribucin dinmica de la carga probatoria atendiendo a las particularidades de cada caso y, sobre todo, a lo difcil que resulta para la vctima acreditar la relacin causal del perjuicio con el obrar de los profesionales; y c) que la prueba relevante -por la naturaleza de la cuestin- es el dictamen pericial mdico, en tanto ilustra sobre temas que normalmente escapan a la formacin profesional del magistrado (conf. esta Sala, causa 485/97, del 26/12/00; causa 3111/92, del 31/08/01; causa 13.021/94, del 20/07/01, entre muchas otras).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.512, Ley 340 Art.902, Ley 17.454 Art.377
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RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL-OBLIGACIN DE SEGURIDAD El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulacin en favor de terceros en beneficio de su afiliado no implica que su responsabilidad hacia l quede eliminada o disminuida. Ello es as, toda vez que el afiliado se encuentra vinculado a la obra social por una relacin jurdica en virtud de la cual dicho ente se obliga a prestarle asistencia mdica integral. Pero junto con esa obligacin principal existe con fundamento en el art. 1198, primera parte, del Cdigo Civil una obligacin accesoria y tcita de seguridad, que significa que la mencionada entidad se comprometa tambin a que la atencin mdica se lleve a cabo de tal manera que el beneficiario no sufra dao alguno. Ello determina que sea responsable ante la prestacin deficiente del servicio por parte de las clnicas o facultativos en quienes deriv el cumplimiento de la obligacin principal (conf. Sala II, causa N 4340, del 27/05/86; causa N 5080 del 12/06/87; Sala III, causa N 8256/94, del 9/11/95; causa N 7501/92, del 2/06/98; causa N 21.052/96, del 9/06/04; causa N 387/98, del 16/07/04; causa N 2481/99, del 5/10/04).
REFERENCIAS
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HOMICIDIO CULPOSO-RESPONSABILIDAD MDICA-ANESTESISTA-DEBER DE CUIDADO-OBLIGACIONES DE MEDIO-SOBRESEIMIENTO: PROCEDENCIA
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En los delitos culposos lo que se debe verificar necesariamente, a los fines de acreditar la responsabilidad penal, es la existencia de una violacin al deber objetivo de cuidado, que haya creado o aumentado un riesgo jurdicamente desaprobado y que tenga una relacin directa con el resultado tpico. ...las intervenciones mdicas sobre el paciente pueden generar peligro...; ...la norma prohbe solamente aquellas que sobrepasan el nivel del riesgo permitido: sobre stas recae el enfoque del sistema penal.... Si el perito Mdico Forense de la Justicia Nacional, dej en claro en su informe que la efraccin de la arteria subclavia derecha, es una posibilidad inherente al procedimiento de colocacin de un catter en la vena yugular interna que estaba realizando el anestesista imputado, ello permite sostener fundadamente que el acusado no actu con negligencia o imprudencia en la lex artis, sino que, por el contrario, practic una tcnica necesaria e indispensable que reviste un riesgo propio, en un contexto harto comprometido que exiga rapidez en la maniobra, en atencin al estado crtico de la paciente, lo cual no puede ser reprochado desde el punto de vista jurdico-penal. Ello en tanto, en la materia debe procederse con gran cautela, pues de lo contrario se reducira a la medicina a una ciencia rutinaria y de resultado, cuando en realidad es una clara profesin de medios, con un sin fin de resultados adversos posibles. Por ello, corresponde confirmar el auto que dispuso el sobreseimiento del imputado.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 05 (Pociello Argerich, Bonorino Per, Garrigs de Rbori. (Sec.: Collados Storni).) CALVEIRAS, Juan Carlos. s/ . SENTENCIA, 54b28389 del 22 DE DICIEMBRE DE 2005

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA La obligacin principal a prestar por los profesionales del arte de curar (salvo excepciones, que no son las del supuesto en examen) consiste en una actividad cualificada tcnica y cientficamente en pos de la curacin, mejora o alivio del paciente, pero sin prometer ni obligarse a tal curacin o alivio. Lo prometido, el ncleo de su obligacin, es desplegar sus buenos oficios profesionales, con toda la diligencia y esmero posible y de conformidad a lo que la ciencia y el arte mdico indican, para lograr la cura o mejora del enfermo. Pero sto, la cura o mejora, si bien es la finalidad ltima y el resultado esperado de esos buenos oficios, no es el objeto de su obligacin. (MINORA U OPININ PERSONAL)
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (de Lzzari-Negri-Pettigiani-Salas-Roncoroni-Hitters En mayora: De Lzzari sumario B4781/B11827/ B26754/B26757 En minora: Negri sumario B26755 Opinin personal: Roncoroni sumario B26756) Reboredo, Rubn Omar c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 11 DE JUNIO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-INFECCIN INTRAHOSPITALARIA-OBLIGACIN DE SEGURIDAD Aun cuando se acredite que para evitar una infeccin intrahospitalaria fueron tomadas todas las medidas necesarias en el acto quirrgico, la entidad asistencial no puede eximirse de responder, en virtud de su obligacin tcita de seguridad. Es que, la infeccin hospitalaria, cuando se convierte en irresistible puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquella actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del centro asistencial.
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DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Se ha considerado que la prestacin profesional a cargo de los mdicos no es de las llamadas de resultado sino de medio, ya que consiste en una atencin diligente e idnea, proporcionando todos aquellos cuidados y tratamiento que, de conformidad a las reglas del arte de la medicina y los principios cientficos que la fundan, sean conducentes para curar al enfermo pero sin asegurar un resultado exitoso. En tales obligaciones compete al acreedor probar la culpa, pues ella misma es demostrativa del incumplimiento.
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CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, SAN ISIDRO, BUENOS AIRES Sala 02 (Malamud-Krause-Bialade) Corsillo c/ O.S.D.E. s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 94836 del 30 DE NOVIEMBRE DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA La obligacin principal a prestar por los profesionales del arte de curar consiste en una actividad calificada tcnica y cientficamente -la actividad mdica- en pos de la curacin, mejora o alivio del paciente, pero sin prometer ni obligarse a tal curacin o alivio. Lo prometido, el ncleo de su obligacin, es desplegar sus buenos oficios profesionales, con toda la diligencia y esmero posible y de conformidad a lo que la ciencia y el arte mdico indican, para lograr la cura o mejora del enfermo. Pero esto, la cura o mejora, si bien es la finalidad ltima y el resultado esperado de esos buenos oficios, no es el objeto de su obligacin. De all que la de los mdicos es de medios y no de resultado.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Invocndose expresamente error mdico en la prescripcin de frmacos, y sobre las bases del derecho de daos aplicable a la responsabilidad profesional mdica, tratndose de obligaciones de medios
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(diagnstico, pronstico y tratamiento), la misma es limitada y el factor de atribucin no es otro que el subjetivo, esto es, la culpa.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, LA PLATA, BUENOS AIRES Cmara 02 Sala 03 (Billordo-Mendivil) G., J. D. c/ Clnica del Nio y otro s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 106417 del 15 DE JUNIO DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA La obligacin contractualmente asumida por el mdico tratante, consiste en una obligacin de medios, caracterizacin que cobra capital importancia en el terreno de la prueba, pues si la obligacin es tan slo la de conducirse con prudencia y diligencia, se torna necesario un examen de la conducta del deudor; en efecto, cuando el resultado previsto no se ha obtenido, el acreedor, para demostrar que la obligacin no se ha cumplido, debe probar que el deudor no se ha comportado con la prudencia y la diligencia a las que estaba obligado; la prueba de una imprudencia o negligencia del deudor est a cargo del acreedor.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, LA PLATA, BUENOS AIRES Cmara 02 Sala 03 (Mendivil-Billordo) Rial, Marta Ines c/ Mendez, Javier s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 104292 del 6 DE SETIEMBRE DE 2006
Identificacin SAIJ: V0000925 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-OBLIGACIONES DEL MDICO: NATURALEZA JURIDICA-CARGA DE LA PRUEBA En efecto, sostiene la mayora de la doctrina que la obligacin que asume el mdico no es una obligacin de resultado o determinada de curar el enfermo, sino solamente una obligacin de medios, es decir que se compromete atender al paciente con prudencia y diligencia, o como dice Acua Anzorena el mdico no se obliga a curar al enfermo y s nicamente, a proporcionarle todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos cientficos que su ttulo de tal hacen presumir en su haber, son conducentes al logro de su curacin. En consecuencia, quien alega incumplimiento de su obligacin por el mdico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia y diligencia.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SAN MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMAN Sala LABORAL Y CONT. ADM. (GANDUR - GOANE - DATO) MAMANI SILVIA PATRICIA c/ SISTEMA PROVINCIAL DE SALUD (SI.PRO.SA) s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA, 176 del 22 DE MARZO DE 2004

RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-PRUEBA-CARGA DE LA PRUEBA La responsabilidad de los profesionales de la salud es consecuencia del incumplimiento de los medios,
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diligencias o actividades del mdico y sus auxiliares que sean adecuadas para la recuperacin del enfermo pero sin que ello implique asegurar la obtencin del resultado esperado.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERA, SAN JUAN Sala 01 (Riveros, Gilberto Amrico Largacha Quiroga, Alejandro Moya, Moiss) ROMERO, Hugo Daniel c/ Colegio Mdico y/o Hospital Privado del Colegio Mdico de San Juan y Arrabal, Carlos s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 17636 del 7 DE ABRIL DE 2005
VIII | Obligaciones del mdico

Identificacin SAIJ: W0001988
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-MALA PRAXIS: DEFINICIN; CONCEPTO La mala praxis o mala prctica se define como la omisin por parte del mdico deprestar apropiadamente los servicios a que esta obligado en su relacinprofesional con su paciente, omisin que da por resultado cierto perjuicio a steLa mala prctica est causada por la negligencia, la impericia o la temeridad. Estos tres conceptos han sido caracterizados acertadamente del siguiente modo: hacer de menos es negligencia, hacer de ms es imprudencia o temeridad, hacer males impericia. La gran circunspeccin con que se habr de juzgar al mdico obligara no condenarlo sino en casos de culpa evidente, y la evidencia estar en relacindirecta con su gravedad (L.A. N 38, F 919/929, N 387; L.A. N 40, F 925/929, N329). (Sumario confeccionado por el SAIJ)
DATOS DEL FALLO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, JUJUY(Mara Silvia Bernal, Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo Gonzlez, Clara D.L. de Falcone y Jos Manuel del Campo,)TOLABA, Ana Mara; Rodrguez, Jorge Lus c/ Estado ProvincialSENTENCIA del 30 DE AGOSTO DE 2011

RESPONSABILIDAD CIVIL-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Solamente puede existir culpa del mdico cuando su proceder no est justificado por la lex artis, sin duda alguna y ms all de polmicas u opiniones. En la duda, debe absolverse de responsabilidad al mdico, pues slo su negligencia incontestable no necesariamente grave, indudable o patente lo responsabiliza.
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala A (Carlos A. Velzquez Carlos Dante Ferrari) M., C. c/ T., D. y otros s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 22-C-10 del 7 DE OCTUBRE DE 2010

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD DEL MDICO
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Si no existiera culpa o dolo del profesional no podra imputarse al mdico responsabilidad, salvo que se diera alguno de los supuestos excepcionales de aplicacin a ste de factores de atribucin de responsabilidad de ndole objetiva, como sera el caso del vicio de la cosa, en el supuesto de que el mdico se valiese de algn aparato o sustancia viciosa que causare daos al enfermo.
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala A (Carlos Dante Ferrari Marcelo J. Lpez Mesa) M., V. c/ S., J. y otros s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 04-C-09 del 18 DE FEBRERO DE 2009

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD DEL MDICO La responsabilidad civil de los mdicos deriva normalmente de la mala ejecucin de hechos personales suyos, antes que del uso de aparatos o sustancias; en tal situacin, los factores corrientes de atribucin de responsabilidad a galenos sern de esencia subjetiva.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD DEL MDICO-RESPONSABILIDAD SUBJETIVA La responsabilidad objetiva del mdico constituye un elenco clauso de supuestos de excepcin, que por ende no pueden extenderse a otros casos. De ordinario, la responsabilidad del mdico es de naturaleza subjetiva, no objetiva, hallndose enmarcada en el concepto clsico de la culpa en sentido subjetivo, como omisin de la diligencia exigible en el caso. Excepcionalmente existen unos pocos casos en que el mdico responde a mrito de factores objetivos. Pero esos contados casos no pueden ser tomados como supuestos comunes, ni extenderse interpretativamente a casos diversos.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD DEL MDICO-RESPONSABILIDAD SUBJETIVA La responsabilidad objetiva del mdico constituye un elenco clauso de supuestos de excepcin, que por ende no pueden extenderse a otros casos. De ordinario, la responsabilidad del mdico es de naturaleza
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subjetiva, no objetiva, hallndose enmarcada en el concepto clsico de la culpa en sentido subjetivo, como omisin de la diligencia exigible en el caso. Excepcionalmente existen unos pocos casos en que el mdico responde a mrito de factores objetivos. Pero esos contados casos no pueden ser tomados como supuestos comunes, ni extenderse interpretativamente a casos diversos.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD DEL MDICO Si no existiera culpa o dolo del profesional no podra imputarse al mdico responsabilidad, salvo que se diera alguno de los supuestos excepcionales de aplicacin a ste de factores de atribucin de responsabilidad de ndole objetiva, como sera el caso del vicio de la cosa, en el supuesto de que el mdico se valiese de algn aparato o sustancia viciosa que causare daos al enfermo.
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RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD DEL MDICO La responsabilidad civil de los mdicos deriva normalmente de la mala ejecucin de hechos personales suyos, antes que del uso de aparatos o sustancias; en tal situacin, los factores corrientes de atribucin de responsabilidad a galenos sern de esencia subjetiva.
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DAOS Y PERJUICIOS-ASISTENCIA MDICA-RESPONSABILIDAD DEL MDICO-DEBERES DEL MDICO 1 La conducta esperable y exigible de quien posee el ttulo de mdico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que su detentacin supone, prestndole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia ni pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparacin que comnmente tienen los de su clase y que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que
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guardan los dems mdicos en casos iguales. 2 Es deber de los mdicos informar sobre los riesgos previsibles de comn ocurrencia segn las estadsticas, experiencia mdica habitual en la especialidad e investigaciones existentes sobre el tema y las condiciones de salud del paciente que lo hagan propenso a determinado riesgo. Pero, aun cuando se debe tener en cuenta que siempre existe peligro frente a una intervencin quirrgica y que no es posible sobrecargar al paciente, asustado o ansioso por la situacin, la aceptacin de riesgos por parte de ste no importa un bill de indemnidad para el mdico ya que no exonera su responsabilidad por negligencia, ni puede considerarse como una autorizacin de someter al paciente a prcticas injustificadas. 3 Si el mdico no ejerci en el paciente todo su poder de persuasin y autoridad mdica para demostrarle el riesgo en que se encontraba su salud de no someterse a determinada prctica -extraccin de implantes mamarios ante la aparicin de complicaciones en el postoperatorio-, esto lo responsabiliza al no haber puesto la debida diligencia para explicar la seriedad de la situacin y proceder con actitudes que pusieron en duda la escrupulosidad que debe imperar en todos los actos mdicos, en cuanto a los deberes de conducta referidos al cumplimiento de todas aquellas acciones destinadas a evitar que los pacientes sufran daos (en el caso se atribuye un 70 por ciento de responsabilidad a la actora y un 30 por ciento al profesional mdico). (Sumario N18083 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil Boletn N4/2008).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala L (DIAZ DE VIVAR.) A., G.N. c/ G., P.M. s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 25 DE JULIO DE 2008

DAOS Y PERJUICIOS-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE INFORMACIN-CONSENTIMIENTO INFORMADO Entre los deberes que tienen los mdicos estn el de informacin, el de asesoramiento y el de requerir el consentimiento informado, sin olvidar que deben reducir los riesgos a que someten al paciente, como tambin deben derivar o realizar interconsultas de ser necesario. La obligacin de informacin incumbe a todo profesional respecto de cualquiera con quien vaya a contratar, aunque ste no sea profano y se trata de un profesional del arte de curar. Mxime si ante la dificultad y especificidad del caso planteado los conocimientos generales del accionante acerca de la materia mdica no son suficientes para saber con precisin y exactitud los posibles resultados adversos del tratamiento implementado (aplicacin de vacunas que le generaron al actor diversos abscesos que le dejaron secuelas cicatrizales)y la posibilidad o no de curacin. El mdico no puede ser responsabilizado de la produccin efectiva de riesgos que son previsibles y hasta probables en la medida que los riesgos de que haga correr al enfermo sean inevitables propios de su condicin y estado y le hayan sido informados al paciente, especialmente, cuando se trata de un tratamiento experimental en el que se deben explicar concienzudamente sus ventajas e inconvenientes y si realmente es una opcin teraputica vlida y aconsejable para la enfermedad de que se trata. Las reacciones adversas -en el caso fenmeno de Arthus provocadas por la aplicacin de vacunas no pueden ser ignoradas por los mdicos, ms si los sntomas o signos que se ocasionan en el organismo por la inoculacin son una reaccin ante el inmunogno propiamente dicho o ante algn otro componente de la vacuna suministrada. De modo que no se cumple con el deber de informar si no se alert sobre las reacciones de tipo alrgico inmediatas o retardadas en relacin a la vacunacin.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala J (WILDE, VERN, MATTERA.) GULMAN, Leonardo Rubn c/ REGINA MATER SRL y otro s/ DAOS YPERJUICIOS.
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SENTENCIA del 28 DE MARZO DE 2008

CULPA (CIVIL)-NEGLIGENCIA-OBLIGACIONES DEL MDICO Dado que el mdico asume frente al paciente el compromiso genrico de proceder conforme con las reglas y los mtodos de su profesin, con el fin de asegurar con diligencia y previsin la buena ejecucin del contrato, la omisin de cuidados necesariamente exigidos por la naturaleza de la lesin atendida, acredita la necesaria relacin causal entre su negligencia y los daos sufridos por el paciente.
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, COMODORO RIVADAVIA, CHUBUT Sala A (Silvia N. Alonso de Ariet Julio Antonio Alexandre) S., J. y Otra c/ P., G. y Otro s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 02-C-07 del 2 DE FEBRERO DE 2007

RESPONSABILIDAD MDICA-MDICO CIRUJANO-INTERVENCIN QUIRRGICA-OBLIGACIONES DEL MDICO-DEBER DE PRUDENCIA O PREVISIN Por la ndole misma de la intervencin directa sobre el cuerpo del enfermo con los riesgos altsimos que los cortes de los tejidos y extirpacin de los rganos hacen aparecer, los mdicos cirujanos se encuentran obligados a acentuar de manera muy especial las providencias precautorias. La regla del artculo 902 del cdigo civil concurre para intensificar o afirmar el concepto de culpa en esta especialidad.
REFERENCIAS
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HOMICIDIO CULPOSO-CONCURSO IDEAL-LESIONES CULPOSAS-SIDA-PROCESAMIENTO: PROCEDENCIA-OBLIGACIONES DEL MDICO-TRANSFUSION DE SANGRE-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA Si existe prueba suficiente para afirmar que la vctima contrajo el virus del S.I.D.A. en las transfusiones de sangre realizadas y que a su vez se lo contagi a su hija mediante amamantamiento, queda descartada cualquier duda en cuanto a que no ha habido buena praxis mdica y que no se trata de un caso fortuito. Una transfusin de sangre no es un accidente y la obligacin del servicio mdico y de las personas encargadas es transfundir sangre en condiciones tales que no causen la muerte por falta de control. Debe exigirse que se constate, de un modo ms certero, la posiblidad de que haya estado infectada.
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La aludida idea de que un control ms estricto sera oneroso, expresada como la razn por la cual no se realizan, no puede ser aceptada; todos los partcipes del hecho investigado son o han sido conscientes de este punto y han seguido actuando. El criterio de deber de cuidado ya no pasara por el deber sino por el cmo lo hacen todos y entrara a regir el principio de que el hecho causa el deber de cuidado. Esta forma de llevar los controles da la previsibilidad al actuar de los imputados; si se sabe que se est trabajando con elementos riesgosos y no se toman los recaudos necesarios para controlar ese riesgo, o por lo menos disminuirlos de manera aceptable, el sujeto actuante es responsable. En consecuencia, debe confirmarse el procesamiento de los imputados en orden a los delitos de homicidio culposo en concurso ideal con lesiones culposas (del voto del Dr. Donna al que adhiri el Dr. Bruzzone).
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 01 (Donna, Bruzzone. (Prosec. Cm.: Cantisani).) SCARLATO, Ral Jorge y otros. s/ . SENTENCIA, 22036 del 5 DE FEBRERO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO La existencia de dependientes o auxiliares en el acto quirrgico, no puede actuar como factor de dilucin de la responsabilidad del cirujano frente a la vctima, sin perjuicio en su caso de la repeticin a que pudiera dar lugar en la relacin interna.
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DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-OBLIGACIONES DEL MDICO Si su descuido oblig a una nueva intervencin quirrgica, el cirujano debe responder por las secuelas que la negligencia o falta de las previsiones necesarias gener por la omisin de retirar una gasa de la cavidad abdominal del actor, ya que su obligacin es poner el mximo de cuidado, diligencia y previsin a efectos de evitar que se produzcan consecuencias daosas.
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA El profesional mdico se encuentra sujeto a los mismos principios de la responsabilidad en general, debiendo asumirse ella cuando se acredita la falta de los deberes esenciales que el ejercicio profesional le impone sea por imprudencia, impericia o negligencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia, graves errores de diagnstico y tratamiento, como por omisin de diligencias correspondientes a la naturaleza de la obligacin, por lo que la demostracin de la culpa incurrida es indispensable.
DATOS DEL FALLO


MDICOS-EJERCICIO PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA A los mdicos les es exigible el cumplimiento de los principios y tcnicas de su disciplina y la aplicacin del mayor celo profesional en la atencin del enfermo pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DEL ODONTOLOGO El rol del odontlogo en las tareas de recuperacin bucal abarca no slo la aplicacin de los conocimientos para la curacin de las afecciones mediante el empleo de una amplia gama de medidas teraputicas sino adems la denominada teraputica preventiva como herramienta que impida el agravamiento de la enfermedad bucal o aparicin de otras.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala C () CARABCIEVSCHI, Emiliano Vladimiro c/ HOSPITAL BRITANICO DE BUENOS AIRES s/ DAOS INTERLOCUTORIO del 17 DE JUNIO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL MDICO-DEBER DE OBRAR CON PRUDENCIA -MDICO DE GUARDIA Los mdicos que atendieron en la guardia al paciente no obraron adecuadamente, esto es, con la dili-
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gencia, el cuidado y la previsin que era dable esperar cuando se prescribe un medicamento, ya que es indudable que eran los profesionales de la salud por esa misma condicin, y no el paciente, quienes estaban obligados a interrogarlo para contar con la informacin aunque fuera mnimamente de su estado de salud, enfermedades, etc. que les permitiera asegurarse de que el remedio elegido no era perjudicial o contraindicado para dicho paciente.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala K () MOLINA GARCIA, Carlos Daniel c/ SCARPATI, Edgardo y otro s/ EJECUCION HIPOTECARIA SENTENCIA del 6 DE JULIO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA No es obligacin del mdico acertar siempre en el tratamiento o diagnosticar infaliblemente, pero s lo es el detectar lo detectable. Para decirlo de otra manera: es deber del mdico el prestar atencin a las seales, a los signos y a los sntomas expresados por el paciente, para as anticipar los procesos de la enfermedad, menguar sus consecuencias, erosionar el progreso de una afeccin, etc. Es deber del mdico preguntarse si el calmante que ha prescripto no estar provocando un enmascaramiento del verdadero mal, si no est atacando los sntomas ms visibles y -al mismo tiempo- obviando las causas profundas del dolor.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Hitters-de Lzzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud En minora: Hitters B21591/ B21792/ B24082 En mayora: De Lazzari B27940/ B27945/ B27946 Opinin personal: Roncoroni B27947 al B27949) Violas, Walter Jorge y otro c/ Clnica Privada del Nio y La Familia S.R.L. s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 3 DE AGOSTO DE 2005

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA No es obligacin del mdico acertar siempre en el tratamiento o diagnosticar infaliblemente, pero s lo es el detectar lo detectable. Para decirlo de otra manera: es deber del mdico el prestar atencin a las seales, a los signos y a los sntomas expresados por el paciente, para as anticipar los procesos de la enfermedad, menguar sus consecuencias, erosionar el progreso de una afeccin, etc. Es deber del mdico preguntarse si el calmante que ha prescripto no estar provocando un enmascaramiento del verdadero mal, si no est atacando los sntomas ms visibles y -al mismo tiempo- obviando las causas profundas del dolor.
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IX | Relacin de causalidad
DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD-CARGA DE LA PRUEBA En los casos de responsabilidad mdica, resultan aplicables los principios comunes de la culpa subjetiva (arts. 902 y 512 del Cdigo Civil), es pues evidente que la actividad probatoria recae sobre aquel que alegue haber padecido el perjuicio. Debe demostrarse la culpa del mdico, la existencia del dao y la relacin de causalidad entre lo primero y lo segundo. La prueba es indispensable e incumbe al paciente demostrar que la asistencia mdica no se ajust a lo pactado en el sentido de intentar un resultado adecuado, siguiendo una lnea de conducta diligente para conseguirlo. As, se ha dicho que recae sobre el presunto damnificado, la carga de demostrar tanto la culpa en la actuacin del mdico, cuanto la relacin causal entre la falta o el acto profesional incriminado y el perjuicio cuya reparacin se procura (confr. esta Cmara, Sala 3, causa 2121/92 del 30.05. 96, y sus citas).
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL (Dr. Ricardo Vctor Guarinoni - Dr. Alfredo Silverio Gusman - Dr. Santiago Bernardo Kiernan.) PIEIRO HUGO c/ OSECAC Y OTRO s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 4 DE FEBRERO DE 2011

RESPONSABILIDAD MDICA-DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-INTERVENCIN QUIRRGICARELACIN DE CAUSALIDAD Las secuelas de una intervencin quirrgica mediante clisado de un aneurisma en el cerebro no pueden atribuirse a la culpa o negligencia del galeno, si su conducta se ajust a los principios cientficos que le imponan el ejercicio de su actividad, actuando con la previsibilidad media que prev el art. 512 del Cdigo Civil. As, si se tomaron las medidas concretas de derivacin, internacin y estudio de tomografa computada de cerebro, siendo que la actora no corri riesgos mas all de la evolucin propia de su patologa y la tcnica quirrgica utilizada era la nica vlida tcnica y cientficamente a la poca de la emergencia, la evolucin post operatoria fue favorable, las secuelas son consecuencia de la patologa sin conexidad alguna con la intervencin quirrgica, ni con la conducta de los mdicos tratantes. Es as que, si su actuacin estuvo ajustada a los principios de la ciencia y el arte de curar de la especialidad, al no probarse la relacin causa efecto entre el obrar del facultativo y las secuelas invocadas, corresponde rechazar la accin intentada. (Sumario N20149 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL (AMEAL, HERNNDEZ.) ECHENIQUE, Silva Beatriz c/ PARDAL, Carlos y otros s/ DAOS YPERJUICIOS.
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SENTENCIA del 24 DE SETIEMBRE DE 2010

LESIONES CULPOSAS-RELACIN DE CAUSALIDAD: ALCANCES-RESPONSABILIDAD MDICA El requisito de la relacin de causalidad que toda realizacin tpica presupone, en el caso, ha quedado debidamente establecido en razn de los extremos exegticos que propone la teora de la imputacin objetiva, toda vez que en orden a ella, la relacin de causalidad ha de ser demostrada a travs de la teora de la condicin o de la equivalencia de las condiciones con las limitaciones que impone la doctrina de la conditio sine qua non. (Voto del Dr. Riggi, adhiere el Dr. Tragant, Dra. Ledesma en disidencia).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, CAPITAL FEDERAL Sala 03 (Magistrados: Riggi, Ledesma, Tragant.) Heidemann, Alejandro Daniel y Beribey, Anbal Horacio s/ recursode casacin. SENTENCIA, 855043 del 27 DE DICIEMBRE DE 2004

RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD Constituye un error suponer que el concepto jurdico de causa es idntico a la nocin fsica. El derecho recurre a la causalidad para resolver un problema de responsabilidad y por lo tanto no interesa el problema filosfico o cientfico sino el dilema prctico de determinar hasta dnde quiere la ley que los hombres respondan por sus actos... La relacin causal fsica se encuentra recortada en el Derecho. As no debe sorprendernos que la solucin jurdica concreta en tal cuestin se detenga, a veces, en un punto determinado, situado ms ac de donde ira el examen fsico de una serie causal, y se desinterese de las causas anteriores. Otras veces, en cambio, va ms all de la verdadera causacin fsica y hace surgir responsabilidad de una relacin causal hipottica, basada precisamente en la omisin de una causa...
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala CIVIL (Hiplito Gimnez Sergio Lucero Milton Murga) C., A.I. c/ S., J.M. y Otros s/ Daos y Perjuicios Beneficio de Litigar sin Gastos SENTENCIA, 0000000022 del 20 DE SETIEMBRE DE 2003

RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD La ...posibilidad como categora lgica que es seala slo un criterio de verdad formal, en el sentido que determinado acto pudo suceder, mas ello no reemplaza la efectiva ocurrencia del acto, que es lo que debe demostrarse.
DATOS DEL FALLO

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DAOS Y PERJUICIOS-RELACIN DE CAUSALIDAD-RESPONSABILIDAD MDICA Quien caus el hecho que oblig a la intervencin quirrgica en cuyo desarrollo fallece la vctima, no resulta causalmente ajeno a dicho desenlace. (MINORA U OPININ PERSONAL)
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-Pettigiani-de Lzzari-Hitters-Salas-Roncoroni En mayora: Negri sumario B9051/B12525/B13091/ B21739 En minora: Pettigiani sumario B26870 al B26874 Opinin personal: Roncoroni sumario B26875) Bordegaray, Adelia Soledad c/ Bendaa de Cazzaniga, Marta Susana y otros s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 16 DE SETIEMBRE DE 2003

RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD El mdico en su actuacin profesional se propone la curacin y tiene poder, dado por el conocimiento, para intervenir en la causalidad natural y ordenarla hacia el fin propuesto. El galeno es un enorme factor supercausal en el proceso patolgico, por ello no es difcil advertir su presencia en el curso de la enfermedad, el sentido de la misma; ello es, si actu o dej de actuar para obtener curacin. No se trata aqu de formular un juicio de reproche, propio de la culpabilidad, sino de no dejar de lado la finalidad o representacin de la curacin para determinar si el hecho galnico ha sido causa de un efecto; en la mayora de los casos, de un dao... En el Derecho argentino, la consecuencia inmediata es la que acostumbre a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, y no se responde cuando entre las causas y los efectos no hay un nexo adecuado de causalidad.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD La causalidad fsica no se corresponde con la nocin de causalidad jurdica. Es que tengo para m que no es posible atenerse con estrictez a la secuencia o encadenamiento fsico o material de sucesos externos o humanos conectados en una sucesin infinita sin que se les d a stos un enfoque humano. Lo distintivo entre una nocin -causalidad fsica- y otra -causalidad jurdica- estara dado por el elemento previsibilidad. Este elemento debe ser computado in abstracto, es decir una previsin de carcter objetiva que tendr en vista la condicin idnea para producir un resultado normal, tpico o habitual. Y esto no es ms que un criterio de probabilidad o de razonable regularidad, si se quiere de estadstica o de porcentualidad estadstica, las que son extradas de un nmero dado de casos similares que proveen la posibilidad de formular un pronstico objetivo.
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT
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Sala CIVIL (Hiplito Gimnez Sergio Lucero Milton Murga) C., A.I. c/ S., J.M. y Otros s/ Daos y Perjuicios Beneficio de Litigar sin Gastos SENTENCIA, 0000000022 del 20 DE SETIEMBRE DE 2003

LESIONES CULPOSAS: TIPICIDAD; REQUISITOS-RELACIN DE CAUSALIDAD-RESPONSABILIDAD MDICA Para condenar a alguien por un delito imprudente, se debe poder imputar objetivamente ex post un resultado a un comportamiento peligroso ex ante, para lo cual: I) primero habr que determinar la relacin de causalidad entre dicha accin y el resultado, y II) en segundo trmino, hay que analizar que la causacin del resultado no sea ajena a la finalidad de proteccin de la norma de cuidado; y se entiende que ello ocurre cuando: II.A) no era previsible el resultado causado, II.B) el resultado nada tiene que ver con la infraccin cometida, II.C) el resultado se hubiese producido de todas formas aunque el sujeto no hubiera actuado imprudentemente. (Voto del Dr. Riggi, adhiere Tragant, Ledesma en disidencia).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, CAPITAL FEDERAL Sala 03 (Magistrados: Riggi, Ledesma, Tragant.) Heidemann, Alejandro Daniel y Beribey, Anbal Horacio s/ recursode casacin. SENTENCIA, 855043 del 27 DE DICIEMBRE DE 2004

RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD El mdico en su actuacin profesional se propone la curacin y tiene poder, dado por el conocimiento, para intervenir en la causalidad natural y ordenarla hacia el fin propuesto. El galeno es un enorme factor supercausal en el proceso patolgico, por ello no es difcil advertir su presencia en el curso de la enfermedad, el sentido de la misma; ello es, si actu o dej de actuar para obtener curacin. No se trata aqu de formular un juicio de reproche, propio de la culpabilidad, sino de no dejar de lado la finalidad o representacin de la curacin para determinar si el hecho galnico ha sido causa de un efecto; en la mayora de los casos, de un dao...
DATOS DEL FALLO

CMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERA, TRELEW, CHUBUT Sala B (Hiplito Gimnez Sergio Rubn Lucero Ral Adrin Vergara) N., E. c/ Municipalidad de la Ciudad de Rawson s/ Daos y Perjuicios SENTENCIA, 08-C-04 del 22 DE MARZO DE 2004

RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD En el Derecho argentino, la consecuencia inmediata es la que acostumbre a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, y no se responde cuando entre las causas y los efectos no hay un nexo adecuado de causalidad (conf. Arts. 901 a 906 del C.Civil).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.901 al 906
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RESPONSABILIDAD MDICA-FACULTADES DEL JUEZ-RELACIN DE CAUSALIDAD-CAUSA ADECUADA La doctrina de la causalidad adecuada es, en general, razonable en su aplicacin. Sin embargo, cuando se trata de la accin humana y no de las cosas puede tener una complementacin basada en lo efectivamente calculado por el agente., El razonamiento jurdico en el anlisis causal es el siguiente: a) El juez se debe remontar al momento en que ocurri la causa para establecer si el resultado era probable en base a las condiciones existentes. Este primer paso, que algunos denominan problema ontolgico, implica un pronstico objetivo pstumo. Este juicio es objetivo porque all se pone en consideracin el criterio de normalidad que hace su entrada a travs de un estndar jurdico (un mdico diligente) y no la previsin concreta del agente, segn las circunstancias de tiempo, lugar, naturaleza de la obligacin, que son propios de la culpa. B) El pronstico objetivo pstumo debe ser complementado con un anlisis de la previsibilidad media del sujeto en cuestin. El Juez se enfrenta aqu con el denominado problema gnomolgico, o sea evaluar el conocimiento que de las leyes del mundo fsico tiene el sujeto y que le permite establecer la posibilidad del resultado.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD En los supuestos de responsabilidad mdica, no es necesaria una prueba diablica para demostrar la conexidad entre el hecho imperito y el dao, bastando para establecer su causa hacer un juicio de probabilidad determinando su conexin causal adecuada con el acto ilcito, o sea, que el efecto daoso es el que deba resultar normalmente de la accin u omisin antijurdica, segn el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.). Vale decir que el vnculo de causalidad exige una relacin efectiva y adecuada (normal), entre una accin y omisin y el dao: ste debe haber sido causado u ocasionado por aqulla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del Cdigo citado).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.901, Ley 340 Art.1068, Ley 340 Art.1074, Ley 340 Art.1109, Ley 340 Art.1111, Ley 340 Art.1113 al 1114
DATOS DEL FALLO

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DAOS Y PERJUICIOS-MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Tratndose de la responsabilidad de un mdico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no slo que han existido, sino la relacin de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su produccin y tales perjuicios.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Para que exista responsabilidad mdica es necesario no slo la presencia de un dao en el paciente, sino la adecuada relacin de causalidad entre el perjuicio y la prctica mdica.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-Hitters-de Lzzari-Roncoroni-Kogan) Novoa, Juan y otros c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 3 DE MARZO DE 2004
Identificacin SAIJ: I4501679 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD MDICA No est a cargo del actor acreditar el hecho negativo: que ingreso al hospital sin sntomas de infeccin de ttanos. La negligencia es la falta de diligencia debida descuido y omisin. A efectos de la responsabilidad mdica el vnculo causal existe cuando median actos del mdico que provocan daos al paciente y tambin cuando omite aplicar el tratamiento debido, como en el caso, al no haber vacunado contra el ttanos antes de someter a intervencin quirrgica. Comprobada la culpa del mdico, el deber reparatorio del hospital es inexcusable.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL, CONCEPCION DEL URUGUAY, ENTRE RIOS Sala 02 (ROJAS-MARCO-BUGNONE) Servin Dora Celina c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ros y Otros s/ Sumario SENTENCIA, 2972 del 6 DE JULIO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA
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La responsabilidad derivada de causalidad puede transformarse en diablica y ser extremadamente dificultosa para la vctima, que deber acreditar dicho nexo causal a los fines de la admisin de su reclamo resarcitorio. Si se prueba la relacin espacio-tiempo entre el actuar riesgoso-culposo de los facultativos (mdicos), que no pudieron alcanzar un diagnostico de certeza antes de que sobreviniera el deceso y no se puede conocer a ciencia cierta cual fue estrictamente su causa, ello no ser obstculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de conviccin aportados y las circunstancias del caso pueden dar por cierta la existencia de la relacin causal, ya que por ser en extremo dificultosa su demostracin, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias (Cnciv, sala F, in re, 5.7.95, Zeballos Aez, Irma c/ Ministerio de Salud y Accin Social; cncom, esta sala, in re, 16.12.03, Cejas, Alberto c/ Obra Social del Personal de la Industria del Plstico). consecuentemente, en los supuestos que exista presuncin de culpa, es la parte defendida quien debe probar su inocencia -no culpa-, o la ruptura del nexo causal.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (DIAZ CORDERO - PIAGGI - BUTTY.) GRECO, SILVIA c/ MADIES, EUGENIO s/ ORD. SENTENCIA, 34368/03 del 20 DE MAYO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA: IMPROCEDENCIA Corresponde desestimar el pedido de indemnizacin por el denominado valor vida y gastos de sepelio, efectuado por los padres de una nia fallecida tres horas despus de su nacimiento por cesrea, contra el establecimiento donde naci y contra los mdicos que asistieron el parto, toda vez que no se acredit nexo de causalidad entre lo actuado por los mdicos y el sanatorio y el fallecimiento de la menor, pues ante el cuadro que presentaba en general la madre, con diversos y mltiples padecimientos y presentando un cuadro de descompensacin hemodinmica, al disponerse practicar la cesrea, naciendo la hija con edad gestacional de 25,3 semanas, lo actuado por los mdicos ante el peligro en la vida de la madre y del feto fue lo correcto -segn pericia mdica de la causa penal-; no obsta a tal conclusin, las irregularidades cometidas al incluir un dato errneo en la historia clnica de la madre y por no haber labrado la de la recin nacida, pues mas all del reproche general por tal proceder ello no resulta determinante ni influyente en la salud ni en la vida de la recin nacida; tampoco puede responsabilizarse al sanatorio por la falta de servicio de neonatologa, pues este era cubierto por una guardia pasiva de otro centro mdico, que no quiso hacerse cargo por falta de pago de la obra social.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (ARECHA - RAMIREZ.) CHANCALAY, LUIS ALBERTO c/ SANATORIO SAN JOSE SA Y OTRO s/ SUMARIO. (LL 27.7.04, F| 107818; ED 3.8.04, Fplicacion 52838). SENTENCIA, 46917/95 del 10 DE MARZO DE 2004

RESPONSABILIDAD MDICA-RELACIN DE CAUSALIDAD-APRECIACIN DE LA PRUEBA La doctrina de la causalidad adecuada es, en general, razonable en su aplicacin. Sin embargo, cuando se trata de la accin humana y no de las cosas puede tener una complementacin basada en lo efectivamente calculado por el agente.
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El razonamiento jurdico en el anlisis causal es el siguiente: a) El juez se debe remontar al momento en que ocurri la causa para establecer si el resultado era probable en base a las condiciones existentes. Este primer paso, que algunos denominan problema ontolgico, implica un pronstico objetivo pstumo. Este juicio es objetivo porque all se pone en consideracin el criterio de normalidad que hace su entrada a travs de un estndar jurdico (un mdico diligente) y no la previsin concreta del agente, segn las circunstancias de tiempo, lugar, naturaleza de la obligacin, que son propios de la culpa. b) El pronstico objetivo pstumo debe ser complementado con un anlisis de la previsibilidad media del sujeto en cuestin. El Juez se enfrenta aqu con el denominado problema gnomolgico, o sea evaluar el conocimiento que de las leyes del mundo fsico tiene el sujeto y que le permite establecer la posibilidad del resultado.
DATOS DEL FALLO


RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY-ABSURDO-RESPONSABILIDAD MDICA Corresponde revocar la sentencia que atribuy responsabilidad mdica sobre la base de una absurda determinacin de la relacin de causalidad. Es que, el juicio de probabilidad en que se asienta el razonamiento para establecer dicho nexo resulta extremadamente presuntivo, apartndose de precisos informes tcnicos que indicaran el desencadenamiento de los hechos con un curso de accin por lo menos diferente.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-de Lzzari-Soria-Roncoroni-Pettigiani-Hitters-Kogan EN MINORA: NEGRI SUMARIO B3621 EN MINORA: NEGRI SUMARIO B20182 EN MINORA: NEGRI SUMARIO B26396 EN MAYORIA: SORIA SUMARIO B27545) Villafaes, Mnica Adriana c/ Hospital de Berisso y otro s/ Ordinario. Daos y perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos SENTENCIA del 4 DE AGOSTO DE 2004
X | Prueba
Identificacin SAIJ : A0073444 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MEDICA-MALA PRAXIS-APRECIACION DE LA PRUEBA-HISTORIA CLINICA DEBIDO PROCESO-DEFENSA EN JUICIO Nuestro ordenamiento privilegia la adecuada proteccin del derecho a la defensaen juicio y del debido proceso, y en circunstancias de encontrarse controvertidala documental base del juicio- en el caso la his-
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toria clnica incorporada en unjuicio de mala praxis-, debe estarse a favor de aquella solucin que evite laconculcacin de garantas de neta raz constitucional.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION , CAPITAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL (LORENZETTI, HIGHTON, MAQUEDA, ZAFFARONI) Distefano, Cristina c/ Instituto Medico de Diagnostico y Tratamiento S.A. y otro s/ indemnizacion daos y perjuicios s/ recurso de inconst. SENTENCIA del 2 DE OCTUBRE DE 2012 Nro.Fallo: 12000180
Identificacin SAIJ : A0073443 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MEDICA-MALA PRAXIS-SENTENCIA ARBITRARIA-APRECIACION DE LAPRUEBAHISTORIA CLINICA Cabe dejar sin efecto por arbitraria la sentencia que desestim la accin de daospor mala praxis en el tratamiento suministrado a la actora al nacer y que luegoprovocara su ceguera, y frente a la cual la recurrente plantea que los juecesolvidaron la confesin formulada por los demandados, con una tardanza de quinceaos, acerca de que la historia clnica de la que se hizo mrito no corresponda ala actora sino a su hermana melliza, pues los jueces no pueden verse privados deponderar una historia clnica que puede tener una decisiva influencia para unaacabada solucin del caso, y el a quo hizo caso omiso a las irregularidadesdenunciadas por las partes, manteniendo un pronunciamiento a favor de lademandada, que era responsable de adjuntar los registros mdicos fidedignos, todolo cual irroga un claro perjuicio al derecho de defensa en juicio de la parteactora, incompatible con un adecuado servicio de justicia.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION , CAPITAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL (LORENZETTI, HIGHTON, MAQUEDA, ZAFFARONI) Distefano, Cristina c/ Instituto Medico de Diagnostico y Tratamiento S.A. y otro s/ indemnizacion daos y perjuicios s/ recurso de inconst. SENTENCIA del 2 DE OCTUBRE DE 2012 Nro.Fallo: 12000180
Sumario: W0002018 SUMARIO

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD-RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIALAPRECIACIN DE LA PRUEBA-PRUEBA-DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la sentencia que conden a un mdico por mala praxis, ya que el caso de autos no justifica desplazar la regla que impide la revisin del valor de la prueba y la fijacin de los hechos, pues si bien la sentencia se aparta de algunas de las conclusiones de la pericia mdica producida en la causa, encuentra sustento en otros elementos de conviccin. Fuente : SAIJ
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. SAN SALVADOR DE JUJUY, JUJUY.
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(Gonzlez - D. L. de Falcone - del Campo - Bernal - Jenefes) A. G. B. M. J. c/ Clnica Mayo, F.E.R., Estado Provincial s/ Recurso de inconstitucionalidad - ordinario por daos y perjuicios SENTENCIA del 29 de Febrero de 2012

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRA XIS-CARGA DE LA PRUEBA-CARGA PROBATORIA DINAMICA 1- Cuando se analizan supuestos de responsabilidad mdica por mala praxis si bien se sostiene que la prueba de la culpa del profesional recae sobre el paciente, en tanto en principio se trata de una obligacin de medios y no de resultado, esta doctrina actualmente est en crisis en razn de la teora de la carga probatoria dinmica. Se establece as el deber de cooperacin que deben asumir los mdicos cuando son enjuiciados en tanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para ayudar a esclarecer la verdad debe hacerlo a lo que se suma el valor de las presunciones hominis con un papel preponderante ante las dificultades probatorias que muchas veces enfrenta el paciente. 2- En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribucin de la carga de la prueba y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensin y defensas, situacin privilegiada en materia tcnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa. (Sumario N20152 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
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RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA Como regla general los mdicos asumen obligaciones de medios, en stas la responsabilidad que surge de su incumplimiento es subjetiva pues debe quedar evidenciada la culpa del solvens. Lo relativo a quien debe probar la culpa del deudor en las obligaciones de medios, es un problema relacionado con la teora de la carga probatoria.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, RAWSON, CHUBUT Sala CIVIL (Jos Luis Pasutti Fernando S.L. Royer Daniel Luis Caneo) A., N.C. c/ D.S. y Otro s/ Daos y Perjuicios INTERLOCUTORIO, 62-A-07 del 1 DE SETIEMBRE DE 2008

PRUEBA PERICIAL-PERITOS-DICTAMEN PERICIAL-RESPONSABILIDAD MDICA
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El perito debe fundar sus conclusiones en argumentos nutridos por la ciencia que le es propia y por la experiencia acumulada a lo largo de su ejercicio profesional. No est obligado menos que el magistrado en cuanto a explicar las razones de sus juicios, pues asiste a aqul formulando deducciones tcnicas a partir de los hechos debatidos (Palacio, Lino E. Derecho procesal civil; Abeledo Perrot, 1972, tomo IV, pgs. 682, 683 y 711). El artculo 478 del Cdigo Procesal -alejndose del carcter de prueba legal que el artculo 178 del Cdigo de Procedimiento de la Capital le atribua al peritaje- establece que la fuerza probatoria del dictamen ser estimada teniendo en cuenta, entre otras cosas, la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica -entendida como el buen sentido o las reglas de la lgica basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observacin (Sents Melendo, Santiago, La Prueba; EJEA; 1985, pg. 266)-; tambin debe considerarse la concordancia con las observaciones formuladas por los consultores tcnicos o los letrados.y los dems elementos de conviccin que la causa ofrezca..
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 17.454 Art.478
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CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 03 (Dr. Guillermo Alberto Antelo - Dr. Ricardo Gustavo Recondo.) HERNANDEZ JOSE LUIS c/ OSECAC Y OTROS s/ responsabilidad mdica. SENTENCIA del 3 DE MARZO DE 2009

PRUEBA DE ADN-HIJOS DE DESAPARECIDOS-PRUEBA HEMATOLOGICA-EXTRACCION FORZADACONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-FALTA DE CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE La extraccin compulsiva de muestras de sangre dispuesta a los fines de trazar el perfil gentico de una supuesta hija de desaparecidos, es procedente porque guarda relacin directa con el objeto procesal de la causa, y es conducente a fin de esclarecer los hechos, sin exceder los lmites propios del proceso en el que la medida fue dispuesta. Asimismo, ms all de la negativa de la propia vctima a someterse voluntariamente a la extraccin de sangre, el ADN puede extraerse de muestras de saliva o folculos pilosos que se pueden encontrar en el domicilio de la persona, por ejemplo, mediante el secuestro de cepillos de dientes o cabello. (Sumario confeccionado por el SAIJ)
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CMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, CAPITAL FEDERAL Sala 01 (Madueo - Rodrguez Basavilbaso - Fgoli) CHALOM, Sara Eugenia y VENTURA, Ricardo Salomn s/ recurso de casacin. SENTENCIA, 14.473 del 9 DE SETIEMBRE DE 2009

RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA Como regla general los mdicos asumen obligaciones de medios, en stas la responsabilidad que surge de su incumplimiento es subjetiva pues debe quedar evidenciada la culpa del solvens. Lo relativo a quien debe probar la culpa del deudor en las obligaciones de medios, es un problema relacionado con la teora de la carga probatoria.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, RAWSON, CHUBUT Sala CIVIL (Jos Luis Pasutti Fernando S.L. Royer Daniel Luis Caneo) A., N.C. c/ D.S. y Otro s/ Daos y Perjuicios INTERLOCUTORIO, 62-A-07 del 1 DE SETIEMBRE DE 2008
Identificacin SAIJ: U0013436 SUMARIO

MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-CARGA DE LA PRUEBA En materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales generales de culpa; esto significa que no existe una inversin general de la carga de la prueba de la culpa de los mdicos y, por lo tanto, ms all de la vigencia de la teora de la cargas probatorias dinmicas, la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa.
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CMARA DE APELACIONES CIVIL, COMERCIAL, MINAS PAZ Y TRIBUTARIO, MENDOZA, MENDOZA Cmara CMARA CIVIL PRIMERA (BOULIN VIOTTI CATAPANO MOSSO) SABARIEGO AMANCHEKI, JUAN ANGEL (EXPT. N 38371) c/ POVINCIA ART Y OTS s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA, 168-134 del 2 DE FEBRERO DE 2007

MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA DE PRESUNCIONES O INDICIOS Ante lo difcil que resulta la prueba en materia de negligencia profesional, cobra valor la prueba de presunciones. Es el paciente quien debe probar todos los hechos reveladores que luego formarn en el juez la conviccin que lo lleve a tener por probada, por presuncin hominis, la culpa galnica.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-CARGA DE LA PRUEBA Toda vez que la responsabilidad de los mdicos demandados por la mala praxis profesional es de indole contractual, como principio, corresponde al paciente probar de manera clara y concisa la culpa, negligencia, impericia o descuido del profesional en los trminos del cciv: 512 y 902, asi como tambien la relacin de causalidad entre el dao y la negligencia o culpa del profesional actuante (conf. cnciv, sala k, 4.9.96, in re Danese, Elba s. y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires y otro, ll 1997-c-963; idem, sala f, 22.9.00, in re o., j. a. c/ clinica la Esperanza y otros, ll 2001-a-130; idem, sala e, 7.6.06, in re l., a. n. c/ c. m. y otros, ll 5.9.06).
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REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala C (CAVIGLIONE FRAGA - OJEA QUINTANA - MONTI.) MILONE, COSME c/ OBRA SOCIAL DE TRABAJADORES DE PRENSA s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 82444/02 del 1 DE JUNIO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS: IMPROCEDENCIA-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-FALTA DE PRUEBA Cabe rechazar la demanda por daos y perjuicios derivados de la alegada mala praxis de los mdicos demandados en la realizacin de la intervencin quirrgica a la que fue sometido el actor, con sustento en la supuesta innecesariedad de la operacin para tratar un cancer que no padeca sin un diagnostico adecuado. Ello asi, pues no se advierten motivos que justifiquen apartarse del dictamen mdico, el cual determin que la actuacin de los demandados fue correcta, y acorde con lo recomendado por los textos especializados y los procedimientos seguidos por los mdicos del pais y del exterior; asimismo, fueron realizados todos los estudios preQUIRRGICOS correspondientes y que de no haberse extrado la costilla el paciente tendra una lesin vascular o nerviosa como consecuencia de la expansin del tumor, a lo que se agrega la potencialidad de que se originen otros tumores similares. Por lo tanto, cabe concluir que no fue comprobado un accionar negligente de los mdicos demandados que justifique atribuirles responsabilidad (cciv: 512; cncom, sala c, 23.4.99, in re Helguero, Hugo c/ Sanatorio Guemes sa s/ sumario).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala C (CAVIGLIONE FRAGA - OJEA QUINTANA - MONTI.) MILONE, COSME c/ OBRA SOCIAL DE TRABAJADORES DE PRENSA s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 82444/02 del 1 DE JUNIO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA-CARGA DE LA PRUEBA En la mayora de los casos en que se juzga la responsabilidad profesional del mdico, se trata de situaciones extremas de muy difcil comprobacin, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinmica de la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situacin de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo.
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria-Pettigiani-de Lzzari-Kogan-Negri Opinin personal: Roncoroni sumario B26963/ B27191) Gnecco, Ana Betina c/ Guerrissi, Jorge Orlando s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 26 DE SETIEMBRE DE 2007
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RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD-INADMISIBILIDAD DEL RECURSO: REQUISITOS-CUESTIN CONSTITUCIONAL: IMPROCEDENCIA-CUESTIONES DE HECHO Y PRUEBA-CUESTIN DE DERECHO COMUN-CARGA PROBATORIA DINAMICA-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Corresponde rechazar la queja impetrada desde que los recurrentes no logran persuadir que el razonamiento del a quo en torno a la temtica debatida sea en verdad arbitrario. En efecto, si bien le achacan al decisorio impugnado haber violado las reglas sobre distribucin de la carga probatoria e incurrir en afirmaciones dogmticas con respecto a la causalidad en materia civil, sus planteos no guardan correspondencia con la realidad del fallo, de cuya lectura surge que los Juzgadores arribaron al rechazo de la demanda de responsabilidad civil por mala praxis, revocando la sentencia de Primera Instancia, luego de un pormenorizado anlisis de los agravios de los apelantes y de las pruebas colectadas. As, cabe destacar que el Tribunal dispuso para mejor proveer la integracin de una junta mdica pericial en segunda instancia ( ante la orfandad probatoria) conformada por mdicos en las especialidades de ciruga, anestesia y urologa, a cuyas conclusiones remiti a lo largo de toda la resolucin, sealando en el auto denegatorio que la prueba producida luego de la medida solicitada resultaba abundante, razn por la cual no fue necesario acudir a la denominada teora o doctrina de la carga dinmica de la prueba.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE, SANTA FE (Vigo - Falistocco - Netri - Spuler) Valor, Elvio Orlando c/ Lpez, Alberto Emiliano s/ Queja por denegacin del Recurso de Inconstitucionalidad - Ordinario SENTENCIA del 22 DE OCTUBRE DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-NEGLIGENCIA-PRUEBA-RELACIN DE CAUSALIDAD Tratndose de la responsabilidad medical, para que proceda el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos debe acreditarse que stos han existido y que son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de aquel a quien se imputa su produccin, vale decir, la relacin de causalidad entre dicha negligencia y tales daos.
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CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, LA PLATA, BUENOS AIRES Cmara 01 Sala 01 (Tenreyro Anaya-Ennis-Bourimborde) Sanguineti, Margarita A. c/ Ichcovich, Mario N. y otros s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 241682 del 9 DE MARZO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA DOCUMENTAL-HISTORIA CLNICA -PRUEBA DE INFORMES-DIFERENCIAS CON LAS CONSTANCIAS DE LOS LIBROS-APLICACION ANALOGICA DE LA LEY Desde el punto de vista procesal, la historia clnica participa de los caracteres de la prueba documental simultneamente con los de la prueba informativa desde que queda un registro de ella en los archivos
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medico-asistenciales. En un registro de hechos biolgicos y mdico asistenciales que interesan al paciente y un exponente de la calidad de la atencin recibida. Precisamente, para determinar cual ha sido la calidad de la atencin brindada le son aplicables por va de analoga los principios de tcnica documental que impone el Cdigo de Comercio sobre el modo de llevar los libros. De ah que, es importante sealar que est prohibido alterar los asientos o registros, dejar blancos que posibiliten insertar un texto extemporneo, hace interlineaciones o enmiendas sin salvarlas mediante un nuevo asiento, tachar algn registro, arrancar o mutilar hojas o modificar la foliatura.
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA DOCUMENTAL-HISTORIA CLNICA -PRUEBA DE INFORMES-DIFERENCIAS CON LAS CONSTANCIAS DE LOS LIBROS-APLICACION ANALOGICA DE LA LEY La comprobacin de vicios en la historia clnica alteracin de asientos, existencia de blancos que posibiliten insertar textos, interlineaciones o enmiendas sin salvar, modificacin de foliatura, constituye una presuncin en contra del establecimiento, en tanto dichos vicios dificultan la reconstruccin de los hechos clnicos en discusin. Otros indicios que conspiran contra el ente asistencial o los mdicos son el desorden y la desprolijidad, la ilegibilidad y las omisiones que ms que un descuido crean la presuncin que el ocultamiento de datos se debe a la presencia de un dao cierto, indudablemente vinculado a las falencias del registro. Las irregularidades que se detectan en una historia clnica deben ser objeto de un intenso anlisis pues son ellas las que dificultan la efectiva auditora sobre la calidad de la prestacin.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA-CARGA Si se encuentran comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona preexistentes en todo ordenamiento positivo no cabe toler comportamientos indiferentes o superficiales que resulten incompatibles con el recto ejercicio de la medicina, siendo necesario la demostracin de la relacin causa entre el acto por accin u omisin y el dao, es decir la relacin efectiva y adecuada entre ellos y tal carga le incumbe en el caso, a la parte actora, sin perjuicio del deber de colaboracin del mdico a efectos de obtener prueba de la verdad histrica.
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, LA PLATA, BUENOS AIRES Cmara 01 Sala 02 (Vazquez-Rezzonico)
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OKeeffe, Cristina Mabel c/ Hospital Prof. Dr. Adolfo Rossi s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 241194 del 23 DE SETIEMBRE DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL MDICO-PRUEBA-RELACIN DE CAUSALIDAD Ahora bien, se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, en ambos casos, para la procedencia del resarcimiento, es necesario acreditar que la pretendida conducta antijurdica imputada a la Administracin, se haya cumplido en forma conjunta y simultneamente con los siguientes requisitos: imputabilidad o incumplimiento material, ilegitimidad objetiva, dao cierto y relacin de causalidad. En este caso, la prueba de la relacin de causalidad entre el dao y la culpa del mdico es esencial, de modo que no puede imputarse al mdico las consecuencias perjudiciales que sufre la paciente, si no se demuestra la existencia del respectivo nexo causal. Desde esta perspectiva, la carga probatoria corresponde a la actora, descartndose las presunciones. La relacin causal se puede demostrar por actos positivos del mdico que perjudiquen la salud del paciente provocando daos corporales, o incluso su muerte o bien puede establecerse por omisiones mdicas que impiden la curacin.
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SAN MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMAN Sala LABORAL Y CONT. ADM. (GANDUR - GOANE - DATO) MAMANI SILVIA PATRICIA c/ SISTEMA PROVINCIAL DE SALUD (SI.PRO.SA) s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA, 176 del 22 DE MARZO DE 2004

PRUEBA DE PERITOS-APRECIACIN DE LA PRUEBA-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Cuando el caso exhibe especiales particularidades en las cuales entiendo estn involucradas pautas cientficas de especial precisin, la prueba pericial y los informes pertinentes, sin que importe una acatamiento ciego a los mismos -que estn necesariamente sujetos al anlisis de sus conclusiones desde el rgano Jurisdiccional conforme al criterio del sentenciante y a las aristas de la causa- se constituyen en gravitantes elementos, ya que en esa cuestin es decisiva considerar el orden de la ciencia mdica.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-DICTAMEN PERICIAL-APRECIACIN DE LA PRUEBA Cuando el juez recurre al auxilio de los peritos no debe aceptar sus conclusiones como excluyentes para reconstruir la relacin causal sino que debe l mismo conceptuarla en base a aquellos datos compagina-
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dos con los que le aporte su propia observacin (adecuacin al relativismo dimensional) y con el recorte que produce la nocin de lo justo... Los peritos sealan que los resultados daosos tienen mltiples causas y que la comisin y omisin del galeno puede ser una de ellas pero no hay exactitud sobre el punto.
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RESPONSABILIDAD MDICA-DICTAMEN PERICIAL-APRECIACIN DE LA PRUEBA El juez no pude obnubilarse por la ambigedad que le presenta la pericia pues ella es propia de un dominio especfico de lo observable en el mundo fsico. Debe practicar un juicio de razonabilidad que contemple no slo las relaciones causales fsicas sino lo efectivamente calculado por el sujeto como agente supercausal. La razonabilidad de las consecuencias debe determinarse histrica y concretamente y deber tener en cuenta el estado de las cosas en que la accin fue desplegada, clculos hechos por el autor, lo que razonablemente deba haber hecho, etc. Este juicio de razonabilidad se fundamenta en la experiencia jurdica del juez, ampliada por los datos que le suministra la pericia. Es decir que adems de la traduccin que debe hacerse de la nocin de causa que suministran los peritos, debe aplicarse sobre ella la nocin de lo justo, que permitir evaluar hasta dnde debe hacerse responsable a una persona por sus actos.
DATOS DEL FALLO


ABANDONO DE PERSONAS-MUERTE DE LA VICTIMA-RESPONSABILIDAD MDICA-MEDIDAS CAUTELARES-EMBARGO-MONTO DEL EMBARGO-ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL-PRUEBA-AUTO DE PROCESAMIENTO 1) Si la investigacin llevada a cabo ha permitido demostrar que era el incuso, en su condicin de auditor mdico de la empresa de medicina prepaga de la vctima, dedicada a prestacin, financiacin y administracin de asistencia mdica integral, quien deba velar por la correcta atencin de la damnificada, atento la patologa que present, es procedente confirmar su procesamiento en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte, sin perjuicio de la calificacin legal que corresponda, decisin que, en caso de arribar a la etapa de juicio, podr ser ampliamente discutida y analizada puesto que, como correctamente seala el a quo al no disponer la prisin preventiva del incuso, la adecuacin legal que se adopte en nada vara el curso de la causa ni afecta el derecho del imputado a transitar el trmite del proceso en libertad. Ello en tanto, en las situaciones que se planteara era responsabilidad del imputado adoptar las medidas necesarias tendientes a preservar la salud de la vctima las cuales no fueron tomadas, en cuanto al traslado e internacin en un centro adecuado a su patologa y la sucesin de incidencias y demoras, si bien no fueron la causa directa de la muerte de la vctima, influyeron desfavorablemente sobre su evolucin clnica y posibilidades de adecuado tratamiento, pudiendo ser motivo de su agravamiento y prdida de reaccin clnica; mxime cuando, an debido al cuadro que presentaba, no es posible dar opinin verdadera de irreversibilidad, tenido en cuenta la potencial capacidad reac68
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cional que por su edad tena la enferma, que aumentaban su aptitud o expectativa de posible reaccin favorable. 2) El embargo, entre otros items, debe garantizar la indemnizacin civil. En este sentido, a los fines de la fijacin del resarcimiento no se puede aplicar pautas matemticas. La muerte de un ser querido no constituye para los suyos un capital que se mida por la renta que puede dar, de all que la ley apela con nfasis a la prudencia de los jueves. Es preciso tener en cuenta las particularidades del caso, aprehendidas no slo desde el punto de vista de la vctima, sino tambin de los damnificados con su muerte. Y son relevantes el sexo, la edad, el tiempo probable de vida til, educacin, oficio, ingresos que aportaba, aptitudes para el trabajo, nivel de vida y dems circunstancias del caso. Y en cuanto a los damnificados, tambin habr de valorarse, adems del grado de parentesco, la edad, nmero de miembros que reciban ayuda de la vctima, importancia de esa ayuda, etc.. Si stas pautas no se encuentran corroboradas -por resultar materia de tratamiento en otro fuero- y toda vez que el embargo resulta un medida cautelar y provisional, que puede ser modificado con posterioridad, debe confirmarse el monto fijado.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 11.179 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.45, Ley 11.179 TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.106
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 01 (Bruzzone, Rimondi. (Sec.: Cantisani).) LANDRISCINA, Arnaldo Jorge. s/ . SENTENCIA, 25119 del 30 DE MARZO DE 2005

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-HISTORIA CLNICA-EFICACIA PROBATORIA La historia clnica tiene como finalidad primaria facilitar la asistencia sanitaria del paciente al permitir al mdico (o a los distintos facultativos que lo atienden sucesivamente) contar con una visin completa del historial de la salud del enfermo y de los distintos actos mdicos que le fueran realizados a lo largo del tiempo. Se comprende que el rasgo de completividad de la historia clnica cobra especial importancia y trascendencia cuando se trata de dilucidar la justa composicin del conflicto de intereses que se ha suscitado con motivo del ejercicio de la profesin de mdico. Se trata sin duda de un medio de prueba directo que se erige en la principal fuente de informacin para los peritos que deben dictaminar en el juicio de responsabilidad civil o penal al que puede ser sometido un profesional mdico. De all la importancia de su prolijidad o completividad, pues si la historia clnica no refleja todo lo que el mdico hizo para diagnosticar y si tampoco consigna el diagnstico mismo, resulta imposible para los peritos pronunciarse sobre la existencia de una mala praxis mdica. (MINORA U OPININ PERSONAL)
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRUEBA DOCUMENTAL-HISTORIA CLNICA
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La historia clnica constituye la informacin detallada por escrito de todo el proceso mdico del paciente por das y horas, consignando estudios realizados, medicacin administrada, evolucin, etc. Debe confeccionarse sin enmendaduras y con la firma y sello del profesional que realiza el control. Iguales caractersticas deben tener la epicrisis, hoja no foliada que registra los datos bsicos de la atencin dada al enfermo, as como la historia clnica de pacientes ambulatorios, los que son habitualmente atendidos en consultorios externos. Sirven estos elementos para probar tanto la relacin contractual mdico paciente, como para analizar la posible culpabilidad del obrar del enfermo.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA En los juicios en los que se imputa responsabilidad mdica por mala praxis, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del mdico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues aunque ese resultado no fuere el esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no est probada suficientemente.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-de Lzzari-Salas-Roncoroni-Hitters) Moreno, Sebastin Carlos y otro c/ Fundacin Mdica de Mar del Plata y otro s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 16 DE JULIO DE 2003

RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY-ABSURDO-RESPONSABILIDAD MDICA Corresponde descalificar la sentencia que atribuye responsabilidad mdica basada en una absurda interpretacin de los dictmenes periciales.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-Pettigiani-de Lzzari-Hitters-Roncoroni-Soria-Kogan EN MINORA: NEGRI SUMARIO B10323 EN MINORA: NEGRI SUMARIO B22841 EN MAYORIA: PETTIGIANI SUMARIO B27598) S., E. A. c/ Hospital Municipal de Villa Gesell y otros s/ Indemnizacin por daos y perjuicios SENTENCIA del 22 DE SETIEMBRE DE 2004

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: REQUISITOS PROPIOS-CUESTIN NO CONSTITUCIONALSENTENCIA SUFICIENTEMENTE FUNDADA-DAOS Y PERJUICIOS-ACCION CIVIL-MALA PRAXIS-LE70
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SIONES CULPOSAS-RESPONSABILIDAD MDICA Corresponde rechazar la queja interpuesta por la demandada civil desde que la misma traduce tan slo su divergencia con la labor Jurisdiccional cumplida por el A quo en torno al tratamiento de las cuestiones sometidas a su decisin, en ejercicio de funciones propias y sobre materia extraa al contenido del recurso intentado. En el caso, la recurrente invoca prescindencia de pruebas decisivas afirmando que el actor civil deba ser intervenido de sus dos rodillas, razn por la cual la decisin de operar primero la izquierda no haba importado un hecho ilcito, siendo que era til y necesario hacerlo, a lo que deba aadirse que la intervencin quirrgica llevada a cabo haba sido exitosa y que el paciente haba prestado su consentimiento tcito a la operacin efectuada. Frente a ello, sostiene la Cmara que el accidente laboral sufrido por la vctima le haba producido una lesin en la rodilla derecha, encontrndose ello avalado con el certificado mdico, la denuncia efectuada ante la aseguradora y la autorizacin de aqulla para que dicha ciruga se llevara a cabo, y que por ende, todo ello indicaba una subordinacin de la actividad mdica hacia ese diagnstico, por lo que haber efectuado la ciruga en la rodilla izquierda, no estando avalada la decisin por otros estudios signific un accionar no habitual, a la vez que no justificado y que de la evaluacin integral de las constancia de la causa no surga que la rodilla operada ocasionara las molestias alegadas sin que se vislumbre falta de razonabilidad al concluir que el quebrantamiento del deber mdico se produjo al haberse realizado algo que no se deba, porque no haba necesidad para ello.
DATOS DEL FALLO

XI | Mala praxis
Sumario: A0073120 SUMARIO
JUICIOS CONTRA EL ESTADO-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MEDICA-MALA PRAXISNULIDAD DE SENTENCIA-REMISIN DEL EXPEDIENTE Si las sentencias dictadas tanto en la primera como en la segunda instancia fijaron una millonaria condena por daos y perjuicios contra el Estado Nacional con principal punto de apoyo en el estado de coma vegetativo de la coactora cuando, ya para la fecha en que el primero de esos pronunciamientos fue emitido, la nombrada haba fallecido, la situacin configura un sinsentido lgico y jurdico inadmisible que impone la anulacin de todo lo actuado a partir de la fecha en que se produjo el fallecimiento y la remisin de los autos al tribunal de origen para su posterior remisin al juzgado de primera instancia que corresponda. Fuente : OFICIAL
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL. (Mayoria: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni. Abstencion: Fayt, Petracchi, Argibay) Damiano, Alberto y otro c/ Universidad de Buenos Aires - Facultad de Medicina - Hospital de Clnicas s/ daos y perjuicios SENTENCIA del 22 de Mayo de 2012
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Sumario: A0073121 SUMARIO

JUICIOS CONTRA EL ESTADO-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MEDICA-MALA PRAXIS-REMISIN DEL EXPEDIENTE-EXTRACCIN DE TESTIMONIOS-DESINSACULACIN DEL JUEZ-DELITO DE ACCIN PBLICA Si las sentencias dictadas tanto en la primera como en la segunda instancia fijaron una millonaria condena por daos y perjuicios contra el Estado Nacional con principal punto de apoyo en el estado de coma vegetativo de la coactora cuando, ya para la fecha en que el primero de esos pronunciamientos fue emitido, la nombrada haba fallecido, corresponde extraer testimonios de las piezas pertinentes y remitirlas a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a fin de que se desinsacule el juzgado que deber intervenir en la investigacin ante la eventual comisin de un delito de accin pblica. Fuente : OFICIAL
DATOS DEL FALLO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. CAPITAL FEDERAL. (Mayoria: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni. Abstencion: Fayt, Petracchi, Argibay) Damiano, Alberto y otro c/ Universidad de Buenos Aires - Facultad de Medicina - Hospital de Clnicas s/ daos y perjuicios SENTENCIA del 22 de Mayo de 2012

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Entablada una demanda por daos y perjuicios contra una obra social, un traumatlogo y un mdico neurocirujano, con motivo en la imputacin de mala praxis mdica originada en las intervenciones quirrgicas sufridas por la actora, corresponder desestimar tal demanda con relacin al mdico traumatlogo, y admitirla con relacin a la obra social y al mdico neurocirujano. Ello as, toda vez que la actora concurri a la sede central de la obra social por sentir una prdida de sensibilidad y fuerza en su mano derecha; ocasin en la que el mdico traumatlogo, luego de ciertos exmenes, determin la existencia de una parlisis del nervio cubital, lo que motivo la intervencin quirurgica de la mueca derecha de la actora. Luego de tres meses, frente a la falta de mejora, un nuevo examen mostr la parlisis del nervio cubital, esta vez a nivel del codo. Frente a dicha situacin la actora fue derivada en interconsulta con el mdico neurocirujano, quien arribo a idntico diagnostico sin realizar una resonancia magntica nuclear. En ese contexto fctico, no puede atribursele mala praxis al traumatlogo, pues cumpli dentro de sus conocimientos con sus deberes, ya que al tratarse de un mdico traumatlogo, su especialidad no lo obligaba a conocer frente a que problema neurolgico se encontraba. Este doctor cumpli con su deber al derivar a la paciente, ya que no se le puede atribuir responsabilidad por no diagnosticar una enfermedad que no esta dentro del mbito de su especialidad. Ahora bien, distinta suerte corre la actuacin del mdico neurocirujano, ya que debi realizar todos los estudios y pruebas necesarias al conocer que ya no se trataba de las enfermedades diagnosticadas previamente. Vase que de las consideraciones medico-legales de la pericia, surge que las patologas por las cuales se intervino quirrgicamente a la actora son frecuentes en la practica ortopdica diaria y la presencia de ellas no puede hacer pensar al traumatlogo que se trata de una patologa del sistema nervioso central, pero cuando una vez intervenida aparecen manifestaciones neurolgicas -movimientos involuntarios, zonas de anestesia y de disestesia, etc.- Es que se llega a pensar en la posibilidad de la real existencia de esa afeccin, que es posible diagnosticar mediante la realizacin de una resonancia magntica, estudio que no fue realizado por el profesional codemandado. Por ello corresponde atribuirle responsabilidad al neurocirujano, junto a quienes debern responder solidariamente con l. La obra social ser responsable frente a sus afiliados por el incumplimiento de las
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obligaciones que le incumben a los sanatorios y profesionales puestos por aquellos a su disposicin. No vara tal resultado el hecho de que el organismo en cuestin derive a un determinado centro asistencial o que no lo haga y sea el afiliado quien lo elija, porque esta eleccin no la puede efectuar sino dentro de la nomina de prestadores que mantienen convenios asistenciales con la obra social, es elegida por esta (ley 22269: 33; Trigo Represas - Stiglitz, El dao moral en el incumplimiento contractual y la relacin paciente-obra social, ll 1985-b, Pg.. 139 y autores citados).
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala B (DIAZ CORDERO - BARGALLO - PIAGGI.) ZARINI, GRACIELA c/ OSPLAD s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 7 DE MARZO DE 2008

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS La existencia de culpa mdica, obra como un prerrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Esta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse que es lo que habra hecho un mdico prudente, colocado en igualdad de condiciones externas a las que se encontr el autor del hecho daoso, teniendo en cuenta el estndar objetivo, correspondiente a la categora de mdico prudente, comn, genrico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Cdigo Civil. Tratar a una paciente como un caso de rutina, sin tener en cuenta que sus particulares circunstancias, en el caso sobrepeso e hipertensin arterial, exigan un plus de medidas preventivas, tales como la realizacin de exmenes de mayor complejidad, cuya indicacin era perfectamente posible atento a que la ciruga a realizar, no era de urgencia, sino programada.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, MENDOZA (ROMANO PREZ HUALDE LLORENTE) EXPTE. N 85383 - BERNABO ADRIANA Y FERREYRA DANIEL EN J 12.309/8.141 VILLAR AMRICO Y OT. c/ ADRIANA BERNABO Y OTS. s/ ORD. S/ INC. SENTENCIA del 12 DE JUNIO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-RESPONSABILIDAD MDICA-ASISTENCIA MDICA-MALA PRAXIS Corresponde atribuir parcialmente responsabilidad al mdico imputado por la mala praxis mdica que deriv en la amputacin de la pierna izquierda del paciente, quien padeca de una enfermedad vascular. Ello as, pues si bien el procedimiento teraputico tuvo severas deficiencias, ya que no se realizaron todos los estudios -arteriogrficos- previos para descartar otras posibles soluciones; se observa tambin que la patologa que llevo a la amputacin se haba iniciado hace tres aos. Asimismo el actor haba sufrido un accidente cerebro vascular que le hizo perder la movilidad del lado derecho de su cuerpo, surgiendo del dictamen pericial que el actor fue atendido por distintos especialistas y nunca le realizaron un elemental y mnimo examen semiolgico vascular, lo cual configura un desvi de la praxis mdica
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exigida. En consecuencia, cabe atribuir responsabilidad al especialista mdico demandado, fijando la incidencia causal de su proceder en la produccin del resultado daoso en un 80%.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala C (MONTI - CAVIGLIONE FRAGA - OJEA QUINTANA.) MORGAVI, CARLOS c/ METROPOLITANO SANATORIO PRIVADO SA s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 56265/04 del 25 DE SETIEMBRE DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS: PROCEDENCIA-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Son responsables, por el fallecimiento del paciente, los mdicos que lo asistieron, por haber dejado de cumplir con sus obligaciones profesionales al omitir la realizacin de estudios preQUIRRGICOS, necesarios incluso frente al buen estado general que pueda presentar el paciente; sin perjuicio de haber decidido la intervencin adecuada a la dolencia que presentaba el paciente; tal infraccin en que incurrieron origina responsabilidad subjetiva por culpa (cfr. cnciv, sala d, 19.4.05, p. de l., d. c/ ciudad autonoma de Buenos Aires, ed n 53829, del 8.2.06), lo cual provoca que sea reprochada la institucin encargada de brindar servicios mdicos que, asume frente al paciente una obligacin de GARANTA y seguridad (cfr. cnciv, sala d, 28.10.82, Mackinson, j. c/ wilk, a., ed 103-270 y cnciv, sala e, 19.12.77 en Salem, i. c/ policlinica privada de medicina y cirugia sa, ed 77-246).
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala E (ARECHA - SALA.) VELAZQUEZ SABINA, BENITA c/ CLNICA SAN RAMON SA s/ DAOS YPERJUICIOS. SENTENCIA, 81895/01 del 5 DE JUNIO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-INDEMNIZACIN POR MUERTE: ALCANCES-CONCUBINO-VALOR VIDA-PRDIDA DE LA CHANCE No corresponde que se fije como prdida de chance, la indemnizacin reclamada por la concubina y por la hija de quien falleciera como consecuencia de mala prxis mdica, toda vez que no fue pedida en reclamo de los ingresos estimados de la jubilacin percibida por la vctima, sino como consecuencia de su fallecimiento y la privacin de ingresos, con todas las consecuencias que esa prdida trajo para el hogar constituido entre el fallecido, su concubina y la hija de ambos; ello asi, cabe fijar la indemnizacin por el valor vida, entre ellos los ingresos previsionales, pero tambien toda la suma de inconvenientes que se originaron para la accionante por la necesidad de atender desde entonces, en forma exclusiva a la hija, sin contar con la ayuda de su compaero y privarse de poder realizar tareas retribuidas fuera de su casa; y aun cuando no se acreditara que trabajaba al momento del fallecimiento, debe admitirse que qued afectada su posibilidad de trabajar fuera del hogar; en cuanto a la privacin de los ingresos estimados de esa jubilacin, no debe computarse sobre el ingreso total, sino sobre la parte que podia destinarse a cubrir las necesidades de ambas actoras que no pudo ser el 100% del dicho haber, por lo que cabe fijar por tal concepto la suma de $ 10.000 (cpr: 165).
REFERENCIAS
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DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala E (ARECHA - SALA.) VELAZQUEZ SABINA, BENITA c/ CLNICA SAN RAMON SA s/ DAOS YPERJUICIOS. SENTENCIA, 81895/01 del 5 DE JUNIO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Si bien el parte operatorio no describe si hubo o no hubo recuento de las gasas, la fuerza de los hechos demuestra que existi un descuido en el retiro de las mismas que es imputable al cirujano, quien es el encargado de remover los objetos que quedan dentro del cuerpo del paciente, respondiendo adems como jefe del equipo por la conducta de los componentes de ste, cuyas actividades debe orientar y coordinar.
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RESPONSABILIDAD MDICA-DAO MORAL-MALA PRAXIS-MONTO DE LA INDEMNIZACIN: DETERMINACIN No hay duda alguna sobre la procedencia del dao moral, habida cuenta de los evidentes padecimientos y molestias que habr de experimentar -por desgracia- la vctima; se trata, de lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los propios hechos. Su valuacin no est sujeta a cnones estrictos (arg. art. 522 del Cdigo Civil; conf. Llambas, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1978, pg. 350; Belluscio, A. C.; Zannoni, E. A., Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1979, pg. 733; Sala III, causa N 4173/97, del 6/03/01; causa N 6313/93, del 29/03/01; causa N 2481/99, del 5/10/04), por lo cual los jueces de la causa estn facultados para establecer su quantum prudentemente, tomando en cuenta la gravedad de la lesin sufrida, su funcin predominantemente resarcitoria y el principio de reparacin integral. Adems, la reparacin del agravio moral debe ser determinada ponderando esencialmente la ndole de los sufrimientos de quien los padece y no mediante una proporcin que la vincule con los otros daos cuya indemnizacin se reclama (conf. Sala I, causa N 1458/91, del 20/02/96; Sala II, causa N 17.292/95, del 17/10/95; Sala III, causa N 9.573/00, del 18.02.05).
REFERENCIAS
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Identificacin SAIJ: I4501655 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Los padres del menor fallecido demandaron al Hospital y la Provincia por los daos sufridos, al considerar que la muerte pudo y debi ser evitada, de haber recibido una pronta y eficaz atencin. Admitiendo que el menor se neg a internarse, ello no exculpa de responsabilidad al personal de guardia por cuanto dado el estado de excitacin y ebriedad que presentaba y la edad de la vctima, en ningn caso puede admitirse que haya mediado consentimiento informado de su parte respecto a los riesgos derivados de un golpe en la cabeza cuando la experiencia ms elemental de cualquier profano en la materia nos ilustra que frente a un paciente que recibi un golpe en la cabeza se indica cuanto menos vigilar su evolucin y evitar que se duerma.-
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CMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL, CONCEPCION DEL URUGUAY, ENTRE RIOS Sala 02 (MARCO - AHUMADA - GARCIA BESEL) Perez Luisa Nelly y Otros c/ Superior Gobierno de la Pcia. y/u Hospital Centenario de Gualeguaych y/o Quienes resulten responsables s/ Ordinario SENTENCIA, 2385 del 7 DE OCTUBRE DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MDICA-SENTENCIA-FUNDAMENTACIN DE SENTENCIAS Se debe aclarar que en un caso de responsabilidad mdica el juez slo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurrieron los hechos atento a la complejidad de la materia controvertida y las particulares caractersticas de cada paciente; por ello, ha de bastar para fundar su decisin haber alcanzado una certeza o conviccin moral, debiendo ponderar prudencialmente los aspectos inherentes a la ciencia mdica para no desnaturalizar la cuestin.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SAN MIGUEL DE TUCUMAN, TUCUMAN Sala CIVIL Y PENAL (GANDUR - BRITO - AREA MAIDANA) CABRERA DE FERNANDEZ IRMA OLGA c/ SANATORIO DEL NORTE S.R.L. s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA, 939 del 24 DE NOVIEMBRE DE 2003

JURISDICCIN Y COMPETENCIA-COMPETENCIA ORDINARIA-COMPETENCIA POR LA MATERIARESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Es competente por razn de la materia, conforme a los arts. 43 y 43 bis del decreto-ley 1285/58, reformado por la ley 23.637, la Justicia Nacional de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal, para entender en reclamos donde se debate, esencialmente, si hubo o no mala praxis por parte de los facultativos actuantes, al no tratarse de ninguno de los casos del art. 20 de la ley 18.345. -Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema-.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Decreto Ley 1.285/58, Ley 18.345 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 106/98
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Art.20
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL (Voto: Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Lorenzetti. Abstencin: Zaffaroni, Argibay.) Guaymas, Gabriela c/ operadora de estaciones de servicios S.A. s/ daos y perjuicios. SENTENCIA, 1438XLI del 14 DE FEBRERO DE 2006

JURISDICCIN Y COMPETENCIA-COMPETENCIA ORDINARIA-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-ASEGURADOR POR RIESGOS DEL TRABAJO Corresponde a la Justicia Nacional en lo Civil, y no a los jueces del trabajo, conocer en los casos en que no se reclama por accidente laboral, ni se pretende la aplicacin de la ley 24.557, sino que se demanda con sustento en diferentes artculos del Cdigo Civil respecto de los profesionales mdicos y sus principales; mxime cuando la correspondiente reparacin debida a mrito de la incapacidad determinada por la Comisin Mdica haba sido saldada por la aseguradora de riesgos del trabajo. Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 24.557
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL (Voto: Mayora: Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Lorenzetti. Abstencin: Zaffaroni, Argibay.) Guaymas, Gabriela c/ operadora de estaciones de servicios S.A. s/ daos y perjuicios. SENTENCIA, 1438XLI del 14 DE FEBRERO DE 2006

HOMICIDIO CULPOSO-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD PENAL Si el autor rebasa el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que precisamente aun era tolerable, crea un riesgo en conjunto sencillamente prohibido. Y ese riesgo prohibido en su totalidad tambin se realiza si se produce el resultado...las reglas de cuidado exigen su observancia incluso cuando su incumplimiento, no con seguridad, pero s probable o posiblemente aumenta los peligros para la vctima . La falta de actualizacin del anlisis de sangre y el alta domiciliario anticipado, conforman la impericia que se le atribuye al imputado, puesto que teniendo en cuenta el cuadro general de la paciente, esto es, la operacin cerebral a la que haba sido sometida unos das antes, el estado febril que present, la circunstancia que padeca diabetes, como as tambin, que tena antecedentes de hipertensin arterial, ameritaban que se extremaran los cuidados a su respecto, especficamente, que se actualizaran los anlisis clnicos tanto de sangre como de orina para descartar todo infeccin. En consecuencia, la conducta atribuda al imputado pudo haber influido negativamente en el proceso evolutivo de la vctima, provocando su fallecimiento. Razn por la cual, el resolutorio impugnado que decreta el procesamiento del imputado en orden al delito de homicidio culposo debe ser homologado.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 06 (Bunge Campos, Nocetti de Angeleri, Lucini. (Sec.: Paisan).) DURAN, Luis R. s/ . SENTENCIA, 29044 del 8 DE JUNIO DE 2006
Identificacin SAIJ: TF001412 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-MALA PRAXIS-IMPERICIA-EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL EN SEDE CIVIL-SENTENCIA ABSOLUTORIA Si en sede penal se ha tratado en forma exhaustiva la conducta de la codemandada concluyndose que se adecu a los parmetros de diligencia que deben guiar a los profesionales de la medicina, determinndose en base a la prueba recabada que no es posible aislar ninguna accin (positiva o negativa) que suponga error de atencin o impericia en el desempeo del arte o profesin no encuadrndose su conducta en el tipo del artculo 84 del Cdigo Penal, surge en forma ineluctable que volver a debatir la misma cuestin en sede civil, implicara violentar la esencia de la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.1103, Ley 11.179 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.84
DATOS DEL FALLO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, USHUAIA, TIERRA DEL FUEGO (Mara del Carmen Battaini Mario Arturo Robbio Ricardo J. Klass) E. C. y N. F. A. c/ Sanatorio San Jorge S.R.L y C. B. C. T. s/ Ordinario CASACION, 714/04 SR-STJ del 15 DE OCTUBRE DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Encontrndose acreditada la existencia de un cuerpo extrao o del oblito en el abdomen del actor, cabe considerar que se trata de un supuesto de responsabilidad causado con la cosa, aun cuando la conducta quirrgica de operar un abdomen agudo fue la adecuada.
DATOS DEL FALLO

XII | Otros
Identificacin SAIJ : C2005931 SUMARIO
DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL ESTADO MUNICIPAL-CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES-MALA PRAXIS-RESPONSABILIDAD MEDICA-MUERTE DEL RECIEN NACIDO El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe responder por la muerte de unrecin nacido ocurrida
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en un hospital pblico tras sufrir un cuadro de sufrimientofetal agudo, si el perito refiri que tratndose de una mujer con hipertensinarterial asociada al embarazo, los profesionales que la asistieron debieronimplementar la reanimacin fetal intratero y luego la cesrea, pues si bien dichoinforme pericial no resulta vinculante, el juez para poder aparatarse de susconclusiones debe encontrarse asistido de razones fundadas.
DATOS DEL FALLO

CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS. , CIUDAD DE BUENOS AIRES, CIUDAD DE BUENOS AIRES Sala 01 (Weinberg - Corti - Balbn) Rios Leiva, Gustavo Daniel y otros s/ Responsabilidad mdica SENTENCIA del 26 DE SETIEMBRE DE 2012 Nro.Fallo: 12370002
Identificacin SAIJ: W0001988
SUMARIO
RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-MALA PRAXIS: DEFINICIN; CONCEPTO La mala praxis o mala prctica se define como la omisin por parte del mdico de prestar apropiadamente los servicios a que esta obligado en su relacin profesional con su paciente, omisin que da por resultado cierto perjuicio a ste. La mala prctica est causada por la negligencia, la impericia o la temeridad. Estos tres conceptos han sido caracterizados acertadamente del siguiente modo: hacer de menos es negligencia, hacer de ms es imprudencia o temeridad, hacer mal es impericia. La gran circunspeccin con que se habr de juzgar al mdico obligar a no condenarlo sino en casos de culpa evidente, y la evidencia estar en relacin directa con su gravedad (L.A. N 38, F 919/929, N 387; L.A. N 40, F 925/929, N 329). (Sumario confeccionado por el SAIJ)
DATOS DEL FALLO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, JUJUY (Mara Silvia Bernal, Sergio Marcelo Jenefes, Sergio Ricardo Gonzlez, Clara D.L. de Falcone y Jos Manuel del Campo,) TOLABA, Ana Mara; Rodrguez, Jorge Lus c/ Estado Provincial SENTENCIA del 30 DE AGOSTO DE 2011
Identificacin SAIJ: C0409062
SUMARIO
DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-INTERESES: COMPUTO-MALA PRAXIS En el caso de una mala praxis mdica los intereses deben correr desde el mismo instante del acto mdico desencadenante de los daos. Tratndose de una prestacin incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimacin y los rditos deben comenzar desde el momento mismo del hecho. Es que, si la obligacin ha dejado de ser posible, sera absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible y se considera que, a todos los efectos jurdicos, el deudor ya est en mora desde que incurri en el cumplimiento definitivo de la obligacin. (Sumario N20889 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala E (CALATAYUD, RACIMO, DUPUIS.)
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O., M.F. c/ SANATORIO FRANCHN y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 1 DE MARZO DE 2011
Identificacin SAIJ: E0016834 SUMARIO

PROCEDIMIENTO LABORAL-COMPETENCIA LABORAL-MALA PRAXIS-SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA En los casos de reclamos en los que se imputa responsabilidad por mala praxis, la C.S.J.N ha sealado en el fallo Robles, Manuel Regino c/ Frutihorticola Don Carlos S.A. y otros s/ Accidente, accin civil, del 09-03-10 que cuando la materia central en debate versa sobre cuestiones atinentes al Fuero Laboral, no se trata de una demanda autnoma por responsabilidad civil de profesionales mdicos, por lo que es competencia de la Justicia Nacional del Trabajo.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, CAPITAL FEDERAL Sala 01 (Vilela-Vzquez) POZZO MIGUEL ANGEL c/ LIBERTY A.R.T. S.A. s/ ACCIDENTE-LEYESPECIAL SENTENCIA, 61058 del 28 DE FEBRERO DE 2011

RESPONSABILIDAD MDICA-MUERTE DEL ACTOR-RUBROS INDEMNIZATORIOS No es posible soslayar la muerte de la vctima cuando ocurre antes del dictado de la sentencia. En efecto, admitir la procedencia de todos los rubros reclamados al momento de resolver en torno a la reparacin, cuando sobreviene el fallecimiento del actor antes del fallo, importara un enriquecimiento sin causa, que no es posible avalar en sede judicial (confr. Cmara Nacional Civil, Sala F, Rec. E227828 del 10.7.98 y Sala J, Expte. 14.329/92 del 12.5.98, doctrina que este Tribunal hizo suya en el precedente de la Sala 3, causa 74/98 del 29.08.08).
DATOS DEL FALLO

CMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL Sala 02 (Dr. Ricardo Vctor Guarinoni - Dr. Santiago Bernardo Kiernan.) VERDE LOPEZ JOSE DANIEL c/ ESTADO NACIONAL s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 18 DE FEBRERO DE 2011

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-INTERVENCIN QUIRRGICA 1- La omisin en describir con exactitud las maniobras quirrgicas en una craneotoma no autorizan por si solas a concluir que no se efectuaron segn las reglas del arte, cuando los pasos que se describen estn acompaados por procedimientos y tcnicas estndar para diversas circunstancias cualquiera sea la zona cerebral que se intervenga. 2- Si a la poca de efectuarse una neurociruga exista una nica opcin tcnica y cientficamente vlida para la preservacin de la vida que slo agregaba el riesgo de esa prctica inevitable para salvar al paciente, no puede reprocharse al mdico que slo detalle en la historia clnica los
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pasos bsicos y necesarios para el abordaje quirrgico. 3- Aunque no conste en la historia clnica el tipo de clip utilizado para tratar el aneurisma con hemorragia subaracnoidea, no se modifica la evolucin y el resultado de este tratamiento de haberse implantado uno de material (no ferromagntico)compatible con la resonancia magntica pero que se comercializaron con posterioridad a la ciruga. Ello en tanto si se sospecha una recidiva de la dolencia se evala mediante arteriografa y si es otra la patologa hay otros estudios sumamente precisos fuera de la resonancia, estudio contraindicado cuando hay implante de clips ferromagnticos. (Sumario N20154 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS 1- No existe responsabilidad mdica si la atencin del paciente con una patologa altamente ominosa hemorragia subaracnoidea y aneurisma cerebral (en cartida interna derecha) fue brindada de inmediato en el domicilio, luego se la intern en terapia intensiva, se le realiz una tomografa computada, arteriografa por cateterismo y luego se la intervino quirrgicamente dentro del tercer da de internacin. La atencin as suministrada fue en tiempo, forma y utilizando todos los recursos necesarios para que las dos condiciones anteriores se cumplieran. 2- Si en menos de doce horas del ingreso sanatorial la paciente tena diagnstico de la afeccin y en veinticuatro horas se estableci su causa y a setenta y dos horas ya se la haba intervenido, la ciruga fue precoz o temprana, lo que demuestra que el tratamiento se inici en forma oportuna y correcta, con controles peridicos y de rutina que no agregan ningn riesgo, ms all de la evolucin propia de la patologa. (Sumario N20153 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-RECIEN NACIDO-PARTO Frente al sufrimiento fetal agudo la no realizacin en tiempo propio de una intervencin cesrea puede resultar determinante del dao sufrido por el feto. La intervencin cesrea es un hecho previsible ante la existencia de un proceso de parto. No se trata de un supuesto extrao o extico, por el contrario, la intervencin quirrgica de cesrea urgente es una eventualidad que debe estar asumida por el equipo de obstetricia, cuando las estadsticas muestran la frecuencia de su implementacin. (Sumario confeccionado por el Saij)
DATOS DEL FALLO

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Sala J (Zulema Wilde - Beatriz A. Vern - Marta del Rosario Mattera) PIANTANIDA ANDREA PAULA #INSTANCIA: C #TIPO_TRIBUNAL: CI c/ HOSPITAL NAVAL Y OTROS s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 3 DE FEBRERO DE 2010

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL MDICO-USO DE FORCEPS Cuando no se encuentran reunidas las condiciones obsttricas para la realizacin de un frceps, lo que se debe decidir es la intervencin cesrea de inmediato para extraer el feto en el menor tiempo posible, frente a un cuadro de sufrimiento fetal agudo. Existiendo por otra parte un error o falta tcnica en el accionar del mdico al aplicar esta tcnica utilizando una sola rama de frceps para rotar la cabeza del feto en esa etapa del trabajo de parto, no solo porque la lleva a cabo inadecuadamente sino porque retrasa el nico posible intento de solucin que evite o morigere el dao producido. (Sumario confeccionado por el Saij)
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala J (Zulema Wilde - Beatriz A. Vern - Marta del Rosario Mattera) PIANTANIDA ANDREA PAULA #INSTANCIA: C #TIPO_TRIBUNAL: CI c/ HOSPITAL NAVAL Y OTROS s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 3 DE FEBRERO DE 2010

RESPONSABILIDAD MDICA-RIESGOS QUIRRGICOS-NEGLIGENCIA Los trminos complicaciones y riesgo quirrgico empleados para descartar la negligencia profesional nada aportan al debate en la medida en que no definen, con objetividad cientfica, los obstculos que en las circunstancias de la causa no habran podido sortear los mdicos codemandados para evitar el hematoma y la infeccin. Es por eso que la justificacin del estado del paciente basndose slo en las palabras riesgo quirrgico no puede ser aceptada, sobre todo si se tiene presente que ellas son equiparables, en este tipo de juicios, al casus (art. 514 del Cdigo Civil), es decir, a un lea imprevisible para la ciencia, o bien, a una ocurrencia que es imposible superar con los medios con los que se cuenta (Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad civil de los mdicos); Rubinzal-Culzoni, Editores, 1997, tomo II, pg. 295).
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-FACTORES ATRIBUTIVOS DE RESPONSABILIDAD-CULPA La idea de culpa conlleva, por oposicin, a la de conducta debida. En cada tipo de obligacin existe
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un comportamiento exigible segn las circunstancias del caso incumbindole al juez compararlo con el que efectivamente observ el deudor (Ripert G.-Boulanger J. Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol; La Ley; 1965 edicin supervisada por Llambas, J.J.; tomo V, nmero 899 pgs. 24 y 25). En materia de responsabilidad mdica se impone reconstruir idealmente ese comportamiento sobre la base de las reglas del arte. Para poder conocer cules son esas reglas es preciso acudir a la opinin de los expertos, a la experiencia profesional y a la bibliografa pertinente.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-MDICO CIRUJANO-MDICO AYUDANTE De acuerdo a la prctica mdica indicada en el informe del Cuerpo Mdico Forense .el cirujano es quien planifica y ejecuta la intervencin quirrgica. El ayudante como su nombre lo dice ayuda (sic), asistindolo, separando, secando y cumpliendo las indicaciones que formula el cirujano.. Significa entonces que el doctor Dulbecco no puede ser responsabilizado ya que la culpa es personal del autor del hecho y no cabe extenderla a quien como el codemandado referido no estaba en condiciones de alterar el curso de los acontecimientos (arg. del art. 1109 del Cdigo Civil y Orgaz, Alfredo, La Culpa; Ediciones Lerner, 1970, pg. 97 y ss.).
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-RIESGOS QUIRRGICOS-NEGLIGENCIA Los trminos complicaciones y riesgo quirrgico empleados para descartar la negligencia profesional nada aportan al debate en la medida en que no definen, con objetividad cientfica, los obstculos que en las circunstancias de la causa no habran podido sortear los mdicos codemandados para evitar el hematoma y la infeccin. Es por eso que la justificacin del estado del paciente basndose slo en las palabras riesgo quirrgico no puede ser aceptada, sobre todo si se tiene presente que ellas son equiparables, en este tipo de juicios, al casus (art. 514 del Cdigo Civil), es decir, a un lea imprevisible para la ciencia, o bien, a una ocurrencia que es imposible superar con los medios con los que se cuenta (Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad civil de los mdicos); Rubinzal-Culzoni, Editores, 1997, tomo II, pg. 295).
REFERENCIAS
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DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-FACTORES ATRIBUTIVOS DE RESPONSABILIDAD-CULPA La idea de culpa conlleva, por oposicin, a la de conducta debida. En cada tipo de obligacin existe un comportamiento exigible segn las circunstancias del caso incumbindole al juez compararlo con el que efectivamente observ el deudor (Ripert G.-Boulanger J. Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol; La Ley; 1965 edicin supervisada por Llambas, J.J.; tomo V, nmero 899 pgs. 24 y 25). En materia de responsabilidad mdica se impone reconstruir idealmente ese comportamiento sobre la base de las reglas del arte. Para poder conocer cules son esas reglas es preciso acudir a la opinin de los expertos, a la experiencia profesional y a la bibliografa pertinente.
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-MDICO CIRUJANO-MDICO AYUDANTE De acuerdo a la prctica mdica indicada en el informe del Cuerpo Mdico Forense .el cirujano es quien planifica y ejecuta la intervencin quirrgica. El ayudante como su nombre lo dice ayuda (sic), asistindolo, separando, secando y cumpliendo las indicaciones que formula el cirujano.. Significa entonces que el doctor Dulbecco no puede ser responsabilizado ya que la culpa es personal del autor del hecho y no cabe extenderla a quien como el codemandado referido no estaba en condiciones de alterar el curso de los acontecimientos (arg. del art. 1109 del Cdigo Civil y Orgaz, Alfredo, La Culpa; Ediciones Lerner, 1970, pg. 97 y ss.).
REFERENCIAS
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PRUEBA PERICIAL-PERITOS-DICTAMEN PERICIAL-RESPONSABILIDAD MDICA El perito debe fundar sus conclusiones en argumentos nutridos por la ciencia que le es propia y por la
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experiencia acumulada a lo largo de su ejercicio profesional. No est obligado menos que el magistrado en cuanto a explicar las razones de sus juicios, pues asiste a aqul formulando deducciones tcnicas a partir de los hechos debatidos (Palacio, Lino E. Derecho procesal civil; Abeledo Perrot, 1972, tomo IV, pgs. 682, 683 y 711). El artculo 478 del Cdigo Procesal alejndose del carcter de prueba legal que el artculo 178 del Cdigo de Procedimiento de la Capital le atribua al peritaje establece que la fuerza probatoria del dictamen ser estimada teniendo en cuenta, entre otras cosas, la concordancia de su aplicacin con las reglas de la sana crtica entendida como el buen sentido o las reglas de la lgica basadas en la ciencia, en la experiencia y en la observacin (Sents Melendo, Santiago, La Prueba; EJEA; 1985, pg. 266); tambin debe considerarse la concordancia con las observaciones formuladas por los consultores tcnicos o los letrados.y los dems elementos de conviccin que la causa ofrezca..
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - RESPONSABILIDAD MDICA - MALA PRAXIS Resulta procedente la demanda por daos y perjuicios incoada contra una obra social, y un mdico neurocirujano, con motivo en la mala praxis mdica originada en las intervenciones quirrgicas sufridas por la actora. Ello as, toda vez que inicialmente sta fue atendida por un mdico traumatlogo, quien luego de ciertos exmenes, determin la existencia de una parlisis del nervio cubital, lo que motiv la intervencin quirurgica de la mueca derecha de la actora. Luego de tres meses, frente a la falta de mejora, un nuevo examen mostr la parlisis del nervio cubital, esta vez a nivel del codo. Frente a dicha situacin la actora fue derivada en interconsulta con el mdico neurocirujano, quien arrib a idntico diagnostico sin realizar una resonancia magntica nuclear. En ese contexto, cabe atribuirle responsabilidad solidaria a la obra social y al mdico cirujano, pues este debi realizar todos los estudios y pruebas necesarias, desde que su especialidad le impona conocer que ya no se trataba de las enfermedades diagnosticadas previamente, sino de una patologa del sistema nervioso central. Sentado lo expuesto, corresponde hacer lugar al reclamo de indemnizacin: a) Por dao moral y fijarlo en la suma de $ 5000. b) Con respecto a los rubros incapacidad y perdida de chance, las secuelas que puede haber sufrido la actora no son consecuencia de la mala praxis, sino que son propias de la enfermedad padecida. c) En relacin al rubro gastos mdicos, el hecho de que la actora no haya sido tratada cuando aparecieron nuevos sntomas y que los mdicos que la atendan no hayan podido diagnosticar la enfermedad que padeca provoc que la actora tuviera que concurrir a un especialista particular que no cubra su obra social, lo que la hizo incurrir en ciertos gastos que no hubieran sido necesarios si el especialista a cargo hubiera obrado de la manera debida. En consecuencia cabe otorgar una indemnizacin por la suma de $ 400. d) Con respecto al rubro dao psquico, corresponde otorgar indemnizacin cuando, como en el caso, se verifica que la pretensora inexorablemente deber ser tratada para reparar o paliar el problema psquico segn el informe del perito mdico. Es por ello que se debe indemnizar a la actora por los daos psquicos sufridos con la suma de $ 7000.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala B (DIAZ CORDERO - BARGALLO - PIAGGI.) ZARINI, GRACIELA c/ OSPLAD s/ ORDINARIO.
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SENTENCIA del 7 DE MARZO DE 2008

RESPONSABILIDAD MDICA: REQUISITOS Un simple error de diagnstico o de tratamiento no es suficiente parta engendrar un dao resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difcil determinar lmites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los mdicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesin; as, debe demostrarse la culpa en la atencin prestada, la existencia del dao que sobrevino a causa de ese hecho y la relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado.
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DAOS Y PERJUICIOS-MUERTE DEL PACIENTE-PRESTACIN DE SERVICIOS-ESTABLECIMIENTOS ASISTENCIALES-RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL Son responsables por el deceso de un paciente tanto la obra social como la clnica que lo asisti, por no haber arbitrado los medios para trasladarlo a un lugar especializado con la premura que la gravedad del caso hemorragia cerebral exigan; la primera, en razn de las trabas burocrticas impuestas ante la solicitud de traslado, y la clnica, en virtud de que, si bien aleg que no tenia tomgrafo y que realiz sucesivos llamados infructuosos a la obra social para que efectuara el traslado y que no contaba con unidad de traslado lo que recin dijo en su alegato, con lo cual esta defensa resulto extempornea, y adems no la acredit, el debido cumplimiento de la obligacin tcita de seguridad que tenia para con el paciente, impona buscar alternativas efectivas compatibles con la gravedad de ste, y no cabe duda de que no proporcion una atencin eficiente, pues no efectu la derivacin inmediata para la realizacin de la tomografa que permitiera obtener un correcto diagnostico necesario para iniciar el tratamiento correspondiente, lo que debi hacer inclusive sin esperar a que los familiares pudieran cumplir con todos los requisitos que, con inaceptable desidia, les impona la obra social.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (HEREDIA - DIEUZEIDE.) CORDERO, JUAN c/ OBRA SOCIAL DE LA U.O.M. s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 47869/00 del 22 DE AGOSTO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MUERTE DEL PACIENTE-PRESTACIN DE SERVICIOS-ASISTENCIA MDICA-VALOR VIDA: DETERMINACIN
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El ndice de sobrevida de una persona no es una nocin que sirva para medir cual es el dao que sufren quienes reclaman por su muerte, siendo evidente que no puede distinguirse entre personas enfermas y sanas para denegar o acordar el resarcimiento, pues lo importante no es ello, sino el menoscabo econmico que el deceso produce a los herederos forzosos o damnificados directos, el cual puede estar presente en uno y otro caso; pues, la vida humana, cegada por el acto ilcito, implica siempre un dao, ya se trate del ser en sus primeros aos, ya de aquel que se halle en la plenitud del vigor intelectual y fsico, ya del que por su edad o estado de salud precaria sufra las consecuencias de la ancianidad o de la enfermedad (cfr. Spota, a., El resarcimiento de los daos a la persona en la responsabilidad por acto ilcito, ja 1953-ii-337, n 4).
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (HEREDIA - DIEUZEIDE.) CORDERO, JUAN c/ OBRA SOCIAL DE LA U.O.M. s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 47869/00 del 22 DE AGOSTO DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS Resulta procedente la demanda incoada contra un instituto mdico, una obra social, una aseguradora y un profesional mdico por los daos y perjuicios ocasionados a los actores por la muerte de la paciente. Ello as, toda vez que sta ingreso al sanatorio, donde se formularon tres diagnsticos presuntivos: a) pancreatitis necro-hemorragica, b) obstruccin intestinal, y c) embarazo ectopico. La paciente fue tratada segn las dos primeras hiptesis de diagnstico, asumiendo una conducta expectante que hubiese resultado conducente de haberse descartado la existencia de la tercera hiptesis que, finalmente se revel como el factor determinante del cuadro clnico que llev al deceso de aquella. En ese contexto, no adopt el especialista demandado el temperamento adecuado para corroborar o descartar aquel tercer diagnostico presuntivo que impona su arte o ciencia de curar, en el estado actual de los acontecimientos y medios disponibles. En la especie, conforme las peritaciones mdicas la verificacin de los tres diagnsticos presuntivos no imponan una conducta medica expectante, sino la necesidad de descartar o confirmar la tercera hiptesis del diagnostico, cuya existencia finalmente fue la que causo la muerte del paciente. En otros trminos, no se trat en el caso de una alternativa mdica o de un tratamiento alternativo. En el caso, derechamente haba que proceder a confirmar o descartar el diagnstico. No era cuestin de esperar la evolucin del cuadro, como lamentablemente acaeci en la especie.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL Sala C (OJEA QUINTANA - CAVIGLIONE FRAGA - MONTI.) NOWOSAD, DANIEL c/ BAYON, GABRIEL s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA, 68236/03 del 14 DE SETIEMBRE DE 2007

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL La obra social y los profesionales mdicos que atendieron a la parturienta son responsables de la parlisis cerebral sufrida por el recin nacido a consecuencia de la infeccin fetal y neonatal por corioamnionitis
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infeccin de las membranas ovulares por su rotura prematura si ello fue producto de las omisiones y la desatencin de la madre ante la falta de controles y los cuidados requeridos en el caso control de temperatura axilar, de las caractersticas del lquido amnitico, su cultivo, recuento de glbulos blancos, ecografas, tacto vaginal, etc. y, principalmente, por la morosidad en adoptar la decisin de inducir el parto o practicar una cesrea. El Sndrome de Williams revelador de deficiencias de origen gentico, alegado por la demandada para eximirse o atenuar su responsabilidad, no puede ser atendido como causa de las discapacidades del nio si no fue introducido oportunamente -al contestar la demanda y si no se precis ni prob de que forma y con que alcance influy en los daos acreditados.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala B (SANS, MIZRAHI, RAMOS FEIJO.) G.M.B. y otro c/ OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE DEPASAJEROS y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 1 DE FEBRERO DE 2008

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD DE LA OBRA SOCIAL-PARTO Si antes de producirse el parto aparecieron signos sospechosos de sufrimiento fetal rotura espontnea de membranas, lquido amnitico con caractersticas meconiales y sanguinolentas que debieron ser atendidos con rigor profesional extremando los controles y que contribuyeron al accidente neurolgico que produjo en el recin nacido un cuadro de parlisis cerebral originada en la anoxia o hipoxia (mala oxigenacin), debe responsabilizarse al mdico que lo atendi en su nacimiento y a la obra social. Ello, aunque de la historia clnica obsttrica no surjan los signos de alarma descriptos s resultan de la neonatal, pues la falta de datos en esta documentacin o la sospecha de que han sido confeccionadas ex post facto y en miras al eventual juicio posterior constituye una violacin al deber de colaboracin procesal y conduce a un anlisis desfavorable de la conducta del demandado, vale decir, representa una presuncin en contra del profesional.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala E (CALATAYUD, DUPUIS, RACIMO.) BENTEZ DE GARCA, Miriam y otro c/ SANATORIO AGOTE y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS. SENTENCIA del 31 DE MARZO DE 2008

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRETENSIN RESARCITORIA: PROCEDENCIA Procede la accin deducida por el pretensor por si y en representacin de su hijo menor, por la que persigue el cobro de cierta suma que considera le adeudan una profesional mdica y la empresa de servicios de urgencia de la que dependa, como consecuencia del fallecimiento de quien fuera en vida su cnyuge y de la persona por nacer que gestaba al tiempo de su deceso. Ello as cuando, como en el caso, se verifica que: a) la empresa de servicios mdicos de emergencia envi una unidad mvil al domicilio de la paciente, a bordo de la cual se encontraban una profesional y un chofer, quienes subieron al lugar de residencia sin tubo de oxgeno, motiv por lo que el chofer debi perder tiempo para buscarlo, bajando y subiendo ocho pisos y, a mas, tampoco contaban con electrocardigrafo o no lo llevaron consigo, b) ese lapso fue el que transcurri entre su llegada y el paro cardaco que motiv el pedido de una unidad de apoyo, la que arrib al lugar tambin sin tubo de oxgeno; c) el tubo subido en primer termino se acab durante las maniobras de resucitacin, por lo que
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una vez mas el conductor de la mentada unidad de apoyo debi descender en busca de otro; d) la mdica no pudo entubar a la paciente ni introducirle adrenalina por va endovenosa, debido a que tena la glotis inflamada y no poda hacerlo sola, es decir que de haber contado con la presencia de enfermero la situacin hubiera sido diferente, pues habran podido entubarla antes o al menos en el momento mismo en que comenzar el paro cardiaco. Ello pues, de lo expuesto surge la inadecuada atencin recibida por la paciente, puesto que qued patentizada la insuficiencia de recursos con el que trabajaron los mdicos que arribaron al lugar para atender una emergencia de tal envergadura y de pericia para proceder en tal situacin, al no tener oxgeno suficiente para atenderla y tampoco la pericia como para inyectarle medicacin alguna, no obstante tener ttulo de mdico cirujano. Por su parte cabe precisar, que al ser requerida la presencia de una segunda ambulancia, o el chofer que la requiri no explico la gravedad del cuadro, o quien recibi el mensaje no supo captar la realidad, por lo que en cualquiera de esta hiptesis reflejan cuanto menos la impericia de los operadores de un sistema que no admite errores ni descuidos, por lo que si bien el servicio es de urgencia, demostr no ser minimamente eficiente para los casos complejos. A mas, aun cuando no se descarte que el desenlace fatal podra haber ocurrido de todos modos, pues el cuadro instalado as hara suponerlo, sin embargo, la mdica que arrib al lugar en primer termino no brind a la paciente la debida atencin, y no existe dato que lleve al convencimiento de que se efectuaron las tareas especficas para minimizar los riesgos, con los mtodos y los elementos adecuados para atender la citada emergencia, razn por la que se encuentra acredita la responsabilidad de la profesional y de la empresa en la que prestaba servicios.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (DIAZ CORDERO - BUTTY.) ABRAMOVICH, LEONARDO c/ BARABINI, NORBERTO s/ ORDINARIO. SENTENCIA, 52524/99 del 23 DE JUNIO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-NEGLIGENCIA Cabe responsabilizar a la mdica interviniente, por el accidente quirrgico que sufriera la accionante en oportunidad de practicrsele una operacin, toda vez que, segn constancias de la causa, se evidencia negligencia en su actuacin y la falta de seguimiento adecuado en la etapa postoperatoria, ya que esta, ante la presencia de una tumoracin advertida en un control de rutina efectuado a su paciente y luego de otras consultas decide practicar una histerectoma total, sin proceder con el extremo cuidado al momento de llevar a cabo la ciruga, dada la existencia de adherencias en la cavidad peritoneal de la paciente, secuela de cesreas anteriores, que debi conocer o al menos advertir al concretar el acto quirrgico, entrando accidentalmente en la vejiga y provocando la lesin del urter, lo cual no puede ser considerado accidente o complicacin pues se trata de un punto de riesgo previsto y con reglas para su proteccin tcnico-quirrgica, a lo que cabe agregar las mltiples complicaciones posteriores, que no fueron adecuadamente controladas por dicha profesional, ya que los padecimientos por los que atraves la accionante estudios y diagnostico efectuados por un especialista en urologa que detect una fstula tero-vaginal, fstula vesico-vaginal y posible cuadro sptico determinaron su traslado a otro sanatorio donde fue sometida a una laparotoma exploradora enhebrando el urter con un catter, lo que concit una serie de complicaciones de tipo pulmonar, edema agudo, hipoxia, distres, etc., que no condicen con las anotaciones por ella efectuadas en la historia clnica refirindose al buen estado general, que denotan absoluta superficialidad.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (DIAZ CORDERO - CUARTERO (SALA INTEGRADA).) RICATTO DE PERILLO, GRACIELA c/ OSDE (SANATORIO ANCHORENA) s/ SUMARIO.
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SENTENCIA, 13073/98 del 27 DE MAYO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRETENSIN RESARCITORIA: PROCEDENCIA-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA Procede la accin por la que los padres de un menor reclaman resarcimiento indemnizatorio de una unidad sanitaria dependiente de un municipio provincial por el deceso de su hijo (ocurrido poco despus que sufriera un malestar mientras jugaba un partido de futbol en las instalaciones de un club) cuando, como en e caso, del dictamen del perito interviniente en la pertinente causa penal (con el cual coincide el auxiliar actuante en la presente causa) surge que: a) la asistencia medica brindada a la victima, fue cuando menos deficitaria, ya que no se asegur la va area de un paciente en mal estado general (estado de shock), y no se administraron drogas vasoactivas en un cuadro de insuficiencia cardiaca aguda; b) no constaban en la historia clnica la realizacin de estudios como electrocardiogramas o radiografas de trax, y otros; c) si el nio hubiese recibido una atencin medica adecuada a partir del momento en que sinti el malestar cardaco, las chances de sobrevida hubieran aumentado considerablemente, y quizs no se hubiera llegado a ese desenlace. Ello pues, aun teniendo en cuenta la posibilidad de que una patologa preexistente hubiese incidido en el episodio cardiaco agudo que sufri el occiso mientras jugaba al futbol, todo indica que el proceder del personal mdico de la unidad sanitaria municipal disto mucho de ser los que debieron haber sido, mxime considerando el rigor con que cabe asignarle las consecuencias de su obrar en vistas del rol profesional que despleg (Cod. Civil art. 902). A ms, aun admitiendo ciertas limitaciones de infraestructura, las conductas teraputicas sealadas por los peritos eran tan elementales que no podan obviarse. La gravedad de la negligencia exhibida por los profesionales Intervinientes y la posibilidad seria de sobrevida en el supuesto de que hubiesen procedido correctamente, quitan entidad a la incidencia que quepa adjudicar, en el plano de la responsabilidad, a la eventual existencia de una patologa previa, la cual, por cierto, bien pudo no ser advertida por los padres del menor ni por el club, mxime que en la especie se realiz un examen mdico de aptitud, del cual informo la liga argentina de baby futbol.
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (MONTI - DI TELLA - CAVIGLIONE FRAGA.) FLORES, CARLOS c/ CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO VIRREY DEL PINO s/ ORDINARIO. (LL 15.9.04, Fplicacion 108062). SENTENCIA, 60316/03 del 3 DE AGOSTO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-INDEMNIZACIN-PRESTACIN DE SERVICIOS-ASISTENCIA MDICA-RESPONSABILIDAD MDICA Procede la accin por la que los padres de un menor reclaman resarcimiento indemnizatorio de una empresa de emergencias mdicas por el deceso de su hijo, ocurrido poco despus que sufriera un malestar mientras jugaba un partido de futbol en las instalaciones de un club cuando, -como en el caso-, surge que: a) transcurri aproximadamente una hora entre el momento en que la defendida recibi por parte del club el primer llamado telefnico requiriendo sus servicios, y el momento en que la ambulancia arrib a una unidad sanitaria, lo cual, parece una enormidad tratndose de un servicio de ambulancia como el que debi prestar la accionada; b) dicha demora debe ser cotejada con el tiempo mximo que le tiene que insumir un servicio de emergencia cdigo rojo, 12 minutos y un servicio de urgencia -cdigo amarillo, 20 minutos, de lo que se advierte lo injustificadamente prolongado que fue el lapso
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entre el requerimiento del servicio y la llegada de la unidad mvil; c) el mecanismo de cumplimiento de los servicios se conoca como rea protegida, lo que permitira inferir que siempre deba haber una ambulancia en el radio o rea en que se ubicase el lugar desde donde se la pudiera requerir; d) hubo una inicial oposicin del mdico a cargo de la ambulancia a transportar al nio a cierta clnica, sin que quede justificada tal reticencia por el desconocimiento de cual deba ser el lugar de destino o la incertidumbre de si habra o no cama disponible para una internacin, toda vez que la indicacin de la madre del menor fue que el traslado deba hacerse a aquel establecimiento hospitalario, sin que hubiese dudas en cuanto al lugar de internacin final; y e) no resulta soslayable en cuanto al rol desempeado por la defendida, que las condiciones de la ambulancia estaban bien lejos de ser las apropiadas para un servicio de emergencia como se describa en las condiciones de contratacin, pues del informe pericial surge que la unidad no reuna aparentemente los elementos apropiados, dado que durante el traslado el paciente no fue conectado a un monitor para electrocardiograma continuo, ni tampoco se le coloco una va central, mxime, que el medico de guardia de la unidad sanitaria, expreso que no tenia los requisitos de terapia intensiva, y que ni siquiera tenia luz en su parte trasera, donde se encontraba el menor.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, CAPITAL FEDERAL (MONTI - DI TELLA - CAVIGLIONE FRAGA.) FLORES, CARLOS c/ CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO VIRREY DEL PINO s/ ORDINARIO. (LL 15.9.04, Fplicacion 108062). SENTENCIA, 60316/03 del 3 DE AGOSTO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTACIN DE SERVICIOS-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD Cuando un paciente fallece en un centro asistencial o incluso recibiendo un tratamiento domiciliario riguroso, con control permanente del mdico, sin conocerse la causa que desencadeno el desenlace final, -que en la mayora de los casos se manifiesta a travs del paro cardiorespiratorio no traumtico, corresponde que la clnica, la obra social o los mdicos tratantes para eximirse de responsabilidad alcancen la certeza del origen del deceso. Ello por cuanto son los facultativos y los representantes de los centros asistenciales quienes se encuentran en mejores condiciones para hacerlo.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRESTADORES MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-PRETENSIN RESARCITORIA Procede la accin judicial deducida por la viuda e hijas del occiso, contra un mdico por los daos y perjuicios derivados del fallecimiento de aquel cuando de las pruebas anejadas surge, que el paciente fue mal atendido ya que se trataba de un ser humano descompensado, al que solo se le brind una asistencia limitada a los sntomas revelados al ingreso. Mxime si, como en el caso, surge que un paciente diabtico e ingresado por una lumbalgia cuyo dolor haba cedido, se le impida levantarse para ir al bao, cuando la experiencia indica que hasta los operados del corazn son levantados casi inmediatamente. De modo pues, que la nica explicacin que cabe es que el deterioro de la vctima era tal que no poda mantenerse en pie. Por ende, lo expuesto pone de relieve el incumplimiento de los deberes elementales del actuar mdico-asistencial.
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-DEBIDO PROCESO-DEFENSA EN JUICIO Si las partes han consentido la calificacin de la accin en el mbito de la responsabilidad contractual, ello no puede ser alterado judicialmente, porque resultara afectado tanto el principio de congruencia como el derecho de defensa, que son elementos del debido proceso legal (Disidencia parcial del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-APRECIACIN DE LA PRUEBA ...algunas intervenciones quirrgicas traumatolgicas son de alta complejidad, con un gran porcentaje de riesgos y, por lo tanto, de aleatoriedad; no se puede exigir del profesional sino una tcnica actualizada, practicada idneamente....
DATOS DEL FALLO


RESPONSABILIDAD MDICA-ERROR INEXCUSABLE El mdico que se equivoca no es en principio responsable de su error, salvo que sea ste craso e inexcusable.
DATOS DEL FALLO

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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA La responsabilidad profesional es aqulla en la que incurren los que ejercen una profesin y faltan a los deberes especiales que sta les impone y requiere para su configuracin los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-Hitters-Roncoroni-Kogan-Genoud) Mainella, Vicente Nevio y otros c/ Clnica y Maternidad Coln S.A. y otros s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 3 DE AGOSTO DE 2005

DAOS Y PERJUICIOS-INDEMNIZACIN-RESPONSABILIDAD MDICA-INCAPACIDAD SOBREVINIENTE-ESTERILIDAD An cuando la secuela fsica que presenta la damnificada como consecuencia de una intervencin mdica no implique una esterilidad absoluta, el tratamiento para superarla no puede exigirse dada su naturaleza e implicancias. En esas condiciones esta secuela no deja de importar un perjuicio patrimonial para la vctima pues la reduccin de esa chance para concebir, se traslada a la ayuda econmica que poda llegar a recibir de sus hijos.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala I (Juez de Cmara: OJEA QUINTANA.) AMARILLA, Claudia Viviana c/ POSTOLOVSKY, Aldo Isaias s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 11 DE FEBRERO DE 2003

SENTENCIA-FUNDAMENTACIN DE SENTENCIAS-PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -RESPONSABILIDAD MDICA La sola enunciacin del art. 1113 del Cdigo Civil, en tanto y en cuanto no se formulen concretas referencias o denuncien precisos cargos que avalen tal invocacin legal, que por ser de amplio espectro es susceptible de diversas interpretaciones, no amerita ponderarlo fuera del contexto de la traba de la litis. Es que, los casos deben ser decididos por los jueces de conformidad con los hechos alegados y no necesariamente con el derecho invocado o las supuestas normas que el justiciable entienda aplicables, ya que dichos hechos debern ser interpretados por el Tribunal a la luz del derecho vigente, sin que con ello se vulnere el principio de congruencia ni el sistema dispositivo del Cdigo de rito.
REFERENCIAS
DATOS DEL FALLO

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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ERROR DE TRATAMIENTO-HISTORIA CLNICA Si las indicaciones del mdico fueron correctamente anotadas en la historia clnica, en relacin al suministro de un medicamento por parte del personal de enfermera, que ante la falta de existencia lo suministr horas mas tarde, y si no existe elemento alguno del cual pueda inferirse que dicha orden se haba modificado, no procede responsabilizar a la enfermera por las consecuencias del suministro de la droga, ello por cuanto la decisin sobre el tipo de frmaco y las condiciones en que debe suministrarse corren por cuenta del mdico y no de la enfermera.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala F () GOMEZ, Mario c/ CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES s/ DAOS Y PERJUICIOS INTERLOCUTORIO del 4 DE JULIO DE 2003
Identificacin SAIJ: Z0109324 SUMARIO

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA El supuesto mdico del artculo 84 del Cdigo Penal debe ser objeto de un tratamiento muy especial, pues la cumplimentacin de las exigencias estatuidas en la disposicin generan consecuencias, que all se prevn. No es necesariamente ante la constatacin del hecho que deber canalizarse hacia la sancin, ya que existen presupuestos que otorgan la exencin de responsabilidad del mdico. Es decir que de las particularidades de cada caso depender la existencia o no del reproche que puede o no formularse.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 11.179 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.84
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SANTIAGO DEL ESTERO, SANTIAGO DEL ESTERO Cmara 04 (SEILER-TURK-LUNA ROLDAN) NN c/ BURGOS MONICA NANCY, VACARI ELDA EUGENIA LUCIA DEL VALLE s/ HOMICIDIO CULPOSO SENTENCIA, 11593 del 2 DE ABRIL DE 2003

SENTENCIA-FUNDAMENTACIN DE SENTENCIAS-PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Ante la distincin existente entre la pretensin introducida por el actor sustentada en la alegacin de mala praxis, aun en lo concerniente al material utilizado por el mdico, y lo decidido por el sentenciante que condena a indemnizar pero fundando su pronunciamiento en una causa distinta de la alegada por el reclamante en el caso defecto o vicio del material que provoc dao al paciente, que requera para la procedencia de la pretensin pruebas de circunstancias diferentes a aquellas exigibles para casos enmarcados en un factor de atribucin de responsabilidad subjetivo, se afect el derecho de defensa de los profesionales demandados al cambiarse la causa fundante del reclamo y as se impidi o al menos se cercen la posibilidad de rebatir y probar aquellas cuestiones relacionadas con la calidad del material utilizado.
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DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala C (GALMARINI.) FERREIRO, Jorge Elas c/ CARIOLA, Luis y otros s/ DAOS Y PERJUICIOS - RESP. PROFESIONAL SENTENCIA del 25 DE FEBRERO DE 2003

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA El hecho de que un tratamiento mdico sea objeto de disenso u opinin contraria no resulta suficiente para atribuir culpa, negligencia o imprudencia al profesional que se inclin por aqul, aunque no se lograre lo esperado.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Negri-de Lzzari-Salas-Roncoroni-Hitters) Moreno, Sebastin Carlos y otro c/ Fundacin Mdica de Mar del Plata y otro s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 16 DE JULIO DE 2003 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Roncoroni-Pettigiani-Kogan-Genoud-Hitters) Urquiza, Claudia c/ Navarro, Carlos Favio y otra s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 5 DE ABRIL DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Se incurre en responsabilidad mdica cuando constatada la existencia de una perforacin de una vscera hueca no se practica la urgente intervencin quirrgica que el caso requiere, sin que resulte justificada esa demora que concluy con la muerte del paciente.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (de Lzzari-Negri-Salas-Hitters-Roncoroni) Marques, Eugena Mara y otra c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 1 DE ABRIL DE 2004

ABORTO CON CONSENTIMIENTO-ELEMENTO OBJETIVO-PARTICIPE PRIMARIO-PROCESAMIENTORESPONSABILIDAD MDICA-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL El requisito de vida del feto es un presupuesto indispensable para la consumacin del delito de aborto, lo que no significa que la vitalidad fetal deba probarse por una ecografa previa, toda vez que el embarazo en trminos normales se desarrolla hasta culminar en el parto y nacimiento (*). Quien acompaa y determina a una mujer a que se realice un aborto ser considerado partcipe primario del delito de aborto practicado por un tercero y consentido por ella. No puede tener acogida favorable el argumento esgrimido por la defensa del mdico interviniente respecto de que su actuacin se encuentra amparada por un estado de necesidad justificante en ejercicio de su profesin de gineclogo, si de las pruebas recolectadas no surge constancia alguna de peligro para la vida de la madre que justifique la actividad del imputado que lo practic.
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Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de la imputada como autora del delito de aborto practicado por un tercero y consentido por la propia mujer, el del coimputado como partcipe primario (arts. 45 y 88 del C.P.) y el del mdico actuante en orden al delito de aborto practicado con abuso de su ciencia y con el consentimiento de la mujer (arts. 45 y 86, 1 prr. del C.P.).
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 11.179 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.45, Ley 11.179 TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.86, Ley 11.179 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.88
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 06 (Gerome, Escobar. (Prosec. Cm.: Uhrlandt).) ALCON SOCA, Lusmila y otros. s/ . SENTENCIA, 22820 del 17 DE FEBRERO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA-JEFE DEL EQUIPO MDICO Se habla de equipo mdico cuando al frente del grupo hay un jefe que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboracin de otros profesionales. Si bien puede resultar opinable la responsabilidad de aqul como principal por la actuacin de otros mdicos, no cabe duda de su responsabilidad por el mal ejercicio de la autoridad, cuando no efecta supervisin o control sobre los actos de sus colaboradores. De ah que, si durante la intervencin la paciente permaneci continuamente atendida y controlada por el mdico obstetra de su confianza y otros profesionales del equipo cuya supervisin estaba a cargo del primero, no cabe duda de su negligencia en el mal ejercicio de la autoridad y de control sobre sus supervisados, frente a la mala praxis de los mdicos que actuaron en ese mbito.
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CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL, CAPITAL FEDERAL Sala B (HERNANDEZ) BRODA, Roberto Carlos c/ NEUSPILLER, Nicols Ral s/ DAOS Y PERJUICIOS SENTENCIA del 19 DE NOVIEMBRE DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-EXIMICION DE RESPONSABILIDAD-RESPONSABILIDAD MDICA El dao accidental, estadsticamente previsible, pero fcticamente inevitable, que conllevan en proporciones variables las prcticas y tratamientos mdicos, tiene el valor jurdico de dar lugar a la eximicin de responsabilidad mdica, pues se transita de tal modo en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, las cuales son ajenas al facultativo; debiendo tenerse presente que el facultativo galeno en el desempeo de su profesin realiza actividades que conllevan insitamente la probabilidad de generar en forma involuntaria o imprevisible ciertos daos al paciente asistido, las cuales no pueden generar responsabilidad en tanto no exista culpa del mdico por la indebida o innecesaria asuncin de ese riesgo.
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HOMICIDIO CULPOSO-DEBER DE CUIDADO-RESPONSABILIDAD MDICA-ASISTENCIA MDICA-AUTO DE PROCESAMIENTO: PROCEDENCIA Si el lugar donde se operaba no era el adecuado, pues no tena los elementos mdicos necesarios para proceder, el informe practicado di cuenta que con el instrumental faltante y con la intervencin de persona idnea se podra haber revertido la complicacin que presentara la paciente, sumado a que el consultorio o clnica no se encontraba habilitada municipalmente lo cual si bien no ocasionara por s sola la responsabilidad de las nocentes, importa un adelanto de la falta de total previsin profesional con que se condujeran, y se obvi el examen prequirrgico que podra haber detectado falencias en el organismo de la vctima, se est frente a una situacin en la cual, la ausencia de tecnologa y recursos teraputicos brillaron por su ausencia, y debe responsabilizarse a las facultativas actuantes por no haber adoptado los mnimos recaudos para actuar en una emergencia como la que se presentara paro cardiorespiratorio. Mxime si las prevenidas cuando repararon en el cuadro clnico que se les presentara, llamaron de inmediato al SAME para que la ambulancia con el material que cuenta supliera las deficiencias del improvisado quirfano, avanzando el estado que presentaba la paciente al no haber podido ser atendida idneamente cuando su situacin se agravara. Los mdicos que eluden las pautas que le imponen su difcil prctica, por haberse solo guiado con su sentido sensorial, no pueden luego aducir que ello no fue necesario, debido que a partir de la obtencin del ttulo habilitante para ejercer la medicina, se debe ser en extremo cuidadoso, porque si se descuida el deber, los daos ocasionados por su impericia le sern atribuibles. Por ello, debe confirmarse el auto que decret el procesamiento de las imputadas por considerarlas prima facie autoras penalmente responsables del delito de homicidio culposo.
DATOS DEL FALLO

CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAPITAL FEDERAL Sala 07 (Bonorino Per, Piombo. (Prosec. Cm.: Franco).) GERSZTEIN, Andrea Dora y otra. s/ . SENTENCIA, 253917 del 2 DE FEBRERO DE 2005

RESPONSABILIDAD MDICA-APRECIACIN DE LA CULPA Adhiero a la posicin que conceptualiza de manera unitaria e individualizadamente a la culpa, en virtud de la cual su apreciacin deber efectuarse a partir del modelo abstracto de comparacin que ser fluctuante segn las circunstancias de persona, tiempo, lugar y atendiendo a la exigencia que quepa para cada caso en concreto segn la naturaleza de la obligacin. Esto es, se debe localizar el asunto en los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil, que proveen un modelo elstico, que se ubica en el profesional diligente medio que no es lo mismo que mediano o mediocre, modelo que no es igual al que se exige al hombre comn hombre medio que despliega su actividad en la vida cotidiana. En tal sentido, se ha dicho con claridad meridiana que se trata de la personificacin del buen padre de familia en el perito o experto, cualidad que emana de la propia actividad y de la lex actis ad hoc. Por ende, el modelo nico se concreta en cada caso, no correspondiendo entonces postular una suerte de pluralidad de modelos con graduaciones de culpas distintas exigibles para cada uno, ni tampoco apreciaciones ms o menos estrictas. De all, es que tengo para mi que la culpa profesional es la culpa unitaria contemplada por el marco normativo predispuesto por los artculos 512, 902 y 909 del Cdigo Civil.
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REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.512, Ley 340 Art.902, Ley 340 Art.909
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Identificacin SAIJ: F0044616 SUMARIO

RESPONSABILIDAD MDICA Este deber de cuidado surge... de la lex artis del profesional y de las disposiciones reglamentarias que regulan su actividad en tal Unidad. En el caso, el comportamiento esperable se da en un mbito normalizado, regulado con algn detalle mediante preceptos extrapenales que ordenan la actuacin del mdico, a lo que se suman directrices tcnicas idneas para la prctica correcta de la conducta que ahora se enjuicia
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, VIEDMA, RIO NEGRO Sala PENAL (SODERO NIEVAS-LUTZ-BALLADINI) S. E., A. J. s/ Queja en: C. O., G. V. y Otro s/ Lesiones gravsimas culposas SENTENCIA, 0000000180 del 13 DE DICIEMBRE DE 2005

RESPONSABILIDAD MDICA-BUENA FE La obligacin nuclear causada por el contrato mdico es de hacer, cuyo contenido es una prestacin de diligencia apropiada para la curacin, conforme con el nivel de conocimientos cientficos existentes al momento de la prestacin y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del Cdigo Civil), y a ello cabe adicionar los deberes colaterales de conducta derivados de la buena fe (Cdigo Civil, art. 1198), entre los cuales se encuentran los de seguridad, informacin y consejo (Disidencia parcial del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
REFERENCIAS
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Incumple con el imperativo de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (en los trminos del art. 902 de la ley de fondo), el profesional mdico que confecciona una historia clnica incompleta,
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excesivamente breve, etc., porque ella debe ser clara, precisa, minuciosa y metdicamente realizada, puesto que de lo contrario- se constituye una presuncin en contra de cualquier intento exculpatorio de su parte.
REFERENCIAS
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DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA La confeccin incompleta de una historia clnica constituye una presuncin en contra del planteo exculpatorio del profesional mdico actuante, porque el damnificado carecera de la documentacin necesaria para concurrir al proceso en igualdad de condiciones probatorias. (MINORA U OPININ PERSONAL)
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Un diagnstico se establece progresivamente, y la cuestin no es tanto la de saber si un mdico puesto al da ha cometido un error, sino la de precisar de qu medios dispone la medicina actualizada para asegurar un diagnstico exacto y si en el caso tales medios han sido empleados o no, y en la negativa, porque no han sido empleados.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA Si la prueba diagnstica no fue llevada a cabo con anterioridad, por impericia o imprudencia de otros
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profesionales no demandados en la causa, ello no puede generar responsabilidad a quien, en su primer contacto con el paciente, dispuso su realizacin y evalu su resultado.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Genoud-Soria-Roncoroni-Pettigiani-Kogan-Hitters En minora: Genoud B14420/ B14421 En mayora: Soria B28369) Andrada, Hugo Alberto y otra c/ Ministerio de Salud y Hospital Interzonal General de Agudos y otro s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 10 DE MAYO DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA El fracaso o la falta de buen xito en la prestacin de servicios mdicos, no implican por s solos el incumplimiento de la o las obligaciones asumidas por el profesional, correspondiendo al damnificado que pretenda una reparacin la prueba de la inejecucin de la obligacin por el profesional, as como su culpa.
DATOS DEL FALLO

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, LA PLATA, BUENOS AIRES (Genoud-Soria-Roncoroni-Pettigiani-Kogan) Lisaso, Ricardo Luis c/ Hospital Nuestra Seora del Carmen de Carmen de Areco y otro s/ Daos y perjuicios SENTENCIA del 9 DE AGOSTO DE 2006

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA No cabe calificar de punible a la conducta del mdico solo porque haya utilizado un medicamento que puede, an con extremas precauciones producir efectos disvaliosos, pues en definitiva en la atencin mdica se plantean situaciones de necesidad caracterizadas por un peligro actual de un dao grave a la persona y dicha situacin conduce al hecho necesario, en este supuesto la administracin de ese cuestionado antibitico a los fines de preservar la salud y an la vida del menor ante la alternativa de una infeccin generalizada.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA En los casos de responsabilidad mdica estn comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona, por lo cual no cabe soslayar ni legitimar comportamientos indiferentes ni superficiales que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina.

DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA En el ejercicio de la medicina la discrecionalidad cientfica es un legtimo derecho del profesional, que tiene su fundamento en la facultad de eleccin de las distintas alternativas, criterios y procedimientos aplicables a la accin teraputica que es factible brindar al paciente, de acuerdo a las pautas cientficas mdicas pertinentes; siempre y cuando se pruebe que la tcnica elegida por el facultativo se adecua o corresponde con el diagnstico debido a la misma, es cientficamente explicable, aceptada y goza de aprobacin en la doctrina mdica autorizada.
DATOS DEL FALLO


DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA An cuando la discusin lo sea sobre la posibilidad de que el galeano pudiera haber advertido a travs de los sntomas que experimentara la paciente, o que sta le relatara si en verdad se hallaba frente a un cuadro de sinusitis o de meningitis, (o sea, si hubo o no error de diagnstico) o si sta se desencaden despus de la ltima visita, pero antes de concurrir al consultorio del ltimo mdico que la atendiera y le diagnosticara la dolencia mencionada en ltimo trmino: lo cierto es que cuanto mas dificultoso pueda resultar un diagnstico, mayor deba ser la precaucin a adoptar por el mdico en tratar de obtener un resultado rpido y eficaz, sobre todo cuando se trata de un cuadro clnico que no ceda a los medicamentos indicados, evidenciado por la insistencia de la vctima que reitera sus visitas en tres das consecutivos, y debiendo saber los peligros y complicaciones en los que se poda derivar la sinusitis que el mismo estaba diagnosticando
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CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, AZUL, BUENOS AIRES Sala 01 (Ojea-Fortunato-Galdos En mayora: Fortunato B1050641 al B1050646) Mondini, Ruben Dario y otros c/ L.R.C. y/o a quien resulte responsable s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 46476 del 1 DE JULIO DE 2004

DAOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD MDICA
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La negligencia o imprudencia se pone de manifiesto en la omisin de ordenar realizar los estudios necesarios que en su caso convalidaran su diagnstico y con relacin a la paciente, hubieran permitido conocer su verdadero estado clnico y evolucin de la enfermedad, al punto de que de haber podido ser atendida a su debido tiempo hubiera posibilitado su sobrevida
DATOS DEL FALLO

CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, AZUL, BUENOS AIRES Sala 01 (Ojea-Fortunato-Galdos En mayora: Fortunato B1050641 al B1050646) Mondini, Ruben Dario y otros c/ L.R.C. y/o a quien resulte responsable s/ Daos y perjuicios SENTENCIA, 46476 del 1 DE JULIO DE 2004

RESPONSABILIDAD MDICA-ERROR EXCUSABLE-NEGLIGENCIA No puede considerarse que el olvido de una gasa en el abdomen del actor sea un error excusable, sino una clara negligencia, sobre todo si las circunstancias de persona, tiempo y lugar no arrojan ningn elemento relevante de naturaleza exonerativa de la imputacin (Disidencia parcial del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: F0044615 SUMARIO

RECURSO DE QUEJA (PROCESAL): IMPROCEDENCIA-FALTA DE FUNDAMENTACIN-RESPONSABILIDAD MDICA El recurso no se sustenta en las constancias de la causa, porque el a quo estableci el deber de cuidado que le era exigible al imputado como profesional mdico del Hospital ...a cargo del seguimiento de la vctima, tanto luego de la cesrea como del legrado realizado con posterioridad a sta.
DATOS DEL FALLO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, VIEDMA, RIO NEGRO Sala PENAL (SODERO NIEVAS-LUTZ-BALLADINI) S. E., A. J. s/ Queja en: C. O., G. V. y Otro s/ Lesiones gravsimas culposas SENTENCIA, 0000000180 del 13 DE DICIEMBRE DE 2005


RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD: IMPROCEDENCIA-DAOS Y PERJUICIOS-ACCION CIVILMALA PRAXIS-LESIONES CULPOSAS-RESPONSABILIDAD MDICA Corresponde rechazar la queja interpuesta por la demandada civildesde que los reproches en torno al resarcimiento que por los diversos rubros concediera el Juez de baja instancia y que fueran confirmados por la Cmara, no alcanzan a desmerecer la respuesta Jurisdiccional brindada por la Alzada al tema en cuestin, al afirmar que el nexo causal entre la ciruga y el resultado daoso haban dado sustento al reclamo resarcitorio, argumentando que resultaba prudente la apreciacin patrimonial que por dao emergente realizara el juez inferior, sucediendo lo propio en relacin al lucro cesante, habida cuenta que antes de la operacin la vctima poda trabajar y que luego de aqulla qued incapacitado con efecto permanente, como as en punto al dao moral recepcionado, resultante del menoscabo que produjo la ciruga, que le trajeran angustias y dolores al reclamante.
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DOCTRINA
Sobre la moralidad y la juridicidad de la suspension de tratamientos mdicos vitales.
(Texto Completo)
PILAR ZAMBRANO
Publicacin: LA LEY, 3 DE MARZO DE 2005
SUMARIO
DERECHO A LA SALUD-DERECHO A LA VIDA-TRATAMIENTO MDICO-INTERRUPCIN DE TRATAMIENTO-MUERTE-EUTANASIA-RESPONSABILIDAD MDICA-TICA PROFESIONAL-HOMICIDIO-SUICIDIO
1. INTRODUCCIN
Resulta curioso que de modo paralelo a una consolidada poltica de reconocimiento de la dignidad de todo hombre, el mundo poltico y jurdico de muchas de las democracias de Occidente se resista a abandonar definitivamente el camino de la violencia, y se reserve cotos de libertad donde aquella misma dignidad se desconoce impdicamente a los sectores ms intiles de la sociedad. En esta suerte de dialctica esquizofrnica entre el reconocimiento/desconocimiento de la dignidad de todo hombre, no solamente se juega trgicamente el destino de personas concretas, sino que tambin se perfila el curso de debates jurdico-polticos ms genricos, y sobre todo ms cardinales, que las aparentemente reducidas cuestiones que de tiempo en tiempo se sitan explcitamente sobre el tapete. As, en las discusiones sobre el carcter disponible o no de la propia vida, la tenencia de estupefacientes, el aborto, la salud reproductiva, se ventilan debates tan amplios y divisores como los del paternalismo/antipaternalismo, perfeccionismo/antiperfeccionismo, y en trminos generales, la relacin entre la moral y el Derecho en una democracia constitucional. El caso que aqu comentaremos es un ejemplo muy elocuente de cmo el debate concreto acerca del valor de la vida humana y de su disponibilidad presupone, o ms bien se asienta, en las soluciones que se ofrecen para aquellos otros debates ms amplios. Este comentario representa, por tanto, una excelente oportunidad para reflexionar una vez ms sobre esta viejas pero siempre renacientes cuestiones. Nos centraremos en especial en la relacin entre el Derecho y la moral, y en la conveniencia de optar en una sociedad democrtica, en esta relacin de los dos rdenes normativos, por una axiologa objetiva. Desde esta integracin entre el Derecho y una moral objetiva, en el sentido fuerte del trmino, se ofrecer una reflexin final sobre lo que constituye a nuestro juicio una solucin razonable para el caso.
2. LOS HECHOS DEL CASO

Como consecuencia de los trastornos sufridos en el postparto de su cuarto hijo, la seora M.d.C. padece, desde el ao 1998, un dao cerebral irreversible que se manifiesta en una insuficiencia global y profunda de sus facultades psquicas, y en la ausencia de vida consciente y de relacin. Este dao no ha afectado en modo alguno las funciones de la vida vegetativa de M.d.C. quien, en palabras del Asesor de Menores e Incapaces competente en el caso, se encuentra en excelente estado fsico y esttico, arreglada, despierta, respirando por sus propios medios (...), con el nico auxilio de una sonda gstrica mediante la cual se la alimenta e hidrata. Ante este cuadro, y a raz de una causa iniciada por su marido (el seor M.G.) en diciembre de ese mismo ao, el Tribunal de Familia N2 de la Plata declar incapaz a la seora M.d.C., y nombr curador definitivo a M.G.
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El 29 de octubre de 2000 se present nuevamente en la causa el seor M.G., solicitando que se lo autorice a interrumpir la alimentacin e hidratacin artificiales de su esposa M.d.C.. Fundament su pretensin en la interpretacin de que su mujer sera vctima de un encarnizamiento teraputico, que adems de atentar contra su derecho a vivir y morir dignamente, afectara la integridad psquica de sus hijos y de l mismo. Los padres y hermanos de M.d.C., por su parte, se presentaron en la causa unos meses ms tarde, oponindose a la peticin de M.G. Ante la denegacin de la peticin por parte del Tribunal de Familia competente, M.G. interpuso simultneamente un recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, y un recurso de nulidad ante el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires. En lo que aqu interesa, fund el recurso de inaplicabilidad en la sealada distincin conceptual entre la eutanasia, tica y jurdicamente inaceptables a su juicio, y el derecho a negarse a recibir tratamientos mdicos desproporcionados frente al llamado encarnizamiento teraputico. Sobre esta base, sostuvo que en la instancia anterior se habran interpretado y aplicado errneamente diversos artculos de la Constitucin provincial (arts. 10, 12, 25 y 57) y de la Constitucin nacional (arts. 19, 33, 75. inc. 22; 11.1, 4.1 y 5.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica; 11.1 y 12.1 del Pacto de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales; y 3.1, 19.1, y 24.1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del nio) que directa o indirectamente reconocen el derecho a vivir.
3. LOS ARGUMENTOS DE LA SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires rechaz ambos recursos por unanimidad, aunque sobre la base de argumentos parcialmente diferentes. Dejando a un lado los argumentos de forma en los que justific el rechazo del recurso de nulidad, el juez Hitters, a cuyo voto se uni el juez Genoud, rechaz el recurso de inaplicabilidad de la ley sobre la base de las siguientes razones: a) En el Derecho argentino toda persona tiene un derecho indisponible a rechazar o suspender tratamientos mdicos sobre la base del consentimiento informado (arts. 953, 1445 y concs. del Cd. Civil), como desprendimiento del principio biotico de autonoma, receptado por el artculo 13 de la Ley 24.193 (de trasplantes de rganos) (cons. II.a). b) El derecho a rechazar o suspender tratamientos mdicos se ejerce irregularmente cuando se deriva en forma inmediata y necesaria la muerte del paciente. c) El derecho a rechazar o suspender tratamientos mdicos se ejerce regularmente cuando los tratamientos slo procuran la prolongacin de una existencia precaria, en cuyo caso el rechazo o suspensin seran razonables, y devendran irrazonables o desproporcionados, en cambio, los tratamientos (cons. II. a). d) Toda persona tiene, como complemento de este derecho, el derecho a demostrar la razonabilidad de su negativa a comenzar o continuar con los tratamientos mdicos (art. 18 CN y 15 de la Constitucin provincial) (cons. II.a). e) El Derecho argentino no regula expresamente la situacin del caso, esto es, a quin le compete decidir, y cmo, acerca de la continuacin o suspensin de tratamientos mdicos cuando el paciente est incapacitado para hacerlo y no se ha pronunciado indubitablemente al respecto con anterioridad (cons. III). f) Aplicando las directivas del artculo 16 del Cdigo Civil, y ante la primaca que le reconoce la CN al derecho a la vida, la laguna debe llenarse con el principio de que, en caso de duda acerca de la voluntad del paciente, y ante la falta de acuerdo entre los parientes ms cercanos, as como de prueba sobre la irrazonabilidad del tratamiento, debe estarse por la continuidad del mismo (cons. III). El juez Roncoroni suscribi los argumentos reseados, agregando las siguientes precisiones: a) El derecho a decidir si se aceptan o continan tratamientos mdicos o si se rechazan o suspenden
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es la contracara del derecho a vivir. Es un derecho personalsimo, que encuentra asidero en los artculos 33 de la CN y 75, inc. 22, en conjuncin con el artculo 4 inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; el art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 6 inc 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 12 inc. 1 de la Constitucin provincial (cons. 9.1). b) En cuanto derecho personalsimo solo puede ser ejercido por su titular, en forma actual, si conserva capacidad para decidir, o con antelacin al momento de ejecutar la decisin, si ha perdido tal capacidad. En el segundo caso, la prueba de la voluntad precedente de un paciente debe ser fehaciente e indubitable (cons. 5.2 y 6). c) Antes la falta de esta prueba fehaciente acerca de la voluntad del paciente, ningn tercero puede ejercer nunca por representacin la opcin por el rechazo o la suspensin de los tratamientos, por cuanto esta opcin es siempre una opcin por la muerte que nicamente el titular de la vida estara habilitado para ejercer (cons. 9.1). A diferencia de estos dos juicios, que giraron en torno a la cuestin de la legitimacin activa para tomar la decisin de continuar o no con la alimentacin artificial, el juez Negri rechaz el recurso de inaplicabilidad sobre la base de la irrazonabilidad de la peticin en s misma. Segn su opinin, a) No hay ninguna laguna en torno al alcance del derecho a la vida (cons. 13) que pueda o deba ser suplida, como pretende el recurrente, con argumentos religiosos o puramente morales. Para el Derecho argentino, toda vida humana es igualmente valiosa, independientemente de su calidad. b) La interrupcin de la alimentacin artificial es siempre equiparable al homicidio y, como tal, es un acto claramente antijurdico (cons. 14). La jueza Kogan, en la lnea de los dos primeros votos, subray que: a) En el Derecho argentino se reconoce un derecho personalsimo a rehusar o suspender tratamientos mdicos vitales cuando la vida slo existe en su aspecto biolgico, y aun cuando esta negativa conduzca a la muerte, con base en un derecho ms amplio no reconocido expresamente por ninguno de los jueces anteriores a la disposicin del propio cuerpo y de la vida, basado en el artculo 19 de la CN, y regulado por la Ley 17.132, art. 19.3, de ejercicio de la Medicina (cons. 1). b) Ante la falta de prueba fehaciente de la voluntad del paciente, podra otorgarse legitimidad a los parientes ms cercanos para tomar la decisin, con las siguientes limitaciones: (i) el rechazo o la suspensin de tratamientos por parte de los parientes slo es vlido cuando se trata de tratamientos ordinarios o proporcionados; y (ii) la decisin debe ser tomada por unanimidad. c) Contrariamente a Hitters y Roncoroni considera que la hidratacin y alimentacin artificial no pueden tildarse en el caso de tratamiento proporcionado. d) Sin embargo, ante la falta de unanimidad de criterio entre los parientes, la decisin judicial debe guiarse por el mejor inters del paciente que, en el caso, sera la continuidad de la alimentacin e hidratacin. El juez Soria profundiz el sendero marcado por la juez Kogan y reconoci, citando los votos de los jueces Barra y Fayt en el caso Bahamndez, un derecho a la autonoma basado en el respeto a la dignidad y a la autodeterminacin de las personas (art. 19 CN) y que faculta a repeler o rehusarse a continuar tolerando un determinado tratamiento mdico, aunque con su negativa malogre su vida o lo que le queda de vida. Para ilustrar el alcance de este derecho a la autodeterminacin, cita aprobatoriamente un caso de la Corte Constitucional de Colombia en el que el tribunal habra hecho valer la autodeterminacin en los casos de homicidio piadoso en los que opera el consentimiento del sujeto pasivo. El problema central para este juez gir por tanto, al igual que para los jueces Hitters, Roncoroni y Kogan, en torno al modo de sustituir la voluntad del paciente en los casos en los cuales ste no puede expresarse ni se expres en forma fehaciente con anterioridad. Para Soria esta cuestin no tiene respuesta en el Derecho Argentino. Segn su opinin, no obstante, este vaco no es absoluto, pues los jueces cuentan
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con el principio segn el cual la vida es un derecho fundamental, que restringe sobremanera la facultad judicial de hacer valer una decisin que conduzca directa o indirectamente a la muerte. En el caso, este principio torna razonable la decisin del tribunal anterior y, por tanto, desestimable la pretensin de revisarlo. En ltima instancia, el juez Pettigiani abord el caso tambin en la lnea de Hitters, insistiendo en que: a) No existe un derecho a disponer de la propia vida: la existencia de un pretendido derecho a la muerte no puede ser sostenida si se lo entiende como la consagracin de una voluntad caprichosa de poner fin a la propia vida. b) La alimentacin e hidratacin artificiales no constituyen, en el caso, un encarnizamiento teraputico. c) Toda vida humana es vida de una persona y, por tanto, toda vida humana, cualquiera sea su calidad, es igualmente digna. d) El sufrimiento no es nunca intil, ni para quien lo sufre, ni para la sociedad. e) La decisin acerca de continuar o no con tratamientos desproporcionados corresponde siempre al paciente y, en principio, debera ser concominante y no anterior al momento de su ejecucin. De la sntesis de los argumentos puede hacerse una primera y rudimentaria divisin, segn los siguientes criterios: (a) la interpretacin jurdica del acto para el cual se pide autorizacin;(b) la titularidad del derecho a decidir acerca del mismo; (c) la existencia o no de un derecho a disponer de la propia vida en el Derecho argentino. La tres cuestiones estn ntimamente ligadas y, aunque algunos de los jueces hayan querido distinguirlas e incluso no pronunciarse respecto de unas u otras, lo cierto es que las respuestas se condicionan de tal modo que este pronunciamiento fue inevitable. Acerca de la primera cuestin, esto es, la interpretacin jurdica del acto para el cual se pide autorizacin, las lneas de respuesta pueden agruparse en dos grupos. En primer lugar, y por orden de claridad en la exposicin de los argumentos, los jueces Negri, Pettigiani, y Roncoroni expresamente entienden que la interrupcin de la alimentacin e hidratacin artificial de la paciente sin su consentimiento expreso ni presunto, representa un acto jurdicamente reprochable, encuadrable en el artculo 79 del Cdigo Penal. Esto es, un homicidio. Los jueces Hitters, Kogan y Soria en cambio, consideran que la interrupcin de la alimentacin e hidratacin artificial no consentida no es necesariamente un homicidio. Para los dos primeros, habra que ver en cada caso si este tratamiento es un medio proporcionado o desproporcionado: solamente en el primer supuesto su retiro sin el consentimiento expreso o presunto del paciente podra ser jurdicamente reprochable. Soria, por su parte, deja an un poco ms abierta esta cuestin y concluye que el Derecho argentino slo ofrece vagas orientaciones acerca de este punto, en el marco de las cuales cada juez puede decidir discrecionalmente. A pesar de que adjudica primaca al principio de respeto al derecho a la vida en este marco discrecional, se limita a catalogar como razonable el rechazo de la autorizacin en la instancia anterior, sin explicitar si hubiera considerado irrazonable la decisin contraria, esto es, la decisin de permitir la interrupcin de los tratamientos. En cuanto a la titularidad de la decisin acerca del rechazo o la interrupcin de la alimentacin e hidratacin artificial, la opiniones nuevamente pueden dividirse en tres grupos. En primer trmino, Negri no ofrece respuesta a esta cuestin por una razn simple: no hay derecho a este rechazo, o por lo menos no existe tal derecho en el caso que se decide, con lo cual mal puede discutirse acerca de su titularidad. En el otro extremo, el juez Roncoroni entiende que la decisin corresponde nica y exclusivamente al paciente, y que es indeclinable. Esta posicin est, como se ver, fuertemente ligada a la respuesta afirmativa que este juez propone para la tercera cuestin. Siguiendo esta lnea, pero con un poco ms de flexibilidad, el juez Petiggiani entiende que la decisin puede delegarse nicamente al mdico que tiene a su cargo el cuidado del paciente. En una posicin intermedia se sitan los jueces Kogan y Hitters: ambos entienden que en principio de la decisin corresponde al paciente pero que, en caso de incapacidad,
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la misma puede delegarse en los parientes ms cercanos. El derecho as delegado debe ser ejercido de modo unnime por todos los titulares, y tiene las mismas limitaciones que el derecho original: slo puede rechazarse el tratamiento cuando es, en el caso, desproporcionado. Finalmente, el juez Soria, en la misma tesitura que en su respuesta anterior, no ofrece una orientacin precisa al respecto: entiende se trata de una laguna jurdica que cada juez puede completar, en el marco del respeto al principio de que la vida es un derecho fundamental. A pesar de que la tercera y ltima de las cuestiones no era objeto de debate directo en el caso por lo cual su dilucidacin exigir un esfuerzo adicional en el anlisis de los votos, de alguna forma precede, subyace y explica a las soluciones anteriores. En este aspecto, las respuestas pueden agruparse en dos grupos. De una parte, los jueces Hitters, Negri, Pettigiani y, con un poco menos de conviccin, Kogan, expresa o implcitamente niegan la existencia de un derecho a disponer de la propia vida. Hitters rechaza este derecho al distinguir entre un ejercicio regular e irregular del derecho a rechazar tratamientos mdicos vitales. Pettigiani, en la misma lnea, entiende que el Derecho no ampara una voluntad caprichosa de poner fin a la propia vida. La posicin de Negri es menos clara pero igual de rotunda. El rechazo de este derecho surge particularmente de su insistencia en que la vida humana tiene en nuestro ordenamiento un valor jurdico que excede el inters de su propio titular, desde la concepcin hasta la muerte natural: no descubro laguna alguna en el derecho a la vida (...). Ms bien advierto una insistencia cuidadosa, reiterada, profunda, en valorizar la existencia humana en todos sus estadios. Insistencia que se revela en el hecho de considerar al hombre persona desde su concepcin en el seno materno (art. 12.1, Const. Provincial; 63 y 70 CC) y en el de incluir la idea de muerte natural como desenlace (art. 12.1 Const. Prov) (cons. 13). Finalmente, la jueza Kogan esgrime sobre este punto una posicin ambigua que parece estar ms cerca del rechazo que de la aceptacin de un derecho a disponer de la propia vida. En efecto, aunque por una parte habla de un derecho amplio a disponer del cuerpo y de la vida, receptado en el artculo 19 de la CN, de otra parte slo ampara expresamente, como manifestacin del derecho a disponer de la propia vida, el rechazo de medios que nicamente garantizan la continuidad de una existencia precaria. En todo momento se refiere exclusivamente al derecho a rechazar tratamientos en situaciones extremas, como manifestacin del derecho amplio a disponer del cuerpo y de la vida y en ninguno, en cambio, siquiera sugiere la licitud de una disposicin activa, o bien de una disposicin pasiva en casos en que los tratamientos son proporcionados. La posicin favorable a la disponibilidad de la propia vida est representada por los dos jueces restantes: Soria y Roncoroni. El primero expresamente admite la disponibilidad de la propia vida, al ejemplificar las facultades reconocidas en el artculo 19 de la CN con un caso colombiano de homicidio piadoso. El segundo es bastante menos explcito que el primero. La aceptacin de la disponibilidad de la propia vida se deriva de la distincin neta que el juez establece entre la opcin personal por dejar de vivir, y la opcin que los terceros podran tomar en nombre del titular del derecho a la vida. Esta segunda opcin es, como se seal ms arriba, absolutamente inaceptable para este juez, en cualquier circunstancia. A su criterio, siempre que se opta en nombre de otro por una decisin que conduzca directa o indirectamente como en el caso juzgado a la muerte se estara en presencia de un homicidio jurdicamente inaceptable. Sin embargo, si en las mismas circunstancias en que se dara el tipo penal del homicidio, la decisin fuera tomada por el titular del derecho a la vida, ya sea previamente o en el momento mismo de ejecutar la decisin, el caso sera jurdicamente aceptable como dimensin del derecho a vivir y a morir dignamente. En otros trminos: la diferencia entre el homicidio jurdicamente tipificado como delito, y el derecho protegido constitucionalmente no estara dada, para este juez, por el objeto del acto que se juzga, sino por la presencia o ausencia de la voluntad de morir por parte del titular del derecho a la vida.
4. SOBRE LA NECESARIA VINCULACIN ENTRE DERECHO Y MORAL

Como se dijo al comienzo de este trabajo, el caso que aqu comentamos es especialmente representativo de la apertura del Derecho a un orden de principios morales no positivados formalmente. Esta apertura es la que da razn, en efecto, de la gran disparidad de argumentos con que los jueces decidieron el caso: no se trata sino de distintas y, a veces hasta contrapuestas, plataformas morales desde las cuales se integr un Derecho esencialmente abierto a la valoracin tica.
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El juez Soria apel a la idea de la laguna para legitimar la decisin que se le peda revocar. Desde su punto de vista, el Derecho argentino no ofrece solucin alguna acerca de quin debe decidir y cmo si se contina o no con el tratamiento mdico cuestionado en el caso, y estim que la misma deba ser completada con una discrecin restringida por los jueces competentes. En las antpodas de esta interpretacin, el juez Negri entendi que el Derecho argentino ofreca una direccin clara y unvoca: deba rechazarse la pretensin, a la luz de la preeminencia que el ordenamiento jurdico otorga al derecho a la vida. (Haba efectivamente una laguna que deba ser completada discrecionalmente por los jueces apelando a valoraciones extrajurdicas? (o bien el Derecho positivo argentino ofreca una solucin que esperaba ser identificada automticamente? El positivismo jurdico normativo de principios del siglo pasado, representado por autores como Kelsen, hubiera optado decididamente por la segunda de las alternativas: el Derecho siempre ofrece respuestas que pueden ser identificadas sin el recurso a otras instancias valorativas. Las lagunas son accidentes prcticos que pueden superarse con recursos lgicos, como la norma general de clausura que obliga a decidir a favor de la libertad individual en caso de duda (1). En el voto de Negri, la norma general de clausura dira algo as como en caso de duda debe estarse siempre por la continuidad de la vida humana. Desde nuestro punto de vista, esta norma existe en el Derecho argentino y era aplicable al caso, segn se explicar ms adelante. Sin embargo, no es cierto que la interpretacin y aplicacin de esta norma no requiera, como sugiere el juez, el recurso a instancias valorativas no estrictamente positivas. En efecto, y desde la ya clsica distincin entre reglas y principios, aquella norma sera una regla de origen jurisprudencial que concretiza un principio ms abstracto, el principio segn el cual toda vida humana sin distincin tiene un valor absoluto y debe por tanto ser respetada (2). Ahora bien, as como este principio general requiere ser interpretado como todo principio con el auxilio de otros rdenes normativos, en especial, de una concepcin filosfica de justicia; del mismo modo, la regla general segn la cual en caso de duda debe estarse por la vida, supone en su interpretacin las mismas valoraciones filosficas en que se asienta el principio que le da origen. Evidentemente hay cursos de accin que en forma categrica se oponen a ciertos principios, y a este en particular, casi desde cualquier concepcin filosfica de justicia desde la cual se le quiera dar sentido. As, matar deliberadamente a un inocente atenta siempre contra el principio que manda proteger y respetar toda vida humana desde su concepcin. Sin embargo, an en estos casos aparentemente simples, necesariamente se hacen presentes, a la hora de interpretar tanto el principio como la regla, una concepcin filosfica de persona y de justicia. Es indudable que en el Derecho Argentino es ilcito matar a un inocente. Pero, dejando por ahora la cuestin de quin es inocente, centrmonos en la otra, que se discuta en el caso: (qu es matar? Precisamente las distintas concepciones antropolgicas y ticas que animaban a los distintos jueces fueron las que condujeron a algunos a entender que lo que se peda era sencillamente un homicidio (votos de los jueces Roncoroni y Negri), y a otros a entender que, con ms esfuerzo probatorio, se podra haber demostrado que el objeto de la peticin no era matar, sino dejar que la muerte natural siguiera su curso (Hitters, Kogan). Ahora bien, (justifica esta apertura del Derecho a otras instancias normativa, una absoluta discrecin judicial? (Pueden los jueces integrar el Derecho desde cualquier concepcin de persona y de justicia, como podra desprenderse del voto de Soria? Este fue uno de los puntos ms lgidos en la polmica HartDworkin acerca de las falencias del positivismo jurdico para dar cuenta de la existencia de principios en toda prctica jurdica y, especialmente, en las prcticas constitucionales (3). El primero, en una suerte de
(1) Para una crtica exhaustiva a la pretensin de asegurar la aplicacin mecnica del Derecho con el recurso a normas de clausura, cfr. LOMBARDI VALLAURI, Corso di Filosofia del Diritto, Padova, Cedam, 1995, pp. 25-51. (2) Sobre la distincin entre principios y reglas cfr. CIANCIARDO, J., Principios y reglas: una aproximacin desde los criterios de distincin, LL, 24 de marzo de 2004, y sus citas. (3) Los trabajos ms trascendentes en los cuales Dworkin volc su crtica a Hart sobre la base de la distincin entre principios y reglas fueron los siguientes: The Model of Rules, University of Chicago Law Review, XIV (1967), luego reimpreso en Taking Rights Seriously, Duchworth, Londres, 1977, cap. 2; Social Rules and Legal Theory, The Yale Law Journal, LXXXI (1972), 855, reimpreso en Taking Rights (.), op. cit., cap. 3; y Hard Cases, Harvard Law Review, 88 (1975),1057, reimpreso en Taking Rights (...), op. cit., cap. 5. Entre los aos 78 y 83 Dworkin respondi a las rplicas que gener su crtica al iuspositivismo, en una serie de artculos que fueron reimpresos en los primeros siete captulos de A Matter of Principle, Clarendon Press, Oxford, 1985. De stos, el que ms directamente se vincula a la discrecionalidad de los jueces es el captulo 5, titulado Is There No Right Answers in Hard Cases?, originalmente publicado en New York 110
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renuncia a las pretensiones del positivismo inicial de fines del SXIX, admitira que el Derecho contiene excepcionales espacios vacos, dados precisamente por estos principios, en los cuales los jueces podran decidir de un modo u otro con criterios completamente ajenos al Derecho (4). La respuesta de Dworkin parece en este punto bastante ms fiel a la realidad. En lo que aqu interesa, sostiene que las exigencias que denominamos jurdicas y que englobamos bajo el concepto de Derecho, son el resultado de una prctica social argumentativa, esto es, una prctica social cuyos participantes detentan teoras divergentes tanto acerca del sentido ltimo como de las exigencias concretas de la prctica (the point of the practice) (5). Cada vez que los participantes participan de la prctica, ponen en juego estas teoras divergentes, y en esa puesta en juego van conformando la prctica colectivamente. Por ello la interpretacin de una prctica social argumentativa como el Derecho es colectiva, creativa y constructiva (6). El Derecho es una prctica interpretativa constructiva porque cuando los diversos participantes desempean sus roles, van conformando exigencias a las que el resto de los actores dar nueva vida mediante su propia interpretacin. Y el Derecho es una prctica interpretativa creativa, porque en la interpretacin constructiva de las exigencias jurdicas los actores no utilizan un procedimiento lgico avalorativo, que solo sirve para explicitar lo que est implcito en este material, sino que recrean estas exigencias desde su propio universo axiolgico. La creacin y construccin de toda prctica interpretativa como el Derecho es el resultado de la sntesis de, al menos, cuatro juicios. En primer lugar, el juicio preinterpretativo, donde cada participante decide qu exigencias pertenecen a la prctica y cules no, e identifica el material que debe interpretar. Con el juicio preinterpretativo se distinguen las reglas jurdicas de las reglas religiosas, o de las reglas de urbanidad, por ejemplo. En segundo lugar, el juicio justificativo, con el cual se asigna el objeto o fin a las exigencias de la prctica en nuestro caso, a la exigencias jurdicas. En este estadio, el intrprete se pregunta por las razones que legitiman a la prctica en su conjunto y la tornan razonable. Este juicio se encuentra limitado por el tercer juicio, el juicio de encaje o acomodamiento, con el cual se constata que la justificacin elegida en el juicio justificativo da una explicacin aceptable de la prctica. Este juicio de encaje invalidara, por ejemplo, la interpretacin de que en una monarqua republicana como la espaola, o la inglesa, el nico y excluyente fin justificativo del Derecho es la salvaguarda de la voluntad del Rey. Finalmente, con el juicio de ajuste o reforma se decide cmo una regla debe aplicarse, dejar de aplicarse, o reformarse, para que realice en el caso el objeto de la prctica (7). El juicio de encaje es, pues, el lmite al que debe ajustarse toda interpretacin creativa del Derecho: no sera aceptable una interpretacin que de ninguna forma encaje con el resto de la prctica en que dicha interpretacin se inserta. En nuestro caso, parecera irrazonable o arbitraria una interpretacin del principio de respeto a la vida que concluyera, por ejemplo, que el cnyuge de la paciente podra solicitar en su nombre, y sin su consentimiento, una eutanasia activa. En cierto sentido esta es una interpretacin posible de la opinin de Soria: el Derecho argentino resuelve el caso solo al nivel de los principios. En especial, del principio que manda respetar toda vida humana. Queda a los jueces, con el auxilio de una filosofa jurdica, poltica y moral, sentar la regla que mejor realice en los casos como el de autos, tanto aquel principio, como el resto de los principios que integran la normativa y la prctica constitucional argentina.
University Law Review, 53, N1 (1978). Sobre la polmica con Hart cfr., a ttulo de ejemplo, SOPER, E. PH., Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute, en Ronald Dworkin & Contemporary Jurisprudence, Cohen, M., ed., Duckworth, London, 1984, pp. 3-27; as como el resumen que ofrece el propio Hart de esta polmica en el Poscriptum de HART, H.L.A., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, pp. 238-276. (4) Cfr. HART., H.L.A., The Concept (.), op. cit., p. 154. Hart restringe en este sitio el rol creador de los jueces a los casos supuestamente excepcionales en que se ven obligados a definir el criterio ltimo de validez legal, contenido en las reglas constitucionales ms fundamentales, y admite una cierta restriccin en esta creacin, dada por el conjunto de estas reglas fundamentales que cuyo lenguaje no ofrece dificultades interpretativas. (5) Cfr. Lawos Empire, Cambridge Mass, Harvard University Press, Cambridge, 1986, pp. 47-48. (6) Cfr. Idem, pp. 49-53. (7) Cfr. Idem, pp. 65-68 111
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5. LAS LIMITACIONES DEL PRINCIPIO LIBERAL DE AUTONOMA

En este estadio, la pregunta ms urgente parece ser, (cul es la filosofa jurdica, moral y poltica que mejor encaja con nuestra prctica jurdica? (qu concepcin comprehensiva, en palabras de Rawls, mejor realiza en el caso los fines de nuestra prctica constitucional? (8). Toda prctica constitucional aspira a situar a la persona y a sus derechos fundamentales en el centro de sus motivaciones. Esta preeminencia de la persona y de sus derechos obliga, en resumidas cuentas, a exigir que la prctica sea respetuosa y promotora de la dignidad humana. El liberalismo ha entendido que esta exigencia bsica se traduce, necesariamente, en lo que se ha dado en llamar un antiperfeccionismo estatal. Desde esta perspectiva, el Estado respeta la dignidad y los derechos fundamentales cuando asume una concepcin de justicia y de persona que pueda ser aceptada por todos sus ciudadanos. No se trata de una concepcin neutral, conviene aclararlo, sino de una concepcin que por su especial abstraccin pueda recibir el consenso de la mayor cantidad de ciudadanos, an cuando stos adhieran a concepciones filosficas distintas y hasta contrapuestas (9). Esta especial preocupacin por la adhesin o el consenso, como garanta de legitimidad, ha llevado en el plano del Derecho y de la biotica a suscribir el principio de autonoma, segn el cual, en apretada sntesis, cada cual es dueo de su vida y de su cuerpo, y tiene absoluta libertad para definir su proyecto vital en tanto no afecte las libertades de terceros. Este mismo principio obligara, en el plano de las intervenciones mdicas, a situar la voluntad autnoma del paciente como parmetro supremo de decisin acerca del curso a seguir, incluso cuando la decisin se manifieste en una clara opcin directa por la muerte (10). Pues bien, ste es tambin, en el precedente comentado, el principio que anima los votos de los jueces Soria y Roncoroni quienes, como se indic, admiten explcitamente en el primer caso, e implcitamente en el segundo la disponibilidad de la propia vida. Los dos votos son especialmente representativos de una de las principales dificultades que este principio conlleva para su aplicacin prctica. Si hay un punto que no admite lugar a dudas cuando se trata de respetar el principio de autonoma, es que la voluntad informada del paciente es soberana en el momento de decidir qu curso de accin corresponde tomar en el cuidado de la vida y de la salud. Pero, como lo advierte con lucidez el voto del juez Pettigani, la interpretacin de esta voluntad acarrea todas las dificultades de cualquier interpretacin, empezando por el deslinde entre la voluntad del intrprete y la voluntad interpretada. Como se ha sealado insistentemente desde la hermenutica filosfica, la separacin tajante y pulcra entre objeto y sujeto en la interpretacin, no pasa de ser una ilusin o una expresin de deseos (11). A este problema interpretativo se suma, en las decisiones de acabar con la propia vida, el otro, ms sutil pero igual o ms grave, de la certeza con que puede asegurarse que esta voluntad no ha sido configurada sin presiones externas.
(8) Rawls utiliza esta expresin en El liberalismo poltico, A. DOMNECH, (trad.), Crtica, Barcelona, 1996, p. 43. (9) Sobre el antiperfeccionismo como rasgo distintivo del liberalismo cfr. ZAMBRANO, P., La disponibilidad de la propia vida en el liberalismo poltico. Anlisis crtico a partir del pensamiento de John Rawls y Ronald Dworkin, baco de Rodolfo Depalma, 2005, introduccin. Slo a modo de ejemplo cabe citar, entre algunos de los trabajos ms relevantes sobre el lugar nuclear del antiperfeccionismo en el pensamiento poltico liberal, GALSTON, Liberal Purposes, Cambridge University Press, 1991; GEORGE, R.P., Making Men Moral, Clarendon Press, Oxford, 1993; HURKA, T., Perfectionism, Oxford University Press, New York, 1993; SANDEL, M., Liberalism and the Limits of Justice,Cambridge University Press, 1982. Como seala George, existe una gran variedad de interpretaciones de la exigencia antiperfeccionista en el seno del mismo liberalismo, (cfr. GEORGE, R.P., op. cit., pp. 7-9, 160 ss.). Aqu tomamos la versin rawlsiana de antiperfeccionismo que, como se dijo, no pretende legitimar el Derecho sobre la base de una concepcin neutra de justicia, sino sobre la base de una concepcin sustantiva pero consensuada (cfr. RAWLS, J., op. cit., pp. 225-227). (10) Un ejemplo paradigmtico de la cimentacin de este principio en una concepcin liberal de la justicia es la propuesta biotica y jurdica de Ronald Dworkin, en El dominio de la vida, una discusin acerca del aborto, la eutanasia, y la libertad individual, CARACCIOLO, R. y FERRERES, V., (trads.), ed. Ariel S.A., Barcelona, 1994, especialmente p. 206; y Freedomos Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, Cambridge, 1996, pp. 50-51. Para una crtica a las insuficiencias de esta particular versin del principio de autonoma, cfr. ZAMBRANO, P., La disponibilidad de la propia vida en el liberalismo poltico, baco, Buenos Aires, 2005, cap. 3, y sus citas. (11) Cfr. SERNA, P., Hermenutica y relativismo. Una aproximacin al pensamiento de Arthur Kaufmann, en SERNA, P., (Dir.), De la argumentacin jurdica a la hermenutica. Revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada, Comares, 2003, pp. 211-247, passim. 112
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Los escollos en esta vocacin por el respeto absoluto de la voluntad del paciente se tornan insuperables cuando, como en el caso comentado, no hay referencias ni orales ni escritas de esta voluntad. Uno podra verse tentado en este punto a decidir como lo hicieron todos los jueces del caso, an Roncoroni y Soria: ante la duda lo razonable es estar por la vida. Pero esto puede ser coherente con una concepcin filosfica y antropolgica que entienda que la vida tiene un valor absoluto y objetivo, independiente de la voluntad de su titular. No es sin embargo tan coherente cuando el punto de partida es otro. Esto es, cuando como parecen suscribir estos jueces, la vida vale tanto cuanto la precia su titular. Pues es tan posible que su titular la precie por sobre todas las cosas, como lo contrario, esto es, que valore su vida en forma proporcional al placer que le reporta. Si el mandato supremo es respetar la voluntad del paciente no sirve, pues, hablar de mejores intereses para decidir en su nombre, como lo hizo el primer juez, pues estos intereses son indisociables de la voluntad. Ante este mandato, y a falta de una voluntad expresa con todas las dificultades que la interpretacin de sta reporta la situacin es ms parecida a la que describe Soria: un vaco legal y moral, agregamos nosotros que el juez solo puede llenar a su arbitrio. Un arbitrio no guiado por la razn, claro est, porque lo que ocurre, precisamente, es que la razn no da razones. El caso no deja tan clara otra dificultad subyacente de este principio, que desde nuestro punto de vista, es bastante ms grave que la anterior. Se trata de la concepcin de persona en la cual se asienta: una persona que, una vez ms, vale tanto como la capacidad de quererse a s misma. En efecto, si lo que el Derecho valora no es la vida humana en s misma, sino la vida en tanto que deseada o querida por su propio titular, la conclusin salta a la vista: perdida la capacidad de valorarse y quererse a uno mismo, se pierde tambin la propia condicin de ser valioso y apetecible o susceptible de ser querido (12). Esta conclusin puede ser coherente con las premisas de una filosofa antropolgica, tica y poltica utilitarista, pero difcilmente encaje con nuestra normativa y con nuestra prctica constitucional que, como sealaron todos los jueces en el fallo, suscribe el principio general de que toda persona sin distincin es igualmente digna.
6. QU SOLUCIN ENCAJA MEJOR CON NUESTRO DERECHO CONSTITUCIONAL?

Las insuficiencias sealadas al principio de autonoma para dar razn de nuestra normativa y nuestra prctica constitucional, y especialmente del lugar nuclear que esta normativa y prctica conceden a todo hombre, cabe entonces preguntarse qu principios alternativos conducen a una solucin concreta ms fiel a los fines ltimos a los que apunta nuestro Derecho. Se trata de buscar un camino alternativo hacia un fin que, en esencia, no difiere del que anima al liberalismo poltico: asegurar el igual derecho de cada ciudadano a realizarse libremente en un marco de respeto a los derechos de los dems y a los bienes comunes. Un camino alternativo que incluya el consenso como procedimiento de decisin poltica, pero que incluya tambin un marco de referencia que garantice que el discurso consensual se orienta al fin propuesto (13). Que incluya, en definitiva, una concepcin de persona donde la persona y su vida constituyen un nico bien, objetivo, absoluto, universal. En cuanto absoluto, el valor de la vida y de la persona no vara segn las circunstancias existenciales y requiere, para cualquier vida personal, un trato adecuado a su condicin de fin en s mismo. En cuanto objetivo, el valor de la vida personal no se asienta en el sujeto, sino en su propia eminencia. No es valiosa la vida personal porque su titular la desee, ni porque otros as lo deseen, por muchos que sean estos otros. La vida personal se nos presenta, ya antes de cualquier decisin individual o colectiva, como valiosa en s misma. En cuanto universal, el valor de la vida humana es reconocible independientemente de las circunstancias de lugar y de tiempo. Finalmente, en cuanto difusiva, la vida humana es buena no
(12) Para un desarrollo ms extenso de estas aporas cfr. SERNA, P., RIVAS, P., Debe una sociedad liberal penalizar la eutanasia? Consideraciones en torno al argumento de la autonoma de la voluntad, Revista de Derecho de la Universidad de Piura 1 (2000), p. 147, y ZAMBRANO, P., op. cit., eplogo. En esta misma lnea, algunos vinculan la aceptacin del suicidio como derecho fundamental con la tradicin que identifica la estructura de todos los derechos con la estructura especfica del derecho de propiedad. Cfr. J. BALLESTEROS Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 62 ss.; OLLERO TASSARA, A., Derecho a la vida y derecho a la muerte, Madrid, Rialp, 1994, p. 68; SHWARZ, B.V., The respect for life, Persona y Derecho, II (1975), pp. 103-110. (13) Sobre la simultnea necesidad e insuficiencia del consenso en la legitimacin del orden jurdico cfr., entre otros, OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos y metodologa jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 202 ss. 113
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solamente para s, sino tambin y especialmente para otros. Y esta bondad difusiva, conviene aclararlo, no es independiente de los dems rasgos. En especial, no es independiente del valor absoluto de la vida humana: la vida es buena para s y para otros siempre, en cualquier circunstancia, incluso cuando ya ha dejado de ser una vida productiva. Pues la bondad ontolgica de la persona radica, mucho ms que en su potencial productividad material, en su esencial y siempre actual capacidad de ser amada (14). La vida se nos presenta desde esta perspectiva como un bien propio pero tambin, y fundamentalmente, como un bien para otros cuya realizacin, en cuanto individuos y en cuanto comunidad, es inescindible de la apertura y de la donacin al otro (15). (Encaja esta concepcin filosfica de persona con nuestra normativa y con nuestra prctica jurdica? (Encaja, especialmente, con la tolerancia en la dinmica estatal? (O, como supone Dworkin, un Estado organizado sobre la base de esta concepcin de persona es necesariamente, o muy probablemente, un Estado paternalista, que tender a imponer coactivamente esta concepcin de la vida, o algunas realizaciones particulares de la misma? Lo cierto es que estas dudas pueden despejarse, al menos desde un punto de vista terico. Pues una concepcin de justicia que por definicin excluye cualquier mediatizacin de la persona, excluye tambin a las polticas paternalistas que presupongan un avasallamiento de la libertad moral en que se expresa existencialmente la condicin de fin de la persona. En este sentido, no es ocioso poner de manifiesto que la tradicin de pensamiento desde la cual ms intensamente se ha defendido una concepcin de justicia vinculada a una concepcin metafsica de persona admite una interpretacin tan antipaternalista como el liberalismo (16). Los jueces Hitters, Negri y Pettigiani parecen estar convencidos de que esta concepcin antropolgica encaja con nuestro Derecho constitucional, como aqu se sugiere. Sus fallos traslucen, implcitamente en
(14) Se ha destacado en este sentido que los derechos humanos pueden comprenderse como exigencias absolutas de respeto nicamente cuando, previamente, se comprende a la persona como un sujeto querido como un fin en s mismo, y no en funcin de otro ser. Cfr. SERNA, P., El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo, en MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, Pamplona, Eunsa, 1998, p. 67. Sobre la capacidad de donacin como lo propio o especfico de la dignidad humana, cfr. SPAEMANN, R., Sobre el concepto de dignidad humana, en MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), op. cit., pp. 94 ss. Si bien es cierto que paralelamente a la dignidad ontolgica puede distinguirse una dignidad dinmica o moral, entendida como el grado de perfeccin que alcanza cada individuo en particular con su obrar libre, sta carece de entidad para afectar a la perfeccin ontolgica del sujeto que le viene dada por su siempre actual capacidad de ser amada. Cfr. MILLN PUELLES, A., Persona humana y justicia social, Madrid, Rialp, 1989, pp. 15 ss. (15) La violacin definitiva e irreversible que el suicidio representa para todos los fines naturales o bienes del propio sujeto suicida se suele proponer como fundamento para negar el carcter de derecho fundamental a la disposicin de la propia vida. Cfr., por ejemplo, HERVADA, J., Los trasplantes de rganos y el derecho a disponer del propio cuerpo, Persona y Derecho II, 1975, pp. 221 ss., y las obras all citadas, todas las cuales remiten expresa o implcitamente a una concepcin finalista del obrar moral y jurdico; GONZLEZ PREZ, J., La dignidad de la persona humana, Madrid, Civitas, 1986, p. 121; MARTNEZ PUJALTE, A. L., Los derechos humanos como derechos inalienables, en BALLESTEROS, J., Derechos humanos. Concepto, fundamento, sujetos, Madrid, Tecnos, 1992, p.95; PUY, F., Fundamento del derecho a la vida, Persona y Derecho II, 1975, p. 96; URDANOZ, T., Introduccin a la II-2 cuestin 65. El derecho a la integridad fsica y las violaciones a uno mismo, en Suma Teolgica, V. VII, B.A.C, Madrid, 1954, p. 451. Si bien este razonamiento es aceptable desde el paradigma tico-jurdico que comparten todos estos autores, resulta a nuestro modo de ver insuficiente desde este mismo paradigma para justificar la antijuridicidad del suicidio, para lo cual habra que demostrar que la disposicin de la propia vida no solamente afecta al sujeto suicida sino tambin, y simultneamente, a terceros particulares o la comunidad en su conjunto. En este segundo sentido el carcter difusivo del valor de la persona y de su vida parece un camino ms apropiado para legitimar las eventuales polticas preventivas del suicidio y represivas de la asistencia al suicidio. (16) Parecen particularmente iluminadoras en este sentido las razones que, a juicio de Toms de Aquino, justifican la limitacin coactiva de la libertad individual: la ley humana no prohibe todos los vicios de los cuales se abstienen los virtuosos, sino slo los ms graves, aquellos que la mayor parte de la multitud puede evitar y, sobre todo, los que van en perjuicio de los dems, sin cuya prohibicin la sociedad humana no podra sostenerse, Suma Teolgica, II-2 q. 96, art. 2. Cfr., asimismo: II-2 q. 58 art. 6, q. 69 art. 2 ad. 1, q. 77 art. 1 ad. 1, q. 78 art. 1 ad. 3, q. 95 art. 2 ad. 3, q. 96 art. 2 ad. 2. Cabe aclarar, por otra parte, que para Toms de Aquino la identificacin de los vicios ms graves que pueden legtimamente prohibirse no es apriorstica, sino prudencial. En este sentido advierte que todo lo que se ordena a un fin debe ser proporcionado a ese fin. El fin de la ley humana es el bien comn (...). Pero el bien comn implica multiplicidad. Luego tambin la ley ha de tener en cuenta esa multiplicidad relativa a las personas, asuntos y tiempos distintos; idem, 2-2 q. 96 art. 1. Sobre la confluencia de la tradicin liberal y la tradicin tomista en el requerimiento de transitividad como presupuesto del uso de la coaccin estatal, cfr. especialmente, FINNIS, J., Aquina. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, 1998, cap. VII; y RONHEIMER, M., Fundamental Rights, Moral Law, And The Legal Defense Of Life In A Constitutional Democracy: A Constitutionalist Approach to the Encyclical Evangelium Vitae, American Journal of Jurisprudence, 43 (1998), pp. 141 ss. La transitividad de los efectos dainos del suicidio sobre la sociedad es tambin uno de los motivos por los cuales Aquino condena moralmente al suicidio, cfr. Suma Teolgica, I-2, q. 21 art. 3. 114
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el primer caso, y explcitamente en los otros dos, la conviccin de que toda vida humana, desde la concepcin hasta la muerte natural, es valiosa por s misma y en forma independiente al inters en vivir que tenga su titular. La solucin del caso concreto no fue, sin embargo, idntica en estos tres votos, porque las exigencias ticas de esta concepcin filosfica admiten, como toda norma, distintas interpretaciones. As, mientras que Hitters deja entrever la posibilidad de que en algn caso, e incluso con mayor esfuerzo probatorio en ste, la suspensin de la alimentacin artificial podra no asimilarse al homicidio o al suicidio, los otros dos descartan de plano esta posibilidad interpretativa. Esta discrepancia deja en claro al menos un punto: una vez que se ha aceptado la bondad intrnseca de toda vida humana y que, por tanto, se ha descartado la juridicidad del suicidio y del homicidio consentido, en cualquiera de sus formas, la principal cuestin radica en distinguir qu omisiones son equiparables al suicidio o al homicidio, y cules no. Esta distincin presupone, a su vez, otra: la distincin entre tratamientos desproporcionados y proporcionados. Solamente la omisin de los tratamientos proporcionados, con el fin de causar la muerte, puede equipararse moralmente a un suicidio o a un homicidio, segn el caso. En este orden de ideas, parece necesario definir qu medios hay que comparar con el fin de salvar la vida, para evaluar la proporcionalidad de los tratamientos. Sobre esto, se ha dicho que se podrn evaluar convenientemente los medios confrontando el tipo de terapia, el grado de dificultad y el riesgo que comporta, los gastos necesarios y las posibilidades de aplicacin, teniendo en cuenta las condiciones del enfermo y sus fuerzas fsicas y morales (17). La distincin entre este modelo biotico y el modelo biotico del principio liberal de autonoma sera ftil si un tratamiento econmicamente accesible, que no comporta riesgos ni sufrimientos fsicos excesivos, y que garantiza la continuidad de la vida por un tiempo considerable y en condiciones aceptables, pudiera catalogarse como desproporcionado nicamente en atencin a los sufrimientos morales que acarrea. Las fuerzas morales, por ello, no son relevantes por s mismas a la hora de definir la proporcionalidad de los medios, sino en conjuncin con los otros parmetros: el riesgo, las posibilidades de aplicacin, el costo y las perspectivas de vida. En este marco, la voluntad del paciente no puede definir la proporcin o desproporcin de los tratamientos y la consiguiente moralidad o inmoralidad de su rechazo o suspensin, en forma independiente de cualquier otro criterio. Frente a tratamientos desproporcionados, la voluntad del paciente de someterse o no a los mismos es soberana a la hora de definir la moralidad o inmoralidad de su suspensin, mientras que frente a tratamientos proporcionados, la voluntad de rechazarlos deviene insuficiente para justificar moralmente la omisin. Lo mismo cabe decir de los deseos y de las dificultades psicolgicas de los parientes ms cercanos: estos deseos y dificultades son o pueden ser relevantes para distinguir entre omisiones moralmente lcitas y omisiones ilcitas nicamente en caso de incapacidad del paciente para expresar sus propios deseos, y frente a tratamientos definidos como desproporcionados en forma independiente. En el caso, el tratamiento no es excesivamente oneroso, ni riesgoso, ni doloroso, por lo cual el nico parmetro a evaluar con anterioridad a los supuestos deseos de la paciente y a los sufrimientos de los parientes son las condiciones de vida que garantiza. En este contexto, corresponde preguntarse si es suficiente el hecho de que la vida que se contina est en estado vegetativo para legitimar la suspensin del tratamiento o, lo que es lo mismo, si un tratamiento puede catalogarse de desproporcionado nicamente por la poca calidad de vida que garantiza para el futuro y, en consecuencia, si es moral y jurdicamente lcito suspender un tratamiento nicamente por esta razn. La solucin vara, a nuestro juicio, segn que la cuestin se analice desde un punto estrictamente moral o desde un punto de vista jurdico. Desde el punto de vista estrictamente moral, el solo fin o la intencin in-
(17) SAGRADA CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE, Declaracin sobre la eutanasia, (5.5.1980), en Enchiridion Vaticanum, 7, Dehoniane, Bolonia 1982, pp. 332-351, N.2. Tambin sobre la distincin entre tratamientos proporcionados y desproporcionados, como uno de los parmetros necesarios para distinguir entre omisiones equiparables a la eutanasia o al suicidio, y omisiones moral y jurdicamente legtimas, cfr., por ejemplo, VIMERCATI, F., DELLoERBA, S., Eutanasia ed accanimento teraputico: il punto di vista medicolegale en TARANTINO, A., E TARANTINO, M.L., (eds.), Eutanasia e diritto alla vita, Delgrifo, 1994, pp. 169-178; PROIETTI, R., Eutanasia e accanimento teraputico: considerazini mediche, en Idem, pp. 183-189; SGRECCIA, E., Manual de biotica, V. M. Fernndez (trad.), Diana, Mxico, 1996, p. 166, donde en trminos generales se cataloga a la alimentacin e hidratacin artificial como un tratamiento proporcionado en los casos de coma irreversible. 115
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mediata de causar la muerte propia o ajena transforma la omisin de medios proporcionados segn el resto de los criterios antes indicados en un acto ilcito, moralmente equiparable al suicidio en el primer caso, y al homicidio en el segundo, aun cuando de hecho no se produzca el resultado deseado o este resultado no pueda producirse con la omisin (18). Desde el punto de vista jurdico, en cambio, para que una omisin pueda equipararse al suicidio o al homicidio, adems de la intencin inmediata de causar la muerte, es necesario que la omisin objetivamente desencadene, o bien sea capaz de desencadenar, un proceso mortal previamente inexistente. Por ello, en el plano jurdico pueden esbozarse al menos las siguientes indicaciones: a) Hay suicidio u homicidio (consentido o no) cuando la omisin de un medio que no es riesgoso ni excesivamente oneroso, y que puede aplicarse sin dificultades tcnicas ni un excesivo sufrimiento fsico, desencadena un proceso mortal inexistente antes de la misma; y b) Cuando el fin querido inmediatamente es la muerte desencadenada con esta omisin, aunque el fin mediato sea el cese del sufrimiento propio o ajeno. c) No puede hablarse de suicidio u homicidio cuando la muerte es slo un efecto secundario no deseado de la omisin de un medio que, adems, no desencadena un proceso mortal sino que simplemente deja que un proceso subyacente siga su curso. Aplicando al caso estos criterios, pareciera que el objeto de la peticin del recurrente es equiparable al homicidio: la omisin de alimentacin e hidratacin desencadenara un proceso mortal actualmente inexistente, y el fin querido inmediatamente sera, precisamente, la muerte. En este contexto, la solucin al caso concreto que, como dira Dworkin, presenta al Derecho en su mejor luz parece ser la que proponen Pettigiani y Negri: el respeto al valor de la vida humana, o ms precisamente, de la persona viva, exige la continuacin de la alimentacin e hidratacin artificial. No porque esta sea su voluntad, o la voluntad de los parientes unnimemente expresada, sino porque esta vida personal es tan digna y por ende tan valiosa para la comunidad poltica representada en el Estado, como cualquier otra vida.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: LA LEY Fecha: 3 DE MARZO DE 2005 : Pgina: 0002 Editorial: LA LEY S.A.E. e I.
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.16, Ley 340 Art.63, Ley 340 Art.70, Ley 340 Art.953, Ley 340 Art.1445, Constitucin Nacional Art.18, Constitucin Nacional Art.19, Constitucin Nacional Art.33, Constitucin Nacional Art.75, Ley 11.179 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3992/84 Art.79, LEY 17132, Ley 24.193 Art.13, Ley 23.054, Ley 23.313, Ley 23.849, Ley 24.658 Art.4, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires Art.10, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires Art.12, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires Art.15, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires Art.25, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires Art.57, **128.TRA I 000000 1948 12 10** Art.3 Ref. Jurisprudenciales: S., M. d. C., CS, Buenos Aires, 9/02/2005
(18) Sobre este especial hincapi en la intencionalidad inmediata del agente, o en trminos de moralidad clsica, en el objeto del acto, para distinguir entre omisiones moralmente lcitas y omisiones moralmente inaceptables cfr. DoAGOSTINO, F., Biotica. Estudios de filosofa del Derecho,trad. de G. Pelletier y J. Licitra, tica y Sociedad, Pamplona, 2003, p. 172. 116
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Existe un derecho a no saber la propia informacin genetica?

(Texto Completo)
ROBERTO ANDORNO
Publicacin: JURISPRUDENCIA ARGENTINA. SUPLEMENTO BIOTICA 2005 (en prensa), 2005
SUMARIO
MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-DERECHOS DEL PACIENTE-RELACIN CON EL PACIENTEINFORMACIN GENTICA-DERECHO A DESCONOCER LA INFORMACIN GENTICA
I. INTRODUCCION
El reconocimiento legal de un derecho a no saber la propia informacin gentica puede parecer extrao. Sobre todo porque en las ltimas dcadas se ha insistido mucho en el derecho del paciente a ser plenamente informado acerca de su estado de salud y de los beneficios y riesgos del tratamiento que se le propone y, sobre esa base, a aceptarlo o no. (Cmo es posible que, al mismo tiempo, se invoque ahora un derecho a no saber? (No estamos en presencia de dos reclamos contradictorios?
Cabe aclarar que esta nueva prerrogativa de pacientes y de sujetos de investigacin, que comienza a ser reconocida legalmente, surge a raz de la creciente difusin de los exmenes genticos, que permiten conocer los riesgos de sufrir determinadas enfermedades, sin que existan posibilidades de reducir tales riesgos o de tratar las enfermedades en cuestin. Los dos ejemplos siguientes permiten ilustrar mejor el tema: -Ana, una mujer de 35 aos y madre de dos nias, tiene antecedentes de cancer de mama en su familia. Presionada por su familiares, decide someterse al test gentico correspondiente (BCRA1/2). Si se descubre la mutacin gentica, existen 80% de probabilidades de que padezca de la enfermedad. Pocos das despus del test, deprimida por las decisiones difciles que deber adoptar en caso de detectarse la mutacin (someterse a una mastectoma; informar a sus hijas del alto riesgo que ellas tambin padecen, etc.), pide al doctor que no le informe acerca del resultado. -Juan, un hombre de 29 aos, casado, es invitado a participar en una investigacin cientfica destinada a estudiar las mutaciones genticas que pueden originar la enfermedad de Alzheimer, que es la causa principal de demencia. Juan fue elegido porque un miembro de su familia padeci esta enfermedad. Las muestras genticas sern identificadas con un cdigo, pero el director del laboratorio tendr acceso a la lista confidencial que incluye los nombres de los participantes. Si bien este es un estudio con fines cientficos, y no clnicos, el laboratorio ofrece a Juan la posibilidad de ser informado acerca del resultado del test, si ste revela la presencia de la mutacin. Esta informacin podra permitirle planificar mejor su vida conociendo de antemano el alto riesgo de padecer de la enfermedad. Sin embargo, Juan prefiere no saber el resultado y por lo tanto no firma el pedido de ser informado.
En estos dos ejemplos, la actitud de ambos individuos es perfectamente comprensible. Est claro que la carga psicolgica que genera saber el alto riesgo de padecer ciertas enfermedades graves e incurables puede resultar insoportable para muchas personas, conducindolas a una grave depresin y teniendo serias consecuencias en su vida familiar y social. Por eso, parece razonable en tales supuestos no imponer a los pacientes una informacin que no desean recibir, permitindoles continuar su vida en paz (19).
(19) Chadwick, Ruth, The philosophy of the right to know and the right not to know, en: Chadwick, R., Levitt, M. y Shickle, D. (dirs.), The Right to Know and the Right not to Know, Aldershot, Ashgate, 1997, p. 18. 117
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A pesar de esto, el reconocimiento de un derecho a no saber ha sido objeto de severas crticas por parte de algunos autores. As por ejemplo, se afirma que esta pretensin es intrnsecamente contradictoria, ya que, para poder optar por no recibir cierta informacin, el individuo debera previamente contar con ella (20). Otra objecin ms fundamental se basa en que, de acuerdo con una larga tradicin filosfica, el saber es siempre algo positivo en s mismo y por ello un derecho a la ignorancia sera una pretensin incompatible con la nocin de derecho (21) . Recordemos que, de acuerdo con Aristteles, por naturaleza, todos los hombres desean conocer y este deseo es una de las caractersticas que distingue a los seres humanos de los animales irracionales (22). La filosofa de la Ilustracin, por su parte, considera al progreso humano en conexin directa con el progreso del saber. En tal sentido, Kant escriba en 1784 que La Ilustracin es la salida del hombre de su autoculpable minora de edad. La minora de edad significa la incapacidad de sevirse de su propio entendimiento sin la gua de otro. Uno mismo es culpable de esta minora de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de entendimiento, sino en la falta de decisin y valor para servirse por s mismo de l sin la gua del otro. Sapere aude! -Ten valor de servirte de tu propio entendimiento!, he aqu el lema de la Ilustracin (23) . Sobre la base de la filosofa iluminista, un filsofo contemporneo critica cidamente el derecho a no saber como directamente contrario a los derechos humanos y a la tica (24). Tambin se afirma que el derecho a no saber sera incompatible con la reciente evolucin de la relacin mdico-paciente, que insiste en el deber del mdico de decir la verdad al paciente. Por ello, un derecho a no saber supondra un retorno a la actitud paternalista, puesto que colocara a los pacientes en un estado de ignorancia, privndolos de la posibilidad de hacer opciones (25) . Por el mismo motivo, el derecho a no saber sera contrario a la autonoma del paciente, puesto que el ejercicio de la autonoma depende de la aptitud para entender la informacin relevante y sobre esta base, consentir (o no) un determinado tratamiento (26). Otra objecin se refiere al valor de la solidaridad con otras personas, especialmente con miembros de la familia, ya que quien opta por no conocer sus predisposiciones genticas se coloca en la posicin de no poder transmitir a sus familiares esa informacin, que puede ser vital para que stos prevengan o traten una determinada enfermedad (27).
II. NORMATIVA EN TORNO AL DERECHO A NO SABER

El derecho a no saber, a pesar de las crticas de que ha sido objeto, es reconocido por varias normativas internacionales recientes, as como por algunas legislaciones nacionales, sobre todo europeas. A nivel internacional, los ejemplos ms destacados son la Convencin europea de Derechos Humanos y Biomedicina de 1997 (Convencin de Oviedo) y las dos Declaraciones adoptadas por la UNESCO en este mbito: la Declaracin sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997 y la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos de 2003. La Convencin de Oviedo, luego de afirmar el derecho del individuo a tener acceso a la informacin relativa a su salud, agrega: No obstante, debe respetarse la voluntad de una persona de no ser informada (art. 10, inc. 2). El Informe Explicativo de la Convencin justifica este derecho sobre la base de
(20) Wertz, Dorothy C. y Fletcher, John, Privacy and Disclosure in Medical Genetics Examined in an Ethics of Care, Bioethics, 1991, vol. 5, p. 212. (21) Ost, David, The right not to know, The Journal of Medicine and Philosophy, 1984, vol. 3, p. 301; Harris, John y Keywood, Kirsty, Ignorance, information and autonomy, Theoretical Medicine and Bioethics, 2001, vol. 22, p. 415. (22) Aristteles, Metafsica, I, 1. (23) Kant, Immanuel, (Qu es la Ilustracin?, en: Filosofa de la historia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979, p. 25. (24) Hottois, Gilbert, A Philosophical and Critical Analysis of the European Convention of Bioethics, Journal of Medicine and Philosophy, 2000, vol. 2, p. 133. (25) Canellopoulou Bottis, Mara, Comment on a View Favoring Ignorance of Genetic Information: Confidentiality, Autonomy, Beneficence and the Right not to Know, European Journal of Health Law, 2000, vol. 2, p. 185. (26) Harris, John y Keywood, Kirsty, op. cit., p. 418. (27) Sommerville, Ann y English, Veronica, Genetic privacy: orthodoxy or oxymoron?, Journal of Medical Ethics, 1999, vol. 25, p. 144. 118
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la autonoma de los pacientes, al afirmar que stos pueden tener sus razones para no desear conocer algunos datos sobre su salud (28). Ms recientemente, las 25 Recomendaciones sobre las Implicancias Eticas, Legales y Sociales de los Exmenes Genticos adoptadas por la Comisin Europea en 2004 sugieren que La importancia del derecho del paciente a saber o a no saber debe ser reconocido y deben incorporarse a la prctica profesional los mecanismos para asegurar el respeto de este derecho (Recomendacin n 10) (29). De modo similar, la Declaracin de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos dispone en su artculo 5, inciso c: Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen gentico y de sus consecuencias. La Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, adoptada el 16 de octubre de 2003, complementa la norma anterior. En su artculo 10, bajo el ttulo El derecho a decidir ser informado o no acerca de los resultados de investigaciones dispone que: Cuando se recolecten datos genticos humanos, datos protemicos humanos o muestras biolgicas con fines de investigacin mdica y cientfica, en la informacin suministrada en el momento del consentimiento deber indicarse que la persona en cuestin tiene derecho a decidir ser o no informada de los resultados de la investigacin. Esta disposicin no se aplicar a investigaciones sobre datos irreversiblemente disociados de personas identificables ni a datos que no permitan sacar conclusiones particulares sobre las personas que hayan participado en tales investigaciones. En su caso, los familiares identificados que pudieran verse afectados por los resultados deberan gozar tambin del derecho a no ser informados. Otros importantes documentos internacionales tambin reconocen el derecho a no saber. De acuerdo con la Declaracin de los derechos de los pacientes de la Asociacin Mdica Mundial (AMM), el paciente tiene el derecho a no ser informado, por solicitud expresa, a menos que lo exija la proteccin de la vida de otra persona (art. 7, inc. d). La Directiva de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) sobre cuestiones ticas en gentica mdica de 1997 dispone que el deseo de los individuos o familias de no conocer su informacin gentica, incluidos los resultados de exmenes, debe ser respetado, excepto en el caso de exmenes de enfermedades tratables en recin nacidos o en nios (propuesta n 7) (30) . Es importante destacar que los instrumentos internacionales exigen una manifestacin expresa del individuo a fin de que el derecho a no saber pueda funcionar: la Convencin europea se refiere a los deseos de la persona; las dos Declaraciones de la UNESCO citadas requieren la decisin del individuo; la Declaracin de la AMM exige la solicitud expresa del paciente; la Directiva de la OMS se refiere a los deseos de los individuos y sus familias. Esto significa que el derecho a no saber no puede presumirse, sino que tiene que ser activado por la voluntad explcita de la persona. De otro modo, correramos el riesgo de imponer una ignorancia no deseada, lo que s supondra una actitud paternalista. Es importante insistir en este punto porque el problema de los exmenes genticos no est dado tanto por la informacin que pueden proveer, que es en s misma neutra, sino por el efecto de esa informacin en la psiquis del paciente. Ahora bien, este efecto es completamente distinto en cada individuo. Por este motivo, es necesario que el consentimiento previo al examen gentico sea lo ms completo posible, para dejar en claro por anticipado los deseos y posibles temores del paciente. A nivel nacional, algunos pases europeos ya reconocen explcitamente el derecho a no saber. La ley francesa de derechos del paciente del 4 de marzo de 2002 dispone que La voluntad de una persona de permanecer en la ignorancia acerca de un diagnstico o pronstico debe ser respetada, a menos que terceros estn expuestos a un riesgo de transmisin (art. 1111-2 del Cdigo de Salud Pblica) (31).
(28) Informe Explicativo de la Convencin sobre Derechos Humanos y Biomedicina, pargrafo 67. (29) Comisin Europea, Direccin General de Investigacin, 25 Recommendations on the ethical, legal and social implications of genetic testing, Bruselas, 2004, p. 15. El texto es accessible en internet: http: //europa.eu.int/comm/research/conferences/2004/genetic/ pdf/recommendations_en.pdf (30) El texto de la Directiva est disponible en internet (en ingls): www.who.int/ncd/hgn/hgnethic.htm. (31) La redaccin de este texto no es la ms adecuada, ya que la excepcin slo parece tener en vista las enfermedades transmisibles por contagio, como el SIDA, olvidando que el derecho a no saber tambin se plantea, con tanta o ms razn, en las enfermedades de origen gentico. 119
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La ley holandesa de tratamientos mdicos de 1994 incluye un nuevo artculo 449 del Cdigo Civil segn el cual si el paciente ha expresado su deseo de no ser informado, no se le proveer la informacin, a menos que se considere que debe darse ms importancia que el inters del paciente a los daos que pueda sufrir l mismo o terceras personas a raz de la no difusin de la informacin. La ley espaola del 14 de noviembre de 2002 sobre autonoma del paciente y derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica establece en su artculo 4, inciso 1, que toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. A su vez, el artculo 9, inciso 1, dispone que la renuncia del paciente a recibir informacin est limitada por el inters de la salud del propio paciente, de terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetar su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de su consentimiento previo para la intervencin. Normas semejantes aparecen en la ley noruega de derechos del paciente de 1999 (art. 3.2), en la ley hngara de salud de 1997 (art. 14.1) y en la ley estonia sobre investigacin gentica de 2001 (art. 11.1). Gran Bretaa todava no cuenta con una legislacin especfica sobre la materia. Sin embargo, la Comisin Consultiva de Gentica Humana (Human Genetics Advisory Commission), creada por el gobierno, reconoce en su informe de julio de 1999 que el derecho del individuo a no saber su constitucin gentica debe ser respetado (32). Tambin la Comisin de Gentica Humana (Human Genetics Commission), que ha reemplazado a la anterior, mantiene la misma posicin en un informe sobre el uso de datos genticos aprobado en mayo de 2002 (33).
III. EL DERECHO A NO SABER ES UNA EXPRESIN DE AUTONOMA DE LA PERSONA

Las objeciones planteadas al derecho a no saber nos parecen en buena medida injustificadas. Ante todo, cabe decir que este derecho no es intrnsicamente impracticable, como se ha afirmado. Por supuesto que para ejercerlo la persona tiene que contar, al menos, con un conocimiento general acerca de los riesgos de padecer ciertas enfermedades. De hecho, todos sabemos que estamos expuestos a tales riesgos, sobre todo cuando hay antecedentes de una determinada enfermedad en nuestra familia. Pero tal conocimiento general y abstracto es muy distinto que recibir el resultado de un examen gentico que lo confirma. Por ello, la negativa anticipada a recibir tal informacin tiene pleno sentido. La objecin de que el derecho a no saber sera contrario a la autonoma del paciente tampoco parece justificada. En nuestra opinin, este derecho no slo no es contrario, sino que constituye una legtima expresin de autonoma del individuo. Lejos de alentar el paternalismo mdico, constituye un desafo al mismo, porque supone que las personas son libres para tomar sus propias decisiones acerca de las informaciones sobre s mismas que desean recibir. Por ello, la decisin de no saber debe ser, al menos en principio, igualmente respetada que la decisin de saber (34). En otras palabras, la posibilidad de optar por no ser informado del resultado de un examen puede constituir un incremento de la autonoma del paciente, ya que la decisin de saber o no saber no es asumida por el mdico, sino que queda en manos del paciente. Precisamente basada en esta nocin amplia de autonoma, la doctrina jurdica alemana incluye el derecho a no saber dentro de la categora del del derecho a la autodeterminacin en materia de informacin (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), que no slo excluye que ciertas informaciones personales puedan ser reveladas a terceros, sino incluso que sean transmitidas al propio individuo en contra de su voluntad (35).
(32) Human Genetics Advisory Commission. The implications of genetic testing for employment, Julio 1999, punto 3.19. Disponible en internet: www.doh.gov.uk/hgac. (33) UK Human Genetics Commission. Inside Information - Balancing interests in the use of personal genetic data, Mayo 2002. Disponible en internet: www.hgc.gov.uk/business_publications.htm. (34) Husted, Jorgen, Autonomy and a right not to know, en: Chadwick, R., Levitt M. y Shickle, D. (dirs.), The Right to Know and the Right not to Know, Aldershot, Ashgate, 1997, p. 55. (35) Wiese, Gnther, Gibt es ein Recht auf Nichtwissen?, en: Festschrift fr Hubert Niederlnder, Jayme, E. et al. (dirs.), Heidelberg, Carl Winter / Universittsverlag, 1991, p. 484; Taupitz, Jochen, Das Recht auf Nichtwissen, en: Hanau, P., Lorenz, E. y Matthes, H. (dirs.), Festschrift fr Gnther Wiese, Neuwied, Luchterhand Verlag, 1998, p. 591. 120
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No hay que olvidar adems que el mdico no tiene un deber absoluto e incondicional de informar al paciente de todo lo relativo a su estado de salud, en cualquier circunstancia y pase lo que pase. Por el contrario, sobre el profesional de la salud pesa la responsabilidad de estimar razonablemente qu cantidad de informacin quiere y est en condiciones de recibir un paciente en un momento determinado (36). Por su parte, la objecin segn la cual el derecho a no saber sera contrario al consentimiento informado no parece pertinente, porque confunde dos nociones muy distintas. La renuncia del paciente a ser informado acerca del tratamiento a que se lo va a someter constituye, salvo en casos excepcionales, una prctica peligrosa, de acuerdo con los especialistas en tica mdica (37). Pero en el caso del derecho a no saber no hay tal renuncia al consentimiento informado, porque ste ya ha tenido lugar, puesto que la persona ya ha aceptado someterse a una determinada intervencin mdica (por ejemplo, un examen gentico) y ha recibido la informacin correspondiente. Lo nico que ella rechaza es que se le transmita el resultado, o al menos, algunos de los resultados de ese examen. La ignorancia, por tanto, no concierne a la prctica mdica en s, sino slo a la informacin que resulta de ella. En otras palabras, el individuo no recibe ningn tratamiento o intervencin sobre la base de la ignorancia. (Qu puede hacerse en aquellos supuestos en los que el paciente no ha expresado su voluntad de no saber, pero en los que su inters en tal sentido parece claro, en razn de su estado depresivo o de sus tendencias suicidas? En tales casos ya contamos con la figura del denominado privilegio teraputico, que autoriza al mdico a no divulgar ciertas informaciones nocivas para la salud del paciente. Pero el privilegio teraputico es algo muy distinto del derecho del paciente a no saber, porque la violacin de un derecho en este caso, a travs de la divulgacin de la informacin potencialmente nociva, podra acarrear una responsabilidad civil del mdico por los daos psquicos o fsicos que causare tal informacin. Pero tratndose de pacientes que no haban manifestado expresamente su voluntad de no saber, admitir una responsabilidad mdica parece excesivo. Por este motivo, es razonable la exigencia de una voluntad explcita del individuo para que el derecho a no saber sea activado (38). Por el contrario, creemos que, en ausencia del deseo explcito del individuo, el derecho a no saber no puede presumirse (39). Hay que reconocer sin embargo que el ejercicio del derecho a no saber puede ser problemtico en algunos casos, porque la informacin gentica no slo concierne al individuo que se someti al test, sino tambien, de algn modo, a su familia. Los exmenes genticos no slo revelan datos sobre el estado de salud de la persona en cuestin, sino tambin de todos aquellos que tienen con ella un vnculo de sangre (padres, hijos, hermanos, etc.) y que presumiblemente tienen un riesgo semejante de estar afectados por la misma enfermedad. Por eso, puede plantearse un conflicto entre el inters de una persona en no saber y el inters de sus parientes en recibir esa informacin. La informacin, oportunamente brindada a los familiares, podra alertarlos acerca del riesgo, y facilitar la adopcin de medidas preventivas o en algunos casos incluso teraputicas (an cuando esto ltimo sea excepcional dado que la inmensa mayora de las enfermedades genticas no tienen tratamiento). (Cmo se pueden hacer compatibles ambos intereses, aparentemente contradictorios? Como hemos sealado, algunos instrumentos ticos y legales intentan dar una respuesta a este difcil interrogante: el derecho a no saber, como la mayora de los derechos, no es absoluto, sino que est condicionado a que su ejercicio no implique un grave dao a terceros. Esto significa que, a pesar de la negativa del individuo a recibir la informacin, sta podra serle revelada si ello resulta necesario para evitar un grave dao a los miembros de su familia, que probablemente padecen de la misma enfermedad, lo cual supone obviamente que existe algn tipo de tratamiento eficaz o de medida de prevencin. De todas maneras, hay que tener en cuenta que estamos ante la eventualidad de transmitir informaciones que el paciente quera ignorar y que los familiares no han solicitado. Ni siquiera sabemos si stos realmente desean recibir esos
(36) British Medical Association, Human Genetics. Choice and Responsibility, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 86. (37) Beauchamp, Tom y Childress, James, Principles of Biomedical Ethics, 4a. ed., New York, Oxford University Press, 1994, p. 163. (38) Taupitz, Jochen, Das Recht auf Nichtwissen, cit., p. 592. (39) En contra, Graeme Laurie sostiene que el derecho a no saber se basa, no en la autonoma, sino en el derecho a la privacidad, y por ello, puede presumirse. Ver: Laurie, Graeme, Genetic Privacy. A Challenge to Medico-Legal Norms, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 259. Ver la replica de Laurie a nuestra crtica en: A Response to Andorno, Journal of Medical Ethics, 2004, vol. 30, p. 439-440. 121
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datos. Adems, no hay que olvidar que el mdico tiene un deber de confidencialidad con su paciente, que entrara en conflicto con la posible transmisin de esa informacin personalsima a terceros. Por ello, la posibilidad de revelar esta informacin a los familiares debe manejarse con extremada prudencia. Algunos comits ticos incluso recomiendan que no debe ser el mdico quien transmita en forma directa esa informacin a los parientes, sino que debe tratar de persuadir al paciente de que sea l mismo quien lo haga. En nuestra opinin, el derecho a no saber funciona nicamente en el marco de la relacin mdicopaciente. Los familiares del paciente, en la medida en que son terceros respecto de esa relacin jurdica, no son a priori titulares de un derecho a no saber. Tal derecho en cabeza de los parientes es incluso difcil de imaginar. Ante todo, (cmo podran ejercer este derecho si ni siquera saben que lo tienen? (Contra quin lo ejerceran? (Contra el mdico que, intentando ayudar a los familiares de su paciente, les revel esa informacin, que ellos no deseaban recibir? (Contra el propio pariente, que tal vez di a conocer su propia enfermedad en forma espontnea en una reunin familiar? Parece claro que este tipo de situaciones nos llevan a un callejn sin salida y obligan a restringir el derecho del derecho de no saber al paciente y al marco de su relacin profesional con el mdico (40). La Convencin del Consejo de Europa tambin menciona como excepcin al derecho de no saber la existencia de un posible dao grave, no slo para terceros, sino incluso para el paciente mismo (art. 10, inc. 3). Segn el Informe Explicativo, el conocimiento de la existencia de una predisposicina una enfermedad podra ser el nico medio que permitiera al interesado adoptar las medidas preventivas potencialmente eficaces. En este caso, el deber de cuidado del mdico, enunciado en el artculo 4, puede entrar en conflicto con el derecho a no saber del paciente (41). Esta excepcin, basada en el inters del propio paciente resulta ms difcil de aceptar, a menos que se trate de un menor, como lo prev la ya citada Directiva de la OMS. Si todo paciente adulto y competente tiene el derecho a rechazar el tratamiento que se le propone, an cuando con ello ponga en peligro su vida, pareciera que con mucha ms razn tiene derecho a que no se le imponga en contra de su voluntad una determinada informacin, an cuando existiera un tratamiento contra la dolencia. Por supuesto, para que el rechazo de la informacin sea legtimo, es necesario que la persona haya sido informada de que existe un tratamiento contra la enfermedad que ella prefiere ignorar si la afecta o no. En definitiva, si nuestra argumentacin es correcta, puede sostenerse que el fundamento inmediato del derecho a no saber es el principio de respeto de la autonoma del paciente, mientras que su fundamento ltimo est dado por el inters del individuo en no sufrir un dao psicolgico. Sin duda, el paciente no tiene necesidad de probar la posibilidad de este dao para ejercer su derecho a no saber, ya que l es el nico que est en condiciones de valorar qu informaciones lo pueden afectar. De todas maneras, parece importante destacar que, en ltima instancia, el bien jurdico protegido por el derecho a no saber, y que le da su pleno sentido, es la integridad psquica del individuo. Si tenemos esto en cuenta, resulta que, en definitiva, no estamos ms que ante una nueva aplicacin del principio ms antiguo de la tica mdica: ante todo, no daar (primum non nocere), que es modernamente formulado en el denominado principio de no-maleficencia que, segn el entender de los especialistas, tambin incluye la salud psquica del paciente (42).
IV. CONCLUSIONES
La difusin creciente de los exmenes genticos plantea situaciones ticas y jurdicas inditas, dando lugar a la aparicin de nuevos derechos. Uno de ellos es el derecho a no saber la propia informacin gentica, que tiene particular relevancia cuando el examen pueda revelar enfermedades o una predisposicin a enfermedades de origen gentico que carecen de tratamiento. El fundamento inmediato de este derecho es la autonoma del paciente, entendida en un sentido amplio que incluye el poder de autodeterminacin sobre las informaciones acerca de s mismo que se desea recibir. Pero el bien jurdi-
(40) Por eso nos parece objetable el ltimo prrafo del artculo 10 de la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos de la UNESCO de 2003, que reconoce a priori este derecho a los familiares de la persona que se ha sometido al examen gentico. (41) nforme Explicativo de la Convencin sobre derechos humanos y biomedicina, pargrafo n 70. (42) Beauchamp, Tom y Childress, James, op. cit., p. 193. 122
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co que en ltima instancia se protege es la integridad psquica del paciente. A pesar de las objeciones tericas que ha recibido, este nuevo derecho tiende a imponerse en el plano internacional y tambin comienza a ser reconocido por las legislaciones de algunos pases, en especial, de Europa. Se trata de un derecho peculiar, que slo funciona en la medida en que es activado por la voluntad expresa del individuo y que slo opera dentro del marco de la relacin con el profesional de la salud. Por otro lado, no se trata de un derecho absoluto, sino que est sujeto a la condicin de no causar un grave dao a terceros, especialmente a familiares, que podran tener un inters vital en recibir esa informacin cuando fuera posible prevenir o tratar la enfermedad.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: JURISPRUDENCIA ARGENTINA. SUPLEMENTO BIOTICA 2005 (en prensa) Fecha: 2005 Editorial: ARTICULO INEDITO
Eutanasia
Ponencia presentada a las primeras Jornadas de Derecho Privado de la Regin Centro realizadas en San Francisco (Crdoba) del 7 al 9 de octubre de 2004. Comisin N2: Biotica. Su insercin en el Cdigo Civil. Cuarta conferencia: Lmites de la experimentacin. (Texto Completo)
ANDREA VIRGINIA GAVAGNIN

Publicacin: ARTICULO INEDITO, 2005
SUMARIO
BIOETICA-DERECHO A LA VIDA-VALOR VIDA-EUTANASIA: CONCEPTO; DEFINICIN-TRATAMIENTO MDICO-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE
I. INTRODUCCION
Los derechos y los valores inherentes a la persona humana ocupan un puesto importante en la problemtica contempornea. A este respecto, tanto las declaraciones y tratados de Derechos Humanos como el Concilio Ecumnico Vaticano II, en cuanto expresin de la conciencia tica de la humanidad, han reafirmado la dignidad excelente de la persona humana y de modo particular su derecho a la vida. Por ello, han denunciado los crmenes contra la vida, como homicidios de cualquier clase, genocidios, aborto, eutanasia y el mismo suicidio deliberado. En la sociedad actual, la modificacin de la cultura influye en el modo de considerar el sufrimiento y la muerte; la medicina ha aumentado su capacidad de curar y de prolongar la vida en determinadas condiciones que a veces ponen problemas de. carcter moral. Por ello, los hombres que viven en tal ambiente se interrogan con angustia acerca del significado de la ancianidad prolongada y de la muerte, preguntndose consiguientemente si tienen el derecho de procurarse a s mismos o a sus semejantes la muerte dulce, que servira para abreviar el dolor y sera, segn ellos, ms conforme con la dignidad humana.
II. EL VALOR DE LA VIDA HUMANA

La vida humana es el fundamento de todos los bienes, la fuente y condicin necesaria de toda actividad humana y de toda convivencia social. La mayor parte de los hombres cree que nadie puede disponer de la vida por capricho, los creyentes ven a la vez en ella un don del amor de Dios que son llamados a conservar y hacer fructificar .De ah que nadie puede atentar contra la vida de un hombre inocente sin violar un derecho fundamental irrenunciable e inalienable, sin cometer por ello, un crimen de extrema gravedad. Por ende, somos administradores y no dueos de nuestra vida. Esta nos ha sido encomendada como un bien que debe dar sus frutos ya aqu en la tierra, pero que encuentra su plena perfeccin solamente en la vida eterna.
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III.EUTANASIA: ETIOLOGA Y CONCEPTO. DIFERENCIAS CON LA DISTANASIA Y LA ORTOTANASIA. ENCARNIZAMIENTO TERAPUTICO

Etimolgicamente, eutanasia (del griego eu, bien, y thnatos, muerte) significaba en la antigedad una muerte dulce sin sufrimientos atroces. Hoy no nos referimos tanto al significado original del trmino, cuanto ms a la intervencin de la medicina encaminada a atenuar los dolores de la enfermedad y de la agona, a veces incluso con el riesgo de suprimir prematuramente la vida. Adems, el trmino es usado, en sentido estricto, con el significado de causar la muerte por piedad, con el fin de eliminar radicalmente los ltimos sufrimientos o de evitar a los nios subnormales, a los enfermos mentales o a los incurables la prolongacin de una vida desdichada, quizs por muchos aos, que podra imponer cargas demasiado pesadas a las familias o a la sociedad. As pues, las costumbres de nuestra sociedad han cambiado eufemsticamente su concepto; entendindose por eutanasia el ponerle fin dulcemente a la vida propia o ajena como una solucin lgica y humana y no la buena muerte y el derecho a morir con serenidad, con dignidad humana y cristiana. La definicin ms esclarecedora sobre eutanasia es la propuesta por la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe al entenderla como una accin o una omisin que por su naturaleza, o en la intencin, causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor. La eutanasia se sita pues en el nivel de las intenciones o de los mtodos usados. As considerada, la eutanasia es siempre una forma de homicidio, pues implica que un hombre da muerte a otro, ya mediante un acto positivo, ya mediante la omisin de la atencin y cuidados debidos. La Conferencia Episcopal Espaola seala como elementos esenciales que configuran la eutanasia los siguientes: - la muerte ha de ser el objetivo buscado, ha de estar en la intencin de quien practica la eutanasia: no es eutanasia, por tanto, el aplicar un tratamiento necesario para aliviar el dolor, aunque acorte la expectativa de vida del paciente como efecto secundario no querido; - puede producirse por accin (administrar sustancias txicas mortales) o por omisin (negarle la asistencia mdica debida); - ha de buscarse la muerte de otro, no la propia. No se considera el suicidio como forma peculiar de eutanasia. Los motivos: - puede realizarse porque la pide el que quiere morir. La ayuda o cooperacin al suicidio s es considerada una forma de eutanasia; - puede realizarse para evitar sufrimientos, que pueden ser presentes o futuros, pero previsibles; o bien porque se considere que la calidad de vida de la vctima no alcanzar o no mantendr un mnimo aceptable (deficiencias psquicas o fsicas graves, enfermedades degradantes al organismo, ancianidad avanzada, etc.). En consecuencia, el sentimiento subjetivo de estar eliminando el dolor o las deficiencias ajenas es elemento necesario de la eutanasia. Cabe aclarar que para el orden natural no se debe hablar de eutanasia pasiva o eutanasia activa como si una y otra fueran cosas diversas. Lo ms apropiado entonces es hablar de eutanasia por accin o por omisin, ya que por su naturaleza y por la intencin, ambas procuran la muerte. A todo lo expuesto es necesario reafirmar con toda firmeza que nada ni nadie puede autorizar la muerte de un ser humano inocente, sea feto o embrin, nio o adulto, anciano, enfermo incurable o agonizante. Nadie, adems, puede pedir este gesto homicida para s mismo o para otros confiados a su responsabilidad, ni puede consentirlo explcita o implcitamente. Ninguna autoridad puede legtimamente imponerlo ni permitirlo. Se trata en efecto de una violacin de la ley natural, de una ofensa a la dignidad de la persona humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad.
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Asimismo, es importante que tengamos en cuenta que las splicas de los enfermos muy graves que alguna vez invocan la muerte no deben ser entendidas como expresin de una verdadera voluntad de eutanasia; stas en efecto son casi siempre peticiones angustiadas de asistencia y de afecto. Adems de los cuidados mdicos, lo que necesita el enfermo es el amor, el calor humano y sobrenatural, con el que pueden y deben rodearlo todos aquellos que estn cercanos, padres e hijos, mdicos y enfermos. Distanasia: La distanasia (del griego dis, mal, algo mal hecho, y thnatos, muerte) es etimolgicamente lo contrario de la eutanasia, y consiste en retrasar el advenimiento de la muerte todo lo posible, por todos los medios, proporcionados o no, aunque no haya esperanza alguna de curacin y aunque eso signifique infligir al moribundo unos sufrimientos aadidos a los que ya padece, y que no lograrn esquivar la muerte inevitable, sino slo aplazarla unas horas o unos das en unas condiciones lamentables para el enfermo. La distanasia por su contenido se asocia con el ensaamiento o encarnizamiento teraputico. Segn Hugo Obiglio significa la tendencia en el acto mdico a alejar lo ms posible la muerte, prolongando la vida de un enfermo en estado terminal desahuciado y sin esperanzas humanas de recuperacin. Ver Cuadro1 Ortotanasia: Con esta palabra (del griego orthos, recto, y thnatos, muerte), se ha querido designar la actuacin correcta ante la muerte por parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad incurable en fase terminal. M. Vidal propone el trmino ortotanasia como el que realiza los dos valores que estn en juego: el valor de la vida y el de la libertad para determinar los pasos verdaderos y proporcionados para una muerte digna. La eutanasia exagera desproporcionalmente el valor de la vida e impide una muerte digna. La ortotanasia mantiene un equilibrio, muchas veces difcil, entre los dos valores, dndoles su justa apreciacin. Es pues, respetar siempre la vida fsica pero ante la muerte inevitable no seguir pretendiendo que la persona no se muera. Muerte digna no significa matar ni hacer morir. Muerte digna significa no prolongar una vida por medio de tcnicas, medicamentos o aparatologa que produzcan encarnizamiento teraputico; permitir una muerte sin dolor, aislamiento; segn parmetros que objetiva e imparcialmente son aceptados en nuestra cultura humana y cristiana. Encarnizamiento teraputico: Con esta denominacin se quiere designar la actitud del mdico que, ante la certeza moral que le dan sus conocimientos de que las curas o los remedios de cualquier naturaleza ya no proporcionan beneficio al enfermo y slo sirven para prolongar su agona intilmente, se obstina en continuar el tratamiento y no deja que la naturaleza siga su curso. En consecuencia, el deseo de los mdicos y los profesionales de la salud en general es tratar de evitar la muerte a toda costa, sin renunciar a ningn medio, ordinario o extraordinario, proporcionado o no, aunque eso haga ms penosa la situacin del moribundo. En oposicin a la obstinacin teraputica y la eutanasia, la medicina paliativa es una forma civilizada de entender y atender a los pacientes terminales. Esta es una nueva especialidad de la atencin mdica al enfermo terminal y a su entorno, que contempla el problema de la muerte del hombre desde una perspectiva profundamente humana, reconociendo su dignidad como persona en el marco del grave sufrimiento fsico y psquico que el fin de la existencia humana lleva generalmente consigo. Las Unidades de Cuidados Paliativos son reas asistenciales situadas en los hospitales donde se proporciona una atencin integral al paciente terminal. Un equipo de profesionales asiste a estos enfermos en la fase final de su enfermedad, con el nico ob125
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jetivo de mejorar la calidad de su vida en este trance ltimo, atendiendo todas las necesidades fsicas, psquicas, sociales y espirituales del paciente y de su familia. La medicina paliativa ha dado resultados muy positivos porque a la persona se la prepara para la ortotanasia, es decir, a la recta muerte, una muerte verdaderamente digna. Todos sabemos que parte del proceso de la vida supone el proceso de la muerte. Como todos vamos a morir en algn determinado momento, debemos estar preparados para la muerte que hace a la dignidad humana. En definitiva, la medicina paliativa es un cambio de mentalidad ante el paciente terminal. Es saber que, cuando ya no se puede curar, an podemos cuidar; es la conciencia de cundo se debe iniciar ese cambio: si no puedes curar, alivia; y si no puedes aliviar, por lo menos consuela. En ese viejo aforismo se condensa toda la filosofa de los cuidados paliativos.
IV. EL USO DE LOS ANALGESICOS

Sostiene Sgreccia que ya en las enseanzas de Po XII tuvo este problema una solucin de tipo tico, lo cual lo confirma en esencia la Declaracin de la Sagrada Congregacin: es lcito usar analgsicos, aunque esto pueda comportar un riesgo de acortar la vida, si no hay otro medio de aliviar el dolor; es lcito el uso de los analgsicos que privan del uso de la conciencia, con tal que el paciente haya tenido tiempo de cumplir con sus deberes religiosos y morales para consigo mismo, para con su familia y la sociedad; por esto, no es lcito privar al moribundo de la conciencia de s sin un motivo grave. El documento de la Congregacin para la Doctrina de la Fe hace una ulterior precisin, al insistir en la necesidad del consentimiento por parte del paciente: ste podra legtimamente rechazar, totalmente o en parte, el empleo de analgsicos para poder dar a su propio dolor el sentido ms pleno de participacin en la Pasin de Cristo y de unin al sacrificio redentor que El ofreci en obsequio a la Voluntad del Padre. A esto aade Sgreccia que este problema, relativo a las consecuencias del empleo de analgsicos, es hoy sentido con menor dramatismo, porque, especialmente en relacin con los cuidados a los enfermos de cncer, la ciencia mdica ha llevado a cabo grandes progresos y se ofrecen ahora ya terapias antlgicas que limitan y anulan tales consecuencias, en especial la prdida de la conciencia. Por otro lado, se debe evitar que con dosis masivas de analgsicos (opiceos) se practique conscientemente, de manera oculta, la eutanasia autntica. Actualmente queda anulado el argumento del dolor por la existencia de toda una batera de frmacos que hacen imposible que una persona hoy en da sienta dolor. Esta multiplicidad de frmacos atacan aspectos puntuales, con los cuales sin perder la conciencia la persona no tiene que padecer dolor. A esto se le llama medicina del dolor o centros de medicina del dolor.
V. METODOS PROPORCIONADOS Y DESPROPORCIONADOS. PROPORCIONALIDAD TERAPEUTICA

Sostiene Sgreccia que la moral no puede ignorar el problema y el compromiso de hacer que la muerte sea digna del hombre y del creyente. El documento de la Sagrada Congregacin nos dice que: es muy importante hoy da proteger, en el momento de la muerte, la dignidad de la vida contra un tecnicismo que corre el riesgo de hacerse abusivo. De hecho algunos hablan de derecho a morir, expresin que no designa el derecho de procurarse o hacerse procurar la muerte como se quiere, sino el derecho de morir con toda serenidad, con dignidad humana y cristiana. En muchos casos, la complejidad de las situaciones puede ser tal que haga surgir dudas sobre el modo de aplicar los principios de la moral. Tomar decisiones corresponder en ltimo anlisis a la conciencia del enfermo o de las personas cualificadas para hablar en su nombre, o incluso de los mdicos, a la luz de las obligaciones morales y de los distintos aspectos. Desde los tiempos de Po XII se hablaba de medios teraputicos ordinarios y extraordinarios y se daba esta directriz: es obligatorio el empleo de medios ordinarios para ayudar al moribundo; pero, si se solicita, se puede renunciar lcitamente, con el consentimiento del paciente, a los medios extraordinarios
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incluso cuando esta renuncia determine la anticipacin de la muerte. El carcter extraordinario era definido con relacin al incremento de sufrimiento que podan procurar tales medios, o bien al gasto o incluso a la dificultad de acceder a ellos de todos los que pudieran requerirlos. Pero los logros de la medicina han hecho difcil mantener esta distincin, en cuanto que muchos medios, juzgados antes como extraordinarios se han vuelto ordinarios y, adems porque la utilizacin de los medios de terapia intensiva ha permitido salvar muchas vidas. De aqu la necesidad de encontrar otro criterio de referencia, basado no ya en el medio teraputico, sino ms bien en el resultado teraputico que de l se espera. Hasta ahora los moralistas -dice la Declaracin- respondan que no se est obligado nunca al uso de los medios extraordinarios. Hoy en cambio, tal respuesta, siempre vlida en principio, puede parecer tal vez menos clara tanto por la imprecisin del trmino como por los rpidos progresos de la terapia. Debido a esto, algunos prefieren hablar de medios proporcionados y desproporcionados. En cada caso, se podrn valorar bien los medios poniendo en comparacin el tipo de terapia, el grado de dificultad y de riesgo que comporta, los gastos necesarios y las posibilidades de aplicacin con el resultado que se puede esperar de todo ello, teniendo en cuenta las condiciones del enfermo y sus fuerzas fsicas y morales. Ver Cuadro2 De esta distincin la Declaracin deduce cuatro criterios indicativos de gran utilidad: a) a falta de otros remedios, es lcito recurrir, con el consentimiento del enfermo, a los medios de que dispone la medicina ms avanzada, aunque se encuentren todava en estadio experimental y no estn exentos de cierto riesgo; b) es lcito tambin interrumpir la aplicacin de tales medios, cuando los resultados frustren las esperanzas puestas en ellos. Pero al tomar una decisin de este gnero, se deber tener en cuenta el justo deseo del enfermo y de sus familiares, as como el parecer de los mdicos verdaderamente competentes; c) es lcito siempre contentarse con los medios normales que la medicina puede ofrecer. Por tanto, no se puede imponer a nadie la obligacin de recurrir a un tipo de cuidados que, aunque ya se estn utilizando, sin embargo no estn exentos de peligro o son muy costosos; d) en la inminencia de una muerte inevitable a pesar de los medios utilizados, es lcito en conciencia tomar la decisin de renunciar a tratamientos que proporcionaran una prolongacin precaria y penosa de la vida, sin interrumpir no obstante los cuidados debidos al enfermo en casos semejantes. Por cuidados normales deben entenderse tambin la alimentacin y la hidratacin (artificiales o no ), la aspiracin de las secreciones bronquiales y la limpieza de las escaras. Proporcionalidad teraputica. En Biotica, es importante definir muy bien el objetivo que perseguimos con una accin mdica determinada para tratar a la persona. Es por ello que en esta dinmica entran tres elementos en juego que interactan entre s: 1) el mdico o equipo de salud; 2) la teraputica en s misma, la metodologa, es decir, la accin mdica que vamos a utilizar y 3) el paciente. Al mdico le corresponder estar actualizado, con lo cual propondr un tratamiento que sea el ms eficaz y el ms beneficioso para este paciente en esa circunstancia. La medicina no es matemtica, por tanto ser el ms adecuado a las necesidades del paciente. Es importante en esto el consentimiento informado del paciente, con lo cual debemos asegurarnos que hubo comprensin por parte de aqul. El mdico le ha propuesto a partir de todo esto una terapia determinada y cuyos gastos sean proporcionados al beneficio. As pues, el mdico selecciona, propone un tratamiento adecuado; el paciente lo
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acepta o no -realizamos una verificacin de la aceptacin y de que haya entendido- y recin ah tenemos la eleccin del tratamiento.
Esto es importante porque lo que se busca es el respeto de la aceptacin del paciente a la propuesta del mdico; pues ste no es ni debe ser paternalista, es decir, no debe ordenar ni decidir por su paciente sin antes consultarle.
En sntesis:
Ver Cuadro3
VI. REFLEXION FINAL

A modo de colofn, es mi deseo que la sociedad en conjunto se comprometa a transmitir a todos los hombres el mensaje del valor de la vida, la cual es un don y una tarea que todos debemos cuidar.
Es por ello que debemos difundir la cultura de la vida por sobre la cultura de la muerte. La muerte no es lo ltimo para el hombre sino que la vida es lo ltimo para l. Por ello, hay un compromiso comn y todos somos corresponsables a no daar la dignidad humana sino a respetarla.
La dignidad de la persona humana es un valor absoluto, y esto supone venerar y amar la vida de todos los hombres; lo cual significa que soy solidario con la vida en general. En atencin a lo dicho, el hombre, que no es dueo de la vida, tampoco lo es de la muerte.
Es necesario pues, educar a nuestra sociedad y a los agentes de la salud sobre los alcances de la eutanasia. La realidad es que, aquellos enfermos que parecen pedir la eutanasia estn realmente gritando un mejor cuidado, una solidaridad para con su dolor y sufrimiento. De este modo, todos podemos y debemos coadyuvar con nuestras palabras, nuestros actos y nuestras actitudes a recrear en el entramado de la vida cotidiana una cultura de la vida que haga inadmisible a la eutanasia.
Consecuentemente, todos debemos combatir la tendencia favorable a la eutanasia, producto del proceso de secularizacin, de la crisis de los valores religiosos en el mundo occidental, y de la absolutizacin de la libertad de la persona, que llega a afirmar que el paciente terminal tiene el derecho de disponer de su propia vida si as lo desea.
Finalizando, considero que tanto los agentes sanitarios, mdicos, enfermeros y enfermeras, capellanes y hermanas religiosas, personal tcnico y administrativo, asistentes sociales y voluntarios, deben poner al servicio de los enfermos y de los moribundos toda su competencia, respetando en ellos, por encima de todo y siempre, la dignidad de persona.
Ponencia elaborada sobre la base de la participacin interdisciplinaria de los Licenciados Alberto Bochatey y Margarita Bosch. Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, Derecho de Familia, Director Dr. Jos Atilio lvarez, Coordinadora Lic. Silvia Ferrari, tema Biotica y Familia.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: ARTICULO INEDITO Fecha: 2005 : Editorial: ARTCULO INDITO
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Eutanasia. Limites de la experimentacin

Ponencia presentada a las primeras Jornadas de Derecho Privado de la Regin Centro realizadas en la ciudad de San Francisco (Crdoba) del 7 al 9 de octubre de 2004. Comisin N2: Biotica. Su insercin en el Cdigo Civil. (Texto Completo)
MARIA BACIGALUPO - DELIA BEATRIZ MUZIO

Publicacin: ARTICULO INEDITO, 2005
SUMARIO
BIOETICA-EUTANASIA: CONCEPTO;ALCANCES;EFECTOS-MUERTE-MUERTE DEL PACIENTE-MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-ETICA PROFESIONAL-HOMICIDIO-DERECHO COMPARADO
1. INTRODUCCIN
Hemos querido con este trabajo enfocar este tema tan vigente como controvertido. Se procura discurrir sobre la forma de afrontar la muerte propia y la ajena, en circunstancias en las que resulta dudosa la necesidad o conveniencia de prolongar la vida. Ya no slo se habla del derecho a la vida sino tambin del derecho a morir con dignidad, considerando el atributo personalsimo que cada persona tiene de resolver sobre su salud, como as tambin la difcil asuncin de la responsabilidad al decidir sobre un pariente en situacin terminal. Asimismo existe en el mundo paralelamente aun avance notable del tecnicismo, una tendencia permisiva con la idea de la eutanasia. Pareciera que la vida humana no tiene ningn valor cuando ya no es til a la sociedad. (Cul es el lmite?
2. ORTOTANASIA U ORTO EUTANASIA

La raz etimolgica de esta palabra alude a lo que es regular y correcto. Orthos: derecho, thanatos: muerte. La palabra eutanasia (del griego eu: bien y thanatos: muerte) significa muerte buena o agona buena o dulce. Pero para el hombre comn an est irresuelto si la eutanasia es realmente beneficiosa para el enfermo. Los partidarios (43)tienen en cuenta tres cuestiones:
1) Es una forma de terminar con el encarnizamiento teraputico; 2) Significa prestar atencin a la soledad del enfermo quien se encuentra rodeado por aparatos sofisticados y personas extraas; y 3) Es una muerte sin dolor provocada voluntariamente, sin someterse a largos sufrimientos. En realidad es entendible el esfuerzo de los facultativos y de su personal auxiliar en tratar de ganarle a la muerte, El problema a resolver estara dado por los lmites. Es decir hasta donde es lcito insistir en los intentos de salvacin. Cundo se hace necesario suspenderlos a efectos de evitarle al paciente una
(43) Ciccone, L. La tica y el trmino de la vida humana, ps. 423/437. 129
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muerte angustiosa. La forma tica y lcita de practicar medicina es aquella que permite al paciente con una enfermedad terminal morir lo ms confortable y naturalmente posible. Autoriza a los mdicos a prescindir de procedimientos o medicaciones desproporcionadas o intiles que prolonguen la agona, sin abandonar el apoyo personal y la medicacin que brinda comodidad y alivia el dolor del enfermo. Estos conceptos tienen su fundamento en el derecho a morir, es decir, a la facultad del enfermo para elegir una muerte digna. Este es el tema de mayor discusin. (Qu se entiende por muerte querida o muerte digna? ( Cmo se contrapone esto con la lucha de los mdicos para arrancar al paciente de la muerte? (Es correcto utilizar el trmino eutanasia en los tres casos, tratndose de realidades contrarias entre s? (Quiere decir esto que toda persona que sufre padecimientos fsicos y psquicos motivados por una enfermedad incurable por su edad, no muere dignamente? (Cmo podemos entonces definirla? Podemos decir con Ciccone que es la muerte indolora infligida a una persona humana consciente o no que sufre a causa de enfermedades graves e incurables o por su condicin de disminuido, sea por dolencias congnitas o adquiridas, llevada a cabo por el personal sanitario o con su ayuda, mediante frmacos o con suspensin de curas vitales ordinarias porque se considera irracional que prosiga una vida que, en tales condiciones, se valora como ya no digna de ser vivida. La decisin de suprimir o no utilizar medios desproporcionados es un derecho del enfermo o de sus parientes, pero queda bajo la responsabilidad mdica la cualificacin del medio teraputico. Slo el facultativo puede indicar cual recurso es ordinario y cual extraordinario. Cuando se prolonga innecesariamente la agona de un enfermo, por el empleo inmoderado de medios teraputicos estaramos ante un caso de distanasia. Es la cuestin opuesta a la eutanasia y es la consecuencia de no recurrir oportunamente ala ortotanasia. Tambin se ha hablado de eutanasia activa. Supone una intervencin directa, generalmente rechazada desde el punto de vista tico, mdico y legal, que provoca la muerte del paciente, a efectos de dar fin a los sufrimientos de la agona. Ej.: cuando es provocada por la administracin, con consentimiento o no del paciente, de una dosis mortal de estupefacientes. La mayor parte de los pases civilizados consideran a la eutanasia activa como homicidio. Se coincide en considerar ilcito acelerar intencionalmente el proceso de la muerte an cuando se trata de enfermos desahuciados y sufrientes. Pasiva, llamada tambin negativa o por omisin. Se la ha definido como la ausencia de actitud teraputica ante un enfermo grave, susceptible de ser tratado al menos remotamente. Ej: se le quita a la vida del paciente un soporte indispensable como puede ser un respirador, la nutricin necesaria etc. La punibilidad de la eutanasia pasiva, requiere establecer la importancia de los medios teraputicos que no se proporcionaron, o que se suprimieron al paciente. Cuando la omisin deliberada es de medios teraputicos ordinarios y tiles, no hay duda que se trata de eutanasia, pues se produce una muerte evitable al eliminar procedimientos aptos para mantener la vida. Se trata de homicidio por omisin, y el consentimiento o requerimiento del paciente a sus familiares no borra la ilicitud del acto. Si lo que se suprime son los medios teraputicos extraordinarios con relacin al resultado que puede esperarse segn las condiciones del enfermo, la situacin difiere porque no hay una relacin causal con la muerte. Esa no utilizacin de medios extraordinarios no es antijurdica.
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3. CONVERGENCIA DEL DERECHO Y LA MEDICINA

La convergencia del Derecho y la Medicina sobre el hombre es innegable. El ser humano necesita de proteccin y cuidado ante ciertas circunstancias, tanto de parte del derecho como de la medicina. Ambas disciplinas persiguen, en ltima instancia, idntico objetivo: la atencin, defensa y proteccin de la existencia de la persona, de sus derechos y obligaciones y de los atributos de la personalidad en los campos de la biologa, la antropologa y la sociologa. La Medicina es ciencia de incertidumbre y arte de probabilidades; el derecho organiza la vida encuadrando las relaciones dentro de la ley. Debemos entonces crear un pensamiento jurdico mdico para obtener respuestas que expliquen y resuelvan los problemas comunes. La Medicina de hoy est preocupada por un conflicto tico que se refiere por un lado a la asistencia del paciente moribundo, y por otro a la eutanasia. El Derecho no es indiferente a ambas situaciones, pues la vida como bien jurdico supremo y la libertad humana estn comprometidas en esta problemtica.
4. ANTECEDENTES HISTRICOS
(a) Antigedad. Entre los celtas, se daban casos de eugenesia (eu: significa bueno y genesia: derivada de genes) completados con el propsito de eutanasia, como el hecho de abandonar a ancianos y enfermos en el camino, o a los nios nacidos con malformaciones. Eran muertes atroces y no dignas. Algunos creen ver en Platn un precursor de este tema, en lo que se refiere a los nios nacidos con defectos ya los enfermos incurables. - Comparaba al gnero humano con animales irracionales, ya que consideraba que as como para tener buenas cras se seleccionan los buenos ejemplares, para que el Estado tenga hijos tiles deben procurar los magistrados seleccionar los hombres y las mujeres, procurando que los enlaces de los mejores sujetos de uno y otro sexo sean ms frecuentes, y, al contrario, los de los peores, muy escasos (44)(2). (b) Cristianismo. Con la llegada del Cristianismo se ve el tema desde otra ptica. Se habla del valor absoluto de cualquier vida humana de la que nadie puede disponer. A partir de este principio, no puede legitimarse la eutanasia, cualquiera sea el enfoque que se le quiera dar. (c) En la Edad Media se consideraba misericordia rematar con un pual a los que caan en las luchas multitudinarias. (d) Era moderna. En el Siglo XVI nos encontramos con Santo Thomas Moro (1487-1535) en su obra Utopa (1516) quien hace referencia a los habitantes imaginarios de la isla Utopa, quienes practicaban la eutanasia voluntaria de enfermos incurables y atormentados por continuos sufrimientos. Esos actos que realizaban para evitarse el sufrimiento se los consideraba actos de sabidura. (e) Francisco Bacon, canciller ingls, propugn la eutanasia en su obra Novum Organum, pero en realidad lo que l propugnaba, ya en 1605, era el esfuerzo por ayudar al moribundo con todos los medios de que se dispusiera para que, llegada la hora, pudiera morir con calma y tranquilidad, buscando los medios que pudieran eliminar el dolor. Verspieren: dice que hasta fines del Siglo XIX conserva el mismo significado y a partir de all adquiere uno nuevo: procurar una muerte dulce del enfermo pero dando trmino, deliberadamente, a su vida. (f) La tradicin legal hebraica prohbe la eutanasia activa, pero admite que cuando la muerte sea esperada en un trmino de 3 das, el mdico pueda suspender la terapia ya iniciada o no iniciar un nuevo tratamiento.
(44) PLATON - Repblica, Libro V. Citado por Jimnez de Asa, en Libertad de Amar y Derecho a Morir, ps. 5/6, Edic. Depalma, Buenos Aires, ao 1984. 131
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(g) El Islam, basado en las normas del Corn, dice que todos los medios deben ser utilizados para preservar la vida humana, y los resultados de esta tentativa quedan en manos de Dios. (h) Siglo XX. El cambio de significado del trmino alude al producido en el mbito cultural del mundo occidental, con respecto a la vida humana y al hombre en general. Los primeros proyectos de ley se dieron en aquellos pases donde comenz la revolucin industrial (Inglaterra, Estados Unidos, Alemania) pero no prosperaron. La evolucin actual hacia un pensamiento cientfico que niega la existencia de Dios y del espritu, pone al hombre como centro del universo, no hay un Dios que ponga lmites. Al mismo tiempo ese pensamiento cientfico afirma que slo puede tener inters para el hombre lo que cientficamente puede observarse, medirse y experimentarse, y lo restante es fantasa. Se le da a la calidad de vida un valor econmico: slo tiene valor si se alcanza cierto grado de productividad y de bienestar. No se le da valor al sufrimiento, en consecuencia se considera vlido eliminarlo. Es una escala de valores totalmente contraria el Cristianismo. Pero, desde esta concepcin cientfica materialista, el hombre no llega a controlar la muerte. Cree que la eutanasia es una forma de hacerlo. El hombre decidir cuando llega. Es una negacin de la dependencia hacia Dios y una reivindicacin total de la autonoma del hombre. Todo esto ha llevado a una valoracin positiva de la eutanasia. Tenemos como ejemplo: - Congreso de Niza de 1984 de las sociedades proeutanasia. - Documentos: Manifiesto en pro de la Eutanasia de enero173 de 3 premios Nbel (Monod, Pauling y Thompson).
5. VALORACIN TICA: OBJETIVA Y SUBJETIVA

La valoracin tica tiene relacin con el hombre y la vida. La objetiva se refiere al comportamiento en s mismo, la subjetiva hace a la responsabilidad o culpabilidad subjetiva de quien la asume. Nos referimos ms arriba a la distincin entre eutanasia activa y pasiva, segn se trate de accin u omisin. Aqu no hay una diferencia tica ya que tanto una como otra llevan a la supresin de la vida humana. Comportamiento objetivo a) Sera un homicidio si una o varias personas la practican sobre otra, sin que exista un consentimiento libre por parte de sta. Se lo considera grave porque son los familiares o los mdicos quienes lo deciden, si bien han hecho un juramento de realizar todos los esfuerzos necesarios para defender la vida del paciente. Esto es muy importante tenerlo en cuenta, aunque se hable de motivos piadosos. Tambin deber cuidarse que ello no oculte, en algunos casos, el deseo de desembarazarse de una persona que sufre y que necesita cuidados prolongados. No olvidar que para la concepcin cristiana la vida es un don que Dios nos da, y en consecuencia slo l puede quitarla. El hombre debe ser tratado como persona de acuerdo con su dignidad y no como objeto, no puede disponerse de l. b) Suicidio asistido: cuando alguien conciente que se le ayude a morir. c) Suicidio solamente cuando el sujeto decide y lo hace sin ayuda de nadie, por ejemplo mediante la ingesta de algn frmaco en dosis letales, o bien rechazando toda asistencia. Los defensores de estos dos tipos de eutanasia, sostienen que cada ser humano tiene derecho a poner fin a su propia vida.
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Santo Toms de Aquino deca que es ilcito quitarse la vida por cuanto hay una exigencia de la ley natural a la auto conservacin. El hombre forma parte de una sociedad, es un ser social por naturaleza, y su propia supresin es un dao a la sociedad.
6. LEGALIZACIN DE LA EUTANASIA
Se han presentado en el mundo varias propuestas y proyectos de ley. En general hay un gran rechazo de la eutanasia activa, y si bien algunas asociaciones la proponen, se encuentran con la firme resistencia de los mdicos. Como lo manifestamos anteriormente, todos los cdigos de deontologa mdica, sean nacionales o internacionales, antiguos y modernos, establecen el deber mdico de defender la salud y la vida de sus pacientes y que no tienen derecho a disponer de la vida de los mismos. No olvidemos el juramento hipocrtico: Juro por Apolo, mdico, por Asclepios, y por Higa y Panacea, y por todos los dioses y diosas del Olimpo tomndolos pos testigos, cumplir este juramento segn mi capacidad y mi conciencia: Tendr al que me ense este arte en la misma estimacin que a mis padres, compartir mis bienes con l y, si lo necesitara, le ayudar con mis bienes. Considerar a sus hijos como si fueran mis hermanos y, si desean aprender el arte mdico, se lo ensear sin exigirle nada en pago. A mis hijos, a los hijos de mi maestro ya los que se obligaran con el juramento que manda la ley de la Medicina, ya nadie ms, les ensear los preceptos, las lecciones y la prctica. Aplicar mis tratamientos para beneficio de los enfermos, segn mi capacidad y buen juicio, y me abstendr de hacerles dao o injusticia. A nadie, aunque me lo pidiera, dar un veneno ni a nadie le sugerir que lo tome Del mismo modo, nunca proporcionar a mujer alguna un pesario abortivo. Vivir y ejercer siempre mi arte en pureza y santidad. No practicar la ciruga en los que sufren de clculos, antes bien dejar esa operacin a los que se dedican a ella. Siempre que entrare en una casa lo har para bien del enfermo. Me abstendr de toda mala accin o injusticia, y, en particular, de tener relaciones erticas con mujeres o con hombres, ya sean libres o esclavos. Guardar silencio sobre lo que, en mi consulta o fuera de ella, vea u oiga, que refiere a la vida los hombres y que no deba ser divulgado. Mantendr en secreto todo lo que pudiera ser vergonzoso si lo supiera la gente. Si fuera fiel a este juramento y no lo violara, que se me conceda gozar de mi vida y de m a y ser honrado para siempre entre los hombres. Si lo quebrantara y jurara en falso, que me suceda lo contrario. Segn Willke (45)(3), la gran contribucin de Hipcrates, que pas a la era Cristiana y gui la profesin de mdico durante los siguientes dos milenios fue la de separar la funcin de curar y la de matar del mdico. A partir de entonces, el mdico solo curara. A travs de los siglos, el juramento hipocrtico ha contenido la frase, primun non nocere en primer lugar, no hacer dao. En la actualidad, los mdicos que se gradan ya no toman el juramento hipocrtico. Con el aborto y el apresuramiento para legalizar la eutanasia, los mdicos, trgicamente, han vuelto a asumir esa doble funcin.
7. LEGISLACIN EXTRANJERA Y NACIONAL

Como ejemplo del rechazo, en algunos casos, o principio de aceptacin, en otros, de la eutanasia en la legislacin extranjera citamos: Cdigo italiano de 1989 que expresa: En ningn caso, an cuando fuera pedido por el paciente, el mdico llevar a cabo tratamientos dirigidos a disminuir la integridad psquica y fsica del paciente ni, con mayor motivo, acciones capaces de abreviar la vida del enfermo. Cualquier acto encaminado a provocar deliberadamente la muerte de un paciente resulta contrario a la tica mdica (Art. 43) Cdigo Francs de 1979 (Art. 20); Cdigo espaol de 1971 (Art. 116); Declaracin del Kuwait o Cdigo Islmico de 1981 (Conferencia internacional sobre la medicina islmica, pargrafo 7). En los pases anglosajones, el homicidio por piedad es castigado con el mnimo de la pena que corresponde al homicidio simple.
(45) WILLKE, J. C. - Eutanasia: -Cundo el mdico mata al paciente! Hayes Publishing Co. Inc. 133
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El Cdigo de Noruega de 1902 establece que la pena del homicidio podr ser rebajada por bajo del mnimun, o conmutada por otra menos grave, cuando el culpable ha dado muerte por piedad a un enfermo en estado desesperado o ha contribuido a hacerlo. El Cdigo del Per fue el primero de Hispanoamrica que puso en manos del juez el ms amplio arbitrio para que la instigacin o ayuda altruista y piadosa del suicidio de otro quedase impune (46)(4) . Art. 157: El que por un mvil egosta instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con penitenciara o con prisin no mayor de cinco aos. Parece entonces que cuando el mvil ha sido altruista o de compasin, la penalidad no recae sobre l. En Venezuela, la Ley del Ejercicio de la Medicina prescribe que. ..el mdico que atienda a enfermos irrecuperables no est obligado al empleo de medidas extraordinarias de mantenimiento artificial de la vida (Art. 23). Cdigo del Uruguay de 1933, Parte General, entre las causas de impunidad, Art. 37: Los jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables autor de un homicidio efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la vctima. El Cdigo Penal de Colombia de 1936 tambin faculta al juez para perdonar en caso de homicidio piadoso. Art. 364: Si se ha causado el homicidio por piedad, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner fin agraves padecimientos o lesiones corporales, reputadas incurables, podr atenuarse excepcionalmente la pena, cambiarse el presidio por prisin o arresto y aun aplicarse el perdn judicial. Para nosotros, la prctica de la eutanasia supone matar, y es una conducta no tica y antijurdica. Este rechazo encuentra su origen ms remoto en el citado juramento hipocrtico que establece que el mdico no debe suministrar ninguna droga mortal aunque se le pida, ni mostrar el camino de tal designio. La ley para el ejercicio de las profesiones y actividades relacionadas con la salud, vigente en la Provincia de Crdoba (Ley 6.222), prohbe practicar, colaborar o propiciar la eutanasia, an con el consentimiento del paciente o de sus familiares (Art. 7), y establece que las personas que ejercen profesiones afines a la salud estn obligadas a respetar el derecho del paciente a la vida fsica y espiritual, desde la concepcin hasta la muerte, conservndola por medios ordinarios. La aplicacin de medios extraordinarios para preservar la vida queda a cargo del sano juicio del mdico, y la voluntad del paciente y su familia (Art. 8). A pesar de todo lo manifestado, es conocida la triste actuacin de algunos mdicos que han querido asumir el papel de Dios, arrogndose derechos que no les corresponde en aras de un supuesto beneficio para el paciente. Ms difcil an es el tema si nos referimos a la eutanasia pasiva. Es difcil determinar su oportunidad. Es decir en qu casos podra admitirse o entenderse, dada la variedad de casos y situaciones a regular. Pero siempre es sumamente peligroso darle al Estado el derecho de disponer sobre la vida humana, tal como se ha hecho en el caso de pases que aceptan la pena de muerte. Nadie puede arrogarse el derecho de conferir o negar el derecho a la vida de una persona. El Estado no puede ser cmplice, a travs de sus estructuras, de la comisin de un delito. Respecto al encarnizamiento teraputico, ha dicho la Asociacin Mdica Mundial en su Declaracin en torno a la fase terminal de la enfermedad (35 Asamblea/ 1983) que: el mdico se abstendr de cualquier encarnizamiento teraputico. El mdico debe abstenerse y el paciente puede rechazarlo. El tema es determinar en qu momento de la atencin mdica comienza el encarnizamiento teraputico. No siempre es fcil determinar el lmite. Lo que s es claro es que el mdico no puede suspender las curas mnimas que otorguen al organismo los elementos esenciales para mantener la vida. Ej: nutricin, hidratacin, transfusiones de sangre (en este caso hay excepciones ya que ciertas religiones prohben a sus adeptos las transfusiones de sangre), inyecciones, etc.
(46) JIMENEZ DE ASUA - Libertad de Amar y Derecho de Morir, 7& Edit. Depalma, Buenos Aires, ao 1984. 134
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8. CONCLUSIN
El avance cientfico ha logrado prolongar, en muchos casos, la vida humana. La expectativa de vida ha crecido, pero en definitiva el final de la vida nos llegar en uno u otro momento y debemos estar preparados. La discusin se centra en determinar cuando una muerte no es digna y cuando dejar morir a una persona significa un homicidio. Si lo vemos desde un punto de vista tico, es innegable que nunca debe suspenderse la asistencia elemental u ordinaria que debe recibir un enfermo, y que est bien suspender las medidas extraordinarias cuando nos encontramos ante un enfermo que se encuentra inmerso en un proceso irreversible. No tiene sentido prolongar su agona y aqu entra en juego el derecho a una muerte digna, al mismo tiempo que le da proteccin legal a los profesionales intervinientes. Sabemos que es muy triste ver sufrir a una persona, mxime cuando se trata de un ser cercano querido. (Pero ante un caso as, podramos nosotros arrogarnos el derecho de autorizar le suministren algn medicamento para cortar esa agona?; o (decidir por el enfermo si debe practicrsele una operacin, en contra de su voluntad o proyecto personal de vida? y lo que es peor an, (puede el Estado autorizar a un juez a decidir si una persona ha cometido o no homicidio en circunstancias similares?
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: ARTCULO INDITO Fecha: 2005 : Editorial: ARTCULO INDITO
La causa prxima y la causa adecuada en la responsabilidad mdica.

(Comentario)
ETHELHUMPHREYS - SILVIA TANZI - JAUN MARA PAPILL

Publicacin: LA LEY, 4 DE MARZO DE 2004
SUMARIO
MDICOS-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-ERROR DE TRATAMIENTO-MUERTE DEL PACIENTE-NEGLIGENCIA-CAUSA ADECUADA-PRDIDA DE LA CHANCE El autor comenta el fallo en el cual Segunda Instancia confirma la sentencia de Primera Instancia por la cual se hace lugar parcialmente a la demanda iniciada por el actor, -padre de un menor fallecido-, como consecuencia de la mala praxis del mdico al equivocarse en la eleccin de la droga a suministrarse, teniendo en cuenta el cuadro clnico del paciente y la patologa del mismo, y conden en definitiva al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (el paciente haba sido internado en el Hospital de Rehabilitacin Manuel Roca), y al mdico, y desestim la demanda contra la enfermera. La enfermera demandada no tiene responsabilidad alguna, pues pese a que su accin fue la causa prxima del dao, puesto que fue ella quien aplic la inyeccin por la cual suministr la droga, ella slo deba limitarse a cumplir las instrucciones dadas por el mdico a cargo del paciente prescriptas en la historia clnica. La responsabilidad del galeno surge como consecuencia de su actuar negligente al prescribir una droga inadecuada a la patologa del paciente, y mayor es su grado de responsabilidad al tomar en cuenta que no consult con los profesionales idneos para su suministro y/o conveniencia. Por lo que el actuar negligente del mdico fue la causa adecuada en la produccin del dao y no la aplicacin de la inyeccin que hizo la enfermera.
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Respecto al rubro indemnizatorio perseguido prdida de chance es ponderable el tratamiento que realiza el tribunal pues se trata de un dao cierto y futuro que debe ser indemnizado atenindose a las caractersticas particulares de cada caso concreto, teniendo en cuenta la mayor o menor probabilidad que tiene la chance de convertirse en cierta.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: LA LEY Fecha: 4 DE MARZO DE 2004 : Pgina: 0003 Editorial: LA LEY S.A.E. e I.
REFERENCIAS
Ref. Jurisprudenciales: Gmez, Mario c/ Ciudad de Buenos Aires, CNCiv., sala F, 2003/07/04
REF. BIBLIOGRAFICAS
-Goldenberg, Isidoro, El principio de causalidad adceuada en escalrecedor fallo, JA, 1997-II-190. -Alterini - Ameal -Lpez Cabana, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, p. 233, 2 ed. actualizada, Abeledo perrot, 2003. -Gesualdi, Dora Mariana, Responsabilidad Civil. Factores objetivos de atribucin. Relacin de causalidad, p.76, 2 ed., 200, Buenos Aires, Hammurabi. -Tanzi, Silvia y Nuez, Eliana, Presunciones de causalidad y culpabilidad, La Ley, 1994-C, 17. -Alterini, A. - Lpez Cabana, R. Presunciones de causalidad y de responsabilidad, La Ley, 1996-E, 981. -Bustamante Alsina, Jorge, La relacin de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual, La Ley, 1996-D, 26. -Tanzi, Silvia - Alterini, Juan Martn, Aspectos civiles y procesales de la demanda de daos, 1999, p. 69 yss., Ed. Carpetas de Derecho, Buenos ires. -Tanzi, Silvia, La reparabilidad de la prdida de chance, en La responsabilidad, libro en homenaje al profesor Doctor Isidoro Goldenberg, Directores: Alterini, A. y Lpez Cabana, R., p.331, Abeledo perrot, Buenos Aires.
Fin de la existencia de la persona. Lmites a los actos de disposicin de la propia vida.

Texto completo
LAPALMA JUAN CARLOS

Publicacin: LEXIS NEXIS, JA 2.004 I, fascculo N 2, 14 DE ENERO DE 2004
SUMARIO
DERECHOS PERSONALISIMOS-DERECHO A LA VIDA-DERECHO A LA SALUD-BIOETICA-FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA-MUERTE DIGNA-DERECHOS DEL PACIENTE-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-EUTANASIA-DISTANASIA-ORTOTANASIA Introduccin Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas, reza el art. 103 de nuestro Cdigo Civil. El tema que hoy nos planteamos se relaciona con aquellos actos de disposicin del propio cuerpo que comprometan la vida de la persona, materia no tratada por la obra de Vlez Sarsfield. Tradicionalmente consideramos al Derecho Civil como el estatuto jurdico de la persona, por ocuparse de ella desde antes de nacer, desde su concepcin, hasta despus de su muerte. Sin embargo los rpidos cambios y mutaciones que se verifican en el campo de las ciencias, como as tambin nuevas situaciones no previstas por el legislador, escapan al intento racionalista intil de una previsin absoluta y ponen de manifiesto la insuficiencia del ordenamiento jurdico para dar respuesta a todos los conflictos humanos.
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Esta situacin exige integrar el universo jurdico con otros saberes, no jurdicos, que nos permitan arrojar luz sobre la problemtica del fin de la existencia, la vida y la muerte. Atendiendo a ello, parece necesario recurrir a las Ciencias de la Salud, la Biologa en general y la Medicina en particular, la Etica, la Filosofa del Derecho, por slo nombrar algunas ejemplificativamente. La convergencia del Derecho y la Medicina sobre el hombre es innegable porque el ser humano necesita proteccin y cuidado ante ciertas contingencias, tanto por parte del Derecho cuanto por parte de la Medicina. Ello es as, porque las dos disciplinas persiguen, en ltimo trmino, idntico objetivo cual es el de la atencin, defensa y proteccin de la existencia misma de la persona, de derechos y prerrogativas fundamentales, y de los atributos de la personalidad, en sus aspectos biolgicos, antropolgicos y sociales. Esta situacin y convergencia entre la Ciencia del Derecho y las Ciencias de la Salud, observada bajo el prisma de los principios ticos, permite construir puentes entre ambas disciplinas, la Biotica y el Bioderecho. Biotica y Bioderecho La Biotica es un nuevo sector del conocimiento cientfico que combina interdisciplinariamente la Etica y las Ciencias de la Salud (en particular la Biologa Molecular y la Ingeniera Gentica desde el momento en que ambas disciplinas comienzan a remover con sus avances y progresos los criterios morales vigentes) generndose as la necesidad de lanzarse a una reflexin moral renovada, la Biotica, en la que se conjugan paradigmticamente la ciencia y la conciencia, los hechos y los valores, el ser y el deber ser. Esta disciplina procura estudiar en forma sistemtica la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y atencin de la salud, a la luz de los principios y valores morales. Presenta puntos de contacto con el Derecho en general (algunos autores hablan de un Bioderecho) y con el Derecho Civil en particular, concebido como estatuto jurdico de la persona humana. La reflexin biotica se basa en 3 principios normativos de vigencia universal: a) Beneficencia o no maleficencia: obligacin de no perjudicar al paciente, procurndose su bien y la mejora de su salud en la forma que se considere ms adecuada en funcin de las circunstancias, ponderando los riesgos y los beneficios. b) Autonoma o autodeterminacin: derecho de la persona a la no interferencia en la toma de decisiones que deben ser respetadas despus de una adecuada informacin sobre las alternativas del tratamiento (problemtica del consentimiento informado), con distintas aplicaciones en adultos conscientes, personas incapaces y enfermos. c) Justicia: es dar en lo atinente a la salud de las personas a cada uno lo suyo, lo justo, lo que le corresponde, procurando la igualdad entre los iguales. De los mencionados principios, se deducen 3 reglas bsicas para la Biotica: a) Confidencialidad (problemtica del secreto mdico). b) Veracidad (salvo cuando el silencio sea ms favorable a los intereses del enfermo). c) Consentimiento informado (que comprende la revelacin y comprensin de la informacin, consentimiento voluntario expresado por persona capaz). Referencias periodsticas de actualidad (47).
(47) Publicaciones periodsticas obtenidas en Internet: Diario Clarn (Buenos Aires, 24.03.02) Diario La Capital (Rosario, 24.03.02) La Tercera (Santiago de Chile, 30.04.02) La Vanguardia Digital (Catalunya, 20.03.02 y 29.04.02). 137
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Desde el 1 de enero de 2.002, Holanda permite la eutanasia activa y pasiva, bajo las siguientes condiciones: enfermedad incurable, dolores insoportables, pleno goce de sus facultades mentales e interconsulta mdica. Sin embargo, en los casos en que no se han observado las mismas, los mdicos han sido igualmente absueltos o ni siquiera procesados. En Italia la eutanasia est prohibida pero funciona en Turn una filial de la firma Exit que por la suma de U$s 5.000 ofrece al paciente enfermo un viaje en ambulancia a Holanda, acompaado por sus familiares, la internacin en una clnica y la aplicacin de un potente psicofrmaco que provoca un sueo profundo seguido de un fuerte paro cardaco sin sufrimiento alguno incluyendo la tarifa el costo del funeral y posterior cremacin. En Inglaterra, 2 casos han conmocionado a la opinin pblica: a) Una mujer inglesa de origen jamaiquino, de 43 aos de edad, conocida como Miss B, quien como consecuencia del estallido de un vaso sanguneo en su cuello sufre una parlisis de todo su cuerpo (del cuello hacia abajo) y que se encuentra completamente lcida; consigui que una jueza autorice a los mdicos a apagar el respirador artificial que la mantiene con vida. La negativa de los mdicos se fundaba en la posibilidad de mejorar su calidad de vida mediante un programa de rehabilitacin, por ms que las posibilidades reales de curacin alcanzaban el 1%. El fallo implica la reafirmacin del derecho a rehusar un tratamiento mdico, sin embargo no presenta precedentes en Gran Bretaa porque en todos los casos anteriores se trataba de personas cuya salud declinaba inexorablemente hacia la muerte. La ayuda pasiva para morir es legal en Gran Bretaa pero se condena la ayuda activa. b) En otro caso, la justicia britnica neg a Diane Pretty, de 43 aos de edad el derecho a ser asistida por su marido para suicidarse. Sufre de una forma aguda de esclerosis mltiple, una enfermedad degenerativa incurable, que le provoca horribles padecimientos y dificultades respiratorias. Tras haber recurrido ante la Cmara de los Lores, mxima instancia judicial britnica, Diane Pretty demand al Estado ingls ante la Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo la que, en fallo unnime, confirm la sentencia britnica afirmando que no se han verificado violaciones a la Convencin Europea sobre Derechos Humanos, por lo que no puede autorizar al Estado britnico a practicar la eutanasia. El hombre frente a la muerte (48). El fin de la existencia, la problemtica de la muerte, el misterio humano por antonomasia, nos plantea conflictos ticos y jurdicos agudos y que se refieren a dos puntos fundamentales: la asistencia al paciente moribundo y la eutanasia. Estas situaciones no son indiferentes al Derecho: la vida es el bien jurdico supremo y la libertad humana es otro valor tambin esencial; ambos se encuentran comprometidos en esta problemtica. Al pretender reflexionar sobre las consecuencias jurdicas de tan trascendentales cuestiones, es necesario advertir que no me encuentro en condiciones de formular juicios definitivos desde la perspectiva tica, o teolgica, o de la Filosofa del Derecho, mucho menos desde el campo mdico; recomendndose su posterior abordaje en forma interdisciplinaria, en procura de conclusiones vlidas y serias. El paciente moribundo plantea un problema particular, una situacin que debemos ponderar en cada caso y sobre la cual parece imposible formular principios absolutos y normas generales. Esta difcil coyuntura debe ser enfrentada tanto por el equipo de salud como por el propio paciente consciente y el ncleo familiar. Ante esta situacin el profesional debe superar la formacin triunfalista que muchas veces le impide recordar que la ciencia y la tecnologa son slo instrumentos para mejorar la calidad de vida de las personas; que ellas apuntan a la conservacin de la salud y prolongacin de la vida, pero no tienen como
(48) En el desarrollo de este acpite La eutanasia, distanasia y ortotanasia. Nuevos enfoques de una antigua cuestin por Mara Teresa Bergoglio de Brouwer de Koning y Mara Virginia Bertoldi de Fourcade en El Derecho 117-780. 138
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objetivo triunfar sobre la muerte, eterna ganadora (49). Como el hombre es en su esencia, adems de un ser corpreo, un ser espiritual, sus problemas biolgicos trascienden su esfera fsica y un tratamiento encaminado solamente a la cura del cuerpo del enfermo es insuficiente. An en las unidades de cuidados intensivos debe procurarse el bienestar fsico y moral del paciente, porque la cuestin no es mantener la vida biolgica a toda costa, con sufrimientos insoportables, falta de compaa, de alegra o de paz. Para lograr que esta faz terminal de la vida sea menos dolorosa, deber permitirse, si es posible, que el enfermo pase el tiempo que resta con sus familiares, haciendo ms confortable su limitado espacio vital, y permitiendo que se organice en funcin de sus propios valores y creencias. En los ltimos aos la investigacin mdica ha logrado una serie de considerables avances en la lucha contra la enfermedad posibilitando la preservacin de la vida mediante los recursos a nuevas tcnicas y tratamientos. Si es un objetivo imposible y bsicamente no deseable poner freno al progreso cientfico, es s un problema de la Etica y del Derecho establecer justos lmites a la utilizacin de los medios tcnicos que prolongan la vida ms all de si misma. Este tema exige delimitar los conceptos de eutanasia, distanasia y ortotanasia diferencindolos entre s y a fin de posibilitar un lenguaje comn (50). Eutanasia La palabra Eutanasia proviene del griego: eu: bien; thanatos: muerte. Ordinariamente, se identifica con la muerte dulce, buena muerte o muerte piadosa, frente a una agona prolongada y dolorosa. Es necesario distinguir entre eutanasia activa, positiva o por comisin y eutanasia pasiva, negativa o por omisin. a) La eutanasia activa supone una intervencin directa que provoca la muerte del paciente para lograr de ese modo poner fin a los sufrimientos de su agona. Esta forma de eutanasia es generalmente rechazada (salvo Holanda, el estado de Oregon en Estados Unidos...), no slo desde el punto de vista ticomdico sino tambin desde el punto de vista legal. La mayor parte de los pases civilizados considera que la eutanasia activa constituye un homicidio. Sin embargo, no puede desconocerse que siempre han existido defensores de estas formas de muerte por piedad y peridicamente resurgen los reclamos de quienes urgen la legalizacin de la misma. En el estado actual de la legislacin comparada son muy pocos los cdigos penales que prevn la hiptesis especfica de la eutanasia como delito autnomo (por ejemplo, cdigo penal de Noruega, de Uruguay y de Mxico). Las normas jurdicas aplicables, cuando no exista en la legislacin punitiva otra que considere especialmente el mvil de la piedad como elemento subjetivo en el supuesto de enfermos irrecuperables y en agona dolorosa, sern las del homicidio (doloso) o las de la ayuda al suicidio. La prctica de la eutanasia as descripta supone matar y es considerada no tica adems de antijurdica; tal rechazo encuentra su origen ms remoto en el juramento hipocrtico que establece, explcitamente, que el mdico no debe suministrar ninguna droga mortal aunque se pida, ni mostrar el camino de tal designio. b) La eutanasia pasiva, negativa, o tambin llamada por omisin, se vincula, por el contrario, con for-
(49) Bergoglio de Brouwer de Koning, Mara Teresa y Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia, Op. Cit. (50) Para delimitar los conceptos de eutanasia, distanasia y ortotanasia se ha seguido la referencia de Bergoglio de Brouwer y Bertoldi de Fourcade, Op. Cit. e igualmente la obra Valor de la vida, cultura de la muerte. A propsito de Evangelium Vitae y Veritatis Splendor Centro Tomista del Litoral, Universidad Catlica de Santa Fe, 1995. 139
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mas generalmente aceptadas de prctica mdica. Se la define como la ausencia de actitud teraputica ante un enfermo grave. Asimismo se denomina eutanasia pasiva a la no utilizacin de medidas teraputicas excepcionales en pacientes especialmente graves. Es necesario formular la siguiente aclaracin, el mantenimiento artificial de las funciones de ciertos rganos luego de que se ha declarado la muerte de la persona, slo tiene sustento tico cuando se tiene en miras la utilizacin de ciertos rganos del cadver para trasplantes. Existe consenso respecto a que la desconexin de los aparatos externos en tales casos no puede ser considerada nunca eutanasia (ni activa ni pasiva) puesto que se est en presencia de un muerto. No hay duda que la eutanasia activa o positiva constituye un delito, sea concretada con o sin el consentimiento del paciente. La cuestin no es tan sencilla cuando se trata de omisin en la eutanasia. Cuando se trata de la omisin deliberada de medios teraputicos ordinarios y tiles no hay duda que se trata de eutanasia, puesto que se produce una muerte evitable, en principio, al eliminar procedimientos que eran de por s aptos para mantener la vida. Se tratara de un homicidio cometido por omisin: los recursos negados eran idneos, al menos potencialmente, para evitar un desenlace inmediato. El consentimiento o el requerimiento del paciente a sus familiares no es suficiente para salvar la licitud del acto ni lo es tampoco el mvil piadoso determinante de la omisin antijurdica. Existe en estos casos un deber profesional de actuar. El efecto que la ley prohibe (matar) se produce tanto por hechos positivos como por hechos negativos (no suministrar insulina al paciente diabtico, no suturar la arteria seccionada por la que el paciente se desangra). Por el contrario, cuando se trata de la no utilizacin o la supresin de los medios teraputicos extraordinarios o desproporcionados, con relacin al resultado que pueda esperarse segn las condiciones del enfermo, la situacin difiere tanto desde el punto de vista tico como del legal. A partir de los principios enunciados por Po XII (51), los moralistas cristianos realizaron una importante distincin entre los medios ordinarios y extraordinarios que pueden ser utilizados para la conservacin de la vida. Los medios ordinarios son las medicinas, tratamientos y operaciones de las que se espera racionalmente un beneficio para el paciente, y que pueden ser obtenidas sin grandes gastos, dolores u otras inconveniencias por el estilo. Se consideran medios extraordinarios las medicinas, tratamientos y operaciones que no pueden ser conseguidos sin grandes dolores o incomodidades parecidas, ya sea por parte del enfermo o de otras personas, o tambin medios que no ofrecen esperanza razonable de provecho para el enfermo. Debido a los grandes avances de la terapia se prefiere hoy hacer referencia a medios proporcionados y desproporcionados. En cada caso, se podrn valorar bien los medios poniendo en comparacin el tipo de terapia, el grado de dificultad y de riesgo que comporta, los gastos necesarios y las posibilidades de aplicacin con el resultado que se puede esperar de todo ello teniendo en cuenta las condiciones del enfermo y sus fuerzas fsicas y morales. En estos casos, la omisin teraputica no tiene eficacia causal en la determinacin del deceso, razn por la cual, como nada puede hacerse para modificar el curso de los acontecimientos que aparecen como irreversibles, la no utilizacin de medios desproporcionados o extraordinarios no ser antijurdica. Esta diferenciacin conceptual se encuentra claramente si decimos que por eutanasia se entiende una accin o una omisin que por su naturaleza o en la intencin, causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor. Es decir que no existe eutanasia no deliberada, sea sta cometida por accin o por omisin. Distanasia La distanasia es el concepto opuesto al anterior, ya que supone la muerte lenta y dolorosa, prolongndose la agona innecesariamente por el empleo inmoderado de medios teraputicos. El desarrollo acelerado de la tecnologa mdica en los ltimos aos ha ido suscitando este problema tico y jurdico,
(51) Se puede consultar con provecho la doctrina catlica en los siguientes documentos: Declaracin sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe; Catecismo de la Iglesia Catlica y Constitucin Apostlica Fidei Depositum de Su Santidad Juan Pablo II. 140
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llamado obstinacin o encarnizamiento teraputico. La medicina debe recibir a la tecnologa como una aliada, pero siempre que sirva a la alta dignidad del espritu humano y no la sojuzgue. Cabe advertir que la despersonalizacin de la medicina, por el empleo exagerado de medios tcnicos, encierra tambin el riesgo de la despersonalizacin del paciente en la vida y en la muerte. Por ello estos procedimientos tecnolgicos para el sostenimiento de la vida reclaman la atencin de moralistas y juristas. Ortotanasia La ortotanasia u orto-eutanasia es la suspensin de toda cura en la inminencia de la muerte. La supresin del dolor por medio de medicinas puede plantear cuestiones ticas o incluso jurdicas cuando puede preverse que el uso de narcticos abrevie la vida. Creemos que las dudas sobre el particular pueden disiparse si se tiene presente en estos casos lo manifestado por la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe en su Documento Declaracin sobre la Eutanasia, que ...la muerte no es querida ni buscada de ningn modo, por ms que se corra el riesgo por una causa razonable; simplemente se intenta mitigar el dolor de manera eficaz, usando a tal fin los analgsicos a disposicin de la medicina. Estimamos que una forma tica y lcita de prctica mdica es aquella que permite al paciente con una enfermedad terminal morir lo ms confortable y naturalmente posible y autoriza a los mdicos a prescindir de procedimientos o medicaciones desproporcionadas e intiles que prolonguen la agona, sin abandonar el apoyo personal y la medicacin que brinda comodidad y alivia el dolor del enfermo (la llamada medicina paliativa). El valor del consentimiento El respeto a la libertad del sujeto se vincula estrechamente con la necesidad de que concurra el consentimiento de la persona para legitimar las intervenciones quirrgicas y los tratamientos, como as tambin para la utilizacin de medidas teraputicas ordinarias y extraordinarias. La doctrina, al referirse al consentimiento previo del paciente, seala que no es suficiente un mero asentimiento y por ello su validez y eficacia depender de que la persona pueda ejercitar un juicio inteligente antes de decidir. El mdico, en principio, debe proporcionar una informacin acabada, leal, clara e inteligible que permita a un hombre razonable tomar una decisin voluntaria antes de someterse a la terapia de que se trata. Esto es lo que se llama consentimiento informado. La dignidad de la persona humana requiere una correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento al que ser sometido para tratar de lograr su curacin. La informacin ha de guardar relacin con la importancia del tratamiento y tiende a obtener la conformidad del enfermo que debe prestar un consentimiento consciente y libre, sin error, engao u ocultamiento. Deben tenerse en cuenta, en un obrar prudente y humanizado, diversos elementos: el estado del paciente, fsico y psicolgico, su entorno familiar y laboral, su nivel cultural y el grado de aceptacin de su estado de salud. Es dable advertir, sin embargo, que los mayores problemas se presentan frente a la negativa del paciente de someterse al tratamiento mdico indicado. Consecuentemente con el principio de respeto a la libertad individual, la negativa informada debe ser respetada por el profesional. Ello supone que tal decisin se funda en la comprensin cabal de las consecuencias previsibles de la no aplicacin de la medida teraputica propuesta.
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En el orden nacional, la ley 17.132 (que regula el ejercicio de la profesin mdica en nuestro pas, ED 20789) en su art. 19, inc. 3 impone a los profesionales la obligacin de respetar la voluntad del paciente en cuanto a la negativa de tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesiones graves o por causas de accidentes, tentativas de suicidios o de delitos. El individuo que otorga o deniega su consentimiento para un tratamiento mdico ejerce el derecho personalsimo a disponer de su propio cuerpo con las limitaciones impuestas por las leyes, el orden pblico y las buenas costumbres, estando estas facultades del sujeto tambin limitadas por el derecho-deber que le incumbe de preservar su vida y su salud. El bien supremo vida humana es indudablemente presupuesto necesario de los restantes derechos. El hombre es titular de un derecho a la vida y no sobre la vida. Esta distincin no es meramente terminolgica sino que alude a su esencia y alcance. De este derecho innato no puede derivarse un poder omnmodo y soberano sino que, por el contrario, reconoce lmites ineludibles. Como todo derecho su ejercicio legtimo no puede ser abusivo por lo que no se extiende hasta la potestad de destruir la propia vida. Fundamentales razones de orden superior se oponen a la legitimacin del suicidio. Si la ley positiva no sanciona al frustrado suicida eso se debe a que no se ha considerado oportuno agravar la situacin de quien, venciendo el instinto natural de la conservacin y contra todo razonamiento humano, ha enfrentado renunciar a este supremo bien. Es irrelevante la voluntad del sujeto que apunta a rechazar la utilizacin en su beneficio de las medidas ordinarias o proporcionadas para la conservacin de la vida. El uso de los medios proporcionados no debe someterse a la decisin de los parientes en el supuesto de pacientes inconscientes, pues su negativa estara encubriendo una eutanasia por omisin al pretender eliminar la aplicacin de recursos aptos, al menos potencialmente, para mantener la vida. Por el contrario, frente al empleo de medios extraordinarios o desproporcionados, recupera su trascendencia la voluntad del paciente consciente o la de sus familiares ya sea para persistir en las terapias extraordinarias que estn utilizndose o para solicitar su supresin, en atencin a su inutilidad para prologar la vida. Es necesario destacar que la inutilidad puede predicarse an en recursos calificados originalmente como ordinarios por considerarse en ciertos casos como medios desproporcionados. Su supresin ser entonces ortotanasia, aceptada tica y legalmente como valiosa. En esta hiptesis el pedido del paciente o el de sus familiares impedir que el uso intil de estos procedimientos fundamente eventuales reclamaciones por responsabilidad civil de los profesionales intervinientes (52). (Existe un derecho a disponer de la propia vida? Un buen nmero de autores ha dividido los derechos en cuatro generaciones, y se mencionan como derechos de la 4 generacin, supuestos derechos vinculados con la afirmacin a ultranza de la autonoma del sujeto contra toda subordinacin a normas ticas objetivas, en especial las propuestas por las concepciones morales tradicionales. Entre estos ltimos derechos, a comenzado a defenderse en los aos ms recientes el llamado derecho a morir, o derecho a disponer de la propia vida, conforme al cual correspondera respetar a ultranza la voluntad autnoma de los sujetos respecto a la duracin de su existencia, hasta el lmite de configurarse un derecho por el que toda persona puede exigir a otros, en especial a los mdicos que lo atienden, que le quiten activa y directamente la vida a su solo requerimiento. Este derecho a la autonoma moral, como hemos visto, lleva consigo un derecho subsidiario a controlar la duracin de la vida de uno y la manera de morir. De acuerdo a ste razonamiento, existira indudablemente un derecho humano a disponer el
(52) En mrito a la claridad y consistencia conceptual, se transcriben textualmente los argumentos desarrollados en Bergoglio de Brouwer y Bertoldi de Fourcade, Op. Cit. 142
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momento y modalidades de la propia muerte, derecho que supondra el deber estricto de otros, en especial de los mdicos, de proporcionar a su titular los medios correspondientes. En todos estos casos se ha hablado de derecho a morir, pero es bien claro que se trata de realidades esencialmente diferentes, que merecen un juicio tico diferente y que plantean cuestiones jurdicas y morales diversas. Vamos a limitarnos a tratar el caso de quienes, en plena posesin de sus facultades, afectados o no de una enfermedad terminal, deciden exigir a otros, especialmente a sus mdicos, que le proporcionen los medios para morir de modo rpido e indoloro; en la generalidad de los casos, el solicitante estar afectado de un mal incurable y resultar previsible que habr de sufrir dolores o incomodidades de diversa ndole en el transcurso de su enfermedad (53). Fundamentacin Partiendo de la filosofa jurdica, ya que desde el punto de vista jurdico-positivo la enorme mayora de las legislaciones, incluida la argentina, no aceptan la existencia de ese derecho; sealemos algunas posiciones paradigmticas que parecen sustentar la existencia de un derecho a disponer de la propia vida.(8) Dworkin Para Dworkin, todo termina en la necesidad de que el Estado y los dems particulares no interfieran con la autonoma de cada sujeto en lo que respecta a la forma de morir, la que puede ser determinada por cada uno libremente y debe ser tratada con igual consideracin y respeto por todos. Dicho de otro modo, existira un derecho moral irrestricto a fijar las condiciones de la propia muerte sin interferencias de nadie; cualquier otra alternativa significara caer en el repudiable paternalismo, al que Dworkin califica, tomando prestados los eptetos a Kant, como odiosa tirana. No se trata, por lo tanto, en el caso de Dworkin sino de una versin ms alambicada y compleja de la tica liberal centrada en la autonoma entendida de modo absoluto y en la negacin de cualquier actividad paternalista del Estado ordenada al bien de los ciudadanos. Kng Otra argumentacin a favor de la eutanasia activa voluntaria o suicidio asistido, es la desarrollada por el telogo cristiano Hans Kng, en especial en un breve libro publicado con el ttulo Morir con dignidad. Un alegato a favor de la responsabilidad. El centro de la argumentacin de Kng es que una muerte en cuya antesala el sujeto pierda la conciencia, deje de controlar sus procesos biolgicos y motores o sufra dolores especialmente agudos, significa una prdida o grave disminucin de la dignidad humana. Frente a esta posibilidad, el sujeto cuenta con la autonoma ms absoluta para decidir una forma de morir que resguarde esa dignidad amenazada. Farrell Y en lo que respecta concretamente al derecho a la muerte, Farrell sostiene que cualquier persona que comparta una ideologa genuinamente liberal admitir el derecho de un individuo sobre su propio cuerpo. Va de suyo que ese derecho implica el de terminar la vida cuando ese individuo lo desee; pero como no siempre el individuo est en condiciones de proporcionarse la muerte, Farrell defiende que no existe nada de contradictorio en decir que esa persona tiene derecho a que el mdico le proporcione la inyeccin, lo cual equivale, por supuesto, al derecho a ser muerto. Pero como, por otra parte, el derecho de una persona parece implicar la obligacin de alguna otra persona determinada, o de la sociedad en pleno, se plantea la cuestin de si existe un deber estricto de los mdicos de proporcionar a quien lo desee los medios para morir sin sufrimiento. Farrell afirma que sostener este derecho parece exagerado, pero que resulta indudable que es necesario facultar al mdico para que mate al que lo solicita, con lo cual la eutanasia activa voluntaria dejara de ser un delito. Pero si bien no existira un deber jurdico de matar en el mdico, para Farrell resulta indudable la presencia de una obligacin moral de acceder a los deseos de su paciente, estrictamente correlativa
(53) Vida humana, Autonoma y el Final de la Existencia: (Existe un Derecho a Disponer de la Propia Vida? Por Carlos I. Massini Correas y Pilar Zambrano; dentro de la Obra La Persona Humana dirigida por Guillermo A. Borda, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001. 143
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del derecho a la muerte (54). Recapitulacin De un derecho humano o derecho moral a morir o a la disposicin de la propia vida, resulta conveniente sintetizar las principales razones esgrimidas en defensa de ese derecho (55): a)los derechos de las personas, en especial los derechos suprapositivos, llamados derechos morales o derechos humanos, tienen su fundamento central en la autonoma de las personas, como la libertad radical del sujeto de crear sus propias normas morales; b)si el derecho bsico de todo ser humano es el derecho a la autonoma resulta consecuente que cualquier intervencin del Estado o de otros particulares en las cuestiones referentes al bien del sujeto resulte esencialmente injusta y violenta; c)la vida y la muerte tienen un valor slo con referencia y en virtud de la apreciacin del sujeto autnomo; d)al resultar la autonoma y su ejercicio efectivo el constitutivo radical de la personalidad de los seres humanos y el fundamento excluyente de su dignidad, cualquier circunstancia que afecte o menoscabe el ejercicio de esa autonoma significara un atentado directo y grave contra la dignidad de las personas; en especial resultan, desde esta perspectiva, gravemente atentatorias de la dignidad humana la privacin de la consciencia, la disminucin de las opciones posibles, la prdida de control sobre los procesos vitales y, en general, cualquier circunstancia que atente contra las posibilidades de ejercicio efectivo de la autonoma humana; e)por todo ello resulta evidente que, en este contexto de ideas, el derecho a la autonoma incluye el derecho a disponer de la propia vida y de la propia muerte, que tienen valor slo con referencia al sujeto y en especial cuando se presentan algunas de las circunstancias que, disminuyendo o eliminando el ejercicio efectivo de esa autonoma, atentaran gravemente contra la dignidad humana; este derecho supondra la obligacin moral del Estado y de los mdicos de colaborar con el ejercicio de ese derecho de autonoma en lo que respecta al modo y oportunidad de la muerte de cada sujeto. Argumentaciones en contra Ante todo, es necesario reiterar y precisar que no existe ningn derecho a morir, ni derecho a la muerte, ni a la disposicin de la propia vida; la vida humana: la propia y la ajena, tiene un valor eminente en s mismo, valor que no depende del sujeto o de los sujetos, que no puede ser aniquilada por la autonoma humana, y que existe slo como el modo propio de los hombres de realizar su perfeccin por medio de la concrecin de los bienes humanos bsicos; y entre ellos especialmente el ms bsico de todos: la existencia viviente o vida humana. Ahora bien, si nos concentramos finalmente en la problemtica del derecho a morir considerado en la sistemtica de los derechos humanos, podemos partir, luego de lo que hemos desarrollado hasta ahora, de la certeza de que los derechos no pueden tener su fundamento nico en un inexistente derecho de autonoma, sino que ellos adquieren justificacin racional slo en la medida en que tienen por objeto la realizacin, en alteridad, de alguno de los bienes humanos bsicos. En este sentido, puede afirmarse que derechos humanos son aquellas facultades jurdicas que tienen su ttulo en la personalidad del sujeto y cuyo objeto est constituido por la realizacin social de algunas de las dimensiones centrales del perfeccionamiento humano. En otras palabras, frente a la posibilidad de acciones u omisiones por parte de los poderes sociales o de otros individuos que resulten en una imposibilidad o frustracin injustificada de la concrecin de algunos de los bienes bsicos, es necesario reconocer la existencia de derechos suprapositivos ordenados a garantizar jurdicamente esa concrecin o prosecucin. Desde esta perspectiva, resulta evidente que la misma expresin derecho a morir o derecho a la muerte resulta
(54) Los principales argumentos que caracterizan las distintas posiciones aqu sealadas como paradigmticas, han sido tomados de Massini Correas y Zambrano, Op. Cit. (55) Massini Correas y Zambrano, Op. Cit. 144
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autocontradictoria, ya que no puede tenerse derecho para la frustracin de un bien humano, en especial para la perpetracin del mal humano por antonomasia: la aniquilacin de la vida. Esto fue visto con claridad por los iniciadores liberales de la ideologa de los derechos humanos: Locke, Rousseau y Kant, ya que todos ellos rechazaron como profundamente inmoral al suicidio y, con mayor razn, la colaboracin con su puesta en prctica. Para quienes las cosas no son as, es para los defensores de los llamados derechos de la cuarta generacin, quienes han proclamado la autonoma de un sujeto privado de naturaleza y de dignidad, e intentado consagrar consiguientemente la posibilidad de reclamar como un derecho la propia autoaniquilacin. En otras palabras, de lo que se trata en estos autores no es ya de la afirmacin de derechos naturales, ordenados a hacer posible la perfeccin humana, reconocibles por la razn y anclados en la dignidad de un sujeto intrnsecamente ordenado al bien humano objetivo por la actualizacin de los bienes humanos bsicos, sino de una propuesta totalmente diferente. En ella, un sujeto concebido como titular de meros deseos e intereses, absolutamente autnomo, en el sentido de libre creador de sus normas, e inventor y configurador de sus bienes, reclama para s todas las facultades fcticamente posibles, con la finalidad de alcanzar la emancipacin completa de toda regla heternoma, es decir, que no tenga su origen y fundamento en su propia voluntad. Desde esta ltima perspectiva, queda en claro que la bsqueda de la propia muerte es una tarea posible y, en cierta medida, deseable, ya que significa la ms absoluta liberacin de los condicionamientos humanos. Pero an en esta hiptesis queda siempre sin justificar por qu los mdicos, los hospitales pblicos o privados o los familiares, quedan sujetos a la obligacin de proporcionarle al sujeto los medios para lograr la muerte. Y como sin fundamento no hay deber jurdico correlativo y, por lo tanto, tampoco derecho de ninguna especie, an en la perspectiva libertaria resulta injustificado y arbitrario hablar con cierta propiedad de un derecho a morir o derecho a la muerte. Uno de los argumentos ms utilizados por los defensores del derecho a morir, es que la negacin de ese supuesto derecho implicara una repulsa a la dignidad humana, ya que negarle al sujeto la posibilidad de decidir el momento y circunstancias de su propia muerte, supondra exponerlo a la posibilidad de una muerte en condiciones indignas. Finalmente, el argumento llamado de la pendiente deslizante. Conviene tener presente que la aceptacin de un derecho a la muerte o a disponer de la propia vida, al implicar la negacin del principio del valor intrnseco y objetivo de la vida humana, es el primer paso que prepara una larga serie de violaciones y atentados al derecho a la inviolabilidad de la vida. Estos comienzan con la aceptacin de la eutanasia involuntaria, dejada en manos de la autonoma de los mdicos, los familiares o los funcionarios, y contina con el aborto y la eugenesia, sin que pueda preverse sensatamente hasta donde se podr llegar en la inevitable pendiente del desprecio de la vida; porque una vez que se ha abierto la puerta a este tipo de violaciones, ya no resulta posible mantenerla slo un poco abierta y dejar pasar nicamente las violaciones menos graves; una vez dado el paso fundamental, los dems vienen como por consecuencia y lo que pretendi ser una reivindicacin ms de la autonoma humana termina convirtindose, lisa y llanamente, en la legitimacin descarnada del asesinato de los ms dbiles (56). El derecho a morir con dignidad En nuestros das se habla de un derecho a morir. Esta expresin no se refiere al derecho de procurarse o hacerse procurar la muerte, como se quiere, sino del derecho a morir con toda serenidad, con dignidad humana y cristiana, es decir la facultad del enfermo para elegir una muerte digna. La decisin de suprimir o no utilizar medios desproporcionados puede considerarse derecho del enfermo o de sus parientes, pero lo que no puede delegar el facultativo es la cualificacin del medio teraputico. Es decir que slo al mdico o equipo interviniente cabe calificar a los recursos en ordinarios o extraordinarios, proporciona-
(56) Las razones que aqu se sintetizan han sido desarrolladas en extenso por Massini Correas y Zambrano, Op. Cit. 145
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dos o desproporcionados. La Iglesia Catlica, a partir de las declaraciones de Po XII (1.956), rechaza toda forma de eutanasia directa pero, sin embargo, no impone la obligatoriedad de la utilizacin de medios extraordinarios para salvar la vida. En el ao 1.980, la Declaracin sobre la Eutanasia elaborada por la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe (57), introduce un concepto diferencial entre los medios proporcionados y desproporcionados y estima moralmente lcito renunciar al empleo de medios desproporcionados cuando no existen esperanzas de resultados. Las tradicionales distinciones entre medios ordinarios y extraordinarios, afinadas luego por los telogos y pensadores en las de medios proporcionados y desproporcionados son, hoy en da, universalmente aceptadas en atencin a los avances cientficos. Las diferenciaciones sealadas y la obligatoriedad o libertad en el empleo de unos u otros han sido recogidos en legislaciones positivas, tal como sucede en algunas leyes que rigen el ejercicio de la medicina. As, por ejemplo, la ley de ejercicio de las profesiones y actividades relacionadas con la salud vigente en la provincia de Crdoba, ley 6.222, prohibe practicar, colaborar o propiciar la eutanasia, an con el consentimiento del paciente o de sus familiares (art. 7, inc. e). La aplicacin de medios extraordinarios para la prolongacin de la vida, quedar reservada al sano juicio del mdico y a la voluntad del paciente o de sus familiares en caso de impedimento de ste. Este derecho a morir con dignidad se ha incorporado a la prctica mdica en EE.UU mediante la decisin de no utilizar, en el caso de paros cardacos o respiratorios, los mecanismos de soporte artificial de la vida en pacientes con enfermedades terminales. Esta determinacin se ha denominado DNR (DO NOT RESUCITATE o NO CODE) y se incorpora expresamente en la historia clnica del paciente desahuciado que lo haya resuelto para evitar posteriores acciones judiciales. Tambin se han instrumentado los llamados living will o testamentos de vida por lo que se adoptan tales resoluciones anticipadamente por la propia persona ante escribano pblico y con testigos. El ingreso o la permanencia de enfermos en Unidades de Cuidados Intensivos debe someterse a una estricta evaluacin por parte de los profesionales. El empleo de estos procedimientos de manera injustificada, sobre todo cuando se imponen al paciente sufrimientos o molestias innecesarias, convierte en abusiva la conducta del profesional; el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligacin de prestar asistencia mdica, al tornarse abusivas, tie al comportamiento profesional de ilicitud (art. 1.071 Cd. Civil). Si a ello se le suma una actitud negligente o dolosa (vgr. error inexcusable en la evaluacin de la proporcionalidad de los medios a emplearse o fraude mdico al perseguir dolosamente mayores honorarios y derechos) existir responsabilidad civil, o sea obligacin de reparar los daos causados. Estos podrn ser daos patrimoniales (gastos del sanatorio) o daos morales por los sufrimientos que pudieran haberse irrogado a los sobrevivientes. Anexo Referencias jurisprudenciales Caso Karen Quinlan (58) Hacia 1.976, el Tribunal Supremo de Nueva Jersey (Estados Unidos) autoriz a los padres de Karen Ann Quinlan a la desconexin del respirador artificial que la mantena con vida vegetativa luego de ser hospitalizada por una intoxicacin causada por la ingestin de tranquilizantes. Caso Nancy Cruzan (59) Este es el primer caso en que un pedido de interrupcin de tratamientos de sostn de vida llega a decisin de la Suprema Corte Federal por la va del writ of certiorary (procedimiento judicial por medio
(57) En mrito a la autoridad y contundencia de los autores, textualmente de Massini Correas y Zambrano, Op. Cit. (58) Declaracin sobre la Eutanasia, Op. Cit. (59) El derecho a morir con dignidad por Noel Maas y Miguel Danielian, El Derecho 89-855. El caso Cruzan: (Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento teraputico?(El estado vegetativo persistente y los tratamientos de soporte vital: Interrogantes ticos y jurdicos) por Pedro Federico Hooft y Jorge Luis Manzini, El Derecho 149-947. 146
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del cual un tribunal superior puede avocarse discrecionalmente al conocimiento de resoluciones recadas en instancias inferiores cuando concurren razones especiales e importantes, como son aquellas que ataen a la interpretacin de los alcances constitucionales en materia de los derechos fundamentales de la persona). Nancy Cruzan sufre en enero de 1.983 un grave accidente automovilstico y es internada en el hospital estatal de Missouri, presentando un cuadro de estado vegetativo persistente (o sea la situacin que resulta de una lesin cerebral grave que, si bien no implica la muerte cerebral, se traduce en la incapacidad de recobrar la vida cognoscitiva por la destruccin de la corteza cerebral, patologa que ordinariamente conduce a la muerte de la persona). La Corte, en una decisin adoptada por estrecha mayora resolvi -por 5 votos contra 4- en junio de 1.990, denegar la autorizacin requerida por los padres de Nancy Cruzan de retirar el tubo de gastrostoma, a travs del cual la paciente se hidrataba y alimentaba artificialmente. Si bien existe un derecho constitucional de rehusar un tratamiento mdico por parte de una persona capaz, aunque ello pusiere en peligro su vida; ante la inexistencia de una manifestacin de voluntad anterior de la paciente, clara y convincente (requisito exigido por el state living will o testamento de vida), los padres no se hallan legalmente habilitados para requerir la interrupcin del soporte vital, asumiendo dicha opcin por el incapaz. Los argumentos de la minora se dirigen al reconocimiento del derecho fundamental a rechazar un tratamiento de soporte vital no deseado ni beneficioso para Nancy Cruzan derecho que ella conserva por ms que se la considere incapaz y no lo haya manifestado previamente, derecho a que se respete el curso normal de la naturaleza y se le permita morir dignamente, ya que la vida en su dimensin puramente biolgica no es un valor absoluto. Tachada de excesivamente formal al no admitir el pedido de los familiares directos como subrogantes de un paciente incapaz, el fallo fue objeto de duras crticas, que fueron expresadas en distintos mbitos del quehacer mdico y biotico y que seguramente han influenciado sobre el Alto Tribunal, llevndolo a admitir un ofrecimiento de pruebas suplementario sobre la presunta voluntad de Nancy Cruzan de no querer vivir en las circunstancias en las que se encontraba, lo que motiv la revisin del fallo, autorizando en diciembre de 1.990 la suspensin del tratamiento de sostn, y producindose poco tiempo despus la muerte de Nancy Cruzan. Caso Vacco (60) El caso Vacco, Procurador General del Estado de Nueva York c/ Quill y Otros, fue fallado por la Corte Suprema de Estados Unidos en junio de 1.997. Los demandados son un grupo de mdicos que ejercen su profesin en Nueva York, sostienen que es compatible con las pautas que rigen el ejercicio profesional prescribir medicacin letal a pacientes mentalmente competentes que padezcan enfermedades terminales y sufran mucho dolor, recibiendo asistencia de un mdico para terminar con sus vidas. Consideran violatorio de la clusula de igual proteccin de la Enmienda XIV (que equivale a nuestro art. 16 CN) la legislacin que permite a una persona mentalmente competente rechazar el tratamiento mdico destinado a mantenerla con vida y considera delito el ayudar a otro a cometer o intentar un suicidio, por ser esencialmente la misma cosa. Sin embargo la Corte consider que existe diferencia entre permitir a la naturaleza seguir su curso, an en las situaciones ms graves, que utilizar intencionalmente un instrumento que produzca artificialmente la muerte. Esta distincin coincide con los principios jurdicos fundamentales respecto de la causacin y de la intencin. En primer lugar, cuando un paciente rechaza un tratamiento mdico destinado a mantenerlo con vida, l muere a resultas de una enfermedad o patologa mortal subyacente; pero si un paciente ingiere una medicacin letal prescripta por un mdico, l muere como consecuencia inmediata de esa accin. Algo similar ocurre cuando un mdico provee de cuidados paliativos agresivos, en algunos casos las drogas calmantes pueden apresurar la muerte del paciente, pero el propsito y la intencin del mdico es la de aliviar los dolores del paciente, an a riesgo a abreviar su vida. Por el contrario, el paciente que se suicida con la asistencia de un mdico, tiene la intencin especfica de terminar con su vida, no es lo mismo matarse que dejarse morir, procurar la muerte que permitir que ella se produzca naturalmente.
(60) Caso Vacco, Procurador General del Estado de Nueva York y Otros c/ Quill y Otros, Traduccin, seleccin de textos y notas aclaratorias de Hernn V. Gullco, Jurisprudencia Argentina 1997 IV-372. 147
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Estados Unidos es el escenario principal no slo de la discusin pblica y acadmica, sino tambin del debate Jurisdiccional de estos temas, pero difiere de nuestro pas en la organizacin de un Poder Judicial que funciona como rpido protector de los derechos individuales y por la mayor fuerza y protagonismo asignado al precedente judicial como fuente de derecho, dentro del sistema del Common Law. En la Argentina, si bien existen publicaciones al respecto, el debate interdisciplinario a nivel acadmico recin comienza y debe profundizarse. La inexistencia de normas legales especficas dificulta la resolucin de los conflictos que este tema plantea, pudiendo elaborarse algunos principios generales en base a algunos precedentes jurisprudenciales. Caso Bahamondez (61) (16) Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de Usuahia a raz de una hemorragia digestiva, negndose a recibir transfusiones de sangre por pertenecer a la congregacin religiosa Testigos de Jehov, negativa que no fue atendida ni en primera ni en segunda instancia, ya que la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia confirmando la decisin del a quo orden la transfusin en junio de 1.989; argumentando que la renuencia del enfermo importaba un suicidio lentificado por va de omisin, y que al ser la vida un bien supremo no era admisible que el ejercicio de la libertad pudiera extinguirla, por lo que deba privilegiarse su vida por encima de sus convicciones morales y religiosas. (ED 134-295). La cuestin llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia que se pronuncia en mayo de 1.993 pero no sobre el fondo del asunto pues, a criterio de la mayora la cuestin haba devenido abstracta -no porque Bahamondez hubiera fallecido sino porque se haba curado- pero la gran significacin del fallo radica en que 6 de los 9 miembros del Alto Tribunal afirmaron la improcedencia de forzar a una persona a recibir un tratamiento de cualquier tipo. La doctrina de la Corte Suprema en el caso Bahamondez permite detectar algunas lneas de sumo inters en torno a los derechos constitucionales a la vida, a la salud, a curarse y a no curarse. En el rgimen jurdico argentino el valor vida tiene base constitucional, as la misma Corte en Saguir Dib lo consider como el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva. Es interesante apuntar que, pese a su relevancia, el derecho a la vida no es un derecho explcito sino implcito o no enumerado, captado por el art. 33 de la CN y expresamente consagrado en el Pacto de San Jos de Costa Rica. El derecho a la salud es tambin un derecho constitucional no enumerado y, en el fondo, una consecuencia del derecho a la vida (como lo consider la misma Corte en Baricalla). Es innegable la existencia de un derecho constitucional a cuidar la salud, a fin de salvaguardar con ello la vida. Sin embargo existe un correlativo deber constitucional a conservar la salud y la vida. Al respecto y siguiendo la doctrina de Bahamondez, surgen distintas respuestas: a) El criterio de la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia afirma que el valor vida es un valor supremo, y que la libertad de cada uno de ejercer sus derechos y an sus opciones religiosas, no puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma. Conforme con dicho criterio, la negativa a recepcionar sangre es una variante del suicidio, que se consumara por omisin. b) El voto de los ministros Barra y Fayt en la sentencia de la Corte parte de la ley nmero 17.132 de ejercicio de la medicina a nivel nacional que dispone, en su art. 19, que los profesionales debern respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. El concepto de dignidad de la persona hace que sta tenga un seoro sobre su vida y sobre su cuerpo de modo tal que su libre eleccin a no aceptar una transfusin de sangre, sea o no motivada por razones religiosas, debe prevalecer a la luz del art. 19 de la CN. c) El voto de los ministros Belluscio y Petracchi parte de afirmar que Bahamondez no reclama un
(61) (Derecho constitucional a no curarse? Nota a fallo de Nstor Pedro Sages, comentando el caso Bahamondez, La Ley 1993 D-125. 148
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derecho a la muerte o al suicidio, por tanto cabe reconocer a toda persona una autonoma de su voluntad, comprensiva de sus creencias religiosas. Mencionan el criterio del Tribunal Constitucional Federal alemn que reputa antijurdico practicar una operacin quirrgica sin consentimiento del paciente, salvo que exista un inters pblico relevante en juego y que la restriccin al derecho individual sea la nica forma de tutelar dicho inters. Esta ltima directriz rige tambin en la jurisprudencia estadounidense, para la que cabe privilegiar la voluntad del paciente a rechazar una terapia, cuando su decisin no afecte derechos de terceros ni medie un inters pblico relevante que legitime la intervencin del Estado (por ejemplo cuando se ponga en peligro la vida o la integridad fsica de sus hijos pequeos). d) Incluso la misma Corte reconoce ttulo suficiente al Estado para tutelar la vida y la integridad fsica de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes (caso Montalvo), las mutilaciones carentes de finalidad teraputica y la prctica de la eutanasia (voto de los ministros Cavagna Martnez y Boggiano). e) El texto constitucional argentino guarda silencio sobre si hay o no un deber de conservar la salud y la vida, y la interpretacin de sus normas no resulta fcil ya que su ideologa no es nica sino mltiple. Por ejemplo, desde una perspectiva liberal individualista es obvio que cada uno puede hacer con su cuerpo lo que desee, con derecho a negarse a una transfusin sangunea o a cualquier otro procedimiento, ya sea fundndose en sus creencias religiosas o no. Desde una perspectiva cristiana, lo aconsejable es aceptar aquellos procedimientos ordinarios que permiten conservar la salud y la vida. Finalmente, desde una perspectiva social de derecho que reconozca un deber de cuidar la propia salud, imponer la transfusin en forma coactiva sera perfectamente constitucional. En definitiva, partiendo del art. 19 de la CN, afirmamos que de no haber contradiccin con el orden pblico, ni con la moral pblica, ni con los derechos de terceros, no existe obstculo alguno que impida respetar la voluntad del propio paciente adulto a no recibir un tratamiento mdico -y ms segn lo establecido en la ley 17.132- y se advierte esta lnea de pensamiento como prevaleciente en nuestra jurisprudencia y doctrina (Germn Bidart Campos, Daniel Herrendorf, Carlos Sanz, Jorge Bustamante Alsina, entre otros), sin embargo tratndose de menores de edad, la objecin de los progenitores que invocan razones de conciencia no impide en nuestro pas que el Tribunal ordene el tratamiento an en contra de la voluntad de los representantes legales del menor (criterio dominante). Conclusin Estimo que estas situaciones requieren una ponderada valoracin y finalmente un pronunciamiento del legislador en miras a la tutela de la dignidad humana. Desde el punto de vista tico la decisin de suspender o no utilizar medidas extraordinarias est justificada por lo desproporcionado de los medios utilizados en relacin a la irreversibilidad del proceso y su inutilidad para interrumpirlo. La incorporacin de estos conceptos en el derecho positivo traslada al plano de la norma jurdica una conducta tica y moralmente justificada y de prctica mdica habitual. La conveniencia de su introduccin al ordenamiento jurdico positivo se encuentra en que tal regulacin tutela, no solo los valores considerados fundamentales para el hombre (derecho a la vida y a una muerte digna) sino tambin dispensa proteccin legal al mdico y a las entidades asistenciales de eventuales condenas por responsabilidad civil y penal. Se suman a estos argumentos aquellos mas pragmticos de orden econmico-social que suponen la eliminacin de innecesarios tratamientos costosos. Dejar morir, cuando este hecho aparece como inminente e inevitable, no es lo mismo que matar. Si toda la teraputica es ya intil, acabar con los esfuerzos destinados a postergar la muerte no es mas que aceptar nuestra condicin de mortales.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: LEXIS NEXIS, JA 2.004 I, fascculo N 2 Fecha: 14 DE ENERO DE 2004 : Editorial:
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REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.103, Ley 340 Art.1071, Constitucin Nacional Art.16, Constitucin Nacional Art.19, Constitucin Nacional Art.33, LEY 17132, Ley N. 6.222 Ref. Jurisprudenciales: Bahamondez, Marcelo s/Medida cautelar, CSJN, 6/04/1993.
REF. BIBLIOGRAFICAS
- La persona humana, Obra dirigida por Guillermo A. Borda, en particular algunos argumentos desarrollados en el Captulo V por Carlos I. Massini Correas y Pilar Zambrano; Editorial La Ley, Buenos Aires, 2.001 - La eutanasia, distanasia y ortotanasia. Nuevos enfoques de una antigua cuestin por Mara Teresa Bergoglio de Brouwer de Koning y Mara Virginia Bertoldi de Fourcade en El Derecho 117-780 - (Derecho constitucional a no curarse? Nota a fallo de Nstor Pedro Sages comentando el caso Bahamondez, en La Ley 1.993 D-125 - El caso Cruzan: (Eutanasia, ortotanasia o encarnizamiento teraputico? (El estado vegetativo persistente y los tratamientos de soporte vital: Interrogantes ticos y jurdicos) por Pedro Federico Hooft y Jorge Luis Manzini en El Derecho 149-947 - Caso Vacco, Procurador General del Estado de Nueva York y Otros c/ Quill y Otros, Traduccin, seleccin de textos y notas aclaratorias de Hernn V. Gullco en Jurisprudencia Argentina 1.997 IV-372 - Declaracin sobre la Eutanasia Documento elaborado por la Sagrada Congregacin para la Doctrina de la Fe, Ediciones Paulinas - Catecismo de la Iglesia Catlica y Constitucin Apostlica Fidei Depositum Documento elaborado por Su Santidad Juan Pablo II, Asociacin de Editores del Catecismo - Valor de la vida, cultura de la muerte. A propsito de Evangelium Vitae y Veritatis Splendor , Centro Tomista del Litoral, Universidad Catlica de Santa Fe, 1.995 - El derecho a morir con dignidad por Noel Maas y Miguel Danielian, en El Derecho 89-855 - publicaciones periodsticas obtenidas en Internet: Diario Clarn (Buenos Aires, Marzo 24 de 2.002), Diario La Capital (Rosario, Marzo 24 de 2.002), La Tercera (Santiago de Chile, Abril 30 de 2.002), La Vanguardia Digital (Catalunya, Marzo 20 y Abril 29 de 2.002)
Ley 26.529: Derechos del paciente en relacin a los profesionales e instituciones mdicas
Texto completo
RAMOS, SANTIAGO JOSE

Publicacin: www.saij.jus.gov.ar, 15 DE DICIEMBRE DE 2009
SUMARIO
DERECHOS DEL PACIENTE: RGIMEN LEGAL-MBITO DE APLICACIN-ESTABLECIMIENTOS MDICOS: RGIMEN LEGAL-INFORMACIN SANITARIA-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-HISTORIA CLNICA
I.- INTRODUCCIN.
Recientemente fue sancionada la ley 26.529 (62) que establece una nueva regulacin legal de los derechos y obligaciones que tienen los profesionales o establecimientos de salud respecto de los pacientes. Este rgimen, aunque no ser aplicable hasta la reglamentacin del Poder Ejecutivo Nacional, establece una serie de pautas, derechos y obligaciones que deben ser conocidos por cualquier ciudadano cuando recurre a la prestacin de un profesional mdico, ya sea en forma particular o a travs de un establecimiento mdico, por cuanto son bastantes frecuentes los conflictos que se suscitan entre el profesional, la clnica u hospital y el paciente cuando se es atendido en un establecimiento mdico, donde entran en
(62) Publicada en el Boletn Oficial el 20.11.09. Esta ley comenzar a regir, y deber ser reglamentada por el Poder Ejecutivo Nacional, dentro de los noventa (90) das de su publicacin. Invitndose a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para que adhieran en materia de procedimiento y de las sanciones previstas en la ley, ya que estas son facultad no delegadas a la Nacin (artculos 22, 23 y 24 de la ley 26.529). 150
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juego los derechos y obligaciones que les compete a las partes.
II.- MBITO DE APLICACIN:

Esta ley regula los derechos de los pacientes respecto a la autonoma de la voluntad, la informacin y la documentacin clnica (63), ya sea que sea atendido por un mdico particular, en un establecimiento pblico o privado, siendo indiferente si la vinculacin contractual responde a un contrato con una empresa de medicina prepaga, por medio de una obra social, por un seguro de salud o cualquier medio de asistencia mdica.
III.- DERECHOS DEL PACIENTE:

La ley establece una serie de derechos y principios (64) que son relevantes a la hora de prestar servicios de medicina ya que las partes mantienen una vinculacin de tipo contractual. El rgimen prev una serie de derechos del paciente : a) Asistencia: El paciente tiene derecho a ser atendido y asistido por un profesional mdico sin ningn tipo de distincin. El profesional slo puede eximirse de esa obligacin en caso de que se haya hecho cargo efectivamente otro profesional competente. En este derecho tienen prioridad los nios y los adolescentes de ambos sexos.b) Trato digno y respetuoso: La ley fija como condicin primordial el trato digno del paciente con respeto a las convicciones personales y morales. Principalmente, se menciona sus condiciones socioculturales de gnero, pudor, intimidad ya sea del mismo paciente como el de los familiares o acompaantes. c) Intimidad: Toda la actividad mdico - asistencial en cuanto al trfico de datos, ya sea los conocidos ntimamente por el profesional y volcados o no en la historia clnica o informes, deben considerarse ntimos y por lo tanto su divulgacin puede atentar contra el respeto de la dignidad humana. d) Confidencialidad: Conforme a la naturaleza intima de los datos e informes que se generan en la atencin mdica es que el paciente tiene el derecho a que las personas que intervienen en la elaboracin y manipulacin de la historia clnica, o de cualquier informe o estudio que se realiza, guarden estricta reserva y secreto de su contenido; salvo disposicin en contrario de autoridad judicial o autorizacin del propio paciente. e) Autonoma de la voluntad: este derecho se relaciona con la facultad que tiene el paciente de aceptar o rechazar determinadas terapias, procedimientos mdicos o biolgicos. Derecho que puede ejercer con o sin expresin de causa e incluso la de revocar su voluntad en cualquier etapa del tratamiento mdico. Se establece la facultad de los nios y adolescentes de tomar dichas decisiones en el mbito de la ley 26.061 respecto a las terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud. f) Informacin sanitaria: el paciente conserva el derecho a desconocer o recibir en forma escrita o verbal la informacin sanitaria personal. g) Interconsulta mdica: el paciente puede exigir la informacin sanitaria por escrito y efectuar las interconsultas mdicas que considere pertinentes respecto al diagnstico, pronstico o tratamiento relacionado con su estado de salud.
IV.- INFORMACIN SANITARIA:

El captulo II de la ley regula lo concerniente a la informacin sanitaria del paciente, ya sea en cuanto al contenido, la informacin y el consentimiento que debe prestar. La norma acertadamente define lo que debe entenderse por Informacin Sanitaria a los fines de la ley, cuestin que no es menor debido a que es un derecho esencial del paciente. La Informacin Sanitaria
(63) (64)
Artculo 1 de la ley 26.529. Artculo 2 de la ley 26.529. 151
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puede definirse como aquel informe que de manera clara, suficiente y adecuada a la comprensin del paciente, hace conocer su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolucin, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos (65). Este concepto es muy importante ya que la informacin sanitaria no responde slo al conocimiento tcnico del profesional, el que muchas veces es incomprensible para el paciente comn, sino que la norma exige que la explicacin sea simple, clara y suficiente a los efectos de que el propio paciente sepa entender su situacin mdica y los riesgos que acarrea el tratamiento que se le ofrece. Esta informacin slo puede brindarse a terceras personas con autorizacin del paciente. Aunque la ley no lo requiere, creemos que a fin de salvaguardar la confidencialidad del informe la autorizacin debera ser escrita. Cuando el paciente se haya incapacitado o no puede conocer su informe sanitario la ley seala que debe ser brindada al representante legal o, en su defecto, al cnyuge que conviva con el paciente o que, sin ser el cnyuge, conviva o est a cargo de la asistencia o cuidado del paciente y los familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad (66).
V.- CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE.

El captulo III de la ley 26.529 regula lo concerniente al consentimiento informado del paciente, esto es, una vez notificado de su diagnstico el paciente debe prestar conformidad a los estudios y procedimientos mdicos que debern llevarse a cabo para su cura. Se define el consentimiento informado del paciente como aquella expresin de voluntad suficiente efectuada por el paciente o por sus representantes legales luego de recibir por parte del profesional la informacin clara, precisa y adecuada con respecto: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto con especificacin de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento, los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto y e) las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados (67). Este consentimiento es obligatorio para toda actuacin profesional en el mbito mdico - sanitario sea pblico o privado (68). El consentimiento puede ser verbal excepto los casos de internacin, intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos, procedimientos que implican riesgos para el paciente o requerimientos con fines acadmicos (69). El consentimiento informado puede ser exceptuado en los siguientes casos: a) Cuando medie grave peligro para la salud pblica b) Cuando exista una situacin de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente y el paciente no pueda dar el consentimiento por s o por medio de sus representantes legales Estas excepciones deben ser interpretadas con carcter restrictivo. Es que la decisin del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar tratamientos indicados puede ser revocada en cualquier momento. El profesional mdico est obligado a acatar la revocacin y para ello debe dejar expresa constancia en la historia clnica, con todas las formalidades necesarias para acreditar fehacientemente dicha manifestacin de voluntad, y que la misma fue adoptada por el paciente con pleno conocimiento de los riesgos previsibles que ello implica (70). La ley tambin autoriza a que el propio paciente, siendo mayor de edad, pueda disponer de directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos mdicos, preven-
(65) Artculo 3 de la ley 26.529. (66) Artculo 4 de la ley 26.529. (67) Artculo 5 de la ley 26.529. (68) Artculo 6 de la ley 26.529. (69) Artculos 7 y 8 de la ley 26.529 (70) Artculos 9 y 10 de la ley 26.529. 152
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tivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. El mdico tiene la obligacin de aceptar esas prcticas (se supone si se encuentran dentro de los mtodos o prcticas que la profesin mdica admite) y se prohibe expresamente las prcticas o recomendaciones eutansicas sugeridas por el propio paciente (71).
VI.- HISTORIA CLNICA

El captulo IV de la ley regula todo lo concerniente a la confeccin, contenido y observancia de la historia clnica. Define a la historia clnica como el documento obligatorio cronolgico, foliado y completo en el que conste toda actuacin realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud (72). Puede ser confeccionada en soporte magntico siempre y cuando se adopten todos los medios para conservar su integridad y no adulteracin. La titularidad de la historia clnica es del propio paciente por lo tanto, ante su requerimiento o de la persona autorizada a tales efectos, el mdico o la clnica debe hacer entrega de copia certificada de la misma dentro de las 48 horas (salvo urgencia) de haberse solicitado (73). Asimismo, se reglamenta el contenido y los asientos que debe tener la historia clnica : a) fecha de inicio de confeccin b) datos indentificatorios del paciente y su ncleo familiar c) datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad d) registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes e) antecedentes genticos, fisiolgicos y patolgicos si los hubiere f) todo acto mdico realizado o indicado, sea que se trate de prescripcin, suministro de medicamentos, realizacin de tratamientos, prcticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnstico presuntivo y en caso de certeza, constancias de intervencin de especialistas, diagnstico, pronstico, procedimiento, evolucin y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas mdicas. Asimismo, integran la historia clnica los consentimientos informados, las hojas de indicaciones mdicas, las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y practicas realizadas, rechazadas o abandonadas (74) . Respecto a la historia clnica se mantienen los principios de unicidad e inviolabilidad . El primer principio responde a que debe existir una sola historia clnica por nosocomio y debe estar identificada con una clave nica que debe ser informada al paciente. La inviolabilidad significa que los establecimientos son depositarios de la historia clnica, con las obligaciones de guarda y custodia correspondientes, debiendo instrumentar los medios y recursos de acceso a la informacin slo para las personas autorizadas. Les rige la responsabilidad y obligaciones del depositario (Libro II, Seccin III, del Ttulo IV del Cdigo Civil) y se establece una prescripcin decenal de la accin computable desde la ltima actuacin registrada en la historia clnica (75). La historia clnica original debe quedar en el establecimiento y solo se pueden extender copias certificadas de la misma a las siguientes personas: a) Al paciente y su representante legal b) Al cnyuge o la persona que conviva con el paciente en unin de hecho, sea o no del mismo sexo,
(71) Artculo 11 de la ley 26.529. (72) Artculo 12 de la ley 26.529. (73) Artculo 13 y 14 de la ley 26.529. (74) Artculos 15 y 16 de la ley 26.529. (75) Artculos 17 y 18 de la ley 26.529. 153
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c) A los herederos forzosos con autorizacin del paciente, salvo que este se encuentre imposibilitado de darla d) Cualquier mdico o profesional del arte de curar siempre y cuando tenga autorizacin del paciente o de su representante legal Ante el requerimiento de la historia clnica por parte de algunos de los sujetos mencionados y si existiera negativa, demora o silencio de las autoridades del establecimiento, dicha documentacin podr ser obtenida por medio de una accin de habeas data de trmite rpido y exenta de gastos de justicia y sin perjuicio de las responsabilidades (legales y profesionales) que cupiere sobre los profesionales que incurren en dicha conducta evasiva (76).
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: www.saij.jus.gov.ar Fecha: 15 DE DICIEMBRE DE 2009 : Editorial:
REFERENCIAS
Referencias Normativas: LEY 26.529, LEY 26.529 Art.1, LEY 26.529 Art.2, LEY 26.529 Art.3, LEY 26.529 Art.4, LEY 26.529 Art.5, LEY 26.529 Art.6, LEY 26.529 Art.7 al 8, LEY 26.529 Art.9 al 10, LEY 26.529 Art.11, LEY 26.529 Art.12, LEY 26.529 Art.13 al 14, LEY 26.529 Art.15 al 16, LEY 26.529 Art.17 al 18, LEY 26.529 Art.19, LEY 26.529 Art.20, LEY 26.529 Art.21
La prueba anticipada en el proceso de daos y su correspondencia con la historia clnica.

Texto completo
CHIALVO, TOMAS PEDRO (77)

Publicacin: www.saij.jus.gov.ar, JULIO DE 2009
SUMARIO
PROCESO JUDICIAL-DILIGENCIAS PRELIMINARES-MEDIDAS PREPARATORIAS-PRUEBA-PRUEBA ANTICIPADA-CARGA DE LA PRUEBA-CARGA PROBATORIA DINAMICA-HISTORIA CLNICA-DAOS Y PERJUICIOS-MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS
I.- INTRODUCCIN - PLANTEO DEL TEMA:

El proceso en el cual una de las partes reclama la indemnizacin de los perjuicios sufridos, requiere como requisito sine qua non la acreditacin del perjuicio sufrido. Es decir se requiere la acreditacin de esa existencia del dao para que podamos situarnos en el mbito de la responsabilidad. Resulta un condicionante insoslayable desde que, sin la existencia de dao no hay inters y sin inters no hay accin. El art. 1067 del Cdigo Civil en torno al hecho ilcito, principio aplicable a todo el mbito de la responsabilidad establece que ...No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado...
(76) Artculos 19, 20 y 21 de la ley 26.529. Ver mi aporte Habeas Data: Proteccin de datos personales en www.saij@jus.gov.ar. (77) Tomas Pedro CHIALVO. Abogado. Docente Adscritpo en la Ctedra de Derecho Procesal Civil. Facultad de Derecho UNC. Diplomado en Derecho de Daos (UNC) y en Procesos de Daos y Perjuicios (U.E Siglo XXI y Asoc. de Mag de Crdoba). 154
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El orden propuesto, claro est, difiere del orden cronolgico en el cual aparece este elemento dao, siendo el mismo inversamente proporcional, ya que se trata del ltimo elemento temporal en la cadena. Primeramente se registra el hecho, que de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas puede ser atribuible a una persona o una cosa relacin de causalidad y que puede ser reprochable a una persona en base a un factor subjetivo dolo o culpa u objetivo factor de atribucin y recin luego aparecer el dao el eslabn que cierra la cadena, determinando segn sea la cuanta del mismo la extensin del resarcimiento. Tal aspecto de la responsabilidad ha sido explicado por PARELLADA y KEMELMAJER DE CARLUCCI (78) (2) de la siguiente manera: si el hecho daoso provoca una lesin cabe preguntarnos si es justa que ese dao quede a cargo de quien lo ha sufrido o por el contrario debe responder de sus consecuencias econmicas otra persona. Si no es justo, impone la obligacin de responder; y la razn por la cual se produce tal desplazamiento e lo que denominan factor de atribucin. Los factores de atribucin se distinguen en objetivos y subjetivos: dando lugar a las diversas teoras objetivas y subjetivas segn sea el factor de atribucin que entienden de aplicacin al caso para determinar el dao ocasionado por las medidas cautelar. El factor subjetivo se apoya en la reprobabilidad de la conducta del actor, reproche que puede serle formulado a ttulo de dolo delito o culpa cuasidelito. Por el contrario, el factor objetivo de imputabilidad sustenta la justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche subjetivo, ya que el legislador en estos casos el legislador tuvo en cuenta valoraciones sociales, econmicas y polticas, entre los factores objetivos se encuentra la garanta, el riesgo etc. En este factor se caracteriza por que el autor no se libera probando su falta de culpabilidad, sino solamente por los casos en que se rompa el nexo causal (79) (3). Ello as una de las particularidades de este problema se presenta en la caracterstica circunstancia de que el factor de atribucin de la responsabilidad mdica salvo algunas circunstancias particulares tales como el caso del cirujano plstico que garantiza un resultado se circunscribe al mbito de la obligacin de medios, que lleva insita en alguna manera, el factor de atribucin SUBJETIVO. de aqu el problema.
II.- LA TAREA DEL JUEZ ANTE LA PRUEBA(80) (4)

As, una de las aristas del problema, se trasluce en el iter lgico que debera recorrer el juez, al enfrentarse a tal tipo de elemento probatorio. Cabe remarcar que son de plena aplicacin los principios imperantes en nuestro orden procesal vigente, debe valorar la prueba de acuerdo a y formara su conviccin en torno a la validez de ella de acuerdo con las reglas de la sana crtica racional, (Arg. arts. 386 CPCN, y art. 327 CPCC de Crdoba). Es decir ese acto intelectual del juez, por el cual valorara la idoneidad y suficiencia del material probatorio respecto de los hechos discutidos de la litis. Es decir se trata de un mtodo de valoracin que podramos denominar libre, en comparacin con el sistema de la prueba tasada que cuenta con parmetros rgidos de valoracin, pero con el lmite del mero voluntarismo o intima conviccin, es decir se trata de la bsqueda de un equilibrio que exija del juzgador un proceso intelectual que respete las reglas de la lgica, la experiencia y la Psicologa. I. a Lgica: Respecto de ella cabe la pregunta (Qu es la lgica?, en cuya respuesta podemos emplazar la siguiente contestacin, simplemente es el estudio de la leyes y reglas que rigen los pensamientos, pero al
(78) TRIGO REPRESAS, Felix A. y LOPEZ MESA Marcelo. Tratado de la responsabilidad Civil Ed. La Ley.2004. Tomo I. Pag.637. (79) 3) TRIGO REPRESAS, Feliz A.y LOPEZ MESA, Marcelo Tratado de la responsabilidad civil Ob. Cit. Pag. 642 y 643. (80) Ver tambin. CHIALVO, T. Pedro. Confirmacin Procesal II Alvarado Velloso. Capitulo La valoracin por el Juez del Documento Electrnico. EDIAR. Bs. As. 2008. Pag. 34/37. 155
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respecto resulta valido diferenciar entre lo verdadero y lo correcto, as podemos decir que la lgica es la ciencia del razonamiento correcto; en tanto no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; ya que la verdad se dar por aadidura, por que si razonamos correctamente y partimos de premisas verdaderas, las conclusiones tambin sern verdaderas (81). Esta Lgica, que no se trata de la denominada formal o analtica por la cual de una premisa verdadera se infiere necesariamente una conclusin, sino de la lgica Judicial o dialgica (dialctica), la cual parte de premisas que no derivan de algo necesario, sino que la mayora derivara de las frecuentes (82) (6). En ella van insitas principios que el juez debe respetar para que cumplir con este tpico, los cuales tradicionalmente se los han clasificado en cuatro (83) los cuales brevemente esbozare: i. -Identidad: consiste en el apotegma todo es lo que es vervig. Identidad de un proceso con otro proceso, de una accin con otra accin, aunque hay diferencias mucho mas sutiles. ii. Contradiccin: es decir nada puede ser y no ser, no se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto iii. Tercero excludo: al respecto se puede expresar toda cosa es o no es, lo que hace necesario escoger entre uno de los dos trminos contradictorios. iiii Razn suficiente: Ello es en tanto no hay nada sin una razn suficiente. En dable destacar que para el caso de anlisis que nos ocupa prueba en verdad este principio no hace referencia directa a ella, al no referirse a la falta o insuficiencia de aquella, sino ms bien a la falta de motivacin o argumentacin de una sentencia. Experiencia y Psicologa: Podemos conceptualizar como aquella regla, como la objetivacin efectuada por el juez extrado de los principios de la observacin corriente del comportamiento humano (84)(8). Bajo las premisas dadas el juez tendr que valorar la prueba aportada al proceso. Esa operacin lgica se ensamblar calificando no solo la prueba, sino los hechos para subsumirlo en la norma y as poder dictar una sentencia vlida. En opinin de Devis Echanda (85), la valoracin de la prueba consiste en aquella operacin mental que tiene por fin conocer el merito o valor de conviccin que puede deducirse de su contenido. En ese sentido, el citado autor seala que mediante la valoracin de la prueba se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrn en la formacin de la conviccin del juzgador. Otro importante autor, como lo es el Espaol Miguel Fenech (86), sostiene al respecto que La valoracin de la prueba determina el resultado que se infiere de la prctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de conviccin o persuasin de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habr logrado el fin de la prueba (la conviccin judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Mediante aquella valoracin, llevada a cabo por el juez, podr ste determinar la veracidad o existencia de los hechos afirmados por las partes como objeto de su pretensin jurdica, constituyendo ese acpite en fusin con el derecho aplicable al caso, fundamentalmente la motivacin de un fallo. En definitiva, esa tarea de determinar los hechos, no siempre resulta fcil, por lo tanto existe lo que se ha dado a llamar CARGA DE LA PRUEBA. Tal como lo destaca Devis Echanda (87) , esas reglas sobre carga
(81) 5) GHIRARDI, A. OLSEN.. La naturaleza del razonamiento judicial (razonamiento judicial dbil). Ed. Alberoni. Cba. 1993. Pag. 19. (82) ARISTOTELES. Retrica Ed. Gradifco. Bs. As. Coleccin Pensadores universales pag. 18, ya que se trata de instituto que admiten dos posibilidades. (83) GHIRARDI. Ob.CIT. (84) PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado. Ed. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe. T. VIII, Pg. 140. (85) ECHANDA, Devis Hernando Compendio de la prueba judicial. Anotado comentado por ALVARADO, Velloso Adolfo. E. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1984 Tomo 1. pag. 177 y ss. (86) FENECH, Miguel. Curso Elemental de Derecho Procesal, Casa Editorial Bosch, Barcelona. 1945. pgina 73.- Ver. tambien TSJ. Rep. Bolivarana de Venezuela. Sent. Nro. 2 causa LEANDRO A. P. M. Violacin Cit. En Tsj.gov.ve. Set de 2005 (87) ECHANDA, Devis Hernando Compendio de la prueba judicial. Anotado comentado por ALVARADO, Velloso Adolfo. E. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1984 Tomo 1. Pab. 59. 156
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de la prueba slo adquieren significacin ante la ausencia de prueba eficaz, es decir, en la hiptesis de duda, pues entonces el magistrado debe fallar contra quien deba probar y no lo hizo. Ellas son por una lado una regla para el juzgador y por el otro un regla de conducta para las partes que ante su omisin acarrea como sancin la prdida del pleito. En otras palabras esto se relaciona ntimamente con el onus probandi. elaborando algunas teoras respecto a ello, basadas en las dificultades que para un lego en la materia representaba demostrar la culpabilidad del profesional, ya sea arquitecto, mdico etc. Este fue el origen de la doctrina conocida como la inversin de la carga de la prueba, o sea, correspondera al acusado demostrar que ha actuado correctamente. As podemos citar como ejemplo de este avance doctrinario la directiva elaborada en 1.990 por el Consejo de Comunidades Europeas que indicaba: la carga de la prueba de la ausencia de culpa incumbir al prestador de servicio. Por otro lado, algunos autores, y como teora superadora de los principios tradicionales, comenzaron a exponer doctrinas como las del activismo de los jueces o de los deberes de colaboracin de las partes con el rgano Jurisdiccional, que en lo esencial significaban anteponer la bsqueda de la verdad real a la vigencia absoluta e incondicionada del principio dispositivo. En ese marco progresista surge la elaboracin doctrinal de las cargas probatorias dinmicas. Esta doctrina, se est imponiendo de forma progresiva en las demandas a profesionales, en las que viene reflejada la necesidad de demostrar la inocencia por parte del acusado. Tesis justificada por los juristas, debido a los pocos conocimientos mdicos que tiene el demandante para poder demostrar la culpabilidad. Grficamente, se suele decir que intentar que alguien que no sabe de medicina pruebe la mala praxis de una actuacin mdica sera exigirle una prueba diablica. Llegamos as en un escueto anlisis, a que en materia de responsabilidad del mdico por mala praxis, la idea de las cargas dinmicas ha sido empleada con frecuencia: En ese terreno se ha dicho que .el favor probationis o la teora de las cargas probatorias dinmicas se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que est en mejores condiciones de hacerlo, mxime si la historia clnica es harto deficiente y los demandados integran un grupo mdico. As explica Marcelo J. Lpez Mesa, citando valiosos criterios elaborados por nuestros tribunales, de como se viene sosteniendo de manera reiterada que: Si se prob fehacientemente que la historia clnica estaba plagada de deficiencias y de omisiones, este hecho es imputable a todos los mdicos que intervinieron directamente en la atencin del paciente, al mdico jefe de guardia y al mdico jefe del departamento. Asi si el mdico jefe de guardia no revis al paciente y orden una transfusin, es responsable de que sta no se ejecutara o se controlara por mdicos. El favor probationis o la teora de las cargas probatorias dinmicas, ante el cmulo de hechos inclina ms all de todo elemento presuncional por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que est en mejores condiciones de hacerlo, mxime si la historia clnica es harto deficiente y los accionados integran un grupo mdico (88). Si los mdicos accionados no probaron las eximentes de responsabilidad apropiadas: la causa ajena en el primer supuesto, y la no culpa en el segundo caso, todos son responsables del dao ocasionado a consecuencia de la muerte del paciente. Vemos entonces la relevancia que en estos tiempos va adquiriendo la Historia Clnica elaborada por los Galenos a fin de determinar la responsabilidad de stos o en el mejor de los casos como un verdadero instrumento necesario para eximirlos de responsabilidad. En los procesos de daos, al ser la Historia clnica un elemento de tal relevancia, es muy habitual en el mbito jurdico darle un valor insoslayable a los fines de poder dar inicio a una accin de daos por responsabilidad civil del mdico. De ello que sea comn ver ingresar al proceso, a este elemento pro-
(88) 12) Conf. C.N.Civ. Sala D, Fernndez Russo c/ Hospital Ramos Meja, 8/8/89, J.A. del 18/4/90. 157
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batorio mediante figuras procesales tales como la denominada Prueba Anticipada que encontramos en el Cdigo Procesal de la Provincia, como as tambin de la Nacin, el que ser motivo de estudio por medio del presente.
III.- LA PRUEBA ANTICIPADA:

A los fines de dar tratamiento al tema en cuestin es menester en primer lugar delimitar, el alcance, la inteligencia, y del trmino prueba anticipada, tanto como derecho positivo como as tambin el contenido doctrinario y opinin jurisprudencial del mismo. 1.- En la normativa Nacional y de la Provincia de Crdoba El C.P.C.C.N., dispone en su art. 326: los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba, podrn solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: 1- declaracin de algn testigo de muy avanzada edad, o que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del pas.-2- reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos o el estado, calidad o condicin de cosas o de lugares; 3- pedido de informes. Y la reforma de la ley 25488 le agreg otro inciso: 4- la exhibicin, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensin, conforme lo dispuesto por el art. 325 la absolucin de posiciones podr pedirse nicamente en proceso ya iniciado. Por su parte el C.P.C.C. Cba, en menor extensin y con ciertas denominaciones, dispone en su art. 486: Art.486 C.P.C.C.: prueba anticipada: el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea ser demandado y tuviere motivos para temer que la produccin de las pruebas que se indican pudiere resultar imposible o muy dificultosa en el perodo respectivo, podrn solicitar que se rindan anticipadamente: 1- declaracin de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos, o prximos a ausentarse del pas. 2- Reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer constatar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condicin de personas, cosas o lugares. 3- Pedido de informes o copias, a entes privados, a reparticiones pblicas o registros notariales. 2.- Diferenciacin entre medidas preparatorias y pruebas de produccin anticipada Las medidas preparatorias no tienen en principio carcter probatorio, y en todo caso no es su objeto principal, aunque de esta actividad derive una prueba. Estn fundamentalmente orientadas a la constitucin adecuada de la litis. Por su parte la finalidad de la medida prueba anticipada contempla precisamente el supuesto de que el futuro demandado o un tercero alterare las cosas o lugares objeto de aquella, y por tal razn se prev que el juez la disponga inaudita parte.- No obstante, por su trascendencia en el litigio y su naturaleza jurdico-procesal es necesario restaurar el desequilibrio inicial que rodea su admisin resguardando el principio de bilateralidad en el momento de su produccin, resultando as imprescindible la citacin del interesado para dicha oportunidad. Porque la medida probatoria anticipada efectivizada sin el respectivo control por la contraria, la hace absolutamente ineficaz para fundar un pronunciamiento judicial. Tal lo dicho por la CNCiv, Sala M. la citacin de la contraparte en la produccin de medidas de prueba anticipada es un requisito de carcter esencial, salvo el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del art. 327 CPCCN, razn por la cual la nulidad de la prueba producida sin el cumplimiento de este requisito es sustancial, no siendo posible su divisibilidad. No hay posibilidad de que conserve su valor con respecto a un litisconsorte. As como la prueba comn beneficia a todos los litisconsortes, la nulidad tambin alcanza a todos- CNCiv., Sala M, 9/12/93, Picote c/ TAC Ltda...- s/ medidas precautorias. Por ello la prueba anticipada se ordena previa audiencia del eventual contradictor y nicamente es recurrible la providencia que la deniega, pero para practicarla debe citrselo y permitirle el control o intervenir el defensor oficial, si aquello resultare imposible.
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La doctrina ha diferenciado las medidas preparatorias de la prueba anticipada diciendo que las primeras son aquellas por las cuales quien pretenda demandar o quien con fundamento prevea que ser demandado se procure informaciones o conocimientos de hechos que le son indispensables para promover el proceso u oponer defensas, y que no podra obtener sin la intervencin de la jurisdiccin, haciendo as posible la constitucin regular del proceso fijando alguno de sus elementos o proporcionando alguno de sus ingredientes, impidiendo de tal forma que el mismo pueda resultar eventualmente intil. Concretamente, en principio, su funcin es la de aportar el conocimiento de hechos al que pretenda demandar para interponer debidamente su accin, o para oponer excepciones o defensas por el que prevea que ha de ser demandado. El fundamento reside en que algunas veces las partes pueden tener dificultades insalvables para informarse respecto de a quien deben demandar, de la cosa objeto del juicio, etc., lo que les impide precisar la legitimacin o fijar sus alegaciones o defensas, y ante dichas dificultades, y dentro de las limitaciones legales, estas informaciones se obtienen con el concurso de la actividad jurisdiccional. Adems permite fijar en forma definitiva ciertas circunstancias que han de jugar en forma permanente en el proceso para que ste pueda promoverse y desarrollarse normalmente, como ser, especficamente, el nombramiento de tutor o curador y la constitucin de domicilio. Conviene denominar a estas medidas preparatorias y no previas o preliminares, pues este ltimo concepto slo toma en cuenta el aspecto cronolgico, mientras que lo de preparatoria da una idea mas concreta respecto de su naturaleza. La naturaleza de pruebas de produccin anticipada de carcter conservatorio se trata, como su denominacin lo indica, de pruebas realizadas antes de la oportunidad legal; estn destinadas a probar hechos y no a constituir el proceso. Su funcin es la de procurar que las partes puedan obtener la conservacin de pruebas de las que si se espera el momento de su produccin legal, se corre el riesgo de que se pierdan por el transcurso del tiempo o alteracin artificiosa de la situacin de hecho o de las cosas. Una parte de la doctrina, si bien ha aceptado y afirmado esta diferenciacin, en algunos casos ha buscado puntos de contacto entre ellas. As, el consagrado jurista Lino E. Palacio luego de afirmar la distincin entre medidas preparatorias y conservatorias, advierte que unas y otras, pese a su distinta naturaleza y destino, deben interpretarse mediante un mismo y nico criterio que se haga cargo de las circunstancias de cada caso sometido a decisin (L. E. Palacio, Ob. cit., Pg. 181). Para ello parte de la idea de que las medidas preparatorias cumplen, en apreciable medida, funciones probatorias, pues no solo persiguen la obtencin de elementos informativos para un correcto planteo de la accin o de la defensa sino que adems estn llamadas a formar, eventualmente, la conviccin judicial sobre los hechos afirmados por las partes. En consecuencia para deslindar correctamente las medidas preparatorias y las pruebas anticipadas debe prescindirse totalmente de la posibilidad de una probable aptitud probatoria de las primeras que solo logra confundir las cosas. La caracterizacin de las pruebas anticipadas como medidas cautelares: Di Dorio, en su libro Prueba Anticipada sostiene que las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado prctico de la sentencia, para que la justicia no sea burlada hacindola de imposible cumplimiento. Por su parte, Falcn, en El Tratado de la Prueba, expone que las medidas cautelares apuntan inmediatamente a resguardar el objeto del litigio, esto es, que estn relacionadas con el derecho sustancial, mientras que la prueba anticipada solo mediatamente tiene relacin con dicho objeto, pues su objetivo es una etapa procesal, su relacin inmediata est dada con el derecho formal, especialmente la prueba. No puede negarse que en las pruebas anticipadas tambin se encuentra una finalidad cautelar, pues por las mismas se tiende a impedir que la accin del tiempo que demanda el proceso pueda afectar un bien jurdico como es el derecho de las partes de producir una prueba determinada. La funcin cautelar de
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la anticipacin probatoria consiste en resguardar una prueba para que esta no desaparezca por el transcurso del tiempo o la accin de las mismas partes o terceros, de tal manera que el juez pueda tenerla presente en el momento de dictar sentencia. Particularmente en su relacin con la historia clnica, cabe remarcar, que debe ponderarse que siendo el objeto de la peticin de la accionante el secuestro de la historia clnica en previsin de que pudiera desaparecer o tornarse no incorporable al proceso, para evitar la alteracin o desaparicin de determinados elementos probatorios ya que de lo contrario podra alterar, destruir o modificar los elementos probatorios esenciales en la instancia contenciosa de esta manera queda consagrada la cuestin bajo la incuestionable denominacin de prueba anticipada. Radicando por cierto, la verdadera diferencia, que an cuando ambas reconozcan como objeto el aseguramiento del que pide, ellas se distinguen en que como prueba anticipada la misma se cumple respecto de la conservacin un elemento de prueba y en el otro su finalidad atender ulteriormente al cumplimiento de la sentencia. Procedencia y oportunidad En primer lugar las diligencias preliminares proceden en principio en los procesos de conocimiento. En segundo lugar podrn producirse anticipadamente las pruebas que se detallan cuando se tuvieren motivos justificados para temer que su produccin pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el perodo de prueba. Esto plantea dos cuestiones: los motivos por los cuales puede considerarse que habr dificultad o imposibilidad de producir la prueba y el de si es necesario justificar sumariamente o en otra forma dichos motivos. Por otro lado respecto de la oportunidad se presentan tres situaciones o momentos en que debe analizarse si se puede pedir la produccin de pruebas anticipadas. La primera es si se puede pedir antes de promover la accin, es decir, si se puede peticionar directamente la produccin de la prueba sin presentar el escrito de demanda. La segunda si puede hacerse una vez presentada la demanda, pero antes de correr el traslado de la misma, y la tercera cuando se lo requiere una vez trabada la litis. Las pruebas anticipadas pueden pedirse directamente, sin necesidad de presentar la demanda. Lgica consecuencia de esto y del hecho de que tambin pueden pedirse luego de trabada la litis, es que pueden requerirse presentada la demanda, pero antes de correr el traslado de la misma. Esto implica una diferencia importante respecto de las medidas preliminares, pues estas resultan por definicin y conceptualmente siempre anteriores al proceso desde el momento que se piden para lograr informacin o lograr la concurrencia de un requisito sin los cuales no podra iniciarse el proceso. En definitiva, podra pedirse la anticipacin probatoria, antes de trabada la litis nicamente cuando medien meras razones de urgencia en sentido estricto (el solo transcurso del tiempo), y luego de trabada la litis por los mismos motivos y adems otros en los que estara la alteracin artificiosa de las cosas o lugares pero en virtud de los poderes instructorios del juez. Intervencin de la contraparte En la peticin debe indicarse el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuera conocido y los fundamentos de dicha peticin. Los fundamentos que deben exponerse se pueden dividir en tres partes. Como las pruebas anticipadas tienen en mira la existencia ineludible de un proceso posterior, en primer trmino tiene que detallarse debidamente cual es este proceso que habr de promoverse, por lo menos en lo que respecta a su vinculacin con la prueba a solicitarse y a la competencia del juzgado. Despus debe describirse el hecho sobre el cual deber recaer la prueba, vale decir que aqu debe cumplirse con la carga de la afirmacin; el peticionante debe afirmar el hecho, ya que en el proceso se verifican afirmaciones de las partes. Si no existe tal afirmacin la medida no es procedente ya que la anticipacin probatoria no puede ser vehculo para realizar una investigacin.
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Finalmente debe indicarse el medio de prueba que se requiere y explicar el motivo de urgencia u otro por el cual se piensa que se teme que su produccin puede llegar a ser imposible o muy dificultosa en el periodo correspondiente, agregando adems las circunstancias por las cuales esos hechos no podrn ser acreditados por otros medios probatorios. En caso de que hubiera de practicarse la prueba se citar a la contraria. Esto es as porque debe prevalecer el principio del contradictorio o de la bilateralidad de la audiencia, que si bien puede ser pospuesto si se dan determinados supuestos nada impide que se cumpla si con ello ningn perjuicio se causa, y por el contrario solo se cumple con uno de los principios procesales que hace a la garanta de igualdad y seguridad jurdica. Pero si las razones de urgencia impiden tal sustanciacin y la admisibilidad de la medida es evidente, el juez puede desechar la revocatoria sin considerarla y mandar producir la prueba de inmediato. Producida la prueba sin conocimiento ni intervencin de la contraria, El cdigo contemplo la situacin cuando admite que en caso que la citacin resultare imposible por razones de urgencia pueda obviarse con la intervencin del defensor oficial (asesor letrado dice el C.P.C.C.Cba) Debe tratarse de una urgencia tal que impida demorar el lapso necesario que insume una notificacin La situacin puede presentarse en dos casos. Uno cuando el domicilio real de la contraria, donde debe practicarse la notificacin, se encuentre fuera del radio de la jurisdiccin del juzgado lo que de por si implicara una mayor demora en la diligencia. El segundo es cuando se desconozca dicho domicilio o se presentaren dificultades para notificar en el que se denunci. Si la demora en practicar la diligencia por estos factores puede afectar la produccin de la prueba el juez sin ms debe dar intervencin al defensor oficial. En principio el defensor oficial tiene las mismas facultades y obligaciones que le correspondera al contrario si la citacin se le efectuara a l. Su intervencin tiene por objeto salvaguardar, en alguna medida, el principio del contradictorio. Por lo menos hasta que pueda intervenir la parte que est sustituyendo o reemplazando. Finalmente deber cuidar que se notifique la prueba producida a la parte que no tuvo conocimiento de ella tomando la iniciativa de la notificacin si es necesario para que se efecte con la mayor prontitud posible. Agregacin de la prueba al proceso y su eficacia Luego de cumplida la prueba las actuaciones quedan terminadas y las partes no pueden efectuar alegatos u observaciones sobre la misma. Iniciado el proceso se agregan las actuaciones que deben ser ofrecidas en los respectivos ofrecimientos de prueba, pero sin que esto signifique que sin ms queden incorporadas al proceso. Una vez trabada la litis el juez puede considerar que la prueba producida, y a la luz de lo expuesto en la demanda y la contestacin, se ha realizado sobre hechos que luego no han sido articulados o que resultan manifiestamente improcedentes o superfluos o meramente dilatorios. En dicho caso puede ordenar su desglose. Es evidente que el juez por su parte tampoco tiene obligacin, y mas aun no puede hacerlo, de efectuar consideraciones o dictar resoluciones sobre el valor probatorio de las diligencias producidas hasta el momento de dictar sentencia por cuanto implicara un prejuzgamiento.
IV.- LA HISTORIA CLNICA

1.- Definicin e importancia probatoria As delimitados los conceptos de prueba anticipada, trataremos someramente explicitar que se entien-
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de por lo que hemos denominadado Historia Clnica. Algunos la han caracterizado como un legajo que debe contener los datos del paciente y un registro pormenorizado y cronolgico de las actuaciones mdicas (causa de la intervencin, diagnstico, derivaciones, estudios requeridos, evolucin de la enfermedad, medicacin recomendada, etc.). Al hablar de los recaudos que se debe tener al llevar sta se ha dicho que obviamente, deben ser ms estrictos cuando se trata de intervenciones quirrgicas. Como ya hemos explicado la historia clnica adquiere relevancia en el campo jurdico, especialmente con relacin a la prueba de la existencia de la mala praxis mdica. De all la importancia de su estudio porque cuando se ha producido el dao, no slo se encuentra en juego la responsabilidad patrimonial del mdico interviniente, sino tambin su prestigio profesional. Su secuestro como medida previa, constituye una medida de prueba anticipada de decisiva importancia, pues el secuestro sorpresivo de la historia clnica o en su defecto la expedicin de fotocopias certificadas en la medida de que no resulte imposible su reproduccin, de la documentacin complementaria y eventuales anexos, determina quizs el xito o el fracaso de un proceso. Ello se debe a que como es un documento unilateral es necesario garantizar su inalterabilidad, garantizando as su eficacia probatoria de manera relevante para demostrar tanto la existencia como la inexistencia de mala praxis. Como explican los Dres. Trigo Represas y Lpez Mesa, la doctrina y jurisprudencia han sealado la trascendencia de la Historia Clnica, como elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o nosocomio, pues sus contenidos poseen mayor inmediatez que otros medios de prueba retrospectivos (CN Civ. Sala H, 21/06/1995, Gutirrez, Mara E. c. Intermedics Inc. y otros). Esta creciente importancia de la historia clnica, obliga a los mdicos a asentar todos los datos personales del paciente, los antecedentes que este aporta en la entrevista, la causa por la cual requiere todos los servicios, los resultados de estudio, anlisis y derivaciones, el diagnostico y el tratamiento aconsejado, la evolucin del paciente, el pronstico y dems hechos o circunstancias relevantes que se suscitarn a lo largo de un tratamiento o intervencin. Tambin se ha dicho que es el documento o registro en cualquier tipo de soporte (papel, mecnico, electrnico, etc.) que contiene toda la informacin y datos en relacin con el proceso o procedimiento de asistencia de un paciente, al agregarse cronolgicamente todos los aspectos acerca de cada consulta o episodio clnico. 2.- El Valor en la Doctrina y Jurisprudencia Argentina A modo ilustrativo, y para significar la importancia que tiene como elemento probatorio la historia clnica, citaremos algunos criterios jurisprudenciales argentinos, enunciados por los citados autores. Las Cmaras Civiles, han dicho que frente al derecho del paciente a ser informado y acceder a la historia clnica, surge como contrapartida la obligacin del mdico de llevar un correcto registro del tratamiento, pues de otro modo el damnificado por un error mdico carecera de la documentacin necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (CN Civ. Sala D. 12/05/1992, Sica, Juan c. ENTEL y otros. LL 1992 D-581); tambin se ha expresado que la historia clnica debe interpretarse de conformidad con el detalle, la integridad y la continuidad secuencial de sus asientos. As, las omisiones, ambigedades, discontinuidades, los claros o enmiendas, y defectos que presente la historia clnica originan presunciones hominis desfavorables al mdico, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarla, que debe ser apreciada con criterio riguroso. (CN Civ. Sala A 07/12/1994. M. A.T c/ S.E, J.A-1998 III). que las omisiones en las anotaciones asentadas en una historia clnica deben ser valoradas en juicio como antecedentes contrarios a la posicin del actuante en el acto quirrgico (CN Civ. Sala J 29/09/1994. J.A 1998 I). Por otro lado se ha dicho que esta prueba adquiere un valor relevante en trminos generales pero no absolutos cuando ella ha sido confiada, como ocurre en el caso, al Cuerpo Mdico Forense (Conf. CS., Fallos 299: 265; esta Sala causa N 1992/99 del 8.5.03, voto del Dr. De las Carreras; Sala 2, causa 8015 del 31.3.92 y sus citas, entre otras).
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Estas citas jurisprudenciales, a modo meramente ilustrativo, demuestran la importancia de sta, pudiendo sostener que existe acuerdo respecto del valor probatorio dado por la doctrina y jurisprudencia, en que si bien la historia clnica llevada en forma deficiente o incompleta no demuestre por si sola la negligencia profesional, aunada a otros elementos puede llegar a tal conviccin.
V.- LA RELACIN ENTRE PRUEBA ANTICIPADA E HISTORIA CLNICA.

Delimitado el contenido y la importancia de estos dos extremos, es decir prueba anticipada e historia clnica, queda por describir el punto de contacto en el cual se funden ambos conceptos. En orden a ello, debe ponderarse que el objeto de la medida es el secuestro de la historia clnica en previsin de que pudiera desaparecer o tornarse no incorporable al proceso, todo ello es fundamentalmente relevante para evitar la alteracin o desaparicin de determinados elementos probatorios ya que de lo contrario podra alterar, destruir o modificar los elementos probatorios esenciales en la instancia es por ello que se considera que se dan los requisitos para hacer lugar a la medida anticipada teniendo en cuenta, la naturaleza de la accin a entablar, esto es daos y perjuicios por mala praxis mdica. Los daos y perjuicios derivados de la actuacin mdica, la imposibilidad o dificultad de acreditacin por otros medios probatorios de los hechos contenidos en la historia clnica para el caso de eventual destruccin o adulteracin de esta (Conf. sala ii, del 11.11.97, in re S. de C., M.A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y otros, ll 1998-b, 106). Hacen que la ponderacin de la imposibilidad o dificultad de hacerlo durante el perodo procesal correspondiente que exige el art. 326, Cdigo Procesal, no debe desvincularse de las circunstancias en que habr de desarrollarse un ulterior proceso, de manera que la amplitud de criterio que aconseja el caso, permite comprender supuestos en los que se intente evitar que a travs de maniobras de distinto tipo, se oculte, modifique, destruya o cambie el objeto probatorio a adquirir (Conf. esta sala, causa 10.207/94 del 24.8.94; falcn, cdigo procesal civil y comercial de la nacin, anotado, concordado y comentado, t. ii, p. 597 y jurisprudencia citada). Pues si bien la historia clnica es de propiedad del nosocomio y se halla bajo su cuidado, como se trata de una prueba fundamental para deslindar responsabilidades y arrojar luz sobre la relacin causal en casos de daos atribuidos a mala praxis, no puede discutirse el derecho que asiste al paciente o a sus familiares prximos a tener acceso a dicho documento y, por supuesto, a ofrecerlo como prueba, en tanto quien lo tiene en su poder tiene la carga de aportarlo al juicio (art. 388, Cd. Procesal). Por otro lado para dar adecuada solucin a esta cuestin, se ha dicho que no es menester dilucidar lo atinente a la propiedad de la documentacin cuyo secuestro se pide, pues puede darse la misma en funcin de los hechos expuestos y los fundamentos vertidos en el escrito de demanda inicial, ya que como se dijo corresponde acceder a tal medida en aquellos casos en que se alega una mala praxis mdica, debido a que el secuestro de las historias clnicas, documentacin complementaria y eventuales anexos, constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva, que es el norte de todo proceso. No es posible obviar, en el sentido apuntado precedentemente, que por medio de la diligencia requerida se asegura un elemento probatorio de primer orden, permitiendo que el actor enderece su pretensin contra quienes estime responsables, al tiempo que se enerva toda posibilidad de modificacin o mutilacin de tales documentos (Conf. Conf. sala ii, del 11.11.97, in re S. de C., M.A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y otros, ll 1998-b, 106). Sobre el tema, los ltimos precedentes jurisprudenciales han confirmado el carcter de prueba anticipada de la historia clnica, as la CNCiv., sala J, 2002/05/28, S., E. C/ Universal Assistance S.A. y Otros, el Tribunal por mayora de dos de sus tres integrantes se expidi manifestando qu: a) El secuestro de una Historia Clnica reviste no solo el carcter de una medida cautelar, sino que ms an, reviste el carcter de una Prueba anticipada tendiente a preservar el material probatorio y posibilitar el justo dictado de la sentencia en el ulterior proceso de conocimiento; b) Que si bien el secuestro de una Historia Clnica no figura dentro de las medidas enumeradas por el art. 323 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, reviste el carcter de analoga respecto de las medidas cautelares enumeradas por el citado artculo, razn por la que corresponde admitirlo, para asegurar las medidas de prueba en el posterior proceso.
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VI.- CONCLUSION.
Sabemos que la regla general es que los elementos probatorios deben incorporarse a la litis dentro del perodo de prueba. Pero hay casos especficos en que las partes pueden proporcionar medidas de prueba antes de entablar la demanda. La ley procesal prevee la posibilidad de prueba anticipada. Justamente, esa hiptesis de prueba anticipada, se ve respecto de la gran importancia que acarrea el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin complementaria y eventuales anexos, medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva, norte de todo proceso, pues con dicho secuestro se asegura en la causa - por mala praxis mdica - un elemento probatorio de primer orden enervando, al propio tiempo, toda posibilidad de modificacin o mutilacin. (fallos: 238: 550). Ciertamente se trata de un asunto que hace a la actividad probatoria; y en el hilo lgico de la serie procesal, la que normalmente se inicia con la afirmacin de un hecho demanda, la negacin del mismo contestacin de demanda, defensa, su confirmacin etapa probatoria y luego evaluacin o conclusin sentencia. Esta prueba anticipada parece modificar aquello, y llegado el momento de valorar la prueba, en el que se fija en la actividad intelectiva que supone la emisin de la sentencia, el Juez proceder a otorgar o no valor a la informacin que de all surja, para lo cual justipreciar no slo la informacin que contenga la Historia Clnica, sino tambin el proceso que precedi a su obtencin y conservacin, haciendo una ponderacin en conjunto de todos esos elementos. Por lo que es fundamental el proceso de obtencin tanto de copias, como de secuestro de la historia clnica deber hacerse con la prudencia necesaria, y rodeado de todas las garantas que exige la ley, pues ese es el momento que determinar la validez o no como medio probatorio.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: www.saij.jus.gov.ar Fecha: JULIO DE 2009 : Editorial:
REFERENCIAS
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La accin de hbeas data: una garanta instrumental tuteladora de derechos fundamentales.

Texto completo
MASCIOTRA, MARIO
Publicacin: Revista de Derecho Procesal, 2008-2 Tutelas procesales diferenciadas I, 2008
SUMARIO
HABEAS DATA: NATURALEZA JURDICA-DERECHOS Y GARANTAS CONSTITUCIONALES-OBTENCIN DE DATOS-DERECHO INFORMTICO-PROTECCIN DE DATOS PERSONALES-DATOS PERSONALES-BANCO DE DATOS PERSONALES-DERECHOS PERSONALISIMOS-INFORMACIN TRIBUTARIA-INFORMACIN CREDITICIA-DATOS PERSONALES DE SALUD-DERECHOS DEL PACIENTE-HISTORIA CLNICA-DERECHO A LA VOZ
I. EL PODER INFORMTICO Y SUS PELIGROS

El progresivo desarrollo de las tcnicas de recoleccin, almacenamiento y procesamiento de informacin y el desplazamiento de los registros manuales o mecnicos por las bases y bancos de datos, que trajo aparejado la aparicin y avance de la informtica, ha otorgado a los datos personales un rol descollante. A la rapidez en el acopio de la informacin, su capacidad inagotable y la diversificacin de contenidos, se le suman la simultaneidad de su transmisin, sin restricciones de distancia, la perdurabilidad de los registros y la posibilidad de su alteracin o su extincin, o bien de procesarla, vincularla y obtener de ello un nuevo producto. Estas inmensas posibilidades operativas generaron el advenimiento de un nuevo e inmenso poder social: el poder informtico (89). Es de pblica notoriedad que actualmente la casi totalidad de las personas se encuentran registradas en un archivo, base o banco de datos y la evolucin de las tecnologas modernas genera el tratamiento de la informacin colectada, que implica no slo el almacenamiento sine die de los datos obtenidos, sino su relacin, evaluacin, bloqueo, destruccin, entrecruzamiento y cesin a terceros, con total y absoluto desconocimiento del titular de los datos personales.
(89) BERGEL, Salvador D., El hbeas data: instrumento protector de la privacidad, Revista de Derecho Privado y Comunitario, N7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p.189. 165
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La fuerza de penetracin de la informtica y su utilizacin generalizada la ha transformado en un instrumento sumamente eficaz para la obtencin y circulacin de la informacin y para el mejor conocimiento entre los hombres, pero estos adelantos cientficos y tcnicos no contribuyen al verdadero desarrollo de la humanidad si el accionar de quienes ejercen ese poder informtico viola derechos fundamentales de las personas. La realidad cotidiana nos enfrenta a numerosos peligros que provoca dicha actividad, entre los cuales podemos sealar: a) la informacin en poder de las autoridades y para finalidades que se presumen lcitas, no deja de conformar un cuadro preocupante para la libertad personal, situacin sta que se agrava en gobiernos autoritarios no democrticos por los abusos que pueden cometer con la informacin recolectada; b) el tratamiento de datos referidos a cuestiones ntimas de las personas, tales los atinentes a la religin, raza, ideologa, opinin poltica, posicin filosfica, tendencias psicolgicas, prcticas deportivas, relaciones sexuales, situaciones familiares y parentales (origen de los nacimientos), conformacin fsica, padecimiento de determinadas enfermedades, hbitos y vicios, pueden originar conductas discriminatorias por parte de los responsables y usuarios de dicha informacin; c) las innumerables situaciones en que se lleva a cabo el tratamiento de datos sin consentimiento del titular de los mismos; d) la utilizacin de la informacin con fines distintos para los que fueron obtenidos; e) el entrecruzamiento de la informacin verdica, desnaturalizndosela y perdiendo su finalidad legtima. La interconexin de informacin permite que datos que individualmente no tienen mayor trascendencia, al unirlos a otros pueden configurar un perfil determinado sobre una o varias caractersticas del individuo, que ste tiene derecho a preservar y a exigir que permanezcan en su mbito de privacidad; f) el mantenimiento en los bancos de datos de informacin innecesaria por haberse agotado la finalidad de su registracin, el plazo legal o contractual establecido; g) el impedir que los titulares de los datos personales tomen conocimiento de datos que les conciernen o dificultar su correccin o actualizacin o supresin o requerir la confidencialidad de aquellos, cuya transmisin se halla vedada o sean utilizados para fines distintos o incompatibles con los que motivaron su obtencin; h) el advenimiento de la red de redes ms extendida del planeta, Internet permite penetrar impunemente en la informacin subjetiva y personal, amn de causar el uso ilcito de las herramientas informticas provocando perjuicios en sistemas y bancos de datos.
II. SISTEMAS TENDIENTES A LA PROTECCIN DE LOS DATOS PERSONALES

El enorme potencial de abuso que puede cometer el poder informtico conlleva la necesidad imperiosa de consagrar un marco normativo adecuado que logre un equilibrio entre quienes reclaman la mentada libertad informtica, sucednea de la libertad de expresin y de la prerrogativa de ejercer toda actividad comercial e industrial lcita, y el derecho a la proteccin de datos de que gozan todas las personas, fsicas o jurdicas. En atencin a ello, se han vertebrado a partir de la dcada del setenta del siglo que ha finalizado, diferentes estrategias. Una de ellas es el sistema estadounidense, que permite y facilita un libre flujo de informacin y que ha dictado leyes sectoriales en reas especficas y concretas, conformando un complejo entramado de regulacin, tanto a nivel federal como estadual, y los afectados gozan de acciones individuales en el ejercicio de derechos otorgados por normativas que protegen la privacidad de las personas. En EE.UU., habida cuenta de las modalidades propias de su sistema jurdico no existe una norma legal de carcter general que regule la proteccin de los datos personales, sino regulaciones especficas des-
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tinadas a ciertas y determinadas materias, (90) y por ende, carece de una institucin destinada a supervisar la aplicacin de las disposiciones legales. Otra variable, es el sistema europeo que asienta el principio de que cualquier actividad relativa al procesamiento de datos personales est prohibida, salvo cuando est permitida, a diferencia de la legislacin estadounidense que se sustenta en que todo est permitido, salvo lo que est prohibido. La proteccin de datos personales consagrada legalmente asume en dicho sistema tres caractersticas bsicas: 1 Los datos han de ser susceptibles de tratamiento automatizado; 2 Ha de existir la posibilidad de identificar el resultado del tratamiento de datos con el titular del mismo; 3 El acceso y utilizacin de los datos ha de estar regulado (91). Las normas legales sancionadas fijan los lmites del Estado y de los particulares, contempla los principios de calidad de datos personales a que debe someterse el tratamiento de los mismos y preve la creacin de un organismo de control encargado de tutelar los derechos personales que puedan resultar perjudicados por el uso de la informtica y de vigilar la aplicacin de las normas legales. El marco normativo beneficia exclusivamente a las personas fsicas, con algunas excepciones como las de Austria, Blgica, Dinamarca, Islandia, Luxemburgo, Noruega y Suiza, que tambin extienden la tutela a las personas jurdicas. Algunos pases europeos, tales como Portugal, Espaa, Pases Bajos, Hungra y Suecia han incorporado en sus cartas fundamentales normas tendientes a proteger la intimidad personal con motivo del uso de la informtica. Un tercer sistema, es el constitucionalismo latinoamericano, que ha consagrado el hbeas data como un derecho-garanta tendiente a proteger los datos personales, que en la estela suprema del mundo normativo integra los derechos y garantas de tercera generacin. La Carta Magna brasilea de 1988 fue la primera en bautizar constitucionalmente al instituto como Hbeas data (art. 5 inc. LXXII), (92) y a partir de entonces, nuevas normas contenidas en Leyes Fundamentales contemplan la tutela judicial de los datos personales, art. 15 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 (que se efectiviza a travs de la accin de tutela regulada en el art. 86); art. 200 inc. 3 de la Constitucin de Per de 1993; art. 43 prrafo tercero de la enmienda constitucional argentina de 1994; art. 94 de la Constitucin Poltica de Ecuador de 1998; art. 28 de la Constitucin venezolana de 1999 y art. 23 de la Constitucin de Bolivia de 2004. Otros pases latinoamericanos consagran disposiciones constitucionales en orden a la proteccin de los datos personales, pero no preven la pertinente garanta procesal Jurisdiccional, tales como el art. 31 de
(90) A modo de ilustracin podemos citar las siguientes normativas: Fair Credit Reporting Act, del 26.10.1970 tendiente a la proteccin de las personas respecto de la obtencin y transmisin de datos sobre su solvencia para operaciones de crdito por parte de agencias de informacin; Video Privacy Protection Act of 1988, 18 USCS &2710 (Law.Co-op.1994) o ley Bork por la cual se prohibi la venta o publicacin de la informacin contenida en los bancos de datos correspondiente al alquiler de video, sin el previo consentimiento del cliente o sin una orden judicial que la disponga; Telephone Consumer Protection Act of 1991 citada en 47 USCC & 227 (Law.Co-op.1994) de proteccin a los abonados telefnicos; Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992; 47 USCC &551 (Law.Co-op.1994) vedando la venta o publicacin de la informacin correspondiente a los suscriptores de televisin por cable; Drivers Privacy Protection Act of 1994 citada en 18 USCC & 272 (Law.Co-op 1994) limitando la informacin correspondiente a los conductores; Fair Credit Reporting Act (Law.Co-op 1994), referida a los titulares de tarjetas de crdito, que modifica la dictada en 1970; Electronic Freedom of Information Act, de 1996, implementa enmiendas a la Ley de Libertad de Informacin de 1966, conocida como la FOIA; Health Insurance Portability and Accountability Act de 1996 en materia de privacidad de datos mdicos; Childrens Online Privacy Protection Act de 1998, requiere a operadores del website obtener consentimiento parental antes de obtener informacin personal de nios; Gramm Leach Bliley Act, de noviembre de 1999, regula los datos financieros de los consumidores. MASCIOTRA, Mario, El hbeas data: La garanta polifuncional, Librera Editora Platense, La Plata, 2003, p. 65. (91) Se trata de un modelo horizontal, en el que son regulados todos los sectores por igual, a diferencia del modelo verticial adoptado por EEUU., en el que son regulados el sector pblico y slo ciertos sectores privados. PALAZZI, Pablo A., Hbeas data y proteccin de datos en Latinoamrica, en http.: //comunidad.derecho.org/congreso/ponencia20.html. (92) Su fuente es la Ley 824 sancionada el 28.12.1984 en el Estado de Ro de Janeiro, cuyo antecedente fue la Propuesta de Constitucin Democrtica para Brasil elaborada en 1981 en el Congreso Pontes de Miranda, reunido por la Orden de Abogados y el Instituto de Abogados de Ro Grande do Sul. OTHON SIDOU, J. M., Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo: Mandato de ejecucin y hbeas data, en Revista La Ley 1992-E-1010. 167
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la Constitucin de Guatemala de 1981 enmendada en 1993; art. 26 inc. 4 de la Constitucin de Nicaragua de 1987 reformada en 1995 y art. 135 de la Constitucin paraguaya de 1992. Conceptualmente el Hbeas data tiene por objeto permitir a toda persona conocer cualquier informacin que le concierne obrante en registros, archivos, bases o bancos de datos pblicos y privados, que se le proporcione su fuente, orgen, finalidad o uso que de la misma hagan, como asimismo requerir su rectificacin, actualizacin, supresin o confidencialidad cuando el tratamiento de datos personales lesione o restrinja algn derecho. Al cabo de tres dcadas de experiencia los resultados de las aludidas estrategias han sido dismiles: EEUU. a pesar del aumento de litigios individuales y grupales contra las empresas que se dedican a la industria de los datos por violacin de privacidad en el uso de la informacin, se halla inmerso en un acalorado debate, en el que unos exigen una legislacin ms severa y otros reclaman por la excesiva regulacin. Los europeos articularon una proteccin amplia de los datos personales que luego se fortific con las directivas y resoluciones del Parlamento y Consejo Europeo fijando pautas generales, pero los organismos de contralor no alcanzan a concretar un marco protector concreto y puntual. Latinoamrica no obstante la consagracin de tutelas con raigambre constitucional de alto voltaje declamatorio no exhibe una real concientizacin social en sus ciudadanos (93).
III. NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCIN DE HBEAS DATA

El tema en tratamiento ha generado una ardua discusin doctrinaria, como lo demostr el debate suscitado en el seno del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en San Martn de los Andes, en octubre de 1999. En una posicin se hallan quienes sostienen que es un proceso constitucional autnomo exento de los presupuestos y condiciones del amparo tradicional (Daniel R. ALTMARK, Eduardo MOLINA QUIROGA, Alberto B. BIANCHI, Miguel M. PADILLA, Osvaldo A. GOZAINI, entre otros). En postura disimil, quienes consideran que es una modalidad del amparo con caractersticas propias, pues son inaplicables los presupuestos de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que exige la primera parte del art. 43 de la Constitucin Nacional y si en cambio, el carcter incondicional expedito, como va rpida, en cuya aplicacin la jurisdiccin opera en funcin protectora (94). Nos hemos enrolado enfticamente en la corriente doctrinaria que considera a la accin de hbeas data como un amparo especfico, por cuanto la misma goza de los elementos esenciales intrnsecos de la accin de amparo, que al tratarse de una pretensin urgente que requiere satisfaccin oportuna, exige: celeridad, ausencia de condicionamientos, sencilla, viabilidad de declaracin de inconstitucionalidad de normas, un desarrollo procesal de bilateralidad atenuada, privilegio del logro de sus objetivos frente al rigorismo de las formas y proteccin de los derechos constitucionales, aunque difiera de los elementos accidentales de la pretensin amparstica art. 43, prrafo primero de nuestra Carta Magna, pues en aqulla no es exigible ni la violacin o amenaza por acto u omisin de autoridad pblica y de particulares, en forma actual o inminente, de un derecho o garanta explcita o implcitamente reconocido por la Constitucin Nacional, tratado o disposicin legal, ni la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo. La accin de hbeas data inmersa en lo que se denomina jurisdiccin protectora por diferenciarla de la meramente dirimente constituye una va tuteladora especfica dentro del concepto genrico del amparo, por cuanto se identifica con todos sus elementos esenciales. Las particularidades especiales que presenta la misma, de manera alguna le hacen perder su calidad de amparo especfico, habida cuenta que las diferencias existentes surgen, pues el objeto perseguido procesalmente difiere a tenor de las diversas pretensiones de Hbeas Data que se pueden deducir. Reclamamos, en definitiva, el carcter de amparo de esta garanta instrumental para que la misma tran-
(93) MASCIOTRA, Mario, obra citada, p. 521. (94) Dentro de esta corriente, unos la califican de amparo especializado (Germn BIDART CAMPOS, Enrique M. FALCN, Andrs GIL DOMINGUEZ), otros, de variable o especie de la accin de amparo (Vctor BAZN, Humberto QUIROGA LAVI, Nstor P. SAGS), faceta especial del amparo (Santos CIFUENTES), variante de amparo (Augusto M. MORELLO), sub-tipo de amparo (Alberto R. DALLA VA, Marcela BASTERRA), o un amparo especializado con finalidades especficas (Maximiliano TORICELLI). 168
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site por carriles libres de cualquier condicionamiento formal para su admisibilidad y procedencia y nos conduzca a una decisin Jurisdiccional urgente y oportuna; en dicho proceso debern satisfacerse los principios de igualdad de las partes y congruencia, con una bilateralidad atenuada y un activismo judicial que ejerza en forma inmediata el control de legalidad y constitucionalidad (95).
IV. AMBITO DE APLICACIN

Habida cuenta de la multiplicidad de secuelas y derivaciones de la actividad informtica que afectan los datos personales y que destacramos en nuestro primer apartado, puntualizaremos algunos de los supuestos en que esta garanta se transforma en el medio jurisdiccional ms idneo para lograr la tutela efectiva de derechos fundamentales: 1. Informacin tributaria El Estado, como consecuencia del principio de autoridad, goza de prerrogativas tendientes a verificar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, con el objetivo de que todas las personas contribuyan a su sostenimiento y para el cumplimiento de sus mltiples funciones. Para ello y a travs del rgano fiscal correspondiente cuenta con amplias atribuciones, pudiendo recolectar, almacenar y proceder al tratamiento de informacin relacionada con sus potestades fiscales. Al cumplimentar el contribuyente sus obligaciones brinda datos propios y de terceros; cuando una persona fsica o de existencia ideal, presenta una declaracin jurada, informa sus actividades, sus ingresos, los bienes que posee, detallando su ubicacin y su valuacin, los familiares a cargo, etc. y adems da cuenta de datos patrimoniales de terceros. Sin perjuicio de ello, el ente fiscal, ejerciendo las funciones que le son propias, colecta informacin no aportada por el sujeto en forma voluntaria o ampla la suministrada por el responsable. Los datos personales proporcionados por los contribuyentes y terceros y los recabados por el rgano fiscal se hallan sujetos a las disposiciones de la Ley 25.326, y por ende, dicho ente en el tratamiento de la informacin debe ajustarse a los principios generales relativos a la proteccin de datos contenidos en el Captulo II de aqulla, especficamente, cumplimentar que los datos que se recojan deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y finalidad para los que se hubieren obtenido, no pudiendo ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su recoleccin (96). El titular de la informacin tributaria goza no slo del derecho inalienable a acceder a la misma, (97) sino que y en caso de violarse los recaudos legales se halla facultado a solicitar su actualizacin, rectificacin o supresin y en caso de denegarse tales prerrogativas, se encuentra legitimado para deducir la accin de hbeas data. CHRISTENSEN ha sustentado que el instituto del hbeas data es el medio idneo para que todos los contribuyentes y responsables tomen conocimiento de los datos concernientes a ellos, en la calidad de tales, y corregir calificaciones o conceptualizaciones errneas, enmendar arbitrariedades, desviaciones de poder y subsanar errores administrativos (98). Dicha postura no ha sido recepcionada por la jurisprudencia, que ha decidido: Dado que la accin de hbeas data prevista en el art. 43, prr. 3 de la Constitucin Nacional es una accin rpida y expedita
(95) MASCIOTRA, Mario, obra citada, ps. 536-39. (96) Consecuentemente, la AFIP. deber practicar requerimientos que guarden estricta relacin con el objetivo que lo motivara, lo cual la obliga a exigir informacin solamente que tenga trascendencia tributaria, caso contrario se vulnera el principio de la interdiccin de la excesividad, que acta como lmite al accionar de la Administracin tributaria. MASCIOTRA, Mario, La informacin tributaria y la accin de hbeas data, E.D. 219-985. (97) La AFIP-DGI ha dictado una ordenanza interna que prohibe a los empleados exhibir y, menos an, entregar en forma impresa el reflejo de pantalla que no es ms que el historial del contribuyente con ese organismo. Carta de lectores del Diario La Nacin del 17.3.2005. (98) CHRISTENSEN, Eduardo A., El hbeas data como tutela en el Derecho Tributario, Ponencia en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado del 5 al 9 de octubre de 1999 en San Martn de los Andes, Pcia. de Neuqun, Libro de ponencias, pg. 308. 169
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que requiere la existencia del dato objetivo de una informacin falsa o agraviante registrada en un archivo que, por ser fuente de informacin pblica o de circulacin restringida, afecta la honorabilidad o actividad de una persona, y puesto que la ley 25.326 tiene por objeto la proteccin de los datos personales asentados en archivos o bancos de datos, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, cabe concluir que la solicitud de acceso al original del memorndum de la AFIP-DGI donde se hace concreta alusin a ciertas maniobras desleales de la actora, no puede instrumentarse a travs del rgimen instituido por las normas antes citadas, que tienen un objeto y una finalidad distintos al requerido. Por el contrario, parecera que la necesidad de tomar vista del citado memorndum bien podr instrumentarse a travs del trmite administrativo regido por normas especficas, como son la ley 11.683 y 19.549, cuya inutilidad para alcanzar el fin pretendido no ha sido demostrada por la actora (99). Discrepamos con tal interpretacin: en primer lugar, por cuanto el objeto de la Ley 25.326 no es solamente garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, sino que tutela una pluralidad de bienes, entre ellos, el derecho a la informacin y a la autodeterminacin informativa. La proteccin integral de los datos personales que regula la misma no se reduce a los datos ntimos, sino que se extiende a aquellos que identifiquen o permitan la identificacin de la persona. En segundo lugar, conforme al art. 2 de dicha regulacin legal se designa archivo, registro, base o banco de datos al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso y la informacin en poder de la AFIP-DGI que pretenda acceder el accionante satisfaca tales presupuestos (100). En nuestra opinin, el tribunal asumi un criterio extremadamente restrictivo, desconocindole al titular de los datos personales el inclaudicable derecho a acceder a los mismos, pues en definitiva a l le pertenecen. Y adems, no ha ponderado debidamente la naturaleza de nuestra garanta instrumental un amparo especfico que como nos ensea el Maestro MORELLO, constituye una una va principal, directa; la mejor y comn de las alternativas para comunicarse con los jueces -y, en los supuestos de procedencia-, obtener la proteccin que demandan los derechos y garantas constitucionales menoscabados o amenazados (101). No se trata de que el justiciable pueda contar con diversos medios que resultaran en abstracto aptos, sino, si el tiempo que ellos insumieran en su ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada, resultara susceptible de causar un perjuicio irreparable. Si deambular por los carriles normales previstos en las disposiciones que reglan el procedimiento administrativo impide el acceso, rectificacin o supresin de datos obrantes en las actuaciones administrativas labradas por el organismo fiscal, deviene entonces admisible la pretensin de Hbeas data. Lo expresan con nfasis MORELLO y VALLEFN: (102) el amparo tambin procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su trnsito puede ocasionar un dao grave e irreparable.... En otro orden de cosas, debemos sealar que las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presenten ante el organismo fiscal, los juicios de demanda contenciosa o por repeticin y ejecuciones fiscales se hallan sometidos al secreto fiscal y su violacin admite requerir su pertinente reserva o confidencialidad. La publicidad de sumarios o actuaciones administrativas, materia de investigaciones de contribuyentes o responsables, que no han sido elevadas a instancia judicial, y por ende, dichas resoluciones adminis-
(99) CNCont.Adm.Fed., sala II, 18.10.2001, Hierros SA. c. AFIP-DGI s. hbeas data. E.D. 28.12.2001. (100) ALVAREZ ECHAGE afirma que si bien no se est ante un archivo o registro, el documento interno emitido por la Direccin Nacional de Impuestos es una informacin que posee la Administracin de la empresa demandante, por lo cual tiene pleno derecho de acceder al mismo, conocerlo y, en todo caso, fundamentar por qu ese dato debe ser rectificado, actualizado o suprimido. ALVAREZ ECHAGE, Juan M., El hbeas data en materia tributaria: posibilidad de acceso del contribuyente a los datos del Fisco, en L.L. 2003D-1036 (101) MORELLO, Augusto M., El derrumbe del amparo, en E.D. 167-931. (102) MORELLO, Augusto M. y VALLEFN, Carlos A., El amparo. Rgimen Procesal, Platense, La Plata, 1998, p. 33. 170
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trativas pueden ser objeto de revocacin genera enormes perjuicios, que se agravan cuando el ente fiscal comunica va Internet a las instituciones bancarias la inhabilitacin por supuestas deudas, no firmes, dudosas o litigiosas o potenciales incumplimientos en materia de seguridad social. Las leyes imponen el secreto de causas penales y fiscales para quienes no revistan el carcter de parte o autorizado; por lo tanto, la vigencia de tales normas implica su respeto y cumplimiento, cualquiera sea la persona involucrada en la investigacin, pues la proteccin de los derechos personalsimos y patrimoniales se encuentran por encima de la publicidad incompleta, apresurada o parcial de los actos propios de etapas previas a una sentencia o resolucin definitiva que se dicte al respecto. Los conflictos de intereses entre los particulares y el Estado deben ser dirimidos por los medios legales dispuestos por el ordenamiento jurdico y n a travs de la prensa u otros medios de comunicacin. Tal criterio no ha sido compartido por nuestros tribunales que han denegado la accin de hbeas data deducida ante la publicacin de informes vinculados a la situacin tributaria de las personas, sosteniendo que ellos son el producto de la actuacin del rgano titular del poder de polica en materia fiscal y no meros datos o registros obtenidos fuera de los procedimientos fiscales de aplicacin; que disponer que el sumario penal es secreto para extraos resultara una declaracin Jurisdiccional sobreabundante, pues aquello se encuentra dispuesto por la ley y de existir una violacin a lo previsto en el art. 204 in fine del Cd. Proc. Penal y 101 de la Ley 11.683, una indebida lesin al honor o al patrimonio de los imputados o una invalidez de los procedimientos que motivaron el inicio de las actuaciones, aqullos tienen a su disposicin tanto las acciones ordinarias tendientes a reparar las lesiones invocadas, como las facultades previstas en el ordenamiento procesal para demostrar las circunstancias alegadas (103) . Dicha tesitura en nuestra apreciacin desconoce que el secreto fiscal es un deber del Estado, que nace de la ley y de la propia Constitucin, por lo que mal puede ser dejado de lado por disposiciones normativas de grado inferior y olvida que la regulacin legal en materia de tratamiento de datos personales contiene normas de carcter preventivas que revisten una superioridad respecto de las que contemplen propsitos reparadores. Ello nos lleva a la conclusin de que la informacin impositiva se encuentra alcanzada por la confidencialidad o secreto, y por lo tanto, de acuerdo a los registros en los que es llevada la misma y, el carcter que tiene, se halla tutelada por la accin de Hbeas Data, garante de los derechos constitucionales de los contribuyentes y responsables, que se ven obligados a suministrar informacin al Estado, quien debe guardar y respetar su reserva. Sin lugar a dudas, constituye una va adecuada para hacer cumplir en forma rpida y expedita con la obligacin de secreto o confidencialidad (104). 2. Informacin de deudas en registros pblicos Es sabido que las provincias, las municipalidades, los departamentos y las empresas pblicas prestatarias de servicios registran las deudas que pesan sobre los contribuyentes y/o usuarios en concepto de impuestos inmobiliarios, municipales, patentes, servicios, etc. Esta informacin que consta en registros, archivos, bases o bancos de datos, debe ajustarse a los principios de calidad de los datos personales contemplados en la Ley 25.326 y al plexo de derechos que dicha regulacin consagra a favor de los titualres de los mismos.
(103) CNPenal Econmico, sala B, 25.9.97, Direccin General Impositiva, en L.L. 1999-A-204; en el mismo sentido, sala A, 17.5.00 causa N 44351., F 11 N de orden 18.940, que revoc resolucin del Juzg. Nac. en lo Penal Econmico N 1, Secretara n 1, causa N.N. s. hbeas data, N 1133/00, publicado en Lexcofiscal. (104) Debemos destacar que la Ley General Tributaria de Espaa N 25/95 del 20.7.95 (BOE del 22.7.1995) consagra en su art. 113 el carcter reservado de toda la informacin tributaria en su poder facilitada por los contribuyentes, con prohibicin expresa de comunicarlos a terceros, salvo lo atinente a la investigacin o persecucin de los delitos pblicos y los deberes de colaboracin con otras administraciones tributarias, con la Tesorera de la Seguridad Social, con otras Administraciones pblicas para la lucha contra el fraude en la percepcin de fondos pblicos y con las comunicaciones parlamentarias de investigacin. Puede estudiarse el punto en PEA ALONSO, Jos y CORCUERA TORRES, Amable, La reforma de la Ley General Tributaria, Ed. Mc Graw-Hill, Madrid, 1995; CHECA GONZALEZ, Clemente y otros, La reforma de la Ley General Tributaria, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996; BANACLOCHE, Julio, Ley General Tributaria reformada. Ensayo histrico y prctico, en La Ley Actualidad, Madrid, 1995. 171
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Por lo tanto, aqulla informacin subjetiva, materia de su tratamiento, debe ser cierta, actual, adecuada, pertinente, no excesiva en relacin al mbito y finalidad para la que se obtuvo y sus titulares gozan a travs del Hbeas data del derecho de acceso en caso de denegatoria, exigir su rectificacin si la misma es errnea, la actualizacin cuando es obsoleta y su supresin cuando no se halla vigente. En esa inteligencia, se declar procedente la accin de hbeas data promovida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires-Direccin General de Rentas, ordenndose a la demandada rectifique la informacin registrada, que constaba de deudas prescriptas, expidiendo la pertinente constancia de que la deuda en concepto de patentes con relacin al vehculo de la actora ya no es exigible por tratarse de una obligacin natural (105). 3. Sumarios o legajos de personal dependiente de la Administracin Pblica La naturaleza de la informacin contenida en los sumarios o legajos de la Administracin Pblica excede el uso personal de quien la genera u organiza, por cuanto es utilizada para practicar evaluaciones que pueden tener una incidencia muy relevante en los derechos del titular de los datos, vinculados a su situacin laboral (ascensos, traslados, despido, sanciones, etc.). PALAZZI considera que la procedencia de la accin de hbeas data en estos casos se halla dificultada ante la existencia de vas idneas especficas para tener conocimiento de la informacin obrante en dichos archivos, registros o bancos de datos o solicitar su rectificacin, actualizacin, supresin o confidencialidad mediante recursos procesales o administrativos (106). Partiendo de nuestra premisa liminar de que la garanta instrumental en tratamiento es un amparo especfico, es decir, un proceso expedito y rpido y siendo de pblica notoriedad la asfixia burocrtica administrativa que, con su pesada red de idas y vueltas gravita e impide un pronto y oportuno desenlace, (107) consideramos que aqulla resulta aplicable a fin de obtener una informacin retaceada o rectificar una falsedad, actualizar un dato obsoleto, incorporar antecedentes pertinentes o reservar informacin confidencial, mientras que ser inadmisible para intentar, so pretexto de recabar informacin, la revisin de una sancin disciplinaria, materia de una resolucin administrativa. Afirmamos que si bien la Administracin debe cuidar celosamente la legalidad de su actividad, el comportamiento correcto de sus agentes y la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica y que no existe obstculo legal alguno de promover el esclarecimiento de los hechos que tiendan a resguardar el principio de legalidad en el obrar administrativo, tal atribucin debe ejercerse en el marco del orden jurdico vigente, respetando los presupuestos necesarios para la emisin de la voluntad estatal como la garanta de los administrados. Debemos sealar, que la Ley 25.326 hace una mencin parcial de los datos personales almacenados para fines administrativos, al establecer en el art. 23, inc. 1: Quedarn sujeto al rgimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquellos sobre antecedentes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales. Con anterioridad a la vigencia de la aludida regulacin legal, cabe mencionar el pronunciamiento slidamente fundado por el entonces Juez de Cmara, actualmente integrante del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Dr. Domingo J. SESIN, declarando procedente la accin de hbeas data y consecuentemente el desglose del legajo personal de determinada informacin en el caso indisciplinas e
(105) El informe de deudas suministrado por la Direccin General de Rentas era veraz -deuda por patentes-, pero no era completo, pues dichos crditos se hallaban prescriptos a tenor de lo dispuesto en el art. 4027 inc. 3 del Cdigo Civil . CCont.Adm. y Trib. Ciudad Autn. de Bs. As., 8.11.2002, Bahhouri, Graciela c. Gob. Ciudad Autnoma de Bs. As., en L.L. 2003-B-744. (106) PALAZZI, Pablo A., Algunas reflexiones sobre el hbeas data a tres aos de la reforma de la Constitucin Nacional, en E.D. 174-939. (107) Se preguntan sagazmente MORELLO y VALLEFN: Pueden, en efecto, existir otras vas de tutela, pero si son inservibles (para qu recurrir a ellas?. MORELLO, Augusto M. y VALLEFN, Carlos A., obra citada, p. 216. 172
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incumplimientos laborales al no adecuarse stos en modo alguno a los requisitos impuestos por la juridicidad, por lo que debe ser tenida por falsa y corresponde su rectificacin. Acertadamente seala que no pueden incorporarse al legajo personal inconductas menores no acreditadas en legal forma, ni antecedente negativo alguno susceptible de desmerecer la carrera administrativa del agente como de influir en las posibles sanciones y/o promociones; como asimismo que en modo alguno es dable consentir que pueda hacerse constar en el legajo personal que su titular ha cometido una irregularidad administrativa cuando los hechos que indica no fueron acreditados. Y concluye: El orden jurdico no acepta sanciones implcitas o solapadas, tampoco prev que puedan incorporarse en el legajo personal inconductas no comprobadas que afecten el buen nombre y honor del agente (108). 4. Datos personales de los trabajadores En la economa moderna, el conocimiento y las calificaciones de los recursos humanos constituyen pilares de la productividad y competitividad de las empresas. En atencin a ello, en la etapa previa al inicio de una relacin laboral el trabajador adems de sus datos filiatorios, se halla obligado a suministrar al empleador sus antecedentes laborales, dar cuenta de sus conocimientos tcnicos y/o ttulos habilitantes que posea, a fin de permitirle a aqul formar un juicio lo ms certero posible respecto de su personalidad y de su capacidad profesional (109). La informacin recolectada en dicha oportunidad, sumada a las diferentes alternativas que presenta el desarrollo de la relacin laboral, tales como pedidos de licencias, justificativos mdicos, sanciones, evaluaciones, etc., conforman el contenido de los legajos personales que si bien tienen un uso interno por parte de los empleadores -sean personas fsicas o jurdicas-, por su naturaleza y finalidad tienen una relevante incidencia en los derechos del titular de los datos personales vinculados a su situacin laboral, por cuanto en funcin de dicha informacin aqullos adoptan decisiones en materia de ascensos, traslados, medidas disciplinarias, despidos, etc. (110). En ese marco, el derecho de los trabajadores a preservar su intimidad queda ostensiblemente limitado, posibilitndose que se utilice indebida y/o abusivamente sus datos personales afectando su dignidad, por lo que resulta necesario salvaguardar la vida privada de aquellos. Extender a los trabajadores el marco legal en materia de tutela de datos personales les otorga una mayor proteccin a su privacidad, por cuanto el mismo impone comportamientos negativos o de abstencin, que neutralizan maniobras o injerencias indebidas, particularmente referidas a ideologas, creencias o conductas personales, es decir, permite crear una zona inmunizada frente a posibles intromisiones, limi-
(108) C1a.. Contenc.Adm., Crdoba, 23.3.1995, Garca de Llanos c. Caja Jub. Pens. y Ret. de Crdoba s. hbeas data, Semanario Jurdico, T 72 - 1995-A-567; LLCrdoba 1995-948. El mismo tribunal mediante sentencia del 29.3.1995 en autos Flores, Marcela A. c. Pcia. de Crdoba hizo lugar a la accin de hbeas data promovida por la accionante, bailarina del Ballet Oficial de la demandada, fundamentando que si la evaluacin realizada por la Direccin de Actividades Artsticas en la que se le habra calificado con baja nota era un verdadero examen debi ser notificada a la interesada en legal forma por cuanto genera importantes consecuencias en la actividad laboral, pblica y privada del interesado, pues sirve de antecedente y su resultado puede incorporarse en su curriculum con los efectos ulteriores. Pero si es una simple evaluacin interna sin efectos relevantes, es indudable que sus resultados no pueden obrar en constancia administrativa alguna susceptible de trascender fuera o dentro de la administracin. Si no fue un verdadero examen con todas garantas del caso, la evaluacin debe considerarse inexistente a los efectos jurdicos, por lo que es necesario su rectificacin por la administracin desglosando todo antecedente relacionado con ello respecto de la actora. LLCrdoba 1996-313. (109) Esta situacin demuestra la desigualdad en que se encuentran las partes pues el trabajador en su afn de conseguir empleo, slo puede requerir del empleador informacin relativa a las condiciones y caractersticas de la relacin laboral y el monto de la remuneracin a percibir. Para un desarrollo profundo acerca de los lmites de la obligacin de informacin del trabajador y las consecuencias de la omisin o falsedad de datos, ver VZQUEZ VIALARD, Antonio, El deber de veracidad en el antecontrato, DT, 1968-612; FERNNDEZ MADRID, Juan C., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, To. I, Ed. LA Ley, Bs. As., 1999, p. 825; PORTA, Elsa, Derecho a la intimidad y deber de informar en la etapa precontractual, Errepar- DLE, VI-1992-457; LIVELLARA, Carlos A., El derecho a la intimidad del trabajador, en D.T. 2002-B-1918 (110) GILS CARBO, Alejandra M., (Cules son los registros privados destinados a proveer informes sometidos a la ley 25.326 de Proteccin de Datos Personales?, Ponencia presentada en el II Congreso Internacional de Derechos y Garantas en el siglo XXI celebrado del 25 al 27 de abril de 2001. Publicacin de ponencias de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires. 173
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tando la posicin dominante del empleador, obligndolo a respetar la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador, evitando la observacin o control de la vida de ste, ms all de la prestacin laboral (111). Los que administran la informacin suministrada por los empleados y obreros con motivo del inicio de la relacin laboral y durante su vigencia estn obligados a satisfacer los principios generales relativos a la proteccin de los datos personales, en lo que hace a su recoleccin, almacenamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin y cesin a terceros (112). Por aplicacin de los mismos, la informacin a requerirse a los dependientes se limitar exclusivamente a temas vinculados con la relacin laboral; slo podr ser utilizada para la finalidad que motiv su obtencin; no se podr recolectar datos sensibles que revelen origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, informacin referente a la vida sexual, (113) por cuanto el art. 7 inc. 2 as lo impone salvo cuando medien razones de interes general autorizadas por ley, como las que contempla el art. 23 que consagra limitaciones al tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pblica. Asimismo, debern mantener actualizados los datos suministrados, asegurar su confidencialidad y no cederlos a terceros sin autorizacin del titular o a pedido de autoridad competente, como tambin evitar su deterioro o destruccin. Su incumplimiento hace admisible la accin de Hbeas data. 5. La informacin mdica y los trabajadores Conforme a las disposiciones legales vigentes art. 9 de la Ley 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo y art. 9 del Decreto 1338/96 que reglamenta la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, los empleadores se hallan obligados a disponer el examen preocupacional y revisacin mdica peridica del personal, registrando sus resultados en el respectivo legajo de salud. La realizacin de estos exmenes mdicos genera una considerable intromisin en la esfera privada e ntima del trabajador, que ste se encuentra obligado a aceptar en la medida que con ello se salvaguarda en definitiva su propia salud y la de los dems integrantes de la empresa. El trabajador goza del innegable derecho a ser informado de sus resultados y de las dolencias que se le diagnostiquen en los exmenes y prcticas mdicas. Ese derecho a la informacin constituye una herramienta participativa abierta y fundante, apta para un sistema de relaciones del trabajo elaborado de conformidad con una lgica moderna de la proteccin y del crecimiento; la plena vigencia de tal derecho permite la neutralizacin de medidas, conductas o decisiones que afecten negativamente a aqul (114). En atencin a ello, a los empleadores les pesa la obligacin de informarle a los trabajadores los resultados de sus exmenes preocupacionales sta es aplicable no slo al dependiente efectivo, sino al
(111) 23) VALBUENA CORDERO, Alfonso, Magistrado de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, propuso en su ponencia Hbeas Data en el Derecho del Trabajo presentada en el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado del 6 al 8 de mayo de 2002, la creacin de una Oficina para la Proteccin de Datos a fin de regular la caducidad del dato y la debida instruccin a los trabajadores para que puedan negarse a facilitar al patrono datos que pertenezcan a su esfera ntima, sin que esto pueda considerarse como causal de despido, o en todo caso, solicitar la resolucin del contrato de trabajo con derecho a las INDEMNIZACINes que le acuerda la ley laboral, ante los actos del patrono, o de compaeros de trabajo, que menoscaben su derecho a la dignidad o intimidad. Puede consultarse en http: //www.tsj.gov.ve/informacion/notasprensa/2002/060502-4htm. (112) 24) En apoyo al criterio sustentado, destacamos la opinin autorizada de EKMEKDJIN en oportunidad de analizar el prrafo tercero del art. 43 de nuestra Carta Magna al afirmar que se hallan tambin incluidas en la legitimacin pasiva, las entidades privadas que posean bancos de datos, aunque no estn destinados a suministrar informes a terceros, cuando el que los requiera tenga un inters legtimo para hacerlo, vgr. un empleado de una empresa comercial o industrial para examinar sus propios datos consignados en el registro del personal de empresa, el postulante a un empleo, en una agencia de empleos, etc.. EKMEKDJIN, Miguel A., El hbeas data en la reforma constitucional, en L.L. 1995-E-946. (113) Uno de los primeros antecedentes en esta materia fue el Estatuto italiano del trabajador de 1970 al jerarquizar la confidencialidad de los datos, prohibiendo en su art. 8 efectuar indagaciones sobre las opiniones polticas, religiosas o sindicales del trabajador, as como hechos no relevantes para los fines de la valoracin de la aptitud profesional del trabajador. Puede consultarse en www.informaticajuridica.com/legislacion/italia.asp. (114) GOLDIN, Adrin, Hacia el reconocimiento constitucional del derecho a la informacin, Revista del Derecho del Trabajo, XLVIII-A-3. 174
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postulante a un empleo (115) y la totalidad de los que se practiquen durante la relacin laboral. Su incumplimiento origina responsabilidad en los trminos del art. 1109 del Cdigo Civil (116). Al gozar aqullos del derecho para acceder a los pertinentes dictmenes, para el caso, de incurrirse en un diagnstico falso o errneo, podrn solicitar su correspondiente rectificacin; debiendo asimismo mantenerse debida reserva con relacin a aspectos confidenciales o que afecten su privacidad, tal el caso de alguna enfermedad que puede generar discriminacin; el material informativo que surja de las prcticas mdicas deber ser tratado por personal alcanzado por la obligacin de salvaguardar y respetar el secreto profesional y guardarse separadamente del resto de la informacin (117). La Corte Estadual del Noveno Circuito (California, EE.UU.) en un trascendente pronunciamiento dictado el 2.3.1998 consagr la extensin del derecho a la confidencialidad de la informacin mdica personal, fundamentado en que la Constitucin prohbe indagaciones no reguladas y sin lmites del empleador sobre cuestiones sexuales personales que no guardan relacin con el desempeo laboral. Argument el alto Tribunal californiano que el hecho de que uno tenga sfilis es una cuestin ntima que hace a la propia historia sexual y puede provocar un tremendo grado de estigma social. Del mismo modo el embarazo, para muchos, es una cuestin privada, que puede corresponder a la propia historia sexual y suele conllevar implicaciones sociales de largo alcance...consentir a un examen mdico general no anula el propio derecho a la intimidad, el de no ser sometido a anlisis para detectar cuestiones personales ntimas relacionadas con su propia salud; ni tampoco anula ese derecho el consentir que se le tomen muestras de sangre y orina o llenar un cuestionario. Finaliz sosteniendo que el inters en aras de la intimidad, constitucionalmente protegida, de evitar la revelacin de cuestiones personales, indudablemente es extensivo a la informacin mdica y su confidencialidad (118). Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol ha sostenido que el tratamiento y conservacin de los datos atinentes a la salud de los trabajadores y en concreto del diagnstico mdico justificativo de ausencias laborales, sin consentimiento de stos, no se trata de una medida ponderada y equilibrada, ya que de ella no se derivan ms beneficios o ventajas para el inters general o para el inters empresarial que perjuicios sobre el invocado derecho a la intimidad. Culmina calificndola como una medida inadecuada y desproporcionada que conculca el derecho a la intimidad y a la libertad informtica del titular de la informacin e incumple la garanta que para la proteccin de los derechos fundamentales se contiene en el art. 53 CE (119). Estamos convencidos de que existen muy pocos temas que sean tan personales como el estado de la propia salud, por ello criteriosamente en el concepto de datos sensibles se incluye a la informacin referente a la salud. 6. Historias clnicas e informacin mdica 6.1. Derecho del paciente de acceder a sus datos mdicos
(115) En opinin de FERNANDEZ MADRID ya durante el proceso de seleccin precontractual las partes estn obligadas a cumplir con un deber de veracidad -el cual destaca este autor como una demostracin inicial de buena fe- debindose manifestar por ambas toda circunstancia esencial cuyo desconocimiento pueda modificar o impedir el contrato. FERNANDEZ MADRID, Juan C., obra citada, T I, p. 824; CNTrab., sala III, 20.2.1997, causa 51740/88,Montoya, Napolen c. Marifran SA. s.Daos y perjuicios. (116) El Tribunal cimero bonarense sostuvo que el operario tiene derecho a saber sobre su problema de salud; que tal desinformacin fue la que priv a la vctima de conocer con cinco meses de anticipacin la necesidad de someterse a otros estudios para determinar el origen de la anormalidad detectada, por lo que hizo responsable a la demandada por su conducta antijurdica. SCBA, Ac. 80375, del 5.3.2005, Larralde de Lpez, Alicia c. Ferrosur SA. y otros s. daos y perjuicios. (117) Todo ello sin perjuicio del derecho de los dependientes de cuestionar que se le sometan a anlisis para detectar situaciones personales relacionadas con su propia salud que no guardan relacin con el desempeo laboral, pues el llenado de un cuestionario o aceptando que se extraigan muestras de sangre u orina o que se le efecten prcticas quirrgicas no impide ejercer tal prerrogativa. MASCIOTRA, Mario, obra citada, p.205. (118) Caso: Bloodsaw, Norma vs. Laboratorios Lawrence Berkeley, N 96-16526, del 2.3.1998, traduccin facilitada por Fernando M. MACHADO PELLONI y Horacio J. ROMERO VILLANUEVA. (119) STC 202/1999, de 8 de noviembre (RTC 1999, 202). RAC. Sala 1&. Ponente: Cachn Villar; citado por MIERES MIERES, Luis J., Intimidad Personal y Familiar. Prontuario de Jurisprudencia Constitucional, Aranzadi, Barcelona, 2002, pg. 183 y sgtes. 175
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Si bien la historia clnica es elaborada y confeccionada por el facultativo en base a la informacin que le suministra el paciente y al resultado de las prcticas y estudios que se le efectuan y que tiene por finalidad coadyuvar para su mejor y ms eficiente atencin, es incuestionable que aqul es el titular de los datos que la misma contiene. Cabe destacar que en los ltimos aos la relacin mdico-paciente ha experimentado una trascendental transformacin; se avanz desde una concepcin verticalista, hacia la horizontalidad actual, ms democrtico y cuyo eje central es la dignidad de la persona; el paciente ya no es sumiso y acepta como palabra sagrada lo manifestado por el profesional, sino que debe ser convencido por ste de la conveniencia de su propuesta mdico-asistencial (120). En virtud de ello, al consentimiento informado se lo individualiza entre los ms importantes derechos humanos. Actualmente, afirma TALLONE, los enfermos han hecho prevalecer sus derechos a conocer y poder decidir, en virtud del principio de autonoma mediante el cual todo ser humano, en uso de razn, tiene derecho a la libre eleccin de sus actos, sin presin de ninguna naturaleza, ni imposicin de persona alguna, concluyendo que el documento por excelencia para instrumentar el consentimiento informado es la historia clnica o la ficha mdica del paciente (121). La informacin mdica recolectada por los profesionales del arte de curar debe estar a total y entera disposicin del paciente, pues ste goza del derecho a adoptar las decisiones respecto de las posibles acciones teraputicas y para ello debe tener pleno conocimiento de sus antecedentes mdicos. Aqullos deben respetar por imperio del art. 8 de la Ley 25.326 los principios del secreto profesional, pero ste debe cumplirse frente a terceros, nunca hacia el paciente (122). Consecuentemente, todos aquellos que se sometan a exmenes mdicos tienen el derecho de solicitar la informacin recogida y el resultado de las prcticas efectuadas, sin invocar un fundamento especfico, por simple curiosidad o inters de conocer el contenido de la misma (123). Ante el requerimiento del paciente y la negativa total o parcial del mdico, centro mdico u obra social, aqul se halla legitimado para interponer la accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data que autoriza el art. 33 de la regulacin legal, por cuanto uno de los derechos esenciales de todo paciente es recibir la correcta y completa informacin de su estado de salud y de su evolucin, que implica inexorablemente tener acceso y copia de su historia clnica y por ende, los facultativos y los centros hospitalarios se encuentran obligados a brindarla (124). 6.2. Confidencialidad en cuestiones de salud Es dable mencionar que en los sistemas de datos tanto pblicos como privados existen una vasta e importante informacin relativa a la salud de los individuos, lo que implica un riesgo de invasin a la privacidad de la misma.
(120) El esquema de funcionamiento de la relacin mdico-paciente se ha trastrocado; ya no es el profesional quien decide unilateralmente el tratamiento a seguir, ste es un consejero imprescindible, pues es el nico que le informa con claridad y solvencia su dolencia, pero las decisiones las adopta el paciente, forma parte del llamado derecho de los pacientes. BOADA, Claudio D., en Hbeas data e historia clnica, en E.D. 190-978. (121) TALLONE, Federico C., El consentimiento informado en el derecho mdico, en L.L 2002-E-1013. (122) BOADA, Claudio D., en publicacin citada, en E.D. 190-978 (123) BOADA menciona algunas de las razones por las cuales el paciente se halla facultado para exigir la historia clnica, sin tener en cuenta una eventual accin judicial por resarcimiento de daos y perjuicios emergentes de mala praxis mdica -que son los casos ms frecuentes de requerimiento judicial de aqulla-, tales como: cambio de Obra Social por parte del paciente, traslado de domicilio del paciente que lo obliga a cambiar de mdico, prestador mdico que deja de pertenecer a una determinada obra social o prepaga, cambiando as el paciente de mdico; necesidad de una derivacin a un especialista; mudanza, retiro de la actividad laboral o fallecimiento del mdico; acreditar situaciones mdicas ante la Caja previsional. Ibidem. (124) En autos Medina, Jos c. Hospital Centenario de Gualeguaych s. accin de hbeas data; el juez de primera instancia hizo lugar a la accin de hbeas data exhibitorio condenando a la demandada a entregar copia certificada al actor de la historia clnica de su padre dentro del plazo de 48 horas; ante el cumplimiento de la condena por parte de la accionada, el Excmo. Tribunal declar abstracta la cuestin y confirm la imposicin de costas a aqulla. Conf. Sup.Trib.Just. Entre Ros, resol. del 20.4.2001. 176
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Si bien la confidencialidad mdica implica restricciones del uso de la informacin obtenida del paciente, es cierto que aquella no es absoluta, pues ella debe prestarse entre los proveedores de la atencin mdica a fin de que la calidad de su servicio sea lo ms eficaz e idnea posible. Los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a la ciencias de la salud recolectan y almacenan informacin relativa a la naturaleza y causas de las dolencias de los pacientes, la evolucin de las mismas, los frmacos recetados, el resultado de los anlisis y prcticas mdicas, los tratamientos aconsejados, etc., y la misma es transmitida a otros especialistas para su pertinente consulta y/o a la obra social o empresa de medicina pre-paga a fin de reintegrar las sumas sufragas o abonar los honorarios profesionales devengados. El personal de los establecimientos y los facultativos que intervinien deben respetar inexorablemente los principios emergentes del secreto profesional, que constituye un derecho-deber tendiente a preservar la confianza y credibilidad en los profesionales. As lo establece el art. 8 de la Ley 25.326: Los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieran estado bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profesional. Por su parte, el Decreto 1558/01 al reglamentar el art. 27 de aquella regulacin legal, en la parte pertinente prescribe: Los datos vinculados a la salud slo podrn ser tratados, a fin de realizar ofertas de bienes y servicios, cuando hubieran sido obtenidos de acuerdo con la Ley 25.326 y siempre que no causen discriminacin, en el contexto de una relacin entre el consumidor o usuario y los proveedores de servicios o tratamientos mdicos y entidades sin fines de lucro. Estos datos no podrn transferirse a terceros sin el consentimiento previo, expreso e informado del titular de los datos. A dicho fin, este ltimo debe recibir una noticia clara del carcter sensible de los datos que proporciona y de que no est obligado a suministrarlos, junto con la informacin de los artculos 6 y 11, inciso 1, de la Ley 25.326 y la mencin de su derecho a solicitar el retiro de la base de datos. En lo que se refiere a la legislacin comparada, debemos citar los Estndares para la privacidad de informacin mdica individualmente identificable o Ley de Privacidad, que constituye el primer cuerpo legislativo federal de proteccin de la privacidad de la informacin mdica sancionado en los Estados Unidos, que entr en vigencia en abril de 2001, modificado por ltima vez en agosto de 2002. La aludida normativa contempla pautas nacionales tendientes a proteger los registros mdicos individuales y dems informacin mdica personal, otorgndole al paciente el control sobre la misma, estableciendo lmites a su utilizacin y divulgacin, instaurando mecanismos de proteccin e implementando sanciones para quienes violen los derechos a la privacidad de los pacientes y equilibrando el derecho a la privacidad con la responsabilidad pblica y esencialmente con la necesidad de divulgacin de dicha informacin (125). El Comit de Ministros de los Estados Miembros de la Comunidad Europea, consciente del creciente uso de computadoras para la atencin mdica, la investigacin mdica, la administracin hospitalaria y los registros de salud pblica, convencido de que es deseable asegurar el carcter confidencial, la seguridad y el uso tico de la informacin personal contenida en esos documentos y que debe brindarse mayor asesoramiento a las personas responsables de los bancos de datos mdicos con respecto a la mejor forma de instrumentar los principios que rigen en materia de proteccin de datos y secreto mdico y profesional en relacin con los tipos especficos de registros computarizados que poseen, adopt el 13.2.1997 la Recomendacin 5/97 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, en la que se estable-
(125) Carlos SAFADI MARQUEZ analiza exhaustivamente dicha legislacin en El Hbeas data y los estndares de privacidad en los datos mdicos, en AA.VV., Derecho Procesal Constitucional, Director Adolfo A. RIVAS, Ed. Ad-Hoc, 2003, p. 241. 177
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ce que los datos mdicos deben ser recogidos y procesados honrada y legalmente y slo para fines especificados (126). Debemos reconocer que la actividad informtica ha acelerado el proceso de atencin mdica, incrementando las posibilidades de identificar y tratar a individuos en riesgo de contraer enfermedades, coadyuvando a la investigacin mdica y conduciendo a una correcta evaluacin del servicio que se presta al paciente, pero tambin es cierto que han aumentado los riesgos sobre la privacidad de la informacin mdica que recaban, almacenan y confieren tratamiento los profesionales de la salud, habida cuenta de la posibilidad de su difusin masiva y el entrecruzamiento de la misma. Por todo ello, consideramos que la accin de hbeas data constituye un instrumento suficientemente apto en materia de confidencialidad de la informacin mdica, cuando la misma es utilizada para otras finalidades de las que fueron recabadas o se violen los principios del secreto profesional, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones que preven las respectivas normas legales que vedan la revelacin de informacin sin justa causa. 6.3. Inadmisibilidad de la accin de hbeas data 6.3.1. Diligencias preliminares Si la informacin mdica, que obra en poder de profesionales del arte de curar, hospitales, sanatorios, obras sociales, establecimientos asistenciales, resulta imprescindible para individualizar con precisin los sujetos pasivos de una futura accin judicial y/o determinar claramente el objeto litigioso y/o delimitar con la mayor exactitud posible la eventual pretensin u oposicin, dicha peticin debe ser encuadrada en las diligencias preliminares que autoriza el art. 323 del C.P.C.C.N. La enumeracin que prev la citada disposicin legal no es restrictiva ni taxativa, por lo que cabe disponer la realizacin de otras diligencias no previstas expresamente en sus once incisos, cuando concurran circunstancias anlogas a aquellas que han sido meritadas por la ley o la denegatoria puede frustrar los eventuales derechos de las partes (127). Se ha sostenido la procedencia del secuestro de la historia clnica, documentacin complementaria y eventuales anexos en el carcter de diligencias preparatorias, pues stas persiguen esencialmente, entre otros supuestos, la determinacin de la legitimacin de quienes han de participar en el proceso o la comprobacin de determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable o manifiestamente ventajoso desde el punto de vista de la economa procesal, para fundar adecuadamente una eventual accin y asegurar la regularidad de los trmites correspondientes (128). 6.3.2. Prueba anticipada Si se pretende obtener la historia clnica y/o la informacin mdica ante al riesgo de que resulte imposible o sumamente dificultoso hacerlo en la estacin procesal oportuna o ante la posibilidad de que la misma sea completada o alterada por parte de quien la posea a fin de colocarse en una situacin ms favorable, consideramos que es aplicable el art. 326 del C.P.C.C.N., que contempla la produccin de pruebas anticipadas (129).
(126) 38) Ibidem, p. 257. (127) La CNCiv, sala F rechaz la accin de hbeas data interpuesta y atendiendo al principio del iura novit curia, aplic analgicamente el inc. 3 del art. 323 del C.P.C.C.N.. y orden el secuestro de la historia clnica requerida, fallo del 6.7.1995, B. de S., D. A. c. Sanatorio G. S. A. s. amparo, en E.D.165-255, con nota de Germn J. BIDART CAMPOS, Y se hizo Justicia...sin necesidad de hbeas data. (128) CNCiv., sala J, 28.5.2002, Stolar, Esther c. Universal Assistance y otro S.A., en L.L. 23.8.2002. En el mismo sentido se expidieron: sala C, in re: Reisig, D. c. Hospital Italiano, del 19.9.1995; sala H, expte. 182.208, in re: Cingolani, M. c. Instituto Mdico de Obstetricia s. Medidas preliminares; sala E, 7-7-1986, Gmez, Roberto J. c. Rapetti de Gmez, I. s. suc. y otros, E.D. 120-321; sala B, 21.12.1995, L.L. 1996-E-287, con nota de Juan P. COLERIO, El secuestro de la historia clnica como diligencia preliminar (es una medida preparatoria o conservatoria?. (129) 41) En criterio que disentimos, se afirm que pese a no hallarse encuadrado dentro del art. 323 del C.P.C.C.N., pues su enumeracin no es taxativa, resulta procedente ordenar como diligencia preliminar, el secuestro de la historia clnica, desde un punto de vista conservatorio, pues apunta a evitar que, iniciada la demanda y corrido el traslado con el conocimiento de la secuencia de hechos relatados por el actor, la demandada construya la historia clnica en caso que hubiere omitido confeccionarla en su oportunidad o la 178
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La Ley 25.488 incorpor a este dispositivo el inc. 4 autorizando La exhibicin, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensin, conforme lo dispuesto por el artculo 325. Esta nueva norma, al facultar el secuestro de documentos, ha transformado la exhibicin de los mismos en un verdadero deber procesal para las partes, en lugar de la mera carga que impone el art. 388 del citado cuerpo legal. 7. Imagen y voz de las personas Estamos convencidos que los datos pueden emanar o ser extrados de documentos u otros soportes fsicos que los contengan, con o sin carcter representantivo, por ejemplo a travs de imgenes no representativas de palabras que se encuentren documentadas en fotografas, filmaciones, grabaciones, etc., ya que la representacin de la informacin percibida, sentida, pensada o comunicada mediante el dato es inmaterial, pero puede tener orgen tanto en realidades materiales como inmateriales (130). Compartiendo el criterio sustentado por PEYRANO (131) entendemos que las informaciones que pueden extraerse de documentos escritos (sea en soporte papel o en soporte magntico), de fotografas, de filmaciones, de grabaciones, o, que se encuentran constituidas por juicios, conceptos, valoraciones, etc., y cuyos soportes materiales se recopilan, almacenan en archivos, registros, base o bancos de datos, tanto pblicos como privados, y/o se relacionan, evaluan, bloquean, destruyen, se ceden, constituyen datos y si se vinculan o asocian con personas son datos de carcter personal. En el mbito normativo corresponde destacar que en el Considerando 14 de la Directiva Comunitaria 95/46 relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a su libre circulacin se establece que habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de informacin, reviste el actual desarrollo de las tcnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar, comunicar los datos relativos a las personas fsicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habr de aplicarse a los tratamientos que afecten a dichos datos. En Espaa el Real Decreto 1332/94 que reglamenta la proteccin de datos de carcter personal regulada actualmente por la LOPD 15/1999, en su art. 1 define los mismos a toda informacin numrica, alfabtica, grfica, fotogrfica, acstica o de cualquier otro tipo, susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisin concerniente a una persona fsica identificada o identificable. La evolucin de la tecnologa ha permitido en la ltima dcada la utilizacin de sistemas de grabacin de imgenes y sonidos en un sinnmero de lugares; es as que encontramos videocmaras emplazadas en autopistas para detectar la eventual infraccin de normas de trnsito, en los estadios de ftbol a fin de controlar el comportamiento del pblico en general y de las barras bravas en especial, en algunas mesas de entradas de los juzgados, en las entidades bancarias y financieras, prcticamente en todos sus recintos y en infinidad de establecimientos comerciales y/o industriales a fin de supervisar el comportamiento de consumidores y usuarios e incluso de sus propios dependientes, y en numerosas puertas de entradas y paliers de casas de departamentos y viviendas residenciales, etc. La videovigilancia opera como elemento disuasor de la comisin de delitos, amn de medio de prueba de su tentativa o consumacin, de esta forma se incrementa sustancialmente el nivel de proteccin de
complete o la altere, para colocarse en una situacin ms favorable. CNCiv., sala K, 4.12.2002, P., R. E. c. Consolidar A.R.T.. Otros fallos la han encuadrado como medida cautelar, por aplicacin analgica de lo normado por los arts. 232 221 del C.P.C.C.N., ante el temor de que la prueba pudiera desaparecer por el accionar de su contraria, en tanto se tratara de documental obrante en poder de esta ltima, ordenndose su cumplimiento inaudita parte, con lo que la intervencin de la seora defensora oficial, as como la citacin de quien habra de ser demandada en autos, no es procedente. CNCiv., sala A, 5.6.2001, Hagen, Paula c. Alvarez, Carlos J. s. diligencias preliminares, en E.D. 197-561. (130) La fotografa de una persona -realidad material de carcter documental- permite percibir o extraer datos de la misma, tales como su color de piel y ojos, seas particulares, etc. (informaciones de naturaleza inmaterial), datos que son percibidos y compartidos por todos los que pueden ver esa fotografa, establecindose entre los mismos una comunidad de informacin. PEYRANO, Guillermo F., El acceso a la informacin pblica y las restricciones emergentes del carcter de los datos archivados. Datos especialmente protegidos y datos sensibles. Bancos de documentos y bancos de datos. Los archivos sensibles, E. D. 212-1017. (131) Ibidem. 179
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los bienes y libertades de las personas, mxime en la situacin de grave inseguridad y extrema desproteccin que vive actualmente la sociedad, pero indudablemente las consecuencias de la utilizacin de estos sistemas de seguridad constituyen un peligro real para los derechos personalsimos intimidad, privacidad, honor, reputacin, fama, imagen de las mismas personas que pretenden resguardar (132). Las nuevas innovaciones tecnolgicas ha permitido la irrupcin de los telfonos mviles con cmaras de fotos, con capacidad para conectarse a Internet, como asimismo la aparicin de computadoras de bolsillo, las palm, que poseen dispositivos para tomar fotos y efectuar llamadas. Estos aparatos permiten que las imgenes sean transmitidas inmediatamente a otros telfonos, copiadas en un sitio de Internet o que sean enviadas por correo electrnico, de esta forma algo realmente personal puede hacerse pblico rpidamente (133). La masificacin e inmediatez de estos medios y el progreso acelerado de nuevos implementos tcnicos y cientficos potencian los daos que pueden ocasionar a todo individuo en la afectacin tanto de su derecho a la imagen como al de su intimidad y honor. La imagen y la voz de las personas tambin pueden registrarse en bancos de datos destinados a proveer informes, tal el caso de las agencias de empleo de actores, cantantes, locutores, etc. (134). La realidad cotidiana nos demuestra que la casi totalidad de las personas, producto del desarrollo de las tecnologas modernas y muchas veces sin darse cuenta tienen registrada su imagen y voz en un archivo, base o bancos de datos, las que adems de recolectarse, conservarse, ordenarse, almacenarse, se encuentran expuestas a su modificacin, evaluacin, bloqueo, destruccin y cesin a terceros. Entendemos que la captacin, reproduccin y tratamiento de imgenes y sonidos se encuentra sometida a los principios de calidad de los datos personales, por tanto, las mismas deben mantenerse reservadas y confidenciales y ser utilizadas exclusivamente para los fines de su obtencin (135). Cabe sealar que por ante los tribunales de San Juan se ventil la admisibilidad de la accin de hbeas data en materia de proteccin de las imgenes contenidas en una filmacin. La accin fue rechazada por cuanto el video continente de los supuestos datos de los accionantes resultaba inentendible, por fallas del sonido e imperceptibles las imgenes, y su exhibicin a terceras personas en nada afecta a la intimidad de sus protagonistas (136). Por otra parte, debemos puntualizar que el tratamiento de imgenes y sonidos no requerir el consentimiento de sus protagonistas cuando se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del
(132) Parece paradjico que la era que tanto luch por la libertad haya generado mecanismos de control antes inimaginables. CIURO CALDANI, Miguel A., El juez en el cambio histrico, L.L. 2001-D-1150. (133) VANINETTI afirma que el advenimiento del espacio virtual y de las nuevas innovaciones tecnolgicas permite la circulacin por la red de imgenes de una persona para que, luego aprovechndose de la gran ductibilidad que brinda hoy la tcnica sean difundidas por la red, con el agravamiento de que por esta forma existe hoy en da la posibilidad real y cierta de conjugar en forma simultnea masividad e instantaneidad, permitiendo en segundos propagar imgenes capturadas subrepticiamente a millones de potenciales usuarios de la red a la vez, incrementando la posibilidad de lesionar fundamentales derechos. VANINETTI, Hugo A., Los derechos a la imagen y la intimidad en la era de los telfonos mviles con cmaras fotogrficas e Internet, E.D. 214-948. (134) GELLI, Mara A., Intereses, conflictos y obligaciones en el hbeas data, en E.D. 184-1088. (135) MASCIOTRA, Mario, La voz y la imagen y el mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin de Datos Personales, Lexis Nexis, Nmero Especial Hbeas data y proteccin de datos personales, Coordinadores: Guillermo F. Peyrano y Pablo A. Palazzi, 28.4.2004, J.A. 2004-II, fasc. N 4, p.23. (136) Los accionantes articularon la pertinente demanda tendiente a que se remitiera al juzgado interviniente un videocasette en el cual los mismos aparecan en una reunin con miembros de una empresa y el presidente de la Cooperativa demandada conversando acerca de la posibilidad de un juicio contra aqulla y solicitaron la supresin y/o la confidencialidad de lo que en la entrevista se hubiere discutido y hubiera quedado grabado en dicha filmacin, la que se habra logrado en forma subrepticia y sin el consentimiento de los accionantes. Alegaron como fundamento de la peticin articulada, que el aludido videocasette sera utilizado -segn comentarios- con la finalidad de desprestigiarlos y sostuvieron que ante el desconocimiento del verdadero fin y del contenido de dicha filmacin, se hallaba afectada su vida privada. J.CCM. n 5, San Juan, 30.6.1997, Miranda, Rubn A. y otros c. Gualcamayo Coop. V.C.C. Ltda. y otros s. hbeas data, L. L. Gran Cuyo, Voces Jurdicas 1998-419. 180
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Estado o en virtud de una obligacin legal (art. 5 inc. 2 ap. b), pero tal exencin no les impide ejercer a aquellos los derechos de acceso, rectificacin, actualizacin, supresin y confidencialidad de las imgenes y sonidos registrados (art. 16). La admisibilidad de la obligatoriedad a someterse a filmaciones y/o fotografas para acceder a inmuebles ha sido objeto de pronunciamiento judicial, rechazndose la demanda de daos y perjuicios interpuesta contra un consorcio de propietarios que, como requisito para poder ingresar al edificio, amn de la identificacin del accionante pretendi obligarlo a realizar una fotografa a traves de una cmara digital informtica y registrarlo en una base de datos de Visitas Temporales (137). Fundament el tribunal civil capitalino la decisin adoptada que tal exigencia no compromete sus derechos a la intimidad y a la imagen ni infringe la ley 25.326; que la captacin de imgenes no ha sido contemplada expresamente en la regulacin de proteccin de datos personales; que la tutela que esta organiza se refiere nicamente a los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos o privados destinados a dar informes (art. 1); que nada prueba ni autoriza a presumir que el archivo del sistema contratado por el consorcio tuviera como destino dar informes a terceros, sino por el contrario, su finalidad es obtener datos para uso interno como instrumento de seguridad. Arguy asimismo que la adopcin y utilizacin del sistema en cuestin por parte del consorcio no constituy un ejercicio abusivo de sus derechos habida cuenta del incremento de los hechos delictivos y la consecuente extensin de la sensacin pblica de inseguridad, el crecimiento de la oferta y demanda de sistemas de vigilancia de mayor o menor sofistificacin y su instalacin en muchos espacios pblicos y privados, como respuesta a dicho problema. Santos CIFUENTES ha criticado duramente dicho fallo, afirmando que la proteccin de los derechos a la imagen y a la intimidad tiene respaldo constitucional constitucional en los arts. 19 y 75 inc. 22 que hacen aplicables la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto de San Jos de Costa Rica; que en la especie no se trata del acceso a lugares en que, los establecimientos tienen la obligacin de contar con un circuito de videovigilancia, como los bancos, cajas de seguridad y dems entidades de esa ndole y teniendo en cuenta que la imagen mal que se quiera es un dato identificatorio personal y la ley de datos 25.326 en su art. 5 exige que el titular preste su consentimiento libre expreso e informado; y que debi declararse inadmisible tal exigencia impuesta al ingreso del accionante, puesto que no estaba basado en una norma que legitimara tal videovigilancia privada, cuando, adems, los otros medios permitidos identificacin documental eran suficientes para el control que se quiso ejercitar (138). Discrepan con la postura precedente MORELLO y LO y respaldando el criterio judicial sostienen que las motivaciones del mismo se compatibilizan con el comportamiento social y en sintona con el sistema general identificatorio. Que sin embargo parece ahora insuficiente y puede ser burlado con identificaciones falsas que la captacin a travs de una cmara digital fotogrfica, que slo persigue un sistema acorde con la sociedad del riesgo. Luego de sealar que los derechos no son absolutos, admiten reglamentaciones necesarias que, sin menoscabar su sustancia o esencia, los compatibiliza con los dems, concluyen en que la bsqueda del equilibrio para armonizar es dinmica y se adecua a las circunstancias, la seguridad fsica est presumida cuando nos referimos a la seguridad jurdica y sta es una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurdico, cuya tutela incumbe a los jueces; para una mayor preservacin de los derechos personalsimos debemos admitir algunas limitaciones discretas y previsoras que actuadas en la direccin correcta con que fueron imaginadas, constituyen un medio necesario para recuperar y acentuar un clima de confianza y reforzar la seguridad deseada...Creemos que con las medidas adecuadas destinadas a reforzar la seguridad, se preservan, al mismo tiempo y en forma mas realista, los derechos de la personalidad (139).
(137) CNCiv., sala I, 3.5.2005, M., G.C. c. Cons. de Prop. Lima 355 y otro, L.L. 2005-D-43; E.D. Supl. D. Const. 2005, p. 217. (138) CIFUENTES, Santos, Ilegal control que pone en jaque un derecho fundamental, L.L. 2005-D-43. (139) MORELLO, Augusto M. y LO, Flix A., Privacidad y seguridad. Dos derechos fundamentales, E.D. Suplem. D. Const. 2005, p. 673. 181
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Por nuestra parte, a tenor de las disposiciones de la Ley 25.326 y que la garanta instrumental prevista en el art. 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional, tutela, entre otros, el derecho a la imagen y a la voz de las personas, asumimos una posicin eclctica. Veamos: al definir el art. 2 de la aludida regulacin legal el dato personal como la informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables y conforme a los conceptos vertidos en el inicio de este apartado, no tenemos dudas que debe incluirse en el mbito de aplicacin de la misma a las imgenes y voces de esas personas, por lo que la captacin, reproduccin y tratamiento de las mismas se encuentra sometida a sus disposiciones y su reglamentacin. Consecuentemente, dichas operaciones deben satisfacer los principios generales relativos a la proteccin de los datos personales, y los responsables de archivos, registros, bases o bancos de datos o usuarios de datos que la lleven a cabo debern sujetarse a las obligaciones impuestas. En esa inteligencia y en lo que se refiere al consentimiento libre, expreso e informado que debe prestar el titular de los datos personales para el tratamiento de los mismos, conforme al art. 5 inc. 1, consideramos que las imgenes y grabaciones llevadas a cabo en lugares pblicos, tanto para la regulacin del trnsito en la ciudad y en las carreteras, como las video cmaras que puedan utilizar las autoridades para proteger la libertad de derechos y garantizar la seguridad ciudadana, al ser recabadas para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado, se encuentran exentas del consentimiento del titular de los datos, de acuerdo a lo previsto en el inc. 2 ap. b) del citado dispositivo legal. Con respecto a la captacin y control de imgenes ejecutadas por empresas privadas de seguridad, tanto en consorcios como en establecimientos comerciales que tienen como finalidad constituir un elemento disuasor de conductas delictivas a veces con su sola presencia, como de acreditacin de hechos ilegales e individualizacion de sus autores, resulta a todas luces legtima y admisible dicha medida, mxime en el contexto social imperante en lo referente a la seguridad pblica (140). Por ende, si una persona se niega a ser filmada o fotografiada para ingresar a un edificio y si esas son las reglas legalmente adoptadas como condicin de acceso, no puede ella agraviarse de tal situacin ni reclamar jurdicamente dao alguno desde que resulta un ejercicio del derecho de propiedad vlido; su consentimiento es innecesario por imperio del art. 5 inc. 2 ap. b) por cuanto se recaban en virtud de una obligacin legal. Esa eximisin de consentimiento de manera alguna le obsta al titular de los datos personales el ejercicio de los derechos que le prescribe la Ley 25.326 y consecuentemente con ello, goza del acceso a los datos pertinentes los que conforman la fotografa o la filmacin, la hora y fecha de acceso, el lugar, hora de salida, motivo de la visita, etc. e incluso un derecho a controlar que esos datos no sean utilizados con una finalidad distinta de su recoleccin seguridad del edificio y sus ocupantes y que sean destrudos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales fueron obtenidos (art. 4 inc. 7). Por su parte, la empresa de seguridad o el consorcio tiene la obligacin comn a todo registrante de cumplir con el suministro de la informacin que le exige el art. 6 de la mencionada regulacin legal (141), la que debe ser brindada en forma previa, expresa y clara.
(140) CARRANZA TORRES afirma que en el caso de los consorcios de propietarios deben satisfacerse los siguientes requisitos: 1 haberse adoptado por rgano competente y mediante el procedimiento determinado por ley o en el reglamento; 2 debe expresarse con claridad la conducta pedida o impedida; 3 existir legitimidad del fin tenido en miras al establecerla, sin poder perseguirse encubiertamente otros distintos del que justifica la medida; y 4 ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad, redundar en beneficio concreto al inters comn de los propietarios y ser conducente a la solucin de la cuestin. CARRANZA TORRES, Luis R., Registro de la imagen personal por consorcios de propiedad horizontal como condicin de acceso al interior de edificios, E.D. Supl. D. Constitucional 2005-221. (141) Cuando se recaben datos personales se deber informar previamente a sus titulares en forma expresa y clara: a) La finalidad para la que sern tratados y quines pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios; b) La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrnico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable; c) El carcter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artculo siguiente; d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos; e) La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificacin y supresin de los datos. 182
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V. CONCLUSIONES
Si bien en los inicios de la investigacin cientfica por una razn de conexidad intelectual se vincul la proteccin de los datos personales con el derecho a la intimidad, la incuestionable trascendencia y el enorme potencial del desarrollo y difusin de la actividad informtica y su impacto en la actividad poltica, econmica, cultural y social de una comunidad, en la que abarca desde el concepto mismo y las formas de ejercicio de la soberana nacional hasta aspectos directamente vinculados con la vida privada, determina la necesidad de otorgar una tutela juridiccional efectiva y con un amplio mbito de aplicacin. Ello deviene imprescindible, habida cuenta de su especial naturaleza y sensible aptitud de los intereses afectados, como de la situacin de marcada desigualdad que padecen los titulares de los datos personales frente a los responsables de los archivos, registros, bases o bancos de datos. Tenemos presente las sabias enseanzas del Maestro BIDART CAMPOS, en el sentido de que ...toda garanta constitucional debe ser tan elstica cuanto la realidad de una situacin determinada lo demande; y ello a efecto de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a travs de esa misma garanta se pretende. Como en tantas otras cosas, nada de rigideces, estrangulamientos, reduccionismos, ni cosa semejante. Las garantas deben holgarse...hay que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor va conducente en cada caso para que haya una -o ms- garantas a disposicin de quien invoca aquel derecho. Si las garantas no sirven para el fin por el cual existen, no sirven para nada. Y esto no es tolerable ni admisible (142)(54). La infinidad de secuelas y derivaciones de la actividad informtica un verdadero fenmeno multifactico (143)(55) afectan un cmulo variado de derechos: a la intimidad, a la privacidad, a la autodeterminacin informativa, a la verdad, a la identidad, al honor, al patrimonio, a la imagen, a la voz, a la informacin, y en definitiva, a la dignidad humana (144).(56) Consecuentemente, la proteccin de los datos personales configura una impronta real y jurdica, con caractersticas dismiles atendiendo a diversas manifestaciones, que deben ser consideradas especialmente para evitar su frustracin; por ende, su garanta, el Hbeas data constituye el medio instrumental polifuncional idneo tendiente a tutelar en forma efectiva los aludidos derechos fundamentales.
DATOS DE PUBLICACIN
Publicacin: Revista de Derecho Procesal, 2008-2 Tutelas procesales diferenciadas I Fecha: 2008 : Editorial: Editorial Rubinzal-Culzoni
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.1109, Constitucin Nacional Art.43, Ley 17.454 Art.323, Ley 17.454 Art.326, Ley 23.984 Art.204, Ley 19.549, Ley 19.587 Art.9, LEY 24.557, LEY 25326, LEY 25326 Art.6, LEY 25326 Art.8, LEY 25326 Art.11, LEY 25326 Art.23, LEY 25326 Art.33, LEY 11683 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 821/98, LEY 11683 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 821/98 Art.101, Decreto Nacional 1.338/96, DECRETO NACIONAL 1.558/2001
(142) 54) BIDART CAMPOS, Germn J., (Hbeas data, o qu? (Derecho a la verdad, o qu?, en L.L. 1999-A-212. (143) Las limitaciones propias de esta colaboracin han impedido desarrollar otras hiptesis en que es admisible esta garanta instrumental, tales como las informaciones estatales reservadas, crediticias, emergentes del servicio de telecomunciaciones, con fines de publicidad y base de datos periodsticos. (144) Anque resulta claro que ninguno de los mismos los abarca ntegramente y cada uno goza de peculiaridades especiales, pues contienen individualmente elementos y presupuestos propios y se protegen conforme a determinadas agresiones y a tenor de diferentes consecuencias. RIVAS, Adolfo A., Hbeas data ponencia ante el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado del 5 al 9 de octubre de 1999, San Martn de los Andes, Neuqun, Argentina, publicacin oficial, p. 336. 183
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Responsabilidad mdica: situaciones susceptibles de generar mala praxis y de liberar de responsabilidad. Anlisis de casos paradigmticos.
Texto completo
PIROTA, MARTIN DIEGO (145)

Publicacin: www.martindiegopirota.com.ar, NOVIEMBRE DE 2007
SUMARIO
SALUD PUBLICA-MDICOS-RESPONSABILIDAD MDICA-MALA PRAXIS-OBLIGACIONES DEL MDICO-DERECHOS DEL PACIENTE-DEBER DE INFORMACIN-SECRETO PROFESIONAL-CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-PUBLICIDAD ENGAOSA-RESPONSABILIDAD CIVIL-EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD-CASO FORTUITO-ABANDONO DEL TRATAMIENTO MDICO-IATROGENIA-ESTADO DE NECESIDAD INTRODUCCIN: Diremos que los principios que regulan la responsabilidad civil del mdico no difieren de los principios generales que rigen la responsabilidad civil en general. Hoy vamos a reflexionar sobre un tema que ha experimentado una notable inflacin intelectual en los ltimos tiempos, tanto de parte de la doctrina como de las decisiones de nuestros jueces movidos por la encomiable y ardua tarea de impartir justicia en situaciones donde se enfrentan la diligencia mdica y los derechos a la vida y la salud. Adems en Argentina hace unos aos hay un debate entre mdicos y abogados, hacindese imputaciones cruzadas: argumentando los abogados que los mdicos ejercen la medicina de una manera comercial sin la tica necesaria considerando a las personas no como pacientes sino ms bien como clientes, y a su vez los profesionales de la salud afirman que los abogados son responsables de haber creado una industria del juicio por mala praxis mdica, y que ello los obliga a ejercer la profesin de mdicos a la defensiva, sabiendo que en cualquier momento pueden ser sujetos pasivos de una reclamacin por daos y perjuicios derivados de su actividad profesional. Creemos que esto no es tan as, ya que si bien algunos reclamos carecen de fundamentos, existen en gran medida demandas muy bien argumentadas y fundamentadas. En definitiva creemos que todo se reduce a decir, que hay tanto buenos como malos mdicos y abogados. - Para que Uds. vean la rigurosa apreciacin de la culpa profesional por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, citamos un pasaje del fallo (CSJN, Argentina, 24-10-89, Amante, Leonor c. A.M.T.A., ED 136-679; JA 1990-II, pg. 126). SE TRATO DE UN CASO EN QUE SE LE NEGO A UNA PERSONA EL INGRESO A UN HOSPITAL ARGUMENTANDO EL NOSOCOMIO QUE NO SE HABIA PRESENTADO EL CARNET DE AFILIADO A UNA OBRA SOCIAL Y ADEMAS POR CUESTIONES DE SEGURIDAD POR LA SOSPECHA DE QUE SE TRATARA DE UN ASALTO, ACREDITANDOSE LUEGO QUE ESA FALTA DE ATENCION MDICA OPORTUNA FUE LA CAUSANTE DE LA MUERTE DEL ACTOR. All el mximo tribunal argentino sent el principio que encontrndose comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de la persona, preexistentes a todo ordenamiento positivo, no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina. - Y antes de entrar a profundizar la cuestin me gustara hacer una precisin conceptual, ya que a menudo escuchamos hablar de mala praxis mdica, cuando en realidad deberamos hablar primariamente de responsabilidad mdica, debido a que la mala prctica de un profesional de la salud quedar configurada cuando su conducta sea tpica, antijurdica y culpable en sede penal, o se den los cuatros presupuestos que sustentan la responsabilidad civil (antijuridicidad, relacin de causalidad, factor de atribucin y dao); todo ello plasmado en una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada.
(145) Por el Dr. Martn Diego Pirota. Abogado Especialista en Derecho de Daos (Universidad de Belgrano - Argentina y Universidad de Salamanca - Espaa). Web site del autor: www.martindiegopirota.com.ar - Texto de la disertacin brindada en el marco de las III Jornadas Interprovinciales de Responsabilidad Civil del Mdico en homenaje al Profesor Dr. Flix A. Trigo Represas, realizadas en el Aula Magna de la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional del Nordeste (Resistencia - Chaco / 8 y 09-11-07). El autor agradecer opinin sobre este artculo e intercambio cientfico al e-mail: martindiegopirota@arnet.com.ar 184
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SITUACIONES SUSCEPTIBLES DE GENERAR MALA PRAXIS MDICA:

1.- La falta de informacin adecuada: esto es lo que se denomina consentimiento informado (ES UN DERECHO DEL PACIENTE A RECIBIR INFORMACIN ADECUADA Y UN DEBER DEL MDICO DE BRINDAR DICHA INFORMACIN), que significa que el mdico debe informarle de manera prolija y pormenorizada los riesgos y complicaciones que entraa una determinada prctica mdica, la tcnica mdica que se va a emplear, las posibilidades de curacin y cules sern los cuidados a tener en cuenta para el perodo post-operatorio. Por un lado el mdico debe informar correctamente y por el otro el paciente debe dar su consentimiento pleno, es decir, con voluntad jurdica completa que incluye el discernimiento, la intencin y la libertad, firmando el respectivo instrumento, ya que debe dejarse constancia por escrito de todo lo informado por el mdico y consentido por el paciente. Si el paciente no da su consentimiento el mdico no puede practicar la operacin (salvo los casos de urgencia en que el mismo no puede ser requerido), ya que si lo hace estara incurriendo en el delito de lesiones. La falta o errneo consentimiento informado genera responsabilidad precontractual del mdico porque todava no comenz la prestacin de servicios profesionales. Merece destacarse la polmica que se desat en una oportunidad con los testigos de Jehov, quienes por razones religiosas, no aceptan transfusiones sanguneas, resolviendo la Justicia Argentina en un fallo ejemplar donde se exalta el derecho a la libertad como derecho fundamental del ser humano que: una persona enferma, pero con discernimiento, no puede ser obligada coactivamente a una terapia que repugna sus creencias religiosas, si esa negativa no implica riesgos para terceros, sino nicamente para la propia vida o la propia salud (Cm. Fed. Comodoro Rivadavia-Chubut, Argentina, 15-06-89, Bahamondez, Marcelo, ED 134-297). Tambin por supuesto la solucin judicial se aplica a cualquier persona que por el motivo que invoque y siempre que su voluntad sea sana, se niegue a realizase una operacin o a recibir un determinado tratamiento mdico. Caso: se trataba de una ciruga esttica de abdomen practicada en una persona morena que, por las propias caractersticas de su piel, provoc cicatrices hipertrficas y queloides (EN LAS QUE LA HERIDA NO LOGRA CERRARSE POR COMPLETO Y QUEDA UNA PROTUBERANCIA O SOBREPIEL), frecuentes en personas de este color. El tribunal entendi que el mdico falt a su deber de informar a la paciente de estos riesgos (CNCiv, Sala I, Argentina, 30-03-90, P.D.C. c. Morrone, LL 1991-A-142). 2.- La prescripcin imperita o errnea de drogas o medicamentos a personas alrgicas o sin informar los efectos colaterales o contraindicaciones: hay prospectos de medicamentos (DONDE SE INDICA LA FORMULA DEL MEDICAMENTO; ACCION TERAPEUTICA; FORMA DE TOMARLO; ACCIONES COLATERALES Y PRECAUCIONES) que dicen claramente que Debe suministrarse con precaucin en pacientes con antecedentes de hipersensibilidad a los analgsicos, o por ejemplo los casos de personas a quienes se les suministra penicilina sin previamente preguntar el mdico si toleran dicha droga. Tambin nos preguntamos qu responsabilidad le cabe a los mdicos psiquiatras que recetan medicamentos antidepresivos y ansiolticos que provocan somnolencia, fatiga, temblores, visin borrosa, euforia, confusin; sin advertir al paciente sobre los efectos colaterales o contraindicaciones que los prospectos indican como por ejemplo que no los pueden ingerir quienes conduzcan automviles ya que provocan una disminucin de los reflejos necesarios a la hora de la conduccin vehicular. (Qu ocurre si ese paciente sufre un accidente de trnsito causado por esos efectos colaterales que no fueron informados por el mdico?, podemos hacer responsable al mdico?, o el prospecto debe ser ledo por el paciente y no es responsabilidad del mdico informar? Informar sobre las acciones y efectos de un medicamento no forma parte del consentimiento informado?. Por nuestra parte creemos que es el mdico, quien posee los conocimientos de la ciencia mdica, el que debe informar adecuadamente al paciente. Caso de deber de informacin del psiquiatra: En Espaa un nio menor de edad que padeca una esquizofrenia paranoide sali de su casa portando el arma de su padre y en la va pblica dispar contra tres hermanos menores de edad causndoles la muerte y lesiones a otra persona. El Tribunal Supremo Espaol dictamin que no hay responsabilidad de los padres del menor causante del dao que no procedieron a la incapacitacin de su hijo que padeca una esquizofrenia paranoide al no haber sido informados por el mdico psiquiatra que lo estaba tratando, de la clase de enfermedad que padeca su hijo ni se les aconsej su internacin a un centro idneo. Agregando el tribunal que: De existir alguna responsabilidad sera del facultativo (psiquiatra) que no comunic la clase de enfermedad que padeca el menor, ni tampoco aconsej su ingreso en el centro psiquitrico, no compartiendo esta Sala el criterio de que el mdico no estaba obligado a informar, sobre la base de una lectura literal de la Ley de Sanidad. Si en algn caso hay obligacin
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de informar es en el supuesto de las enfermedades psiquitricas, por la propia idiosincrasia de tales enfermedades, los riesgos que conlleva, y la necesidad de ayuda que tales enfermos requieren, nada de lo cual puede hacerse, si quien puede, no informa (STS, Sala 1ra., Espaa, 05-03-97). Lo que ocurre es que el psiquiatra no haba sido demandado. Caso de aplicacin errnea de un antisptico de carcter txico. Incapacidad. Dao neurolgico. Ausencia de responsabilidad del cirujano. Responsabilidad del instrumentador quirrgico y del sanatorio del que depende. Responsabilidad de la empresa de medicina prepaga. Dijo el tribunal: En los informes mdicos mencionados se hace hincapi en el carcter txico del antisptico aplicado por error, por tratarse de un compuesto mercurial, que incluso en bajas concentraciones, afecta a los tejidos nerviosos alcanzados, a los que se denomina como infraorbitario, segunda rama del trigmino, nervio facial y glosofarngeo, pero no se ha formulado objecin alguna ni en estos dictmenes ni en la demanda, con el desarrollo de la operacin de ciruga efectuada, haciendo hincapi slo en la inyeccin indicada y en la falta de la biopsia del material extrado durante la operacin. No puede pretenderse del cirujano jefe que verifique el cumplimiento de cada integrante del equipo, ms all de lo que queda al alcance de sus sentidos o de la previsin o el cuidado que el caso requiere. As, han sealado en forma coincidente, que la instrumentadora debe estar en condiciones de poder identificar el especfico que solicita el cirujano, que el aspecto fsico del Trimerosal y de la Xylocana son similares y que no es habitual que el cirujano compruebe qumicamente las drogas requeridas. No puede, entonces, requerirse que el cirujano efecte una verificacin que est fuera de sus posibilidades, de modo que no puede atribursele culpa en su proceder, que genere su responsabilidad en los trminos del art. 512 del Cd. Civil. En lo atinente a la instrumentadora, que como se vio, reconoci el error corregido, era dependiente del Sanatorio, resulta indudable la responsabilidad de la empleadora, por la culpa de sus dependientes, como lo dispone el art. 1113 del Cd. Civil. La afirmacin de Omint S.A. reconoce que aport a la actora todo el aparato mdico-asistencial requerido, torna procedente la responsabilidad de la prepaga. Corresponde resarcir a la actora por los perjuicios ocasionados por lo inyectado errneamente (CNCiv., Sala C, Argentina, 02-06-05, V. De A., M. C. c. Ries Centeno, Carlos Mara y otros s. daos y perjuicios (responsabilidad medica)). 3.- Actuar sin atender a su propia especialidad; no efectuar consultas cuando el problema mdico supera los conocimientos o no derivar al paciente a otro centro de salud cuando no se cuenta con la tecnologa requerida para el tipo de prctica: y esto vale para cualquier profesin. Suelen darse estos casos cuando se trata de mdicos residentes (recin recibidos que no tienen especialidad) que cumplen guardias, en las que deben atender cuestiones mdicas diversas. Ha dicho la jurisprudencia que: la circunstancia de que el mdico que intervino quirrgicamente a la actora carezca de ttulo habilitante para ejercer la especialidad en cuestin y slo sea un mdico residente, configura un hecho generador de una presuncin judicial contraria al mdico (CNCiv., Sala D, Argentina, 28-02-96, G., F.M. c. Centro Mdico Lacroze y otros, LL 1996-D-451, con nota de Roberto Vzquez Ferreyra). Casos: una mdica que ingres al hospital en el servicio de otorrinolaringologa y a los pocos meses oper a una persona de una hernia inguinal, producindole el atrofiamiento de un testculo (CNCiv., Sala D, Argentina, 09-08-89, F.R., M. c. Hospital Ramos Meja, LL 1990-E-417; JA 1990-II-69); o la mdica de guardia de un hospital, que no es traumatloga, que atiende a un nio accidentado por una fractura expuesta, despus de algunas horas del accidente, no efecta el cepillado de rigor, producindose una gangrena que concluye con la extirpacin del miembro (CNCiv., Sala F, Argentina, 27-04-90, Muoz Aranda c. Municipio de Gral. Sarmiento, ED 139-131; JA 1991-I-90). Tambin otro caso donde se le amput una pierna a una persona, tras sufrir un accidente de trnsito, por no obtener el tratamiento adecuado en tiempo oportuno (CNCiv., Sala F, Argentina, 28-06-05, Villalba, Alejandro Ral c. Hospital Municipal de Vicente Lpez Prof. B. Houssay y otros s. cobro de sumas de dinero, Diario Judicial, edicin on line, Buenos Aires, 17 de Agosto de 2005, http: //www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=26617#). 4.- No efectuar seguimiento adecuado del paciente al que se ha operado: debemos aclarar que el mdico tiene 3 deberes que comprenden 3 etapas: diagnstico, tratamiento y atenciones y cuidados. Por otra parte, debemos distinguir entre el alta mdica y el alta sanatorial. En ese sentido el alta mdica lleva consigo el alta sanatorial, pero no a la inversa, es decir, puede ocurrir que el mdico le conceda al paciente el alta sanatorial pero le indique que debe tomar ciertas precauciones, continuar con el tratamiento indicado y cumplir con controles mdicos peridicos (es lo que se denomina tratamiento ambulatorio). (Caso: MALA PRAXIS. FRACTURA DE PIERNA DURANTE UN PARTIDO DE FUTBOL. FALTA
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DE SEGUIMIENTO DEL PACIENTE. RESPONSABILIDAD DEL MDICO, DE LA CLNICA Y DEL CLUB DONDE JUGABA AL FUTBOL EL DAMNIFICADO. CNCom., Sala C, Argentina, diciembre de 2004, C., J. J. c. P., C. s. SUMARIO, Diario Judicial, edicin on line, Buenos Aires, 28 de Marzo de 2005, http: // www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=24992#). 5.- Errores sobre la identidad de los pacientes o de los rganos o miembros a operar: ocurre a veces que la masificacin de casos que existen en los hospitales, hace que un mdico opere a una persona por error, ya sea por ejemplo intervenir quirrgicamente a una persona de apndice cuando en realidad deba operar a otra; o el caso del traumatlogo que realiz una operacin de artroscopia de rodilla izquierda de un paciente, cuando en realidad deba haber operado la rodilla derecha. 6.- Tratamiento no recomendado para la afeccin y publicidad engaosa: La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil conden a un odontlogo por los daos sufridos por una paciente a quien aplic un tratamiento no recomendado para su afeccin. Entre otras cuestiones, el tribunal tuvo en cuenta que el profesional incurri en publicidad engaosa, promocionando sus tratamientos en un programa televisivo donde fueron presentados como soluciones mgicas. Si bien es cierto que en los supuestos de ciruga esttica, quien se somete a la misma, lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patologa, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues tambin los factores endgenos y exgenos juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carcter de ciencia axiolgica relativa. Sin embargo, en los supuestos de ciruga voluntaria o de satisfaccin, si no se informa al cliente de tales eventualidades y se le indica, a travs de publicidad engaosa y promocional, que se va a obtener el resultado buscado, la obligacin se hace de resultado, por una informacin inadecuada que ha viciado el consentimiento, pero no porque tal ciruga lleve implcita su obtencin...En principio, si bien las profesiones liberales estn excluidas del marco protectorio de la ley 24240 en virtud de lo establecido por el art. 2, no ocurre lo mismo con la publicidad que se haga del ofrecimiento de los servicios profesionales. La realizacin de publicidad importa una suerte de sometimiento voluntario del profesional al rgimen protectorio especial de los consumidores, aunque para involucrarlo en el marco de la ley 24240 deben quedar excluidos los mensajes de carcter meramente informativos. Ser necesaria una publicidad relativa a caractersticas especiales de la prestacin, que puedan adems ser diferenciadas de las comunes a la actividad. Todo ello deber ser ponderado en ltima instancia por la autoridad de aplicacin y, en su caso, por el juez. Por otra parte, los profesionales se desempean en reas de conocimiento donde la informacin a los consumidores es particularmente escasa. De ah que en funcin de la particular debilidad en que se encuentran los contratantes de estos servicios (sumado a la autoridad que en cada materia le asiste al profesional el hecho de contar con un ttulo y una matrcula), stos no cuentan con otra alternativa que depositar su confianza en el prestador. Y otro aspecto de gran trascendencia es que la asimetra informativa y la confianza pueden llevar a que los propios profesionales provoquen lo que se denomina induccin de la demanda, que se traduce en un obrar del profesional tendiente a inducir artificialmente al requerimiento de sus propios servicios, con la nica meta de aumentar su volumen de trabajo y, por ende, sus ingresos... (CNCiv., Sala G, 13-03-07, Degleue, Cynthia L. c. Tobolsky, ngel).
SITUACIONES SUSCEPTIBLES DE LIBERAR DE RESPONSABILIDAD AL MDICO:

1.- Imposibilidad de cumplimiento de la labor medical (obligacin de cumplimiento imposible): cuando el mdico no puede cumplir con su labor profesional por circunstancias ajenas a su conducta. Son las llamadas obligaciones de cumplimiento imposible en las que la obligacin se extingue para ambas partes sin originar responsabilidad en ninguna de ellas. Caso: de un transplante de rgano que sufriese indefinida postergacin, por no presentarse el material biolgico adecuado en trminos de histocompatibilidad; o que finalmente ocasiona la muerte del paciente porque el rgano no lleg en tiempo oportuno. En ESPAA ha dicho el Tribunal Supremo que para que surja la responsabilidad del mdico, debe tratarse de una culpa incontestable (QUE EL MDICO NO PUEDA CONTESTAR O CONTRARRESTAR) o patente, que revele desconocimiento de los deberes que deriven del estado de la ciencia mdica, por lo que no se puede exigir al facultativo que venza dificultades que pueden ser equiparables a la imposibilidad. Ha de quedar patente, en suma, la conducta negligente o culpable del mdico para que pueda condenrsele.
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2.- Caso fortuito: es aquel acontecimiento imprevisto o que previsto no ha podido evitarse. Y como la ciencia mdica no es una ciencia exacta, muchos son los hechos mdicos que, previstos, no pueden evitarse, ya que no todos organismos humanos tienen la misma resistencia o reaccionan de igual manera ante determinadas circunstancias, por ej.: el desencadenamiento de un shock quirrgico durante una delicada operacin; el sangrado profuso durante una intervencin cruenta (violenta o sangrienta); etc. As por ejemplo en Espaa el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, prescribe que: No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes al momento de la produccin de aquellos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Es decir, el damnificado no tiene derecho a reclamar una indemnizacin (por una accin de responsabilidad civil), pero s obtendr una ayuda econmica que le brindar el Estado (a travs del sistema de la seguridad social) para ayudarle a sobrellevar el dao sufrido. (Caso: Contagio de HIV a paciente por medio de una transfusin de sangre. Donante HIV positivo en perodo de ventana durante el cual el resultado es un falso negativo. Utilizacin del mtodo ELISA. Medidas de deteccin adecuadas de acuerdo a la legislacin vigente. Ausencia de responsabilidad del establecimiento mdico por FUERZA MAYOR. CNCiv. y ComFed., Sala I, Buenos Aires-Argentina, 12-10-06, D. M. A. C. UBA HOSPITAL DE CLINICAS JOSE DE SAN MARTIN Y OTRO S. DAOS Y PERJUICIOS. Al momento de la operacin el hospital detectaba el HIV mediante el mtodo ELISA, de tercera generacin, y la pericia mdica estableci que los estudios y controles realizados en el caso de autos se efectuaron de acuerdo a la legislacin vigente, no existiendo ninguna norma que obligara a la realizacin de otros estudios. Amn de ello, el servicio de hemoterapia impresion al perito como moderno. En el entendimiento que la demandada no ha violado la obligacin tcita de seguridad inherente a la materia de autos, sino que los estudios y controles se realizaron de conformidad con la legislacin vigente al tiempo de la intervencin quirrgica, cabe atribuir la contingencia de autos a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, relacionado con los adelantos tecnolgicos y cientficos acerca de la posibilidad de deteccin del lamentable flagelo del virus HIV. ESTO ES LO QUE SE DENOMINA ESTADO DE LA CIENCIA O RIESGOS DEL DESARROLLO). 3.- Incumplimiento de la obligacin recproca: tanto el mdico como el paciente asumen obligaciones recprocas como consecuencia del contrato de prestacin de servicios mdico-asistenciales. As por ejemplo para que un diagnstico resulte certero, adems por supuesto de los anlisis (para una operacin el examen prequirrgico) que debe indicar el mdico, es necesario que el paciente preste su ms amplia colaboracin, sin reservas ni ocultamientos. La anamnesis (relato pormenorizado y respuestas del paciente al interrogatorio dirigido por el mdico) debe ser completa y sin retaceos. Figrense Uds. el caso de que el paciente oculte al mdico alguna enfermedad padecida con anterioridad que pueda ser determinante saber de caras a una intervencin quirrgica o a la iniciacin de un nuevo tratamiento. 4.- Abandono del tratamiento por parte del paciente: es la defensa que ms invocan los profesionales de la salud. A propsito hoy dijimos que una cosa era el alta mdica y otra muy distinta el alta sanatorial. Es decir, que a un paciente le den el alta sanatorial no significa que no deba seguir el tratamiento y cuidados indicados en su hogar (Caso: CONTROL POSTOPERATORIO. ABANDONO DEL TRATAMIENTO POR EL PACIENTE. EFECTOS. CNCiv. y ComFed., Sala 3, Buenos Aires-Argentina, 15-07-99, MENDEZ, MIGUEL MARIO DOMINGO (H) C. IOSE Y OTROS S. RESPONSABILIDAD MDICA. NO HABIENDO EL PACIENTE CONCURRIDO, PARA SU PRIMER CONTROL POSTOPERATORIO, AL SANATORIO DONDE FUE INTERVENIDO -COMO, ADEMAS DE SER LO LOGICO, LE HABIA SIDO INDICADO (CONF. HISTORIA CLNICA; ABSOLUCIN DE POSICIONES) Y LE FUE ASIMISMO ACONSEJADO POR LOS MDICOS, CORRESPONDE JUZGAR QUE INCURRIO EN ABANDONO DEL TRATAMIENTO, CON LA CONSECUENCIA ESTABLECIDA POR LA JURISPRUDENCIA PARA CASOS ANALOGOS DE QUE ELLO CORTA LA RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE LOS EVENTUALES DAOS Y LA ACTUACIN DEL MDICO QUE INTERVINO (CONF. CAUSAS: CNCIV., SALA J, Argentina, CHELN, REINALDO C. M.C.B.A. S. ORDINARIO, DEL 15.12.92; SALA F, GOMEZ DE SCOZZUSO, ALICIA C. INTITUTO MDICO DE OBSTETRICIA S. SUMARIO, DEL 3.10.96; SALA G, ROMANO, MARIA Y OTRO C. MALIK, RICARDO S. DS. Y PS., DEL 8.8.96, ENTRE OTROS). 5.- Iatrogenia inculpable (riesgo teraputico): la iatrogenia o error es el dao accidental, estadsticamente previsible, pero fcticamente inevitable, que conllevan en proporciones variables las prcticas y tratamientos mdicos. La llamamos inculpable porque no ha mediado culpa del mdico.
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6.- Estado de necesidad: es un instituto de raigambre penal que luego pas al derecho civil. Es una causal de justificacin que borra la antijuridicidad de la conducta. La ley dice que, en determinadas circunstancias donde existen conflictos de intereses en juego, es lcito proteger un inters de mayor valor, en detrimento del de menor valor. Las condiciones para que se configure el estado de necesidad y libere de responsabilidad al mdico son: 1.- que el estado de necesidad no se haya producido por culpa del mdico (Caso: Mala praxis en operacin de by pass: Una mujer que sufri la amputacin de parte de su pierna derecha luego de una operacin de by pass deber ser indemnizada en ms de 100 mil pesos. La medida la orden la Cmara Civil y Comercial de San Isidro al considerar que no se hicieron los controles intraoperatorios necesarios, ni los postoperatorios prescriptos por la ciencia mdica para ese tipo de intervenciones; aclarando el fallo que la irremediabilidad de la mutilacin -al margen de su eficacia para salvar la vida-, tuvo por presupuestos necesarios las sucesivas y errneas acciones mdicas y quirrgicas vistas, que no pueden resultar cohonestadas ante la displicencia en la elaboracin de la(s) historia(s) y antecedentes clnicos de una paciente cuya salud estuvo comprometida desde un principio, sin que ello pudiera pasar desapercibido para el sanatorio demandado ni para el mdico. CCivil y Com. San IsidroBuenos Aires, Argentina, Sala II, 16-12-04, S., S. c. S. S. L. y otro s. daos y perjuicios (causa 93.069), Diario Judicial, edicin on line, Buenos Aires, 18 de Enero de 2005, http: //www.diariojudicial.com/nota. asp?IDNoticia=24210#); 2.- que no se pueda evitar el riesgo de ninguna otra manera que no sea causando el perjuicio; 3.- que ese riesgo sea inevitable, inminente y actual; 4.- que el dao inferido sea menor que el que se pretende impedir. Ejemplo: el cirujano que ante el desarrollo de una gangrena, o ante la imposibilidad de reconstruir un miembro destrozado en un accidente, decide la amputacin del mismo para evitar que la infeccin se extienda a otras partes del cuerpo y provoque la muerte del paciente. 7.- Error cientfico: es aquel error en que puede incurrir el mdico como ser humano falible. Se da cuando el mdico opta por una determinada tcnica, teora o tratamiento de la ciencia mdica actualizada, que produce un dao al paciente. Tiene que haber razones cientficas para errar, ya que el mdico no puede alegar su propia ignorancia en la materia al haber utilizado por ejemplo una tcnica vieja o dejada de usar para tratar al paciente. CONCLUSION: Como sntesis de ste trabajo cobra vigencia como recomendacin prctica ante la eventualidad de un proceso de mala praxis: por una parte a los abogados que les toque defender a un mdico, les dira que es ineludible que aporten todas las pruebas de que disponen, de manera de que el galeno asuma una conducta procesal activa de colaboracin con el paciente y con el tribunal, ya que su pasividad procesal puede jugar en su contra (OCURRE DE QUE EL MDICO SE CONFIA DE AQUEL PRINCIPIO TRADICIONAL DE LA CARGA DE LA PRUEBA QUE DICE QUE EL PACIENTE O EL ACTOR DEBE PROBAR LA CULPA DEL MDICO, PERO COMO VIMOS ESA REGLA ESTATICA ESTA CAMBIANDO). Y a los mdicos que tomen conciencia de que la historia clnica llevada en debida forma es el instrumento probatorio idneo para demostrar su comportamiento diligente en el acto mdico objeto del juicio; ya que como bien se ha dicho la historia clnica es como la presuncin de la contabilidad para el comerciante, si la lleva en orden no juega en su contra, pero si es deficiente o incompleta, juega inmediatamente en su contra.
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Publicacin: www.martindiegopirota.com.ar Fecha: NOVIEMBRE DE 2007
REFERENCIAS
Referencias Normativas: Ley 340 Art.512, Ley 340 Art.1113, Ley 24.240 Ref. Jurisprudenciales: Degleue, Cynthia L c/Tobolsky, Angel, CNApel. Civ, 13/03/2007., Amante, Leonor c/Asociacin Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro, CSJN, 24/10/1989., Romano, Mara y otro c/Malik, Ricardo , CNApel Civil, 8/08/1996.
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Versin Febrero 2013

Mala Praxis Medica

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

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DOCTRINA ............................................................................................................................... 105

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DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: J0034208 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

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Identificacin SAIJ: C0401719 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: C0401845 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

II | Dao psicolgico/ Moral

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DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: D0014496 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: Q0014980 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

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Identificacin SAIJ: D0012402 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

III | Error de diagnstico

DATOS DEL FALLO

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Identificacin SAIJ: C0408036 SUMARIO

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Identificacin SAIJ: C0408037 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: C0401824 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

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Identificacin SAIJ: C0401825 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: C0401677 SUMARIO

DATOS DEL FALLO

Identificacin SAIJ: C0401678 SUMARIO

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Identificacin SAIJ: G0022098 SUMARIO

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Identificacin SAIJ: 10004512 SUMARIO

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Identificacin SAIJ: B0028308

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Identificacin SAIJ: C0402562

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Identificacin SAIJ: J0034446 SUMARIO

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