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INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO KARL ENGISH *** KARL ENGISH INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO 6 edio FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN

--(Contracapa) INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO Karl Engish Nascido em 1899. Doutor em Direito pela Univ. de Giessen (1924). Prof. extraordinrio da mesma Univ. em 1929. Prof. catedrtico da Univ. de Heidelberga em 1934 e de Munique em 1953. Tem regido as cadeiras de Direito Penal, Processo Penal e Filosofia do Direito. Obras publicadas: Untersuchung ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930. Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestand, 1931. Die Einheit der Rechtsordnung, 1935. Logische Studien zum Gesetzesanwendung,1943 (2 ed., 1960). Euthanasie und Vernichtung lebenswerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung, 1948. Vom Weltbild der Juristen, 1950. Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953. Die rechtliche Bedeutung der rtztlichen Operation, 1958. Joo Baptista Machado Nascido em 1927. Doutorado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1971), onde foi professor auxiliar. Desde 1973, professor da Faculdade de Economia da Universidade do Porto, onde exerce as funes de professor catedrtico desde 1979. Regeu as disciplinas de Filosofia do direito e do estado, Direito internacional privado, Introduo ao direito, Direito das obrigaes e Instituies de direito pblico. Alguns trabalhos publicados: Sobre a aplicao no tempo do novo Cdigo Civil, 1968. mbito de eficcia e mbito das competncias das leis, 1970. Lies de direito internacional privado, 1974. Participao e descentralizao, democratizao e neutralidade na Constituio de 76, 1982. Introduo ao direito e ao discurso legitimador, 1983.

--KARL ENGISH INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO 6 edio Traduo de J. Baptista Machado FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN / LISBOA --Traduo do original alemo intitulado: EINFHRUNG IN DAS JURISTISCHE DENKEN Karl Engish 8., neu bearb. Auflage, 1983 VERLAG W. KOHLHAMMER GmbH. Stuttgart Reservados todos os direitos de acordo com a lei Edio da FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN Av. de Berna / Lisboa --7 PREFCIO Uma "Introduo ao pensamento jurdico" prossegue finalidades diferentes das de uma "Introduo cincia jurdica" que, usualmente, uma introduo no s aos mtodos do pensamento jurdico mas tambm uma introduo ao prprio Direito e aos seus diferentes ramos. No presente livro, porm, trata-se antes de familiarizar um pouco o estudante de Direito e, quando possvel, tambm o leigo interessado, com essas coisas misteriosas e suspeitas que so a lgica e a metdica do pensamento jurdico e, mesmo assim, limitando a exposio aos problemas centrais da heurstica jurdica (Rechtsfindung) e abstraindo, portanto, das elaboraes da dogmtica "mais elevada", como, p. ex., a construo e a sistematizao jurdicas. Sob este ngulo, e apenas sob ele, foram tratados os problemas jurdico-materiais includos na exposio. Na revista "Studium Generale", 1959, pp. 76 e ss., tive ocasio de me pronunciar mais detalhadamente sobre as tarefas com que se defrontam a lgica e a metodologia jurdicas. Aqui apenas quero salientar o seguinte: A lgica do jurista uma lgica material que, com fundamento na lgica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em combinao com a metodologia jurdica especial, por outro lado, deve --8

mostrar como que nos assuntos jurdicos se alcanam juzos "verdadeiros", ou "justos" (correctos), ou pelo menos "defensveis". Uma lgica e metdica do jurista assim entendida no uma "tcnica" que ensine artifcios conceituais com cujo auxlio se possam dominar do modo mais expedito possvel as tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do direito. Ela tambm no psicologia ou sociologia da heurstica jurdica, a qual indaga como se conduzem de facto as pessoas na prtica quotidiana ao adquirirem pontos de vista jurdicos. Constitui antes reflexo sobre o processo de conhecimento jurdico especificamente correcto, o que no coisa de fcil penetrao. Ela esfora-se por alcanar (nos limites do que ao conhecimento humano possvel) a meta de descobrir a "verdade" e emitir juzos conclusivamente fundados. O verdadeiro texto deste livro permaneceu substancialmente o mesmo desde o seu aparecimento no ano de 1956, muito embora vrias edies tenham sido ajustadas, no s nas anotaes mas tambm no texto, s evolues da legislao, da jurisprudncia e da teoria. A sexta edio (1975) foi apenas uma reimpresso da quinta. Seis anos aps o aparecimento desta ltima (1971) posso agora uma vez mais apresentar uma edio revista, numa reviso que, no entanto, de novo incide na sua mxima parte sobre as anotaes, nas quais tiveram lugar numerosos desenvolvimentos e esclarecimentos que tomam em conta a situao actual. No texto s introduzi alteraes em algumas passagens, sobretudo naquelas em que novas disposies legais o exigiam. Pelo que respeita teoria da discricionaridade (Captulo VI), porm, a evoluo --9 entretanto operada na teoria e na prtica motivou-me a uma nova elaborao das minhas ideias. Em especial no que respeita s anotaes, devo dizer que, nas amplas panormicas bibliogrficas, tive como at aqui em vista a sucesso cronolgica do aparecimento das publicaes citadas, e no a ordem alfabtica dos nomes dos autores. Isto pode dificultar a procura dos autores, mas permite uma viso de conjunto da evoluo histrica da lgica e da metodologia jurdicas, que to dinmicas tm sido nas ltimas dcadas; pois no deixa de ter interesse verificar que bibliografia os autores mais recentes j encontraram antes de si e como a valoraram. Todavia, para facilitar ao leitor a descoberta de um autor, quando das remisses feitas em notas posteriores para as notas anteriores mais extensas, acrescentei, aps a frmula usual "ob. ant. citada" alm do nmero da nota para que se remete, tambm os algarismos do ano da publicao do trabalho em causa. Isto de ter em conta nomeadamente na remisso para a gigantesca nota

57. Alm disso desta vez assinalei com um * aquelas anotaes que contm desenvolvimentos substncia do texto, para que o leitor sem interesse pelos meros dados bibliogrficos possa deixar de lado as anotaes a que estes respeitam (*). Estas ltimas so destinadas quele leitor que deseje ir mais fundo e queira cotejar os diferentes pontos de vista. Julho de 1977 O Autor (*) S as notas assinaladas com asterisco so transcritas na presente traduo (N.T.).

7. Naturalmente que se pode falar daquela prpria concesso de competncia ou daquele prprio comando como "efeito jurdico" (Rechtswirkung); mas quando se fala da consequncia jurdica que deve ser "efeito jurdico", pensa-se usualmente na sano como tal, aplicada no exerccio da competncia. Tambm aqui se deve ter em conta o duplo sentido da palavra "consequncia jurdica". ---

--75 Captulo III A ELABORAO DE JUZOS JURDICOS CONCRETOS A PARTIR DA REGRA JURDICA, ESPECIALMENTE O PROBLEMA DA SUBSUNO Vamos enfrentar de novo o problema referido na parte final do ltimo captulo, mas de um outro ngulo. Naquele captulo falou-se da regra jurdica. Ao falarmos desta tnhamos principalmente em vista a regra jurdica estabelecida e apreensvel na lei escrita. Quando o leigo se representa o jurista e o seu "ofcio", pensa-o como um homem que se ocupa de leis. Mas, ao pensar assim, o certo que apenas est a ver uma das faces da realidade. At o leigo sabe j que o prtico do Direito, que representa sem dvida o prottipo do jurista, se ocupa da "vida". E o leigo sabe ainda mais: ele sabe que, para todo e qualquer indivduo, o Direito uma fora que tem incidncia sobre o seu viver. Disto j falmos logo no princpio deste livro. Mas o que significa, pois, dizer que a Jurisprudncia prtica e o Direito se referem vida? Ponderando que o Direito, ao dirigir-se-nos, se nos dirige como a pessoas que afeioam a sua vida atravs de aces, poderemos afirmar: o Direito e a Jurisprudncia prtica referem-se nossa vida e tm incidncia sobre ela na medida em que, dia a dia, hora a hora, momento a momento, determinam os --76 actos e omisses atravs dos quais ns construmos essa nossa vida. Podemos dizer sem exagero que as nossas aces esto constantemente sob a gide do Direito - se bem que, evidentemente, no estejam subordinadas exclusivamente ao Direito, pois que este normalmente se limita a fixar os quadros dentro dos quais ns, agindo, modelamos a nossa vida. Ora a forma sob a qual o Direito adquire um significado determinante do nosso viver consiste em ele dizer-nos algo sobre o modo como in concreto nos devemos conduzir. Nesta conformidade o Direito, se h-de lograr significao para a nossa vida, tem de destilar-se em concretas regras de dever-ser. Pelo que respeita nossa prpria pessoa ou com referncia aos outros, o que pedimos ao Direito que nos diga como, hic et nunc, devemos ou no devemos agir. A questo mais lata de saber como podemos agir, facilmente se deixa transformar numa questo de dever-ser ("-me lcito?" significa: "no devo fazer o contrrio?"). Ora -nos sem mais possvel imaginar que a questo sobre o concreto dever-ser jurdico seja respondida atravs de um costume ou uso tradicional. E a verdade que a forma originria pela qual

o Direito dirige a vida a do chamado Direito consuetudinrio, quer dizer, o uso baseado na convico da juridicidade, confirmado e comprovado em todas as situaes do mesmo tipo. Todavia, o Direito consuetudinrio tem hoje um papel relativamente insignificante. de grande importncia, em todo o caso, no Direito Internacional Pblico. Por conseguinte, deixemo-lo agora de lado. Mas de lado ficar tambm e principalmente uma outra possibilidade: a de responder questo do concreto --77 dever-ser jurdico de caso para caso, atravs do sentimento jurdico ou duma anloga intuio imediata do que seja concretamente conforme ou desconforme ao Direito. Vamos antes partir do facto - e de novo se estabelece a ligao com o captulo precedente - de que na vida moderna efectivamente a lei que em primeira linha nos informa competentemente sobre o concreto dever-ser jurdico. Logo, vemo-nos obrigados a relacionar a vida com o Direito. Como que isto se processa? Esta questo conduz-nos directamente ao problema do "pensamento jurdico". Este problema ser ainda melhor apreendido se nos lembrarmos que a determinao daquilo que in concreto juridicamente devido ou permitido feita de um modo autoritrio atravs de rgos aplicadores do Direito pelo Direito mesmo institudos, isto , atravs dos tribunais e das autoridades administrativas sob a forma de decises jurisdicionais e actos de administrao. As mais importantes decises jurisdicionais so as sentenas dos tribunais, atravs das quais, por exemplo, algum condenado a fazer uma prestao ou considerado culpado de um crime e condenado numa pena, mas que tambm se podem limitar a declarar uma aco improcedente ou a ilibar um acusado. Exemplos de actos administrativos so-no as ordens da polcia, as concesses, as decises do fisco. Relativamente a estas determinaes autoritrias concretas do que juridicamente devido (1), rege hoje entre ns o "princpio da legalidade". O artigo 20, al. 3, da Constituio (Lei Fundamental) da Repblica Federal declara expressamente: "O Poder Executivo (a Administrao, pois) e o Poder Judicial (ou seja, os tribunais) esto vinculados --78 Lei e ao Direito". este um aspecto essencial do carcter de "Estado-de-Direito" da nossa vida pblica. MAUNZ explica da seguinte forma o princpio da legalidade: "Todas as actuaes do Estado, sejam elas actos jurisdicionais ou actos da Administrao, devem poder ser reconduzidas a uma lei formal ou,

por outra, ser realizadas com base numa lei formal(...). O princpio no consente que um acto do Poder Executivo seja pura e simplesmente fundamentado no Direito no escrito ou em princpios tico-sociais gerais como a justia, a moralidade, etc.". Isto no quer dizer que a lei s por si e de modo esgotante determine as concretas decises e actos da Justia e da Administrao. Para excluir desde logo uma tal concepo positivista-normativista basta lembrar que funo da Administrao, e em parte tambm dos tribunais, moldar a vida da comunidade estadual segundo pontos de vista de prtica utilidade e de equidade, inclusive, pois, segundo um critrio discricionrio ou de "livre estimativa". Em todo o caso, a lei ocupa uma posio decisiva nas decises da Justia e da Administrao. Muitas vezes ela dita-lhes mesmo o seu exacto sentido. Se agora quisermos analisar o pensamento dos juristas na aplicao da lei concreta situao da vida, aconselhvel focar este processo de aplicao da lei l onde ele se apresenta sob uma forma depurada. Tal o caso quando a lei se prope determinar exclusiva e esgotantemente o dever-ser concreto. Comecemos, portanto, por pr de parte aquelas hipteses nas quais a lei se conforma com um critrio de discricionaridade ou em que se apresentam combinaes semelhantes. Primeiramente ocupar-nos-emos daqueles casos em que a lei --79 reserva para si prpria a fixao do dever-ser jurdico concreto. As operaes lgicas que neste ponto nos vo ser reveladas podero depois, mutatis mutandis, entrar a fazer parte dos processos de pensamento em que a lei apenas um elemento entre os vrios que concorrem para fixar o contedo do dever-ser concreto. Um exemplo caracterstico duma como que nua aplicao da lei fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de condenao por delitos cometidos. Isso est em conexo com o facto de as intervenes do Estado na sua funo punitiva serem das mais duras de todas. Justamente por isso que o princpio do Estado-de-Direito e o conexo princpio da legalidade manifestam neste domnio a sua particular relevncia nos modernos Estados civilizados. At a nossa Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial a validade destes princpios com vista ao Direito penal. No artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente fixada antes da sua prtica". No podemos ocupar-nos agora com o esclarecimento desta regra sob todos os seus aspectos. Para fins da presente indagao a sua importncia reside em que, segundo ela, ningum pode ser punido simplesmente por ser merecedor da

pena de acordo com as nossas convices morais ou mesmo segundo a "s conscincia do povo", porque praticou uma "ordinarice" ou um "facto repugnante", porque um "canalha", ou um "patife" mas s o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela punio descritos no "tipo (hiptese) legal" de uma lei penal, por exemplo, subtraindo "a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar --80 dela" (242 do Cdigo Penal) ou matando (intencionalmente) "um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual, por cupidez ou por outros baixos motivos..." (211 do Cdigo Penal). Nullum crimen sine lege. Por fora deste princpio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e j antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de energia elctrica atravs duma derivao subreptcia da corrente a partir do cabo condutor. No bastou que se estivesse, no caso, perante um "descaramento" e uma "improbidade", e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punio correspondesse "a um sentimento tico-jurdico, a uma exigncia, imposta pelo trfico, de tutela de bens jurdicos". Deveria ter-se tratado de uma "subtraco de coisas alheias mveis" para que pudesse admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou, porm, no poder subsumir a energia elctrica ao conceito de "coisa". Por isso, o legislador, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista punio do desvio de energia elctrica (hoje o 248 do Cdigo Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfao jurisprudncia, no caso, por exemplo, da utilizao abusiva de um telefone pblico, atravs da introduo de moedas achatadas de dois "pfenning" na respectiva caixa, pois que este facto no podia ser punido como furto de energia elctrica, dado a lei exigir para tanto a subtraco da corrente "por meio de um cabo condutor". Pondera o Tribunal do Reich: "Pela introduo de moedas de dois 'pfenning' no se opera um desvio de corrente elctrica, pois o que sucede simplesmente que o peso das moedas desprende --81 a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcao de nmero" (RGStr 68, pp. 67/68). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta no existe, pois que o telefone pblico funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada, o que um dos requisitos do tipo legal da burla (263: "Quem, com o intuito de para si obter uma vantagem patrimonial ilcita, prejudica o patrimnio de outrem provocando ou encobrindo um erro

atravs de simulao de factos falsos..." - ora fora de dvida que um aparelho no pode ser enganado). E de novo teve o legislador que intervir para evitar absolvies indevidas. Criou em 1935 o 265 a do Cdigo Penal, que sujeita a pena a subtraco do trabalho dum autmato. J temos agora uma ideia do que significa estrita aplicao da lei, mas precisamos ainda de entrar numa anlise mais rigorosa. Do que se trata do seguinte: temos que obter, a partir da lei, a deciso sobre o dever-ser-punido enquanto concreta deciso normativa (de dever-ser). Esta deciso tomada em ltimo termo pelo juiz penal, mas j antes dele a precisa de tomar o Delegado do M.P., pois que ao promover o processo-crime ele afirma um dever-ser-punido, ou - por via negativa - o defensor do acusado, na medida em que contesta este dever-ser-punido e, portanto, emite um juzo negativo de dever-ser, e porventura ainda uma terceira pessoa que se ponha a reflectir sobre o problema jurdico da punibilidade. Por razes de simplificao, todavia, pensemos to-somente no juiz penal, cuja deciso sobre a punibilidade tem o maior peso. Para nos no envolvermos imediatamente em particulares dificuldades lgicas, acentuemos desde j que, --82 na deciso jurdico-penal, especialmente na chamada sentena penal (por exemplo: "A culpado de assassinato, pelo que condenado a priso perptua e a suportar as custas do processo"), apenas nos interessa o elemento de pensamento normativo a extrair dela, e no o duplo comando jurdico dirigido execuo e ao padecimento da pena. Claro que num "conhecimento" de juzo condenatrio est contido um tal imperativo concreto, precisamente da mesma forma que na lei penal abstracta se contm um imperativo geral que obriga a punir e a suportar a pena. No entanto, a "derivao lgica" de um imperativo concreto a partir de um imperativo abstracto uma questo teoreticamente muito intrincada. Ainda recentemente apareceu numa revista sueca (Theoria, XX, 1954, pp. 78-127) um penetrante estudo da autoria de MANFRED MORITZ sobre este "silogismo prtico", estudo esse que pretende mostrar ser fundamentalmente impossvel deduzir de "premissas maiores imperativas" imperativos concretos. Assim, por exemplo, do imperativo geral de que todos os assassinos devem ser punidos com priso perptua, no se poderia deduzir o imperativo concreto de que o assassino M deve ser punido com priso perptua. Deixamos aqui em aberto o problema destes silogismos prticos ou "concluses volitivas" (H. MAIER, Psychologie des emotionalem Denkens, 1908). Limitar-nos-emos a apontar que, na esteira de H. MAIER, mltiplas vezes tem sido

proclamada a doutrina de que "o acto de concluir (scl. a concludncia) no exige precisamente puras proposies enunciativas". Com efeito, "a uma proposio imperativa pode subsumir-se uma proposio enunciativa --83 e, por esse meio, obter-se uma nova proposio imperativa". (Todo o assassino deve ser punido com priso perptua; M assassino; logo M deve ser punido com priso perptua (2)). Talvez se possa dizer que o conhecido dictum de omni ("quidquid de omnibus valet, valet etiam de quibusdam et singulis") no s tem validade no domnio das proposies enunciativas como tambm no das imperativas, formando assim a coluna vertebral das concluses volitivas - tendo de interpretar-se o "de omnibus", claro est, no sentido de "de todos e cada um", e no no sentido de "de todos em conjunto". (De outro modo poder-se-ia nomeadamente objectar: aquilo que exigido de todos no , s por isso, exigido de cada um, pois que cada qual somente se sentiria designado como destinatrio do comando sob condio de todos os outros fazerem tambm aquilo que deles se exige. Todavia, cada indivduo apenas pode assumir este ponto de vista quando o sentido do imperativo geral seja o de que todos em conjunto devem fazer aquilo que exigido. Mas o sentido do imperativo geral o de que cada um deve fazer aquilo que ordenado sem tomar em conta o comportamento dos outros. Sob este pressuposto, vlido o dictum de omni). Recentemente, tambm a lgica matemtica fez alguns ensaios com vista a apreender o pensamento jurdico-normativo por meio do "clculo-modal" (3). Dispensaremos, porm, todas as particularidades e subtilezas lgicas deste gnero se tivermos em mente que, na descoberta e fundamentao jurdica da sentena atravs da lei, se inserem concluses puramente "cognitivas", quer dizer, concluses sob a forma de puras proposies enunciativas (4). O juiz comea por estabelecer, com base no --84 Cdigo Penal, uma proposio enunciativa geral - 1,1 tipo: "O assassino deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser punido com priso perptua". Com esta "premissa maior", que um genuno juzo normativo no sentido lgico (com pretenso de verdade), ele combina a "menor": M assassino, para obter da a concluso: "M deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser punido com priso perptua", que tambm um juzo em sentido lgico. Um tal silogismo rigorosamente uma concluso teortica mediata, um caso de aplicao daquilo que a lgica de escola chama o "modus barbara", modus este que sem esforo se pode converter num "Modus

ponens", no qual a premissa maior assume forma condicional: "se algum assassino, deve ser punido com priso perptua". Os lgicos modernos chamam a tais proposies (que podem ser apresentadas no s como proposies gerais, na forma: "todos A so B", mas ainda como proposies hipotticas, na forma: "se algo A, logo B") "implicaes gerais". portanto a partir de implicaes gerais com contedo normativo que so obtidas, por via dedutiva, as concretas proposies normativas procuradas pela heurstica jurdica (Rechtsfindung). Ns dissemos: so "obtidas". Ser-nos- lcito expressarmo-nos assim? Vemos muitas vezes propugnada - por exemplo, em H. ISAY, no seu livro "Rechtsnorm und Entscheidung" (1929) - a ideia de que o jurista, especialmente o juiz, exteriormente fundamenta a sua deciso normativa concreta a partir da lei e satisfaz assim, aparentemente, o princpio da legalidade na aplicao do Direito, mas frequentemente, as mais das vezes mesmo, descobre a sua deciso por vias --85 completamente diferentes, a saber, intuitivamente, instintivamente, pelo sentido jurdico, pela razo prtica, a partir duma s razo humana. A fundamentao da deciso na norma abstracta teria apenas importncia secundria, ela apenas racionalizaria a posteriori a deciso em si irracional e desempenharia, em todo o caso, uma certa funo de controlo. A este ponto de vista, todavia, no podemos ns aderir. Qualquer que seja a funo que possam desempenhar as fontes irracionais da descoberta do juzo ou sentena judicial, o juiz, perante o seu cargo (funo) e a sua conscincia, to-s poder sentir-se justificado quando a sua deciso tambm possa ser fundada na lei, o que significa, ser dela deduzida. Neste ponto de vista, a descoberta e a fundamentao da deciso no so procedimentos opostos. A tarefa que o juiz tem perante si esta: descoberta duma deciso (soluo) fundamentada atravs da lei. A teoria de ISAY puro psicologismo. Ela passa por cima dos problemas especficos da lgica normativa (5). Se agora procurarmos a fundamentao da concludncia na heurstica jurdica, verificamos que o centro da gravidade desta fundamentao reside na chamada premissa menor - no nosso exemplo, portanto, na proposio: "A assassino". (Da premissa maior e da sua exacta elaborao s trataremos no prximo captulo. Aqui salientaremos apenas que, para a natureza da menor, indiferente que a maior seja concebida como categrica ou hipottica). Na menor se acha sobretudo a j muitas vezes mencionada subsuno (6). Mas no s ela. Pois que, em regra, com ela se encontra estreitamente conexa uma verificao de factos,

isto , dos factos que so subsumidos. A proposio: "A assassino" --86 contm pois, tanto a verificao de que A praticou aquilo que, do ponto de vista jurdico, assassinato, como ainda o enquadramento dos factos verificados no conceito jurdico de assassinato. Mais exactamente, as operaes lgicas realizadas para a obteno da premissa menor, no caso de uma deciso jurdico-penal como aquela que, nos est a servir de exemplo, apresentam-se mais ou menos da seguinte forma: atravs da aco intentada pelo Ministrio Pblico ou por um acusador privado, e atravs dum subsequente "despacho de pronncia", o tribunal que tem de proferir a deciso posto perante a acusao de que certa pessoa cometeu um facto criminoso concreto. A questo logo a de saber se esta acusao fundada. Para responder afirmativamente a esta questo, para concluir, portanto, por uma condenao do acusado, o tribunal tem de realizar duas operaes: tem de, por um lado, verificar uma srie de factos em que a aco criminosa se traduziu, verificar, e. g., que A consciente e intencionalmente envenenou a mulher para receber a sua herana, e, por outro lado, tem de subsumir estes diferentes factos ao particular tipo legal de crime ao qual a consequncia jurdica da punibilidade vai in abstracto conexa. Pelo que respeita a este ltimo ponto, ele tem de reconhecer, no nosso exemplo, que o envenenamento consciente e intencional da mulher com o intuito de receber a respectiva herana revela os elementos do tipo legal do assassinato no sentido do 211 do Cdigo Penal, ou seja, que esse envenenamento se apresenta como morte intencional de um ser humano por cupidez. Temos de nos demorar mais um pouco na verificao dos factos enquanto tais. O jurista fala a este --87 propsito de "produo de prova", na qual o escopo criar no juiz a convico da existncia de determinados factos. "Judici fit probatio". Dum ponto de vista puramente lgico, a verificao dos factos num processo judicial aparentada de perto com a verificao histrica dos factos. Assim como o historiador descobre os factos histricos com base nas fontes ao seu dispor, assim tambm no processo judicial os factos juridicamente relevantes so descobertos com base nas declaraes do prprio acusado (entre as quais se contar uma eventual confisso) e atravs dos chamados meios de prova, designadamente: objectos susceptveis de inspeco ocular directa, documentos,

testemunhas e peritos. Ao falar de factos temos em vista acontecimentos, circunstncias, relaes, objectos e estados, todos eles situados no passado, espcio-temporalmente ou mesmo s temporalmente determinados, pertencentes ao domnio da percepo externa ou interna e ordenados segundo leis naturais. Como a maioria das aces punveis, no momento do processo, apenas so apreensveis pelo tribunal atravs de diferentes manifestaes (ou efeitos) posteriores, so principalmente as regras de experincia e concluses logicamente muito complexas que tornam possvel a verificao dos factos. A prova judicial , na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma "prova por indcios", quer dizer, uma prova feita atravs de concluses dos "indcios" para os factos directamente relevantes cuja verificao est em causa. Chamamos "indcios" queles factos que tm na verdade a vantagem de serem acessveis nossa percepo e apreenso actuais, mas que em si mesmos seriam juridicamente insignificativos se nos no --88 permitissem uma concluso para aqueles factos de cuja subsuno s hipteses legais se trata e a que ns chamamos "factos directamente relevantes". No exemplo mencionado do assassinato por envenenamento, a compra do veneno pelo marido antes do facto, testemunhada por um droguista, porventura um indcio de que o dito marido ministrou veneno sua mulher, ao passo que esta mesma administrao do veneno o "facto directamente relevante", pois que ele que deve ser subsumido ao tipo legal do assassinato. Aquilo que directamente relevante depende naturalmente de cada regra jurdica e da sua hiptese legal. Num processo cvel, a compra do veneno concluda entre o marido e o droguista poderia, por seu turno, ser um facto directamente relevante, caso o droguista viesse reclamar o preo da venda. Por outras palavras, tambm ao conceito de facto directamente relevante pertence uma certa relatividade. Entre os indcios, a confisso do acusado goza de um crdito particular no processo penal. (No falaremos aqui da sua funo especfica no processo cvel). Com razo acentua o jurista moderno que a confisso do acusado no processo penal no fornece qualquer prova vinculante da culpa do mesmo acusado, antes, nada mais do que um indcio, um facto presentemente apreensvel que permite concluir para o facto punvel confessado. No raras vezes esta concluso enganadora. Pois acontece um acusado confessar um facto que no praticou. Anote-se de passagem que, por esse motivo, tambm a soluo frequentemente proposta para o problema da pena de morte, ou seja, s a executar na hiptese de confisso, se apoia em suporte frgil, pois que tambm nesta hiptese no

--89 podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua irremedivel execuo. A mais disso, tambm as afirmaes das chamadas testemunhas dos factos nada mais so seno "indcios". As afirmaes (depoimentos) das testemunhas perante o tribunal apenas so "factos indirectamente relevantes", os quais to-s permitem, por seu turno, uma concluso relativamente fundada para o facto que se situa no passado e sobre o qual so feitas as afirmaes (depoimentos). Ao falarmos aqui repetidas vezes de "concluso", deve ter-se em conta que se trata sempre duma concluso apenas vlida com certo grau de probabilidade, maior ou menor, baseada nas regras de experincia - regras estas que, por sua vez, desempenham um importante papel no procedimento judicial probatrio e so fornecidos ao tribunal, em todos os casos difceis, pelos indispensveis peritos. As diferentes formas sob as quais se nos apresenta a concluso baseada nas regras de experincia no podem ser objecto da nossa indagao. De particular importncia so as concluses do efeito para a causa ou da causa para o efeito - as concluses causais, portanto. O princpio director de toda a prova indirecta poderia consistir em considerar os factos indirectamente relevantes, que constituem o escopo probatrio propriamente dito do processo, como a nica explicao praticamente possvel dos factos indirectamente provados. No nosso exemplo, a compra do veneno prova o envenenamento, se ela apenas pode ser explicado como meio para o assassinato e, consequentemente, como constituindo o pressuposto deste. Se apenas o facto criminoso nos fornece a chave do esclarecimento dos factos indiciais provados, ele prprio --90 ficar provado. Sendo assim, est tudo preparado para que o integremos na premissa menor. Se acima chammos a ateno para a semelhana que h entre as verificaes de factos feitas num processo judicial e as feitas pelos historiadores, isso no nos dispensa de nos referirmos agora a uma diferena verdadeiramente essencial, a qual todavia no uma diferena de carcter pronunciadamente metodolgico. O historiador livre na utilizao das fontes ao seu dispor e na investigao dos factos, que nelas se funda. Ele apenas est vinculado a directivas cientficas. Pelo contrrio, a indagao processual da verdade juridicamente regulada numa larga medida. certo que hoje a custo encontramos j no processo as chamadas provas legais, isto , regras probatrias estabelecendo que, produzidas determinadas provas (confisso, declaraes

concordantes das "clssicas" duas testemunhas, apresentao de documentos especialmente qualificados), o thema probandi que elas demonstram seja sem mais havido como provado. Vale antes em geral o "princpio da livre apreciao da prova", que o 261 do Cdigo de Processo Penal exprime nos seguintes termos: "Sobre o resultado da prova decide o tribunal segundo a sua livre convico, colhida de todo o procedimento de produo e discusso da mesma prova". Todavia, sobre a produo e utilizao dos meios probatrios h vrios preceitos legais - os quais, certo, em parte se apresentam como a estratificao de experincias sobre a aptido probatria desses meios, mas noutra parte surgem como comandos impondo a relevncia de interesses estranhos prova. Quando, por exemplo, o 250 do Cdigo Penal probe a utilizao do depoimento --91 por escrito duma testemunha, em lugar do depoimento pessoal, ele pretende por esse meio servir ao prprio interesse probatrio, pois as declaraes orais da testemunha perante o tribunal so mais concludentes do que as declaraes por escrito adrede preparado e elaborado. Inversamente, quando o 252 do mesmo Cdigo probe tomar em considerao as afirmaes anteriores duma testemunha com direito de recusar-se a depor (por exemplo, dum parente prximo do acusado) e, especialmente, ler a acta do processo em que foram reduzidas a escrito as suas declaraes anteriores, caso a testemunha no julgamento faa uso daquele seu direito de escusa, esta "proibio de prova" baseia-se numa considerao humanitria de interesses compreensveis de quem tem esse direito de escusa, interesses esses que so antepostos ao interesse no apuramento da verdade. De uma vez, por exemplo, impressionou-me ver como um homem, que havia sido denunciado polcia por sua prpria esposa por actos indecorosos praticados sobre os filhos do casal, teve de ser absolvido, porque a mulher mais tarde se recusou a repetir, perante o tribunal, as acusaes que anteriormente havia feito contra o seu marido. No podemos tratar aqui doutras particularidades do regime jurdico da produo da prova. O seu estudo compete aos tratados de Direito processual. O que ns quisemos foi to-s pr em evidncia, ilustrando-os com alguns exemplos, os limites jurdicos da indagao processual da verdade (7). Ora se a verificao dos factos integrada na premissa menor como um resultado parcial j o produto de actos cognitivos e dedues complexas, algo --92

de semelhante se passa com a subsuno, que agora passaremos a considerar em si mesma. A proposio aparentemente to simples: "A cometeu um assassinato", no nos surge imediatamente de per si, mesmo depois de esclarecidos todos os factos pertinentes. Podem deparar-se-nos dificuldades na subsuno. Neste ponto o 211 do Cdigo Penal vem em nosso auxlio, ao definir com certo pormenor o assassinato. Assassino , nos termos daquele 211, al. 2, "quem, por crueldade, para satisfao dos impulsos sexuais, por cupidez ou por outros baixos motivos, mata um ser humano traioeiramente, de modo cruel, por meios que constituem um perigo comum, ou para tornar possvel ou encobrir outro facto criminoso". Muito frequentemente, porm, o juiz ficar na dvida sobre se estas caractersticas se verificam nos factos apurados como assentes, sobre se, e. g., a morte de um rival poltico ou de um co-amante ciumentamente odiado um homicdio realizado "por baixos motivos", ou se a morte de uma pessoa a dormir um homicdio " traio". Poderamos supor que aqui as dificuldades da subsuno assentam no facto de os conceitos "baixo", "traioeiro", utilizados pela lei, estarem providos duma carga valorativa. Escolhamos por isso um exemplo em que a lei, para a descrio do tipo legal, se serve de conceitos que, no seu directo sentido, no requerem quaisquer valoraes, que, portanto, como usamos dizer, no so conceitos "normativos" mas conceitos "descritivos". Poderamos aqui voltar ao conceito de "coisa" e questo de saber se a energia elctrica deve ser subsumida a este conceito. Queremos contudo tomar um exemplo ainda mais actual, a propsito do qual os tribunais, em tempos --93 recentes, foram induzidos a subsunes inteiramente novas - pois precisamente nas subsunes novas que ns melhor poderemos apreender a natureza da subsuno em geral. O 243, n 2, do Cdigo Penal define o conceito e a hiptese do chamado furto com arrombamento, dizendo que aquele que se pratica quando "se furta de dentro de um edifcio ou espao fechado, por meio de arrombamento...". Ora hoje sucede no raras vezes que algum rasga a capota de um automvel de passageiros e furta l de dentro objectos que a se encontram, e. g., uma gabardine ou uma pasta. Este furto deve ser subsumido hiptese do 243, n 2? E que significa aqui a "subsuno"? O Tribunal do Reich rejeitou outrora essa subsuno. O 243, n 2, "no respeita ao caso", pois o agente no furtou de dentro de um edifcio ou de um espao fechado; edifcios e espaos fechados seriam sempre partes delimitadas da superfcie do solo ou da gua (RGStr. vol. 71, p. 198). Inversamente, o Tribunal Federal, ao fazer a "nova" subsuno, entendeu que um automvel fechado de passageiros um

"espao fechado" no sentido (e para os efeitos) do 243, n 2 do Cdigo Penal (sentena de 21.3.1952, BGHStr. 2, pp. 214 e ss.; cfr. tambm RGHStr. 4, pp. 16/17). Precedente desta foi uma deciso do Grande Senado de 11 de Maio de 1951, na qual uma "roulotte" havia sido considerada como espao fechado, e isto com base na definio geral por ele estabelecido de que um espao fechado "toda a construo delimitadora do espao que no seja edifcio (= uma construo limitada por paredes e telhado e firmemente ligada ao solo, que se destina a permitir o ingresso de seres humanos e a barrar a entrada --94 a pessoas no autorizadas) ou receptculo (= construo, delimitadora do espao, que serve para a recepo de coisas e que as circunda, mas que no se destina ao ingresso de seres humanos)..., mas se destine (pelo menos tambm) ao ingresso de seres humanos, e seja cercada de dispositivos (pelo menos em parte artificiais) com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas (BGHStr, I, pp. 158 e ss.). Nesta deciso do Grande Senado foi abandonada a concepo do Tribunal do Reich segundo a qual o espao fechado seria sempre uma parte delimitada da superfcie do solo ou da gua. A deciso posterior, contida no volume 2, pp. 214 e ss., julgou, porm, poder apoiar-se na deciso precedente do Grande Senado, na medida em que esta no tinha considerado as "roulottes" como espaos fechados no sentido do 243, n 2, por elas "servirem de habitao s pessoas", mas por se destinarem ao ingresso de seres humanos e estarem cercadas por dispositivos de proteco contra a entrada de pessoas no autorizadas. Ora isto aplica-se no s s "roulottes" mas tambm aos automveis de passageiros. De resto esta jurisprudncia do Tribunal Supremo encontrou um aplauso quase geral. BOCKELMANN, no entanto, considerou como "critrio decisivo" do espao fechado o facto de este ser "lugar de habitao do homem". Isto pode ser afirmado de uma "roulotte", mas j no de um vulgar automvel de passageiros, assim como tambm no, de resto, de uma carruagem do caminho de ferro. O que que significa, pois, num caso como o que acabmos de descrever, a subsuno? Havemos de ter em mente duas coisas. Na subsuno, tal como agora a encaramos, trata-se primariamente da sotoposio de --95 um caso individual hiptese ou tipo legal e no directamente da subordinao ou enquadramento de um grupo de casos ou de uma espcie de casos. Em segundo lugar, devemos ter presente que, como

j acentumos, nos representamos a subsuno como uma subsuno nova, uma subsuno a fazer pela primeira vez, e no, portanto, como simples repetio rotineira de subsunes que j muitas vezes foram feitas para casos do mesmo tipo. Tem-se dito que a sotoposio de um caso real individual a um conceito um absurdo lgico. "Somente um igual pode ser subsumido a outro igual". A um conceito apenas pode ser subsumido um conceito (8). De conformidade com esta ideia um trabalho recente sobre a estrutura lgica da aplicao do Direito acentua: a subsuno dum caso a um conceito jurdico "representa uma relao entre conceitos: um facto tem de ser pensado em conceitos, pois que de outra forma - como facto - no conhecido, ao passo que os conceitos jurdicos, como o seu nome o diz, so sempre pensados na forma conceitual". So, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos jurdicos. No podemos deixar-nos arrastar aqui para indagaes de lgica formal e de teoria do conhecimento. Deve no entanto acentuar-se que a subsuno de uma situao de facto concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situao de facto, do "caso", na classe dos casos designados pelo conceito jurdico ou pela hiptese abstracta da regra jurdica. Se temos de decidir o caso de um furto de dentro de um automvel de passageiros, praticado atravs de rasgamento da capota, a sua subsuno ao conceito geral contido na --96 hiptese "furto de um lugar fechado por meio de arrombamento" significar o mesmo que: o concreto furto de dentro do automvel um elemento da classe compreendida no conceito "furto de dentro de um espao fechado...". Somente por detrs desta operao que surgem as questes decisivas de lgica jurdica: em que se fundamenta propriamente este enquadramento da concreta situao de facto na classe designada pelo conceito jurdico? A resposta, em minha opinio, deve ser: ela fundamenta-se numa equiparao do novo caso queles casos cuja pertinncia classe j se encontra assente (9), no nosso exemplo, por conseguinte, na equiparao do furto de dentro do automvel fechado queles casos que at aqui foram j submetidos com segurana ao 243, n 2, como, por exemplo, o furto de dentro das instalaes fechadas duma mina (cfr. BGHStr. 2, pp. 411 e ss.) ou de dentro duma "roulotte" (BGHStr. I, pp. 158 e ss.). Em que se fundamentam, por seu turno, a determinao da prpria classe e o enquadramento seguro dos casos que servem como material de comparao, eis uma questo que por enquanto deixaremos de remissa. Ela pertence ao domnio dos problemas de interpretao. Nesta medida, a interpretao do conceito jurdico o pressuposto lgico da subsuno, a qual,

por seu turno, uma vez realizada, representa um novo material de interpretao e pode posteriormente servir como material ou termo de comparao, como podemos verificar pela evoluo do BGHStr. I, pp. 158 e ss., at ao BGHStr. 2, pp. 214 e ss. (10). Pressupondo, porm, por agora, que sabemos o bastante sobre a classe como tal, a qual no fundo apenas significa um grupo de objectos iguais entre si (no --97 mais lato sentido), continua a ser um problema difcil o de saber se o enquadramento na classe de um novo objecto que at aqui ainda no foi considerado como pertinente mesma se justifica ou no, se, por outras palavras, a referida equiparao ou no admissvel. A problematicidade resulta designadamente do facto de que, em cada subsuno efectivamente nova, o caso a subsumir difere sob qualquer aspecto dos casos at ento enquadrados na classe e, por conseguinte, pe sempre ao jurista, que est vinculado ao princpio da igualdade, a penosa questo de saber se a divergncia essencial ou no. Mas esta questo de saber se existe uma igualdade essencial ou uma divergncia essencial entre o novo caso e os casos at agora submetidos quele conceito ou classe conduz-nos a uma nova questo: De que que se trata propriamente? No nosso exemplo, a propsito do conceito jurdico do espao fechado, trata-se de este representar uma "parte da superfcie da terra" (como pensou o Tribunal do Reich) ou trata-se apenas de o espao estar fechado - em parte atravs de dispositivos artificiais - (tal como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Alm disso, trata-se de o espao servir como "lugar de domiclio" (neste sentido BOCKELMANN) ou apenas de ele se destinar ao ingresso de pessoas (como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Se admitirmos o ponto de vista de que apenas se trata de que um espao seja fechado por todos os lados e se destine ao ingresso de pessoas, ento, "sob estes aspectos", o automvel de passageiros deve ser equiparado a uma "roulotte" ou a uma instalao mineira. Estes "aspectos" sero ento precisamente "aspectos essenciais". Evidentemente que de --98 novo uma questo de interpretao a de saber a que se refere um conceito como o de espao fechado, e se os aspectos sob os quais os casos se equivalem so essenciais ou no. A interpretao no s fornece o material de confronto para a subsuno como ainda os pontos de referncia para a comparao. Desta forma, ela decide ao mesmo tempo sobre aqueles momentos (aspectos) do material de confronto e da situao de facto a decidir que ho-de ser entre

si comparados. Finalmente, ela ainda que decide por que meios do esprito a comparao deve ser realizada: se com meios dos sentidos externos ou com meios do pensamento e, neste ltimo caso, se com meios do pensamento "cognitivo" ou do pensamento "emocional" (11). A questo de saber a que se deve ater esta interpretao ela mesma, se ao "uso corrente da linguagem", "vontade do legislador", ao "fim racional da lei" ou seja l ao que for, problema que temos de reservar para um captulo especial. No presente captulo temos de fazer ainda algumas breves consideraes sobre as consequncias que resultam de eventualmente se no lograr estabelecer a premissa menor. At aqui temos na verdade pressuposto que se consegue obter efectivamente a menor, que, portanto, se chega verificao de factos que podem ser subsumidos a um conceito jurdico, e isto de modo a podermos, da combinao desta premissa menor com a maior, deduzir a correspondente concluso. Especialmente em relao ao Direito penal, que nos forneceu os exemplos, supusemos que podiam ser verificados factos que se deixavam subsumir no seu todo aos diferentes conceitos ou conotaes de uma espcie legal de --99 crimes, que a punio pensada na premissa maior para aquela espcie de crimes podia deduzir-se como devida (devendo-ser) para o caso concreto. Mas como se passaro as coisas quando o juzo que constitui a premissa menor no pode ser enunciado, quer porque no possvel verificar factos relevantes, quer porque os factos verificados no se deixam subsumir ao conceito da hiptese legal utilizado na premissa maior? Por exemplo: no nosso furto, pode acontecer que no seja possvel verificar se o acusado justamente aquela pessoa que rasgou a capota do automvel e retirou as coisas de dentro do mesmo. Mas tambm pode acontecer que adiramos concepo segundo a qual o automvel no um espao fechado no sentido do 243, n 2, e que, por isso, a subtraco de coisas de dentro dum automvel no seja subsumvel s conotaes da hiptese legal deste preceito. Ora, dum ponto de vista puramente lgico, do no estabelecimento da premissa menor no se segue absolutamente nada, pois a lgica ensina-nos, efectivamente, que com o fundamento se pe a consequncia (modus ponens) e que, por outro lado, desaparecendo a consequncia desaparece o fundamento (modus tollens). Pelo contrrio, a lgica no nos ensina que, com o desaparecimento do fundamento, tambm a consequncia desaparece. Portanto, se o juiz h-de, no caso de no ficar estabelecido uma premissa menor que afirmada pelo acusador, poder proferir uma deciso ou juzo que,

por seu lado, seja tambm deduzido de certas premissas, ento precisa de premissas adicionais. Concretizando: se o Ministrio Pblico afirmou no processo que A furtou do automvel de passageiros de K, por meio de --100 rasgamento da capota, certas coisas, e dessa forma se tornou ru do crime de furto qualificado, nos termos do 243, n 2, pelo que deve ser punido com priso maior, e se o tribunal no pode fazer suas estas afirmaes do Ministrio Pblico, porque no considera provada a autoria de A ou porque adere opinio de que um automvel de passageiros no um espao fechado no sentido do 243, n 2, ento o que o tribunal imediatamente sabe que ele no pode deduzir a sua concluso da premissa maior correspondente ao 243, n 2. Agora podem pensar-se como solues possveis as seguintes: abster-se o tribunal pura e simplesmente de qualquer deciso, porventura recorrendo chamada absolutio ab instantia (ver infra), ou proferir uma deciso diferente daquela que o Ministrio Pblico prope, aplicando, por exemplo, uma "pena de suspeio" ou uma "pena extraordinria" - como foi de uso em tempos antigos -, ou condenar o acusado - o que ainda hoje se faz - por um outro delito - por exemplo: por furto qualificado nos termos do 243, n 4 (cfr. RGerStr. 71, p. 198) ou por furto simples -, quando se verifiquem os seus pressupostos, ou, por fim, absolver pura e simplesmente A. Todavia, nos quadros do princpio da legalidade da jurisprudncia, necessrio que se retirem da lei novas premissas maiores, com as quais se havero de combinar as correspondentes premissas menores, a fim de fundamentar a sentena sob a forma de uma concluso. Dentre estas premissas maiores so de especial interesse, por um lado, aquelas que, na hiptese de no ser possvel uma subsuno com vista a uma determinada consequncia jurdica, prescrevem a absolvio, --101 ou a rejeio de uma acusao, duma aco ou de qualquer outra forma de pretenso deduzida em juzo, e, por outro lado, aquelas que se referem ao chamado nus da prova. Se tomarmos como exemplo duma premissa maior do primeiro tipo a absolvio em processo penal, verificaremos que existe um preceito legal e uma correspondente premissa maior nos termos da qual o acusado abstraco feita de obstculos processuais - deve ser expressamente absolvido atravs duma deciso de fundo quando no possa ser condenado. Portanto, se no se chega ao convencimento de que o acusado praticou o facto que lhe imputado ou se o facto

provado no constitui uma aco punvel segundo a lei, o dito acusado absolvido. (Abstramos aqui da possibilidade de aplicao duma medida de segurana). claro que a absolvio no constitui de modo algum uma concluso lgica do facto de a hiptese legal da norma jurdico-penal abstracta ou, o que o mesmo, a premissa maior que a esta corresponde, no se verificar in concreto e de, portanto, a correspondente consequncia jurdica no poder desencadear-se. Antes, a absolvio to-s a consequncia lgica do facto de existir uma premissa maior especial que a prescreve (cfr. a propsito o 260 do Cdigo de Processo Penal). Sem esta premissa maior especial seria tambm concebvel uma sentena de contedo completamente diverso, e. g., a j mencionada absolutio ab instantia, como antigamente acontecia (quer dizer: um adiamento da deciso at nova ordem, sob reserva de uma posterior renovao do processo e de uma posterior condenao), ou ento a tambm j referida declarao de suspeito com a --102 aplicao duma poena extraordinaria. Estas possibilidades esto hoje excludas entre ns, mas por razes humanitrias, no por razes lgicas. Por outro lado, pelo que respeita s premissas maiores sobre o chamado "nus da prova", trata-se de uma das figuras de pensamento mais ricas de sentido que a razo dos juristas tem elaborado. O nus da prova relaciona-se com a hiptese de, apesar de todas as actividades probatrias, subsistirem dvidas na questo de facto. (Dvidas na questo de direito, na "quaestio juris", sobre o alcance do conceito "espao fechado", por exemplo, tem o juiz que as resolver sempre atravs da sua deciso; ele tem, pois, de aderir sempre a uma determinada concepo, mesmo que intimamente hesite entre esta concepo e aqueloutra, tambm possvel. pelo menos esta a posio do nosso Direito vigente. Tambm aqui se no trata dum princpio lgico ou sequer dum princpio "natural"). Quando o tribunal duvida, por exemplo, se o autor do facto o acusado ou uma outra pessoa, ou - para tomar ainda um exemplo do processo civil - se o demandado reembolsou o emprstimo que lhe fora feito, tal como ele prprio afirma, e o autor contesta, ento no lhe possvel em princpio declarar como nica correcta uma das alternativas em questo e sumariamente declarar, pois, o acusado como culpado ou no culpado ou o emprstimo como j restitudo ou ainda no restitudo. As dvidas sobre os factos no podem, como as dvidas sobre o Direito, ser afastadas esforando-nos simplesmente por nos decidirmos por uma determinada concepo. Por outro lado, tambm proibido ao tribunal recusar-se a decidir alegando a sua dvida na questo

--103 de facto. O tribunal tem de resolver o litgio, muito embora no possa resolver a dvida. De outro modo, ele no se desempenharia da sua funo que consiste na pacificao em concreto das relaes da vida. Qual a deciso que ele h-de proferir em tais circunstncias, eis precisamente o que lhe vem dizer o nus da prova, mais exactamente, a regulamentao do nus da prova. Esta regulamentao relativamente simples no Direito processual penal. Neste sector vale, parte raras excepes, o princpio: in dubio pro reo. Este princpio diz-nos que, quando existem dvidas sobre as circunstncias de facto relevantes para a condenao ou absolvio do acusado, o juiz h-de "presumir" a situao de facto que conduza a uma deciso mais favorvel quele. Portanto, se existem dvidas sobre a autoria, deve presumir-se que o acusado no foi o autor do facto delituoso. Se existem dvidas sobre se o acusado praticou o facto em situao de legtima defesa, haver de presumir-se esta, enquanto no se provar o contrrio. Se existem dvidas sobre se o acusado ao praticar o facto estava na plena posse das suas faculdades mentais, h-de presumir-se que o no estava, enquanto se no fizer prova em contrrio. As coisas complicam-se muito mais no processo civil, pois que no domnio deste d-se a chamada repartio do nus da prova. O complexo de todos os factos dividido em factos cuja prova se encontra a cargo do autor e factos cuja prova compete ao demandado. Por exemplo, ao autor que reclama a restituio dum emprstimo, cumpre-lhe provar que fez o emprstimo ao demandado. Se este facto contestado e as dvidas sobre a entrega da quantia mutuada no so eliminadas atravs da produo --104 da prova, haver que decidir contra o autor ou demandante. Aqui vale, portanto: in dubio contra actorem. Se, ao contrrio, o demandado admite ter recebido o emprstimo e apenas se limita a contestar alegando que j o restituiu, caso a restituio continue a ser objecto de contestao e de dvida, ao demandado que cabe o nus de provar esta "excepo". Se no for capaz de demonstrar a dita restituio, ser condenado a pagar ao demandante e perde, por conseguinte, o processo. Nesta medida vale, dentro do processo civil: in dubio contra reum. Os romanos diziam (D 44, I, I): "reus in exceptione actor est". Isto significa: relativamente quelas oposies ou excepes cuja prova compete ao demandado, este equiparado, pelo que respeita ao risco do processo, a um autor ou demandante que no consegue levar a bom termo a sua pretenso por no poder provar os factos

que a fundamentam. No podemos deter-nos aqui com mais pormenores sobre o regime do nus da prova nas diferentes espcies de processos. Apenas nos interessou mostrar o que significa o nus da prova do ponto de vista da lgica jurdica, a saber: uma injuno ao juiz sobre como ele h-de decidir sempre que no possa afirmar ou negar com segurana factos juridicamente relevantes. Neles se exprime, portanto, "uma regra jurdica segundo a qual, independentemente de o contedo da deciso ser ou no objectivamente justo, ao menos se determina a juridicidade (conformidade com o Direito) do comportamento do juiz enquanto tal". Mas devemos referir ainda uma interessante complicao. Acontece no muito raramente que o juiz, ao esforar-se por realizar uma subsuno apropriada, --105 apenas chega aquilo a que chamamos um "resultado alternativo". Num processo penal, por exemplo, ele pode chegar concluso de que uma coisa alheia encontrada em poder do acusado foi por este ilegitimamente obtida, ou atravs de furto ou por meio de receptao. De qualquer das formas, est-se perante uma aco punvel, mas no pode afirmar-se com segurana qual das duas espcies de aces punveis foi realmente praticada. Que atitude deve tomar o juiz em tais casos? Deve ele, em conformidade com o princpio "in dubio pro reo", absolver o acusado, ou poder antes concluir por uma condenao, em vista do facto de o acusado ser de todo em todo culpado de uma aco punvel? A teoria e a prtica votam hoje predominantemente, dentro de certos limites, por uma condenao em que seja aplicada a lei menos rigorosa. Mas ao leitor ser lcito ponderar que este resultado, praticamente desejvel, no s suscita dificuldades do ponto de vista dos princpios jurdicos, como tambm no nada fcil de construir logicamente. --106 ANOTAES 1. Para ns, portanto, trata-se apenas da "determinao do dever-ser como pura forma de pensamento" contida na sentena, etc., e no do teor imperativstico que eventualmente a isso acresa (v. infra, no texto); cfr. a propsito os meus Logische Studien, p. 4, assim como J. RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 10, 63 e s., 82 e ss., 113. 2. Em bom rigor, alis, temos aqui uma dupla concluso do geral para o particular: alm da concluso relativa ao dever-ser-punido do homicida, surge, do imperativo dirigido a todos os juzes

mandando aplicar a pena ao mesmo homicida, a concluso paralela para o imperativo concreto endereado precisamente ao juiz que est a julgar e ordenando-lhe a aplicao hic et nunc da pena. 3. Primeiramente mediante o "clculo modal" (cfr. O. BECKER, Undersuchungen ber den Modalkalkl, 1952, pp. 40 e ss.), depois no quadro de uma especfica lgica "dentica", relativamente qual surgiu uma literatura prpria. 4. Sobre este ponto e seguintes, v. agora tambm E. J. LAMPE, Jur. Semantik, 1970, pp. 40 e ss.; considerar em especial a p. 48: "Todo o enunciado jurdico imperativo... implica um enunciado jurdico indicativo que estabelece que... deve ser, o que ele ordena". No Festschrift P. O. EKELF (Stockholm), 1972, pp. 502 e ss., fala M. MORITZ de "juzos paralelos" aos imperativos jurdicos e, recorrendo a eles, chega igualmente a um "silogismo com o auxlio do qual se pode decidir se uma sentena judicial concorda ou no formalmente com a lei" (p. 502) e isto justamente "mesmo que as regras jurdicas sejam concebidas como imperativos" (p. 518). Por outro lado, critica este ponto de vista K. HAAG em "Rechtstheorie" (ed. Arthur Kaufmann), 1971, p. 139. de ter em conta, porm, tanto na doutrina de MORITZ como na minha, que os imperativos no so transformados em proposies, mas se fala sobre eles em proposies enunciativas. 5. Ver sobre o ponto a minha Idee der Konkretisierung, 1953, pp. 188 e ss., com bibliografia; E. SCHWINGE, Der Jurist und sein Beruf, 1960, pp. 40 e s., 101 e s.; diferentemente (concordando com ISAY, RADBAUCH-ZWEIGERT, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9 ed., 1952, pp. 160 e s.; --107 ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 19, 256. Mais longe ainda do que ISAY vai Jer. FRANK (cfr. ESSER, p. 21). A minha polmica com ISAY, que se no dirigia contra o valor da obra, mas contra certas teses nucleares da mesma, deparou com mltiplas oposies. Assim, alm de ESSER (ArchRuSozPhil., vol. 43, 1957, p. 263): P. SCHWERDTNER, Rechstheorie, vol. II, 1971, p. 70 (aqui fala-se de uma "alternativa completamente deslocada") e H. KENTH, Logik der Normen, 1972, pp. 38 e s. (com um apelo conscincia do juiz no poderiam contraditar-se afirmaes sobre uma conduta factual). Todavia, no pode contestar-se que ISAY, por um lado, radica num facto psicolgico (ou, como diz SCHWERDTNER, "antropolgico") emocional, o sentimento jurdico (v. o seu livro, pp. 60 e ss.), aquela deciso judicial que, segundo o seu ponto de vista, tpica e ao mesmo tempo paradigmtica, e, por outro lado, recusa norma legal a funo de fonte de conhecimento originria da deciso justa, antes lhe reservando apenas uma funo subsidiria de controlo. Nisto vejo

eu no apenas uma falsa ilao do que possa acontecer (que o juiz primariamente se deixe orientar pelo sentimento jurdico e s depois se preocupe com as normas e interprete estas sempre que possvel por forma a harmoniz-las com o seu sentimento jurdico) para o que " correcto", e tambm no apenas um perigo (a saber, o do subjectivismo frequentemente enredado em preconceitos, para o qual apontou j KARL GEILER, na sua extensa recenso da obra de ISAY no Archiv fr Rechtsphilosophie, vol. 24, 1930, reimpressa em "Beitrge zum modernen Recht", 1933, pp. 135 e ss.), mas antes de tudo uma contradio com a vinculao do juiz lei (Art. 20 da Lei Fundamental). No pode de resto negar-se a propenso para pseudo-fundamentaes por amor de um resultado tido por satisfatrio. Sobre este ponto, Fr. BRECHER, Nikisch-Festschrift, 1958, pp. 227 e ss.; K. ENGISCH, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, pp. 11 e s.; W. SCHEUERLE, Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.; M. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 218 e ss.; W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 47 e ss.; Fr. MULLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 196 e ss.. Instrutivo o "caso da banheira" (RGerStr. 74, pp. 84 e ss.), sobre o qual pode ver-se: HARTUNG, JurZ 1954, pp. 430 e s.: - Para evitar --108 uma sentena de morte e a sua execuo, o Reichsgericht (Tribunal do Reich), fazendo uma aplicao "arrevesada" da teoria subjectiva da participao, "construiu" como auxlio prtica do crime o afogamento de um filho nascido fora do casamento pela irm da me. Critrio para a distino entre fundamentao autntica e pseudo-fundamentao s pode s-lo, em meu parecer, a honestidade subjectiva. "Pseudo-fundamentaes inconscientes" (BRECHER) no as consideraria eu como "pseudo-fundamentaes". digno de nota que, no caso da banheira acabado de referir, HARTUNG pde dizer que ele, "cientificamente", coincide inteiramente com a deciso por ele prprio proposta. Se se parte da presuno que, ao fim e ao cabo, no infundada, de que as leis e os "precedentes" visam resultados "racionais" (no que creio estar de acordo com ESSER e KRIELE - este ltimo diz, p. ex., a p. 169 da obra citada: um texto legal s pode "ser correctamente interpretado quando nele se subentenda... a inteno da racionalidade" - ), ento por via de regra tais resultados podem ser fundamentados tambm, sem "truques" especiais, duma maneira racional, isto , por deduo da lei ou com apoio nos precedentes. Completamente diversa a questo de saber se o juiz pode e deve consciente e abertamente recusar obedincia a uma lei "irracional" (ou a uma jurisprudncia firme

mas criticvel). Sobre o ponto, veja-se o captulo VII. Atravs dos livros de ESSER (ver agora tambm o escrito deste autor Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970), KRIELE e Fr. MLLER, cujo estudo ter que ser feito pelo leitor interessado numa indagao mais aprofundada dos problemas do pensamento jurdico, entrou num novo estdio a discusso sobre a fundamentao racional dos resultados "razoveis", "justos", "satisfatrios", assim como a discusso sobre a relao entre teoria e prtica (cfr. KRIELE, pp. 37 e ss.) e ainda sobre a relao entre psicologia e lgica da deciso (Urteilsfindung). ESSER d razo a ISAY quando agora acentua (Vorverstndnis, pp. 132 e ss., 175 e s. e passim) que o juiz se abeira do caso com uma certa "pr-compreenso", cuja "constituio" j e determinada por uma "espcie de 'pr-deciso'", como entretanto tambm HRUSCHKA, no seu Die Konstitution des Rechtspalles, 1965, tinha exposto em mais pormenor (cfr. tambm infra, nota 3 do Cap. IV), e que o mesmo juiz v as partes --109 apresentarem-se perante o tribunal com determinadas expectativas e pretenses relativamente ao tratamento jurdico do caso e, ento, deixa que a "interpretao" se oriente por determinadas consideraes sobre o que possivelmente juridicamente acertado e, nesta medida, deixa que ela se oriente por "pr-valoraes", por "prejuzos": A procura da norma ajustada, a escolha desta ou daquela norma, a deciso sobre a sua aplicabilidade ou no aplicabilidade, podem frequentemente ser dirigidos por tais antecipaes (cfr. o que j antes se dizia nesta "Introduo"). Por outro lado, a "lgica formal", da qual KRIELE e ESSER no tm uma opinio muito favorvel, fornece apenas a condio necessria (em todo o caso: a necessria!), mas no a condio suficiente da "correco" da deciso (assim o prprio ESSER, Vorverstndnis, p. 77; quem que ainda hoje ensinar outra coisa? Cfr. sobre o ponto tambm Fr. MLLER, Normstruktur, 1966, pp. 40 e ss.; Jur. Methodik, 2 ed., 1976, p. 62; CANARIS, Systemdenken und Systembegriff i. d. Jurispr., 1969, pp. 22 e s.; J. RDIG, Theorie des Gerichl. Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 148 e ss., 177 e s.). Mas, sob o domnio da nossa Lei Fundamental e do seu Art. 20, 3, importa em ltimo termo - como tambm ESSER e KRIELE no desconhecem - que o "resultado" a que se chegue seja lgica, metodolgica e juridicamente sustentvel. E, para tanto, devem ser mantidas mais rigorosamente separadas do que por vezes sucede (em ISAY, pelo menos, mas tambm sem dvida em ESSER e KRIELE) a quaestio facti e a quaestio juris, quero dizer: o problema psicolgico e sociolgico de como os nossos juzes de facto procedem, por um lado, e o problema lgico-gnoseolgico de saber

sob que pressupostos formais e materiais o resultado da descoberta do direito (Rechtsfindung) verdadeiro ou correcto. (Segundo colho do relatrio de N. HOERSTER em Arch.ziv. Pr. 171, pp. 188 e ss., sobre um livro de WASSERSTOM, tambm por este autor a referida distino claramente salientada; cfr. tambm a crtica a ESSER em LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., pp. 187 e ss.). O modo como e a medida em que, p. ex., os nossos tribunais se orientam efectivamente por precedentes no nos fornece ainda, ou pelo menos s sob determinados pressupostos nos fornece uma resposta questo da correco desta orientao. O facto de que "uma regra metodolgica seguida umas vezes e outras no" no significa, como afirma KRIELE a pp. 25 (com o acordo de --110 RDIG), que "ela no vale". O facto de a hierarquia entre os diferentes mtodos de interpretao no ser ainda segura (ver infra, no texto) no nos liberta da obrigao de a procurar definir, por mor da deciso correcta. V. em conformidade agora CANARIS, ob. cit., p. 91, nota 23. Naturalmente que no deve ser contestado o direito prprio de uma "psicologia" ou "sociologia" da deciso jurdica (da Rechtsfindung) que a si prpria assim se entenda duma maneira explcita (penso nas investigaes de BENDIX, BOHNE, WEIMAR, OPP e ROTTLEUTHNER, entre outras). Tambm no deve de modo algum afastar-se de antemo a possibilidade de que existam interconexes entre a quaestio facti e a quaestio juris, sobre as quais, porm, s a prpria lgica (no sentido mais amplo, incluindo uma "lgica material") pode decidir. Sobre este ponto, ver K. LARENZ, no Festschrift fr E. R. Huber, 1973, pp. 301 e ss.. O acento do presente livro recai em todo o caso por completo sobre a lgica e a metdica do pensamento jurdico, como tambm acontece, p. ex., com o "pendular da viso entre c e l", entre o "caso" e a "norma", atacado por KRIELE e ESSER, e que por mim foi inserido num puro contexto lgico: tratava-se para mim de evitar um crculo lgico (cfr. Logische Studien, pp. 14 e s. e infra, nota 3 do Cap. IV). 6. Aqui, em ligao com o que vai dito na anotao anterior, seja-me permitida uma anotao de lgica formal. Quando KRIELE, ob. cit., p. 51, diz: "O pretenso problema da subsuno correcta no chega a ser qualquer problema... Podem construir-se exemplos divertidos de uma subsuno silogstica falhada... deve contestar-se que se verifique uma omisso quando um livro de metodologia no faa mais largos desenvolvimentos sobre a concluso subsuntiva", e a propsito se reporta s "palavras de oiro" de Hegel, segundo o qual "nunca pensou uma coisa to chata" como a que se apresenta no modus barbara, torna-se visvel que se entende aqui a concluso subsuntiva como um todo (sobre o

ponto, p. ex., B. KREIBIG, Die intellektuellen Funktionen, 1909, p. 216), no a subsuno como parte da premissa menor (no exemplo do texto: "A assassino"). Abstraindo do facto de que as palavras de HEGEL sobre o modus barbara, aquele modus segundo o qual do carcter mortal de todos, muitas vezes com angstia, conclumos para a mortalidade de cada um de ns, no so de modo algum "palavras de oiro", e por isso o --111 notvel investigador lgico Heinrich SCHOLZ qualificou Hegel como o "homem fatdico que criticou de forma radical a lgica formal aristotlica e por esse modo onerou a imensa obra da sua vida com um infortnio que dificilmente poder ser sobrestimado" (Geschichte der Logik, 1931, pp. 11 e s.), abstraindo disso, dizia, verdade que a concluso subsuntiva como todo, no obstante a sua importncia, e fcil de realizar (cfr. sobre o ponto os meus Logische Studien, p. 13), mas j no assim a subsuno como juzo (acto de juzo) que co-constitui a premissa menor. Certeiro, quanto ao ponto, v. agora J. RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkemtnisverfahrens, 1973, p. 15 1. ESSER, que na Vorverstndnis (pp. 28, 40 e s., 48, 50 e s., 60 e s., 65 e ss..) igualmente no distingue com preciso entre concluso por subsuno e subsuno enquanto parte da premissa menor, reconhece no entanto muito claramente a gravidade do problema da subsuno enquanto tal (pp. 45 e ss.), ponto que KRIELE tambm aflora quando aponta a teoria de Montesquieu sobre a funo do juiz como uma questionvel "doutrina" da subsuno (p. 49), bem que tornando como referncia a errnea teoria de que a subsuno e uma operao de pensamento puramente racional, fcil de realizar e conducente a um resultado inequvoco. Este entendimento basicamente errado da subsuno, de uma subsuno que frequentemente (talvez mesmo a maioria das vezes) acompanhada de uma valorao, encontramo-lo infelizmente a cada passo, p. ex., agora tambm em Fr. MLLER, ob. cit., pp. 59 ("subsuno lgica"), 83 (onde se fala de "premissas menores postuladas lgico-formalmente por uma 'subsuno' positivista"). Sobre a subsuno, tambm infra, no texto. Com a mesma falta de cuidado com que se lida com o conceito de "subsuno" tambm se opera com o conceito de premissa menor do silogismo da deciso judicial, j referindo-o apenas questo de facto e a "apreciao da prova" (KRIELE, p. 48, ESSER, p. 46, ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 88, 93: Fr. MULLER, ob. cit., p. 27 "a situao factual da vida como premissa menor"), j abrangendo tambm (e nesta medida com toda a razo: ESSER. p. 50) nele o "juzo sobre os factos" ("apreciao dos factos") ver sobre este ponto mais desenvolvidamente: Logische Studien, pp. 18 e ss.; SCHEUERLE, Rechtsanwendung, 1952, p. 38, e LARENZ,

--112 Methodenlehre, 2 ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 262 e ss.. 7. Limites a uma verificao historicamente rigorosa da verdade no processo deparam-se-nos tambm quando vigora o "princpio dispositivo", como acontece no processo civil alemo em que s partes deixada - bem que dentro de certos limites - a possibilidade de determinarem a matria de facto a apreciar juridicamente, na medida em que alegam ou no certos factos, os admitem ou no contestam, apresentam ou no certas provas. Pode, p. ex., deixar de ser considerado o facto de um contrato ter sido concludo em estado de embriagus, quando as partes se sentem constrangidos a no mencionar esta circunstncia. Cfr. sobre o ponto, alm de DHRING, ob cit., p. 9; LARENZ, Methodenlehre, pp. 206 e ss., 2 ed. 1969, pp. 240 e ss., 3 ed. 1975, p. 293. Sobre a frmula "verdade formal" usada neste contexto, v. agora RDIG, ob. cit., pp. 151 e ss.. 8. Assim, SOMMER, Das Reale und der Gegenstand der Rechtswissenschaft, 1929, pp. 119 e s.. De idntica natureza so as dvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS, em ber das Verhltnis von logischer und praktischer Richtigkeit bei der sogenannten Subsumtion, Festschrift fr das OLG Celle, 1962, pp. 117 e ss. (130), a saber, que "a hiptese legal abstracta e o juzo concreto da subsuno no podem ser confrontados com vista a excluir a contradio lgica entre eles, uma vez que os respectivos objectos - num caso a hiptese abstracta no outro a concreta situao de facto - no so logicamente os mesmos e da determinao em abstracto da hiptese legal no pode logicamente deduzir-se a concordncia com ela da concreta situao de facto". Creio que estas dificuldades no surgem quando se tenha em conta o exposto no texto. que, como observa o prprio MICHAELIS, no se compara um concreto com um abstracto mas um concreto com outro concreto. Cfr. agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 258. 9. Encontra-se uma concepo semelhante em Arthur KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965, pp. 29 e ss.; W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 17 e s. e em J. ESSER, Vorverstndnis u. Methodenwahl, 1970, p. 30: a partir da norma legal forma-se "uma panormica de casos de aplicao possveis, com a qual se pode cotejar o caso sub judice". LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 263, nota I, 3 ed., 1975, --113 p. 258 (subsuno a "afirmao de que as caractersticas

referidas na hiptese da regra jurdica se encontram realizadas na situao de vida a que a mesma afirmao se reporta"), pelo contrrio, tem uma noo diferente de subsuno. Outras vozes crticas em relao ao texto que merecem ser consideradas: K. H. STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 52 e ss., na nota 132; R. v. HIPPEL, Gefarurteile, etc., 1972, pp. 7 e ss.. Como LARENZ, tambm STRACHE, R. ZIPPELIUS (Methodenlehre, 2 ed., p. 100) e W. FRISCH, NJW 1973, p. 1346, nota 16, preferem ao entendimento lgico-extensivo "extensional") de subsuno que se d no texto um entendimento lgico-intencional ou de contedo "intencional"): a subsuno determinao da coincidncia do "complexo concreto de caractersticas" com a "definio abstracta do conceito" ou determinao da identidade "entre os contedos da experincia significados em geral pelas palavras da lei (buzinar de carros) e o facto da experincia imediatamente percepcionvel da situao concreta (buzinar deste carro)". Na minha opinio ambos os entendimentos, i. e, o extensional e o intencional, podem coexistir lado a lado. 10. Sobre a relao entre subsuno e interpretao, v. tambm os meus Logische Studien, pp. 26. e ss.; SCHEUERLE, ob. cit., pp. 166 e ss.; D. JESCH, Arch.ff.R.82, 1957, pp. 186 e ss.; J. RAUTENBERG, DV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS, ob. cit., p. 136. Tambm as "subsunes finais" tratadas por SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss., interferem no domnio da problemtica da interpretao, como resulta de pp. 329 e ss. (a "interpretao final" est ao servio da "subsuno final"). Cfr. ainda W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr. OSSENBHL, DV 1971, p. 403 (onde, para a interpretao de conceitos indeterminados, reconhece uma "latitude de possibilidades de deciso", mas no uma pluralidade de decises conformes ao direito "no caso concreto", o que considero problemtico). Observe-se ainda em particular que tambm a rejeio de uma subsuno (p. ex.: "uma viatura fechada no um 'espao fechado' no sentido do 243") contm o resultado de uma interpretao; cfr. sobre isto Logische Studien, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS, Logische Grundformen der juristischen Interpretation, 1971, pp. 11 e s.. Digno de nota, do ponto de vista filosfico, sobre a --114 relao entre interpretao e aplicao (do direito): H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 290 e ss.. 11. Sobre a distino entre a subsuno como elemento da premissa menor e a concluso subsuntiva como silogismo ver j supra, nota 6. Pelo que respeita subsuno como tal, que a nica que agora nos interessa, so de cfr.: W. SAUER, Jur. Elementarlehre, 1944,