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Teoria geral da infraco ou do facto punvel TEORIA GERAL DA INFRACO ou TEORIA GERAL DO FACTO PUNVEL Introduo Comecemos por

perguntar: Para que serve a teoria geral do crime? A teoria geral do crime serve para determinar as circunstncias em que pode ser punvel o facto. Assim, se pretendermos saber se algum responsvel juridicopenalmente devemos fazer uma COMPARAO entre: - O facto que esse algum praticou - E uma hiptese legal contida numa norma incriminadora Vejamos um exemplo concreto: Antnio disparou contra Brito matando-o. Pergunta-se: Antnio responsvel, juridico-penalmente? Para responder devemos seguir como metodologia: FAZER UMA COMPARAO PROGRESSIVA ENTRE AQUELA SITUAO DE FACTO E A HIPTESE LEGAL CONTIDA NO ART. 131 DO C. PENAL. (Quem matar outra pessoa punido com pena de priso de 8 a 16 anos). (Esta comparao progressiva aquilo a que ENGISH chamava ESPIRAL HERMENUTICA). Atravs de um raciocnio de analogia e de abstraco aproximamos o facto concreto, daquela situao ideal prevista pela norma. Neste raciocnio socorremo-nos da Teoria Geral da infraco. Esta teoria prope a anlise do crime em vrias valoraes. No entanto o crime um nico facto, incindvel, isto , o acto pelo qual Antnio praticou um homicdio contra Bento no pode ser dividido, em vrias partes. Apesar desta unidade, que no podemos perder de vista, A TEORIA GERAL DA INFRACO PROPES UMA ANLISE DESSE FACTO PARA ELE SER APRECIADO LUZ DE VRIAS VALORAES. Por isso a teoria geral da infraco prope-nos que, DE FORMA CONSECUTIVA, averiguemos se o facto praticado por Antnio : UM FACTO VOLUNTRIO Isto , dominado ou dominvel pela vontade UM FACTO TPICO Isto , um facto subsumvel a uma norma incriminadora UM FACTO ILCITO

Isto , um facto que contra a ordem jurdica na sua totalidade UM FACTO CULPOSO UM FACTO PUNVEL Podemos pois dar como definio de crime: CRIME UM FACTO TPICO, ILCITO, CULPOSO E PUNVEL. Mas devemos ter bem claros os limites da teoria geral da infraco: servenos para proceder a tarefas de subsuno, aproximao gradual entre o facto concreto e uma hiptese legal. Porm estamos perante uma teoria com grande nvel de abstraco, pelo que nem sempre contempla as particularidades, que muitas vezes esto presentes em vrias normas incriminadoras, em particular as constantes da PARTE GERAL do Cdigo Penal. Exemplos: O art. 14 CP distingue 3 tipos de dolo: directo, necessrio e eventual (parte geral) Mas o art. 144 CP acrescenta outro tipo: o dolo de perigo (parte especial) - O art. 15 CP distingue entre negligencia consciente e inconsciente (parte geral) Mas o art. 351 CP acrescenta outro conceito: a negligncia grosseira (parte especial) - Os art. 26 e 27 CP falam em comparticipao a vrios nveis: autoria, instigao e cumplicidade Mas os art. 140 e 141 afastam aquelas regras quando est em causa o crime de aborto e no tocante mulher grvida. De facto, desde que a mulher grvida d o seu consentimento considerada como autora e punida como tal. A DEFINIO QUADRIPARTIDA DE CRIME (Evoluo da definio) relativamente recente a definio de crime como facto tpico, ilcito, culposo e punvel. Foi sendo elaborada, desde h um sculo, pelos contributos de vrios autores alemes. Vejamos algumas etapas desta elaborao: No Direito Comum apenas se distinguia a imputao objectiva da imputao subjectiva; Na primeira metade do Sec. XIX, STBEL, comeou por distinguir entre ilicitude e culpabilidade;

LUDEN, depois, distinguiu a aco da ilicitude e da culpa. No entanto persistia uma grande confuso entre os conceitos de ilicitude e de culpa, na medida em que eram subordinados categoria mais geral da imputao (baseada na teoria da imputao de Puffendorf) VON LISZT e BELING aproveitaram para o Direito Penal a teorizao de Jhering (1867), sobre a ilicitude objectiva, no domnio do direito civil. (Aps ter concludo que a existem casos de responsabilidade sem culpa. BELING, por exemplo, apresenta a ilicitude como separada do direito penal, pois, para ele, as normas incriminadoras no so normas de ilicitude, isto porque no impem um dever ilcito, como matar outrem, apenas pressupem). MERKEL contribui para o conceito de culpa (que define como determinao da vontade contrria ao dever), distinguindo o dolo e a negligncia, como modalidades de culpa; BERNER contribui para o conceito de aco, afirmando que a ilicitude e a culpa nada mais so que predicados da aco. A TIPICIDADE, definida como conjunto de elementos, que permitem identificar qual o crime que est em causa, foi o ltimo conceito a ser esclarecido. BELING, no incio do Sec. XX, quem define o crime, como uma aco tpica, ilcita e culposa, submetida a uma norma actual. No entanto atribui a cada uma daquelas quatro categorias um uso diferente do que hoje lhe atribudo (pelo menos maioritariamente). com BELING e V. LISZT que surge a chamada TEORIA CLSSICA DO CRIME. A esta sucedem-se a TEORIA NEO-CLSSICA E TEORIA FINALISTA DO CRIME TEORIA CLSSICA DO CRIME Esta teoria assenta no conceito de aco: A aco era entendida de modo exclusivamente naturalista, isto , como movimento corpreo causador de uma modificao, no mundo exterior (influncia do POSITIVISMO CIENTIFICO). Distinguia entre: Tipicidade Elementos objectivos do crime: Ilicitude Elementos subjectivos do crime:

Culpa (conceito psicolgico de culpa) TIPICIDADE: Era encarada como uma mera descrio externa da aco, excluda qualquer valorao. Assim, por exemplo, tanto haveria homicdio, matando em legtima defesa, ou em agresso; em condies normais ou na guerra. ILICITUDE: Seria a valorao jurdica da aco, isto , a valorao derivada da prpria norma. CULPA: Continha todos os elementos espirituais e psquicos, desenvolvidos no interior do agente. Da que: A imputabilidade seria pressuposta de culpa O dolo e a negligncia seriam formas de culpa O estado de necessidade seria causa de excluso da culpa A conscincia da ilicitude seria um elemento da culpa

Esta escola pretendeu propor um mtodo nico, igualmente, vlido para todas as cincias, da natureza e do esprito. Trata-se de um mtodo descritivo, nos aspectos objectivos, tipicidade e ilicitude, e subjectivos, culpa. Esta viso do crime era tambm concordante com a ideia de Estado de Direito de ento. Da que propuseram o maior objectivismo e formalismo possveis, na definio dos pressupostos da pena, para garantir o mximo de segurana aos seus destinatrios, e propusessem um sistema sancionatrio orientado para a eficcia, de preveno essncia, no caso de V. Liszt. A escola clssica no tem hoje seguidores. Foi superada pela escola Neo-Clssica, que representa uma reforma, no uma ruptura, da Escola Clssica. TEORIA NEO-CLSSICA DO CRIME Em oposio perspectiva monista da escola anterior, esta pretendeu construir uma TEORIA TELEOLGICA DO CRIME, isto , construir um conceito de crime, que partisse dos fins do direito penal. Filosoficamente influenciada pelo Neokantismo, atravs de Stammler, Rickert, Lask, considerou essencial distinguir dois mtodos: O mtodo das cincias da natureza O mtodo das cincias do esprito, baseado em valores e ideias, nico que poderia servir de base a uma teoria do crime Quanto ao conceito da ACO

Substituiriam o conceito de aco pelo de comportamento (voluntrio) Alguns chegaram ao ponto de prescindir do conceito aco, na anlise do crime, comeando pela tipicidade. Chegaram a esta concluso formulando duas crticas ao conceito de aco naturalstico da Escola Clssica, mostrando, em particular, a sua insuficincia, para explicar dois tipos de crimes: - Os crimes de omisso (pois parece que na omisso no existe qualquer movimento corpreo) Esta insuficincia foi claramente reconhecida por V. Liszt, mas Beling tentou dar uma curiosa explicao: na omisso haveria uma reteno dos nervos motores, isto , a omisso ainda poderia ser subsumida ao conceito tcito de aco. - Os crimes de expresso (como a injria e a difamao) Aqui os partidrios da nova escola tentaram pr a ridculo o conceito naturalstico da aco, dizendo que as coisas passar-se-iam assim: o agente agita as cordas vocais e provoca um efeito, uma agitao, na membrana do tmpano da vtima. Quanto TIPICIDADE A escola neo-clssica criticou a escola anterior, no puro descritivismo fctico, mostrando que a existiam tambm dois tipos de elementos (no Tipo): Elementos normativos, isto , que pressupem uma certa valorao social, para serem inteligveis. Exemplificando com o art. 132 CP, fala-se a em avidez e motivo torpe ou ftil, o que so simples descries fcticas. Elementos subjectivos, dando como exemplo a necessidade haver inteno de apropriao para que se preencha o tipo de crime furto. Assim no caso do aluno que levanta um livro da biblioteca e esquece de o devolver, no h crime de furto, pois no h inteno apropriao. de de se de

Daqui conclui a escola Neo-Clssica: falsa a dicotomia radical estabelecida pela escola clssica, que agrupa todos os elementos objectivos, na tipicidade e na ilicitude e todos os elementos subjectivos na culpa. Quanto ILICITUDE definida como danosidade social (conceito material de ilicitude)

Esta definio acarreta dois tipos de consequncias extremamente importantes: Permite graduar a ilicitude

Permite identificar as causas de excluso da ilicitude ou construir dogmaticamente as causas de justificao supra legais. Ao admitir a graduao da ilicitude devemos ter em conta que, juridicamente, um acto ou licito ou ilcito, isto em absoluto, pois no h meio-termo. Mas os actos ilcitos no tm todos a mesma gravidade, isto , devemos reconhecer que h graus de ilicitude. Vejamos um exemplo: matar uma pessoa que consente no homicdio, no to grave, como matar uma pessoa em circunstncias diferentes. No art. 134 CP prev-se uma pena de priso at 3 anos, substancialmente inferior que prevista no art. 131 CP, para o homicdio simples, isto , 8 a 16 anos. Poder aqui dizer-se que a pena inferior culpa do agente. No entanto, aqui no est apenas em causa a culpa, mas a gravidade do facto. Isto porque, em geral, o consentimento do ofendido uma causa de excluso da ilicitude, embora tambm possa ser uma causa de excluso da tipicidade. Simplesmente o consentimento no releva face a bens jurdicos indisponveis, como a vida humana. Em concluso: embora o consentimento da vtima no seu prprio homicdio no torne o homicdio lcito, torna-o, porm, como facto ilcito, menos grave. O conceito material de ilicitude permite tambm identificar as causas de excluso da ilicitude ou construir dogmaticamente as causas de justificao supra legais. No Cdigo Penal de 1886 no havia uma norma que previsse o direito de necessidade, previsto no art. 34 CP, em vigor. Tal situao era prevista no cdigo Civil, como causa de excluso da ilicitude e tal era tambm considerado vlido para o cdigo penal. O mesmo pode dizer-se em relao aco directa, apenas prevista no cdigo civil. Alis nota-se que o art. 31, n. 2 CP se conclui que o elenco de causas de justificao a previstas meramente exemplificativo. Mas esta remisso para o cdigo civil levantava um problema: que a no se previa que em estado de necessidade se lesassem bens jurdicos pessoais, mas apenas bens jurdicos patrimoniais. Ento a doutrina, inspirada na dogmtica alem, falava em estado de necessidade supra legal: exclua a ilicitude do facto, embora tal no estivesse previsto na lei. Pois, de acordo com o conceito material de ilicitude, no h ilicitude, quer onde no h leso de interesses, quer onde os interesses lesados so substancialmente menores, que os salvaguardados Quanto CULPA A escola Neoclssica atravs de FRANK, props um conceito normativo de culpa, substituindo o conceito psicolgico de culpa da escola clssica.

A FRANK, juiz do Supremo Tribunal Alemo, se atribuem vrias frmulas chamadas FRMULA POSITIVA e FRMULA HIPOTTICA, que visavam ajudar a distinguir situaes de dolo eventual e negligncia conscincia. Para o conceito normativo de culpa, esta era definida externamente, atravs da ideia de censurabilidade. Embora hoje tenha poucos seguidores, a escola Neoclssica teve uma influncia decisiva no pensamento jurdico-penal portugus, em que devemos destacar os Prof. Cavaleiro Ferreira e Prof. Eduardo Correia. Entre ns, esta teoria s foi superada pelo pensamento do Prof. Figueiredo Dias. ESCOLA FINALISTA Foi Welzel, em particular, que, a partir dos anos 30, do Sec. XX, elaborou o conceito de aco final, tomando como base uma perspectiva ontolgica, em oposio ao conceito logicista e abstracto das escolas anteriores. Para Welzel s a aco humana representa um curso causal evidente, isto , o homem o nico ser capaz de antecipar, mentalmente, fins, de escolher os meios de aco necessrios para os atingir. Ora, diz Welzel, o legislador deve ter em conta esta natureza da aco humana, pelo que s pode proibir ou impor aces finais, de que o homem capaz. Este autor identificou a finalidade como DOLO e integrou-o no tipo de ilcito, sendo pois separado da culpa. O dolo, tal como a negligncia, constitui o elemento subjectivo do TIPO. Isto, em todos os crimes, no s em alguns. Implicaes desta construo: A conscincia da ilicitude vista com um problema de culpa, nada tendo a ver com o dolo Devemos distinguir duas modalidades de erro: o Erro sobre o tipo o Erro sobre a proibio Ao nvel do erro, um dos aspectos mais controversos da Teoria da Aco Final foi o tratamento dado ao erro, sobre os chamados pressupostos de facto, de causas de justificao. Este ocorre quando, por exemplo, algum pensa que est a ser vtima de uma agresso e por isso, e s por isso, agride o agressor, que at nem ia praticar qualquer agresso. Quanto a casos destes, art. 16 CP, o Cdigo Penal exclui o dolo, em particular o n. 2: O preceituado no nmero anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Esta soluo, segundo Welzel, no de admitir, porque o erro sobre elementos de facto, sobre pressupostos de facto de causas de justificao

um erro que no tem nada a ver com o tipo ou o erro sobre o tipo. Assim segundo Welzel, o agente devia ser punido pelo crime doloso, excepto se a sua culpa fosse excluda, por o erro ser inevitvel. tambm importante a consequncia desta teoria ao nvel da comparticipao criminosa. Esta s possvel, no facto doloso, dada a incluso do dolo no tipo: uma pessoa s pode ser cmplice se o autor do crime actua com dolo. Se no actuar com dolo, o tipo no est preenchido e o cmplice no pode ser punvel, se o autor, com o seu comportamento, no conhece o tipo. Vejamos agora, com mais pormenor, estas consequncias da Teoria da Aco Final. Quanto aos vrios tipos de erro

ERRO SOBRE O ELEMENTO ESSENCIAL DA FACTUALIDADE TIPICA Suponhamos que um caador dispara na direco de uma rvore, atrs ou junto do qual supe que se esconde um animal. Mas, em vez disso, esconde-se a uma pessoa que morta, com o tiro do caador. Neste exemplo, h um erro sobre um elemento essencial da factualidade tpica do crime de homicdio: deve haver uma pessoa viva. Ora este erro implicaria a inexistncia de dolo. No pode dizer-se que o caador actuou com dolo em relao ao homicdio, da pessoa que ele ignorava estar atrs da rvore. Ora, at Welzel, este erro era tratado em sede de culpa. Mas, a partir de ento, este erro passou a ter como efeito a excluso do dolo, entendido como elemento subjectivo do tipo. ERRO SOBRE OS PRESSUPOSTOS DE FACTO DE CAUSAS DE JUSTIFICAO Suponhamos que algum est erroneamente convencido de que vai ser agredido, por outra pessoa, no tendo outro meio de se defender dessa agresso putativa, que no passe por matar o presumido agressor. Nesta situao, quem comete o crime, est em erro sobre um pressuposto de facto de uma causa de excluso de ilicitude, que a legitima defesa. Mas, de acordo com o pensamento finalista, este erro no exclui o dolo. De facto, pode sempre afirmar-se que o agente quis matar uma certa pessoa, embora estivesse convencido que o estava fazendo, em legtima defesa. Por isso, para este tipo de erro, Welzel propunha um tratamento diferente: este erro apenas teria efeitos ao nvel da culpa. Assim, segundo ele, devamos distinguir duas situaes: Se o erro fosse inevitvel, excluiria a culpa

Se o erro fosse evitvel no excluiria a culpa e o agente seria punido pelo crime doloso de homicdio, embora a pena pudesse ser atenuada Ao contrrio, tratando-se de erro sobre um elemento essencial da factualidade tpica, segundo Welzel, o agente no poderia ser punido pelo crime doloso, quer o erro fosse evitvel ou no. Se o erro, para alm de excluir o dolo, fosse evitvel, o agente nem sequer, por crime negligente seria punvel. Se o erro fosse evitvel, o agente no seria punido pelo crime doloso de homicdio, mas poderia ser punido, por crime de homicdio negligente. Esta teoria de Welzel, sobre o erro, conhecido por TEORIA RIGOROSA DA CULPA, foi pretexto para alguns dos mais fortes ataques dirigidos Teoria da Aco Final. Foquemos duas dessas crticas: Critica da Teoria dos Elementos Negativos do tipo Para os defensores desta teoria, as causas de excluso da ilicitude constituem elementos negativos do tipo, isto , se algum cometer um homicdio necessrio que pratique um acto subsumvel no art. 131 CP, mas que, negativamente, no esteja ao abrigo duma causa de excluso da ilicitude, sendo elementos positivos do tipo, os contidos na prpria descrio da norma. Para esta teoria ter o mesmo efeito, tanto o erro sobre os pressupostos de facto, de uma causa de excluso de ilicitude, como o erro sobre os elementos essenciais da factualidade tpica, pois aquele tambm um erro sobre a factualidade tpica, embora sobre os seus elementos negativos. Critica da Teoria da Culpa Moderada (Stratenwerth) Embora aceitando que o erro sobre um pressuposto de facto, de uma causa de excluso da ilicitude no exclua o dolo, tal erro, numa perspectiva de justia material, reclama o mesmo tratamento que o erro sobre os elementos essenciais sobre a factualidade tpica devendo tambm a excluir-se o dolo. Assim deveria aplicar-se o mesmo regime aco daquele que dispara contra a rvore, convencido de que est l um animal e a aco de quem dispara, contra um ser humano, convencido de que est a defender-se. Resposta de Welzel uma coisa matar uma mosca, outra matar um ser humano, mesmo em legtima defesa. Mas foi o pensamento contrrio a Welzel, que se imps, assim como tambm o regime previsto no nosso Cdigo Penal. Resulta do art. 16 ns 1, 2 e 3 CP, que as solues defendidas por Welzel, no mereceram consagrao legislativa, entre ns.

No entanto esta critica a Welzel no deve considerar-se decisiva quanto teoria da aco final. De facto, perfeitamente possvel defender a chamada Teoria da Culpa Moderada, como o faz o finalista Stratenwerth, com base nos argumentos de analogia j referidos, embora reconhea que o dolo no excluda, havendo, contudo, razes de justia, que reclamam a aplicao analgica do regime previsto para o erro sobre elementos essenciais da factualidade tpica. Ao nvel da insero sistemtica do dolo, o finalismo trouxe uma importante novidade: generalizou a concluso da escola neoclssica, sobre a existncia no tipo de elementos objectivos e subjectivos, uma vez que para a escola neoclssica, apenas alguns tipos de crimes comportavam elementos subjectivos. Quanto ao nvel da participao criminosa Tambm a este nvel, a teoria da aco final teve importantes consequncias. Coloquemos o problema: em direito penal s se pode ser participante, se houver, pelo menos tipicidade, isto , para ser cmplice, dum crime, pelo menos indispensvel, que o autor tenha praticado um facto tpico. Para ser cmplice necessrio s-lo, na prtica de um facto tpico. Ora, at Welzel, a cumplicidade, a comparticipao no eram articuladas dogmaticamente, com a questo do dolo. Portanto, o tipo era visto, numa perspectiva meramente objectiva, isto , para haver cumplicidade bastava que o tipo estivesse objectivamente preenchido. Que modificao introduziu o finalismo, nesta maneira de ver? Passando a ter uma concepo do tipo que engloba elementos subjectivos, em regra, o dolo e a negligencia, passou a fazer-se depender o preenchimento do tipo da existncia do dolo. Da que, em termos de comparticipao criminosa, se passa a exigir a existncia de dolo, por parte do autor do crime. No h comparticipao, sem dolo esta a contribuio do finalismo, neste domnio. CRITICAS AO FINALISMO 1 CRITICA O finalismo, ao caracterizar a aco ontologicamente, atravs da finalidade entendida como dolo, no pode explicar a substncia dos crimes omissivos e dos crimes negligentes. Vejamos se assim. Welzel no se ocupou, com muito pormenor, da dogmtica dos crimes omissos. Foi outro autor finalista, KARL KAUFFMAN, quem o fez. No crime omissivo, o problema est em saber se existe uma aco final que lhe sirva de substrato.

Kauffman, ao fazer a dogmtica do crime omissivo, pretendeu que, nos estudos do crime omissivo tenhamos que fazer a inverso de todas as regras que aplicamos ao crime por aco. Exemplifiquemos: No crime de homicdio, que um crime de resultado, porque s se consuma com a morte de algum, temos que averiguar a existncia de um certo nexo causal entre o comportamento do agente e esse evento. No art. 131 CP est escrito: Aquele que matar outra pessoa ser punido com uma pena de 8 a 16 anos. Nesta previso, em rigor, no est contido nenhum resultado em sentido causal. Porqu? Porque, na aco de matar, tal como descrita, no art. 131 CP, a morte no surge, como resultado, em termos causais, mas sim, como resultado, em termos de implicao lgica, porque intrnseca e caracterizadora da prpria aco de matar. Mas aquilo que fazemos, em Direito Penal separar espciotemporalmente a aco do evento, que marca a consumao do crime. Basta que deixemos de falar da aco de matar e passemos a falar na aco de disparar uma arma. Ento, j faz sentido perguntar se a morte da vtima , em termos causais, o resultado ou consequncia do comportamento do agente. Ora, nos crimes de resultados activos, crimes materiais, para averiguarmos se h tipicidade dum comportamento, temos, antes de tudo, de saber se existe uma aco e o evento descrito no tipo de crime, ligados por um nexo de causalidade. - Antnio dispara contra Bento. Este morre. Pretendemos saber: Pode Antnio ser responsabilizado pelo homicdio? Em 1 lugar, deveremos saber, objectivamente, se a morte de Bento est conexionada com o comportamento de Antnio. Em 2 lugar procederemos imputao subjectiva, averiguando se h dolo mas isso no interessa por agora. Quanto imputao objectiva, isto , na averiguao da existncia desse nexo de causalidade, existem vrias teorias: Teoria da Conditio Sine Qua Non ou equivalncia de condies Teoria da Causalidade Adequada ou da Adequao Teoria do Risco ou moderna Teoria da Imputao Objectiva

Todas estas teorias pretendem responder, de modos diversos, questo de saber se o evento foi resultado, em termos causais, da aco do agente. A Teoria da Conditio Sine Qua Non uma aplicao da Teoria da Causalidade utilizada em Cincias Naturais. Ela prope a utilizao da

seguinte frmula para saber se um evento foi provocado por um certo comportamento: devemos mentalmente idealizar a supresso do comportamento e, em seguida, questionarmo-nos sobre a subsistncia do evento. Exemplificando: Antnio dispara contra Bento. Este morre. Para sabermos se .Bento morreu por causa do comportamento de Antnio, a Teoria da Conditio Sine Qua Non prope: considerando, por abstraco, que Antnio nada fez, Bento teria morrido nas condies em que morreu? Se concluirmos que Bento no teria morrido naquelas condies, ento porque h uma relao causal entre o comportamento de Antnio e o evento morte de Bento. Devemos desde j concluir que esta frmula da Conditio Sine Qua Non, do ponto de vista da causalidade, no esclarece nada. Trata-se de uma frmula meramente disciplinadora do nosso pensamento, que apenas nos esclarece sobre a existncia de relaes causais que, de ante mo, sabemos j existirem. No exemplo dado, s podemos dizer que o comportamento de Antnio foi causa da morte de Bento porque, de ante mo, sabemos que a arma mata. Se no soubermos que a arma mata, no poderemos responder pergunta que feita pela frmula. Mas interessa esta referncia frmula, porque Kauffman, precisamente no limite da causalidade, logo partida, pretendeu que tinha de se proceder a uma inverso dos mtodos utilizados no crime de aco. Vejamos isto com outro exemplo: Antnio tem o dever de salvar Bento que se est a afogar. No faz nada e Bento morre. Portanto, o homicdio cometido por omisso. Perguntemos: - H semelhana com o que se passa no crime por aco? - Podemos falar numa relao de causalidade entre a omisso de Antnio e a morte de Bento? Kauffman responde negativamente, justificando tal resposta, atravs da frmula da conditio sine qua non, embora a resposta da grande parte dos filsofos seja afirmativa. Apliquemos, ento, a frmula ao exemplo dado: Intelectualmente vamos inventar um facto que no existiu, isto , a aco salvadora de Antnio, perguntando: se Antnio se tivesse lanado gua, Bento era salvo? Se a resposta for afirmativa, ento diremos que o crime omisso se consumou. Mas quando fazemos este raciocnio, no estamos a averiguar da existncia de um nexo de causalidade, entre uma aco, que no existiu, e o resultado. Segundo Kauffman, no existe verdadeiramente uma relao causal, entre uma omisso e um evento. Porm, Kauffman, devia levar a sua concluso s ltimas consequncias, isto , concluir que, na omisso, tambm no existe finalidade em sentido

prprio, pois onde no h causalidade, tambm no se pode falar em finalidade propriamente dita. Desta concluso retirou, Kauffman, uma outra: - Nos crimes omissivos, rigorosamente, no so dolosos ou negligentes, mas sim conscientes ou inconscientes. Terminologicamente fez corresponder os crimes omissivos conscientes aos crimes activos dolosos e os crimes omissivos inconscientes aos crimes activos negligentes. Ora esta construo dogmtica de Kauffman , de modo algum, aceitvel. Antes de avanarmos, vejamos, qual o regime que o art. 10 CP consagra para os casos de omisso. Deste art. podemos retirar 3 concluses: O art. 10 CP no toma partido nesta matria doutrinria

Nos crimes que comportam um resultado, equipara genericamente a aco omisso, isto , quando esta for adequada a evitar um certo resultado tpico. Nos crimes que no comportem um resultado, crimes de mera actividade, o art. 10 CP no equipara a omisso aco. Mas ateno: Esta equiparao no absoluta, mas mitigada: - Se existe essa equiparao nos casos em que o agente que omite, tinha o dever de agir, por lei, mas por um motivo qualquer, no o fez. Ex. No caso do banhista, o salva-vidas tem o dever de agir. Mas se um veraneante qualquer, sem qualquer relao com o banhista, no tem o dever de agir, razo por que no comete o crime de omisso. - A equiparao mitigada, porque a punio da omisso pode ser menor. Nos termos do art. 10/3 CP, o juiz pode aplicar ao agente da omisso uma atenuao especial. Razo deste regime: O legislador sups que a omisso, tendencialmente, revela menos energia criminosa, que a aco. Alis, com base no critrio da energia, Engish procurou distinguir a aco da omisso: na aco h dispndio de energia, numa direco final, e na omisso no existe. Mas, independentemente da construo, a teoria da aco final no pode ser posta em causa, por alegadamente no explicar a realidade da omisso. Isto, porque Welzel, quando fala na natureza ontolgica da aco diz: O legislador s pode comandar ou proibir aces finais. Os comandos de aces finais correspondem, afinal, a incriminaes de omisses e as proibies de aces finais, a incriminaes de aces. Daqui devemos concluir que estamos perante um problema de tcnica legislativa, mas o que est sempre em causa so, sem dvida, aces

finais. No caso dos crimes, por aco aces que o agente comete e pelas quais punvel , no caso dos crimes por omisso aces finais, que o agente no comete, mas devia ter cometido. 2 CRTICA A Teoria da Aco Final no explica o substrato do crime negligente Tal como nos crimes dolosos, tambm nos crimes negligentes, devemos distinguir: CRIMES ACTIVOS CRIMES OMISSIVOS

A esta critica sempre se procurou responder, sendo ainda assim, basicamente, que hoje responde Stratenwerth, atravs de uma ideia de causalidade potencial: - Embora uma aco negligente no seja uma certo que o finalismo identifique com dolo, no punio de um crime negligente consiste em o certa aco final e no a aco final que o imponha. Vejamos um exemplo: Admitamos que um condutor, em excesso de velocidade, mata negligentemente, um peo. No se pode dizer que o homicdio do peo foi um comportamento final, isto , uma aco final, dolosa. Mas a verdade que esse comportamento punvel nos termos do art. 137 CP. Punvel porqu? Na perspectiva do finalismo, o agente que conduz em excesso de velocidade, pratica uma aco final, isto , conduz em certas condies. A punio resulta da desconformidade da aco final, praticada com aquela que dele era de esperar e lhe era imposta pelo ordenamento jurdico, isto , conduzir cuidadosamente. SITUAO ACTUAL Hoje a teoria da aco final no maioritria, nem entre a doutrina alem, nem entre a portuguesa. Apesar disso a Teoria da aco final deixou um contributo insupervel: uma certa arrumao sistemtica das matrias do mbito da teoria do crime. TEORIA DO ILCITO PESSOAL aco final, porm no entanto o fundamento da agente ter praticado uma ordenamento jurdico lhe

Esta teoria maioritria, quase unnime na doutrina alem. Esta teoria defende que o tipo de ilcito integra sistematicamente elementos subjectivos. Assim, o dolo e a negligncia integram-se no tipo de ilcito e no apenas ao nvel da culpa. No entanto esta teoria no aceita o pressuposto da teoria aco final. Stratenwerth finalista, portanto minoritrio. Klaus Roxin defende a teoria do ilcito pessoal, sem partir da teoria da aco final, bem como Jescheck e Wessels. Este autor, no seu livro, Problemas fundamentais do Direito Penal, tem um art. contribuio para a crtica da teoria da aco final, onde comea logo por acusar a caracterizao ontolgica da aco, feita por Welzel. Ele comea por parodiar a teoria da aco final, nos mesmos termos em que tinha sido criticada a teoria clssica, ao explicar os crimes de expresso, como injria e a difamao, isto , o agente vibrava as cordas vocais provocando um certo movimento, na membrana do tmpano da vitima, dizendo: o que que muda se dissermos que o agente sobre determina as cordas vocais, para atingir a membrana do tmpano? Nada. Portanto para K. Roxin, a teoria da aco final nada de novo acrescentaria nesta matria, na medida em que certo sentido, foi construda, sobre a teoria da causalidade. Mas esta crtica de Roxin parece injusta, na medida que no necessrio que Welzel fale em determinao das cordas vocais e sim do conhecimento que temos sobre as leis causais para podermos ofender outras pessoas, isto, partindo da natureza ontolgica da aco: sabendo que essas pessoas tm ouvidos, podemos aproveitar-nos disso, para atingir certo fim.

Portanto, a crtica de Roxin, no poria em causa a caracterizao da aco final. Em concluso: A maioria da doutrina alem defende uma teoria do ilcito pessoal. Embora no defendam a teoria da aco final, aproveitam a arrumao sistemtica trazida pelo finalismo. Em Portugal: O finalismo nunca foi dominante. Os professores Cavaleiro de Ferreira e Eduardo Correia foram influenciados pelo pensamento neoclssico. O Prof. Cavaleiro de Ferreira defensor de uma teoria da ilicitude objectiva, isto , o dolo e a negligncia integram-se na culpa e, mesmo, ao nvel das causas de excluso da ilicitude recusa a existncia de elementos subjectivos. VEJAMOS UM POUCO MELHOR A SITUAO DA DOUTRINA EM PORTUGAL, EM PARTICULAR, QUANTO AO PROBLEMA DOS ELEMENTOS SUBJECTIVOS DAS CAUSAS DE JUSTIFICAO OU EXCLUSO DA ILICITUDE.

Quais so os elementos subjectivos? amplamente dominante que as causas da excluso da ilicitude integram elementos subjectivos. No Cdigo Penal, esta tese transparece claramente no art. 38, n. 4, a propsito do consentimento do ofendido: Se o consentimento no conhecido do agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa. Vejamos com um exemplo: Antnio d uma bofetada a Bento. O consentimento de Bento, atendendo ao disposto nos art. 38 e o art. 149 CP, relevante e a ilicitude da ofensa praticada por Antnio seria excluda. Mas continuando com o mesmo exemplo, admitamos que Antnio surdo e no sabe que Bento consentia na ofensa. Ento, de acordo, com o art. 38, n. 4 CP, Antnio seria punida por tentativa, no havendo, pois, justificao. Porm, neste caso, se seguirmos o entendimento do Prof. Cavaleiro de Ferreira, isto , de que as causas de justificao ou de excluso da ilicitude no integram elementos subjectivos, ento o facto de Antnio desconhecer o consentimento de Bento no relevante, pelo que o seu acto ser sempre justificado. A razo de ser da punio da tentativa, neste caso e de acordo, com o art. 38, n. 4 CP, porque se considera que, tal como na tentativa, em geral, o comportamento de Antnio apresenta, no contedo da ilicitude, desvalor da aco, mas no desvalor do resultado. Ora esta previso, do Cdigo Penal, a propsito do consentimento do ofendido, vale para a generalidade das causas de justificao. Assim, por exemplo, sem animus defendendi, no h legtima defesa. Por exemplo, no h legtima defesa se o agente ignora que vai ser agredido por algum e, entretanto, agride ele prprio esse, algum. Portanto, todas as causas de justificao incluem elementos subjectivos. Mas estes variam, na sua extenso (Prof. Figueiredo Dias) H causas de justificao que apresentam, como elemento subjectivo, apenas um elemento intelectual. o caso do consentimento, em que basta o conhecimento deste. H outras causas de justificao, que apresentam como elemento subjectivo, no s um elemento intelectual, mas tambm um elemento volitivo. o caso da legtima defesa, em que, alm de o agente saber que vai ser agredido, tambm necessrio que tenha a inteno de repelir essa agresso. Daqui que, e concluindo, seja estranho que o Prof. Cavaleiro de Ferreira defenda numa teoria da ilicitude objectiva. Para ele a ilicitude no inclui

elementos subjectivos, quer porque o dolo e a negligncia so, para ele, elementos da culpa, quer porque tambm as causas de justificao ou excluso da ilicitude, no incluem elementos subjectivos. O Prof. EDUARDO CORREIA tambm um objectivista, mas mais moderado. De facto, embora inclua o dolo e a negligncia na culpa, contudo admite, excepcionalmente, que a ilicitude comporta elementos subjectivos, maneira dos neoclssicos, como acontece em relao ao crime de furto, em que a inteno de apropriao elemento do tipo do ilcito. Mas no admite que, em sede penal, o dolo e a negligncia sejam elementos subjectivos do tipo, reservando-lhes um papel apenas na culpabilidade. J em sede de causas de justificao ou excluso da ilicitude, admite a existncia de elementos subjectivos. Portanto, o Prof. Eduardo Correia prope uma dupla incluso do dolo e da negligncia, no tipo de ilcito e na culpabilidade. O Prof. FIGUEIREDO DIAS que fez, entre ns, a ultrapassagem do pensamento neoclssico. um adepto da teoria do ilcito pessoal, mas no um finalista, na medida em que no aceita os pressupostos do finalismo, sobre a natureza ontolgica da aco. Ele inclui, sistematicamente, o dolo e a negligncia, no tipo de ilcito e aceita tambm a existncia de elementos subjectivos, nas causas de justificao da ilicitude. So defensores da Teoria da Aco Final, civilistas como o Prof. Oliveira Ascenso, na sua tese de mestrado Nexo e Causalidade da Aco Final, e o Prof. Menezes Cordeiro. Inclui-se tambm, aqui, o Dr. Rui Pereira e d duas razes fundamentais para a sua opo: Considera que as criticas movidas, ao finalismo, so, genericamente, improcedentes. Pensa que a teoria do ilcito pessoal , em certo sentido, oportunista, na medida em que, ao mesmo tempo que prescinde da base ontolgica, que o finalismo pretendeu atribuir aco humana, acaba por servir-se da herana sistemtica, do finalismo, sem substituir os seus pressupostos, de que prescinde. A teoria do ilcito pessoal tem prevalecido, no ensino da Faculdade de Direito de Lisboa, desde 1985, atravs do ensino dos Drs. Sousa Brito, Fernanda Palma e Teresa Beleza. SER QUE O FINALISMO ESVAZIA A CATEGORIA DA CULPABILIDADE? Esta parece ser uma crtica que pode ser feita ao finalismo. Vejamos at que ponto procedente. Ao abordar a Teoria Clssica do Crime, vimos que ela defende uma concepo psicolgica da culpa. Esta englobaria todos os processos

mentais e psicolgicos do agente, isto , todos os elementos subjectivos de crime. Por sua vez, a Escola Neoclssica superou esta maneira de ver, atravs de uma concepo normativa da culpa. Mas esta perspectiva passvel da seguinte crtica: ela define a culpa, anteriormente, como censurabilidade. Ora, em certo sentido, ao dizer que a culpa censurabilidade, nada nos diz intrinsecamente, sobre o que ela seja. Apenas nos diz, de uma perspectiva externa, que h culpa, quando algum, ou certo acto censurvel. O finalismo continuou a perfilhar uma concepo normativa de culpa. Ora, ao deslocar o dolo e a negligncia, para a ilicitude, o que que fica como contedo da categoria culpa. - Por um lado, o problema da imputabilidade - Por outro lado, o problema do erro, sobre a ilicitude. Mas esta 2 questo j tpica dos defensores da teoria do ilcito pessoal, que no so finalistas. Para eles o erro sobre a ilicitude tratado na base da desculpabilidade. Portanto, estes autores defendem uma dupla insero do dolo e da negligncia: no tipo de ilcito e na culpabilidade. Ilustremos esta concepo: - Para um adepto da teoria do ilcito pessoal, a negligencia elemento subjectivo do tipo. A distino entre negligncia consciente e inconsciente, aflorada no art. 15 CP, uma distino que se faz ao nvel do tipo. Mas nada impede que a negligencia seja tambm vista ao nvel da culpa, em particular para saber qual a medida de punio do agente. Assim, por exemplo, o art. 137, n. 2 CP, faz aluso negligncia grosseira, o que no compreensvel luz da incluso da negligncia no tipo. Esta distino s faz sentido, se considerarmos que, ao nvel da culpabilidade, pode haver mais ou menos negligncia, passe-se a expresso, isto , se considerar que existe uma intensidade da negligncia, que pode ser maior ou menor, ao nvel da culpabilidade e determinar a, uma variao na punibilidade do agente. E tudo isto foi dito, a ttulo de exemplo, para negligncia, vale, mutatis mutandis, para o dolo. IMPUTAO OBJECTIVA Colocao do problema: A causalidade e a imputao objectiva vulgar falar-se em causalidade e a imputao objectiva como expresses sinnimas em Direito Penal.

No entanto elas no so exactamente a mesma coisa e a tendncia da doutrina mais recente vai no sentido da sua distino. Assim: Causalidade o estabelecimento ou estabelecimento de nexos causais, entre fenmenos possibilidade de

Imputao objectiva a possibilidade de atribuir, objectivamente, certo evento a algum. Exemplo: atribuir objectivamente a morte de algum ao autor do homicdio. Mas alm de se tratar de conceitos distintos, a distino tambm importante, porque, em Direito Penal, o problema da imputao objectiva no se esgota no estabelecimento de relaes causais entre fenmenos. Podemos ilustrar esta afirmao com alguns exemplos: Nos crimes de omisso impura, no h possibilidade de estabelecer, em sentido rigoroso, uma relao de causalidade, entre o evento tpico e a omisso. Aqui, o Dr. Rui Pereira concorda com Kauffman, segundo o qual no existe causalidade na omisso. Mas h outras opinies. Apesar disso, evidente que h aqui um problema de imputao objectiva. Isto , necessrio saber quais so os requisitos, para que se possa dizer que algum praticou uma omisso, contendo um crime, por exemplo, de homicdio, nos termos do art. 131 CP. necessrio que se diga em que casos que lhe pode ser atribuda, objectivamente, a morte de algum, embora essa morte no haja sido causalmente provocada pelo seu comportamento. Quando muito, nestes casos, h apenas causalidade potencial: se o agente tivesse actuado, em vez de omitir um comportamento, porventura teria evitado a morte da vtima. Nos crimes por aco dirigidos a evitar uma aco salvadora

Suponhamos que algum impede um salva-vidas de ir salvar um nufrago, que se est a afogar. Neste caso existe um crime de homicdio, por aco. Embora, a, no tenhamos dificuldade em reconhecer que a morte da vtima atribuvel ao comportamento daquele que impediu a aco do salva-vidas, no entanto no podemos dizer que o comportamento do agente esteja causalmente conexionado, com a morte da vtima. Tambm, aqui, no possvel estabelecer um nexo de causalidade entre o comportamento do agente e a morte da vtima. Quando muito, tambm, aqui, se poder falar em causalidade potencial: se o agente nada tivesse feito, a aco salvadora teria sido empreendida e a vtima no teria morrido. Nas condies objectivas da punibilidade encontramos um 3 grupo de casos, que ilustram a distino entre causalidade e imputao objectiva.

No art. 151 CP prev-se o crime de participao, em rixa. A punio do participante na rixa, depende de, como resultado da rixa, algum sofrer uma ofensa corporal grave ou morrer. No entanto, tambm aqui, no h qualquer exigncia causal, em relao aco tpica: no se exige que a ofensa grave ou morte sejam consequncia da aco do participante, na rixa. Em concluso H casos em que se pode dizer que h imputao objectiva, sem haver, em sentido prprio, relaes causais. Mas a afirmao contrria, tambm verdadeira: Pode haver relaes causais que no so suficientes para fundamentar a imputao objectiva do crime. Exemplo: o agente d um tiro vtima. Esta socorrida, mas morre no hospital, em resultado da negligncia do mdico. Aqui, podemos falar de um crime homicdio doloso tentado Ora, de acordo com um viso que fizesse depender a imputao objectiva, apenas da verificao de uma relao causal, neste caso seria possvel imputar objectivamente a morte da vtima ao agente do crime, pois se ele no tivesse disparado a pistola, a vitima no teria morrido. Estamos, aqui, perante um caso de interrupo do nexo causal. Mas no suficiente reconhecer que, em Direito Penal, o problema da imputao objectiva distinto do problema da causalidade. necessrio, tambm, afirmar, na opinio do Dr. Rui Pereira, que a causalidade tem de ser a base de qualquer teoria da imputao objectiva, A causalidade um factor de que se deve partir sempre, em qualquer tarefa de imputao objectiva, em direito penal, embora com cautelas, como veremos a seguir. Sobre a imputao objectiva, h vrias teorias, mas desenvolveremos, aqui, as que so mais citadas: Teoria da conditio sine qua non ou da equivalncia das condies Teoria da causalidade adequada ou da adequao Teoria da relevncia

Teoria do risco ou a moderna imputao objectiva Veremos, em seguida, cada uma delas em separado. TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON OU DA EQUIVALNCIA DAS CONDIES Diz-nos que a causa de um fenmeno, todo aquele outro fenmeno, sem cuja existncia, ele tambm no teria existido, sendo o primeiro, consequncia do segundo.

Chama-se tambm teoria da equivalncia das condies, porque postula que todas as condies de um fenmeno se equivalem, isto , basta que seja retirada uma e s uma delas, para que o fenmeno deixe de se produzir. Exemplo: se algum cair num buraco, podemos afirmar que tal aconteceu, por vrios motivos: ou porque obras, ou porque o buraco foi aberto, por qualquer pessoa, ou porque o buraco no foi fechado, como era devido, etc. Ora, de acordo com esta teoria da equivalncia das condies, quer significar-se que retirado que fosse um desses motivos, o fenmeno no se produziria, por exemplo, se o buraco tivesse sido fechado, a pessoa no cairia nele. A teoria da conditio sine qua non foi importada das cincias naturais. Para averiguar se existe uma relao causal, entre fenmenos, ela recorre a um juzo hipottico, que prope a eliminao mental de um fenmeno, para se questionar se, aps essa eliminao mental, o fenmeno subsistiria. Exemplo: no homicdio, para perguntarmos se B morreu, em consequncia do tiro dado por A, deveremos, mentalmente, abstrair-nos do tiro e questionar-nos, se sem o tiro, B teria morrido de qualquer maneira. Crticas teoria da conditio sine qua non Ela prope um nmero infinito de causas para cada fenmeno Exemplo: no caso do tiro dado por A a B e morrendo B, de acordo com os pressupostos desta teoria, tambm possvel considerar, como condio da morte de B, o facto de os pais de A o terem concebido. Se A no tivesse sido concebido, nunca poderia ter dado o tiro em B. Logo a concepo de A tambm a condio da morte de B. Ela permite, pretensamente, a responsabilizao objectiva, em direito penal, designadamente, no caso dos crimes agravados, pelo resultado. Exemplo: uma pessoa d um muro na outra. Em consequncia, esta cai e morre, devido a traumatismo craniano. Exemplo: algum provoca um arranho, num hemoflico, e este morre em consequncia da hemorragia. Ora, de acordo com esta teoria, no ser difcil proceder imputao objectiva, nestes casos: se no tivesse sido dado o murro, se no fosse feito o arranho, a vtima no morreria. Portanto, da resultaria que o agente seria punido, por um crime de homicdio, consequncia que seria particularmente grave, na medida em

que levaria ao reconhecimento da existncia de responsabilidade objectiva em direito penal, a qual afastada, como vimos, pelo principio da culpa. No entanto, esta consequncia perigosa da teoria conditio sine qua non est completamente afastada pelo nosso direito penal positivo, semelhana do que acontece, no direito alemo. De facto, o art. 18 CP exige a existncia de um nexo subjectivo, entre o agente e o resultado mais grave, nos exemplos dados, a morte da vtima. Diz o art. 18 CP: Quando a pena aplicvel a um facto for agravada em funo da produo de um resultado, a agravao sempre condicionada pela possibilidade de imputao desse resultado ao agente, pelo menos a ttulo de negligncia. Ela nega a imputao subjectiva em situaes de causalidade hipottica ou de causalidade cumulativa Exemplo: A dispara contra B e este morre em consequncia do tiro. Mas vem a saber-se que B morreria de igual maneira, em resultado de um envenenamento praticado por C, se no fosse o tiro de A. Neste caso, de acordo com o juzo que a teoria da conditio sine qua non prope para resolver o problema, concluiramos que no possvel imputar, objectivamente, a morte de B ao comportamento de A, porque uma vez retirado mentalmente o comportamento de A, B morreria na mesma, em virtude do envenenamento, por C, que actuaria aqui, como causa hipottica. Exemplo: a propsito de autorias cumulativas: o caso do homicdio de Jlio Csar, referido por Jescheck, assassinado com 23 punhaladas. De acordo com esta teoria, nenhuma punhalada seria a causa da morte de Csar, pois retirada mentalmente, cada uma delas, a morte ocorreria sempre. Ora, tanto no 1, como no 2 exemplo, estas situaes so notoriamente indesejveis e insatisfatrias. Em concluso: A teoria da conditio sine qua non criticada: Por ser demasiado ampla Por no distinguir, de entre as vrias condies do fenmeno criminal, aquelas que so possveis de relevar juridico-penalmente Porque, em certas situaes, excessivamente restrita. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA OU DA ADEQUAO Convm notar, desde j, que esta teoria no pretende ser uma rejeio da teoria anterior, mas sim constituir um aperfeioamento dessa mesma teoria. Assim, para esta teoria, o conceito de causa idntico quele que defendido, pela teoria da conditio sine qua non.

O aperfeioamento que a teoria da causalidade adequada pretendeu introduzir, consiste em afirmar que nem todas as causas, concebidas maneira da teoria da conditio sine qua non so relevantes para efeitos de imputao objectiva: s a aco adequada, isto , apropriada, seria causa relevante para efeitos de direito penal. Quando que uma causa adequada? Para responder pergunta, esta teoria fornece-nos uma frmula, a que chama juzo de prognose pstuma: Juzo de prognose, na medida em que se trata de um juzo de previso Pstuma, porque essa previso feita a posteriori, isto , depois do crime se consumar Exemplo: utilizando esta frmula, o que um juiz deve fazer, para saber se possvel imputar um evento tpico, ao facto do agente . Perguntar se era possvel, ao agente a produo do evento tpico Para saber se tal era possvel, no lugar do agente deve colocar-se um homem mdio, Assim, o agente dispara contra a vtima e esta morre. Dever o juiz perguntar: O tiro foi a causa da morte, nos termos da teoria conditio sine qua non? Era previsvel, a um homem mdio, colocado no lugar do agente, que em virtude do tiro a vitima morresse? Isto, nos termos da teoria da adequao Neste caso, a soluo no oferece particulares dificuldades. Mas estas surgem, quando o agente do crime um conhecedor de certa matria, em profundidade. Exemplo: um mdico, profundo conhecedor de venenos, sabe que o produto X, ministrado na quantidade Y, pode causar a morte do doente. Ora, de acordo com a teoria da adequao, aparentemente, no seria possvel imputar objectivamente ao mdico, o evento morte, pois no previsvel ao homem mdio, colocado no lugar do mdico, a produo do resultado tpico. Portanto, esta teoria dever ser corrigida, de forma a atribuir ao homem mdio, idealmente colocado, no lugar do agente, os conhecimentos concretos e as capacidades deste. Da que a pergunta a fazer ser: era previsvel a um homem mdio, colocado no lugar do agente e munido dos particulares conhecimentos deste, que a sua aco iria provocar a morte da vtima?

evidente que a resposta ser afirmativa. de notar que a teoria da adequao foi lanada, no Sec. XVII, por um mdico, Von Linz. TEORIA DA RELEVNCIA Trata-se, tambm, de outra tentativa de correco da teoria da conditio sine qua non. Defenderam-na, entre outros, Metzger e Carnelutti. Tambm, esta teoria aceita o conceito de causa, defendido pela teoria da conditio sine qua non. Mas entende, que nem toda a causa cientificamente configurvel relevante juridico-penalmente. Distingue-se, porm, da teoria da adequao: Enquanto a teoria da adequao utiliza um mtodo casustico, de correco da teoria anterior, a teoria da relevncia faz uma correco, em abstracto, a propsito de cada tipo de crime. O que esta teoria prope, para sabermos se um comportamento causa da morte da vtima : Considera partida o conceito de causa, tal como entendido, pela teoria da conditio sine qua non Em seguida restringe-o, atravs da anlise do tipo de homicdio, concluindo pelos comportamentos, que luz desse tipo, podem ser considerados causa da morte da vtima. Os resultados deste mtodo de correco so bastante idnticos aos da teoria da adequao, s que no encara a comisso do crime, em concreto e sim em abstracto. Assim, diramos que a concepo do homicida, pelos pais nunca pode ser uma causa relevante, da morte da vtima.

TEORIA DO RISCO ou MODERNA TEORIA DA IMPUTAO OBJECTIVA D-nos uma ideia completa da teoria, o art. de Klaus Roxin: Reflexes sobre a problemtica da imputao, em direito penal, inserto no volume Problemas fundamentais de direito penal. De acordo com esta teoria, deve distinguir-se a causalidade da imputao objectiva. Em resumo, esta teoria diz-nos: O resultado pode ser imputado a algum, quando ele CRIA, AUMENTA, OU NO DIMINUI O RISCO PROBIDO que se concretiza, no resultado obtido.

Basicamente, a teoria do risco pretendeu dar resposta satisfatria a vrias questes, que se levantam, no domnio da imputao objectiva. Abordemos, essas questes, uma por uma: A 1 questo prende-se com os chamados casos de DIMINUIO DO RISCO Exemplo: A dispara sobre B, pretendendo atingi-lo na cabea e mat-lo. Mas C est prximo de B e d-lhe um empurro, em resultado, do qual, B cai e sofre uma ofensa corporal. Ora esta ofensa corporal, provocada por B a C, significou uma diminuio do risco para o bem jurdico que tutelado, quer pela norma que prev o crime de ofensas corporais, quer pela norma que prev o crime de homicdio. Perante este caso a teoria da conditio sine qua non no d uma reposta adequada, pois seria perfeitamente possvel imputar a ofensa corporal ao comportamento de C, pois se no tivesse havido o empurro, no teriam sido provocadas ofensas corporais a B. Igualmente, a teoria da adequao no permite dar uma resposta satisfatria, pois, de acordo com o juzo de prognose pstuma, tambm seria possvel imputar a C as ofensas corporais, provocadas a B. Ora, tais resultados, diz a teoria do risco, no so satisfatrios. Por isso, e porque o comportamento de C no criou ou aumentou o risco, mas diminui esse risco, no haver lugar a imputao objectiva das ofensas feitas por C a B. A teoria do risco pretende resolver de modo satisfatrio, os chamados cursos causais hipotticos. Chama-se curso causal hipottico quele curso que no se materializa, mas que, noutras condies ou circunstncias, se teria materializado. Exemplo: A e B administraram, cada um por si, um veneno a C. este acaba por morrer, por haver ingerido o veneno ministrado por A. Mas, ainda que C no tivesse ingerido o veneno ministrado por A, aquele acabaria por morrer, por via do veneno ministrado por B. Ora, esta administrao do veneno, por B, no caso descrito a causa hipottica, da morte de C, porque na verdade o seu veneno no chegou a provocar a morte de C. Mas t-la-ia provocado se a morte deste no se desse antes, provocada por outra causa, isto , o veneno de A. Ora, nestas situaes, a crtica de que passvel a teoria da conditio sine qua non, a de que, aparentemente, recusa a relao causal, entre o comportamento de A e a morte de C. E isto, porque, de acordo com a frmula da conditio, abstraindo o comportamento de A, ainda assim C teria morrido. Logo, no parece haver, nestes casos e de acordo com a teoria da conditio sine qua non, lugar conexo causal, entre a morte de C e o comportamento de A.

Igualmente, a teoria da adequao parece no trazer nada de novo resoluo destes casos. Limita-se a restringir o mbito da anterior. De acordo com a teoria do risco no teremos qualquer dvida em afirmar que o comportamento de A criou um risco proibido, para um bem jurdico tutelado, pela norma que prev o homicdio, art. 131 CP. A teoria do risco pretende, tambm, solucionar aqueles casos em que o risco no proibido. Exemplo: o sobrinho compra um bilhete de avio de Lisboa para Londres e oferece-o ao tio, na esperana de que o avio tinha um acidente em Londres, Heathrow, porque considerar esse aeroporto particularmente perigoso, e morra, podendo, assim, herdar a fortuna do tio. Supondo que o desejo deste sobrinho se concretiza e o avio tem mesmo um acidente e o tio morre, ser que o sobrinho cometeu o crime de homicdio? Tambm aqui a teoria da conditio sine qua non parece ser insuficiente. Se o sobrinho no tivesse comprado o bilhete de avio e no o tivesse oferecido ao tio, este no teria morrido em consequncia do desastre areo. Igualmente, no claro que a teoria da adequao resolva o problema. De facto, dado o elevado nmero de acidentes, que se tem verificado, no aeroporto de Heathrow, podemos supor que era previsvel, para um homem mdio, colocado no lugar do sobrinho, que em resultado da viagem, de avio o tio podia ter um acidente e morrer. Ao contrrio, a teoria do risco recusa aqui a imputao objectiva, na base de que se trata de um risco de que se fala e que esse risco seja proibido. Ora, aqui, o risco traduzido pela perigosidade de trfego areo, no , nesse sentido, proibido. Por isso, em todos os casos, no h lugar imputao objectiva, porque estamos em fase de riscos no proibidos. A teoria do risco pretende dar resposta queles casos, em que o resultado cai fora do mbito de proteco da norma. Exemplo: suponhamos que o agente do crime dispara um tiro contra a vtima e esta cai no cho a esvair-se em sangue, mas enquanto est ainda viva atingida por um raio e morre. Nestes casos, tambm, no h lugar imputao objectiva da morte da vtima ao comportamento do agente, porque a morte da vtima foi produzida, por um raio, embora ela morresse de qualquer maneira, em resultado do disparo. No entanto, a morte deu-se por causa do raio e este no cai dentro do mbito da morte que prev o homicdio, no Cdigo Penal. Exemplo: a vtima morre devido a um erro mdico, depois de ter sido atingida, por um tiro e conduzida ao hospital e ali morre por erro mdico.

Tambm, aqui, no h lugar imputao objectiva da morte ao agente, porque este resultado cai fora do mbito de proteco da norma, pois esta no se destina a proteger crimes de homicdio, nestas circunstncias: no caso do mdico, poder haver um crime de omisso ou negligente, enquanto da parte de quem disparou, o tiro, haver um homicdio tentado. No domnio dos crimes negligentes, a teoria do risco d tambm uma resposta que parece adequada, no caso do comportamento lcito alternativo: trata-se de casos, em que se o agente tivesse actuado, sem negligncia, mesmo assim, o resultado tpico ter-se-ia produzido. Exemplo: suponhamos que, numa ultrapassagem, o camionista no aguarda a devida distancia, em relao a um ciclista e este cai e morre, em resultado do atropelamento. Aqui h que saber se o comportamento lcito alternativo, isto , o automobilista guardar a distncia devida, teria ou no evitado a morte do ciclista. Caso a morte do ciclista no fosse evitada, ento haveria lugar imputao da morte do ciclista ao comportamento do camionista. Nos casos de constituio anormal da vtima a teoria do risco no recusa a possibilidade de imputao. Exemplo: o caso do hemoflico, que sofre um arranho e, em consequncia disso, d-se uma hemorragia que no debelada e a vtima morre. Vejamos a reaco ou soluo que cada uma das teorias d a este caso: A teoria da conditio sine qua non diz-nos, claramente, que o resultado deve ser imputado ao comportamento do agente que fez o arranho A teoria da causalidade adequada diz-nos que, em princpio, no h lugar ligao causal do resultado, com o comportamento do agente. Com efeito, pode dizer-se que o agente no previa ou era imprevisvel, para o agente, que em resultado do arranho, a vtima morresse ou, melhor, o homem mdio colocado no lugar do agente, no podia prever que provocando um arranho, este produzisse a morte da vtima. Ora, este resultado trazido pela teoria da adequao peca por excesso. Mas esta concluso absurda seria evitada atravs do factor correctivo da prognose pstuma, no atravs do recurso ao homem mdio ou dotado de capacidades mdias, mas sim pelo recurso a um homem mdio munido dos particulares conhecimentos do agente. Seria, pois isto, que na perspectiva da teoria da causalidade adequada salvaria tal resultado absurdo. A teoria risco considera que aqui h lugar imputao objectiva, isto , atribuio ao comportamento do agente da morte do hemoflico. Neste caso a correco ser feita, no j em sede de imputao objectiva,

mas em sede de imputao subjectiva, no caso de o agente ignorar as particulares qualidades da vtima. Portanto, neste caso em que o agente ignorava as particulares qualidades da vtima, h lugar imputao objectiva, mas no h lugar imputao subjectiva, pois nos termos do art. 16, n. 1 CP exclui-se que o agente tenha agido com dolo. Quanto aos crimes agravados pelo resultado, a teoria do risco afirma que deve ser estabelecido um segundo Nexo de Causalidade, entre o resultado menos grave e o resultado mais grave, quando o perigo especfico que o crime base apresenta, concretizar-se no resultado mais grave. Exemplo: o agente d uma bofetada vtima e esta morre. Aqui, para haver lugar imputao objectiva, segundo a teoria do risco, necessrio estabelecer uma dupla relao causal: Entre o comportamento do agente, no resultado menos grave a ofensa corporal, provocada pela bofetada Entre o resultado mais grave a morte, devendo pois haver uma relao de causalidade entre a ofensa corporal e a morte da vtima. Ora, segundo a teoria do risco no pode ser, neste caso, estabelecido o segundo nexo de causalidade, para imputar a morte da vtima ao agente, porque o perigo que representado, pela bofetada, no passvel de concretizao, na morte da vtima, embora ocasionalmente se tenha concretizado dessa maneira. CONCLUSES SOBRE A IMPUTAO OBJECTIVA 1 Devemos distinguir os problemas da causalidade e da imputao objectiva. Mas, na imputao objectiva devemos tomar sempre como ponto de partida uma ideia restrita de causalidade. Tal, significa averiguar a existncia de um nexo causal que dever ser efectivo, nos casos dos crimes, por aco e que nos crimes omissivos s ser potencial, atendendo inverso necessria do juzo de causalidade, que ento deve ter lugar. Devemos, no entanto, ressalvar os crimes omissivos imprprios, como j foi dito. 2 Este ponto de partida para a imputao objectiva a prpria teoria da conditio sine qua non Mas a frmula proposta por esta teoria deve ser corrigida. Como efectuar esta correco, em particular, no sentido de restringir a grande amplitude das concluses a que a teoria nos levaria? Em primeiro lugar, atravs do recurso ideia de conhecimento das leis da natureza, isto , h uma relao de causa efeito quando, de acordo com os conhecimentos que temos do processo causal, podemos dizer que um evento foi provocado, por um certo fenmeno.

Esta primeira correco particularmente vlida, para os casos de causalidade hipottica e de que j atrs demos um exemplo: A dispara contra B e mata-o. Mas se B no tivesse morrido em consequncia do tiro, morreria devido ao facto de o avio que ia apanhar, logo a seguir ter explodido. Em segundo lugar, tambm a teoria do risco constitui um factor correctivo da teoria da conditio sine qua non. H quem conteste que a teoria da conditio sine qua non possa ser tomada como ponto de partida, da imputao objectiva. Mas parece que essas crticas no tm toda a razo. Esta ideia no mesmo prejudicada pelo facto de reconhecermos que so formuladas crticas pertinentes teoria da conditio sine qua non. Vejamos, pois, as principais dessas crticas, para podermos alicerar a nossa concluso: Quanto crtica da excessiva amplitude da teoria, deve notar-se que essa amplitude mitigada, numa 2 fase de duas maneiras - Ou recorrendo teoria do risco - Ou recorrendo imputao subjectiva, isto , averiguando se o agente actuou, com dolo ou negligencia Quanto crtica que diz que aquela teoria no pode averiguar a efectiva existncia de relaes causais entre fenmenos, devemos notar o seguinte: quando a teoria utilizada pelos juristas, a sua utilidade no programtica e sim disciplinadora do nosso pensamento, isto , ns no usamos esta teoria para saber se um certo comportamento vai produzir, no futuro, certa consequncia, mas utilizamo-la, a posteriori, para saber se existe alguma relao causal, entre fenmenos. claro que, mesmo assim, esta teoria tem limitaes. Tal o caso de utilizao de uma substncia medicinal, por mulheres grvidas, o contesgan, que, aparentemente, causa mal formaes nos fetos. Neste caso s poderamos utilizar, com utilidade a frmula desta teoria, depois de sabermos, em termos cientficos, que essa substncia produzia efectivamente essa malformao. Mas apesar destas limitaes, no devemos concluir que a frmula intil, dado o seu carcter disciplinador do nosso pensamento, na associao entre os fenmenos, para efeitos de imputao, em direito penal. Quanto crtica que afirma que esta teoria est ultrapassada, no prprio domnio das cincias naturais, de onde foi importada, tambm no parece procedente. De facto, a frmula foi introduzida, em direito penal, por influncia do positivismo, em particular de D. Hume e Mill. Reinava, ento, nas cincias naturais a convico de que os fenmenos apareciam associados, de acordo com relaes determinsticas. Ora esta concepo foi ultrapassada pela fsica quntica que, ao nvel da microfsica defende que no podem

ser estabelecidas relaes determinsticas, de causalidade, entre os fenmenos, mas apenas relaes de probabilidade. Desta evoluo no parece que resulte qualquer crtica utilizao da teoria da conditio sine qua non, em direito penal. E por duas razes: Aqui no nos ocupamos, propriamente, com microrganismos

A frmula no utilizada em direito penal, para saber o que vai acontecer no futuro, mas para compreendermos o que aconteceu, no passado. Dando um exemplo: no interessa que a fsica nos diga que a maa se se desprender da rvore, cai inevitavelmente no cho. Interessanos saber depois de a maa ter cado, se tal aconteceu por ela se ter desprendido da rvore. Portanto o ponto de partida para a imputao objectiva a teoria da conditio sine qua non. O nosso primeiro instrumento prtico a frmula que essa teoria prope. Em seguida devemos usar a teoria do risco, como critrio correctivo dos resultados a que conduz aquela teoria. Devemos comparar os resultados a que chegaremos em matria de imputao objectiva, atravs da teoria do risco, com os resultados a que nos conduziria a teoria da causalidade adequada. Quando os resultados obtidos, atravs da teoria do risco, forem mais amplos que os obtidos, atravs da teoria da adequao, esta devero prevalecer sobre aquela. Vejamos porqu! O cdigo penal no toma, expressamente, partido, nem deve tomar, em relao a qualquer destas duas teorias. Apesar disso, notrio, que em vrios preceitos do cdigo penal, se recorre ideia de adequao. Tal, o caso do art. 22, n. 2, als b) e c) CP, em que se d a definio de actos executivos, recorrendo s ideias de: idoneidade, experincia comum e circunstncias imprevisveis. Ora, esta terminologia facilmente concilivel, com a ideia de adequao. O mesmo se passa, com o art. 10, n. 1 CP, onde se usa mesmo a palavra adequada, em relao a aces e omisses. Portanto, aqui passa um pouco para a letra da lei, uma certa opo do legislador, em matria de imputao. Esta influncia da teoria da adequao, na redaco de certas normas do cdigo penal leva-me a sustentar que a teoria da adequao deve desempenhar, entre ns, uma funo restritiva, no domnio da responsabilizao do agente. Esta concluso baseia-se no princpio da legalidade. Teorias dominantes:

- Na Alemanha a teoria da conditio sine qua non, em que os possveis resultados desastrosos so anulados pela imputao subjectiva

- Em Portugal a teoria da causalidade adequada, defendida por todos os autores do Direito Civil e no Direito Penal, pelos professores Cavaleiro de Ferreira e Eduardo Correia. O Prof. Figueiredo Dias introduziu a Teoria do risco. A TIPICIDADE SUBJECTIVA No Cdigo Penal h uma exigncia genrica de comisso dolosa do facto tpico e que consta do art. 13: S punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligncia. Isto significa que os factos previstos na parte especial do cdigo penal s so punveis a ttulo de dolo, ou a no ser que exista uma disposio expressa que preveja o crime na sua forma negligente (ex. o caso do homicdio previsto no art. 137; j o furto s punvel a ttulo de dolo, art. 203, pois no h qualquer disposio expressa que puna o furto a ttulo de negligncia). A tentativa de crime s punvel quando dolosa. o que resulta do art. 22, n. 1 CP: H tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. Ora, decidir cometer um crime significa resolver cometer um crime, isto , deve haver deciso ou resoluo criminosa, para haver tentativa de crime. H at alguma doutrina portuguesa que tende a ser mais restrita a propsito da tentativa. Por ex. o Dr. Faria e Costa, penalista da escola de Coimbra, defendeu recentemente, que a tentativa nem sequer cometvel com dolo eventual. Porm no concordo com tal opinio. Ao nvel da comparticipao criminosa tambm se exige dolo O art. 26 diz que s h instigao dolosa. O instigador quem determina outrem prtica de um crime. Mas o instigador s pode ser punvel se actuar com dolo. Diz a parte final, do aludido artigo e ainda, quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto Igualmente, s h cumplicidade dolosa (art. 27, n. 1 CP). Por ex. o farmacutico que fornece um veneno a A, para este matar B, por envenenamento, s ser cmplice no homicdio, se actuar dolosamente, mas j no se actuar negligentemente. Em concluso Para haver imputao subjectiva, para ser preenchido o tipo subjectivo, deve haver da parte do agente DOLO ou NEGLIGENCIA. Por enquanto estamos a estudar o crime doloso, por aco, pelo que s ao dolo nos referiremos. Vejamos ainda o caso particular dos crimes agravados pelo resultado. Em relao a estes crimes, o problema que se coloca se, nos termos do art. 18 CP, pode haver ou no, dolo em relao ao resultado mais grave.

Diz o art. 18 do CP: Quando a pena aplicvel a um facto for agravada em funo da produo de um resultado, a agravao sempre condicionada pela possibilidade de imputao desse resultado ao agente, pelo menos a ttulo de negligncia. Ora este artigo utiliza a expresso pelo menos, que relativamente obscura e d a entender que possvel haver dolo, em relao ao resultado mais grave. Retomemos o exemplo j dado atrs: A praticou uma ofensa corporal sobre B. B cai e sofre um traumatismo craniano e morre. Neste caso, se houver dolo de homicdio, isto , se A tiver agredido B, para o matar, ento A no ser punvel por uma ofensa corporal, agravada pelo resultado, nos termos do art. 145 CP, mas sim por um crime de homicdio doloso, nos termos do art. 131 CP. Cabe, pois, perguntar: que sentido tem afinal a expresso pelo menos, contida no art. 18? Porque que o Legislador exige pelo menos negligncia, em vez de exigir simplesmente negligncia? O Dr. Sousa e Brito, no seu ensino oral, deu a seguinte explicao: exigida, pelo menos, a negligncia simples, mas o crime agravado, pelo resultado, pode tambm ser cometido a ttulo de negligncia grave ou grosseira. O Dr. Rui Pereira no concorda com esta explicao, porque a expresso negligncia, sem qualquer outro adjectivo, abarca, inquestionavelmente, todas as formas de negligncia. Portanto, tanto a negligencia consciente, como a inconsciente ou, de acordo com outro critrio de classificao, a negligencia simples ou grave. Ele d a seguinte explicao para a introduo da expresso pelo menos, pelo Legislador, no art. 18: em certos casos, o resultado mais grave, de que depende a acusao, no est previsto, em si mesmo, como crime autnomo. O crime de sequestro art. 158 CP O crime de rapto art. 160 CP Em ambos os casos se prev uma agravao pelo resultado, quando a vitima se suicida. Ora, para haver agravao, pelo resultado, necessrio, nos termos do art. 18, que haja pelo menos negligncia do agente, em relao ao suicdio da vtima. Portanto, nestes casos, continuam aplicveis os art. 158 e 160 Porqu? Porque o suicdio da vtima, no um homicdio, na medida em que o resultado mais grave, o suicdio, no previsto no cdigo penal, como um crime autnomo. Portanto, mesmo que o agente tenha cometido um rapto ou um sequestro, actuando com dolo, em relao ao suicdio da vtima, ele no poderia ser punido, por homicdio, porque no o cometeu. Mas ser punido pelo crime agravado pelo resultado.

EM CONCLUSO A expresso pelo menos do art. 18, tem um certo espao de aplicao, nos casos em que o resultado mais grave no est previsto, em si, como crime autnomo. Fora desses casos, se o agente actuar com dolo, no h lugar agravao do resultado. O DOLO No nosso cdigo penal no existe nenhuma definio genrica de dolo. Mas h um preceito, o art. 14, que fala de formas ou modalidades de dolo: o dolo directo, necessrio, eventual, respectivamente, n. 1, 2 e 3. A figura do dolo teve a sua origem no Direito Romano. A previa-se uma responsabilizao pela provocao de resultados, que o antepassado da moderna figura do dolo que, em certo sentido, est na base do principio da culpa. O Direito Germnico, embora esteja, na base histrica de uma dogmtica, hoje bastante rica, tinha uma tendncia bastante, mais objectivista. Definio o conhecimento e vontade de realizao do facto tpico. Elementos do dolo O dolo contm dois elementos: Elemento intelectual, isto , o conhecimento da realizao do facto tpico Elemento volitivo, isto , a vontade de realizao do facto tpico Mas h autores, como o Prof. Figueiredo Dias, que incluem no dolo um elemento emocional, isto , a atitude do agente em relao norma jurdica violada. O Dr. Rui Pereira rejeita esta perspectiva na medida em que nos levaria a incluir, no dolo, a conscincia da ilicitude. Tal no , porm, o entendimento dominante. Vejamos cada um daqueles elementos de per si: Elemento intelectual do dolo No h qualquer norma no cdigo penal, que nos diga, directamente, que o dolo o conhecimento da realizao do facto tpico, no seu elemento intelectual. Mas h preceitos, que nos dizem isso pela negativa: aqueles que contm o regime do erro, em particular, o art. 16, n. 1 CP. O erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibies, cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel, para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto, exclui o dolo. Deste preceito podemos concluir que no h dolo, quando no houver conhecimento dos elementos da factualidade tpica. Dito, de forma positiva: o dolo , no plano intelectual, o conhecimento de todos os elementos da factualidade tpica.

Se houver erro, o dolo excludo. Ento, nos termos do n. 3, do art. 16, o agente poder ser punvel, a ttulo de negligncia. Recordemos um exemplo j dado: O caador que dispara contra uma rvore, pensando que ao p est um animal, no comete em circunstancia alguma, um crime de homicdio doloso, por l estar, ao contrrio, uma pessoa que atingida e morre. Aqui, o caador est em erro, no sentido do art. 16, n. 1, no importando se esse erro desculpvel ou indesculpvel. No h dolo porque falta o elemento intelectual, no podendo ser punido nos termos do art. 131 CP. Se o caador actuou negligentemente, isto , se podia ter evitado a morte da vitima, vendo melhor quem estava junto da rvore, ento ser punvel apenas por homicdio negligente, por conjugao dos art. 16, n. 3 e o art. 137 CP. No art. 16, n. 1 CP prev-se ainda outro tipo de erro, isto , um erro que j no respeita s circunstncias da factualidade tpica ou aos elementos da factualidade tpica. Trata-se de um erro sobre a ilicitude e que tambm exclui o dolo: o erro sobre proibies, cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel, para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto. Ora estando aqui previsto este tipo de erro, tal dar razo ao Prof. Figueiredo Dias, quanto existncia de um elemento emocional no dolo? O que est aqui em causa, no esta questo. De facto o regime para os dois tipos de erro no o mesmo: O erro de desconhecimento dos elementos essenciais da factualidade tpica exclui sempre dolo O erro sobre as proibies, apenas exclui o dolo em alguns casos, isto , apenas exclui o dolo, o erro sobre algumas proibies. Quais so essas proibies? So aquelas que tm um carcter axiologicamente neutral, isto , aquelas proibies cujo conhecimento razoavelmente indispensvel para o agente tomar conscincia da ilicitude do facto. Ex. o agente dispara um tiro contra a vtima, para a matar, mas ignora que, em Portugal, por absurdo que seja, o homicdio um crime. A falta desse conhecimento de modo algum exclui que o agente seja punvel, por um crime de homicdio doloso, nos termos do art. 131 CP. Isto porque a proibio do homicdio no neutral no plano dos valores, no axiologicamente indiferente proibir ou permitir o crime de homicdio. Mesmo sem saber que o crime de homicdio proibido, o agente pode chegar conscincia da ilicitude, sem o conhecimento da proibio, por causa da carga tica, que a proibio do homicdio supe.

Ao contrrio, do exemplo anterior, suponhamos agora, por razoes que no interessa aqui considerar, eu proibido ter, em casa, dinheiro em moeda estrangeira. Ora esta proibio, ao menos na aparncia axiologicamente neutral: impossvel ao agente, se no souber de tal proibio, chegar a essa concluso, no plano tico, por causa das suas valoraes morais. Portanto, as situaes de falta de conscincia da ilicitude a que se refere o art. 16, n. 1, no abarcam todos os casos regulamentados no art. 17 CP. Este art. 17, sem qualquer excluso de dolo, que prev a falta de conscincia da ilicitude, nos casos em que no esto em causa, proibies axiologicamente neutras. Elemento volitivo do dolo Consiste na resoluo de executar a aco tpica, pelo agente. Deve distinguir-se de: Mera iluso

Mero desejo Mera esperana

de executar a aco tpica

Em nenhum destes casos h a base da vontade, exigida pelo dolo. Tambm, no constituem dolo, no rigoroso pressuposto do art. 14, duas outras figuras distintas: O dolo antecedente trata-se de situaes em que, havendo dolo, este no se concretizou na aco levada a cabo, pelo agente. Exemplo.: um marido planeia matar a mulher, simulando um acidente de caa. Porm, margem dos seus planos e durante a caada, d um tiro e mata mesmo a mulher. Aqui o crime, que o marido praticou, apesar da inteno prvia, no dolo antecedente, um crime de homicdio negligente: de facto ele no dispara a arma para matar a mulher; disparou-a descuidadamente. Ser, pois, punvel nos termos do art. 137 CP. O dolo consequente a situao inversa da anterior: - o marido, na caa, dispara inadvertidamente a arma contra a mulher e depois decide aproveitar a situao, no promovendo o seu auxilio e deixando-a esvair-se em sangue.

Aqui no podemos dizer que haja um crime doloso de homicdio, por aco. No a inteno posterior do agente, que caracteriza o crime de homicdio negligente que ele j praticou. Quando disparou a arma pratica, negligentemente, um crime. O que, porventura, poderemos dizer que ele pratica um crime doloso de homicdio, mas por omisso, nos termos do art. 10 e 131, conjugados. Em concluso: o dolo antecedente e o dolo consequente no so dolo para efeitos de aplicao das normas da parte especial do cdigo penal, em que se prevem crimes dolosos. RELAO ENTRE O ELEMENTO INTELECTUAL DO DOLO E OS ELEMENTOS ESSENCIAIS DA FACTUALIDADE TIPICA Que tipo de elementos so estes? Certos elementos do mundo exterior, que so includos na factualidade tpica. Exemplos: - a pessoa, objecto dos crimes de homicdio: O dolo deve incidir sobre tal pessoa. - a coisa mvel e alheia, objectos do crime de furto, art. 203 CP - um animal, que pode ser objecto de um crime de dano. Nestes crimes o dolo tem que abarcar a leso do bem jurdico. - nos crimes de perigo concreto tem de haver conhecimento e vontade, dolo, de criao de um perigo, para o bem jurdico. nesta base que na parte especial do CP se estabelece a distino entre dolo de dano e dolo de perigo. Certos elementos de carcter normativo Trata-se de elementos que no so imediatamente apreensveis, atravs da observao do agente, isto , no so meras descries factuais. Exemplos: - O conceito de documento, tal como vem referido no art. 256 CP, crime de falsificao de documentos. A referncia a documentao supe uma valorao que de carcter jurdico: em princpio s um jurista, e nem todos, sabe dizer exactamente o que um documento. Ora esta realidade difcil de conciliar com a afirmao de que o dolo deve abarcar ou incidir sobre todos os elementos do tipo. A questo deve ser equacionada, da seguinte forma:

absurdo pretender que o agente do crime tenha um conhecimento absoluto e autentico dos elementos normativos do tipo. Basta, pois, que o agente, atravs da sua valorao paralela como leigo que em questes jurdicas tenha um conhecimento aproximado daqueles elementos normativos. Voltando ao exemplo dado acima: se s um jurista sabe, por definio exacta, o que um documento, mas tambm os leigos atravs de uma valorao paralela tm uma ideia do que um documento, ento essa ideia basta para a afirmao do dolo, nesses casos quanto aos elementos normativos do dolo. MODALIDADES DO DOLO O legislador representa noes legais das vrias modalidades de dolo (Art. 14 CP) Dolo Directo (n. 1) DOLO Dolo Necessrio (n. 2)

Dolo Eventual (n. 3) Para haver lugar imputao de qualquer facto, previsto como crime na parte especial do cdigo penal, a ttulo doloso, necessrio que o dolo, que for identificado, seja reconhecvel luz de um dos nmeros do art. 14. Trata-se de uma exigncia do princpio da legalidade. Tal no significa, porm, que todos os crimes previstos na parte especial do cdigo penal sejam cometveis, atravs de todas modalidades de dolo, compreendidas no art. 14. Em certos artigos exige-se que haja uma certa inteno do agente. Podemos identificar tal exigncia, como sendo de dolo directo. Ex. art. 146 Envenenamento, enquanto crime contra a integridade fsica Este artigo exige que o agente actue com inteno de prejudicar a integridade, a sade da vtima. Ora esta inteno no equivale a todas modalidades de dolo previstas, no art. 14 CP, mas s compatvel com a definio de dolo directo, do art. 14, n. 1 CP. Portanto, EM REGRA, para haver dolo, basta que ele se verifique em alguma das modalidades previstas no art. 14 CP. DOLO DIRECTO OU INTENO

Art. 14, n. 1 Age com dolo, quem representando um facto que preenche um tipo de crime, actua com inteno de o realizar. IMPORTANTE: atravs do elemento volitivo que se define esta modalidade de dolo: para haver dolo directo, no necessrio que o agente preveja, com certo grau, a possibilidade da realizao do facto tpico; basta que o queira, isto , que tenha a inteno de o realizar mesmo. Ex. O agente decide matar a vtima atravs de um tiro disparado a grande distancia, sabendo que provvel que no lhe acerte (s h 10% de probabilidade de lhe acertar). Ainda assim o agente actua com dolo directo DOLO NECESSRIO Art. 14, n. 2 Age ainda com dolo, quem representar a realizao de um facto que preenche um tipo de crime, como consequncia necessria da sua conduta. O elemento intelectual que decisivo para a sua caracterizao. Do art. 14, n. 2 no se conclui que a previso do agente seja correcta: o que indispensvel que a realizao do facto seja inevitvel, na sua cabea, de acordo com a sua representao. De outro modo a figura do dolo necessrio no seria compatvel, com a figura da tentativa. Portanto, nesta situao, o elemento volitivo como que subentendido pelo legislador, atendendo ao grau de previso, que o agente faz da realizao de um facto tpico. Ex. Se o agente dispara um tiro contra a cabea da vtima, sabendo que a vai matar, no necessrio averiguar, autonomamente, se existe elemento volitivo do dolo. impossvel que no exista, porque o agente prev a realizao do facto tpico, precisamente, como consequncia indispensvel da sua conduta. DOLO EVENTUAL Art. 14, n. 3 Quando a realizao de um facto que preenche um tipo de crime, for representada como consequncia possvel da conduta, h dolo, se o agente actuar, conformando-se com aquela realizao. Trata-se da modalidade de dolo mais problemtica e com maior alcance prtico: por um lado problemtica, na medida em que definida, paredes-meias, com a negligncia consciente a que se refere o art. 15, por outro lado, as consequncias prticas derivam do facto de se tratar de uma modalidade de dolo. No cdigo penal, a definio de dolo eventual e de negligncia consciente formam aquilo que o Dr. Rui Pereira chama um puzzle perfeito: encaixam de tal modo, uma na outra, que inconcebvel um ttulo de

imputao subjectiva intermdio entre ambos trata-se de conceitos dicotmicos, isto , quando existe um, no existe o outro. Diz o art. 15 a) CP Age com negligencia quem, por no proceder com cuidado a que, segundo as circunstancias, est obrigado e de que capaz: a)Representar como possvel a realizao de um facto que preenche um tipo de crime, mas actuar sem se conformar, com essa realizao. O elemento intelectual do dolo eventual e o da negligncia consciente comum: a representao da realizao do facto tpico, como consequncia possvel, do comportamento do agente. O elemento volitivo varia: No dolo eventual, o agente prev a realizao do facto tpico, como possvel e conforma-se com essa realizao. Na negligncia consciente, o agente prev a realizao do facto tpico, ou se conforma com ela, ou no se conforma. Portanto, no possvel qualquer figura intermdia: se o agente prev, como possvel, a realizao do facto tpico, ou se conforma com ela ou no se conforma. Na definio do art. 14, n. 3, de dolo eventual, o legislador parece ter recorrido aos dois elementos que integram o dolo: o intelectual e o volitivo (j identificmos cada um deles ao distinguir o dolo eventual de negligencia consciente. H uma larga controvrsia doutrinria, sobre a explicao da distino entre dolo eventual e a negligncia consciente. O facto de o legislador, aparentemente, ter previsto os dois elementos do dolo, na definio de dolo eventual, no significa que tenha tomado posio nessa controvrsia. So essas teorias que iremos tratar a seguir e que so basicamente quatro: Teorias intelectuais ou da probabilidade possibilidade Pretendem levar a cabo a distino custa do elemento intelectual do dolo. Propem que tal distino se faa de acordo com o grau de probabilidade ou possibilidade, com que o agente prev a realizao do facto tpico. Assim, se o agente prev a realizao de um facto tpico, como consequncia possvel, do seu comportamento, haver dolo eventual; se o agente apenas prev a realizao do facto tpico, como consequncia possvel, do seu comportamento, ento haver negligncia consciente. Podemos formular duas crticas a esta teoria:

A primeira crtica refere-se a uma construo que no parece conveniente dogmaticamente. por duas razes: No s o elemento intelectual que caracteriza a atitude do agente, em situao de dolo eventual. O grau de probabilidade ou possibilidade no facilmente mensurvel, nem fcil estabelecer fronteiras A referncia pura e simples ao grau de probabilidade ou possibilidade no documenta, por inerncia, ao contrrio do que sucede, com o dolo necessrio, nenhuma atitude de vontade do agente A segunda critica que esta teoria parece incompatvel, com o disposto, no art. 14 e 15 CP, pois a alude-se a um elemento intelectual comum aos dois conceitos, isto , a previso da realizao do facto tpico, como consequncia possvel. Teorias da vontade ou volitivas Pretendem distinguir o dolo eventual e a negligncia consciente, custa do elemento volitivo do dolo. Assim, haver dolo eventual, quando o agente aprovar a realizao do facto tpico ou aceitar a realizao do facto tpico, como consequncia possvel da realizao do seu comportamento. Caso contrrio haver negligncia consciente. Tratam-se de teorias que, na definio de dolo eventual, so mais exigentes que a frmula contida no art. 14, n. 3: este basta-se com uma conformao do agente, o que algo menos, que a aprovao ou aceitao da realizao do facto tpico. Deve pois criticar-se o carcter restritivo destas teorias. Teorias da atitude ou emocionais Uma destas teorias foi defendida por Karl Engish e, em parte, pelo Prof. Figueiredo Dias, no mbito das actas da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Pretendem caracterizar o dolo eventual, atravs da atitude do agente, em relao violao da norma. Assim, haver dolo eventual, quando o agente tenha uma atitude de indiferena preante a violao da norma jurdica. Haver negligncia consciente, quando no houver tal indiferena. CRTICA Trata-se de teorias que no conseguem apreender a essncia do dolo eventual, devido incluso de um elemento emocional do dolo.

Ora, a indiferena tanto pode levar o agente a actuar, com dolo eventual, como o pode levar a praticar o facto tpico. Mas o dolo eventual no isso, no a indiferena uma consequncia dessa atitude de indiferena. FRMULAS DE FRANK J falmos de Frank, a propsito da teoria psicolgica da culpa e da teoria normativa da culpa. Era um magistrado do STJ alemo, que resolveu criar critrios prticos, para se proceder distino entre dolo eventual e negligncia consciente. A esses critrios d-se o nome de Frmulas de Frank So duas, essas frmulas: Frmula hipottica Frmula positiva A frmula hipottica de Frank Deve ficcionar-se que o agente prev, como certa a realizao do facto tpico. Em seguida deve questionar-se, tendo-o representado, se o agente actuaria ainda assim. - Se a resposta for afirmativa, o agente ter actuado com dolo eventual; - Se a resposta for negativa, ento o agente ter actuado apenas com negligncia consciente. Ex. (Mendigos russos) Diversas pessoas estropiavam, para fins de mendicidade, crianas, cortando-lhes os membros para que comovessem a opinio pblica e obtivessem esmolas. Algumas dessas crianas (5% a 10%) morriam em consequncia das ofensas sofridas. Pergunta-se: os agentes que estropiavam as crianas, actuavam com dolo de homicdio? A tratar-se de dolo de homicdio, ele teria de ser dolo eventual; a no se tratar haveria negligencia consciente. Partamos, ento, do exemplo dado para a aplicar a frmula hipottica de Frank: - Se quem procedeu s mutilaes das crianas tivesse previsto que, em razo delas, as crianas morriam, teria levado a cabo tais mutilaes ou no? Ora, esta questo encerra uma fico. bvio que quem procedeu mutilao das crianas, no previu como certa a sua morte. Se a tivesse previsto no as teria mutilado, pois assim as crianas no poderiam servir os fins de mendicidade, para que eram utilizadas. Portanto, a resposta pergunta negativa. Assim, a frmula hipottica de Frank recusaria que aqui houvesse dolo. Ex. (menina da barraca de tiro ou Guilherme Tell) Uma pessoa aposta com outra, que acertar com um tiro ou uma seta, numa ma colocada em cima da cabea desta ltima.

Apliquemos ao caso a frmula hipottica de Frank: -Se o agente tivesse previsto que ia acertar com o tiro ou seta na cabea da vitima, como consequncia certa da sua conduta, mesmo assim, teria actuado? Novamente a resposta negativa. CRTICAS FRMULA HIPOTTICA DE FRANK Por um lado, os resultados do recurso frmula so extremamente descritivos Por outro lado, no pretendem identificar a existncia de dolo na medida em que se socorrem de uma fico. De facto, o dolo no aquilo que poderia ter acontecido, aquilo que aconteceu, de facto, enquanto processo intelectual e volitivo do agente. Portanto, no h qualquer legitimidade em fazer uma afirmao de existncia de dolo, atravs dos resultados a que chegarmos, utilizando uma fico e uma presuno de comportamento do agente, tendo por base essa fico. Melhor, numa situao destas, o agente no previu nunca como certa a realizao do facto tpico. Logo no legitimo partir dessa previso, para nos interrogarmos, sobre se existiu ou no dolo eventual. Frank foi sensvel a estas crticas. Da que tenha proposto uma nova frmula, a frmula positiva. A frmula positiva de Frank Se o agente ao actuar, previu como possvel a realizao de um facto tpico e pensou: acontea o que acontecer, eu actuo, ento se actuar f-lo com dolo eventual. Trata-se de uma frmula mais aceitvel, que a anterior, perfeitamente compatvel, como critrio de distino, adoptado pelo legislador, no art. 14, n. 3. E qual esse critrio adoptado pelo legislador? aquilo a que normalmente se chama o critrio da conformao. Embora no se trate de um critrio de vontade, do tipo da 2 teoria apresentada, no entanto ele obriga, seguramente, a identificar um elemento de vontade, no dolo eventual. Esta norma do n. 3, do art. 14 teve origem no ante projecto do Prof. Eduardo Correia. Porm a frmula original, por ele proposta, era mais ampla que a actual e, alm disso, era uma frmula negativa, o que sugeria uma inadmissvel inverso do nus da prova. Tal era a definio proposta pelo Prof. Eduardo Correia: actua com dolo eventual, quem no confiar, que o resultado tpico no se produza. Este critrio do legislador exige, como vimos, a identificao, no dolo eventual, de 2 elementos: o intelectual e o volitivo.

DOLO DE DANO E DOLO DE PERIGO Trata-se de uma distino resultante da distino, que j fizemos, entre crimes de dano e crimes de perigo concreto. Introduzamos a questo, repetindo algo que j foi dito e partindo da ideia de que o dolo abarca todos os elementos essncias da factualidade tpica: O dolo, nos crimes de resultado abarca o prprio resultado, isto , para o agente ter actuado, com dolo necessrio que tambm tenha querido o resultado, ex. a morte da vitima. Nos crimes de dano, o resultado , como j vimos, a efectiva leso de um bem jurdico, da que para actuar, com dolo, necessrio que o agente tenha conhecido e querido a efectiva leso do bem jurdico Nos crimes de perigo concreto, o resultado a colocao em perigo do bem jurdico protegido, que destacado espcio-temporalmente da aco. As referencias do cdigo penal, ao dolo de perigo e ao dolo de dano Na parte geral do cdigo penal no existe qualquer definio ou mesmo referencia a um e a outro. Na parte especial existe uma referncia ao dolo de perigo, no art. 138 quem colocar em perigo a vida de outra pessoa. Mais conclusivo a existncia de uma grande quantidade de incriminaes de perigo concreto, na parte especial do cdigo penal, crimes esses, que o resultado a criao de um perigo concreto, para um determinado bem jurdico. Cabe a pergunta: como entender o dolo no mbito dessas incriminaes, que so dolosas, por fora da regra geral de exigncia de dolo, constante do art. 13? Poderamos dar a seguinte resposta, algo simplista: O dolo pode ser, nos termos do art. 14, directo, necessrio ou eventual e pode referir-se ao perigo, nos crimes de perigo concreto, ou ao dano, nos crimes de dano. Mas esta resposta no satisfatria, alm de simplista, precisamente, por causa do conceito perigo. Ora, j dissemos atrs, que o perigo implica, necessariamente, a possibilidade ou probabilidade de dano. Por isso, o dolo de perigo, nos crimes de perigo concreto, implica uma certa relao psquica necessria

do agente, com o dano. Isto, porque o perigo a possibilidade ou probabilidade de dano. Ora, desta relao que resulta a dificuldade da distino entre dolo de perigo e dolo de dano. Necessidade de distino Colocada a questo desta forma, poder o dolo de perigo coincidir, ao menos parcialmente, com o dolo de dano? Exemplificando: aquele que actua dolosamente, no sentido do art 138, ao colocar em perigo a vitima que expe, actua tambm, com dolo de dano ou com dolo de homicdio? A resposta a esta pergunta negativa por duas razes: Devido natureza dos crimes de perigo concreto Devido ao sistema de agravao pelo resultado previsto, no Cdigo Penal Exemplifiquemos melhor cada uma destas razes. O dolo de perigo no coincide com o dolo de dano, devido natureza dos crimes de perigo concreto. Quem expe ou abandona a vtima, dolosamente, por fora do art. 13, punvel, nos termos do art. 138, com pena de priso de 1 a 5 anos. Quem expe ou abandona a vtima, com dolo de homicdio, isto , para a matar, dve ser punido, se a morte no se der, por tentativa de homicdio, nos termos do art. 131, salvaguardando-se a hiptese da qualificao nos termos do art. 132. Tal significa que a tentativa, neste caso, punvel de forma muito grave: 10 anos e 4 meses, no mximo, por conjugao dos art. 131 e o 73 CP. Ora, neste segundo caso, no faria qualquer sentido aplicar o art. 138, mas o art. 131, pois no h qualquer fundamento, racional, que explique, numa situao destas, o privilegiamento da situao do agente. Ao contrrio, crimes de perigo concreto so criados pelo legislador penal, para antecipar a tutela jurdico-penal de certos bens jurdicos fundamentais. Prever a efectiva leso desses bens uma forma de os defender. Tal previso particularmente importante, dada a complexidade da vida moderna, em certos crimes, designadamente trfico de armas, estupefacientes, etc., que constituem colocaes em perigo particularmente nocivas. Da, que no seja um meio de punio do crime, previsto no art. 138, em relao tentativa de homicdio em geral, que possa explicar que, nesse preceito se preveja, n. 2, at uma tentativa de homicdio privilegiada, menos punida que a tentativa de homicdio, em geral. Tal seria contraditrio, com a natureza do art. 138, enquanto incriminatrio de perigo concreto.

O dolo de perigo e o dolo de dano no coincidem devido ao sistema de agravaes pelo resultado. Trata-se de um argumento que tambm podemos ir buscar ao art. 138 e ainda aos art. 144 e 145. Se o dolo de perigo implicasse, tambm, a existncia de dolo de dano, no fazia qualquer sentido, num crime como o previsto no art. 138, agravar a responsabilidade criminal do agente, quando, nos termos do n. 2, a morte se desse e lhe fosse imputvel a nvel de negligencia. S tem sentido falar de negligncia do agente, no caso referido, e em agravao pelo resultado, se ele, evidentemente, no actuou com dolo em relao a essa morte. Portanto, este sistema de agravao, pelo resultado, prova que o dolo de perigo incompatvel com o dolo de dano. Aquele tem que ser necessariamente diferente deste. Mas, se algo diferente, tem que coincidir, pelo menos parcialmente, com a negligncia consciente de dano. O dolo de perigo e a negligencia consciente de dano Dissemos que deve haver, ao menos parcialmente, uma coincidncia entre ambos. Porqu? Se o perigo a probabilidade ou possibilidade de produo de um dano, ento o dolo de perigo implica a existncia de certo nexo psquico, entre o agente e o prprio dano, isto , a probabilidade ou possibilidade de um dano, que o perigo J conclumos que no possvel uma atitude, figura, intermdia, entre dolo eventual e negligncia consciente. Ento, se o dolo de perigo h-se implicar uma certa atitude, em relao ao dano, concebido como possvel ou provvel, o agente ter de actuar, ou com dolo de dano ou com negligncia consciente de dano; com dolo de dano no pode actuar, porque a existncia de dolo de dano incompatvel, com a existncia de um perigo, como j vimos. Logo, por excluso de partes, o dolo de perigo h-de coincidir com uma certa rea da negligncia consciente de dano ou com toda a negligncia consciente de dano. Integrao do dolo de perigo nas figuras de dolo previstas no art. 14 J dissemos que o art. 14, visto luz do princpio da legalidade, exige que, a propsito de cada norma incriminadora prevista na parte especial do CP ., se verifique dolo num dos trs sentidos previstos no art. 14.

Assim, o dolo de perigo s ser dolo, se for reconhecvel luz do art. 14. Analisemos ento a questo por este prisma. O dolo de perigo no parece concilivel com a figura do dolo directo. A ser de outra forma, para haver dolo directo de perigo, que logicamente concebvel, teria de haver, tambm, dolo de dano, ao menos, dolo eventual de dano. Ex. Foi sequestrado h pouco tempo, por exemplo, o Primeiro-ministro, de um pas europeu. Suponhamos que os sequestradores pretendem obter um resgate e entendem que a nica forma de o obter criar um perigo para a vida do 1 ministro. Tal perigo consiste em tortur-lo, de forma a criar a possibilidade de ele morrer, filmarem a cena e enviarem-na aos familiares. Numa situao deste tipo poderamos dizer que h dolo directo de perigo, mas no dolo directo de dano. De facto, os sequestradores no tinham a inteno de produzir a morte do sequestrado, isto , apenas queriam produzir o perigo para a vida, que instrumental do resgate. Mas, nesta situao, os raptores estariam j actuar com dolo eventual de dano, porque quem quer, no sentido de dolo directo, criar a possibilidade de a vtima morrer, tambm prev a possibilidade de a vitima morrer e conforma-se com ela, no sentido de dolo eventual de dano. Portanto, embora seja logicamente concebvel como dolo directo de perigo, este implicaria, de certeza, um dolo eventual de dano. Ora j conclumos atrs que devemos, em absoluto distinguir o dolo de perigo, do dolo de dano. O dolo eventual de perigo nem sequer concebvel logicamente. Com efeito, um dolo eventual de perigo, implicaria uma possibilidade de possibilidade, o que, em termos lgicos, uma possibilidade tout court. Aplicando isto ao dolo de perigo e ao crime de perigo concreto diramos que o agente teria de prever, como possvel, a possibilidade de produo de um dano que j o prprio perigo. Ora, prever uma possibilidade como punvel j uma possibilidade. Da que, nos planos lgico e lingustico, no faz sentido falar em dolo eventual de perigo. O dolo de perigo s pode ser um dolo necessrio Partamos de um exemplo e analisemos as vrias atitudes do agente, em relao possibilidade, da morte. - Um automobilista est a conduzir em excesso de velocidade, tem pressa de chegar a casa e o piso est molhado O automobilista do exemplo dado tem a seguinte atitude:

Eu posso matar algum, mas como tenho pressa de chegar a casa, continuo a conduzir deste modo. Esta atitude documenta a existncia de dolo eventual de dano. Basta utilizar a frmula do art. 14, n. 3 ou a frmula positiva de Frank, para chegar a tal concluso. Ele conforma-se com a possibilidade de matar algum. Coloquemos agora o automobilista a pensar Eu posso matar algum, mas como sou um condutor hbil consigo evitar essa morte se me aparecer um peo em frente ao automvel Aqui estamos perante uma situao de negligncia consciente: ele no se conformou com a possibilidade de realizao do facto tpico. Atitude intermdia do automobilista O automobilista prev que pode matar algum. Diz para os seus botes, que, ainda por cima, o piso est molhado e, aquela hora, podem passar pessoas pela estrada. Mas a este raciocnio no se segue qualquer deciso intelectual dessa possibilidade que ele representou. Aqui, continua a haver negligncia consciente: ele previu a possibilidade de realizao do facto tpico. Mas trata-se de uma espcie muito peculiar de negligncia consciente, porque no se lhe seguiu, qualquer atitude de auto-acalmamento. Ora, esta rea de negligncia consciente, precisamente, que coincide com o dolo necessrio de perigo, globalmente, com dolo de perigo j que no se limita a ser uma modalidade de dolo necessrio. Porqu dolo necessrio? - Porque o automobilista reviu como consequncia necessria da sua conduta, a realizao do facto tpico (a criao da possibilidade de matar algum). O automobilista prev a possibilidade de matar algum, como consequncia necessria da sua forma de conduzir e no desaloja esta previso da sua conscincia atravs de auto-acalmamento, mas, por outro lado, tambm no afirma um dolo eventual de dano. Base da distino entre dolo de perigo e dolo de dano. O dolo de perigo implica a existncia de negligncia consciente de dano Sendo assim, e em termos processuais, em incriminaes de perigo concreto a que estejam associadas agravaes pelo resultado, est dispensada a autnoma averiguao da negligencia, em relao ao dano. Exemplifiquemos com o art. 138

1. Este artigo prev um crime de perigo concreto que consiste em colocar em perigo a vitima, atravs de exposio ou abandono. 2. Para se cometer este crime de perigo concreto necessrio actuar com perigo, no sentido j dado anteriormente. 3. Este dolo de perigo implica, por definio, a existncia de negligncia consciente de dano, em relao morte do exposto ou abandonado. 4. No n. 2 do art. 138, prev-se a agravao pelo resultado, no caso de se seguir a morte da vtima. 5. Nos termos do art. 18, para funcionar a agravao, pelo resultado, necessrio haver negligncia em relao a esse resultado, aqui morte do exposto. 6. Ora, sempre que se exija negligncia simples, basta que apuremos a existncia de dolo de perigo, para sabermos que existe tambm negligncia consciente de dano. 7. Portanto, em concluso, em termos de agravao, pelo resultado, no temos que fazer qualquer averiguao autnoma, para provar a existncia da negligncia de dano, em relao ao resultado que se produz. Esta concluso s deve ser restringida naqueles casos em que a agravao, pelo resultado, no depende da negligncia simples, mas da negligncia grosseira. Em regra, nos termos do art. 18, para haver agravao, pelo resultado necessrio que haja, pelo menos, negligencia. Que negligencia? A negligncia simples, sem dvida, Mas, por vezes, h normas da Parte Especial, que prevem a agravao, pelo resultado, que contm uma exigncia especfica, da negligncia mais grave a negligncia grosseira. Ora, nestes casos, a verificao da existncia do dolo de perigo no satisfaz, j a necessidade de averiguar, se houver negligncia grosseira. Voltemos ao exerccio do art. 138, onde se diz: Se do crime resultar a morte, que poderia ser prevista, pelo agente, como consequncia necessria da sua conduta, a priso ser de 2 a 8 anos. Tenho observado, particularmente, em provas orais, que este art. 2, do art. 138 como que dos mais assombrosos equvocos. Nada, contrariamente ao que uma leitura apressada possa sugerir, no se trata de dolo necessrio, em relao ao homicdio. De facto, no faria qualquer sentido punir o homicdio, censurado, com dolo necessrio, com pena de priso, de 2 a 8 anos.

E no se exige dolo necessrio, em relao ao homicdio, porqu? Porque no se exige que o agente tenha previsto a morte da vtima, como consequncia necessria. O que se exige que ele pudesse ter previsto a morte da vtima, como consequncia necessria da sua conduta: trata-se de uma previsibilidade e no de uma previso efectiva. Esta previsibilidade no exigida em toda a negligncia: para haver negligencia no necessrio que seja previsvel, o evento tpico, como consequncia necessria da conduta; basta que seja previsvel o evento tpico, como consequncia possvel da conduta. Em concluso: no n. 2, do art. 138, o grau de negligncia que se exige no o da negligncia simples, mas duma negligncia qualificada e a que o legislador, em certos passos do CP, ex. Art. 137, n. 2, chama grave ou grosseira. A caracterstica desta negligncia ser facilmente previsvel ao agente do crime, na realizao do facto tpico trata-se de um grau de negligncia, superior ao da negligncia simples. Portanto, no caso do art. 138, n. 2, para alm de devermos apurar se o agente actuou, com dolo de perigo, devemos tambm apurar que houve negligncia grosseira isto para podermos aplicar a agravao, pelo resultado. CRIMES NEGLIGENTES O crime de negligncia como tipo especial de aco punvel. Daqui conclui-se que o crime negligente no representa apenas uma certa forma ou grau de culpabilidade. No estudo at aqui feito da teoria geral da infraco utilizamos como modelo o crime doloso por aco. Face a este, o crime negligente apresenta especificidades (tal como os crimes omissos). A negligncia distingue-se do dolo a dois nveis: Ao nvel da ilicitude ou tipo de ilcito: a negligncia traduz-se na no efectivao de um comportamento objectivamente devido ou na violao de um dever objectivo de cuidado Ao nvel da culpabilidade ou tipo de culpa a negligncia traduz-se na no prestao de um comportamento que, pessoalmente, era exigvel ao agente, isto , a violao de dever subjectivo de cuidado. ELEMENTOS DO TIPO NO CRIME NEGLIGENTE Tipo de ilcito: So trs os elementos de ilcito nos crimes negligentes: Previsibilidade do perigo Violao de um dever objectivo, de cuidado Produo de um resultado tpico

A previsibilidade do perigo J abordamos esta questo quando atrs falmos na distino entre negligncia consciente e inconsciente. Em ambas as modalidades se verifica este elemento, mas h uma distino: Na negligncia consciente: deve haver uma efectiva previso do tipo de crime e a no conformao do agente em relao sua realizao. Na negligncia inconsciente: apenas se exige a possibilidade de prever, isto , a previsibilidade do tipo de crime A violao de um dever objectivo, de cuidado Trata-se de um dever objectivo, mas no de natureza abstracta. Ele deve ser particularizado (pelo que no igual para todos) com base em elementos concretos: o estado do agente, a sua profisso, a sua experincia, etc. H autores que consideram no fazer sentido falar em dever objectivo de cuidado pois tal pode levar a obrigar o agente, concretamente considerado, alm daquilo que ele e capaz. Mas contra esta concepo podemos objectar: - Que o dever objectivo de cuidado pode ser individualizado, como vimos na concepo j defendida; - Que a ser de outra forma iramos subjectivar, de forma inadmissvel, o crime negligente fazendo-o depender das concretas possibilidade do agente, levando-o a negar a existncia objectiva de crimes negligentes. Produo de um resultado tpico evidente que s faz sentido falar em crimes negligentes de resultado, quanto aos crimes negligentes materiais. Ex: o homicdio negligente (art. 137 CP) Contedo da ilicitude nos crimes negligentes Tal como os crimes dolosos, a ilicitude do crime negligente tambm se analisa em: -desvalor da aco Este traduz-se na violao do dever objectivo de cuidado. -desvalor do resultado Traduz-se na e produo de um resultado A este nvel (tal como nos crimes dolosos) h que exigir:

- Um nexo causal entre a aco do agente e o resultado do crime; - Um nexo de tipo normativo entre a prpria violao do dever de cuidado e o resultado tpico Daqui conclui-se que no existe o desvalor do resultado se, quando no tivesse sido violado o dever de cuidado, o resultado tpico no fosse evitado (comportamentos lcitos alternativos). TIPO DE CULPA O elemento que integra o tipo de culpa : A violao de um dever subjectivo, de cuidado Aqui trata-se de saber se era exigvel ao agente do crime que adoptasse o comportamento que evitaria a produo do resultado tpico. Toma-se aqui em conta a censurabilidade da atitude do agente, da sua atitude interna. Posio do C P quanto ao dever de cuidado Embora o C P no faa uma distino expressa entre dever objectivo e dever subjectivo de cuidado, ela aparece indicado no art. 15. Aqui distingue: - O cuidado a que, segundo as circunstncias, est obrigado dever objectivo de cuidado; - O cuidado de que capaz dever subjectivo de cuidado CLASSES DE NEGLIGNCIA No C P distinguem-se 2 modalidades de negligncia: - Consciente (art. 15, a)) - Inconsciente (art. 15, b)) E dois graus de negligncia: - Simples - Grosseira Negligncia consciente Art. 15, n. a: representa como possvel a realizao de um facto correspondente a um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realizao

J atrs falamos bastante sobre a negligncia consciente, para a distinguir do dolo eventual. Dissemos, particularmente que entre as duas figuras no h atitude intermdia possvel: ou h numa outra. Negligncia inconsciente Art. 15, b): no chega sequer a representar a possibilidade de realizao do facto Aqui o agente no chega a prever a possibilidade de realizao do facto, mas poderia t-la previsto. No se exige previso mas mera previsibilidade. H autores que consideram que a negligncia inconsciente no tem dignidade penal, havendo por exemplo, quem defenda que a sua posio contrria ao princpio da culpa. Dizem, com efeito, que no existe um nexo especfico, efectivo entre o agente e o facto, sendo o legislador penal a fraccionar tal nexo, por razes de politica criminal. Em relao a estes dois tipos de negligncia, a consciente e a inconsciente no h diversos graus de culpa, mas sim diversos tipos de ilcito. Negligncia grosseira ou grave e negligncia simples aquela em que suposto haver um elevado grau de previsibilidade da realizao do evento tpico. Trata-se ainda de negligncia pois apenas se exige previsibilidade e no previso efectiva pois esta j caracteriza o dolo. Contrapondo a este podemos construir o de negligncia simples em que no se exige uma previsibilidade normal da realizao do facto tpico Estas noes no so directamente apontadas pelo legislador, mas apenas pressupostos em alguns preceitos da parte especial do CP, e a que se diversos graus de culpa. Vejamos alguns desses art.s para melhor compreender estas classes de negligncia. Art. 137: homicdio por negligncia 1. Quem, por negligncia, causar a morte de outrem ser punido com priso at 2 anos 2. Quando se tratar de negligncia grosseira poder a pena elevar-se at 3 anos de priso. Ora este artigo no n. 2 fala em negligncia grosseira e no n. 1 podemos considerar que se trata de negligncia simples. Mas as respectivas noes, so pressupostos, teremos ento de recorrer a outros preceitos pois a sua diferena importante na medida em que da existncia de uma outra depende o grau de punio do agente do crime Art. 138: exposio ou abandono

N. 2 se do crime resultar a morte, que poderia ser prevista pelo agente consequncia necessria da conduta, a priso ser de 2 a 8 anos N. 4 (2 parte) se, porm, resultar a morte, que poderia ser prevista como consequncia necessria da conduta, a pena ser a de priso at 4 anos Em ambos os casos estamos perante crimes agravados pelo resultado. J dissemos atrs que estes crimes comportam um duplo nexo de causalidade: - O nexo de causalidade entre o crime menos grave e o seu prprio resultado (aqui, o nexo de causalidade entre o comportamento de expor ou abandonar e apropria criao de um perigo para a vida) - O nexo de causalidade entre o resultado menos grave (criao de um perigo para a vida) e o resultado mais grave (aqui a morte). Tambm j sabemos que os crimes agravados pelo resultado, quanto ao tipo subjectivo consistem numa combinao tpica de dolo e negligncia: - Exige-se que o crime menos grave seja doloso, nos termos gerais do art. 13; - Em relao ao resultado mais grave, exige-se pelo menos negligncia nos termos do art. 18 Ora quanto ao art. 138 n. 2 e 4: - Se ai nada fosse dito, exigir-se-ia (nos termos do art. 18) a simples negligncia em relao morte da vtima; - Mas a exige-se algo mais: que a morte pudesse ser prevista pelo agente como consequncia necessria da sua conduta. Ora a linguagem utilizada pode prestar-se a confuso e levar-nos a considerar que o preceito exige o dolo necessrio dada a semelhana com as palavras da parte final do art. 14 n. 2, mas no, e devemos afastar que se trate de dolo necessrio por razes, sobretudo: - Era incompreensvel que no art. 138, n. 2 se previsse um crime de homicdio doloso com um to grande privilegiamento da responsabilidade criminal do agente (2 a 8 anos de priso); A letra do preceito fala em que poderia ser prevista. Portanto o preceito fala de previsibilidade e esta caracterstica da negligncia. Para haver dolo necessrio seria indispensvel que a morte tivesse sido prevista pelo agente, isto , que houvesse uma previso efectiva.

Mas aqui no se exige uma simples previsibilidade (j vimos que a negligencia se basta com a previsibilidade de uma possibilidade). Exige-se a previsibilidade como consequncia necessria, isto , uma negligncia especial que comporta um grande grau de previsibilidade do evento tpico. Em concluso: Nos termos do art. 138, n. 2 e 4, no basta uma negligncia simples (art. 15), para haver agravao pelo resultado. Para tal exige-se uma negligncia qualificada, isto , uma negligncia grosseira ou grave. E se o agente (nos casos dos art.s 138, n. 2 e 4 e 139, n. 5) cometer o crime base com dolo e actuar apenas com negligncia simples em relao ao crime mais grave? - Ento no h lugar agravao pelo resultado. assim porque a agravao, naqueles casos, exige a negligncia grosseira. - Mas o agente ser punido por concurso de crimes No caso do art. 141, ser punido por um aborto doloso e por um crime de homicdio negligente. Na medida da pena deve, porm, estabelecer-se como limite mximo o da prpria agravao pelo resultado, pois de outra forma estaria a ser violado o principio da culpa pois o agente seria mais gravemente punvel se actuasse com negligencia simples do que se tivesse actuado com negligencia grosseira ou grave. Art. 141 (aborto) J atrs falamos deste artigo. Dissemos ento os crimes agravados, pelo resultado exigem a consumao do crime base. Mas esta regra geral deve ser aferida caso a caso. De facto no art. 141 basta que haja a tentativa do crime base para funcionar a agravao pelo resultado (basta aqui estabelecer um nexo causal entre os meios empregados no aborto, ainda que este se no consume, e a morte ou ofensa grave no doente. Tambm no art. 139, n. 5 se diz: poderia ter previsto como consequncia necessria da sua conduta Pelas razes j expostas quanto ao art. 138 n. 2 e 4, estamos tambm aqui perante negligncia grosseira ou grave. Novamente aqui o legislador exige um elevado grau de previsibilidade Art. 231 n. 3 (receptao) Quem, sem previamente se ter assegurado da sua legitima providncia, adquirir ou receber, a qualquer titulo, coisa que, pela sua qualidade ou condio de quem lhe oferece ou pelo montante do preo proposto, faz razoavelmente suspeitar que ela provem de actividade criminosa, ser punido com priso at 1 ano ou multa at 50 dias Estamos perante um tipo de crime negligente: no se exige que saiba que a coisa tem providncia criminosa: basta que possa saber.

Mas aqui o legislador no se basta com negligncia simples, antes exige negligncia grosseira, como documentado pela expresso: faz razoavelmente suspeitar Neste caso a distino entre negligncia simples e grosseira essencial pois o agente s punvel, em absoluto, se tiver actuado com negligncia grosseira (se tiver actuado com negligencia simples no ser punido por receptao nos termos do art. 231 n. 3) CRIMES QUE NO COMPORTAM O TIPO NEGLIGENTE O crime negligente no admite tentativa Trata-se de uma concluso que resulta do art. 22 n. 1 e que j fundamentamos ao estudar a tentativa. Dissemos ento que o dolo o elemento subjectivo d tipo da tentativa pois, de acordo com o art. 22 n. 1, para haver tentativa indispensvel a deciso ou resoluo criminosa, o que incompatvel com a negligencia. No h participao negligente Trata-se de uma concluso tambm j analisada. Quer da parte do art. 27 n. 1, quer da parte final do art. 26, se conclui que s so admitidos a instigao e cumplicidade dolosas. No h co-autoria negligente Esta a opinio do Dr. Rui Pereira, tambm j exposta. O art. 26 apresenta a seguinte dicotomia: ou a necessidade de um acordo expresso entre os co-autores de um crime ou de uma aco concertada. Em qualquer dos casos se exige o dolo, CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO SITUAES DE ASSOCIAO DO DOLO E DA NEGLIGENCIA Apenas haver a acrescentar ao que ento foi dito: - O art. 146, n. 2 pode no ser um exemplo categrico para demonstrar que o art. 16 tem algum sentido quando utiliza a expresso pelo menos. O Dr. Rui Pereira pensa que nenhuma das alternativas ento apresentadas isenta de criticas. Continua no entanto a considerar a 3 alternativa como a mais correcta. Considera que h uma consumpo impura, isto , a prpria ofensa grave consumida no tipo de crime previsto no art. 146 n. 2. Assim, mesmo quem cometesse o crime de envenenamento doloso para provocar ofensa grave, seria punvel com um crime agravado pelo resultado nos termos do art. 146 n. 2. Levantar pois menos problemas o recurso aos art.s 158, n. 4 e 160, n. 3 CRIMES OMISSIVOS Aco e omisso: base e critrios de distino

Normas proibitivas e preceptivas As normas da parte especial do Cdigo Penal podem ser: Normas proibitivas so aquelas que explicita ou implicitamente contenham uma proibio. Ex. Art. 131. So deste tipo a generalidade das normas. Normas perceptivas so aquelas impem, comandam um certo comportamento positivo. Ex. art. 200: N. 1 quem, em certo caso de grau necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade publica ou situao de perigo comum, que ponha em perigo a vida, sade, integridade fsica ou liberdade de outrem, deixar de lhe prestar auxilio que se revele necessrio ao afastamento do perigo, seja por aco pessoal, seja promovendo o seu socorro, ser punido com priso ate 1 ano e multa ate 120 dias Ora desta distino entre normas proibitivas e normas perceptivas que est na base da distino entre aco e omisso. Critrios de distino entre aco e omisso O problema no se coloca nos casos em que tal distino ntida. Ex. O agente est a praticar uma aco quando d um tiro ma cabea da vitima (homicdio por aco) Mas o agente pratica uma omisso se no socorre a vitima que se est a afogar, no evitando o seu afogamento. H porem casos em que tal distino no e ntida J atrs foram referidos estes casos quer a propsito da negligncia quer do comportamento lcito alternativo. Vejamo-los de novo para saber se estamos perante aces ou omisses. Trata-se de casos fronteira, difceis, e para cuja resoluo e necessrio encontrar um critrio relativamente seguro para distinguir aco e omisso. Tais casos so: - O caso do farmacutico que fornece um medicamento sem receita medica - O caso da novocana (cirurgio que em vez de novocana, para anestesiar o doente, lhe ministra cocana - O caso dos pelos de cabra - O caso do ciclista j citado anteriormente - O caso do mdico que no promove o internamento do doente com cancro Critrio da causalidade De acordo com este critrio: - A aco e a causao do resultado mediante um fazer positivo, objectivamente tpico

(N. B. devemos ter em conta que a distino entre aco e omisso prvia afirmao da existncia de dolo ou negligencia do agente do crime, isto , prvia determinao dos elementos do tipo subjectivo) Embora partindo da base comum j enunciada, desenvolvem-no de forma e com ideias diferentes. Salientemos os mais importantes, a ttulo de exemplo. - Engish Diz que h aco sempre que haja dispndio de energia - Schmidhaueser Considera que, para averiguar se h aco ou omisso, deve mentalmente suprimir-se a possibilidade de aco e perguntar se, ainda assim, subsiste um crime omissivo. Trata-se, pois, de ficcionar que o agente poderia no ter feito nada, e se ento ainda subsistiria um crime omissivo. Exemplifiquemos com os casos referidos atrs: - Caso do farmacutico: Se supusermos que ele estava impossibilitado de actuar, ele cometeu o crime j que deu o medicamento utilizado no crime - Caso da novocana Se supusermos que o cirurgio estar impossibilitado de actuar, ento tambm aqui ele cometeu um crime pois anestesiou o doente com uma substncia errada. - Caso dos pelos de cabra: Se supusermos que o comerciante estaria impossibilitado de actuar, ento cometeu um crime pois ps, em circulao os casacos de pelos de cabra, no desinfectados. - Caso do ciclista: Estando o ciclista impossibilitado de actuar, ele cometeu um crime por no ter ultrapassado guardando a devida distncia. - Caso do mdico: S aqui que existe verdadeiramente uma omisso, de acordo com a frmula de Schmidhaueser, pois se ele estivesse impossibilitado de actuar no teria cometido qualquer crime comissivo por no ter determinado o internamento do doente. - Stratenwerth Diz que h aco quando existe um aumento do perigo, e que h omisso quando existe uma no diminuio do perigo.

Ora quer a ideia de Engish, quer a utilizao pratica da frmula de Schmidhaueser so teis. Mas Roxin chama tambm a ateno para casos de omisso por aco. - Klaus Roxin (desenvolve as suas ideias no artigo do limite entre comisso e omisso in problemas fundamentais do direito penal , pag. 169 175) Neste artigo Roxin fala em 3 grupos de casos em que h omisso por aco, por fazer, isto , situaes que, juridico-penalmente, devem ser classificadas como omissivas, mas em que a omisso o agente se traduz num comportamento activo. - Casos de interrupo de um processo salvador Ex: A, bordo de um barco, tem o dever de salvar B, que se est a afogar. Ento A lana uma corda para salvar B mas depois arrepende-se e retiraa. Ora, retirar a corda um comportamento activo, e no entanto, jurdico penalmente, h aqui uma omisso: um homicdio por omisso. - Casos de colocao em estado de incapacidade de empreender a aco salvadora Ex: o agente embriaga-se de tal forma que esse estado o impossibilita de empreender a aco salvadora. Publicada por TITO COLAO em 18:12