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DOS DELITOS E DAS PENAS Marcelo Dzwolak 1.

INTRODUO

O presente ensaio aborda a obra do milans Cesare Beccaria, entitulada Dos Delitos e das Penas. Escrito no sculo XVIII, este livro leitura indispensvel e de grande contedo, sobretudo, ao estudante do Direito. Na primeira parte do trabalho, procura-se contextualizar o leitor no ambiente do sculo XVIII que se caracterizou por transformaes acentuadas. Sendo certo que o avano e o progresso em qualquer contexto brotam e criam razes somente quando resultam de um grande salto histrico-social e, tambm, do fato de que os pontos de inflexo, caractersticos de mudana de Idades Histricas, no duram apenas um dia e uma noite. Mesmo porque sabemos que, subjetivamente, fatos so somente ocorrncias isoladas quando no esto enlaados a um contexto histrico social. Em um segundo momento, trabalha-se efetivamente com o texto buscando-se um entendimento par e passo com a realidade atual. Nunca se esquecendo de que a verdade algo que orbita em torno do fato social. E, como concluso, refora-se a idia de que ao longo dos tempos, o delito, como fator de desequilbrio social, ou seja, como indicador da existncia de alguma anomalia social que merea a interveno do Estado, recebeu variados enfoques e seus agentes, os criminosos, tratamentos diferenciados. Dos Delitos e das Penas uma leitura sempre atual e que nos remete, com freqncia, a questes tpicas do nosso dia-a-dia no que tange ao limite das penas e sua desejada eficcia.

2. SOBRE DELITOS E PENAS As leis tm como funo equacionar conflitos e, para isto, precisam estar adequadas sua poca. O instrumento da sano o elemento inibidor do delito, tornando a norma respeitada. Os suplcios, rituais sangrentos e humilhantes no mais poderiam se perpetuar com a falsa iluso de que existia ali algum poder de coibir a ao criminosa. Hoje, sabemos que somos privilegiados a partir da evoluo da Sociologia Jurdica, da Filosofia Jurdica e do prprio Direito positivado a medida que os elementos da eficcia, do valor e da validade da norma jurdica caminham em concordncia para produzir a lei. O poder soberano do Estado (ius imperium) no mais deveria validar a pena de morte.

Marcelo Dzwolack aluno do curso de Direito da Unidade Nova Amrica.

As penas tiveram sua origem, poca, no poder soberano e necessitavam de um Direito para justific-las. E, nesse momento histrico, o sentimento humano criou o fundamento para explicar tal necessidade. como se um pacto social conferisse o poder de punir a algum e as leis, por conseguinte, no pudessem se afastar deste pacto, sob pena de perderem a sua legitimidade. Atualmente, podemos constatar que a sociedade pode, em determinado momento, criar leis para o seu prprio controle e ajud-las na normatizao de determinado fato social. A fora do brocardo nullun crimen, nulla poena, sine lege (no h crime e no h pena sem lei) sustenta aquilo que poderamos denominar de um direito natural, mandatrio, refletido num determinado limite de punir. O significado da palavra limite, aqui, assume importncia que alcana todo um processo de elaborao das leis, bem como da sua aplicao e conseqncias sociais. A natureza do contrato social, criado da viso de J. J. Rousseau, mostra sua fora indelvel no momento em que a pena tende a ser cruel, contrariando, assim, a almejada Justia. Apesar de utpica, a Justia um direito para todos, igualmente distribudo. Ora, a idia de modelo ideal algo que persegue a vaidade de todo aquele que cria. A lei, perfeita e ideal para o legislador, presenteada sociedade como obrigao e natural conscincia de ser respeitada e obedecida. Sua credibilidade, apesar da legitimidade que lhe inerente, fica totalmente condicionada sua aceitao pela sociedade, desde o momento em que passa a integrar o ordenamento jurdico, at que venha a ser, ou no, posteriormente revogada. Ao se dar vida coisa expressa, lei in casu, ela assume caractersticas prprias em determinado tempo e lugar. A norma escrita necessria para dar uniformidade s condutas dos indivduos, no significando uma condio sine qua non, uma vez que, atravs de uma linguagem acessvel e da divulgao ampla de seu contedo, permitir sua maior penetrao na conscincia coletiva. A expectativa de sucesso da lei, quanto ao objetivo, algo que compe um processo lento, demorado, pois s a partir da sua aplicao que verificar-se- a medida de sua real eficcia. O cumprimento e a aplicao da lei envolve uma responsvel anlise por todos os elementos que do suporte estrutura normativa como, por exemplo, os operadores do Direito e demais elementos da sociedade que possam inibir aes delituosas. O julgador, sem dvida alguma, concentra em si a enorme responsabilidade de dizer o Direito a ser aplicado, distribuindo a almejada Justia. Entretanto, como ser humano, sofre as influncias de toda uma bagagem de conhecimentos e experincias adquiridas ao longo da vida e que, conscientemente, iro interferir no seu julgamento. Muito valioso o que acentua o Ex.mo Sr. Ministro Tourinho Neto o Juiz deve ter opinio porque no h Justia neutra.

Alm disso, a sano, possuindo o duplo aspecto de inibir e corrigir (no sentido de readaptar o indivduo sociedade) merece, como comentrio, o fato de ter valor relevante para a sociedade. Ao aplicar uma sano, o julgador deve ter em mente o alcance de sua medida, pois esta implicar mera demonstrao de fora e prepotncia se no visa realizar Justia. Um julgamento justo depende no somente do conhecimento da lei, mas, tambm, de clareza e previso no sentido de projetar suas conseqncias. A necessidade de se abordar determinada evidncia surge de forma natural, pois a amplitude do Direito envolve todo o ambiente onde questes de ordem social seguem um rito prprio determinado por um padro de procedimentos.

3. OS DELITOS E AS PENAS SEGUNDO BECCARIA Beccaria, em sua obra, destaca trs aspectos: o interrogatrio, o juramento e a tortura. O interrogatrio uma ferramenta onde se busca uma relao do delito com fatos circunstanciais que podem se refletir em provas. Esta abordagem deve seguir mtodo prprio e ser executada marginalmente, ou seja, uma abordagem direta desprezaria o gnero preocupando-se somente com a espcie, pois todo fato relevante em um interrogatrio. O juramento to somente uma conduta criada pelos homens a fim de valorizar a palavra daquele que depe. Mas, at que ponto um celerado honraria sua palavra, pois se at mesmo os considerados de boa ndole tambm sofrem a fraqueza de no serem transparentes em juzo. Estas questes acompanham a humanidade como se fossem o combustvel que alimenta a dialtica em torno do Direito Natural e o Direito positivado. Sero questes sempre atuais e oscilaro de acordo com a evoluo das sociedades, mostrando, claramente, a fora das leis divina e humana. Por ltimo a tortura, totalmente reprovvel nas sociedades mais evoludas, tem sua importncia exatamente no limite que deve existir nas relaes intersubjetivas, implicando, com isto, na prpria razo de ser deste estudo, isto , o trato com o ser humano e o fato da tortura ser uma punio, mesmo para aquele que inocente e um alvio da pena para o verdadeiramente culpado, pois um inocente torturado pode confessar culpa no lugar de outrem para pr fim ao seu sofrimento, enquanto, com relao ao verdadeiro culpado, se este for forte o suficiente para absorver a dor e a humilhao da tortura com seu silncio, ser premiado com o alvio da pena. E, de fato, o perfil de um criminoso menos sensvel s coisas ditas civilizadas. Torturar punir previamente algum que pode ser inocente!

Tudo o que se comentou at agora parece bastante adequado ao nosso contexto mas, se projetarmos para a poca, entender-se- o grande valor da obra de Beccaria, principalmente no que se refere sua argumentao, com relao sua posio frente pena de morte. O autor enfocou a questo do limite das penas, sobretudo no aspecto temporal. Fez uso, ainda, de grande sentimento cientfico aplicado sociedade para localizar onde residia a eficcia das leis, ou seja, se estava concentrado na relao Estado-infrator ou nos efeitos da pena causados sociedade. Percebeu que os suplcios eram mais espetculos para o povo da poca do que um instrumento, realmente, modificador de uma atitude, ou de um no fazer. Ressaltou, com isto, que o efeito na alma humana far-se-ia sentir de forma mais intensa caso a dor no fosse to sangrenta, conseguindo ser suficientemente suportvel para durar o tempo necessrio a fim de ressaltar outro bem de grande valor jurdico, qual seja: a liberdade. Os suplcios no eram a nica forma de punio. Entretanto, ao valorizar a liberdade, Beccaria ressaltou-a como objeto norteador das aes praticadas por indivduos em sociedade. O limite das penas, ento, seria algo que devido a sua flexibilidade, representaria um mecanismo de maior desestimulao, inclusive com relao a pena de morte. E a eficcia, objetivo da norma, seria atingida socialmente. Assim, todo o caminho de apurao e julgamento de um fato deveria ser revisto. processuais passariam a existir normatizando os procedimentos. Ainda com relao ao limite das penas, uma pena considerada mxima num determinado sistema judicirio sempre causar algum impacto. Resta, entretanto, dimensionar este impacto de acordo com as diversas sociedades, pois, as penas podem enfocar a vida e a liberdade com valores diferentes, ou seja, a sociedade, que estabelece a morte como pena mxima, considera o valor da vida maior que o da liberdade. Cabe externar que a conscincia de um criminoso poder ser cada vez mais influenciada medida que o meio o estimule, ou no, a agir de forma delituosa. Assim, a proporo entre os delitos e as penas seria algo ao qual se poderia tentar graduar causa e efeito, cominando-se penas cada vez mais brandas diante dos menos estmulos ao crime. Indubitavelmente que a punio aplicada tem sempre o objetivo de atingir um bem jurdico de grande valor. A obra de Beccaria faz referncia o banimento, confiscos, desonra e asilos. De fato, a perda da identidade poltica, a reteno dos bens, o desprezo da sociedade e do Estado em relao ao infrator e o seu afastamento do prprio pas so atos punitivos e, at mesmo, severos ao criminoso com reflexos na sua famlia. No entanto, estes tipos de pena so to ensejadoras de debates e discusses quanto a prpria pena de morte, com a diferena que, na pena de morte, por razes bvias, no cabe questionamento quanto aos efeitos posteriores causados ao ru. Resta, ento, Atos

refletir a respeito das conseqncias sociais quanto ao aspecto de sua eficcia, ou seja, j que a sociedade percebe claramente as possveis implicaes de determinados efeitos punitivos. Bem verdade, uma lei pode modificar a sociedade, no que diz respeito uniformidade de procedimentos, durante o tempo em que seus efeitos so sentidos. Com o passar do tempo, a norma pode tornar-se, simplesmente, letra morta se no tiver sido criada com a abstrao suficiente para prever o dinamismo da sociedade, poderoso fator modificador da prpria importncia da lei na poca de sua vigncia. Beccaria cita vrias categorias de delitos, demonstrando uma gradao entre eles, e, conseqentemente, enfoques de diferentes aspectos sociais, dando importantes noes com relao ao setor pblico e privado da poca, como, por exemplo, nos delitos de lesa-majestade, nos delitos contra a segurana da pessoa, nas violncias, nas injrias, nos furtos, no contrabando, no cio poltico (relacionado com a administrao pblica), na questo de famlia, no fisco e na tranqilidade pblica, traduzido como tumultos e desordens.3 Discorreu, tambm, sobre questes como o adultrio, o infanticdio e o homossexualismo (abordado com o nome de amor grego). Com o passar do tempo, esses assuntos sofreram tratamento diferenciado por diversas sociedades que tiveram necessidade de tratar de alguns desses temas. Ponto interessante a observao do autor sobre os duelos e os suicdios. Os duelos foram vistos como sendo a anarquia das leis e o suicdio como um ato impossvel de ser punido pelos homens, mas to somente pela Justia divina. influenciando a vida jurdica dos homens. Assim, percebe-se a ntida presena de Deus

4. CONCLUSO O homem na sua eterna luta pela Justia e liberdade deve trilhar seu caminho com a finalidade de produzir leis cada vez mais justas e faz-las cumprir. Porm, no basta somente termos leis. necessrio que o indivduo atue respeitando as regras de convvio social e o seu poder (ente que surge do acordo tcito entre os homens, onde cada um renuncia de certa parcela de sua liberdade em funo da liberdade do grupo) seja o estritamente necessrio quele ser humano. A paz, ainda que poeticamente falando, mais um ideal do que uma realidade. Ela tambm a finalidade do Direito, e deve ser perseguida continuamente. Beccaria no foi somente mais um homem de seu tempo. Sua obra conquistou grande espao no campo do Direito e os temas abordados em sua obra envolvem vrias cincias interdependentes como,

por exemplo, a sociologia e a filosofia jurdica abordando questes de eficcia e de valor das normas respectivamente. Ainda que tenha ido mais longe do que o compreensvel para a sua poca, o objetivo de sua obra foi atingido atravs do prprio questionamento de suas idias. Resta compreender, pelo menos para a nossa poca, que a medida da pena to importante quanto a preveno do delito. S o crescimento social permitir ao homem a maturidade e a compreenso suficientes para seguir o seu curso, independentemente da quantidade e da qualidade das normas a serem cumpridas, bem como da gravidade de suas respectivas sanes.

BIBLIOGRAFIA BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e Das Penas. Rio de Janeiro: Rio, 2002.