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O Grave PrOblema dO TrabalhadOr que COnsideradO a PTO PelO inss e inaPTO Pela emPreGadOra: uma PrOPOsTa de sOluO COnferida

a JusTia dO TrabalhO Para a GaranTia dO mnimO e xisTenCial

Marco Aurlio Marsiglia Treviso1

SUMRIO 1. O sofrimento do trabalhador 2. O direito ao mnimo existencial. 3. Uma nova interpretao das normas constitucionais: em busca da competncia da Justia do Trabalho 4. As vantagens para o trabalhador. 5. A segurana jurdica para o empregador 5. Os efeitos da participao do INSS 6. O desafogamento do Poder Judicirio 7. Consideraes finais Bibliografia.

1. O SOFRIMENTO DO TRABALHADOR

Tem se tornado rotineiro, principalmente, no mbito da Justia do Trabalho, deparar-se com a situao de determinado empregado, que estava afastado de suas atividades profissionais, por estar recebendo benefcio previdencirio (auxlio-doena comum ou acidentrio), receber a chamada alta mdica pelo INSS, sendo, com isso, promovido o cancelamento desta benesse; este trabalhador, ento, considerado apto ao trabalho pela autarquia previdenciria comparecesse na sede da empregadora, quando comunicado pelo mdico da empresa que, na verdade, ainda est inapto para o labor.
1.

MARCO AURLIO MARSIGLIA TREVISO Juiz Auxiliar da 02 Vara do Trabalho de Uberlndia (MG) e Ps-Graduando em Teoria Crtica dos Direitos Humanos, pela Universidad Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha). Mestrando em Direito Pblico, com nfase em Direitos e Garantias Fundamentais, pela Universidade Federal de Uberlndia FADIR/UFU (MG). Membro da Associao Latino-Americana de Juzes do Trabalho. Scio-fundador do Instituto de Pesquisas e Estudos Avanados da Magistratura e Ministrio Pblico do Trabalho (IPEATRA). Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, em Uberlndia (MG). Autor da obra: A Competncia da Justia do Trabalho, a incapacidade laborativa do trabalhador e os benefcios previdencirios. Na perspectiva da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial. E-mail para contato: matreviso@hotmail.com.

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Inicia-se, com isso, um martrio na vida daquela pessoa: que ele passa, a partir da deciso exarada pelo INSS, a no receber mais quaisquer valores a ttulo de benefcio previdencirio e, ao mesmo tempo, por fora da avaliao do mdico da empresa, no poder retomar as suas atividades laborativas, ficando, ainda, sem receber salrios. O resultado um s: surge para o trabalhador um limbo jurdico, uma vez que lhe retirada a fonte de renda imprescindvel para arcar com o sustento prprio e de sua famlia.

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O trabalhador, na maioria das vezes, com base nos documentos emitidos pela empresa atestando a sua incapacidade laborativa formula pedido administrativo de reconsiderao do cancelamento do benefcio junto ao INSS. Caso tal requerimento seja negado, passa a bater s portas do Poder Judicirio, ingressando ora com uma demanda perante a Justia Comum (Federal ou Estadual, a depender da prestao que est recebendo), para postular o restabelecimento da benesse previdenciria, ora na Justia do Trabalho, para reclamar os salrios no pagos e demais parcelas durante todo este perodo. E, durante o perodo de tramitao destas demandas, continua o trabalhador sem receber a renda necessria para a sua subsistncia.

A situao contraditria. Afinal, est ele apto ou inapto para o desempenho de sua atividade laborativa? Esta a pergunta da qual se aguarda uma resposta concreta do Poder Judicirio. Mas, a Justia do Trabalho e a Justia Federal, em demandas distintas, podero ofertar uma resposta coerente pretenso de direito material vindicada? A resposta negativa, j que, em tese, poder haver a possibilidade de decises contraditrias. Isso porque as duas demandas tramitam em rgos distintos do Poder Judicirio (Justia Comum e Justia do Trabalho). Em ambos os processos, provavelmente, sero realizadas percias mdicas distintas. Basta, para tanto, que os laudos sejam contraditrios: aquele realizado perante a Justia Comum, considerando o trabalhador apto ao trabalho, dando razo ao INSS no cancelamento do benefcio previdencirio; o apresentado pelo perito nomeado pela Justia do Trabalho, por sua vez, considera o trabalhador inapto, dizendo que a postura do empregador est correta.

E, agora? As decises judiciais, calcadas nos referidos laudos mdicos, sero provavelmente contraditrias. O Poder Judicirio, ao invs de pacificar o conflito, agravou a situao do trabalhador! A concluso, neste caso, inequvoca: existe algo de equivocado, uma vez que, at para o mais leigo ser humano, um trabalhador apenas poder ser considerado apto ou inapto ao trabalho. No existe aptido e inaptido simultneas. A dignidade da
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pessoa humana, sem dvidas, desrespeitada, por retirar do trabalhador a condio de adquirir os bens materiais e imateriais necessrios para uma vida digna, j que, num simples passe de mgica, deixa de receber salrios e benefcio previdencirio, sem qualquer outra fonte de renda. Devemos, neste compasso, buscar uma soluo mais adequada. Uma resposta que esteja calcada nos primados do valor social do trabalho, no respeito pessoa humana e na garantia do mnimo existencial. Precisamos buscar um mecanismo que possa, efetivamente, equilibrar este problema. Esta equao perpassa, obrigatoriamente, pelo pleno acesso Justia do Trabalho. A nova ordem constitucional, trazida pela EC 45/04, autoriza a criao de um entendimento que, de uma vez por todas, sane o equvoco ora apontado, criando um caminho processual que, sem dvidas, trar maior segurana jurdica s partes envolvidas, bem como demarcar, de forma definitiva, o importante papel consagrado Justia do Trabalho pelo legislador constitucional, na promoo dos direitos sociais fundamentais. o que passaremos a expor.

2. O DIREITO AO MNIMO EXISTENCIAL

A ordem constitucional vigente, ao consagrar, no artigo 1, inciso III, a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica e ao estabelecer como objetivo fundamental a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (artigo 3, I), voltada, especificamente, erradicao da pobreza e da marginalizao (artigo 3, III), estabeleceu, coerentemente com estes postulados, uma srie de mecanismos destinados a garantir a todo ser humano um mnimo existencial. O mnimo existencial, inclusive, encontra-se sedimentado no mbito internacional, como se v pela disposio contida no artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, ao prever que toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade, o seu bem estar e o de sua famlia, especialmente para alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e para os servios sociais necessrios. Nas palavras de Tereza Negreiros, o direito ao mnimo existencial est associado manuteno de um padro mnimo de vida, o que equivale a associar a essencialidade conservao da dignidade da pessoa humana2.
2. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 402.

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Afirma, ainda, a referida jurista que a essencialidade considerada a linha de separao entre a humanidade e a desumanidade3. Por tal razo, por exemplo, a Corte Constitucional da Alemanha, como pontua Ricardo Lobo Torres, define o mnimo existencial como sendo tudo aquilo que necessrio existncia digna4.

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O mnimo existencial encontra, no ordenamento brasileiro, expressa previso, j que o artigo 6 da CT estabelece que so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. Tais direitos, sem dvidas, destinam-se garantia de uma vida digna, de todo e qualquer cidado. A responsabilidade pela satisfao de todas essas carncias atribuda, no apenas ao Estado, mas tambm sociedade. Porm, convm indagar: quais seriam as possibilidades destinadas aos membros da sociedade e o Estado Brasileiro para a concretizao do mnimo existencial? A resposta d-se, no mnimo, em duas frentes, que tambm podem ser constatadas na Constituio Federal. Uma das formas de atuao dos membros da sociedade dentro do Estado atravs da livre iniciativa privada. Pessoas renem-se para a Constituio de uma empresa (em busca de lucros) que, por sua vez, exercer o papel traado pela disposio contida no artigo 170 da Constituio Federal. Ocorre que a ordem econmica, ao lado da princpio da livre iniciativa, encontra-se fundada em outros elementos que merecem ateno especial: a valorizao do trabalho humano, como forma de assegurar o respeito existncia digna, atravs da busca do pleno emprego.

Neste contexto, o contrato de emprego foi colocado pelo legislador constitucional como o elemento necessrio para a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Por meio deste pacto o trabalhador contratado para prestar servios de natureza pessoal a outrem. Tambm por meio dele que a pessoa humana receber seu salrio, que pode resumidamente ser definido como a contraprestao paga pelo empregador por fora dos servios prestados ou pelo tempo que o trabalhador se encontra sua disposio, aguardando ou recebendo ordens.
3. 4. NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 303. TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 37.

Por isso, o legislador constitucional visando a garantir o respeito ao mnimo existencial, disps expressamente no artigo 7, inciso IV da

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Constituio Federal, que todo e qualquer salrio deve ter a capacidade de, no mnimo, atender s necessidades bsicas e vitais, no s do trabalhador, mas tambm de sua famlia, tais como a moradia, a alimentao, a educao, a sade, o lazer, o vesturio, a higiene, o transporte e a previdncia social, ressaltando, ainda, a obrigatoriedade de concesso de reajustes peridicos para a preservao de seu poder aquisitivo. O salrio, assim, o elemento que garante e concretiza o mnimo existencial da pessoa humana, j que, nas palavras de Fbio Rodrigues Gomes, por intermdio dele que a maior parte dos indivduos encontra os meios materiais indispensveis para a construo de um padro de vida digno5.

Ocorre que esta renda no advm, to somente, do salrio. Existem hipteses em que o trabalhador, diante de um regular contrato de emprego, encontra-se parcial ou totalmente incapacitado para o desempenho de suas funes, por exemplo, pelo acometimento de alguma doena, de natureza comum ou acidentria. E, nesta situao, o Estado quem deter a obrigao de garantir a concretizao do mnimo existencial ao trabalhador e sua famlia, porque, ao lado da livre iniciativa econmica, a ordem social tambm direito fundamental do cidado. Esta obrigao cumprida pela seguridade social, assim entendida como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia social e assistncia social a todos aqueles que dela precisarem. E, para este estudo, ganha relevncia o papel executado pela previdncia social, j que atravs dela que se garante a cobertura (ou melhor, a renda necessria) para o trabalhador e/ou sua famlia em casos de doena, invalidez, morte, idade avanada e outras situaes previstas no artigo 201 da Constituio Federal, por meio dos benefcios previdencirios previstos em lei. E, feitas essas consideraes, passa-se ao exame do problema exposto no incio deste trabalho.

3. UMA NOVA INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: EM BUSCA DA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO

A dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho so princpios fundamentais que esto previstos no artigo 1, incisos III e IV, de
5. GOMES, Fbio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: perspectivas histrica, filosfica e dogmtico-analtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 229.

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nossa Constituio Federal. O prembulo da CF, por sua vez, dispe que o Brasil considerado um Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar o efetivo exerccio dos direitos sociais, alm de promover a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, justa e igualitria. A Constituio Federal, do ponto de vista poltico-ideolgico, representa um projeto liberal de sociedade. E, nas palavras de WILSON STEINMETZ6:
Trata-se de um liberalismo humanizado, democrtico e socialmente orientado: de um liberalismo matizado (temperado) pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos e garantias fundamentais, pela democracia e pelas aspiraes de igualdade, de bem-estar e de justias sociais. Ao lado do princpio da livre iniciativa, assegurador da economia de mercado (CF, arts. 1o, IV, e 170, caput) e do princpio geral de liberdade (CF, art. 5o, caput) esto o princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III) os direitos e as garantias fundamentais (CF, Ttulo II), o princpio democrtico (CF, art. 1o, pargrafo nico), o princpio da igualdade (CF, art. 5o, caput, e art. 3o, III e IV) e o princpio objetivo de construo de uma sociedade justa e solidria (CF, art. 3o, I).

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Estes so os pilares que devem nortear o intrprete e o aplicador do direito, na soluo dos casos concretos. Importante deixar consignado que a EC 45/04 rompeu o antigo paradigma de que a Justia do Trabalho possua competncia restrita, diretamente relacionada aos sujeitos da relao processual: empregado versus empregador. A partir desta reforma constitucional, a competncia desta Especializada deixou de se guiar pelo aspecto subjetivo, para adotar um critrio puramente objetivo. Assim, todas as matrias que sejam oriundas da relao de trabalho passam a ser processadas e julgadas por este rgo especializado do Poder Judicirio (artigo 114, inciso I, da CF), situao que abrange, inclusive, a administrao pblica direta e indireta (destaque-se, para este estudo, a autarquia previdenciria).

Esta mudana constitucional, atrelada consagrao do princpio fundamental da durao razovel do processo, tendo como escopo a ser perseguido a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana e ao direito ao mnimo existencial, deve ser levada em considerao para a anlise dos demais preceitos constitucionais que regulamentam
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STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 99/100.

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as competncias atribudas aos diversos rgos do Poder Judicirio brasileiro, notadamente a previso contida no artigo 109, pargrafo 3 da CF, in verbis:
Artigo 109: Aos juzes federais compete processar e julgar: Inciso I: as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de acidente do trabalho, e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. Pargrafo 3: Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro de domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, poder a lei permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.

A disposio constitucional ora transcrita parece revelar que a competncia dos juzes federais ou estaduais, em relao aos benefcios previdencirios, plena. Porm, a interpretao literal da norma constitucional, sem atentar-se para as demais disposies, tambm de carter constitucional e, principalmente, para o princpio da dignidade da pessoa humana no se amolda aos dias atuais. E, como adverte EMILIO BETTI7,
As normas, uma vez postas, tendem a se enrijecer na sua objetividade: eis a razo para o perigo de que elas se tornem, distanciando-se da atualidade, estranhas s exigncias da vida. Percebe-se, assim, a necessidade de reagir a um enrijecimento esttico, oferecendo instrumentos que assegurem a elasticidade e a capacidade dinmica da ordem jurdica, mantendo-a em perene eficcia perante as exigncias emergentes da vida social.

A evoluo da sociedade e a complexidade de situaes atualmente vivenciadas exigem do aplicador do Direito a busca de novas solues jurdicas. Impe-se ao intrprete a tarefa de superar o duradouro comportamento intelectualista, que tende a reduzir o objeto da interpretao mera literalidade da lei, cujo ofcio seria uma simples operao lgicaformal, tornando-a, muitas vezes, opaca, ou seja, no permevel s necessidades de uma apreciao adversa dinmica do direito8. Neste contexto, so precisas as lies de BARROSO9 que, em estudo especfico sobre a
7. 8. 9. BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 198. BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 198. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 7a

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interpretao de novas normas constitucionais em relao quelas que anteriormente vigiam, fruto da tarefa desempenhada constituinte originrio ou reformador, no sentido de que deve-se rejeitar uma das patologias crnicas da hermenutica constitucional brasileira, que a interpretao retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira que ele no inove em nada, mas, ao revs, fique to parecido quanto possvel com o antigo. Ainda sobre a interpretao retrospectiva, assinala JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA10,
Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se um vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos a representao da realidade que uma sombra fantasmagrica.

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Com efeito, inquestionvel a competncia da Justia do Trabalho para apreciar algumas matrias de natureza eminentemente previdenciria. A execuo das contribuies sociais, o reconhecimento incidental de acidente do trabalho para concesso da estabilidade prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91 ou, at mesmo, para a condenao em pedidos de indenizao por danos morais e materiais, so matrias corriqueiras no mbito desta Justia Especializada.

E, para solucionarmos o problema apresentado, preciso adotar uma postura que analise a situao concreta vivenciada pelas partes envolvidas, buscando solues que visem resguardar o princpio da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, alm da durao razovel do processo, luz do novo regramento constitucional trazido pela EC 45/04, notadamente no que diz respeito norma contida no artigo 114, inciso I da Magna Carta. A Constituio, atualmente, precisa ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, cujo papel central estabelecido pelos ideais de justia e da realizao dos direitos fundamentais. Tal sistema deve ser compreendido, adotando-se as palavras de JUAREZ DE FREITAS11, como sendo uma
10. Ed. 2010, p. 75. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Poder Judicirio e a efetividade da nova Constituio. Rio de Janeiro: Revista Forense, v. 304:151, 1988, p. 152. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 54.

rede axiolgica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurdicos cuja

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O Grave Problema do Trabalhador que Considerado Apto pelo INSS e Inapto funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio.

Como expe BARROSO12, preciso transpor a fronteira da reflexo filosfica, ingressar na prtica jurisprudencial e produzir efeitos positivos sobre a realidade. A interpretao das normas constitucionais deve se abalizar na busca constante de sua mxima efetividade, com a eliminao de eventuais lacunas existentes, procurando, sempre, a soluo de questes jurdicas para que a pacificao social seja alcanada. Precisamos adotar o espao emancipador de interpretao das normas constitucionais, notadamente aquelas de ordem processual, para buscar uma soluo que no seja considerada suicida para o trabalhador. Torna-se necessrio, ainda, concretizar, promover e efetivar os direitos sociais constitucionalmente garantidos. Nas palavras de DANIEL SARMENTO13, devemos ter em mente que: A dignidade da pessoa humana o princpio mais relevante da nossa ordem jurdica, que lhe confere unidade de sentido e de valor, devendo por isso condicionar e inspirar a exegese e aplicao de todo o direito vigente, pblico ou privado. Alm disso, o princpio em questo legitima a ordem jurdica, centrando-se na pessoa humana, que passa a ser concebida como valor-fonte fundamental de Direito. Desta forma, alicera-se o direito positivo sobre profundas bases ticas, tornando-o merecedor do ttulo de direito justo.

Como j ressaltado, no contrato de emprego garantido ao trabalhador o direito percepo de salrio, observando os patamares mnimos fixados pela CF; e, na hiptese de, por algum motivo, ficar impossibilitado de laborar, por exemplo, pela aquisio de uma doena (profissional ou no) e, desde que preenchidos os chamados perodos de carncia (quando existentes), o direito ao recebimento de uma prestao social, de natureza previdenciria.
12. 13. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 384. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2008, p. 86.

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No contexto do direito previdencirio, existem vrias formas de se atrelar Previdncia Social (convencionalmente denominados de segurados facultativos e/ou obrigatrios). Porm, a maneira mais comum de um trabalhador encontrar a proteo previdenciria decorre, sem dvidas, da relao jurdica havida com o seu empregador. A simples formalizao de um vnculo de natureza empregatcia automaticamente gera a inscrio daquele empregado em nosso sistema previdencirio. A relao previdenciria, portanto, possui a sua origem na relao empregatcia. Torna-se plenamente possvel, neste compasso, entender que a responsabilidade do INSS (autarquia federal responsvel pela concesso dos benefcios previdencirios) e do empregador so, em um paralelismo, os dois lados da mesma moeda. Assim, quando o empregado encontra-se perfeitamente apto ao desenvolvimento de suas atividades laborativas, receber do empregador a devida contraprestao; porm, se no curso deste contrato de emprego, vier a ser constatada eventual incapacidade, passar aquele mesmo trabalhador a perceber o benefcio previdencirio tipificado em lei. Agora, indaga-se: porque obrigar o trabalhador a ajuizar uma ao (contra o INSS) perante um ramo do Poder Judicirio e outra demanda (contra o empregador) em outro rgo do mesmo Poder, dentro da problemtica apresentada, quando tal conflito envolve os dois lados da mesma moeda? Ora: se o trabalhador est inserido num contrato de emprego, a responsabilidade pela garantia de pagamento dos valores mnimos necessrios para se viver com dignidade, quando apto ao labor , sem dvidas, do empregador; e, quando inapto, a responsabilidade simplesmente transferida para o INSS, por fora do mesmo vnculo jurdico base. E, isto ocorre, porque, como ensina Milton Vasques Thibau14
No sistema da Previdncia Social as prestaes consistem, precipuamente, em benefcios, que so rendas mensais cuja natureza jurdica de substitutivo de salrio, ou seja, toda vez que o trabalhador se afasta do trabalho por fatores alheios sua vontade, por ter sido acometido por infortnio, privado da renda que lhe garante a subsistncia, razo pela qual os benefcios previdencirios substituem essa renda da qual o segurado foi privado.

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A resposta que encontramos para o problema apresentado simples: ao invs de serem propostas aes distintas, dever ser concedida ao trabalhador a faculdade de ajuizar demanda nica, contra o empregador
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ALMEIDA, Milton Vasques Thibau de. Fundamentos Constitucionais da Previdncia Social. Belo Horizonte: Editora Frum, 2011, p. 102.

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e o INSS, cujo feito, por fora da EC 45/04, ser processado e julgado pela Justia do Trabalho, j que, no caso especfico, a relao previdenciria oriunda do contrato de emprego havido.

Convm ressaltar uma limitao objetiva em nosso pensamento: no se pretende, neste trabalho, dizer que a Justia Especializada possui competncia ampla e irrestrita para apreciar todas e quaisquer questes referentes ao ramo previdencirio. As matrias relacionadas reviso de benefcios, perodos de carncia, concesso de prestaes quando o contrato de trabalho no est mais em vigor ou, ainda, quaisquer outras demandas ajuizadas, apenas, contra o INSS, permanecem na rbita da competncia da Justia Comum, Estadual ou Federal.

O que se pretende defender , somente, a criao de um caminho alternativo ao trabalhador que consideramos mais rpido, clere e eficaz, em ateno durao razovel do processo e que respeite, ainda, os princpios da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. A competncia da Justia do Trabalho, assim, estaria restrita discusso envolvendo a eventual (in)capacidade laborativa do autor, em um contrato de trabalho vigente ou que foi rescindindo de maneira indevida (quando se postula, ento, a declarao de nulidade da dispensa, por fora da suspenso do contrato, com efeitos ex tunc), j que decorrentes da mera relao empregatcia e que, por fora destes fatos jurdicos, envolvem obrigaes devidas pelo empregador ou pelo INSS.

Tudo isso decorre do j conhecido o princpio da unidade de convico. Assim, quando um mesmo fato tiver de ser analisado mais de uma vez, deve s-lo pelo mesmo juzo. Em outras palavras: incumbe atribuir ao mesmo rgo do Poder Judicirio os fatos decorrentes da mesma relao jurdica base, neste caso, a eventual (in)capacidade laborativa do trabalhador, por conta dos graves riscos de decises contraditrias, sempre inteligveis para os jurisdicionados e depreciativas para a justia15 . Este princpio, que adotado pelo Supremo Tribunal Federal, parte do pressuposto de que a ciso de competncia no favorece a aplicao da justia, alm do fato de que a possibilidade de divergncia de decises para aes decorrentes da mesma relao jurdica base, por fora de soluo adotada por rgos jurisdicionais distintos, causa impacto perverso para o jurisdicionado e para a credibilidade do Poder Judicirio.
15. Trecho extrado do voto de lavra do Ministro Cezar Peluso, no julgamento do CC 7204. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acessado em 03.09.2012.

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Na situao apresentada neste trabalho, o trabalhador, por ter sido considerado apto ao trabalho pelo INSS e inapto pelo empregador, fica sem receber salrios e benefcio previdencirio, restando privado de seu nico meio de subsistncia. A ciso de competncia para a anlise deste problema jurdico pode apresentar solues divergentes. Basta, para tanto, que a Justia Comum reconhea que o autor est apto para o trabalho (cuja percia, geralmente, realizada sob o prisma da aptido ou inaptido para o labor em geral), ao passo que, numa demanda de natureza trabalhista, a Justia do Trabalho venha a declarar que, na verdade, aquela pessoa encontra-se incapacitada para retomar as funes para as quais foi efetivamente contratado (capacidade para a profisso ou ofcio qual se habilitou, na esteira do prev o artigo 950 do CC). Por isso, nestas situaes, o trabalhador poder ajuizar demanda nica, que ser processada e julgada pela Justia do Trabalho, colocando no polo passivo, no s o empregador, mas tambm a autarquia federal (INSS). A causa de pedir a mesma: a existncia, ou no, de incapacidade laborativa num contrato de emprego. O que existe so meros desdobramentos relacionados ao pedido: se o autor estiver apto para o trabalho, possui o direito inconteste de voltar a desempenhar as suas atividades laborativas, sendo a empregadora, neste contexto, responsvel pelo pagamento dos salrios, desde a alta mdica at o efetivo retorno. Porm, se estiver inapto, a responsabilidade recai, agora, sobre o INSS, que dever restabelecer o benefcio previdencirio, com o pagamento integral dos valores indevidamente suprimidos.

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Esta possibilidade de entendimentos divergentes ofende o princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em razo da denegao de soluo efetiva para o caso concreto por parte do Judicirio, o trabalhador se v tolhido do mnimo existencial para sua sobrevivncia.

Uma soluo simples para uma problemtica to complexa, calcada, apenas, na reinterpretao das normas constitucionais. Afinal de contas, se o direito indivisvel, em si, tambm indivisvel deve ser a sua tutela, notadamente quando una a jurisdio. A vis attractiva protectionis da Justia do Trabalho autoriza, sobremaneira, o entendimento ora proposto. Parte-se da situao concretamente vivenciada pelos trabalhadores, frontalmente contrria ao princpio da dignidade da pessoa humana, para a busca, na interpretao sistemtica das normas constitucionais, sem qualquer proposta de alterao legislativa, a soluo para o caso. Como afirma
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LUIZ GUSTAVO BIAM PANCOTTI16, o hermeneuta dever dar norma constitucional a interpretao adequada com a realidade social no momento histrico em que se encontra, de forma que promova uma constante atualizao da regra com os anseios sociais, sem alterar o seu texto. Na esteira dos ensinamentos de BARROSO, o papel do juiz (na qualidade de intrprete e aplicador do Direito) no se restringir a uma funo de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado normativo. O intrprete efetivamente atua na qualidade de coparticipante do processo de criao do Direito, completando o trabalho do legislador, fazendo as valoraes necessrias, escolhendo uma soluo possvel e, principalmente, respeitando o princpio da dignidade da pessoa humana. Por fim, visando a demonstrar os efeitos prticos desta linha de pensamento, passaremos, agora, a discorrer sobre algumas vantagens para o trabalhador, empregador e INSS ao se adotar tal posicionamento. Afinal de contas, como adverte Ricardo Luis Lorenzetti17, na anlise de casos considerados difceis, torna-se necessrio conhecer os benefcios e prejuzos que sofre a sociedade, numa perspectiva sistemtica. Assim, estaremos num campo slido, concreto, seguro, para tentar convencer os nossos leitores a adotarem o caminho aqui proposto.

4. AS VANTAGENS PARA O TRABALHADOR

No h dvidas que o manejo de uma nica demanda traz inmeras vantagens para o trabalhador. Em primeiro lugar, devemos frisar que a Justia do Trabalho a mais clere do Pas, possuindo totais condies de analisar esse tipo de demanda. O princpio da durao razovel do processo, trazido pela EC 45/04, sem dvidas, ser respeitado. Alm disso, o acesso do trabalhador Justia Especializada muito mais simples, seja pelos princpios norteadores do sistema processual trabalhista, que visam a rpida satisfao de direitos estritamente alimentares, seja pelo regramento especfico que facilita o ajuizamento de demandas, como, por exemplo, o pagamento de custas processuais, apenas, ao final, e a concesso de benefcios da justia gratuita por simples declarao, alm do sempre criticado jus postulandi.
16. 17. PANCOTTI, Luiz Gustavo Biam. Conflitos de Princpios Constitucionais na tutela de benefcios previdencirios. So Paulo, LTR, 2009, p. 47. LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 422.

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A possibilidade de ajuizamento de nica ao impede, sem sombra de dvidas, a possibilidade de prolao de decises contraditrias. Afinal de contas, ou se reconhece que o trabalhador estar apto ao trabalho, fazendo jus aos salrios, ou se declara a sua inaptido, passando a ter o direito de receber o benefcio previdencirio correspondente. O trabalhador poder, assim, em curto espao de tempo, recuperar a sua dignidade, seja voltando ao labor, seja recebendo o benefcio previdencirio correspondente, no precisando recorrer aos caminhos da informalidade. Alm disso, por fora da sua vinculao previdncia social, poder o trabalhador, muito bem, no curso do processo, ser agraciado com a concesso da benesse previdenciria. O Juiz do Trabalho, de posse do laudo exarado pelo mdico da empresa, poder antecipar os efeitos da tutela, determinando o restabelecimento do benefcio suprimido.

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Mas, indaga-se: e se ao final do processo, for constatado que o autor realmente estava apto ao trabalho, ao contrrio do que foi declarado pelo mdico da empresa, recebendo, por fora da antecipao de tutela concedida, benefcio previdencirio de maneira indevida? Como ficaria o critrio da irreversibilidade do provimento jurisdicional, previsto no artigo 273, pargrafo 2o, do CPC? A soluo jurdica simples, seno vejamos: a) prolata-se a deciso de mrito, neste sentido, reconhecendo a aptido do trabalhador; b) condena-se a empresa, ento, a efetuar o pagamento dos salrios, desde a alta mdica at o efetivo retorno ao trabalho; c) solicita-se que o INSS, na fase de liquidao de sentena, traga aos autos um simples extrato, demonstrando os valores pagos ao trabalhador a ttulo de benefcio previdencirio; d) determina-se, ento, a deduo dos valores devidos pelo empregador ao trabalhador, com vistas a se evitar enriquecimento indevido; e) com a condenao do empregador, efetua-se a devoluo ao INSS dos valores percebidos pelo trabalhador; f) havendo valores remanescentes em favor do autor da demanda, passa-se fase de execuo da empregadora. O laudo pericial exarado pelo mdico do INSS poder ser objeto, ainda, de questionamento judicial, trazendo para o contraditrio as partes que sero atingidas pela deciso judicial: o empregador, o trabalhador e o INSS. Pacifica-se, desta forma, de maneira concreta, o conflito existente. Elimina-se o caminho suicida que era percorrido pelo trabalhador. Todas as vezes que o empregado considerado, pelo INSS, apto ao trabalho e o mdico da empresa apresenta um parecer em sentido

5. A SEGURANA JURDICA PARA O EMPREGADOR

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diametralmente oposto, surge uma dvida para o empregador: O que fazer? Qual a postura a ser adotada? Existem decises judicais estabelecendo que, neste caso, dever o empregador efetuar o pagamento dos salrios, j que dever prevalecer a deciso administrativa exarada pela autarquia federal. Neste sentido, o seguinte aresto:
AFASTAMENTO PREVIDENCIRIO. EMPREGADO CONSIDERADO APTO PARA O TRABALHO PELO INSS. INAPTIDO CONSTATADA NO EXAME DE SADE OCUPACIONAL. INDEFINIO QUANTO A SITUAO DO CONTRATO DE TRABALHO. MEIOS DE SOBREVIVNCIA DO TRABALHADOR. CULPA DA EMPRESA. Tem se tornado comum nesta Justia do Trabalho o caso em que o trabalhador se apresenta para retomar seu posto de trabalho, ao receber alta mdica do rgo previdencirio, mas no aceito pelo empregador, porque o exame mdico ocupacional constata a inaptido para o trabalho. Nessa situao, o contrato de trabalho no pode permanecer no limbo, isto , no pode o empregado ficar, ao mesmo tempo, sem o benefcio previdencirio, que no mais recebe, e sem auferir salrios, da empresa que no o aceita de volta. Se o empregador discorda do resultado da deciso do INSS, que de alguma forma lhe impe aceitar o retorno do empregado ao trabalho, deve recorrer da deciso junto Previdncia Social ou dispensar o trabalhador. (TRT 3 R Nona Turma 00570-2009-06303-00-2 RO Rel.: Desembargador Antnio Fernando Guimares DEJT 17/03/2010, p. 94).

Mas, como obrigar o empregador a efetuar o pagamento de salrios, sem poder utilizar-se da respectiva mo de obra? E se a deciso administrativa, de fato, estiver equivocada? Apontamos, ainda, outro grave entrave: o risco daquele trabalhador que, em tese, est inapto para o desenvolvimento de suas atividades laborativas, venha a sofrer um acidente do trabalho nas dependncias da empresa aumenta consideravelmente. Assim, poder a empregadora ser condenada ao pagamento de indenizaes por danos morais e materiais decorrentes daquele infortnio laboral, simplesmente pelo fato de ter assumido o risco de colocar, no posto de servio, uma pessoa que, segundo o mdico contratado pela prpria r, estaria incapacitada para o exerccio daquela tarefa. O empregador seria considerado negligente. Como se v, a contradio entre pareceres mdicos poder prejudicar, sensivelmente, no s a capacidade laborativa do trabalhador, atentando, mais uma vez, contra a sua dignidade, como tambm trazer srias responsabilidades e consequncias jurdicas empregadora. Adotar, por exemplo, a ltima soluo apresentada na ementa acima transcrita (qual seja,
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simplesmente dispensar o trabalhador) no resolve, data venia, o problema; na realidade, apenas o agrava; a discusso encerra-se, no por fora da soluo a respeito da (in)capacidade laborativa daquela pessoa, mas pela simples extino do contrato de emprego. No me parece que esta soluo esteja adequada aos princpios de proteo ao hipossuficiente.

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Por isso, entendemos que a empregadora tambm ser beneficiada com a possibilidade por ns apresentada. Haver segurana jurdica a respeito da situao clnica do trabalhador, diante da prolao de uma deciso judicial reconhecendo a capacidade ou incapacidade para o labor. Haver uma discusso profunda a respeito da sade do trabalhador, com todos os desdobramentos que surgirem deste fato. Sendo possvel, adota-se o caminho da reabilitao profissional. Caso tal conduta no se mostre razovel, por exemplo, pelo tamanho da empresa ou pela qualidade do empregador (que, diga-se, poder at mesmo ser um empregador domstico), mantem-se a benesse previdenciria, at o restabelecimento completo da capacidade laborativa.

5. OS EFEITOS DA PARTICIPAO DO INSS

As percias mdicas realizadas pela autarquia passaro a sofrer controle jurisdicional perante o rgo do Poder Judicirio mais apto na anlise destas questes. Os mdicos que prestam servios para o INSS podero, ainda, atuar no feito na qualidade de assistentes tcnicos, trazendo elementos necessrios para o julgamento justo. Alm disso, em casos de acidente do trabalho ou doena ocupacional, a empresa poder ser condenada a arcar com despesas mdicas e cirrgicas, para o restabelecimento completo da sade do trabalhador, que, assim que alcanada, autorizar o INSS a cancelar o benefcio, contribuindo, assim, para se evitar a indstria do pagamento indevido de prestaes previdencirias. Soma-se, ainda, o fato de que a empresa poder, neste ltimo caso, ser condenada a promover a efetiva reabilitao profissional do trabalhador, em ateno ao que prev o artigo 62 da Lei 8.213/91.

Ademais, em casos tpicos de acidente do trabalho, a instruo processual contribuir para que o INSS, posteriormente, tenha os elementos jurdicos necessrios para o ajuizamento da demanda regressiva em face do empregador, postulando o ressarcimento dos valores pagos a ttulo de benefcio previdencirio ao errio pblico, na esteira do que expressamente dispe o artigo 120 da Lei 8.213/91. E, nesta demanda de
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carter regressiva, movida pelo INSS, dificilmente haver a possibilidade de novos questionamentos sobre os fatos discutidos na ao principal, uma vez que todos os envolvidos (o empregado, a empregador e INSS) produziram as provas que reputarem necessrias para o julgamento da lide movida pelo trabalhador, sempre em ateno aos princpios, tambm fundamentais, da ampla defesa e do contraditrio.

6. O DESAFOGAMENTO DO PODER JUDICIRIO

O verdadeiro escopo da jurisdio pacificar um conflito subjetivo de interesses. A prolao de decises contraditrias, sobre o mesmo tema-base (incapacidade laborativa do autor), no existir, o que apenas contribui para o crdito que a sociedade deve conferir a esta importante tarefa estatal. O processo ser resolvido de maneira mais rpida e gil, j que sabemos o elevado nmero de aes que tramitam na Justia Federal, contribuindo para desafogar este rgo. O nmero de aes, ao final, diminuir, uma vez que no haver necessidade de se provocar a jurisdio, em rgos distintos, sobre o mesmo pano de fundo jurdico.

No h dvidas que, com a promulgao da EC 45/04, foi reconhecido um importante papel Justia do Trabalho, aumentando-se o leque de demandas atribudas apreciao por este rgo do Poder Judicirio. A Justia do Trabalho , sem dvidas, aquela que detm as melhores condies para solucionar, de forma definitiva, o conflito estabelecido entre todas as partes envolvidas (empregado, empregador e INSS). A celeridade, marca indelegvel da Justia do Trabalho, apenas contribuir para a concretizao do princpio da durao razovel do processo, luz da princpio mximo de todo o sistema jurdico constitucional brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana. O papel conferido Justia do Trabalho, pelo legislador constitucional, ampliando o leque de atribuies e responsabilidades ser, sem dvidas, sedimentado, com a soluo de um conflito que apenas contribua para o martrio na vida do trabalhador. se entender, portanto, que a soluo apresentada neste trabalho apenas beneficiar todas as partes envolvidas na relao (trabalhador, empregador e INSS), bem como a prpria sociedade, que ter a certeza de que o Poder Judicirio cumpriu o seu papel de pacificador dos conflitos existentes. Inexistem entraves para este pensamento, salvo a interpretao absolutamente gramatical e literal da regra constante no artigo 109 da CF que, data vnia, no se justifica, porque no atende aos postulados da dignidade da pessoa humana, da unidade (inclusive do
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Poder Judicirio) e da justia social, dentro da viso ps-positivista do ordenamento jurdico.

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A tutela jurisdicional dar efetividade e concretude aos direitos fundamentais do trabalhador, restabelecendo a sua dignidade, com a certeza e garantia de que perceber os proventos necessrios para a aquisio dos bens materiais e imateriais necessrios para a subsistncia prpria e familiar, seja atravs do pagamento de salrios, seja por meio do benefcio previdencirio adequado ao caso. E, com a facilidade se de postular o restabelecimento de sua dignidade, atravs do Poder Judicirio que mais se aproxima do cidado e da promoo dos direitos sociais fundamentais: a Justia do Trabalho. por isso que finalizamos este trabalho dizendo que a reinterpretao das normas constitucionais, dentro da concepo trazida pelo ps-positivismo jurdico, resgatando os ideais de valores, justia social e dignidade da pessoa humana, concedendo Justia do Trabalho a competncia para apreciar e julgar, de maneira concreta, o conflito apresentado, sem que haja ofensa previso contida no artigo 109, pargrafo 3 da CF , em nossa viso, a nica forma de se garantir a efetividade do direito fundamental ao recebimento de valores necessrios para a aquisio dos bens necessrios para uma vida digna, garantindo-se, assim, o mnimo existencial, dentro da problemtica apresentada.

Ao longo deste trabalho, apresentamos, inicialmente, a situao que tanto aflige a vida de vrios trabalhadores. A possibilidade de decises contraditrias, no caminho normalmente percorrido latente, o que contribui para o descrdito e a insatisfao geral da sociedade para com o Poder Judicirio Brasileiro.

7. CONSIDERAES FINAIS

Este problema deve ser analisado sob outro vis. Reconhecer a existncia de um caminho alternativo, concedendo ao trabalhador a possibilidade de ajuizamento de nica demanda contra o empregador e o INSS perante a Justia do Trabalho, nestes casos, , em nossa viso, a maneira mais prtica, efetiva e clere de equacionar esta questo.

As vantagens para todos os envolvidos (empregado e empregador, INSS e Judicirio) so vrias. Algumas foram apontadas, o que no impede o reconhecimento de outras. A nica desvantagem est calcada na interpretao literal da disposio contida no artigo 109 da CF que, como procuramos demonstrar, no dever mais subsistir.
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A Justia do Trabalho a mais clere do Pas. a nica que possui como mandamento constitucional o escopo de trazer a efetiva proteo angariada em lei ao trabalhador. Os Juzes do Trabalho j esto plenamente acostumados e adaptados com a incluso do INSS no polo passivo das demandas que so processadas por este ramo do Poder Judicirio. No haver novidades. Temos a convico que o trabalhador e a sociedade sero os grandes beneficirios desta tutela, por fora de uma simples reinterpretao das normas constitucionais. Torcemos para que os juristas (juzes, advogados, estudantes e demais operadores) abracem esta causa social, para que os trabalhadores, nos momentos mais crticos de suas vidas, no fiquem margem da possibilidade de, concretamente, adquirirem os meios necessrios para viverem com dignidade.

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