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Revista del Instituto de Estudios Penales

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Ao 5, nro. 8 febrero 2013

Jos Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

ISSN 1853-9076

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Pazos Crocitto, Jos Ignacio Revista del Instituto de Estudios Penales / Jos Ignacio, Pazos Crocitto 1a tirada. Vol 8 ao V Baha Blanca: Induvio Editora, 2013. 302 p.; 21x15 cm. ISSN 1853-9076

Impresin febrero 2013 Jos Ignacio Pazos Crocitto Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales de Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar En asociacin con INDUVIO EDITORA. Editorial Jurdica Contable. Berutti 85 Tel-Fax (054) 0291-4527524 8000 Baha Blanca Buenos Aires Argentina Composicin y Armado. INDUVIO EDITORA Taller de Impresin. PUNTOGRAFICO Italia y Donado Tel-Fax 0291-4527308 E mail. puntografico@bvconline.com.ar Impresin de libros Digitales En el mes de Febrero del 2013. Hecho el depsito que marca la ley n 11.723 Todos los Derechos Reservados HECHO EN ARGENTINA Las reuniones del Instituto de Estudios Penales se efectan en el marco del Colegio de Abogados de Baha Blanca

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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios Penales


Publicacin Semestral
Director de la revista Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista Abog. Guillermo Gastn Mercuri Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I U.N.S., Prof. de la Maestra en Relaciones Internacionales U.N.S.). Dr. Sergio Torres (Director y Profesor Titular de la carrera de Especializacin en Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Docente de la Diplomatura en Derechos Humanos de la Universidad F. Kennedy. Profesor Adjunto de la ctedra de Derecho Penal y Procesal Penal del Departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora. Profesor Titular de la asignatura Prctica Profesional IV (Penal) de la Universidad de Palermo). Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S., Director Decano Departamento de Derecho U.N.S.). Abog. Hugo M. Sierra (Ex prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.; Ex Prof de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S., Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.). Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca). Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Prof. de la Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).

Consejo de Redaccin Director: Abog. Guillermo Giambelluca Vocales: Abog. Carlos Human Abog. Federico D. Arru

Revista del Instituto de Estudios Penales Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales Baha Blanca www.iestudiospenales.com.ar info@iestudiospenales.com.ar

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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES (2012-2013) Director: Pazos Crocitto, Jos Ignacio. Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastn. Secretario Acadmico: Human, Carlos. Secretario Administrativo: Baquedano, Elena. Prosecretario Acadmico: Arru, Federico. Prosecretario Administrativo: Martnez, Sebastin. 1er Miembro: Moriones, Sebastin. 2do Miembro: Voisin, Carolina. 3er Miembro: Jolas Cabezas, Pamela. 4to Miembro: Lorenzo, Claudia Ins. 5to Miembro: Marra, Lautaro. 6to Miembro: De Rosa, Hugo Adrin. 7mo Miembro: Lofvall, Claudio. 8vo Miembro: Fernndez, Wenceslao.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Biografas

PROFESOR DR. DR. H.C. MULT. CLAUS ROXIN (1931-a.v.) Claus Roxin, naci el 15 de mayo de 1931 en Hamburgo, Alemania. Es un abogado y jurista alemn destacado por su labor en el mbito del Derecho Penal, Procesal Penal y Teora del Derecho. Curs sus estudios en la Universidad de Hamburgo entre 1950 y 1954, trabajando tambin como asistente de ctedra y gradundose el 27 de marzo de 1957 con su respectiva tesis (Offene Tatbestnde und Rechtspflichtmerkmale -Tipos Abiertos y Elementos Jurdicos del Deber-).Entre 1959 y 1962 fue asistente del profesor Henkel en la Universidad de Hamburgo. Se habilit en julio de 1962 en la Universidad de Hamburgo, obteniendo las especialidades de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Filosofa del Derecho. De 1963 a 1971 fue profesor catedrtico de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Teora General del Derecho en la Universidad de Gotinga. Desde 1971, ocup la ctedra de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Teora General del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Ludwig Maximilian de Munich. El 30 de setiembre de 1999 fue declarado profesor emrito de esta ltima Universidad. A partir de 1966 Roxin participa en la elaboracin de un "proyecto alternativo" para la Parte general (que trata de la regulacin de los delitos en forma genrica) del Cdigo Penal Alemn. Los proyectos de reforma de dicho Cdigo definieron en gran medida el Derecho Penal en Alemania mediante elementos innovadores para su poca, y Roxin fue coautor del "proyecto alternativo" para la Parte Especial del Cdigo Penal Alemn, editados entre 1969 y 1971 en cuatro volmenes. Luego de ello Roxin se asoci a diversos juristas de Alemania y Suiza en la preparacin de proyectos alternativos de normas legales penales, mientras desde 1971 empez a ensear en la Universidad de Mnich en las ctedras de Derecho penal, Derecho procesal penal, y en otros cursos generales de leyes. En 1980 Roxin y su grupo de trabajo public un proyecto alternativo sobre el Cdigo alemn de procedimientos penales, y esta vez el propio Roxin fue llamado a participar en el proyecto de reforma de dichas normas, desarrollando en este marco conceptos sobre delitos contra la libertad, delitos de carcter econmico y financiero, y rechazando la asociacin entre "delito" e "inmoralidad" para incidir sobre la relacin entre "delitos" y "bienes jurdicos protegidos". A partir de all la influencia de Roxin como especialista en Derecho penal se extiende ms all de las fronteras alemanas. En el ao2000, Roxin fue condecorado por el gobierno de Alemania debido a mritos acadmicos distinguidos. Las obras destacadas del citado autor: Derecho Penal, Parte General (T. I): Fundamentos: La estructura de la Teora del Delito,Civitas ediciones, S.L., 1997 Derecho Penal Parte General Tomo I: Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito',Civitas ediciones, S.L., 2006 'La Evolucin de la Poltica Criminal, El Derecho Penal y el Proceso Penal, Tirant Lo Blanch, 2000 'Autora y Dominio del hecho en Derecho Penal, (7 ED.), Marcial Pons Librero Editor,2000 Problemas Bsicos del Derecho Penal, Editorial Reus SA, 1976. Doctorados Honoris Causa: Universidad LL Hanyang de Sel en Corea (1984). Universidad de Urbino en Italia (1989). Universidad de Coimbra en Portugal (1991). Universidad Complutense de Madrid en Espaa (1994). Universidad Central de Barcelona en Espaa (1994).

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Universidad Komotini en Grecia (1994). Universidad de Atenas en Grecia (1997). Universidad Estatal de Miln en Italia (1998). Instituto Nacional de Ciencias Penales de Mxico (2000). Universidad de Tabasco en Mxico (2000). Universidad Nacional de Crdoba en Argentina (2001). Universidad del Norte, Asuncin en Paraguay (2003). Universidad de Granada en Espaa (2004). Otras distinciones: Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peafort en Madrid, Espaa (1994); medalla en oro Mnchen leuchtet den Freunden Mnchens (Munich resplandece a los amigos de Munich); Cruz al Mrito (29 de setiembre de 2000); 1ra. Clase, de la Orden al Mrito de la Republica Federal (3 de noviembre de 2000); Medalla en oro Beccaria (febrero de 2002); Medalla Klara May de la Fundacin Karl May (2006). Recientemente, fue nombrado profesor visitante en la Universidad de Pekn y en el Centro de Investigacin Criminal y de Jurisprudencia de la Universidad de Renmin, China. Ha relevado la importancia que tiene en una organizacin la situacin de poder, en cuanto a las rdenes impartidas a los ejecutores directos del delito, una de las aristas desarrollada por la Autoria Mediata y que hace tan responsable al ejecutor como a quien ide o dio la orden del crimen. La gnesis de esta teora que comenz a ser desarrollada por Claus Roxin en 1963, est en los asesinatos masivos cometidos en los campos de concentracin nazis y hoy entrega sustento al sistema penal en el mundo especialmente en procesos relacionados con crmenes durante dictaduras o gobiernos totalitarios. En el mbito extrapenal tambin se ha distinguido como Miembro de la Academia Bvara de Ciencias en la categora de Filosofa e Historia (desde el 18 de febrero de 1994); coeditor del Anuario de la Sociedad Karl May, as como Presidente de la Sociedad Karl May (1971 a 1999) y presidente del Curatorio de la Fundacin Karl May (desde el 3 de diciembre del 2000). * Por el Dr. Hugo A. De Rosa

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Presentacin

l Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigacin de la Ciencia del Derecho, especficamente en las disciplinas penales tanto desde el espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento Judicial Baha Blanca. Esta revista es el esfuerzo documental y fsico del IEP, la misma no es el rgano de difusin de ninguna escuela u orientacin del Derecho Penal, sino que admite en su seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodolgicamente correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el nico valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho. El objetivo es generar un espacio local en la discusin penal, pero tambin abierto a las contribuciones, reflexiones y pensamientos penales forneos en la materia. Esta revista se divide en cuatro secciones: a) Actividades Acadmicas, b) Doctrina, c) Jurisprudencia, y d) Derecho Internacional. Actividades Acadmicas, seccin a cargo del Abog. Guillermo G. Mercuri, nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones desarrolladas por un ponente con base en algn trabajo de doctrina preexistente, para posteriormente abrir la discusin sobre el mismo. En esta revista slo se publican las presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera

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de las reuniones del IEP, respetndose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la cuestin central. En Doctrina, seccin a cargo del Dr. Hugo A. De Rosa, se publican diversos trabajos referidos a la temtica penal y procesal penal, enviados por profesionales locales, de otros departamentos judiciales, provincias o del extranjero. Los artculos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del espectro punitivo. El abog. Federico Arru analiza la obra cumbre de Charles de Secondat barn de Montesquie, El Espritu de las Leyes, en procura de extraer de dicho fecundsimo texto su matriz punitiva. El becario e investigador Santiago Truccone nos propone un examen del Derecho Penal en clave de los Derechos Humanos, a partir de un abordaje dinmico y apontocado en enjundiosa base argumental. El abog. Ramiro E. Puente analiza diversos conceptos basales de la teora del Derecho a fin de aplicarlos a la realidad socio-poltica Argentina, y especialmente, al dilema de las denominadas candidaturas testimoniales. La abog. Daniela Damaris Viteri Custodio analiza la problemtica del plazo razonable en el proceso penal a travs de los criterios para su determinacin y su perfil en el tramo instructorio y en la prisin preventiva, para concluir con un anlisis de los efectos de su vulneracin, todo ello bajo el tamiz de la jurisprudencia de la C.I.D.H. La abog. Cecilia Manduti especula sobre un tema ampliamente debatido en la teora penal: la posibilidad de responsabilizar penalmente a los Estados por hechos ilcitos internacionales. El Dr. Carlos Mejas Rodrguez analiza a travs de un variado aparato argumental doctrinario, los aspectos dogmticos, poltico-criminales y procesales del Derecho Penal Econmico en Cuba. El Mg. Villanueva Haro bucea en un precedente del Superior Tribunal Peruano relativo a la teora de la prohibicin de regreso, efectuando diversas observaciones crticas desde un enfoque funcionalista. En Jurisprudencia se agrupan dos secciones, la primera referida a jurisprudencia nacional (que abarca fallos de organismos nacionales y provinciales ajenos a la provincia de Buenos Aires) y provincial (que recepta fallos de los superiores tribunales de la provincia de Buenos Aires y de organismos jurisdiccionales

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inferiores de otros Departamentos Judiciales diversos al Departamento Judicial Baha Blanca); la segunda seccin, coordinada por los abogs. Carlos Human y Federico Arru, agrupa jurisprudencia local, donde se extractan resoluciones de los organismos de primera y segunda instancia del Departamento Judicial Baha Blanca. En ambas secciones se ha dispuesto una tematizacin por ttulos y efectuado los extractos jurdica y doctrinariamente relevantes para la aprehensin del problema del mbito penal de que se trate. Los fallos in extenso, de los que aqu slo se traen extractos, se hallan en www.iestudiospenales.com.ar En Derecho Internacional, seccin a cargo de la abog. Elena Baquedano y coordinada por el abog. Federico Arre se seleccionan distintas resoluciones de organismos internacionales, referentes a temticas penales o procesal penales, para posteriormente, de la mano de la Directora seccional (Profesora de la materia Internacional Pblico de la Universidad Nacional del Sur) extraer conclusiones sobre la materia tratada. En la especie, se analizan diversos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la C.S.J.N.. referentes a privacin de la libertad; ello con nota del Coordinador de la Seccin, Federico D. Arru. Esta es la sptima entrega de la publicacin que presentamos, con los mismos deseos que en la primera, esperamos continuar problematizando y aportando a la discusin de la teora del Derecho, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, elementos marginales en la vastsima arena de dichas cuestiones. El Director

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ndice BIOGRAFAS: Profesor Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin. PRESENTACIN ACTIVIDADES ACADMICAS 1) Barrera, Carolina; Algunas consideraciones sobre el femicidio; Marco de Anlisis: Chejter, Silvia. Femicidios, Desafos Teoricos y Perfiles Estadisticos. Edicin: Centro de Encuentros Cultura y Mujer, Buenos Aires, 2008 Toledo Vsquez, Patsil Tipificar el Femicidio? Trabajo presentado en el Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2007; pgs. 29 a 43. 2) Lofvall, Claudio; La contradiccin fundamental: de la Constitucin Nacional y su permanente y sistemtica violacin a travs de normas procesales que autorizan a encarcelar inocentes preventivamente por cumplir demandas de seguridad; pgs. 45 a 57. 3) Pazos Crocitto, Jos Ignacio y Giambelluca, Guillermo; El estndar de la prueba y las garantas en el proceso penal en el esquema de pensamiento de Larry Laudan; Marco de Anlisis: Laudan, Larry; El estndar de prueba y las garantas en el proceso penal, Hammurabi, Buennos Aires, 2011; pgs. 59 a 87.

DOCTRINA 1) Arru, Federico Daniel; El Derecho Penal en El Espritu de las Leyes, pgs. 91 a 105. 2) Truccone Borgogno, Santiago; Hacia una conceptualizacin de los Derechos Humanos en la que anclar una teora penal respetuosa de los mismos, pgs. 107 a 122. 3) Puente, Ramiro E.; La democracia de facto, pgs. 123 a 128.

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4) Viteri Custodio, Daniela Damaris; El derecho al plazo razonable en el proceso penal: el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano, pgs. 129 a 138. 5) Manduti, Cecilia L.; Algunos apuntes sobre la responsabilidad de los Estados, pgs. 139 a 142. 6) Mejas Rodrguez, Carlos Alberto; Estrategias, urgencias y necesidades del Derecho Penal Econmico en Cuba, pgs. 143 a 162. 7) Villanueva Haro, Benito; Apreciaciones crticas a la teora de regreso en la jurisprudencia peruana, pgs. 163 a 170. JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL 1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 173 a 175.
1.- C.S.J.N. N. 157. XLVI. N.N. o U., V. si proteccin y guarda de personas, rta. 12 dde junio 2012. Padres que se negaban a vacunar a su hijo: apoyo en el principio de autonoma de la voluntad (art. 19 C.N.). Obligacin de vacunacin impuesta judicialmente en tanto el principio de autonoma debe ceder cuando se vulneren razones de orden y moral pblica, como asimismo los derechos de terceros. Lmites. Razones de inters colectivo. Recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Salud. Primaca del inters superior del nio. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 13.889 (Registro de Presidencia n 46.247) C., A. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de mayo 2012. Prescripcin: suspensin e interrupcin. En actividad en otra dependencia como empleado administrativo - Posibilidad de entorpecimiento en la investigacin - Art. 67 segundo prrafo C.P. Ley de Etica Publica (25188). 3.- Sala IV, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa N 1881 /12 A. G., T. s/ prescripcin, rta. 6 de diciembre 2012. Declaracin de prescripcin porque la indagatoria slo fue convocada para evitar precisamente la prescripcin y no porque hubiera elementos en la causa. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 14275 (Registro de Presidencia 47772), caratulada B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 9 de octubre 2012. Antijuridicidad: causal de justificacin. Estado de necesidad exculpante. Exceso en los lmites de la justificacin, reconduccin inopinada a figura culposa

2) Competencia. pg. 176.


1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 51266, caratulada "Incidente de competencia entre el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil N 2 de San Isidro y el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil N 1 de Campana", rta. 5 de junio 2012. Competencia penal. Tribunal de casacin penal resolucin sobre Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 52.897. Incidente de competencia entre las Salas I y II de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del

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Departamento Judicial Quilmas, rta. 31 de julio 2012. Competencia penal. Art. 47 C.P.P.B.A., prejudicialidad. Intervencin previa por coimputado menor

3) Suspensin del juicio a prueba. pg. 177.


1.- Sala IV, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa N 1621/12 D. C., J. E. y otros s/ Suspensin del juicio a prueba, rta. 1 de noviembre 2012. Denegatoria de suspensin dado lo escaso del monto reparatorio ofrecido.

4) Delitos contra la vida. pgs. 178 a 181.


1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, Causa N 12.757 (Registro de Presidencia N 44.148) caratulada S. P., S. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de julio 2012. Homicidio agravado por el parentesco. Circunstancias extraordinarias de atenuacin. Puerperio 2.- Sala VI Cm. Nac. Crim. y Correc., Causa Nro. 501 T., L. F. s/sobreseimiento y procesamiento, rta. 21 de mayo 2012. Tentativa de homicidio: necesidad de analizar todos los elementos de la causa a los fines de determinar la intencionalidad del agente. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 28.686 y su acumulada N 29.641, caratulada G., L. y G., A. s/recurso de casacin T., A. F. s/recurso de casacin, rta. 18 de octubre 2012. Homicidio: alevosa, concepto, situaciones que la configuran, abandono de personas, abandono calificado, omisin de auxilio, elemento objetivo de las categorizaciones, delitos de comisin y de comisin por omisin.

5) Delitos contra la libertad. pgs. 182 a 183.


1.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.813 caratulada D. S., V. R. s/recurso de casacin y su conexa 46.815 G., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2012. Ante tortura efectuada por un subordinado, no existe un rol secundario de actuacin. Autor por comisin por omisin. Posicin de garante. 2.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.813 caratulada D. S., V. R. s/recurso de casacin y su conexa 46.815 G., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2012. La tortura (art. 144 ter.3 C.P.) incluye no slo los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos.

6) Delitos contra la integridad sexual. pgs. 184 a 185.


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.697, caratulada: Recurso de casacin interpuesto por la defensa oficial de J. L. S., rta. 24 de abril 2012. Abuso sexual gravemente ultrajante: reiteraciones de los hechos. Circunstancias agravantes gravitantes. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 50611, caratulada M. T., R. D. s/ recurso de casacin", rta. 7 de junio 2012. Bien jurdico protegido por el art. 119 C.P. Carcter del dolo y de la nocin gravemente ultrajante 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26854, caratulada F., P. M. s/ recurso de Casacin", rta. 14 de junio 2012. Delitos contra la integridad sexual: varios hechos, delito continuado.

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7) Delitos contra la propiedad. pgs. 186 a 189.


1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 14.963 (Reg. de Pres. N 50.311) caratulada A. L., C. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. Alcances de la tentativa en la extorsin (art. 168 C.P.). 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, caratulada: recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y d. M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Uso de armas de fuego - Art. 41 bis - homicidio en ocasin de robo en concurso ideal con robo con armas. 3.- Sala V Cm. Nac. Crim. y Correc., 825-12 R. D., V. M. s/ calificacin legal, rta. 15 de junio 2012. El robo con arma de fuego apta para el disparo descargada, debe ser entendida como hiptesis de arma de utilera a partir de la reforma de la ley 25.882. Interpretacin gramatical del texto legal. Inteleccin sistemtica de la figura. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 25.393, caratulada T., L. G. s/ recurso de casacin, rta. 28 de junio 2012. Retencin indebida (art. 173.2 C.P.) distincin con el hurto (art. 162 C.P.) 5.- Sala V, Cm. Crim y Correc., causa 1337/12, rta. 3 de octubre 2012. Inexistencia de retencin indebida, si la propia vctima hizo entrega de la documentacin para la realizacin de trmites personales.

8) Delitos contra la seguridad pblica. pgs. 190 a 193.


1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.540, caratulada: "R. C., R. S. s/ Recurso de Casacin", rta. 7 de junio 2012. Incendio y otros estragos: Incendio seguido de muerte - Art. 186 inc. 5 CP. La diferencia entre la figura del artculo 186 inciso 4 y la del artculo 189 del Cdigo Penal, es que en el primero de los supuestos, el peligro de muerte se puede generar por un incendio causado dolosamente; en tanto, en el segundo supuesto, el peligro de muerte a alguna persona ha sido por una accin culposa. El inciso 5 del artculo 80 contempla como agravante el concurso doloso de incendio capaz de crear un peligro comn, provocado para matar a otro. (Unanimidad) 4.- Cuando una norma ana dos tipos diferentes (figuras complejas) cabe acudir a las reglas generales del concurso de delitos. Al no ser lo mismo, imputar un homicidio doloso que otro culposo o preterintencional, el principio de congruencia, se vera vulnerado. El riesgo generado por la conducta de incendiar un inmueble en zona habitada, integra el tipo penal del artculo 186 del Cdigo Penal. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, caratulada: recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y d. M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Portacin de arma de uso civil sin la debida autorizacin: aspectos positivos y negativos

9) Delitos contra la administracin pblica. pg. 194.


1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32107, caratulada: G., C. A.; N., A. C. y B., J. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 21 de mayo 2012. Encubrimiento: tipo subjetivo. Figuras de falsedad ideolgica y falso testimonio: carcter doloso

10) Procesal penal: valoraciones probatorias. pg. 195.

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1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, caratulada: recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y d. M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Prueba testimonial: condiciones referidas a los deponentes, parentesco, habilidad, para deponer, amistad con la vctima; criterio de valoracin. Careo: ofrecimiento, produccin, admisibilidad de la prueba. Carga probatoria de la parte acusadora. Iniciativa probatoria (art. 367 C.P.P.)

11) Procesal penal: nulidades e inadmisibilidades probatorias. pgs. 196 a 198.


1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, n 14.373 (Registro de Presidencia n 48.032), caratulada A., J. M. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. Requisa sin explicitar debidamente las razones de urgencia. Denuncia annima, invalidez como notitia criminis. Si la incautacin primigenia resulta invlida, todo lo actuado en su consecuencia deviene nulo, mxime si no existe un curso causal independiente vlido. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casacin interpuesto en favor de R. J. A., causa Nro. 50.279, rta. 31 de julio 2012. Validez de la declaracin del menor conforme lo normado por el art. 102 bis C.P.P.B.A. No vulneracin del derecho de defensa. Posibilidad de controlar la prueba. Validez de la medida al amparo de la normativa internacional de tutela de los nios, nias y adolescentes. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23909 recurso de casacin interpuesto a favor de R. A. S., rta. 28 de febrero 2008. Rechazo de nulidad del acta de procedimiento porque existan contradicciones entre lo redactado y lo reproducido en el debate: la va es la redargucin de falsedad del C.P.P.C.C. No es nula el acta si el testigo de actuacin no estuvo presente desde el inicio del acto (art. 119 C.P.P.B.A.). 4.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.813 caratulada D. S., V. R. s/recurso de casacin y su conexa 46.815 G., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2012. Nulidades absolutas y relativas. Alcances y oportunidad de su articulacin.

12) Procesal penal: derecho de defensa. ps. 199


1.- CNCRIM Y CORREC, G., M. y otro s/ apelacin y honorarios, rta. 7 de junio 2012. Abogada defensora que fue designada pero nunca acept formalmente el cargo. Actuaciones en el expediente durante la causa. Aceptacin del cargo que no requiere de formalidad alguna. Aceptacin tcita. Fuente el Dial

13) Procesal penal: medidas de coercin. pgs. 200 a 217.


1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23909 recurso de casacin interpuesto a favor de R. A. S., rta. 28 de febrero 2008. Aprehensin policial sin orden: actuacin al amparo de criterios objetivos y causas probable. Situacin de urgencia (art. 294.5 C.P.P.B.A.). 2.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9499 caratulada "Juarez, Damian Nicols s/ recurso de casacin", rta. 11 noviembre 2008. Concesin de excarcelacin ms all de pena en expectativa y pluralidad de causas en trmite.

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3.- Sala V, Cm. Crim.y Correc., causa 36.052 Leguizamn, Jorge R. s/ excarcelacin, rta. 9 de diciembre 2008. Conversin de caucin real en juratoria ante impotencia econmica del procesado. Presuncin de tal impotencia patrimonial por el paso del tiempo sin abonar el depsito. 4.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, "D. M., Hugo Ernesto p.s.a. falsedad ideolgica, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "D"; 26/08), rta. 21 de noviembre 2008. Denegatoria de excarcelacin para falsificador de documentos por sus contactos con pares que podran proveerle de documentacin para eludir la justicia. 5.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9732, caratulada Daloe Brandanna, Rafael Horacio s/ recurso de casacin, rta. 18 de noviembre 2008. Denegatoria de excarcelacin por

antecedentes (que importa falta de apego a las normas), varias rebeldas y arraigo en diversos lugares. 6.- CNCRIM Y CORREC, "T., M. J. s/ excarcelacin", rta. 11 de noviembre 2008. Excarcelacin. Rechazo. Pautas objetivas para su denegacin. Extrema violencia fsica sobre la vctima. Nocturnidad. Mendacidad del encausado al identificarse. Desarraigo. Riesgo procesal. Peligro de fuga. Fuente El Dial 7.- S.C.J.B.A., Acuerdo 2078, causa P. 54.694, "Aquino, Cristian Adrin. Homicidio en ocasin de robo", rta. 30 dde abril 1996. La prisin preventiva es equivalente de pena a los fines del art. 13 y 50 del Cdigo Penal a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo. 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 40.870 caratulada M., R. del V. s/ Hbeas Corpus, rta. 5 de enero 2010. No puede cargarse a la imputada el no cumplimiento de la morigeracin cautelar si es la empresa telefnica la que se niega a conectar un aparato para el control. 9.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9633 caratulada Villarruel, Carlos Hugo s/recurso de casacin, rta. 9 de diciembre 2008. Excarcelacin en atencin a mltiples baremos para imputado por delitos de lesa humanidad. Presunciones de peligrosidad procesal. Riesgos procesales. Recomendaciones de la CIDH. Derecho a la libertad durante el proceso. 10.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10218, caratulada: FUSCA, Daniel s/recurso de casacin", rta. 23 de marzo 2009 Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10218, caratulada: FUSCA, Daniel s/recurso de casacin", rta. 23 de marzo 2009. La fijacin de una caucin muy elevada a quien carece de medios, a ms de desproporcionada, patentiza una voluntad denegatoria de la libertad. 11.- Sala A de Feria Cm. Crim. y Correc., causa 165, caratulada: G., V. s/ nulidad, rta. 13 de enero 2010. Validez de aprehensin efectuada por particulares tendente a evitar la concrecin del accionar delictivo. 12.- Sala II, Cm. Nac. Casacin Penal, CAUSA Nro. 9508; Aosta, Jorge Eduardo y otros s/ ey 24.390, rta. 17 de diciembre 2008. Excarcelacin de represores (delitos de lesa humanidad) por cumplimiento de los plazos de la prisin preventiva. 13.- Sala II, Cm. Nac. Casacin Penal, causa nro. 9759, caratulada: Scheller, Ral Enrique y otros s/ recurso de casacin, rta. 17 de diciembre 2008. Excarcelacin de represores por vencimiento de los plazos de la prisin preventiva. 14.- Sala VI, Cm. Nac. Crim. y Correc., Causa Nro. 38.228 "P. L. s/procesamiento, rta. 26 de octubre 2009. Hallndose debidamente tutelada la vctima, no corresponde imponer tratamiento por alcoholismo al imputado. Conculca el principio de reserva. 15.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 10.692 (Registro de Presidencia N 38.180) caratulada P., O. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de septiembre 2009. La

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denegatoria de la morigeracin de la prisin preventiva basada slo en la pena en expectativa es insuficiente omite merituar otros peligros procesales. 16.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 55.733 caratulada S., V. A. s/ Hbeas Corpus, rta. 14 de noviembre 2012. Excarcelacin art. 169.10 Cdigo Procesal Penal pcia. Buenos Aires. Hilvanacin con la liberacin condicional. Presupuestos. 17.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.335 (Registro de Presidencia n 40.447) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin (art. 417 C.P.P.), rta. 12 de enero 2010. La detencin ordenanda por condena impuesta no firme (art. 371 C.P.P.), no se basta con la mera pena, precisa del anlisis de peligros procesales. 18.- C.S.J.N., Firmenich, Mario, rta. 28 de julio 1987. La prolongacin de la libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias del caso. 19.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9735, caratulada: ARIAS, Juan Carlos s/recurso de casacin, rta. 7 de noviembre 2008. No es exceso de plazo de prisin preventiva si se otorg la excarcelacin pero no se abon la caucin y por ello no se accedi al beneficio. 20.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10953 del registro de este Tribunal, caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009. No existe violacin de la correspondencia privada (art. 18 C.N.) si se secuestra un celular y se accede a la informacin guardada en su memoria. 21 CNac. Crim. y Correc, registro de Cmara N 47.064 caratulado: Doctor Juan Antonio Piero Conjuez Federal s/ Su comunicacin en Expte. N 243/84 Caballero Humberto Lucio y otros s/ Tormento Agravado (art. 144 ter, 1y 2 prrafos Cdigo Penal incorporado por Ley 14.616, rta. 23 de diciembre 2008. Prrroga de prisin preventiva para delitos de lesa humanidad por complejidad de la causa

14) Procesal penal: recursos. pgs. 218 a 219.


1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 14.963 (Reg. de Pres. N 50.311) caratulada A. L., C. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. Reformatio in pejus: alcances. Recepcin del fallo Olmos C.S.J.N. Normativa de los tratados internacionales de Derechos Humanos aplicable. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 40691 caratulada A., J. A. s/ Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.), rta. 21 junio 2012. Sanciones disciplinarias impuestas por el Servicio Penitenciario. Competencia del Juzgado de Ejecucin. Derecho al recurso ante la Cmara de Apelaciones. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 50.895, caratulada L., P. G. s/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP) INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO, rta. 31 de julio 2012. Recurso de casacin: admisibilidad, requisitos, plazos de interposicin, perodo de feria judicial, excepciones del art. 139 C.P.P.B.A. 4.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, casua 54.933, Recurso interpuesto por la defensa particular de B., S. A., rta. 22 de noviembre 2012. Recurso de casacin, admisibilidad, recursos que habilitan la instancia

15) Ejecucin. pgs. 220 a 277.

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1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 14.963 (Reg. de Pres. N 50.311) caratulada A. L., C. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. La circunstancia de volver a delinquier despus de recibir condena, es demostrativa de mayor peligrosidad (voto de la mayora). El volver a delinquir despus de una condena no es una agravantge, el principio constitucional de culpabilidad impone que la mensura de la pena slo lo puede ser por el hecho concreto (voto de la minora). 2.- C.S.J.N. Dessy, rta. 19 de octubre 1995. Apertura de correspondencia de internos (violacin de normas constitucionales arts. 18 y 19). 3.- JUZGADO DE EJECUCION DE CONDENA E/ OFICIO N 14/08 S/ INSPECCION REALIZADA EN UNIDAD PENAL N 1 ART. 208 C.P.P. (2 SEMESTRE 2.008) S/ SOLICITA AUDIENCIA, Expte. J1050-08. Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden judicial para que se revean las condiciones en plazo imperativo). 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10953, caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009. Constitucionalidad de la reclusin y de la medida del art. 52 del C.P. 5.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9263, caratulada: SITKO, Roberto Carlos s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009. Constitucionalidad de la retencin del 25% del salario del interno para mantenimiento dentro del penitenciario. 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.540, caratulada: "R. C., R. S. s/ Recurso de Casacin", rta. 7 de junio 2012. Agravante por nocturnidad: improcedencia. 7.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 9980 caratulada Gimnez Amaya, Carlos s/recurso de casacin, rta. 4 de noviembre 2008. No concesin de arresto domiciliario a enfermo de HIV (deterioro de salud pero no enfermedad terminal). 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 11.338 (Registro de Presidencia N 39.316) E., G. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de diciembre 2009. La no realizacin de trabajo intramuros no es obstculo para conceder la libertad condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por principios constitucionales. Valor de los informes criminolgicos labrados por la autoridad penitenciaria. 9.- Juzgado de Ejecucin Penal de la 1 Nominacin de Crdoba, "Adrober, Norberto ngel s/Ejecucin De Pena Privativa de Libertad", rta. 6 de mayo 2008. Fuente El Dial. La manutencin del interno no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660). 10.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por H. A. Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, H. A. s/ ejecucin penal", rta. 9 de marzo 2003. Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la etapa de ejecucin. 11.- CNCRIM Y CORREC, "Pachi, Hilda Fernanda s/Arresto domiciliario", rta. 5 de marzo 2008. Fuente el Dial. Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario). 12.- Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, "Bos, Julio Ernesto s/ recurso de queja", rta. 15 de agossto 2008. Fuente El Dial. Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio penitenciario. 13.- Sala V Cm. Nac. Crim. y Correc.; caratulada: Maidana, Maximiliano s/ apel., rta. 24 de noviembre 2008. La existencia de pena natural no excluye una pena estatal.

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14.- C.S.J.N. G. 560. XL. Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa, causa N 1573, rta. 5 de septiembre 2006. Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. atento no guardar proporcionalidad en el caso su aplicacin. Pena y no medida. Alcances de la nocin de peligrosidad. 15.- Sala I de Feria, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Causa n 155 Ortiz Galeano, Claudia Elizabeth s/excarcelacin , rta. 21 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en las normas de carcter supranacional. 16.- C.S.J.N., Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo, rta. 9 de abril 2002. Amparo admisibilidad de la va- (derecho al voto de los detenidos sin condena). Legitimidad para plantear la accin de amparo colectiva CELS. 17.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 5.420 (Registro de Presidencia n 20.337) caratulada N. R., E. s/Recurso de Casacin y su acumulada 6.899 (25.998) N. R., E. s/Habeas corpus, rta. 23 de octubre 2007. Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia. 18.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, autos: "VEGA, Sergio Daniel S/ejecucin de pena privativa de la libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "V", 9/08), rta. 18 de noviembre 2008. Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se entendi que se haba participado en un quebrantamiento del orden y la disciplina. 19.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.562, caratulada "C., J. L. y otros s/ Hbeas Corpus", rta. 7 de abril 2009. Receptacin de Habeas corpus colectivo. Traslado de detenidos no es discrecional de la Administracin. 20.- Sala Tercera de la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal Mar del Plata, causa n 26.350, caratulada R., Edgardo Omar y S., Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado, rta. 23 de marzo 2006. Rol del Derecho Penal como protector de garantas. Renovacin en clave valorativa de la dogmtica penal. Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado. Receptacin de la doctrina del precedente Mndez y rechazo del precedente Sosa de la C.S.J.N. 21.- Sala B de Feria, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa n 47 M., L. R. s/ homicidio simple en tentativamedida de seguridad , rta. 14 de enero 2010. Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la justicia civil para control de razonabilidad). 22.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", rta. 3 de mayo 2005. Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires). Receptabilidad de la va articulada. Situacin de los presos en las comisaras de la provincia de Buenos Aires. Uso desmedido de la prisin preventiva como medida previa a la condena. Situacin de las mujeres, nios, nias y adolescentes privados de la libertad. Condiciones de detencin. Dignidad Humana. Derechos Humanos. Receptabilidad de los precedentes de la C.I.D.H. 23.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 50611, caratulada M. T., R. D. s/ recurso de casacin", rta. 7 de junio 2012. Agravantes por nocturnidad y pluralidad de intervinientes. 24.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, causa N 14.478 (Registro de Presidencia N 49.302) caratulada B., D.R. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de julio 2012. Agravante art. 41 bis: inaplicabilidad al homicidio simple. Punicin desproporcionada. Contemplacin en el tipo bsico de la violencia que requiere la agravante. Exgesis de la norma.

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25.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, causa N 11.577 (Registro de Presidencia N 40.548), caratulada C., M. N. s/ recurso de queja (art. 433 CPP), rta. 12 de julio de 2012. Sancin disciplinaria: derecho al recurso. Confirmacin por el Juez de Ejecucin de la sancin impuesta por el servicio penitenciario (asimilable a definitiva). Carcter de la falta. Aplicacin de la doctrina de la C.I.D.H. respecto a sanciones disciplinarias (Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas). Defectuoso encuadre legal de la sancin, necesidad de adecuar la conducta al marco tpico. Inaplicabilidad de sancin por falta de decoro del interno, necesidad de entender el contexto socio cultural y concreto de aquel. Principios in dubio pro interno y proporcionalidad. 26.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Garca Julio Ral y otros c/ Estado Nacioal - SPF | daos y perjuicios, rta. 8 de mayo 2012. Responsabilidad del Estado por el dao causado a los internos, aun en el supuesto de que los elementos vulnerantes, y el incendio hubieran sido provocados por los propios internos. 27.- Juzgado Federal de Villa Mara, INCIDENTE de excarcelacin de Ivana del Carmen VILLALBA en los autos caratulados: RIVAS, Luis Antonio, VILLALBA, Ivana del Carmen y AVILA, Juan Marcelo p.ss.aa. inf. Ley 23737- Villa Mara (Exp. Nro. 88/2009), rta. 28 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre de menor de 5 aos y discapacitado, a pesar de existir riesgos procesales. 28.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26313, caratulada C., L. G. s/ recurso de Casacin", rta. 9 de agosto 2012. La inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por s la necesidad legal de imponer el mnimo de pena contemplado para el delito respectivo. 29.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26313, caratulada C., L. G. s/ recurso de Casacin", rta. 9 de agosto 2012. Aplicacin del art. 41 bis al homicidio simple. 30.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26854, caratulada F., P. M. s/ recurso de Casacin", rta. 14 de junio 2012. Incapacidad del art. 12 C.P.: naturaleza y alcances. 31.- Sala tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 15.324 (Reg. de Pres. N 51.310) caratulada A., M. E. s/ recurso de casacin, rta. 13 de septiembre 2012. Ley de ejecucin penal: inconstitucionalidad del art. 100 32.- Sala I Trib. Cas. Penal pcia. Buenos Aires, causa nro. 52.115, caratulada: Detenidos en la Unidad Penal nro. 9 La Plata s/ habeas corpus colectivo, rta. 18 de octubre 2012. Habeas corpus colectivo: admisibilidad. Torturas a internos, delitos de lesa humanidad. Derechos y garantas de los detenidos. 33.- Sala I Trib. Cas. Penal pcia. Buenos Aires, causa nro. 54.885 caratulada R., J. D. s/ Hbeas Corpus, rta. 2 de octubre 2012. Libertad condicional: requisitos art. 13 C.P.- Garantas constitucionales. 34.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.694, caratulada: "R. D., R. B. s/ Habeas Corpus", rta. 27 de septiembre 2012. Libertad condicional: concesin, requisitos. Progresividad en el rgimen. Reinsercin social. 35.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.729, caratulada J. S., G. A. S/ HABEAS CORPUS, rta. 4 de octubre 2012. Habeas corpus: admisibilidad, gravedad institucional, sentencia arbitraria confirmatoria del auto que deniega la libertad condicional. Libertad

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condicional: requisitos para su concesin de la ley 24.660 y 12.256. Competencia originaria del tribunal de casacin penal provincial. 36.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 54.994 G., E. A. s/Hbeas Corpus, rta. 19 dde octubre 2012. Habeas corpus: admisibilidad, gravedad institucional, sentencia arbitraria confirmatoria del auto que deniega la libertad condicional. Libertad condicional: requisitos para su concesin, cumplimiento de los reglamentos carcelarios. 37.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 51826, caratulada H., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 23 de octubre 2012. Unificacin de penas, procedencia. Arts. 56 y 58 C.P. Sentencia segundo hecho anterior sentencia primer hecho fuera cosa juzgada - Unificacin de sentencias - Unificacin de penas. Requisitos. 38.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.709, caratulada: B., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 8 de noviembre 2012. Sancin penal: cumplimiento de las penas privativas de libertad. mbito de aplicacin de la ley de ejecucin nacional -24660- y provincial -12256-. 39.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.820, caratulada: M., L. A. S/HBEAS CORPUS, rta. 20 de noviembre 2012. Habeas corpus: procedencia, deduccin ante el tribunal de casacin penal bonaerense. Efecto suspensivo y excepciones. Gravedad institucional.

SECCIN II. JURISPRUDENCIA LOCAL 1) Excusacin y competencia, pg. 278.


1.- Dr. Montironi, Tribunal en lo Criminal nro. 1, incidente de competencia, 13 de abril 2005. Excusacin para ocupar un cargo de tribunal superior por no haber aprobado examen en el Consejo de la Magistratura para tal cargo. 2.- Sala II, Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal Departamental, I.P.P. 10.196, rta. 17 de febrero 2012. Competencia del Juzgado de Ejecucin para controlar el cumplimiento de las reglas en el perodo compromisorio respecto a penas de ejecucin condicional.

2) Procesal penal: medidas de coercin, pgs. 279 a 280


1.- Trib. Crim. 1, causa 495/10, o.i. 2398, rta. 30 de julio 2011. Rechazo de morigeracin de la prisin preventiva. Conversin de la naturaleza de la prisin preventiva una vez que ha mediado condena aunque esta no se halle firme. Status jurdico de la privacin de libertad de un condenado. La presuncin de certeza que emana de una condena aunque no se encuentre firme.

3) Ejecucin, pg. 281.


1.- Sala II, Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal Departamental, I.P.P. 10.340, rta. 3 de mayo 2012. No revocabilidad de pena de ejecucin condicional pues, pese a haber el penado fijado domicilio, no se estableci lmite de ausencia temporal del mismo.

DERECHO INTERNACIONAL

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I.- Breve aporte a la doctrina de la CIDH en materia de privacin de la libertad, por el Abog. Federico D. Arru; pgs. 285 a 286. Sobre el anlisis de los casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Instituto de Reeducacin del Menor c/ Paraguay, sentencia del 2 de septiembre 2004; Gutirrez Soler v. Colombia, sentencia del 12 de septiembre de 2005; y Neira Alegra y otros c. Per, sentencia del 19 de enero de 1995.

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Actividades Acadmicas
Dir. Guillermo G. Mercuri

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Revista del Instituto de Estudios Penales I Algunas consideraciones sobre el femicidio Ponente: Carolina Barrera

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Marco de Anlisis: Chejter, Silvia. Femicidios, Desafos Teoricos y Perfiles Estadisticos. Edicin: Centro de Encuentros Cultura y Mujer, Buenos Aires, 2008 Toledo Vsquez, Patsil Tipificar el Femicidio? Trabajo presentado en el Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2007.

Introito.- En este artculo trataremos brevemente el fenmeno de femicidio: pasando por antecedentes generales, en los cuales se contara un poco de su difusin y como es que el termino se va tornando relevante, luego algunas de sus posibles acepciones. Decimos algunas de sus acepciones, ya que, dadas sus caractersticas, puede ser analizado desde diferentes puntos de vista, sin embargo a modo de adelanto digo que nos centraremos en la vinculacin directa que este tiene con la violencia. Tambin como se vive en nuestro pas y el cambio que ha provocado en la legislacin y para terminar una pequea muestra de legislaciones comparadas. Sin profundizar mucho en ellas.

1. Antecedentes Generales. El trmino en cuestin cobra relevancia y publicidad masiva tras los crmenes ocurridos a partir de 1993 en Ciudad Jurez, Mjico. stos hechos si bien no fueron los primeros casos de femicidio -ya que, claro est, el femicidio no nace en Ciudad Jurez-, s se pueden tomar como punto de partida debido a la amplia difusin obtenida en los medios de comunicacin. Esta difusin se debi en buena medida a las gestiones realizadas por las distintas organizaciones feministas que luchan por erradicar todo tipo de violencia y discriminacin contra la mujer. Lo ocurrido en Ciudad de Jurez marca un antes y un despus. Fue el detonante que hacia falta para concientizar a la sociedad y poner en marcha acciones en contra de la violencia de gnero, e incorporarla en el discurso social y poltico. Los sucesos de 1993 a pesar de la amplia difusin obtenida quedaron sin resolver y como si esto fuera poco no dejaron de suceder. La impotencia que tenan los familiares de las victimas y las organizaciones involucradas que queran esclarecer, resolver y poner un punto final a la muerte de mujeres, se incremento an ms en el 2001 cuando hechos de la misma envergadura volvieron a repetirse y nuevamente el Estado mejicano no mostr mayor inters en resolverlos. Es entonces que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decide intervenir. Tras la inoperancia por parte de Mjico para resolver este tipo de casos, el 16 de Noviembre del 2009,

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el citado organismo pronuncio una sentencia considerada ejemplar, relativa a las muertes de 2001. En aqul ao fueron descubiertos en un lugar conocido como campo algodonero los cadveres de 3 jvenes de 15, 17 y 20 aos, junto a los restos de otras cinco mujeres que no pudieron ser identificadas. Los cuerpos mostraban signos de que las mujeres haban sido violadas con extrema crueldad. Frente a la indiferencia y al desinters de las autoridades por investigar estas muertes, la abogada de familia presento el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ocho aos ms tarde, la Corte condeno por primera vez en la Historia a un pas,1 por considerarle responsable de femicidio. Lo declaro culpable de violentar el derecho a la vida, la integridad y la libertad personal, entre otros delitos as como culpable de no investigar adecuadamente las muertes. En esta sentencia, el alto tribunal define el femicidio como homicidios de mujer por razones de genero. La condena no se limita a los cinco casos denunciados sino que incluye una serie de deberes impuestos al Estado mejicano para investigar e impedir los femicidios en su territorio. Despus de esta intervencin por parte de la CIDH la opinin pblica se ha ido involucrando cada vez ms, aunque todava de manera deficiente en lo que respecta a la violencia contra las mujeres- en particular la que se produce en el interior de las relaciones de pareja, actuales o pasadas-. Esto es algo que se debe considerar relevante, porque en la mayora de los casos las victimas han tenido una relacin de pareja con sus victimarios. Y porque, por ende, muestra una irresponsabilidad por parte de la Justicia en lo que respecta a la proteccin de las mujeres una vez realizada la denuncia por violencia. Uno de los aspectos que ms se tienen en cuenta, cuando se esta frente a un femicidio es que si se hubiesen tomado las medidas necesarias para prevenir, este se podra haber evitado. Las muertes son el resultado de medidas que no estn siendo de ninguna manera efectivas. Y no estn siendo efectivas porque la cifra de mujeres victimas de la violencia de gnero no disminuye, sino que se ha ido incrementado. Se dice que no son las muertes las que aumentan, sino el numero de denuncias, lo cual es cierto, pero no en su totalidad. Las denuncias han aumentado y esto se debe a que la prensa ha dado mayor cobertura a este tipo de casos, pero en ningn momento se puede afirmar que no han aumentado las muertes, lo que sucede es que no todas llegan a conocerse pblicamente. La realidad es que se ha llegado al punto en el cual ya no se pueden seguir ocultando ni negando la muerte de mujeres producto de algo que se pudo haber evitado si existieran las medidas adecuadas.
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Caso Campo Algodonero, Mjico (femicidio-faminicidio)

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2. Femicidio, violencia contra las mujeres, violencia de gnero. Hasta ahora hemos tratado solo algunas generalidades, es hora de hablar un poco del concepto en s mismo. El trmino femicidio es poltico: es la denuncia a la naturalizacin de la sociedad hacia la violencia sexista. El femicidio es una de las formas ms extremas de violencia hacia las mujeres, es el asesinato cometido por un hombre hacia una mujer a quien considera, de alguna forma, de su propiedad. La nocin de femicidio (femicide) fue desarrollado por la escritora estadounidense Carol Orlock en 1974 y utilizado pblicamente por la sociloga sudafricana Diane Russell el 8 de Marzo de 1976 ante el Tribunal Internacional sobre Crmenes contra las Mujeres, en Bruselas, en donde se reunieron 2000 mujeres de 40 pases diferentes. En esta ocasin Russell defini el trmino como: el femicidio se conforma en una suma de violencias aceptadas por una sociedad que ignora, silencia, invisibiliza y minusvalora las agresiones contra las mujeres. Russell explica que le pareci un trmino muy poderoso y apropiado para describir el asesinato misgino de las mujeres. Conceptualizar al femicidio como asesinatos de mujeres, por el hecho de ser tales, constituye un avance en la comprensin poltica del fenmeno, ya que hasta hace algunas dcadas la

violencia se encontraba naturalizada y oculta en las sociedades modernas. La consideracin de ests practicas era considerado un problema particular y no como un hecho social, concernientes al mbito privado, las mantuvo por largo tiempo silenciadas en el espacio social publico. Fueron las organizaciones feministas en la segunda mitad del siglo XX las que dieron visibilidad plena al problema de la violencia contra la mujer. Al principio mediante charlas en talleres femeninos con muy poca concurrencia, luego mediante manifestaciones con algo ms de participacin, hasta al fin poder llegar a marchas masivas para lograr que se reconozcan sus derechos y dignidad. Lentamente la sociedad fue cambiando y es a partir del trabajo de organizaciones desde la sociedad civil, que se comienzan a constatar y denunciar los asesinatos de mujeres como la expresin ms extrema de violencia de gnero. Flora Tristn, hacindose eco de movimientos feministas, considera que la aceptacin y extensin del trmino feminicidio permitira evidenciar mejor la magnitud de este tipo de violencia contra la mujer, sera un tipo de homicidio especfico en el que concurren causas histricas y que actualmente supone un grave problema social.

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El concepto difiere del alcance que se le otorga a dicha herramienta analtica para dar cuenta de la violencia ejercida contra las mujeres modos y contextos en que ocurren estos crmenes de genero. Algunas definiciones son2: 1. Todos aquellos crmenes de mujeres en donde es posible distinguir una premeditacin del hecho. Sin embargo, una definicin a partir de la intencionalidad excluye situaciones en las cuales las mujeres mueren como resultado de actos reiterados de violencia de parte de los hombres maltratadores con los que conviven, sin que haya existido una premeditacin del asesinato. Son frecuentes los casos en que al maltratador se le pas la mano.

2. Todos los asesinatos de mujeres. Esta definicin dificulta la comprensin poltica del fenmeno al no establecer la distincin entre crmenes comunes y aquellos especficos que son resultado de violencia de gnero.

3. Forma mas extrema de violencia basada en genero, entendida esta como la violencia de hombres contra mujeres como forma de poder, dominacin o control. En esta categora se incluyen los asesinatos de mujeres ocurridos en los espacios privado y pblicos. Da lugar a una clasificacin: femicidio ntimo y no ntimo que se distinguen de acuerdo al espacio relacional de la mujer asesinada/victima con el

femicida/victimario- permiten identificar con mayor rigurosidad el femicidio y establecen distinciones que ayudan a la comprensin del fenmeno. El femicidio ntimo comprende los asesinatos cometidos por hombres con quien la victima tena o tuvo una relacin intima, familiar, de convivencia o afines. Habitualmente se presenta como el trmino a episodios de violencia sostenida por un lapso significante de tiempo. Los motivos pueden ser celos, odio, ira, una separacin o discusin. Los victimarios suelen ser el amante, marido, conviviente, padre, novio, entre otros. Este tipo de femicidio es el ms frecuente y se encuentra contenido en las categoras de delitos como homicidio, parricidio e infanticidio. El femicidio no ntimo se refiere a los asesinatos cometidos por hombres con quienes la victima nunca tuvo relaciones intimas, familiares, de convivencia u otras afines. Estos casos de femicidio involucran frecuentemente el ataque sexual de la victima. Aqu se

Femicidio en Chile, Santiago, Octubre del 2004

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comprenden crmenes que incluyen la violacin como los as llamados asesinatos sexuales o seriales.

4. Femicidio vinculado. Este trmino parte del anlisis de las acciones del femicida, para consumar su fin: matar, castigar o destruir psquicamente a la mujer sobre la cual se ejerce la dominacin y se registran dos categoras. En esta lnea de ideas podemos sealar: Personas que fueron asesinadas en la lnea de fuego de un hombre tratando de matar a la mujer. Es el caso de mujeres o nias que trataron de intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la accin del femicida. Personas con vnculo familiar o afectivo con la mujer, que fueron asesinadas por el femicida con el objeto de castigar y destruir psquicamente a la mujer a quien consideran de su propiedad. Para una caracterizacin adecuada, es necesario tener en cuenta la nocin de violencia, ya que, tal como recoge una de las definiciones mencionadas, el femicidio es una manifestacin de sta en su manera ms extrema. Por lo cual corresponde hablar de ella y decir que se presenta tanto en el mbito privado como en el publico, tal como es definida en la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem Do Par) En su Articulo 1, seala que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito publico como en el privado. Con justa razn podemos decir que estamos frente a una manifestacin extrema de violencia de gnero, la cual es definida en la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas (1994), en su Articulo 1: Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria de la libertad, tanto si se producen en las vida pblica o privada La violencia contra las mujeres no es exclusiva de ningn sistema poltico o econmico; se da en todas las sociedades del mundo y sin distincin de posicin econmica, raza o cultura. Las estructuras de poder de la sociedad que la perpetan se caracterizan por su profundo arraigo y su intransigencia. En todo el mundo, la violencia o las amenazas de violencia impiden a las mujeres ejercitar sus derechos humanos y disfrutar de ellos. La violencia contra la mujer por parte de su pareja o expareja est generalizada en el mundo dndose en todos los grupos sociales independientemente de su nivel econmico, cultural o

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cualquier otra consideracin. Aun siendo de difcil cuantificacin, dado que no todos los casos trascienden ms all del mbito de la pareja, se supone que un elevado nmero de mujeres sufren o han sufrido algn tipo de violencia. En la pareja el maltrato es mayoritariamente ejercido por l contra ella. Tiene unas causas especficas: los intentos del hombre por dominar a la mujer, la baja estima que determinados hombres tienen de las mujeres; causas que conducen a procurar instaurar una relacin de dominio mediante desprecios, amenazas y golpes. Las consecuencias ltimas de la violencia contra la mujer en la pareja son la de decenas o cientos de mujeres muertas cada ao, en los diferentes pases, a manos de sus parejas o ex parejas 3. Algunos datos de nuestro pas3 En Argentina, un smbolo de nuestra temtica fue Wanda Taddei. Ella muri en febrero de 2010 luego de que su pareja, el ex baterista del grupo de rock Callejeros, Eduardo Vsquez condenado a 18 aos de crcel-, la roci con alcohol y le prendi fuego. Desde entonces, ms de 50 mujeres murieron quemadas en todo el pas. Cobraron especial notoriedad tambin, por ejemplo, Mara Medina, de 31 aos, quemada viva por su novio en su casa de Villa Lujan, y Mara Mrquese Bernucio, de 42 aos, que agoniz durante un mes antes de morir en el hospital con lesiones en el 50% del cuerpo. Los expertos coinciden en identificar estos actos como un intento desesperado por disciplinar o castigar a las mujeres que no se ajustan a su papel o que pretenden rebelarse. En el hecho de desfigurar a una mujer hay un mensaje: si no sos ma, no sos de nadie, indicaron fuentes de la Oficina de Violencia Domstica (OVD) del Poder Judicial de Tucumn. Opinaron que no se debe considerar este tipo de agresiones actos de emocin violenta. Es violencia premeditada, con intencin de destruir al otro, entre otras cosas, porque las que no mueren quedan marcadas de por vida, explicaron. Uno de los motivos frecuentes es el rechazo por parte de las mujeres a las insinuaciones sexuales o las ofertas de matrimonio dijo John Morrison, director de ASTI, en una entrevista publicada por el diario espaol El Pas-. O el de maridos que pretenden repudiar o castigar a sus mujeres, escudndose en acusaciones de supuestas infidelidades o comportamientos indecorosos. Laura Casas, asesora jurdica del Cladem (Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres), reconoci que preocupa el aumento de casos. A
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Observatorio de Femicidios en Argentina de la Sociedad Civil. (2012).

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medida que pasan los aos se incrementan las vctimas de machistas y si bien es cierto que se reciben ms denuncias (lo que demuestra un avance), pero tambin que, objetivamente hay ms femicidios; muerte de mujeres a manos de hombres, por el hecho de ser mujeres. El elemento llamativo es la extrema crueldad de la agresin. Este mtodo no es nuevo, puede aparecer repetido ahora, pero es histrico: hace recordar a la quema de brujas, en la Edad Media, aadi la experta. Segn las estadsticas de la OVD del Poder Judicial de Tucumn, a la cabeza esta la violencia psicolgica (41%) y le sigue la violencia fsica (30%). El organismo atendi entre abril de 2010 y el mismo mes de 2012 un total de 4.733 personas. Segn datos presentados por el Observatorio de Femicidio, en la Argentina cada tres das dos mujeres son asesinadas en el pas como consecuencia de la violencia de gnero, En el primer semestre hubo 119 asesinatos de mujeres en los cuales sus responsables son sus ex maridos o parejas. El informe agrega que uno de los daos colaterales es que, como consecuencia de estos hechos, 161 chicos perdieron sus madres. No es una cuestin menor. Durante el ao pasado, fueron asesinadas 285 mujeres a causa de violencia de gnero. Es decir que se trat de casos en los que el asesino tena o haba tenido una relacin con la vctima. Pero adems, en los ltimos dos aos, los femicidios subieron un 20 por ciento, de acuerdo a las estadsticas del Observatorio de femicidios en Argentina Adriana Marisel Zambrano. Se trata de las nicas cifras que existen ya que no hay ningn organismo oficial que lleve registro a nivel nacional. A pesar de los registros que se van obteniendo, se sabe que estos no reflejan la realidad ya que este tipo de crmenes no se reconoce como tal. Cuando llega una mujer quemada o golpeada a la guardia de los hospitales se registra el motivo de ingreso como lesiones, pero no se consigna la causa de esas lesiones. Por lo tanto, se desvirta la estadstica de crmenes por razn de genero, explicaron fuentes de la Red de Mujeres, organizacin que integra el Observatorio de la Mujer.

4. Vientos de cambio a nivel legislativo En 18 de abril en Buenos Aires, la Cmara de Diputados aprob por unanimidad y gir al Senado el proyecto que propone incorporar la figura del femicidio en el Cdigo Penal como un tipo agravado de homicidio, que establece "agravantes por el vnculo" y descarta el uso de atenuantes cuando el hombre tenga antecedentes por violencia.

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Tras un debate de casi dos horas, el proyecto fue aprobado por 204 votos, en un tema que reuni el consenso de la mayora de las bancadas que componen el cuerpo. La iniciativa final surgi del consenso de 15 proyectos impulsados por diputados de diferentes bloques y lleg al recinto con el compromiso de que se haran algunas modificaciones que finalmente fueron contempladas. Los proyectos que sirvieron como base para la elaboracin del dictamen fueron presentados por Diana Conti, Adela Segarra, Celia Arena, del Frente para la Victoria; Gustavo Ferrari e Ivana Bianchi, del Frente Peronista; Alicia Comelli, del Movimiento Popular Neuquino; Gerardo Milman, del GEN y Marcela Rodrguez, de Democracia Igualitaria y Participativa, entre otros. El proyecto aprobado propone la reforma del artculo 80 del Cdigo Penal en los incisos 1 y 4, de acuerdo a lo resuelto oportunamente por el plenario de comisiones de Legislacin Penal y Familia. El nuevo inciso 1 del texto plantea la pena de "reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que matare a su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia". En tanto, y a partir de la nueva redaccin el inciso 4, define al femicidio como "un crimen hacia una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de gnero". Incorpora, adems, como causales "placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin". En relacin a los que se califica como femicidio vinculado se sum durante el debate en particular la pena para aquel que cometiera homicidio "con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relacin". El texto agrega tambin que "cuando en el caso mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos aunque no ser aplicable "a quien en una ocasin anterior hubiera realizado actos de violencia contra la mujer vctima". En el inicio del debate, el presidente de la comisin de Legislacin Penal, Oscar Albrieu, dijo que este tema "no es nuevo, viene de fondo de la historia" y aclaro que "los que es nuevo es la teorizacin que se ha hecho como forma extrema de violencia y que ha tenido como efecto hacerlo visible". En este sentido agreg que "la cuestin debe ser solucionada, como lo estamos haciendo, por parte del Estado, porque encuentra sus races en causas sociales, culturales y, a veces, hasta econmicas".

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La diputada Mara Luisa Storani seal que Si bien apoy la penalizacin del femicidio aunque advirti que "cuando se llega a aplicar el Cdigo Penal es cuando la mujer ya muri". "Despus de Wanda Tadei, en que el msico de Callejeros estuvo un tiempo en libertad, quedo en el imaginario colectivo de los victimarios que puede haber impunidad", puso como ejemplo. En el marco de los breves discursos que permitieron un gil tratamiento del tema, la diputada Victoria Donda, celebr la aprobacin del proyecto al sealar que "estamos muy satisfechos ya que implica un paso importante en el tratamiento de la violencia de gnero en la Argentina. Agreg que este proyecto "implica un reconocimiento del flagelo de la violencia de genero, y un aporte ms a su erradicacin". La incorporacin de la figura del femicidio al Cdigo Penal es un viejo reclamo de las organizaciones sociales y de derechos humanos que exigen que se reconozca como tales los crmenes en los que las victimas fueron asesinadas por su condicin de mujer. Fabiana Tuez, de la Casa del Encuentro, la ONG donde funciona el Observatorio, sostiene que dicha incorporacin de femicidio al Cdigo Penal implica un reconocimiento de la existencia de este tipo de crmenes que no estn en relacin con otros asesinatos, pero sobre todo, es un reconocimiento a que tipo de conductas no son aceptadas por la sociedad. Pero para Tuez, la clave de esta ley es la forma en que la apliquen los jueces: Esperemos que los jueces estn capacitados para poder aplicarla, dice, y cita el caso de Marisel Zambrano, asesinada a los golpes por su pareja, en el 2008. En este caso, el juez considero que no hubo intencin de matarla y lo condeno a cinco aos de prisin. Las organizaciones sociales reclamaban que se incorpora el femicidio como una figura autnoma del Cdigo Penal. Finalmente, lo que se acord es que se incorpore el femicidio pero como un agravante. Y adems, se incluyo en el texto a cualquier relacin de pareja presente o pasada que la mujer haya tenido en el momento del crimen o anteriormente. As, tambin se incluyen como agravantes no solo a los maridos, sino tambin a concubinos, novios o amantes. Natalia Gherardi, especialista del Equipo Latinoamericano de Justicia y Genero (ELA), asegura que este es apenas un primer paso contra la violencia de gnero: Servir para sancionar estos crmenes horrorosos y para dejar en claro que son lo suficientemente graves como para merecer la pena mxima, pero hasta ahora el Cdigo Penal no previno ningn delito, slo lo sanciono. Son necesarias muchas otras medidas para disminuir la violencia de gnero. Por eso sera importante que una vez que se sancione la norma se establezca un monitoreo para saber cunto se aplic.

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Nina Brugo Marc, presidenta de la Comisin de Gnero de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, coincide en que una norma de este tipo sirve para reflexionar sobre la violencia de gnero y para avanzar contra una cultura patriarcal. Si bien, este proyecto de ley implica un avance en la materia, lo cierto es que an queda mucho por hacer, este es solo un primer paso contra los crmenes ocurridos y que no han dejado de ocurrir. Otro significativo avance en la materia es el proyecto contra la violencia familiar presentado por el senador Anbal Fernndez este 21 de Agosto. La iniciativa propone permitir denuncias por parte de terceros, as como de nios y adolescentes y contempla medidas de proteccin luego de efectuada la acusacin, como la exclusin del hogar para el agresor. Fernndez explico que el principal objetivo es excluir al denunciado del hogar para poner fin lo antes posible a la violencia. Aclaro que la norma propuesta no deroga ninguna de las existentes, sino que es un complemento de la legislacin vigente. El proyecto presentado por el senador Anbal Fernndez viene a ser el complemento que estaba faltando. Ya que la victima tras efectuar la acusacin segua estando en un estado de vulnerabilidad frente a su agresor.

6. Derecho Comparado En siete pases de Amrica Latina: Mxico, Costa Rica, Guatemala, Chile, El Salvador, Per y Nicaragua se ha tipificado como delito el feminicidio/femicidio. En algunos casos el nombre de la ley se refiere expresamente a este fenmeno. En otros a la violencia contra las mujeres o a trminos similares y un articulado de la ley recoge el trmino feminicidio/femicidio. Pero adems, el significado que se da a ambos vara. En algunos casos, la mayora, se cie al feminicidio ntimo, en otros se opta por un concepto amplio de violencia contra las mujeres.

Mxico Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia, 2007. Es una Ley Federal, no obstante algunos Estados de la Repblica han incorporado la tipificacin del feminicidio. Artculo 21.- Violencia Feminicida: Es la forma extrema de violencia de gnero contra las mujeres, producto de la violacin de sus derechos humanos, en los mbitos pblico y privado, conformada por el conjunto de conductas misginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres.

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En los casos de feminicidio se aplicarn las sanciones previstas en el artculo 325 del Cdigo Penal Federal.4 El objeto de la ley es sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y garantizar su acceso a una vida libre de violencia que favorezca su desarrollo y bienestar conforme a los principios de igualdad y de no discriminacin. No se refiere sin embargo al feminicidio, sino a la violencia feminicida que define como la forma extrema de violencia de gnero contra las mujeres, producto de la violacin de sus derechos humanos, en los mbitos pblico y privado, conformada por el conjunto de conductas misginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas de muerte violenta de mujeres.

Costa Rica Ley N8589: Penalizacin de la Violencia contra las Mujeres. Art. 21: Se le impondr pena de presin de veinte a treinta y cinco aos a quien le de muerte a una mujer con la que mantenga una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o no. La Ley costarricense no protege todos los casos de violencia contra las mujeres sino tan solo los que se produzcan en una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o no, as como tambin cuando las vctimas sean mujeres mayores de quince aos y menores de dieciocho, siempre que no se trate de una relacin derivada del ejercicio de autoridad parental. No obstante tipifica el femicidio como delito aunque slo abarque el ntimo-.

Guatemala Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, 2008. Artculo 3. Definiciones. Para los efectos de esta ley se entender por: () e) Femicidio: Muerte violenta de una mujer, ocasionada en el contexto de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, en ejercicio del poder de gnero en contra de las mujeres. f) Misoginia: Odio, desprecio o subestimacin a las mujeres por el solo hecho de serlo. A diferencia de otras leyes que regulan el femicidio, en esta ley se utiliza el concepto amplio de violencia contra las mujeres. As se refleja tambin en el uso que se hace de la palabra femicidio definida como muerte violenta de una mujer, ocasionada en el contexto de las

Se define en el artculo 325 del Cdigo Penal Federal que para cometer el delito de feminidio (es) para tomar la vida de una mujer por razones de gnero. Se considera que existen razones de gnero cuando media una de las siguientes circunstancias: que los signos actuales de la vctima muestren violencia sexual de cualquier tipo, que la vctima este sometida a las lesiones degradantes o mutilaciones, ya sea antes o despus del asesinato, incluidos los actos de necrofilia".

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relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, en ejercicio del poder de gnero en contra de las mujeres

Chile Ley N20480 Ley de modificacin del Cdigo Penal y la Ley N20.066 sobre violencia intrafamiliar. Estableciendo el femicidio, aumentando las penas aplicables a este delito y reforma las normas sobre parricidio. Diciembre de 2010. Modifica el Artculo 390 del Cdigo Penal: a) Remplazase la expresin a su cnyuge o conviviente por la siguiente: a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente b) Incorprese el siguiente inciso segundo: si la victima ha sido la cnyuge o la

conviviente del autor, el delito tendr el nombre de femicidio. En el caso chileno la Ley N20480 no se trata de una ley especfica que regule el femicidio u otras formas de violencia contra las mujeres sino una ley que, como su propio nombre lo indica, simplemente modifica el Cdigo Penal para introducir el femicidio en sentido restrictivo, esto es, se refiere tan slo al ntimo, para supuestos en los que la victima era su mujer o conviva con l.

El Salvador Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las mujeres, 2010. Art. 45.- femicidio Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menos precio por su condicin de ser mujer, ser sancionado con pena de veinte a treinta y cinco aos. Se considera que existe odio o menos precio a la condicin de mujer cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que la muerte le hay precedido algn incidente de violencia cometido por el autor contra la mujer, independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por la victima. b) Que el autor se hubiere aprovechado de cualquier condicin de riesgo o vulnerabilidad fsica o psquica en que se encontraba la mujer victima. c) Que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad que le generaba las relaciones desiguales de poder basadas en gnero. d) Que previo a la muerte de la victima el autor hubiere cometido contra ella cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual.

Revista del Instituto de Estudios Penales e) Muerte precedida por causa de mutilacin. Articulo 46.- femicidio agravado

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El delito de femicidio ser sancionado con pena de treinta a cincuenta aos de prisin, en los siguientes casos. a) Si fuere realizado por funcionario o empleado pblico o municipal, autoridad pblica o agente de autoridad. b) Si fuere realizado por dos o ms personas. c) Si fuere cometido frente a cualquier familiar de la victima. d) Cuando la victima sea menor de dieciocho aos de edad, adulta mayor sufriere discapacidad fsica o mental. e) Si el autor se prevaleciere de la superioridad originada por relaciones de confianza, amistad, domestica, educativa o de trabajo. La ley salvadorea reconoce un derecho especfico de las mujeres a vivir una vida sin violencia, no restringida a la violencia que sufren a manos de sus parejas. De hecho dice la ley que los tipos y modalidades de violencia contemplados en la presente ley, tienen como origen la relacin desigual de poder o de confianza; en la cual, la mujer se encuentra en posicin de desventaja respecto de los hombres. En relacin con el feminicidio, maneja dos trminos, el de violencia feminicida y el de feminicidio como tipo penal. Adems reconoce el feminicidio agravado y el suicidio feminicida.

Per Ley N29819 del ao 2011, que modifica el artculo 107 del Cdigo Penal, incorpora el feminicidio. Art. 107: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quin es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o quin est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido con pena privativa de la liberta no menos de quince aos. La pena privativa de libertad ser no menos de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.5

Artculo 108 Homicidio Calificado - Artculo modificado por el artculo 1 de la Ley N 28878, publicada el 17 de agosto de 2006, que dice lo siguiente: Ser sancionado con pena de prisin no menor de quince aos para matar a otro cumplir con alguna de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosa; 4. En caso de fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de los dems;

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Si la vctima del delito descrito es o ha sido cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de femicidio. Esta Ley regula en el artculo 107 conjuntamente el parricidio y el feminicidio y define a ste ltimo como un feminicidio ntimo, englobado al cnyuge, conviviente o persona con quin haya mantenido relacin anloga de afectividad.

Nicaragua Ley integral contra la violencia hacia las mujeres y de reforma a la Ley 641, Cdigo penal, 2012. Art. 9 Femicidio Comete el delito de femicidio el hombre que, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer ya sea en el mbito pblico o privado, en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relacin de pareja o de intimidad con la vctima; b) Mantener en la poca en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la vctima, relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compaerismo, relacin laboral, educativa o tutela; c) Como resultado de la reiterada manifestacin de violencia en contra de la vctima; d) Como resultado de ritos grupales, de pandillas, usando o no armas de cualquier tipo; e) Por el menosprecio del cuerpo de la vctima para satisfaccin de instintos sexuales, o la comisin de actos de mutilacin genital o cualquier otro tipo de mutilacin; f) Por misoginia; g) Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la vctima; h) Cuando concurra cualquiera de las circunstancias de calificacin contempladas en el delito de asesinato en el Cdigo Penal. Cuando el hecho se diera en el mbito pblico la pena ser de quince a veinte aos de prisin. Si ocurre en el mbito privado la pena ser de veinte a veinticinco aos de prisin. En ambos casos si concurriera dos o ms de las circunstancias mencionadas en los incisos anteriores se aplicar la pena mxima. Las penas establecidas en el numeral anterior sern aumentadas en un tercio cuando concurra cualquiera de las circunstancias del asesinato, hasta un mximo de treinta aos de prisin.

5. Si la vctima es un miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Jefe del Poder Judicial o el Ministerio Pblico, en el ejercicio de sus funciones

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La ley nicaragense reconoce el femicidio como tipo penal especfico en el marco de una ley que est dirigida a garantizar a las mujeres una vida libre de violencia, entendida sta en el sentido amplio, de violencia ejercida contra la mujer por el hecho de ser mujer.

7. Conclusin Crear leyes que legislen esta problemtica es saldar la histrica deuda hacia la mujer y sus derechos, es retomar viejos compromisos asumidos y empezar a cumplir con lo pactado en tratados casi olvidados. La comprensin poltica del femicidio redimensiona la violencia de gnero, contra las mujeres como un asunto publico que compete a la sociedad entera. As mismo, alude a la obligatoriedad de los Estados de detener la impunidad en la que estos crmenes ocurren y a promover cambios culturales desarrollando polticas y programas destinados a transformar las relaciones sociales de gnero, garantizando de este modo el derecho a la integridad y a la vida de las mujeres. An queda mucho por cambiar y para esto se requiere una ruptura con la cultura y con los resabios de culturas de otra poca. Implica correr el velo, sacar el tema de la violencia de gnero del mbito de lo privado, hacerlo pblico. Los medios de comunicacin son el soporte para ello. Mostrando a travs de ellos que este drama es sin lugar a dudas, una invocacin a la reflexin que traiga como consecuencia un cambio de mentalidad desde la sociedad civil y desde las instituciones competentes leyes paradigmticas que defiendan y concreticen los derechos de las mujeres.

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La contradiccin fundamental: de la Constitucin Nacional y su permanente y sistemtica violacin a travs de normas procesales que autorizan a encarcelar inocentes preventivamente por cumplir demandas de seguridad Ponente: Claudio Lofvall

La primera aproximacin al Derecho Penal es definirlo como Derecho Constitucional reglamentado. Reglamento este que obviamente no puede contradecir ni violar, ni interpretar capciosamente la Constitucin que lo autoriza y le da vida, o muerte en caso de desconocerla (Teora Pura del Derecho). A su vez, el derecho Procesal Penal es el conjunto de normas orientadas a aplicar y realizar materialmente el Derecho Penal. El que guarda una subordinacin normativa con el Derecho Penal idntica a la de este ltimo con la Constitucin Nacional. Visto as, y recordando aquello que ni la Constitucin Nacional ni el Cdigo Penal le tocan un pelo al delincuente sino a travs del Derecho Procesal Penal, deberamos agregar tambin que ese pelo debe ser tocado de modo tal que no se vean violados lo derechos reconocidos en el Cdigo Penal, ni mucho menos las garantas individuales y colectivas consideradas en la Constitucin Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia y siempre que no modifiquen los Derechos y Garantas consagrados en la primera parte de nuestra Constitucin Nacional. Ahora bien, el conflicto en el que diariamente nos debatimos los actores del Sistema Judicial; la puja entre Poder Punitivo y Estado de Derecho; entre Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio es, en gran medida, o est vinculado, a si esas normas con las que el Derecho Procesal Penal les toca un pelo al presunto delincuente son Constitucionales o no. La disputa gira entonces en torno a una aparente jerarqua entre Garantas y un orden de prevalencia o subordinacin de unas a otras, donde aparare el Derecho Procesal Penal como la herramienta normativa para dirimir esta disputa y en resguardo de Garantas de la sociedad y las de la vctima, restringe cautelarmente las Garantas de un sospechoso y lo encarcela por las dudas. Porque el conflicto penal dispara este choque o conflicto entre garantas cuando un individuo es sospechoso de realizar por voluntad propia, alguna de las conductas prohibidas por la Ley Penal. All nacen, o mejor dicho se evidencian, se hacen tangibles, garantas individuales y garantas colectivas que pujan entre s. De un lado las garantas colectivas de todos los individuos, de la sociedad, y por el otro la del propio individuo sobre el que recae el poder

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punitivo del Estado. Las garantas de la comunidad, a la propiedad, a la seguridad jurdica, a los fines del proceso, etc., y las garantas del presunto autor del hecho investigado, adems presunto inocente, al que le asisten los mismos derechos y garantas que a los otros individuos cuyas garantas se encuentran afectadas colectivamente e incluso los mismos derechos y garantas del individuo vctima, al que se le afectaron garantas colectivas e individuales propias, en su cuerpo o en su patrimonio. Segn Vitale, las razones de mayor peso que demuestra la incompatibilidad constitucional del encarcelamiento sin condena son: A- Trasgresin al derecho a la libertad, al necesario juicio previo y a la presuncin de inocencia. B- Otras razones de la ilegitimidad constitucional, entre las que destaca que la prisin preventiva violenta tambin las garantas constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio, igualdad ante la ley, racionalidad de los actos de gobierno, culpabilidad por el hecho cometido y proporcionalidad, adems de significar una forma de tormento6. Muchos otros autores han cuestionado la legitimidad constitucional del encarcelamiento anterior a la sentencia de condena. Es el caso de Garca Vizcaino la prisin preventiva es un prejuzgamiento inconstitucional. Sus alcances quedan debidamente cumplidos con la libertad bajo fianza7; de Prez Barber tomamos partido por la postura que afirma la inconstitucionalidad de la prisin preventiva () Los supuestos peligros que ella pudiera llevar consigo seran eficazmente conjurados con un adecuado rgimen de libertad bajo fianza al ms puro estilo americano8; De Ledesma la prisin preventiva es inconstitucional porque vulnera el principio de inocencia () el encarcelamiento preventivo vulnera los derechos que, por ser persona, tiene el procesado () implica siempre una forma de castigo () No hay situacin ms alarmante que a tantos inocentes se les viole su derecho a la libertad9 De Bruera : operativamente la prisin de presuntos inocentes funciona como anticipacin de la condena en contraposicin del principio de inocencia que establece el art. 18 de la Constitucin Nacional () la prisin de inocentes es una de las violaciones ms fragantes a los derecho humanos bsicos, vida y libertad10 de Rusconi el derecho subjetivo de punir por parte del Estado debe materializarse por medio del nico ttulo que puede exhibir para desvirtuar legtimamente el derecho de un ciudadano a su libertad personal: la sentencia condenatoria () antes de este momento procesal no es legtimo que el ciudadano sufra ninguna restriccin en su derecho a la
Vitale, Gustavo L., La prisin de presuntos inocentes, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional del Comahue. 7 Graca Vizcaino, Libertad bajo fianza, ED, 92-936. 8 Prez Barber, Prisin preventiva y excarcelacin, p. 1074. 9 Ledesma, Presos sin condenas, inocentes condenados, en ponencias del VIII Congreso Nacional del Derecho Penal y Criminologa, ps. 63 a 72. 10 Bruera, Sida, sistema penal y derechos humanos, ps. 14 a 18.
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libertad fundada en el poder de reprimir del Estado () aqu se ha querido alertar sobre una de las lneas de razonamiento posibles para sostener de modo coherente la directa abolicin de la prisin preventiva como medida de coercin11 de Zaffaroni, Alagia y Slokar en la gran mayora de los casos la prisin preventiva lesiona la presuncin de inocencia y por ende es una pena anticipada a la sentencia (..) la prisin preventiva se trata de la pena de prisin () en sntesis, ninguna racionalizacin ha podido evitar la consecuencia de que la prisin preventiva, salvo los pocos casos en que la legitima la coercin administrativa directa, es una pena anticipada, que a las razones que deslegitiman el poder punitivo en general suma la fragrante e incontestable violacin al principio de inocencia12. Castro con ms claridad an expresa La verdadera razn de la prisin preventiva reposa en motivaciones de adelantamiento de pena como nico fundamento, el cual se viste de peligro en la fuga, entorpecimiento de la investigacin, o gravedad del hecho, y se mitiga a modo de anestesia local con la libertad (cuando se puede) luego de un tiempo de encierro, que finalmente se computa como pago a cuenta, () no es ms que la muestra de un nuevo suplicio en aras de la llamada paz social, una entrega, un sacrificio para mostrar que hay justicia () Es insostenible por donde se lo mire el encierro previo a todo pronunciamiento judicial; la sola fundamentacin en cuestiones posibles violenta la lgica ms elemental13 Categricamente, Garcia sostiene La llamada prisin preventiva debe ser abolida totalmente, respetando al acusado en su condicin de persona, permitindole ejercer sus derechos y aceptando su voluntad de no participar del proceso y su intensin de ser representado por un abogado () Hasta tanto el Estado no cuente con una sentencia firme de condena no podr, con ningn argumento, restringir la libertad de una persona14. Kess, agrega que ciertamente puede sostenerse que la prisin preventiva es materialmente equivalente a una pena de prisin porque histricamente se cumpli en el mismo lugar, se computa de la misma forma (art. 24 Cdigo Penal y Ley 24.390) y los encausados pueden ser sometidos al mismo rgimen que los condenados (art. 11, Ley de Ejecucin Penal). La realidad muestra cotidianamente que, en los efectos, la prisin preventiva es identificable con la pena de prisin15.

Rusconi, Prisin preventiva y lmites del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento, LL,. 1997- E_ 1363b y siguientes. 12 Zaffaroni - Alagia - Slokar , Derecho Penal. Parte general, ps. 169-170 13 Castro, La prisin preventiva es una lettre-de-cachet moderna?, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro.14, ao VIII, 2002, p. 554 14 Garcia; Hacia la abolicin de la prisin preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.2, 2006, ps. 264 y 265. 15 Kess, Relacin entre la presuncin de culpabilidad y la tesis procesal de la prisin preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.3, 2007.

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El derecho a la Libertad ambulatoria previsto en el art. 14 de la C.N de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, solo puede ser lesionado temporalmente (ms all de lo estrictamente necesario como medida de coaccin directa menos grave que el encierro en una crcel o en una al alcalda policial de estructura carcelaria para evitar lesiones en curso o ataques inminentes (11) y mas all de las mera aprehensiones o arrestos) por una sentencia de condena que acredite la comisin de un delito e imponga determinada pena carcelaria. En el proceso penal, tal derecho a la libertad ambulatoria rige por imposicin Constitucional. (Zaffaroni - Alagia - Slokar , Derecho Penal. Parte general, ps. 168 a170). Considerando entonces que el principio general es que el imputado debe permanecer en libertad durante la sustanciacin del proceso (art. 144 del CPP ), como derivacin del estado jurdico de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria, lo que consagra el derecho de favor libertatis (arts. 14 y 18 CN; 10 Constitucin Provincial; 1 y 3 del CPP ). Que no obstante ello el proceso penal debe alcanzar sus fines, en cuanto a la averiguacin de la verdad, el normal desarrollo del procedimiento y la actuacin de la ley sustantiva en el caso concreto, esto es la ejecucin de una eventual condena. Sin embargo, la restriccin de libertad para alcanzar dichos fines, no debe convertirse en una pena anticipada o exceder la estricta necesidad. Como consecuencia de ello la privacin de la libertad durante el proceso es una excepcin extraordinaria a la regla de la libertad ambulatoria, que debe ser siempre fundada como ltimo recurso, a pedido de parte, por los jueces competentes, en elementos acreditativos concretisimos del peligro de fuga o entorpecimiento de la investigacin. Una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin en s misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede traer la libertad de la persona a las garantas del conjunto de las que hablbamos o que lleven a que impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra. En nuestro sistema las medidas de coercin presentan los siguientes caracteres: 1) cautelares, porque no tienen un fin en s misma, pues tienden a evitar el dao jurdico con relacin a los fines del proceso; 2) Proporcionales; ello significa acorde a las necesidades en relacin al peligro que se quiere evitar; 3) una base probatoria de culpabilidad; 4) Provisionalidad, es decir que pueden ser revisadas en cualquier momento del proceso; 5 ) de interpretacin restrictiva, por afectar el principio de inocencia; 6) excepcionalidad, toda vez que la regla general es la

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libertad del sometido al proceso ( TRIB. SUP. JUST. CORDOBA, 9/11/1999- Aksel, CDi.JP Casacin, ao I, N. 1, 2001, P.633 ). De los fallos dictados en los casos Barbara (C.NAC. CRIM. Y CORR. SALA 1, 10/11/03, LL 2004 A- 304 ) y Machieraldo ( C. NAC. CASACION PENAL, SALA 3, 22/12/04, Rev. DP i PP, Lexis Nexis, N. 35001091 ) surge que el encarcelamiento preventivo durante el proceso solo ser legitimo en la medida en que resulte en el caso necesario para neutralizar un real y probado peligro de entorpecimiento de las investigaciones o un verdadero y acreditado peligro de fuga del imputado. Como indicara precedentemente, la prisin preventiva debe ser proporcional, acorde a las necesidades en relacin al peligro que se quiere evitar. La ley procesal permite en su art. 163, a los fines de atenuar las medidas de coercin, que la misma se cumpla mediante la finalidad de arresto domiciliario, en otros, valorando objetivamente al efecto, las caractersticas del hecho atribuido, las condiciones personales del imputado y otras circunstancias que consideren relevantes, a los fines de presumir que no se eludir el accionar de la justicia ni se procurar el entorpecimiento probatorio. En este sentido la cmara de casacin Penal nacional en pleno resolvi que no basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin, la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional, o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de la libertad superior a 8 aos (Arts. 316 y 317), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal ( Cmara Nacional de Casacin Penal acuerdo nro. 1 / 2008, en plenario nro. 13, causa nro. 7480, Diaz Bessone, Ramn Genaro s/ recurso de casacin , del 30/10/08. Por todo ello es que las normas procesales que autorizan encierros preventivos antes de un juicio, se fundan en la defensa de las garantas colectivas del electorado, en menor grado las de la vctima y en franco y hasta muchas veces caprichoso desmedro de las garantas del procesado. Por ello Vitale critica duramente el carcter de medida cautelar comnmente atribuido al encierro preventivo, sostiene que el discurso legitimador desde este aspecto es falaz y engaoso. A quien se le podra ocurrir, dice, que la ejecucin de los bienes del deudor puede ser una medida cautelar que tienda solo a proteger el patrimonio del acreedor. La ejecucin de los bienes es el medio para cumplir la propia sancin resarcitoria. La perdida de los bienes del deudor es la sancin misma, se podr recurrir al embargo o inhibicin de bienes de probables deudor, pero nunca hacrselos perder antes de una sentencia firme que lo condene a resarcir. En

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el Derecho Procesal Penal ocurre algo similar: se puede intentar asegurar la pena, pero nunca imponiendo, antes de la sentencia, la pena misma, porque eso es directamente penar sin sentencia. Por ello, concluye Vitale, que la prisin durante el proceso no puede funcionar nunca como una mera medida cautelar porque ella misma es la pena cuyo aseguramiento se pretende. De este conflicto se trata este trabajo, conflicto que se produce, con diferentes intensidades, en las distintas etapas que el Derecho Procesal Penal le impone al Proceso Penal. Si bien genricamente hablaremos de encierro preventivo, esta puja se da originalmente en la aprehensin, luego cuando esta se convierte en detencin con la intervencin ya de un Juez de Garantas, mucho ms fuerte luego en la aplicacin en abstracto de las normas sobre

excarcelacin o arresto domiciliario, en la aplicacin restrictiva de la suspensin de juicio a prueba, y con todo descaro inconstitucional, en el dictado de la prisin preventiva. En ninguna de ellas encontraremos un esfuerzo real en la bsqueda de la medida de coercin menos gravosa para el presunto inocente, ni se trata a este como tal, ni muchsimo menos se hace una reflexin humanitaria consiente respecto a la forma del cumplimiento de la pena anticipada, ni a la manda Constitucional respecto a cmo deben ser para que sean justos, los establecimiento para el encierro de los condenados, el mismo al que preventivamente se manda a los procesados inocentes, slo para calmar el discurso meditico de reclamo de seguridad que legitima poder punitivo violatorio de la Constitucin, ms bien orientado a la proteccin de la tranquilidad y seguridad de las clases medias y altas, que al respeto de las reglas Constitucionales bajo el abrigo de las cuales deberamos vivir todos los argentinos. Cul ha sido entonces hasta aqu el gran resultado de violar la Constitucin avalando el encierro preventivo de presuntos inocentes? Cul es el costo poltico que se evita pagar con esta violacin? o en todo caso cul es el rdito poltico, el avance social, el desarrollo del Estado de Derecho que se logra con esta sistemtica violacin a la Constitucin?, Cmo se cambia al menos progresivamente este estado de inconstitucionalidad?, es constructivo instalar este debate entre nosotros?, les hace ruido intelectual esta violacin a los principios quizs por los cuales decidimos estudiar derecho?, o votaran ustedes a quien mejor cuide su propiedad encerrado ms negros pobres en lugares donde finalmente se convierte en verdaderos delincuentes. Rescato aqu, y hago parte de aqu en ms de esta exposicin, lo expresado por el Dr. Gustavo L. Vitale en la conferencia pronunciada en el Primer Congreso de Derecho Penal Mnimo que tuvo lugar en la ciudad de Crdoba, en la Universidad Blas Pascal, durante los das 24, 25 y 26 de abril del ao 2008. All dijo el autor que la selectividad propia de todo sistema penal adquiere, en nuestros territorios, niveles enormes de irracionalidad. La mera observacin de la

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realidad no muestra que los sectores sociales que se encuentran criminalizados son en su amplia mayora- los excluidos por las polticas de estado: los pobres. La constatacin de este dato es bien fcil: basta con recorrer las crceles, los lugares de detencin de contraventores o los llamados hogares de menores. All encontramos y encontraremos el comn denominador que caracteriza a la gran mayora de la poblacin carcelaria: la pobreza, el abandono, el olvido (es decir, la enorme vulnerabilidad al sistema de persecucin penal que es propia de la enorme mayora de personas encarceladas). El sistema penal, entonces en una gran medida, viene funcionando en los hechos como un factor de revictimizacin de la pobreza. Queda claro entonces que el encarcelamiento sin condena es el fenmeno de criminalizacin de la pobreza ms terrible con el que opera nuestro sistema penal. Un derecho penal que pretenda obtener una mnima intervencin punitiva debe luchar fervientemente por la eliminacin de toda forma de prisin para aquellas personas que, imputadas de delito, se presumen inocentes por nuestras reglas constitucionales; es decir, por la abolicin de la mal llamada prisin preventiva, es decir de la prisin para no condenados, del encarcelamiento de presuntos inocentes. Este encierro carcelario importa siempre un uso anticipado de la pena privativa de la libertad, que debe reservarse para el momento en el cual una sentencia de condena adquiere firmeza y no puede ser, por ello, modificada (salvo los excepcionales supuestos de un eventual recurso de revisin posterior a favor del condenado). El compromiso poltico y constitucional por la reduccin del empleo de la pena (bsicamente de la carcelaria) debe incluir, necesariamente, la enrgica condena a los niveles de prisionizacin hoy existentes en nuestro pas (y en el mundo en general) y, en particular, al fenmeno mismo del preso sin condena, que en nuestro medio supera normalmente y a veces en muchola mitad de la poblacin carcelaria. Desde el vamos, dice el Dr. Vitale, si el juicio necesario para justificar la pena debe ser llevado a cabo antes de la imposicin de esta ltima, lo primero que violenta esta exigencia

constitucional es la admisin tan masiva como preocupante del instituto de la engaosamente denominada prisin preventiva (categora con la que se designa al fenmeno de la anticipacin del cumplimiento de la pena de encierro carcelario o, como lo hemos denominado en varias ocasiones, el encarcelamiento de personas que la ley presume

inocentes). El instituto violenta el sistema de garantas ya desde el momento en que importa el cumplimiento de una pena carcelaria (aunque se la denomine de otro modo) sin que haya concluido el juicio que, por imposicin constitucional, debe ser previo a su imposicin. Es precisamente la prisin durante el proceso penal lo que ms claramente y de manera

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indiscutida importa brindar a un imputado un trato de culpable, a pesar de que el discurso jurdico viene afirmando que nos rige el principio constitucional de presuncin de inocencia (al menos as, como presuncin, se encuentra previsto el principio de inocencia en las Declaraciones y Convenciones Americanas e Internacionales de Derechos Humanos). La terrible nocividad del encierro carcelario de seres humanos hace que este instituto, adems de distorsionar el contenido constitucional del juicio previo fundado en ley, constituye un factor altamente perturbador del sistema de garantas penales y que atenta mortalmente contra las polticas de intervencin penal mnima.

1. Excepcionalidad De acuerdo a este principio la prisin preventiva no debe ser la regla. La principal consecuencia que se deriva de la excepcionalidad del encarcelamiento preventivo consiste en restringir su aplicacin a casos en que no exista posibilidad alguna de garantizar los fines del proceso de otra manera. De acuerdo al Informe 35/07 se estableci que la prisin preventiva solo procede cuando resulte indispensable para los objetivos propuestos y sea el nico medio para asegurar los fines del proceso. Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisin preventiva no es una excepcin a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, slo proceder la prisin preventiva cuando sea el nico medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultaran infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitucin por una de menor gravedad cuando las circunstancias as lo permitan.

2. Provisionalidad De acuerdo a este principio la prisin preventiva est llamada a regir slo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto y requiere que todos sus presupuestos y exigencias deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento preventivo y que estos subsistan mientras dure la privacin de la libertad, de donde, si desapareciere algunos de ellos, debe cesar de modo inmediato dicho encarcelamiento. La CIDH ha dicho a este respecto en el caso del Instituto de Reeducacin del Menor vs Paraguay (sentencia del 2 de septiembre de 2004) que la prisin preventiva no puede durar ms all de la persistencia de la causal invocada para justificarla. La prisin preventiva debe ceirse estrictamente a lo dispuesto en el artculo 7.5 de la Convencin Americana, en el sentido de que no puede durar ms all de un plazo razonable, ni ms all de la persistencia de la causal que se invoc para justificarla. No cumplir con estos

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requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios del derecho universalmente reconocidos.

3. Proporcionalidad De acuerdo a una concepcin tradicional de este principio, una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada. Se trata de una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. Esta comprensin de la proporcionalidad ha sido criticada en nuestro pas por Natalia Sergi, quien ha dicho que implica reconocer a la prisin preventiva una naturaleza idntica que la pena, propiciando entonces la inequivalencia entre ambas, evitando de ese modo asimilaciones entre los fines cautelares y los sustantivos. Criterio que ha hecho propio la CIDH en su informe 35/07 al sostener que: La relacin entre la restriccin del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relacin debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violacin al principio de inocencia.

4. Consideraciones acerca de la dicotoma entre los estndares y la prctica verificada en la regin El panorama normativo y jurisprudencial precedentemente descripto parece remitirnos a un mundo que no alcanzamos a percibir con nuestros sentidos, donde la prisin preventiva es poco menos que una rara avis, aplicada en casos excepcionales y realmente justificados. Sin embargo, el mundo real, el que percibimos con nuestros sentidos y que transitamos a diario nos devuelve una realidad diametralmente opuesta a la que pretende el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. De acuerdo a la evaluacin hecha en la regin por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), bajo la direccin de Mauricio Duce y Cristian Riego16, no existe pas del rea (salvo contadas excepciones que slo sirven para confirmar la regla) en que el porcentaje de presos sin condena se ubique por debajo del 50% de la poblacin reclusa total, con picos realmente alarmantes, como los del Paraguay y la Repblica Argentina, donde ese porcentaje supera holgadamente el 70%. Si nos referimos a nuestro pas podemos tomar como referencia los informes que anualmente produce el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), y particularmente el de 200917, que
Cristian Riego y Mauricio Duce, Prisin preventiva y reforma procesal penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas. Directores de la investigacin y editores:. CEJA JSCA, 2009. 17 Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009. Siglo XXI editores. Buenos Aires. 2009.
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vuelve a confirmar el dato de un 70% de la poblacin reclusa bajo el rgimen de la prisin preventiva, de los cuales el 80% ni siquiera ha recibido sentencia de primera instancia. En lo particular, con respecto a la Provincia de Buenos Aires, podemos decir que cuando hablamos de esos porcentajes, nos estamos refiriendo a una poblacin penitenciaria que asciende a unos 30.000 reclusos para poco ms de 17.000 plazas reales, a los que deben sumarse unos 5.500 individuos que se encuentra alojados en comisaras, totalizando alrededor de 35.000 personas privadas de la libertad, lo cual vuelve a ser uno de los niveles histricos ms alto de encarcelamiento, en contradiccin con lo resuelto en 2005 por la CSJN en la conocida causa Verbitsky. Y an, con estas estadsticas, no diramos demasiado si no colocsemos estos datos dentro del contexto en el que se desenvuelve el encarcelamiento, descarnadamente descripto, ao a ao, por el Comit contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoria, paradigmticamente titulados El sistema de la crueldad, caracterizado por la violencia sistemtica e institucionalizada, por la superpoblacin, el hacinamiento y la notoria violacin a todos y cada uno de los derechos ms elementales de las personas privadas de la libertad. En resumidas cuentas, dos planos que se despliegan en forma paralela y que difcilmente se encuentran, separados por un colchn de temores, ignorancia, carencia de determinacin para resolver los problemas sociales, falta de independencia por partes de los poderes judiciales, y otro sinnmero de etcteras. Vasta analizar la denuncia realizada por el CELS a la Provincia de Buenos Aires por incumplimiento de lo dispuesto por la Corte federal en 2005 en la causa Verbitsky

5. Alternativas frente a la prisin preventiva Zaffaroni, en tanto el jurista penal ms prestigioso y adems miembro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pregona que nuestros sistemas penales utilizan la prisin preventiva como una pena y que ese empleo est consagrado en las leyes procesales, al someter la excarcelacin a condiciones que tienen en cuenta aspectos penales materiales de fondo por entero ajenos a la mera funcin de aseguramiento procesal que debe tener la prisin preventiva. Y la pregunta es entonces qu hacer? O al menos: qu hacer aquellos que coincidimos en que la prisin preventiva se encuentra en contradiccin con elementales principios constitucionales, y fundamentalmente del modo en que actualmente es administrada en la regin? Ha sido destacado como uno de los ms notables progresos de los ltimos aos en la materia la postulacin, desarrollo y afianzamiento del fundamento procesal de la prisin preventiva (de carcter excepcional, para garantizar los fines del proceso, en caso que se verifique riesgo de

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fuga o de entorpecimiento probatorio), idea a partir de la cual se ha elaborado una estrategia reduccionista o minimalista para afrontar las consecuencias de este indeseable fenmeno. Es evidente que una comprensin de la prisin preventiva de esta ndole siempre ser preferible a las tesis sustancialistas, donde la prisin preventiva es empleada de modo desembozado como un adelanto de pena en funcin de la supuesta gravedad de los hechos o la presunta

peligrosidad del imputado y como una forma de neutralizacin de los marginales. Sin embargo, a ms de diez aos de su trabajoso afianzamiento, debe admitirse que la estrategia reduccionista no parece haber rendido los frutos esperados, esto es, la disminucin de la prisin preventiva indiscriminada, en supuestos en que an desde la mirada procesalista no se encuentra justificada su aplicacin. Muy por el contrario, segn se informaba precedentemente, todo indica que su empleo ha crecido en forma desmesurada en los ltimos aos, a pesar de los legtimos intentos por ponerle lmites, tanto de los organismos interamericanos de proteccin de los derechos humanos, como por parte de aquellos sectores de la doctrina y la jurisprudencia enrolados en esta corriente del pensamiento. El fracaso de los intentos reduccionistas pone de relieve la potencia cultural, ideolgica y poltica de la prisin preventiva y su arraigo en las prcticas de los operadores del sistema penal, razn por la cual es vlido interrogarse acerca de la conveniencia de un cambio de estrategia para enfrentarla, habida cuenta los magros resultados obtenidos hasta el momento. El ideal abolicionista, encabezado en nuestro pas por el Profesor Gustavo L. Vitale es una opcin estratgica que debe ser reexaminada cuidadosamente por aquellos que estamos realmente preocupados por las consecuencias de la prisin preventiva, propuesta que cuenta con la solidez y coherencia tericas de que carecen el resto de las ideas que, de un modo u otro, justifican su aplicacin, ya que, a pesar de los esfuerzos realizados, no existe forma de explicar y justificar la contradiccin lgica de ese instituto con la presuncin de inocencia que garantiza la Constitucin nacional. Y digo que es una opcin que merece ser evaluada con detenimiento ya que si la prisin preventiva es un fenmeno esencialmente cultural, ideolgico y poltico, arraigado en las prcticas contemporneas, la nica forma de enfrentarlo es desde afuera de su lgica conceptual, sin admitir ninguno de sus presupuestos. Es decir, desde una opcin contracultural, como la que supone el ataque a las bases mismas de la prisin preventiva que, hoy por hoy, solamente es encarnada por el abolicionismo. Dando respuesta anticipada a los contradictores del abolicionismo, que enarbolan obstculos para su aplicabilidad, recurriendo habitualmente a la banalizacin de un tratamiento tan serio, diremos que s, que efectivamente el ideal abolicionista supone una serie de dificultades, pero

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que las mismas son minsculas si las comparamos con las consecuencias que ha trado aparejada la aplicacin de la prisin preventiva, ya sea en sus versiones sustancialista como procesalista. El principio de mnima intervencin penal es un principio supremo limitador de la pena estatal y surge de la exigencia constitucional de racionalidad de los actos de gobierno e implica racionalidad de las penas; proporcionalidad entre la sancin y el hecho al cual se aplica; aplicacin del principio de estricta necesidad de las penas (art. 8 de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, de 1789); la prohibicin de penas crueles, inhumanas y degradantes; as como el principio de humanidad y de intrascendencia de las penas. Estas son mnimas condiciones la mayora reconocidas ampliamente a las que se encuentra legalmente supeditada la pena estatal y que, por ello mismo, limitan su intervencin. Hay, desgraciadamente, una inflacin penal contraria al principio de intervencin penal mnima, que se ha venido asentando de la mano de importantes cuotas de demagogia sobre todo de nuestros polticos, que han echado mano al aumento de las penas para dar respuesta a cualquier crtica circunstancial de ciertos grupos comunitarios, dando la seria impresin de responder a un inters sobre todo electoralista. El ejemplo de Blumberg padre de un joven brutalmente asesinado en el contexto de un secuestro extorsivo, sentado en el Congreso de la Nacin, prcticamente dictando el contenido de una de las tantas reformas represivas efectuadas a nuestro Cdigo Penal (que, por ejemplo, aumentaron la pena del abigeato por encima, en ciertos casos, de la tentativa de homicidio), es un fenmeno vergonzoso que muestra la degradacin que se produce en un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho cuando no se adopta una poltica criminal (pero, sobre todo, cuando no se adopta una poltica criminal comprometida con la exigencia constitucional de mnima intervencin punitiva). La teora penal al servicio de la mnima intervencin punitiva, entonces, deber cumplir la funcin poltico-constitucional de limitar, de reducir el poder penal. Esta funcin no es una mera expresin de deseos, sino que tiene una clara base normativa y, fundamentalmente, Constitucional. Si reconstruimos nuestro Derecho Penal acorde a un Estado de Derecho Democrtico, corrigiendo las lesiones a las Garantas Constitucionales y al aparente enfrentamiento entre ellas del que hablbamos al comienzo de este trabajo y si, sobre esta base, logramos elaborar una teora penal que parta directamente de nuestro texto Constitucional para respetar el contenido de esas garantas, no habremos acabado con la intervencin punitiva, claro, pero, al menos, habremos sentado las bases para la obtencin de un diseo Constitucional del tan mentado derecho penal de mnima intervencin punitiva, y, con ello, habremos

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avanzado enormemente en el camino hacia la disminucin del peso que, tan terriblemente, recae a diario sobre los sectores sociales ms desfavorecidos. Concluyendo, y pese a estar el encierro preventivo legitimado por la jurisprudencia citada, es sin duda un avance sustancial que por la misma va, ha quedado aclarado que solo puede disponerse una prisin durante el proceso cuando, luego de ponderar todas y cada una de las circunstancias particulares de cada caso, surja el encarcelamiento como absolutamente indispensable para garantizar los fines de proceso penal, una vez descartadas otras medias menos gravosas o lesivas. De acuerdo a ello, y mientras no se presenten en el caso concreto las aludidas situaciones de excepcin, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante la tramitacin del proceso en su contra, con independencia de cul sea el delito que se le atribuya o los antecedentes que posea.

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El estndar de la prueba y las garantas en el proceso penal en el esquema de pensamiento de Larry Laudan Marco de Anlisis: Laudan, Larry; El estndar de prueba y las garantas en el proceso penal, Hammurabi, Buennos Aires, 2011. Ponentes: Jos Ignacio Pazos Crocitto y Guillermo Giambelluca

1.- Introduccin. LARRY LAUDAN analiza dos ejes centrales en el marco del Derecho Procesal: La bsqueda de la verdad. La distribucin de los errores epistmicos, cuya ocurrencia es previsible sobre la base de la consideracin de la inevitable falibilidad a la que se encuentra sujeta la operacin cotidiana de los distintos procesos. La falibilidad referida deriva de la presencia persistente de dos problemas esenciales: 1. El relativo al dficit de completitud del conjunto de elementos evidenciarios. Se presenta cuando por una serie de factores de ndole diversa (v.g.: evidencias relevantes desintegradas, distorsionadas, ilocalizables o incluso implantadas para perjudicar) dista en mayor o menor grado- en el caso concreto, del conjunto ideal de tems evidenciarios. 2. El de la potencial falta de probidad con la que el juzgador de las cuestiones de hecho, realice las determinaciones de relevancia, confiabilidad y plausibilidad (individual y colectiva), tanto de: a) los diversos tpicos evidenciarios, como de b) las inferencias realizadas con base en ellos. Con base en las caractersticas del razonamiento ampliativo (tambin llamado presuntivo, derrotable o plausibilista) se realizan inferencias a partir de: a) los indicios correspondientes, b) las operaciones epistmicos bsicas en determinar la relevancia, y c) el grado de confiabilidad y plausibilidad de los diversos tems evidenciarios; desempeando de manera inadecuada la hiptesis respectiva (quizs porque se otorg peso probatorio desproporcionado a algn o algunos indicios).

2.- La Epistemologa Jurdica (EJ). La Epistemologa Jurdica es un rea de investigacin inaugurada por LAUDAN que procura: ofrecer pautas racionales que nos permitan determinar las formas de convivencia ms

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apropiadas entre: a) la averiguacin de la verdad y b) otros valores o intereses que normalmente subyacen en la configuracin estructural del procedimiento.

3.- Objetivos. Bsicamente se procura: (a) Ofrecer argumentos a favor de la tesis de que, a pesar de la confluencia de distintos valores, intereses u objetivos; el de averiguar la verdad debe ser el de mayor peso e influencia en lo que respecta al diseo de la estructura del procedimiento penal. Dichos argumentos se relacionan con: 1) la justicia del fallo, 2) la legitimidad de la funcin jurisdiccional, y 3) la posibilidad del cumplimiento de la obligacin del Estado consistente en reducir a rangos aceptables el valor del riesgo compuesto de sufrir daos de parte de nuestros congneres (prevencin y control del delito) as como de parte del propio Estado (condena falsa). (b) Proponer un esquema general de anlisis desde el que se pueda tratar a cualquier procedimiento penal como un objeto de la EJ. Esto implica analizar el

desempeo del procedimiento penal como un sistema de investigacin de cuestiones empricas (i.e. un sistema que trata de indagar el acaecimiento de ciertos hechos en el pasado que involucran conductas humanas probablesconstitutivas de delitos). Tambin implica analizar la modalidad operativa previa: preguntarse si el diseo de estos procedimientos sirve para la averiguacin de la verdad.

4.- Metodologa. Procura extender al dominio jurdico (particularmente al diseo de procedimientos penales) la nocin de PEIRCE de necesidad de implementar mecanismos dinmicos y evolutivos de autocorreccin, como una propiedad fundamental de todo sistema genuino y no dogmtico de investigacin sobre cuestiones empricas. Estos mecanismos se traducen en dispositivos de retroalimentacin que permiten la deteccin: (a) de errores en trminos de violacin de las reglas metodolgicas que guan la indagacin emprica respectiva, y (b) de las falencias en que, una vez puestas en operacin, pueden incurrir las propias reglas metodolgicas referidas.

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Es un sistema capaz de adquirir meta-consciencia de su operar, que parte de reconocer que su funcionamiento est condicionado por las elecciones en torno a la estructura regulativa de sus procesos de averiguacin, y adems, que dicha armazn metodolgica es falible y perfectible (esta falibilidad se manifiesta mediante el monitoreo constante de su proceder en los casos concretos). La manera que advierte LAUDAN para lidiar con lo anterior, es construir un procedimiento penal epistmicamente ptimo. Construye un conjunto de meta principios estructurales cuyo grado de abstraccin se encuentra por encima de propiedades contingentes (v.g. la decisin de instaurar un sistema adversarial). Uno de los meta- principios fundamentales puede formularse as: el grado de severidad del criterio o estndar de prueba a ser implementado debe fijarse mediante un procedimiento racional cuyo diseo no pierda de vista las repercusiones de esta tarea en trminos de habilitar al sistema de imparticin de justicia penal para incurrir dentro de los linderos fijados por el pacto social en torno al balance apropiado entre las obligaciones estatales de: a) proteger al ciudadano de posibles actos delictivos de otros miembros de la sociedad (reducir el riesgo de ser vctimas de delitos, y b) proteger al ciudadano de una potencial condena falsa (reducir el riesgo de ser errneamente condenado). El procedimiento racional mencionado constituye una aplicacin particular, al campo del derecho, de las teoras generales de la Decisin racional y de las utilidades esperadas. Por esta vertiente, LAUDAN se involucra con el conocido Anlisis econmico del Derecho.

5.- Los tres valores bsicos de todo procedimiento penal Los valoras bsicos que ejercen influencia fundamental en la configuracin del andamiaje normativo- estructural de los sistemas de imparticin de justicia son: (a) La minimizacin del riesgo de cometer errores (condenas falsas y absoluciones falsas), para reducir el error (error reduction) se refiere al marco de la bsqueda de la verdad. (b) La distribucin del error (error distribution) orientada hacia la proteccin del acusado inocente de una potencial condena falsa. (c) Valores no- epistmicos polticos (non-epistemic- policy values).

6.- El valor de la minimizacin del riesgo de cometer errores

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LAUDAN entiende que la bsqueda de la verdad, con la menor cantidad de errores epistmicos racional y sensatamente posibles, debera ser el valor preponderante del sistema de justicia penal. Una condicin necesaria (no suficiente) para asegurar lo anterior, es la justicia del fallo. Para arribar a tal justicia se requiere una determinacin acertada acerca de los hechos. Otra condicin se vincula con la legitimidad pblica de los rganos jurisdiccionales. Los epistemlogos son los especialistas que se encargan de diagnosticar, si un sistema de investigacin particular, satisface o no las condiciones estructurales que lo orientaran hacia la bsqueda de la verdad (en el marco que le competa indagar). Tambin proponen las modificaciones, segn el caso, que seran requeribles. De esta forma, es concebible un sistema penal preponderantemente, como bsqueda de la verdad a partir de lo que al principio es slo un entramado de pistas y vestigios. En esto, se asimila a otros sistemas de investigacin basados en cuestiones empricas como los de las ciencias naturales. Se diferencian de estos ltimos en que, los sistemas procesales, se observan desde una perspectiva evolutiva, esto es, como un trabajo en progreso, siempre revisable. Para ello, se recurre a una variable peirceana de auto-correccin de los sistemas cientficos de investigacin. Si el sistema quiere adquirir consciencia de sus falencias a las que est condicionado por su propia estructura-, y fomentar as su capacidad de autocorreccin, corresponde indagar si las reglas que constituyen y regulan ese procedimiento poseen el perfil adecuado para orientar la bsqueda de la verdad. Y proponer, de esta forma, las modificaciones pertinentes. Es decir, si como LAUDAN las llama, las reglas son truth-conducive y no truth-thwarting. Se precisa un proyecto de EJ. La EJ de LAUDAN posee dos aspectos: (a) Descriptivo: identifica las reglas y prcticas del sistema que promueve la obtencin de la verdad y de aquellas que lo obstaculizan. (b) Prescriptivo: propuesta de modificaciones estructurales al sistema con base en el diagnstico proveniente del aspecto descriptivo. Si la bsqueda de la verdad, ms all del peso que le reconoce el autor, fuera el nico objetivo del procedimiento penal, la tarea sera sencilla, bastara con eliminar los obstculos que se encuentren en el camino para arribar a ese valor. Sin embargo, la presencia de valores de otro tipo dificulta esto, entonces: hay que establecer los lmites racionales al efecto contraepistmico que produce la incorporacin de valores distintos.

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Identificados estos, se procura un procedimiento cuyas impurezas epistmicas estn justificadas (i.e. que existan buenas razones para desviarlo de su tendencia natural que es la bsqueda de la verdad).

Hay un problema adicional, pese a sostenerse que el procedimiento penal est orientado hacia la bsqueda de la verdad, esto no es as en la realidad. El discurso oficial es el nico que mantiene este compromiso, en la prctica las cosas son distintas; ello se debe a que: a) se piensa que los valores que intersectan al de bsqueda de la verdad, estn fusionados e inseparables del anlisis de este, cuando ello es epistmicamente errneo, b) se privilegia por default y sin justificativo, algunos de esos valores diversos de la bsqueda de la verdad, como ser el caso de la proteccin de los derechos constitucionales de los ciudadanos.

Para sortear problemas, LAUDAN recurre a la sobre-simplificacin para poder detectar los yerros epistmicos, herramienta propia de las ciencias experimentales: actuar como si slo fuera relevante la bsqueda de la verdad. No se pretende eliminar los valores no epistmicos, sino que se suspenden provisionalmente- en la primera etapa de anlisis.

7.- La fase descriptiva de la EJ: necesidad de una meta-epistemologa jurdica LAUDAN procura identificar qu reglas del procedimiento penal de que se trate, tienen un efecto truth-thwarting y cules un efecto truth-promoting. El autor no efecta un listado de las normas en vigencia, sino que recurre a otro expediente: plantearse cul sera la estructura del procedimiento penal si, en efecto, la bsqueda de la verdad fuera el nico valor (i.e. un sistema de investigacin de hechos pasados epistmicamente ptimos). Esta sobre-simplificacin del tema le permite el estudio en un marco bien definido y de limitadas condiciones ambientales. A partir de all, pueden aditarse nuevas variables que vayan complejizando el esquema. Lo relevante es que, suprimiendo en el anlisis primario determinadas variables, se cuenta con un conjunto de insights sobre el fenmeno. Por otra parte, este esquema de anlisis es comn, importa suprimir algunas variables y actuar como si slo fueran relevantes las seleccionadas (es muy comn en las ciencias naturales). LAUDAN no elimina los valores no epistmicos, los suspende provisionalmente en la primera etapa de anlisis.

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En sntesis, ab inicio, se abstraen un conjunto de meta-criterios que establecen los parmetros generales que distintas configuraciones estructurales deberan satisfacer, para constituir un sistema de averiguacin de los hechos pasados, epistmicamente ptimo. Posteriormente, emplea este conjunto de meta-criterios, para determinar que reglas de anlisis colisionan con ellos y as, extraer, los aspectos estructurales epistmicamente cuestionables (truth-thwarting rules).

8.- La fase prescriptiva de la EJ: hardcore y softcore. La propuesta de modificacin que plantea la fase prescriptiva de la EJ no se sigue automticamente. Antes de determinar la pertinencia o no de modificaciones al sistema se introducen dos nociones: (a) Hardcore: de la EJ est conformado por las discusiones que abordan el tema de la pertinencia de realizar modificaciones al sistema de referencia, una vez identificadas las reglas y prcticas con efecto truth-thwarting. Dicho de otra forma, se trata de determinar cunto terreno es razonable que ceda la bsqueda de la verdad a otros valores. (b) Softcore: de la EJ est conformado por las discusiones que abordan la cuestin relativa a la forma racionalmente apropiada de distribuir los errores epistmicos previsibles, los que, como se dijo, son inevitables en cualquier modalidad de la investigacin humana, pese al mejor despliegue que se haga por habilitar un sistema para la bsqueda de la verdad. Para que el sistema se desempee dentro de los lmites de la distribucin de errores socialmente aceptable, la fijacin de la severidad del estndar de prueba (EdP) se perfila como una herramienta muy eficaz. Dicho de otro modo, EdP implica el umbral que tiene que ser satisfecho para justificar tener por probada la proposicin en cuestin. Por otra parte, la necesidad de fijar la altura o grado de exigencia de EdP (lo que requiere plantearse en trminos de un valor de probabilidad o un grado de confianza respecto de la hiptesis de la culpabilidad), refleja el hecho de que, en la mayora de las sociedades occidentales, se considera ms costoso un tipo de error (condenas falsas), que el otro (absoluciones falsas). Se otorga un amplio margen al beneficio de la duda (BdD) al acusado. EdP y BdD, son dos caras de la misma moneda: a mayor cantidad de BdD que se otorgue, mayor tambin ser la altura del EdP.

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A) Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar Hay dos tendencias para la formulacin del EdP en materia penal: (a) Estndar prctico: el EdP se configura en trminos cualitativos, desde este punto de vista, aquel a quien corresponda juzgar los hechos deber condenar al acusado slo en el caso en que concurra una certeza moral o una certeza que vaya ms all de la duda razonable de que el acusado cometi delito. El juez aspira a tener una conviccin ntima acerca de la culpabilidad (EE.UU.) o una prueba plena (Mxico). Se trata de estndares vagos y amplios. (b) Estndar acadmico: Se habla de los EdP como si fueran probabilidades. La idea es que el EdP establece un umbral de probabilidad (generalmente del 90% al 95 %) que debe lograrse para justificar una condena. Ambos discursos no estn alejados. Pero los jueces no afirmaran sin ms un EdP exclusivamente en trminos no- cuantitativos (dicho de otra forma, no aceptan que el EdP es una probabilidad), pues tal admisin explcita, importara que el sistema est diseado para cometer errores.

I.- Como se suele seguir un sistema de libre prueba, no importa indicar qu tipos de inferencias, o qu clases de evidencias, justificaran la formacin de una conviccin sobre la culpabilidad. De donde no necesariamente la posesin de una creencia firme en la culpabilidad del acusado tiene reflejo en un acervo probatorio que lo justifique. Aun asumiendo que la evidencia del caso desempea algn papel en la conformacin del referido estado de conviccin, nada garantiza que los miembros del jurado o los jueces, reaccionarn sintindose igualmente convencidos ante los mismos insumos probatorios. Cuando se adopta el sistema de probabilidades (estndar acadmico), la crtica se halla en la subjetividad con la que cada miembro del jurado o juez puede atribuir las denominadas probabilidades iniciales. De modo que puede arribarse a conclusiones diversas en funcin de las propias intuiciones o corazonadas (incluso prejuicios). Expresado de otra forma: el estndar es subjetivo porque la estimacin final de la presunta culpabilidad, depender inevitablemente, entre otras cosas, de las corazonadas subjetivas iniciales del juez acerca de la culpabilidad o inocencia. Sumado a ello, si en la etapa de asignacin de probabilidades iniciales se asocia un valor muy bajo a la hiptesis de culpabilidad (lo que indicara el principio de presuncin de inocencia), tcnicamente es casi imposible que la respectiva hiptesis pueda alcanzar un valor de

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probabilidad cercano al 0,9 (rango en el que se ubica la duda razonable). Aun cuando la evidencia considerada sea contundente, la consecuencia de contar con un estndar prcticamente imposible de satisfacer es que el sistema se incapacita desde el principio para la construccin de condenas. La va para evitar lo anterior es, como hizo la Corte de EE.UU., el alterar en los hechos- el estndar de ms all de toda duda razonable, por un carecer de toda duda. Dicho de otra forma, una condicin necesaria y suficiente para condenar es una creencia firme de la culpabilidad. Bajo estas circunstancias es difcil decidir qu es peor: la subjetividad del estndar o la falta de una definicin clara.

II.- Hay una cuestin adicional, las nociones de ms all de toda duda razonable e ntima conviccin, nada dicen acerca de lo que debe contar como una prueba de culpabilidad. Se supone que, a medida que el juicio avance, cambiarn indudablemente- las creencias acerca del caso. Al final del juicio, se tendr una creencia acerca de la comisin o no del delito por parte del acusado; de donde, cabran las siguientes preguntas: a. Crees que X cometi el delito? b. Si se responde afirmativamente a la anterior pregunta, no procede automticamente la condena, se impone una nueva pregunta, pero dependiendo del perfil prctico o acadmico: 1. Estndar prctico (que exige ms all de toda duda razonable): ests completamente persuadido de que X cometi el delito? 2. Estndar acadmico (probabilidades): tu evaluacin de la probabilidad de culpabilidad es mayor al 90 %? Lo cierto es que esto es una parodia de un sistema de prueba. En cualquier mbito fuera del Derecho, en que se reclamen prueba, se indica al investigador cundo est autorizado a considerar algo como probado, esto es, cundo la relacin entre la prueba o las premisas justifica la aceptacin de la conclusin como probada para los propsitos pretendidos. Por el contrario, en el Derecho Penal, el EdP es parasitario del nivel de confianza del investigador. Dicho de otra manera: se tiene una prueba cuando se est persuadido de la culpabilidad del acusado o cuando se le asigna una probabilidad mayor (y no a la inversa como debera ser). Se pervierte el orden lgico de las cosas.

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En un sistema de prueba tasada (v.g. dos testigos contestes para condenar), si bien es un EdP poco confiable, lo cierto es que es un EdP que especifica lo que se necesita para condenar al acusado, es decir, es un EdP en el sentido estricto del trmino.

III.- Jurisprudencia de EE.UU. en esta materia (a) Jackson v. Virginia (Corte), 443, U.S., 315: se determin que, los jurados, para poder condenar a alguien deben lograr un estado subjetivo cercano a la certidumbre. (b) Holland vs. U.S. (Corte), 348, U.S., 121 (1954): los jurados slo podan condenar si estaban firmemente convencidos de la culpabilidad del acusado, el estndar de pruebas por indicios era incorrecto. (c) U.S. vs. Gabriner (Primera Corte Federal de Apelacin), 571, F.2 48, 50 (1 Circ., 1978): la acusacin puede demostrar su planteo del caso mediante pruebas por indicios, y no necesita excluir cada hiptesis razonable de inocencia siempre que la evidencia total permita una conclusin de culpabilidad ms all de una duda razonable. (d) U.S. vs. Thomley (Primera Corte Federal de Apelacin), 707, F.2 622, 625 (1 Circ., 1983): el juzgador del hecho es libre de escoger entre varias construcciones razonables de la evidencia.

IV.- Conclusiones El EdP es uno de varios conceptos que procuran distribuir los errores a favor del acusado. Los otros obvios- conceptos son: (a) La presuncin de inocencia. Se presupone, materialmente, la inocencia del acusado. Con un EdP apropiado, la presuncin de inocencia material no sera ms necesaria ni apropiada segn LAUDAN. Lo que sera exigible es que el juzgador de los hechos crea que la culpabilidad del acusado tiene que ser probada (a esto llama LAUDAN: presuncin de inocencia probatoria). (b) La carga de la prueba de la acusacin. Es superfluo. Un EdP exigente ya deja claro que la culpabilidad del acusado debe ser probada en un nivel muy elevado y que el acusado debe ser absuelto si no se satisface el mismo. Como no es dable suponer que el acusado presentar pruebas slidas de su culpabilidad, la carga de demostrarla caer,

inevitablemente, en el acusador.

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Revista del Instituto de Estudios Penales (c) El beneficio de la duda. No es atinado su planteo como viene formulado, pues siempre hay alguna duda residual, de donde, si debiramos dar a una acusado todo el beneficio de la duda, sera imposible condenar a alguien. Por esa razn debe decidirse a cunto beneficio de la duda tiene derecho el acusado. Para LAUDAN, un EdP alto ya incorpora un beneficio de la duda inmenso (formulado: El acusado ser absuelto, incluso si se piensa que es probablemente culpable, a menos que el nivel de su culpabilidad satisfaga un EdP muy exigente; dicho de otra forma, el nivel apropiado de beneficio de la duda est ya incorporado en un EdP favorable al acusado.

En resumen, el nico mecanismo de distribucin de errores que se requiere en un juicio es un estndar no subjetivo de la prueba. Las reglas de la evidencia y del procedimiento deberan ser diseadas con mirar a aminorar el error judicial y no con el objetivo de reducir la posibilidad de una absolucin falsa.

B) Aliados extraos: la inferencia a la mejor explicacin y el estndar de prueba penal a) La Inferencia a la mejor explicacin (IME) GIL HARMAN acu el trmino Inferencia a la mejor explicacin (IME): la regla de decisin para la aceptacin de hiptesis y teoras debe basarse en las virtudes explicativas de los diversos candidatos en consideracin. Si podemos determinar cul de las hiptesis conocidas que explican los hechos en cuestin, los aclara mejor, entonces esa es la hiptesis que debe aceptarse, derrotablemente, como verdadera. Ronald ALLEN y Michael PARDO, han sugerido que la IME puede proveer instrumentos intelectuales para resolver el persistente problema de definir los estndares de prueba jurdicos de manera robusta. Suele sostenerse que el estndar Ms all de toda duda razonable es confuso al hallarse mal definido e ininteligible para los jurados. LAUDAN entiendo que ello es intil: (a) La IME para l- es un criterio demasiado permisivo para utilizar como la base sobre la cual tomar decisiones acerca de qu teoras cientficas hay que creer, ello, en particular, porque indefectiblemente se ve constreida a las hiptesis que de antemano uno mismo ha inventado (de las cuales el modelo fuerza a escoger la mejor).

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(b) Una y otra vez se ha demostrado que eran falsas las teoras que, indiscutiblemente, eran las mejores explicaciones cientficas de su tiempo (v.g. la astronoma ptolomeica, la mecnica newtoniana, etc.). (c) La IME, consecuentemente, es en principio falible, e incluso conduce sistemticamente a aceptar creencias sobre el mundo natural respecto de las cuales las subsecuentes aplicaciones del propio modelo de la IME muestran que son falsas. El hecho de que la IME no pueda ser calificada como una adecuada epistemologa de la ciencia (sobre todo porque los cientficos constantemente someten a una revisin peridica sus creencias fundamentales y arraigadas), no la descalifica sin ms como una epistemologa del Derecho.

b) El rechazo de la IME tambin en el Derecho Como se seal Ronald ALLEN y Michael PARDO, propusieron utilizar la IME para el Derecho. Especficamente, en el Derecho Penal, se sostuvo que la mejor forma de explicar la prueba judicial consiste en considerar que aquella implica utilizar la IME de principio a fin. La afirmacin anterior significa para los autores de cita en que la IME opera a dos niveles: (a) Nivel micro: determinando las decisiones acerca de la confiabilidad que se otorga a ciertas piezas de la evidencia consideradas en lo individual. (b) Nivel macro: al nivel de la decisin de la culpabilidad o inocencia. LAUDAN sostiene que la IME es defectuosa tambin para el Derecho: (a) En materia penal: constituye un estndar demasiado permisivo o poco severo. (b) En materia civil: resulta ser un estndar muy riguroso. La IME es sobre todo una regla de desprendimiento, si bien como tal se la reconoce como falible, se sostiene en trminos generales su confiabilidad. Esquema de la IME: 1. e, e, e son los hechos prominentes a explicar. 2. h, h, h, cada una explica e, e, e. Este modelo derrota el clsico modelo deductivo, donde como condicin necesaria para que h explicara e, se exige que fuera conocida la verdad de h en forma independiente (o al menos que fuera altamente probable). Dicho de otra forma, se procuraba saber si se haban establecido las condiciones del explanans y si explicaba lo que pretenda explicar. La IME deja en el aire el estatus epistemolgico de cada h al momento de determinar si efectivamente las hiptesis en cuestin explican o no e, e, e. La legitimacin

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Revista del Instituto de Estudios Penales epistemolgica de h emerge solamente en virtud de haber determinado que esa h es la mejor explicacin de e, e, e. 3. Se han buscado minuciosamente explicaciones rivales de e, e, e; sin embargo, el proceso de bsqueda slo ha arrojado h, h, h. Se infiere la mejor de las explicaciones disponibles, la IME no precisa que se espera a que todas las explicaciones posibles estn dentro del conjunto (hay una ficcin de exhaustividad). 4. h es la mejor explicacin en el conjunto h, h, h. El por qu es mejor es discutido: a) se toma en cuenta su simplicidad (THAGARD), b) su plausibilidad, c) la ausencia de elementos ad hoc en ella, d) si exhibe analogas apropiadas con otras hiptesis conocidamente exitosas, e) si es fuertemente coherente con nuestras creencias de trasfondo; tambin su comprobabilidad (LYCAN), f) su poder predictivo que supera a sus rivales y con la minuciosidad que se buscaron hiptesis rivales (JOSEPHSON). Para LAUDAN, la dificultada de detectar qu debe considerarse como mejor ya debe llamar la atencin sobre la utilidad de la IME. 5. Por lo tanto h es probablemente verdadera. El modelo garantiza la suposicin de que la mejor explicacin de un conjunto de hechos es probablemente verdadera. Esto sera intil si el modelo permitiera que esta regla de inferencia se aplicara en situaciones en las que todas las hiptesis disponibles fueran dbiles o deficientes, o en la que el proceso de bsqueda de rivales no haya sido intenso y sistemtico.

c) Estndares de prueba jurdicos e IME En todo proceso penal se ofrecen cuanto menos- dos versiones: a) la del Fiscal, b) la del inculpado. Incluso cuando el inculpado no ofrece una versin, s ofrece una hiptesis: su inocencia debe ser derruida. Bajo esta perspectiva no corresponde decir quin prob la verdad, sino quin ha establecido su historia con el nivel de prueba requerido. En materia penal se exige que la acusacin contra el imputado sea ms all de toda duda razonable (MATDR). En la relacin entre IME y MATDR existen diversas posturas: (a) El modelo de la IME ofrece una solucin satisfactoria a qu debe inferirse por MATDR: probar la culpabilidad del acusado ms all de la duda razonable, equivale a establecer

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que la teora del fiscal satisface los requerimientos vinculados con una inferencia a la mejor explicacin. (b) VAN FRAASEEN propone la que llama el problema del mejor candidato de un conjunto malo: Frente a dos hiptesis (h1 del Fiscal y h2 del acusado), si el juez se inclina por una (por caso h1 del Fiscal), esto no justifica la condena, si no se agrega, adems, que esta es una buena hiptesis. La obligacin sera absolver. Pero para LAUDAN esto es claro cuando ambas teoras son deficientes, no cuando ambas son razonablemente plausibles, en estos casos la IME demandara una condena (pues la solucin del Fiscal es la mejor explicacin), sin embargo, correspondera la absolucin, pues, en definitiva, la tesis del acusado tambin es buena. (c) PAUL THAGARD: Respecto al modelo anterior, entiende, que se precisa una premisa adicional. Desde la teora de la coherencia explicativa, la duda razonable puede verse como un constreimiento adicional, el cual requiere que las hiptesis de culpabilidad sean sustancialmente ms plausibles que las hiptesis de inocencia. LAUDAN entiende que, entonces, la IME nada aportara, pues en definitiva la solucin (ante una hiptesis Fiscal sustancialmente mejor que la tesis del acusado) se impondra por el estndar de MATDR y no por la IME (i.e. la teora del caso propuesta por el Fiscal no es meramente ms plausible que la del acusado, sino que la diferencia en sus respectivas plausibilidades es lo suficientemente grande como para satisfacer las demandas de MATDR). (d) JOSEPHSON: Para superar lo anterior postula que la culpa de un sujeto debe establecerse MATDR cuando no existe alguna explicacin alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado; una explicacin es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosmil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lgica. Una posibilidad real no supone violacin alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algn comportamiento que sea completamente nico y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Para LAUDAN este sistema puede superar al anterior en no quedar atrapado en los postulados del MATDR, pero la duda que surge es qu tiene que ver este estndar de prueba con la IME, en realidad, se est proponiendo un modelo de inferencia a la nica explicacin plausible, no se lleva a cabo aqu ninguno de los procesos centrales de la IME. No debe olvidarse que cuando se recurre a la IME se lo hace para saber qu hacer cuando tenemos varias explicaciones rivales, prima facie plausibles.

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Para LAUDAN la IME fracasa porque no tiene que ver con la credibilidad general, sino con el grado de fuerza probatoria que se demanda en una situacin especfica. Los modelos de la IME se restringen a la pregunta: qu es aquello que razonablemente puedo creer?, que, si bien es una pregunta importante, casi nunca es acertada para formular en un contexto jurdico. Los estndares de prueba son vehculos para la distribucin de los errores, los cuales se informan de la determinacin de los costos y beneficios asociados a dichos errores. Debido a que esos costos y beneficios varan de un contexto a otro, usar un modelo que simplemente divide a las proposiciones en aquellas que son razonablemente crebles y aquellas que no lo son (i.e. objetivo del modelo de la IME), sin atender a los costos de los errores previsibles, es tratar con la herramienta inadecuada al problema. d) Conclusin La cuestin es simplemente que los requerimientos de la IME son ms dbiles que los del estndar MATDR en cuanto a lo que el Estado debe probar.

C) Es razonable la duda razonable? El problema es sistmico: los jurados suelen quedar en una nebulosa respecto a cun fuerte tiene que ser un caso para que puedan afirmar que creen que el acusado es culpable ms all de toda duda razonable. Es claro que la justicia no puede ser garantizada en un sistema en que cada juez recomienda estndares discrepantes de culpabilidad. El sistema carece de confiabilidad lo que lo torna inherentemente injusto.

Estndar tradicional Hasta fines del s. XVIII se interpretaba que los veredictos legtimos de culpabilidad slo eran correctos si los jurados tenan certeza acerca de esa culpabilidad. Este era un estndar muy riguroso. Los filsofos como LOCKE y WILKINS lo denominaban certeza moral: no porque el estndar tuviera que ver con la tica, sino para marcar el contraste con la certeza matemtica tradicionalmente asociada a una demostracin rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podran ser probadas ms all de toda duda, pero no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas en mltiples lneas de evidencia y testimonios. Lo que caracterizaba a las creencias moralmente certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teora, a la duda de los escpticos, no haba fundamentos racionales para dudar de ellas en la

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prctica. De ah surgi la nocin de que un veredicto de culpabilidad requera que el jurado creyera ms all de toda duda razonable (MATDR) o con certeza moral en la culpabilidad del acusado. En 1850 este principio de que la culpabilidad deba establecerse MATDR devino ampliamente aceptado en el common law. El Juez SHAW, presidente de la Suprema Corte de Justicia de Masssachusetts lo defini (Commonwealth v. Webster 59 Mass.320 -1850-): MATDR es un trmino que se entiende muy bien, pero que no puede definirse fcilmente. No es una mera duda posible, porque todo lo relativo a las cuestiones humanas y que depende de evidencia moral est expuesto a alguna duda posible. Es aquel estado que, despus de comparar y considerar todas las evidencias, deja las mentes del jurado en tal condicin que no pueden decir que sienten una conviccin perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputacin. Este estndar se soli ampliar: (a) Una creencia estaba MATDR cuando era altamente probable. (b) Una creencia estaba MATDR cuando tena una conviccin perdurable. (c) La Corte Suprema de Estados Unidos en 1894 en Dunbar v. United States, 156 U.S. 185 (1894) sostuvo que una duda razonable no es una duda irrazonable.

El estado actual de la discusin En 1970 la Corte Suprema de Estados Unidos en Winship, 397 U.S. 358 (1970) sostuvo que era exigencia de la Constitucin de EE.UU. que se instruyera a todos los jurados criminales acerca de que el MATDR era el umbral mnimo para condenar. La omisin de un juez de instruir al jurado acerca de esto, se constituy, entonces, en un motivo automtico, de revocatoria de la condena. Adems, en este fallo se estableci que todo elemento de la acusacin tena que ser establecido MATDR para que la condena estuviera justificada. En Victor v. Nebraska 511 US. 1 (1994) se indic que la terminologa que se vino utilizando desde Shaw tiene el riesgo de que el jurado creyera razonablemente que para condenar deba basarse en estndares morales o en emociones, adems de en la prueba. Este riesgo es particularmente alto en casos en que se imputa la comisin de crmenes repugnantes o brutales. En dicho fallo se rechaz el equiparar MATDR con certeza moral. En sntesis se desvincul el estndar del conjunto de nociones filosficas que originariamente le dieron sustento.

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a) Compararla con las decisiones ms importantes de la vida de un ciudadano: as como slo toman las principales decisiones de sus vidas cuando estn seguros de la creencia en la que se basan, tampoco tendran que declarar culpable al acusado a menos que la confianza que ellos tengan en su culpabilidad sea tan grande como la confianza que ellos exigen para tomas sus propias decisiones importantes. Crtica: la mayora de las decisiones importantes que se toman en la vida, se lo hace en situaciones de significativa incertidumbre, en los que la duda no slo es racional, sino que crece a cada instante. b) Seguida por la Corte de EE.UU. en Holland v. United States 348 U.S. 140 (1954): una MATDR es la clase de duda que usted tiene sobre sus creencias, que lo hara vacilar acerca de actuar basndose en ellas. El nico tipo de duda que debera impedir que se declara culpable al acusado, es el tipo de duda que le hara vacilar acerca de actuar en asuntos personales propios importantes. Crtica: no son las dudas razonables las nicas que nos hacen vacilar respecto a actuar, hay una inercia en muchas situaciones que conduce a vacilaciones o inacciones aun cuando las partes involucradas no tienen una duda real acerca de que su situacin actual es contraria a sus intereses propios importantes. c) Los miembros del jurado tienen tal creencia cuando poseen una conviccin perdurable de que el acusado es culpable. Una conviccin perdurable es aquella que uno tendr por un largo tiempo, como opuesta a una creencia transitoria y fugaz. Crtica: el anlisis sobre este tipo de conviccin slo puede efectuarse retrospectivamente, pero los jurados actan prospectivamente. Pareciera que la nica manera de tornar coherente la tesis es inquirir si la creencia se sostiene firmemente, esto es, preguntar por la intensidad. Pero la intensidad de una conviccin, es para el MATDR una condicin necesaria, pero no suficiente, pues, sigue sin conocerse si esa creencia es fruto de una evaluacin cuidadosa de la evidencia del caso (sigue sin conocerse su razonabilidad). d) MATDR es una duda sobre la cual se pueden dar razones. De este modo, las dudas por las cuales no pueden darse razones no son razonables, y por lo tanto no pueden impedir legtimamente una condena. La Corte de EE.UU. ha rechazado por tautolgica esta gua en Young v. Oklahoma 1962 OK Cr. 70 (1962), pues en definitiva una duda razonable sera una duda por la cual el miembro del jurado tiene, y puede dar, una razn. Crtica: la Corte de Apelacin de Ohio en Morgan v. Ohio, 48 Ohio St. 371 (1891) sostuvo que este estndar no dice a qu tipo de razn se hace referencia: basta con una razn

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pobre o tendra que ser una razn slida? La razn es indeterminada y no aclara nada. Adems es engaosa a quin hay que exponerle la razn? se la debe el propio miembro del jurado a s mismo? El problema estriba en que solicitarle al jurado que pueda dar razones de sus dudas, podra ser interpretado por este como una exigencia de que ser llamado a explicar esas dudas, a pesar que desde luego esta justificacin no es en modo alguno exigible: fue lo que se sostuvo en U.S. V. Davis, 328 F 2 864 (1964). Si un miembro del jurado tiene dudas acerca de la culpabilidad pero no puede identificarlas o formularlas, entonces cmo es posible que decida si la duda en cuestin es racional o irracional? En ltima instancia este anlisis anula los lmites entre duda y duda razonable. Por supuesto que luego de presenciar toda la evidencia un jurado aun podra abrigar dudas sobre la culpabilidad del acusado; la cuestin es si ese jurado podra certificar que esas dudas son razonables sin que pueda formulrselas a s mismo y examinarlas, preferentemente, con la ayuda de sus compaeros del jurado. Obviamente la acusacin no puede cargar con el deber de eliminar todas las dudas posibles de las mentes de los miembros del jurado, sino que debe eliminar slo las dudas razonables. Este es el motivo por el que hace doscientos aos se reemplaz el antiguo criterio de absolucin ante cualquier duda por el MATDR. Por este anlisis la Corte de Wisconsin sostuvo en Butler v. Wisconsin, 102 Wis. 364 (1899) que: una duda razonable es una por la cual se puede dar una razn basada en que la evidencia del caso es correctaUna duda no puede ser razonable a menos que exista una razn que le d apoyo y, si tal razn existe, puede ser expresada. e) Otro enfoque, ms generalizado entre los juristas, sostiene que la forma correcta de entender al MATDR, es afirmar que tal creencia tiene que ser altamente probable. Este enfoque halla cauce en los estndares del Derecho Civil, donde hay consenso en que se debe fallar a favor de una parte sobre la cual se halle la preponderancia de la evidencia. La crtica estriba en que el juzgamiento se basa en juicios probabilsticos, y el tribunal de apelacin de Massachusetts sostuvo en Massachusetts vs. Sullivan, 428 N.E. (1985) que: La idea de duda razonable no es susceptible de ser cuantificada, es inherentemente cualitativa. La Corte Suprema en Vctor v. Nebraska sostuvo en consonancia que: La palabra probabilidad hace pensar en trminos como chance, posibilidad, eventualidad y plausibilidad, ninguno de los cuales parece indicar el alto nivel de certeza que se requiere para estar convencido de la culpabilidad de un acusado MATDR.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Adems, implica reconocer explcitamente algo ms grave aun: que inevitablemente se producen condenas errneas, pues si los miembros de un jurado pueden determinar con un 95% de probabilidades que el acusado es culpable, ello implica reconocer explcitamente- que en uno, de cada veinte casos, se condena a un inocente. El reconocimiento explcito de una fraccin de condenas errneas es evitado persistentemente por los rganos judiciales, ante la eventualidad de amenazar la confianza de la persona comn en la seguridad del sistema. f) Lo complejo no es que existan varios modos de definir al MATDR, sino que la mayora de esas definiciones no caracterizan la misma idea subyacente. Son diferentes concepciones acerca del nivel de prueba necesario para condenar a una persona. Esto llevo a que algunos tribunales indicaran que no deban darse definiciones de MATDR a los jurados. En algunos estados, si un juez brinda cualquier explicacin acerca de qu es la duda razonable, ello constituye automticamente un motivo para revocar la condena (En Pannell v. Oklahoma, 640, p.2 568 (1982) y en Cosco v. Wyoming, 521 p.2 1345 (1974). En este marco, se sostuvo que la duda razonable debe fijarse por s misma; los jurados saben qu es razonable y estn bastante familiarizados con el significado de duda, procurar por los jueces y abogados otorgar sentido a ello, slo oscurecen la cuestin (Corte del Sptimo Circuito U.S. v. Glass, 846 F,.2 386 (1988). Sin embargo, la Corte Suprema, nunca se ha decidido acerca de si la duda razonable debe ser definida. Al respecto se dijo que la Constitucin no determina la cuestin de si los jueces pueden o tienen que definir la duda razonable (Vctor v. Nebraska). La crtica a esta poltica es que, el desaconsejar dar una explicacin del contenido de la MATDR, se basa en el reconocimiento de que esta es profundamente confusa. La lnea ms comn de esta poltica es considerar que es autoevidente o se autodefine; pero lo incorrecto de esto es la observacin usual de que los propios jurados piden a los jueces que les expliquen este estndar, lo que no ocurrira si fuera claro o autoevidente.

Remedios No hay una doctrina que sirva para mltiples propsitos. No existe un medio que sirva para: a. Subrayarle a los jurados que en los procesos penales la carga de la prueba pesa sobre el Estado, no sobre el acusado. b. Para advertirles a los jurados que no deben dejarse interferir por dudas exageradas cuando crean su conviccin.

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c. Que los veredictos de culpabilidad en los juicios penales tienen que depender de niveles de prueba mucho ms altos que los empleados en los juicios civiles o en la vida prctica. d. Darle a los jurados una impresin de cunto est en juego y cun seria tiene que ser la decisin cuando deciden condenar. e. Asegurar una uniformidad de estndares, garantizando que cada veredicto penal se ajuste al mismo umbral para condenar. En la mayora de estos objetivos el MATDR fracasa. El gran fracaso estriba en que el MATDR es definido como un estado mental que se espera de los jurados. Este estado mental subjetivo ha sido postulado en distintos casos: a) Jackson v. Virginia, 443 U.S. 307 (1979), b) Winship, 397 U.S. 358 (1970). Pero lo que en realidad importa no es ese estado mental per se, sino cmo llegaron a ese estado. Cualquier anlisis cientfico (v.g. fsico o matemtico) se preocupa por la robustez de su prueba, no en la confianza que se tenga en s mismo el cientfico. Lo relevante para determinar la racionalidad de un anlisis es especificar el tipo de evidencia o exmenes necesarios para justificar que se tiene una conviccin fundada. En sntesis, importa: el tipo de evidencia que se necesita para condenar (i.e. su estructura/ un proceso de razonamiento a travs de la evidencia). LAUDAN concluye sosteniendo que: el umbral que se debe superar para condenar se define mejor en trminos de las caractersticas del caso que son necesarias para condenar, antes que en trminos del estado mental interno de los miembros del jurado (estos, si no estn disciplinados por ciertas pautas sobre las conexiones lgicas apropiadas entre evidencia y veredicto, pueden ser infundados, irracionales o basarse en prejuicios, por ms fuerza que tengan para conducir a una creencia firme de la culpabilidad). Lo que distingue a una duda racional de una irracional, es que la primera reacciona frente a la debilidad de la acusacin formulada por la Fiscala, mientras que la segunda no. El propsito de presentar evidencia es el de corroborar la teora de la acusacin sobre el delito; por su parte la defensa puede pero no est obligada a- presentar una teora alternativa sobre los hechos, como mnimo la defensa procurar hallar debilidades o incongruencias en la acusacin.

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Revista del Instituto de Estudios Penales La tarea del jurado estriba en evaluar que la teora de la acusacin se apoya en evidencias y conduce a la culpabilidad del acusado: es una cuestin objetiva acerca de relaciones lgicas entre eventos, y no un problema de estado subjetivo de la mente de los jurados.

Una cuestin distinta es cmo decidir si la evidencia provee un apoyo slido o leve a la acusacin. V.g. alcanza con un solo testigo para condenar? es la prueba indirecta potencialmente slida como la declaracin de un testigo presencial?

Ms all de todo lo dicho, la Corte Suprema de EE.UU. ha preferido no seguir la idea de instruir a los jurados en torno a los estndares de la MATDR lo que condujo, en Holland v. U.S., 348 U.S. 121 (1954) donde se sostuvo que la prueba indirecta tena el mismo valor probatorio que un testimonio presencial, a que se generalizara por los tribunales de grado la tesis de construir una descripcin del MATDR como un estado subjetivo de la mente de los miembros del jurado.

En otro orden, el MATDR se introdujo a fines del s. XVIII, cuando todos los delitos graves importaban pena de muerte y se juzgaban bajo el mismo estndar. Como parte de las reformas del s. XIX, las legislaturas y tribunales aceptaron la idea de que el castigo deba ajustarse al delito. En esa poca se introdujo un sistema que permite apelar y revertir la condena si los tribunales de apelacin entienden que durante el juicio se produjeron errores serios. Pero lo cierto es que el MATDR se haba incorporado como estndar ciertamente difcil de cumplir- cuando exista un precio muy alto de castigos y las condenas eran irreversibles. Condenar por error a una persona por un delito grave, aparejaba en ese tiempo, un precio muy alto; y lgicamente bajo esas circunstancias se elev el umbral para condenar. Sin embargo, en la actualidad las circunstancias se han modificado: la pena de muerte se ha prcticamente desvanecido y los veredictos de culpabilidad se ven sometidos a un riguroso examen por los tribunales superiores. Los costos de las condenas errneas hoy no son tan graves, pues hay una maquinaria de apelaciones para detectar dichos errores. A pesar de ello, dice LAUDAN, se siguen manejando eslganes sobre los costos atroces de las condenas errneas. Es ms, muchos delitos tienen como penas meras multas, otros prevn penas breves de prisin o condenas condicionales, probations o institutos similares. Es ms, en ocasiones civilmente se prevn sanciones ms graves que las penales, en el ltimo puede haber una multa menor, pero en el primero se puede demandar por los ahorros de toda una vida o ser internado en una institucin psiquitrica indefinidamente.

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Esto trae a pensar al autor que el estndar para condenar, en lugar de ser el mismo para todos los delitos, debera variar segn la gravedad de los mismos. En vez de un sistema de probabilidades (que sera rechazado), se propone un estndar de prueba de evidencia clara y convincente para delitos menores o menos graves. El mismo exige que el Estado determine ms que una mera probabilidad de culpa, es compatible con el principio de inocencia. Tiene la ventaja de que es un estrato intermedio entre el MATDR y la preponderancia de la evidencia. LILLQUIST ha hecho una crtica aguda a esta propuesta: El empleo de un estndar flexible, permite que quien toma la decisin (i.e. el jurado) aplique el nivel de certeza ms apropiado al caso particular. En sntesis: el MATDR es un estndar demasiado exigente para delitos leves.

D) El contrato social y las reglas del juicio LAUDAN sita la modulacin de la severidad del estndar de prueba en materia penal junto con la cuestin del perfil que deben adoptar las reglas que estructuran el procedimientobajo la ptica ms amplia de las teoras que explican el surgimiento del Estado como un contrato hipottico entre los potenciales ciudadanos y los funcionarios estatales. En escenarios como ese, por caso, el planteado por HOBBES, la persona comn corre el riesgo constante de que los actos predatorios de sus congneres lesionen su integridad fsica y sus posesiones. Ante esta situacin, a cambio de la cesin de grados significativos de nuestra libertad, sobre todo la que implica resolver por cuenta propia los conflictos resultantes de la interaccin social, el Estado, dotado del monopolio en cuanto al ejercicio de actos coercitivos y coactivos, ofrecera proteccin en contra de los actos predatorios del malintencionado cohabitante. La proteccin mencionada, consiste, entre otras cosas, en la instauracin de un sistema de procuracin de justicia que se encargue de investigar, as como de adjudicar las alegaciones de incumplimiento de las normas penales. Dado que las determinaciones relativas al incumplimiento de las normas respectivas se realizan ex post facto, estn sujetas a la incidencia de variables como los grados de robustez (representatividad o completitud) de la evidencia y los errores inferenciales que puedan cometer los encargados de llevar a cabo dichas determinaciones.

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Revista del Instituto de Estudios Penales De este modo, el propio intento por proteger al ciudadano acarrea en s mismo el riesgo de que aquel sufra un dao adicional: que sea errneamente condenado. Con base en lo anterior, surgen para el Estado emergente del pacto social, dos obligaciones fundamentales: (a) Proteger al ciudadano de lo que bajo el marco del ordenamiento jurdico respectivo ahora se concibe como actos delictivos. (b) Protegerlo de una potencial condena falsa.

Estas obligaciones estatales no pueden ser cumplidas de manera absoluta, ni de manera separada: a) el crimen no puede reducirse hasta el punto de su erradicacin total, b) tampoco el riesgo de ser condenado errneamente.

Pero adems, los pasos que se den para dar cumplimiento a alguna de las obligaciones referidas, inevitablemente disminuyen el grado en que se cumple la otra. As, surge la necesidad de establecer criterios que nos permitan determinar la forma ms equilibrada en que se da cumplimiento a las referidas obligaciones del Estado (fatalmente interconectadas).

LAUDAN efecta un diagnstico emprico de la cuestin. Concluye que en el sistema estadounidense (y probablemente en la mayora de los sistemas occidentales), se han realizado grandes esfuerzos por reducir el riesgo de que el ciudadano ordinario sea condenado falsamente; lo que contrasta con el esfuerzo llevado adelante para procurar reducir el riesgo de ser vctima de algn delito serio (v.g. homicidio, violacin, etc.).

El problema estriba en la siguiente cuestin: no se supona que una de las razones primordiales del surgimiento del Estado consista en ofrecer proteccin a sus ciudadanos de los posibles actos predatorios (i.e. delitos) de sus congneres?

Es racional continuar suscribiendo el pacto social cuando la ventaja ms atractiva que proporcionara desde la perspectiva del ciudadano- es sistemticamente socavada y relegada?

LAUDAN detecta que una forma efectiva (quizs la ms efectiva) de mantener los ndices del delito dentro de lmites aceptables es condenar un porcentaje considerablemente ms alto de aquellos que cometen delitos.

La ecuacin es sencilla: a) el aumento del ndice de condenas reduce el ndice de delitos (como lo predijo BECCARIA: el delito se previene de manera ms efectiva a travs de la certeza del castigo que de su severidad); b) contrariamente, la reduccin del ndice de condenas genera ms delitos.

Revista del Instituto de Estudios Penales a. Funcin de la pena

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BECCARIA, como gran parte de la doctrina moderna, se inclinan por una funcin disuasoria: la condena de delincuentes funcionara como una advertencia para potenciales delincuentes, de que tendran que pagar un precio muy alto si violan la ley.

Muchos son escpticos respecto de esta funcin, pues entienden que los delincuentes potenciales son incapaces de realizar un clculo de auto-inters racional. Para LAUDAN hay otro fenmeno relevante: la incapacitacin. El encerrar a quienes fueron hallados culpables de delitos, como mnimo, impide que esos mismos presos cometan delitos durante el perodo de prisin.

La razn principal es que la mayora de los delincuentes son infractores recurrentes. Lo que implica que la prisin, es un perodo de tiempo en que los infractores habituales no tienen libertad para satisfacer la inclinacin que eligieron.

LAUDAN no ingresa en el debate en torno a los fines posibles de la pena. Se limita a destacar que cualquiera sea el propsito aparente de la sancin penal, es empricamente cierto que la prisin de un mayor nmero de autores de delitos graves reduce la frecuencia de estos ltimos. Esto no implica nada en absoluto respecto a las razones que tiene el Estado para castigar delincuentes.

b. Las reglas del juicio y el control del delito Luego de observar que la solucin a la crisis de ndices delictivos inadmisiblemente altos implica elevar el ndice de condenas, la siguiente cuestin es cmo lo logramos? El objetivo se alcanza, aparentemente, de dos formas: a) Poniendo en funcionamiento algn mecanismo para detener y llevar a juicio a un mayor porcentaje de personas culpables de delitos graves. b) Condenar un porcentaje ms alto de los delincuentes culpables detenidos bajo las prcticas policiales y forenses ya existentes. Cualquiera de las vas conduce a una mayor incapacitacin. Veamos las particularidades de cada opcin: a) No modifica el ndice de cantidad de condenas por juicio, pero elevara el ndice general de condenas al llevar a juicio a ms delincuentes. b) Aumentara el ndice de condenas y el ndice general de condenas, no precisando un incremento de la eficiencia policial ni de los recursos financieros. Como es obvio, LAUDAN se inclina por analizar la opcin b.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Aqu est la clave de por qu muchos delitos no reciben condena (ms all de que la casualidad o la suerte hagan que el delito no sea descubierto o denunciado). Aun cuando la polica halle al delincuente y resuelva el caso satisfactoriamente, muchos fiscales dejan sin efecto la acusacin, los jurados absuelven a muchos y los jueces desestiman imputaciones.

Lo esencial es que el estndar de prueba y las reglas probatorias, juegan un rol importante. Muchas de estas ltimas excluyen prueba de cargo importante, otras instruyen a los jurados que no deben hacer inferencias de cargo que el sentido comn identifica como totalmente razonables.

Cualquier relacin entre ambos temas (estndar y reglas) tendr un impacto decisivo sobre el porcentaje de condenas. En resumen, una manera de asegurar ms condenas, consiste en cambiar estas reglas de modo que sea menos probable que los culpables sindicados por la polica, eludan el juicio y la condena.

La cuestin est en averiguar qu tipos de cambios elevar el ndice de condenas. Sobre esto no parecera haber mayores controversias, si no fuera por dos problemas: (a) La mayora de las modificaciones que se podran hacer a las reglas de juicio para elevar la probabilidad de obtener ms condenas, casi con certeza provocara que se condena a algunos inocentes. Esto es indeseable. (b) Muchas de las reglas de juicio que a todas luces obstan a la determinacin de la verdad son consideradas derechos (constitucionales o morales) de los acusados, que no pueden tocarse, ni siquiera en pos de condenar ms acusados culpables y, de ese modo, reducir los niveles de delito.

Cmo se lidia con estas cuestiones: 1. La frmula de Blackstone, por caso, se ocupa de la ratio de errores en un juicio (absoluciones errneas: condenas errneas), dicha ratio es de 10:1, se sostiene. Esta frmula tiene dos problemas: a) el problema de la ignorancia, pues no existe una idea precisa de cuntas absoluciones errneas se dictan, de donde la ratio de Blackstone no se puede calcular empricamente; b) el problema de la irrelevancia, cabe preguntarse por la cuestin normativa de si una ratio de diez absoluciones errneas por cada condena errnea, representa un ideal valioso al que deberamos aspirar, aunque no supiramos con certeza cmo lograrlo. En rigor, lo que motiva la ratio de Blackstone de 10:1 son sentimientos morales, totalmente indiferentes a la frecuencia general de errores y slo valoran un sistema si produce diez absoluciones errneas por cada condena errnea.

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2. Estando al anlisis que venimos efectuado, en el estado de cosas actual, los ciudadanos de un Estado moderno estn muchsimo mejor protegidos contra las condenas errneas que contra el delito. En virtud de ello, lo racional sera modificar las reglas de procedimiento o el estndar de prueba para elevar el ndice de condenas, siempre que hacerlo reduzca el riesgo total que corre el ciudadano medio. Siguiendo a LAPLACE (matemtico -1812-): Establecer el estndar de prueba correcto se reduce a resolver la siguiente cuestin: La prueba de que el acusado cometi el delito tiene el grado necesario de probabilidad para que los ciudadanos puedan tener menos temor de un error de los tribunales si el acusado es inocente y condenado, que de sus nuevos intentos de cometer delitos, y de los de aquellos alentados por su impunidad, si el acusado es culpable y absuelto? Se relacionan aqu varios elementos: a) la relacin entre la frecuencia de condenas y el control del delito a travs de la disuasin y la incapacitacin; b) el rol mediador del estndar de prueba en la vinculacin del control del delito con la proteccin de acusados inocentes, y c) la importancia de supervisar la frecuencia de las condenas errneas. El argumento central de LAPLACE es que el compromiso del contrato social de proteger a los inocentes frente a condenas errneas es honrado por las reglas del juicio siempre que la probabilidad de ser condenado por error sea ms baja que el riesgo de ser vctima de un delito. Un siglo y medio despus, NOZICK lleg a iguales conclusiones: El sistema de justicia penal ms efectivo es aquel que minimiza la cantidad esperada de dao inmerecido, ya sea por un castigo injusto o por ser vctima de un delito. Esta teora a la que LAUDAN denomina la teora de Laplace- Nozick sostiene que el contrato social pone en cabeza del Estado un doble compromiso (controlar el delito y las condenas errneas) y que el contrato no da razones a priori para dar privilegios a una de las dos responsabilidades. Por el contrario, el Estado est obligado a minimizar el riesgo total que corre el ciudadano. El Estado no puede privilegiar a uno y excluir al otro, sino que debe buscar vas para reducir hasta un nivel aceptable el peligro total de estos dos riesgos. El no hacerlo significa incumplir con sus deberes derivados del contrato. De esto se colige que cualquier modificacin en las reglas del juicio que aumente el ndice de condenas correctas es deseable, siempre que los efectos incapacitantes

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Revista del Instituto de Estudios Penales de las condenas correctas sean mayores que el incremento del ndice de condenas errneas que los acompaa. Dado que el riesgo de ser condenado por error es inmensamente menor que el de ser vctima de un delito, la teora de Laplace- Nozick permitira cualquier modificacin a las reglas del juicio que hiciera ms posible la incapacitacin de los verdaderos culpables y, con ello, la reduccin del riesgo de ser vctima de un delito. El mecanismo ms simple para ello es cambiar el estndar de prueba. El MATDR como mantiene las condenas errneas en niveles muy bajos, crea una situacin en la que los ciudadanos se ven expuestos a un mayor riesgo de ser vctimas de delitos, lo que no es deseable. La clave, para la teora de Laplace- Nozick: a) no es el porcentaje de condenados que son inocentes (i.e. el riesgo que corre una persona inocente, una vez que es acusada de un delito, de ser condenada por error); b) s es el riesgo que corre una persona inocente de ser condenada por error. Dicho de otra forma: a) no importa qu probabilidades hay de que un acusado inocente sea condenado?, b) importa qu probabilidades hay de que una persona inocente sea condenada? Este cambio de estrato es fundamental para el entendimiento de los compromisos vinculados con el contrato social. Lo que importa es el riesgo del ciudadano comn de ser condenado por error y de ser vctima de un delito. Es decir, lo preocupante no son las probabilidades de ser condenado si se es llevado a juicio, sino las probabilidades de ser condenado por error per se.

El mayor obstculo a esta manera de analizar el delito y la pena es el divorcio entre el procedimiento del juicio y la prevencin del delito. Los filsofos polticos, segn LAUDAN, separaron lo que el contrato social haba unido: en ese proceso se perdi de vista cul es la razn de que existan juicios (i.e. como medio para condenar a los culpables y controlar el delito), y los han terminado considerando como ejercicios de elaboracin de garantas para proteger a los acusados de una posible actuacin predatoria del Estado.

Esto ha construido una teora, dotada de opiniones que se denomina garantismo:

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1. Sostienen que cualquier persona acusada de un delito ya sea culpable o inocente- tiene un derecho moral fundamental a ser absuelto a menos que su culpabilidad sea probada ms all de una duda razonable. 2. Afirman que las reglas del juicio y las procedimentales deberan inclinarse a favor de la absolucin antes que guiarse por motivos epistmicos. LAUDAN entiende que muchas de las reglas del juicio, incluidos el estndar de prueba y las reglas procedimentales, podran ser entendidas como polticas modificables en lugar de derechos inviolables. Quienes consideran que el proceso no debe privilegiar la bsqueda de la verdad, por sobre las garantas de que inocentes sean condenados por error, ven esto como una hereja. El fallo de la Corte de EE.UU. que estableci el MATDR como un estndar de prueba garantizado constitucionalmente, Winship ha insistido en la fuerza moral de fijar estndares de prueba que impidan condenar a inocentes. Se sigue en esto la tesis de DWORKIN de que el individuo tiene un derecho moral inalienable y absoluto a no ser condenado a menos que su culpabilidad se pruebe ms all de toda duda razonable. Para aquel, condenar a un inocente, es un dao moral objetivo, de donde, el Estado tiene la obligacin de garantizar que est haciendo todo lo que se encuentra a su alcance para proteger a los inocentes de ser condenados. El MATDR es til porque representa el nivel de seguridad ms elevado para ello. En Winship se sostuvo que el acusado tiene un derecho incondicional a que se haga todo lo posible por demostrar su inocencia. Cualquier menor esfuerza violara sus pretensiones contractuales, e incluso, sus derechos constitucionales. KITAI, seguidor del profesor de Oxford, sostiene que el Estado asume un compromiso moral, de acuerdo con la teora del contrato social, de evitar la condena cuando es posible que el acusado sea inocente Dada la imposibilidad de alcanzar la certeza absoluta, se apoya en el que cree la alternativa ms prxima a un estndar de prueba elevado y exigente: el MATDR. En DWORKIN, una condena errnea es un dao objetivo y un mal inherente. Utilizar cualquier otro estndar de prueba fuera del MATDR, significa tratar al acusado como un objeto y no como un sujeto, esto es, utilitaristamente, y violar los postulados kantianos. Para KITAI si el Estado puede castigar injustamente a una persona (lo que importara utilizar un estndar ms dbil que el mejor) por un delito que no cometi, esa persona estara en mejor situacin sin el Estado a partir de esto: el deber del contrato social

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Revista del Instituto de Estudios Penales impone al Estado un derecho absoluto e inalienable del individuo a no ser condenado salvo que su culpabilidad haya sido probada MATDR.

Crticas de Laudan a las posturas Garantistas, de Dworkin y de Kitai Sugiere dos hiptesis: (a) Si el Estado est obligado a evitar una condena errnea en la medida en que ello sea humanamente posible, entonces el MATDR, lejos de ser una pretensin basada en un derecho, es claramente el estndar equivocado, pues no representa el mejor esfuerzo posible para evitar condenas errneas. (b) Ninguna interpretacin razonable de los trminos del contrato social puede exigir que el Estado provea la mejor proteccin contra condenas errneas que pueda disear la mente humana. Las crticas al MATDR ya fueron explicitadas en uno de los trabajos desarrollados. En lo que hace al segundo tema, la idea de que la fuerza principal que da impulso a la creacin de las reglas del juicio debera ser la minimizacin de las condenas errneas y nada ms, bsicamente socava los fines epistmicos del juicio (i.e. descubrir la verdad sobre un delito) y aparta la mirada, de manera interesada, de la prueba emprica que demuestra que las reglas del juicio pueden incidir, y de hecho lo hacen, en la frecuencia de los delitos graves. Mediante una lectura equivocada sistemtica del contrato social, los garantes inflexibles de los derechos de los acusados en causas penales se han convencido a s mismos de que el contrato tiene muy poco que ver con el control del delito y mucho que ver con la proteccin de los derechos de los acusados. En resumen, el contrato social ha sido secuestrado a manos de aquellos que pretenden transformarlo de un acuerdo sobre el control del delito en un pacto sobre cmo proteger acusados frente a condenas errneas.

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Larry Laudan

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DOCTRINA
Dir. Hugo A. De Rosa

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I El Derecho Penal en El Espritu de las Leyes


por Federico D. Arru*

Sumario 1.- Introduccin: el autor, la obra, y sus aspectos olvidados. 2.- Breves consideraciones sobre la forma de gobierno y las leyes en general. El fundamento de la ley penal. 3.- Cuestiones relativas al proceso penal: el juez, las formalidades, la prueba. 4.- La legislacin de fondo: graduacin, mensura, diversidad y lmites de las penas. La forma de la ley penal. Limitaciones sobre qu y a quin punir. 5.- Conclusin: la trascendencia de El Espritu de las Leyes en el mbito penal. Bibliografa.

1.- Introduccin: el autor, la obra, y sus aspectos olvidados. El Espritu de las Leyes fue escrito en el ao 1748, por Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu (1689 1755). Se enmarca, por su tiempo y por sus principios, en el movimiento conocido como Ilustracin o Iluminismo.18 En la actualidad, por regla general, la extensa obra suele ser trada a colacin en el estudio de las Ciencias Polticas, enfatizndose de ella, por un lado, la idea de separacin de poderes y su coordinado por una serie de pesos y contrapesos que los limitan y controlan recprocamente. Y, por otro lado, las formas de gobierno segn la clasificacin del autor: sistemas republicano, monrquico y desptico; cada cual con sus propios principios. Muy posiblemente el nfasis sea correcto. El primero de los puntos sealados bien puede entenderse como el mayor logro intelectual de Montesquieu. Y el segundo es la columna vertebral de toda la obra aqu comentada; el prisma con el que son mirados cada uno de sus captulos. Sin embargo, como en cualquier sntesis demasiado estrecha, la identificacin de El Espritu de las Leyes con las citadas tesis y solamente con ellas, no le hace justicia a la obra. Pues deja fuera de la mayora de los anlisis, temas de estudio tratados por el autor de manera nada desdeable. Es por ello que creemos interesante rescatar un aspecto del citado trabajo que tradicionalmente ha quedado opacado: su referencia al Derecho Penal. De manera no sistemtica y dispersa por

Docente de las ctedras de Filosofa del Derecho y Ciencias Polticas, e investigador en la U.N.S. Profesor en la UPSO en el marco del PEUZO. Profesor de las EMUNS. Maestrando en la orientacin Derecho Penal, U.N.S 18 Corriente de pensamiento que domin Europa y en especial Francia e Inglaterra- durante el siglo XVIII. Los pensadores de la Ilustracin, se centraban en el uso de la razn. Pretendan que el raciocinio humano deba imponerse sobre la supersticin y la ignorancia. Este movimiento tuvo gran influencia en aspectos polticos, econmicos y sociales; a tal punto de ser considerado base intelectual de la Revolucin Francesa. Entre los autores Ilustrados, podemos destacar adems de Montesquieu-, a Diderot, DAmbert, Rousseau, Voltaire; entre muchos otros.

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distintos captulos19, Montesquieu hace referencia a cuestiones penales sustantivas leyes de fondo-, y procedimentales de forma-; ligadas de manera coherente, tanto entre s20, como a consideraciones de teora de la pena y poltica criminal. Esto ha llevado a que el autor sea considerado como criminlogo.21 Es evidente que Montesquieu no pretendi elaborar una obra relativa al crimen como fenmeno social; sino que su trabajo refiere al funcionamiento de la sociedad en general.22 Sin embargo, siendo la criminologa una disciplina con lmites por dems difusos, a nadie debe sorprender que este pensador, como muchos otros, haya ingresado marginalmente en su terreno. En El Espritu de las Leyes, estn presentes ideas en materia penal realmente relevantes y en muchos casos novedosas-, pero muchas de las mismas apenas son desarrolladas. El autor se contenta con mencionarlas sintticamente en una oracin. O incluso no las plasma expresamente, sino que las deja traslucir de su crtica o ensalzamiento de una legislacin puntual.23 Entendemos que esta es otra de las causas por las que la faceta penal de Montesquieu tradicionalmente queda relegada. Finalmente, aunque no nos ocuparemos de desarrollarlo, no podemos pasar por alto el valor de la recopilacin histrica en materia penal que realiza la obra. As, de manera intercalada, el autor nos pone en conocimiento de diversas leyes penales romanas, visigodas, borgoonas y francas24 entre otras-, amn de dejar constancia de distintas legislaciones penales de su propio tiempo. Siendo que no pretendemos aqu hacer un resumen de El espritu de las leyes, sino slo difundir sus ideas centrales en materia penal; expondremos stas sin seguir el orden de la obra,

19 Los libros VI y XII son los que ms se centran en las cuestiones penales. Pero, por un lado, no refieren ntegramente a ellas. Y, por otro, varios libros dedican captulos aislados, o incluso prrafos dentro de algn captulo, a estos temas. 20 Dice Maier: Montesquieu, como todos los publicistas de su poca, trataba al Derecho penal (en sentido amplio) como una unidad poltica comprensiva tambin del procedimiento penal. Es por ello, difcil separa sus propuestas penales de las propiamente procesales Maier, Julio B, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pg. 336. 21 En el pensamiento criminolgico, Montesquieu es encuadrado en lo que se ha dado en llamar Escuela Clsica. Es decir, un conjunto de autores, relacionados con el Iluminismo, pero cuyo carcter central es haber sido cronolgicamente anteriores y al llamado Positivismo y no subsumirse en sus principales postulados. En honor a la verdad, no existi una Escuela Clsica de la criminologa. Los autores que son agrupados en referencia a ella, fueron as calificados por los positivistas, quienes pretendieron mostrarse a s mismos como hacedores de una nueva ciencia criminolgica, construyendo para ellos una ficticia idea de criminologa antigua que agrupara pensadores heterogneos. 22 Las teoras del delito de Montesquieu forman pues, un todo con el resto de su obra. Por eso, como bien resea Mari, debemos atender a que Montesquieu no escribe sobre el castigo en el abstracto, sino dentro del marco del Estado. Conforme Mari, E. El castigo en el plano del discurso terico, en El Discurso Jurdico, Hachette, Buenos Aires, 1982. 23 Para Jean Graven, Montesquieu: Se mantiene en el hilo de las ideas generales, formulando algunos grandes principios derivados, como l lo dice, no de sus prejuicios, sino de la naturaleza de las cosas. Graven, Jean, Montesquieu y el Derecho Penal. Consultado online. 24 Especialmente en los libros XXVIII y XXXI.

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procurando as una exposicin ms clara. Es decir: uniremos las cuestiones conexas, tomndolas de diferentes partes del libro. E, intercalaremos algunos breves comentarios de diversos autores que llevan a un mejor y ms completo entendimiento del tema.

2.- Breves consideraciones sobre la forma de gobierno y las leyes en general. El fundamento de la ley penal. No podemos dejar de hacer mencin algunos conceptos que da Montesquieu al inicio de su obra, y que son necesarios para entender el resto de la misma. Como ya hemos sealado, un punto transversal es la distincin entre tres tipos de gobiernos25: el republicano, el monrquico y el desptico. El primero es aquel en el que gobierna el pueblo, o una parte de l. El segundo, aquel donde gobierna uno solo, pero sujeto a reglas preestablecidas. Y el tercero, donde gobierna tambin uno solo, pero sin ley ni regla. A su vez, en la repblica, si el poder reside en el pueblo entero, es una democracia. Y si reside en parte de l, es una aristocracia. A cada uno de los gobiernos le corresponde un principio, en atencin a su naturaleza.26 El principio de la democracia es la virtud. El de la aristocracia es la templanza: la moderacin. En la monarqua, el principio es el honor, que debe guiar a todas las partes que componen el Estado segn sus prerrogativas-, y las liga, para conseguir el bien comn. Y en el despotismo, el principio ser el temor, ser necesario para mantener el poder y el orden. Las leyes de cada Estado entre ellas, las leyes penales-, cambian cuando cambian las leyes polticas la forma del Estado-. No son las mismas leyes las que corresponden a la democracia que las que corresponden a la aristocracia o a la monarqua. Y mucho menos al despotismo. Las leyes deben adaptarse asimismo a otros elementos variables en diferentes Estados: las costumbres, la religin, el clima27. De lo contrario, no cumplirn su funcin de utilidad. Partiendo de esta premisa debe analizarse toda la obra.

Para el autor, la utilidad es tambin el fundamento mximo de la ley penal. Como veremos ms adelante, Montesquieu hace hincapi en la proporcin de la pena con la falta cometida. No por ello el autor debe encuadrarse en la poltica del mero retribucionismo o bsqueda de justicia al igualar el dolor de la pena al dolor del delito como lo postula, por ejemplo, Kant-. Por el contrario, aqul manifiesta que el motivo de la graduacin, mensura y

Libro II. Libro III. 27 Conforme Libro I, captulo II. Para mencionar un ejemplo concreto de ley penal: el clima debe tenerse en cuenta en el momento de penalizar la embriaguez. Conforme Libro XIV, captulo X.
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adecuacin de las penas, es, ante todo, una cuestin de beneficio. As, la autoridad seala diferentes grados de rechazo a diferentes delitos. Si bien todos son males, deja constancia de que son preferibles algunos y no otros. De este modo, se disuade ms de cometer algunos delitos determinados. Un ejemplo del autor es por dems clarificante: en China existe diferente pena para el robo y para el homicidio. En Rusia, la pena en ambos casos es la muerte. De all que en China en general se robe pero no se mate, y en Rusia se mate en el robo para procurar impunidad.28 Para E. Mari, Montesquieu puede considerarse un utilitarista, al igual que Aristteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Cada quien, con sus variantes.29 En un sentido similar, Giovanni Tarello entiende que el autor en esta obra abarca el proporcionalismo y trabaja el utilitarismo.30

Como veremos luego en detalle, la crueldad en las penas es contraproducente y no hace disminuir los delitos. El efecto disuasivo no es tanto la medida de punicin sino su aplicacin constante. Ms all de esto, el autor reconoce que la severidad extrema atenta tambin contra la justicia.31 Es decir: la idea de justicia no est ausente en su pensamiento penal.

Podemos agregar a lo ya dicho, que especficamente, Montesquieu se opone a la idea de la pena como venganza a la ofensa cometida para con el prncipe, al desobedecer su ley.32

Siendo, como dijimos, la finalidad de la pena la utilidad en la prevencin del crimen, un buen legislador pensar menos en castigar los crmenes que en evitarlos, se ocupar ms en morigerar que en imponer sus suplicios.33

Libro VI, captulo XVI Lo mismo que ocurre en China, se da, dice el autor, en Inglaterra. Mari, E. op. cit. 30 Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. - EIluminismo e il diritto penale, Il Mulino, Bolonia, 1976. 31 Al referirse a la corrupcin de los principios de gobierno antes mencionados, Montesquieu destaca que la monarqua se corrompe tanto cuando acta con arbitrariedad, como cuando lo hace con severidad. Porque lo que procura entonces no es ya justicia y el honor, sino temor. Y el temor es el principio del despotismo. Conforme libro VIII, captulo VII. 32 Conforme Libro VI, captulo XIII. Segn el autor comenta, eso es lo que ocurre en Japn. 33 Conforme Libro VI, captulo IX. Jean Graven recoge algunas citas interesantes sobre este aspecto de la labor penal de Montesquieu. nos pone entre las manos los tesoros inestimables respecto del establecimiento de las penas, deca Bertolini, ya para 1754: l nos muestra que la dulzura y la moderacin constituyen virtudes propias de las almas grandes, nacidas para hacer la felicidad de los pueblos`. Y, ciertamente, sus ideas sobre la poltica criminal se adelantan a su tiempo; ellas atestiguan su profunda penetracin y su sabidura legislativa; ellas merecen, an hoy da, consideracin, juzg, antes que nosotros, Carl Stooss, autor del proyecto del Cdigo Penal suizo. Graven, Jean, op. cit.
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Revista del Instituto de Estudios Penales 3.- Cuestiones relativas al proceso penal: el juez, las formalidades, la prueba.

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Dentro de la referida temtica de la divisin de poderes en un Estado, es especialmente clebre el pensamiento de Montesquieu sobre el papel que deben jugar los jueces. Ms all de esto, y aunque las ideas plasmadas en la obra sobre este punto no se limiten al juez penal sino al juzgador en general; entendemos corresponde dedicarle algunas lneas.
El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas pocas del ao de manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que slo dure el tiempo que la necesidad lo requiera.34

As, se obtiene un poder que no est ligado a un estado o profesin.


Pero si los tribunales no deben ser fijos, s deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos contrados con ella.35

Montesquieu, entonces, habla del poder judicial como un poder nulo, y del juez como mera boca de la ley, sin facultad de modificarla o siquiera de interpretarla, porque esto implicara constituirse en legislador. Los magistrados deben ser seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.36
Cuanto ms se aproxima el Gobierno a la Repblica, ms fija ser la manera de juzgar En los Estados despticos no hay leyes; el juez es su propia regla. En los Estados monrquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la construccin que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida.37

Juan Carlos Bayn, ubica el pensamiento de Montesquieu en el modelo de funcin jurisdiccional que califica como cognoscitivista y deductivista: el juez, una vez conocido el caso, deduce por medio de un silogismo su solucin legal: se limita a subsumirlo en la regla general.38

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Libro XI, captulo VI. Ibdem. 36 Conforme libro XI, captulo VI. Eventualmente, los legisladores son los que pueden moderar la ley. En sus Cartas Persas, Montesquieu tambin critica a los jueces que no conocen las leyes, o que tratan a stas como hiptesis vanas, pues hacen que los casos puntuales se aparten de ellas. Conforme Montesquieu, Cartas Persas, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1992, pg. 132. Carta LXIX. 37 Libro VI, captulo III. 38 Conforme Bayn, Juan Carlos, Principios y reglas. Consultado online.

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A su vez, -dice Montesquieu- no corresponde que el juez sea una sola persona: El magistrado nico no puede existir ms que en el gobierno desptico.39

En materia penal, los jueces deben ser de la misma condicin que el acusado, para que sean verdaderamente imparciales y no se tema que quieren causarle dao.40 En las acusaciones graves, a su vez, el reo debe poder elegir a sus jueces, o al menos recusarlos.41 La divisin de poderes debe vulnerarse nicamente en casos extremos: slo podr el ejecutivo detener personas si se los acusa de violar una ley capital, para interrogarlos brevemente. Y, ante una conjura contra el Estado, slo con autorizacin del poder legislativo y por un tiempo breve- podr el ejecutivo detener por s mismo sospechosos.42

Debe existir una separacin entre aqul que acuse y aqul que juzgue, pues, caso contrario, una misma persona ser juez y parte.43
Nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es que la que manda que el prncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crmenes44

Siendo as, no es necesaria la figura del delator, hombre funesto e infame, que puede delatar a cualquiera inocente o culpable-, si piensa que as puede agradar al prncipe. O bien, dejarse llevar por sus pasiones.45

Montesquieu destaca que el procedimiento judicial debe garantizar una inspeccin seria y correcta del caso. No puede existir un proceso penal con celeridad extrema, sin atentar contra la libertad. No es verdad que la justicia deba proceder sin gastos, sin dilaciones, sin trmites, sin demoras. El respeto a la vida, el honor y la fortuna de los ciudadanos, hace que no se pueda proceder de esta manera, aunque para quienes buscan satisfaccin de una ofensa, esto fuera deseable. Entre ms se valore la libertad del ciudadano, ms aumentarn las formalidades para dictar sentencia.

Libro VI, captulo VII. Conforme libro XI, captulo VI. Se le ha cuestionado a Montesquieu su excesivo nfasis en la divisin de clases. Especialmente porque en el mismo captulo dice que los nobles deben ser juzgados por sus iguales: la parte del poder legislativo compuesta por nobles; y no por los tribunales ordinarios. 41 Ibdem. 42 Ibdem. 43 Lo que puede ocurrir slo en los Estados despticos. Conforme Libro VI, captulo V. Tambin que el pueblo sea acusador y juez puede dar lugar a abusos. Conforme Libro XI, captulo VI . 44 Libro VI, captulo VIII. 45 Conforme Libro VI, captulo VIII.
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Si examinamos las formalidades de la justicia en relacin con el trabajo que le cuesta a un ciudadano obtener la devolucin de sus bienes o la satisfaccin de una ofensa, veremos que son demasiadas. Si las examinamos en relacin con la libertad o la seguridad de los ciudadanos, veremos que son demasiado pocas; y veremos que las molestias, los gastos, la lentitud e incluso los peligros de la justicia son el precio que para cada ciudadano por su libertad.46

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Slo debe haber relajacin de las formas en la aplicacin de los reglamentos de polica.
En el ejercicio de la polica, quien castiga es el magistrado, ms que la ley; en los juicios de los delitos, quien castiga es ms la ley que el magistrado. La materia de polica son los asuntos de cada momento, en los que se trata slo de poca cosa; as, pues, aprensa se necesitan formalidades. Las acciones de polica son rpidas y se ejercen sobre cosas que se repiten todos los por eso los grandes castigos no le pertenecen47

Cuando se condene, se debe tener la seguridad que la persona es culpable. Hay que tener en cuenta que la libertad del ciudadano depende principalmente de que las leyes penales sean buenas y que cuando la inocencia de los ciudadanos no est asegurada, tampoco lo est su libertad.48 As, el acusado debe ser odo.49 Y es importante no fiarse de la declaracin de un solo testigo. Pues la razn exige dos, porque un testigo que afirma y un acusado que niega determinan un empate, hacindose necesario un tercero para resolverlo.50 La dignidad del testigo tampoco debe ser definitoria para el juez.51 Tampoco se debe condenar a un hombre sin que pueda enfrentarse a quienes le acusan.52 Y debe haber juicio contra los falsos testigos.53

La prueba en juicio debe estar vinculada con aquello que se quiere probar. As, el autor se opone a pruebas arcaicas como la del combate singular o la del agua hirviendo.

Libro VI, captulo II. En Turqua, donde se atiende poco a la fortuna, a la vida y al honor de los sbditos, todas las querellas se terminan rpidamente, de una manera o de otra. El modo es indiferente, con tal que se terminen. 47 Libro XXVI, captulo XXIV. 48 Conforme Libro XII, captulo II. 49 Ibdem. 50 Conforme Libro XII, captulo III. Algunos delitos son especialmente difciles de probar y sus acusaciones necesitan especialmente moderacin y prudencia. Por ejemplo, la hereja y los delitos contra natura. Conforme Libro XII, captulos V y VI. 51 Conforme Libro XXIX, captulo XVI. Puntualmente, aqu Montesquieu critica la legislacin romana que estableca que habiendo declarado un obispo, no era necesario or a los otros testigos. 52 Conforme Libro XXVI, captulo III. 53 Conforme Libro XII, captulo II. Tambin remite al tema el captulo XX del citado Libro.

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Nos asombra que nuestros padres hicieran depender as el honor, la fortuna y la vida de los ciudadanos, de cosas que tenan menos relacin con la razn que con el azar, y que se valieran continuamente de pruebas que no probaban nada y que no tenan conexin ni con la inocencia ni con el delito.54

4.- La legislacin de fondo: graduacin, mensura, diversidad y lmites de las penas. La forma de la ley penal. Limitaciones sobre qu y a quin punir. Ya hemos sealado que para Montesquieu el fundamento principal de la pena es su utilidad, y que es conveniente prevenir los delitos ms que castigarlos. Su pensamiento sobre la legislacin de fondo es totalmente congruente con estos principios.

Con respecto a los castigos para los delitos, Montesquieu entiende que hay que valerse para punir, no slo de las penas, sino tambin de la vergenza.
No hay que llevar a los hombres por caminos extremos, sino que se deben escoger con cuidado los medios que nos da la naturaleza para conducirlos. Sigamos el ejemplo de la naturaleza, quien ha dado a los hombres la vergenza como azote, y sea la mayor parte de la pena la infamia de tenerla que sufrir55

Cuando los castigos no avergenzan, es porque se ha castigado en igual medida a hombres buenos y a hombres malos.56 En los Estados modernos, el miedo a la vergenza puede evitar muchos delitos, por lo tanto las leyes civiles pueden no ser tan rigurosas. Segn el autor el legislador debe valerse tambin de lo que establezca la religin del lugar para el cual legisla. Entre ms reprima la religin, menos deber reprimir la ley civil, y viceversa.57 Montesquieu, pues, pretende limitar las penas a lo estrictamente necesario. Las penas, dice, aumentan cuanto ms se aleja el Estado de la libertad. Y disminuyen cuando se acercan. La severidad de las penas es ms propia de los gobiernos despticos, cuyo principio es el temor. Dice Jean Graven que este pensador
estableci todos sus principios, en materia criminal, con relacin a la libertad de los ciudadanos; a ella conducirn todos sus razonamientos: la libertad ese bien que permite el goce de los otros bienes58

Libro XXIII, captulo XVII Libro VI, captulo XII. 56 Conforme Libro VI, captulo XII. 57 Montesquieu refiere puntualmente a la religin en los libros XIV y XXV. De aqu sale la idea expuesta. 58 Graven, Jean, op. cit. Y contina el autor prrafos despus sealando que para Montesquieu: La ley penal debe ser concebida bajo la inspiracin de libertad poltica, en relacin al orden constitucional y a la seguridad de los Ciudadanos....
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La experiencia ha hecho notar considera Montesquieu- que en los pases donde las penas son ligeras, impresionan a los ciudadanos tanto como en otros pases las ms duras. Los gobiernos violentos establecen penas extremas que enseguida cortan cualquier mal que haya aparecido. Todo se soluciona con penas terribles. Pero el resorte se gasta. Las penas crueles no dan buenos resultados, porque generan acostumbramiento y pierden su efecto.
La imaginacin se acostumbra a dicha pena como se haba acostumbrado a la menor y, al disminuir el temor a sta, se debe forzosamente establecer la otra en todos los casos59

Con ello se lograr solamente un pueblo embrutecido.60 La criminalidad se da sobre todo, no por la levedad de las penas, sino por el impacto antipedaggico de la impunidad idea sta muy marcada en distintos puntos de la obra-.61 Penas desmesuradas, a su vez, pueden generar que en algunos casos sea preferible, por criterio de justicia, no aplicar castigo alguno ante un delito.62 Pero esa falta de aplicacin de sancin es evidentemente contraproducente.

Los pueblos virtuosos, por su parte, necesitan pocas penas. Basta con sealarles el bien, para que, en muchos casos, lo sigan.63 El trato a los individuos por parte del legislador, depende tambin en buena medida de la confianza que ste tenga en aqullos. Si no se fa, les pone delante jueces, amenazas y castigos y establece un sistema de vigilancia e inquisicin. Si confa en ellos, por el contrario, produce pocas leyes, y las aplica sin rigor.64

Libro VI, captulo XII. Exactamente en la misma lnea de pensamiento, en las Cartas Persas puede leerse: En un Estado, las penas ms o menos crueles no logran que se obedezca ms a las leyes. En los pases donde los castigos son moderados, se les teme como en aquellos donde son tirnicos y horribles. () Ya sea que el gobierno sea dulce, ya sea que ste sea cruel, siempre se pena por grados; se inflige un castigo ms o menos grande, a un crimen ms o menos grande. La imaginacin se pliega, por ella misma, a las costumbres del pas donde se est: ocho das de prisin o una ligera multa golpean por igual el espritu de un europeo bien nutrido, en un pas de dulzura; que la prdida de un brazo asusta a un asitico Montesquieu, Cartas Persas, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1992, pg. 147. Carta LXXX. 60 El autor finaliza el apartado del captulo referido diciendo Hay dos clases de corrupcin: una se produce cuando el pueblo no observa las leyes; la otra cuando las leyes le corrompen; mal incurable ya que est en su propio remedio 61 Por ejemplo, el antes citado captulo XII del Libro VI. Para Rodrguez Manzanera, esta idea resume en buena medida todo el pensamiento criminolgico de Montesquieu. Conforme Rodrguez Manzanera, Luis, Criminologa, Porra, Mxico, 1981, pg. 198. 62 Conforme libro VI, captulo XIII. 63 Conforme Libro VI, captulo XI. 64 Conforme Libro XIV, captulo XV. Montesquieu habla especficamente de esto al referirse a los distintos climas. Como ejemplo de Estado de leyes severas, cita a Japn. Y de leyes benignas, la India. Por otra parte, el autor seala tambin que en los Estados donde no hay una buena administracin de justicia, las leyes de fondo necesariamente deben ser menos estrictas, para as compensar la injusticia. Conforme Libro XIII, captulo XI.

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Las penas no solo deben ser moderadas, sino proporcionales al delito cometido.65 Como ya habamos adelantado:
Es esencial que las penas guarden entre s cierta armona, porque es esencial que se tienda ms a evitar un delito grave que uno menos grave; lo que ms ofenda a la sociedad que lo que menos la hiera.66

El poder de indultar, por su parte, pude contribuir a este efecto de equilibrio y proporcin entre la pena y el crimen, morigerando la legislacin.67

La libertad se encuentra favorecida por la proporcin de las penas y tambin por su correcta naturaleza.68 En relacin a esto ltimo -al tipo de pena, y no ya a su magnitud-, el autor entiende que el castigo debe variar para cada tipo de delito. La libertad triunfa cuando las leyes criminales son tales que cada pena dimana de la naturaleza particular del delito.69 Se ve limitada as la discrecionalidad del legislador. La ley del Talin puede aplicarse a veces, pero de forma moderada.70 Un buen legislador no impone siempre penas pecuniarias, ni inflige siempre penas corporales.71 Existen cuatro clases de delitos72: Contra la religin. Cuando los delitos no alteren la tranquilidad pblica, las penas deben consistir simplemente en la privacin de las ventajas que da la religin: expulsin de los templos, etc. Pero hay que hacer una diferencia importante: cuando las ofensas contra la religin se hagan el privado, el Estado no debe tener participacin. Porque todo queda entre el hombre y Dios, quien conoce la magnitud y el momento de su venganza. A la divinidad corresponde honrarla, no vengarla.
Hay que evitar las leyes penales en materia de religin. Es cierto que inspiran temor, pero como la religin tiene tambin sus leyes penales que inspiran temor, un

65 Al describir el tiempo del autor, Tarello destaca que en dicha poca las penas casi no se graduaban. - Conforme Tarello, Giovanni, op. cit. 66 Libro VI, captulo XVI. En el captulo XIII del Libro XXIX, por su parte, se critica una ley que puna dos variantes de un mismo delito con diferente pena, sin que el criterio de distincin tuviera una razn lgica de ser en la sociedad en cuestin Roma-. 67 Conforme Libro VI, captulo XVI. 68 Conforme Libro XII, captulo IV. 69 Ibdem. ste es un pensamiento similar a la analoga entre delito y pena que propone Bentham. 70 Conforme Libro IV, captulo XIX. Slo en los gobiernos despticos se la aplica con todo rigor. 71 Conforme libro IV, captulo XVIII. 72 Conforme Libro XII, captulo IV. Las ideas de los prrafos subsiguientes surgen de este captulo, salvo indicacin en contrario.

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temor borra al otro y entre ambos temores diferentes, las almas se vuelven crueles.73

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Contra las buenas costumbres. La pena aqu tambin debe surgir de la naturaleza, y debe consistir en la privacin de las ventajas que la sociedad concede a la pureza de costumbres. Multas, vergenza, infamia, expulsin de la ciudad, Siempre cuando los actos no afecten tambin a la seguridad pblica, pues en este caso se est ante otro tipo de delitos. Contra la tranquilidad: las lesiones de polica. Las penas deben ser prisin o destierro, correcciones y otras penas que reducen los nimos inquietos y los hacen volver al orden establecido. Contra la seguridad de los ciudadanos. Aqu funciona una especie de talin, que hace que la sociedad quite la seguridad a aqul que se la ha quitado o querido quitar a otro. Montesquieu avala incluso para quien mata o intenta matar, la pena de muerte. En cuanto a los robos, correspondera que al ladrn se lo privara de sus bienes. Pero, generalmente quien roba no tiene bienes. Por lo tanto es preciso que las penas corporales suplan a las pecuniarias. Pese a no oponerse a la pena capital, el autor es claramente contrario al tormento de los reos.74 Otra limitacin a las penas, est dada, para Montesquieu, en la conservacin de pudor. Esto se sigue en casi todos los pases civilizados del mundo. Y se debe a que el castigo debe tener siempre por objeto restablecer el orden.75

Las leyes deben tener un estilo conciso, sencillo, con expresiones directas. Y sobre todo es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres.76 Siguiendo el anlisis de Juan Carlos Bayn, esto se condice con el impedimento de que los jueces interpreten la ley. Para que aqullos puedan limitarse a subsumir los casos en las reglas generales, los legisladores deben producir normas lo ms descifrable y especficas posible.77

En cuanto a la claridad:

Libro XXV, captulo XII. una nacin civilizada lo rechaza sin inconvenientes Son tantos los hombres hbiles y tantos los grandes genios que han escrito sobre esto, que no me atrevo a hablar despus de ellos. - Libro VI, captulo XVII. Las palabras parecen referirse tanto al tormento para obtener declaracin como al tormento como pena. 75 Conforme Libro XII, captulo XIV. 76 Conforme Libro XXIX, captulo XVI. Como ejemplo de estilo conciso correcto, cita las Doce Tablas. 77 Conforme Bayn, Juan Carlos, Principios y reglas. Consultado online.
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Las leyes no deben ser sutiles: se hacen para gentes de entendimiento mediano; han de estar al alcance de la razn vulgar de un padre de familia, sin ser un arte de lgica. Cuando en una ley no son indispensables las excepciones, las limitaciones, y las modificaciones, ms vale no ponerlas. Tales detalles conducen a ms detalles. 78

En materia penal, especficamente, el autor critica a las leyes redactadas de una manera vaga.79 La legislacin, adems, debe ser relativamente estable: No conviene introducir modificaciones en ninguna ley, sin razn suficiente.80 Y no debe haber leyes intiles, pues las leyes intiles quitan fuerza a las leyes necesarias.81 Por otra parte, las leyes deben ser preestablecidas, es decir: legislar hacia adelante en el tiempo. Lo contrario sera propio de un gobierno desptico.82

Finalmente, haremos mencin a una serie de limitaciones sobre qu y quin punir. No corresponde el castigo a las mentiras que el imputado dice ante el juez, pues es cosa contraria a la defensa natural.83 Tampoco, el encubrimiento de un delito cometido por un familiar.84 Y, el delito de no revelacin de una falta, en s, debe tambin estar acotado.85 Los pensamientos, no son materia del derecho penal. Las leyes slo se encargan de castigar las acciones exteriores.86 No debe castigarse a los padres por las faltas de los hijos. Bastante castigo tienen ya aqullos, con la vergenza.87 No pueden punirse los efectos de la demencia.88 No se puede imputar delitos ni castigar a los embajadores extranjeros, en razn de que ningn obstculo debe impedir su actuacin, tal como lo establece el derecho de gentes.
Si abusan de su ser representativo, se les obliga a cesar forzndoles a volver a su pas. Se les puede incluso acusar ante su seor, quien se convierte en su juez o en su cmplice.89
Libro XXIX, captulo XVI. Conforme Libro XXIX, captulo XVI. Como ejemplo cita una ley que castigaba por intentar inquietar. Tambin la que refiere a cargos importantes. Por su parte, en el captulo VII del Libro XII se critica la ley que pena la falta de respeto al emperador, sin que est establecido concretamente en qu debe consistir este acto. El captulo XII del mismo libro, en el mismo sentido deplora la pena por palabras indebidas. 80 Ibdem. 81 Ibdem. 82 Conforme Libro II, captulo I, y Libro III captulo II. 83 Conforme Libro VI, captulo XIII. 84 Conforme Libro XVI, captulo IV. 85 Conforme Libro XII, captulo XVII. 86 Conforme Libro XII, captulo XI. 87 Conforme Libro VI, captulo XX. Comenta el autor que el castigo a los progenitores existe en China y en Per. 88 Conforme Libro XIV, captulo XII. Montesquieu habla de este tema al analizar los suicidios en Inglaterra.
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5. Conclusin: la trascendencia de El Espritu de las Leyes en el mbito penal. Atendiendo a cuanto hemos comentado, encontramos que Montesquieu, con distinto grado de detalle, enuncia o al menos esboza gran cantidad de instituciones y principios que pueden considerarse consustanciales al Derecho Penal actual. As, en la obra reseada el autor refiere a la imparcialidad judicial, a la importancia de los rganos de juicio pluripersonales, a la posibilidad de recusacin de magistrados por parte del reo, a la separacin entre el juez y el acusador pilar del sistema acusatorio-, a la debida prueba para condenar, y al derecho del acusado a ser odo en juicio. Por otra parte, Montesquieu concibe el Derecho Penal como ultima ratio, y enfatiza la necesidad de moderacin, graduacin y diversidad en las penas. As como la prohibicin de los tormentos y los castigos que violen el pudor. Asimismo, enuncia con contundencia las bases del principio de mxima taxatividad de la legislacin penal y la exigencia que las leyes sean anteriores a los hechos que pretenden castigar. Y remarca otros aspectos penales de importancia manifiesta, tales como la libertad de conciencia, el principio de personalidad de la pena, la no punicin de alienados, y las inmunidades diplomticas. Dedica espacio tambin a otras instituciones como el indulto cuya consagracin suele considerarse conveniente-, o los jurados populares que son empleados por diversos Estados y en otros muchos estn en estudio para su posible instauracin-.

En palabras de Tarello: Montesquieu logr en esta obra exponer con claridad el problema penal, en lo que hace al poder de penar, el fundamento de la pena, la dureza de la pena y el grado de libertad del hombre.90 Como ya hemos mencionado, el texto no se centra en el estudio de los crmenes, de los procesos penales o de las penas; sino que pretende ser un estudio ms amplio de los sistemas polticos, las formas de gobierno y la legislacin en general. Pero no por esto debe ser minimizado su aporte a la formacin de un Derecho Penal moderno. El propio Montesquieu exalta la importancia del Derecho Penal al decir:
Los conocimientos que se han de adquirir en diferentes pases y los que se vayan adquiriendo en otros acerca de las reglas que deben observarse en las causas criminales, interesan al gnero humano ms que cuanto hay en el mundo91

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Libro XXVI, captulo XXI.. Conforme Tarello, G., op. cit. 91 Libro XII, captulo II.

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El marqus de Beccara cuya trascendencia en la materia nadie pone en tela de juicio- se reconoce a s mismo como seguidor de Montesquieu, y seala:
muy pocos han examinado y combatido la crueldad de las penas y la irregularidad de los procedimientos criminales, parte de legislacin tan principal y tan descuidada en casi toda Europa. Poqusimos, subiendo a los principios generales, combatieron los errores acumulados de muchos siglos, sujetando a lo menos con aquella fuerza que tienen las verdades conocidas el demasiado libre ejercicio del poder mal dirigido, que tantos ejemplos de fra atrocidad nos presenta autorizados y repetidos El inmortal precedente de Montesquieu ha pasado rpidamente sobre esta materia. La verdad indivisible me fuerza a seguir las trazas luminosas de este grande hombre; pero los ingenios contemplativos para quienes escribo, sabrn distinguir mis pasos de los suyos92

Lamentablemente, empero, Montesquieu es habitualmente relegado a una nota al pie de pgina en la mayora de los textos penales referentes a la evolucin ideolgica del sistema penal.93 Consideramos que estos comentarios marginales no hacen completa justicia a la grandeza del autor y de su obra. Razn por la cual, como referimos al iniciar este breve trabajo, hemos pretendido, modestamente, echar algo de luz sobre una de las caras menos difundida de El Espritu de las Leyes.

BIBLIOGRAFA: -BAYN, Juan Carlos, Principios y reglas. Consultado online: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174677 - BONESANA, Csar, Marqus de Beccara, Tratado de los delitos y las penas, Heliasta, San Pablo, 1993. - GRAVEN, Jean, Montesquieu y el Derecho Penal. Consultado online: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23577/2/articulo11.pdf - MAIER, Julio B, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004. - MARI, E. El castigo en el plano del Discurso terico, en El Discurso Jurdico, Hachette, Buenos Aires, 1982.
Bonesana, Csar, Marqus de Beccara, Tratado de los delitos y las penas, Heliasta, San Pablo, 1993, pg. 56. Guillermo Cavanellas de Torres, en su introduccin a la citada edicin del Tratado, comenta: Las ideas de Montesquieu se reflejaron en el pensamiento de Csar Bonesana, y esta influencia se pone de manifiesto no en forma accidental sino principal pg. 32-. 93 El mismo Eugenio Zaffaroni, por ejemplo, en su Derecho Penal Parte General editado en el ao 2002, entiende que Montesquieu puede considerarse el moderno fundador de la sociologa jurdica. Pero, por razones de extensin, no hace mayor alusin a l. Conforme Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 291.
92

Revista del Instituto de Estudios Penales - MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2004.

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- MONTESQUIEU, Cartas Persas, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1992. - RODRGUEZ MANZANERA, Luis, Criminologa, Porra, Mxico, 1981. - TARELLO, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. - EIluminismo e il diritto penale, Il Mulino, Bolonia, 1976. - ZAFFARONI, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002.

A esta edicin corresponden las citas intratextuales de este trabajo.

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II Hacia una conceptualizacin de los Derechos Humanos en la que anclar una teora penal respetuosa de los mismos
por Santiago Truccone Borgogno*

Sumario 1.- Introduccin. 2.- La positivizacin de la proteccin de los Derechos Humanos. 3.- Hacia una justificacin de los Derechos Humanos que permita construir un Derecho Penal respetuoso de los mismos. a. El ideal contractualista. b. Membresa como base de los Derechos Humanos. 4.- Hacia un concepto de Derechos Humanos en que anclar una teora del Derecho Penal. 5.- Resumen. Bibliografa.

1.- Introduccin. Muchas veces la legislacin penal es utilizada con efectos violatorios a los Derechos Humanos. Sin embargo, este concepto puede suscitar equvocos debido a que, como sostiene Luis Pietro Sanchs, han sido vctimas de su propio xito95 en el sentido de que, cualquier reclamo que se considere moralmente importante lleva el slogan de la defensa de los Derechos Humanos. Por esta razn, es que se propone para el presente trabajo intentar, en primer lugar, un repaso a cerca de su recepcin en el derecho positivo, en particular haciendo referencia a su proteccin en el marco del Derecho Internacional a travs de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y abordando, a modo meramente ilustrativo, algunas sentencias de tribunales internacionales de Derechos Humanos que dan cuenta de la evolucin en su proteccin; en segundo lugar se intentar hacer un repaso sobre sus justificaciones filosficas con el fin de poder conceptualizarlos correctamente. En ltimo trmino, habiendo dado cuenta de su estado de avance y evolucin se esbozar un concepto de derechos humanos que permita analizar al sistema penal en el marco de un Estado de Derecho.

2.- La positivizacin de la proteccin de los Derechos Humanos.

Becario del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro Responsable del equipo de investigacin del proyecto de Cooperacin al Desarrollo entre la UNC y la Universidad de la Rioja (Espaa) : Promocin de Derechos Humanos en Materia de Cdigo de Faltas. 95 Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 501.

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Revista del Instituto de Estudios Penales La positivizacin de la proteccin de los Derechos Humanos a travs del derecho

internacional tiene su origen, en el mundo occidental, en el ao 1948 cuando ese 10 de diciembre la Asamblea General de Naciones Unidas aprob por Resolucin 217 A (III) la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Desde ese momento, se los dot de fuerza normativa y limitadora de prcticas expansionistas y exterminadoras como las del Nazismo recientemente acabado con el fin de la Segunda Guerra Mundial. Con posterioridad, ms precisamente en las dcadas de los aos 60 y 70 del siglo XX se fueron adoptando en el marco de Naciones Unidas nuevos tratados que dan cuenta de un avance en la proteccin de los Derechos Humanos a travs del derecho positivo internacional. En 1965 La Convencin Internacional Contra todas las Formas de Discriminacin Racial (Res. 2106 A (XX). En 1966 se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Res. 2200 A (XXI); y el de Derechos Civiles y Polticos96 (Res 2200 A (XXI). El ao 1979 trajo consigo la adopcin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Res. 34/180)97; y en 1989, para finalizar el repaso de los tratados internacionales ms importantes que dan cuenta de la evolucin de la proteccin de los Derechos Humanos a travs del derecho internacional, se aprueba la Convencin sobre los Derechos del Nio (Res. 44/25)98. Debe consignarse que la proteccin de los derechos fundamentales, tambin tiene lugar por medio de Tratados Regionales. En este sentido, Europa cuenta desde el 4 de Noviembre de 1950 con el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, administrada por el Consejo de Europa. Desde ese momento, los casos de violacin de Derechos Humanos deben ser juzgados en ltima instancia por el Tribunal de Derechos Humanos que tiene su sede en Estrasburgo. En igual sentido, frica, desde el 27 de Julio de 1981 cuenta con la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y los Pueblos (Carta de Banjul) sancionada durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organizacin de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. Amrica Latina a raz de la Declaracin Americana de los Derechos Humanos de 1969 (Pacto San Jos de Costa Rica), aunque con entrada en vigor en 1978, cuenta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Instituciones que tienen por fin propender a la defensa de los Derechos Humanos ante violaciones que puedan provenir tanto de particulares como de los Estados signatarios.
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En vigencia desde 1976. En vigencia desde el 3 de setiembre de 1991. 98 En vigencia desde el 2 de setiembre de 1990.

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Como se observa, el reconocimiento y la progresiva proteccin de los derechos humanos a travs del derecho internacional ha ido configurando un verdadero Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual debe ser visto desde una doble perspectiva: por un lado, como barrera para evitar violaciones a los derechos de contenido negativo, entendidos como aquellos generados por los derechos de libertad. Y por otro lado, como pretensiones que no pueden dejar de satisfacerse cuando se habla de derechos positivos (derechos sociales).99 En este sentido, es fundamental la naturaleza erga omnes de las obligaciones que engendran los tratados y convenios de derechos humanos. Vale decir, sus normas se aplican a todos por igual. [Conteniendo] una doble dimensin: la obligacin de cumplirlas y la de reclamar si otros no lo hacen,100 poniendo de este modo en el centro de la proteccin al ser humano.

Excursus: rganos de Justicia Regional El anlisis sobre la evolucin en la proteccin de los Derechos Humanos a travs del Derecho Internacional no se encontrara completo sin, al menos, una mencin a algunos fallos de los rganos de Justicia Regional. En el marco del Consejo de Europa, el Tribunal de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, en el fallo M.C. v Bulgaria , referido al delito de violacin, ha expresado: El Tribunal considera que la obligacin de las partes contratantes de acuerdo con el Art. 1 de la Convencin de asegurar a todas las personas sometidas a su jurisdiccin los derechos y libertades reconocidos en el Art. 3101 de la Convencin, requiere que los estados tomen medidas destinadas a asegurar que las personas sometidas a su jurisdiccin no sean sometidas a torturas o a tratamientos o castigos inhumanos o degradantes, incluyendo tambin los malos tratos cometidos por los particulares. (M.C. v. Bulgaria).102 En este caso, el tribunal no slo considera (correctamente) a la violacin como tortura o tratamiento inhumano o degradante sino que tambin impone obligaciones positivas al Estado para impedir que las personas sometidas a su jurisdiccin sufran estas violaciones en sus derechos. El tribunal hace suya la doctrina alemana de la Drittwirkung, segn la cual se garantiza a los particulares la proteccin constitucional contra otros particulares. Este fallo adquiere
Este uso de los derechos fundamentales como doble garanta puede verse en: Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 p. 23. 100 Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los Estados de Excepcin (1997), 1 ed. Bs. As. Edit. El mono armado 2010 p. 84. 101 Art. 3: Nadie puede ser sometido a torturas o tratamientos o penas inhumanas o degradantes 102 M. C. v Bulgaria, 4/12/03, decisin final el 4 de marzo de 2004 (Application n 36232/98) citado por Fletcher, George P., Gramtica del Derecho Penal, 1ed. Edit. Hammurabi 2008 p.169.
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Revista del Instituto de Estudios Penales importancia adems, porque se conmina a Bulgaria a modificar la definicin de violacin su cdigo penal por no dar cuenta de una efectiva proteccin a las potenciales vctimas. Demostrando como de esta manera la ley penal no puede violar los preceptos de la normativa internacional sobre Derechos Humanos. En Amrica Latina la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su reciente pronunciamiento Vlez Loor c/ Panam103 tambin recuerda a los Estados sus obligaciones positivas en aras al respeto por los Derechos Fundamentales, o lo que es lo mismo, que la no realizacin de las mentadas acciones, entraa de por s una violacin a los Derechos Humanos. En este caso, la situacin tiene que ver con la detencin de un sujeto con la particularidad de que el titular de los derechos es una persona extranjera, que fue detenida a raz de que no se encontraba autorizada a ingresar y a permanecer en Panam de conformidad con las leyes de Panam. (prrafo 106). Si bien no se est en presencia de un delito penal y por lo tanto de una privacin de derechos por medio de la legislacin penal, el fallo adquiere importancia por dos cuestiones. a) En primer lugar, la Corte esgrime que el Estado como responsable de los establecimientos de detencin se encuentra en una posicin especial de garante de los derechos de toda persona que se halla bajo su custodia (prrafo 198). Parece clara la obligacin que se impone a los organismos estatales cuando son responsables de garantizar derechos fundamentales de las personas en determinadas situaciones. Sin embargo esta cuestin, como ha sido planteada hasta aqu, nada dice acerca de si esa responsabilidad en virtud de una posicin especial de garante puede trasladarse a otros mbitos. Ahora bien, si se presta atencin, lo que subyace a la responsabilidad estatal en este tipo de casos es una obligacin legal. Por lo que cuando el Estado, a travs de sus rganos competentes, sanciona una ley o se compromete al cumplimiento de un tratado por el cual reconoce derechos a sus habitantes, se encuentra, en virtud del compromiso asumido, en esa misma posicin de garante en torno el ejercicio de esos derechos. b) En segundo lugar, son de importancia las consideraciones de la Corte acerca de las obligaciones de los Estados para con las personas en mayor estado de vulnerabilidad. En este sentido, sostuvo que al no existir lugares diferenciados para los detenidos por su situacin migratoria, as como tambin el

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Vlez Loor c/ Panam (Corte Interamerica de Derechos Humanos 23/11/2010).

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estado de hacinamiento existente en los centros de detencin, el estado de vulnerabilidad del migrante se incrementa; los migrantes son ms propensos a sufrir tratos abusivos, lo que los lleva de facto a sufrir una situacin de desproteccin respecto de los otros. El Estado debe abstenerse de actuar de manera tal de que propicie, aumente, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad (prrafo 207). Por lo que la inaccin en relacin a contrarrestar estas acciones debe ser considerada como un hecho positivo que aumenta la vulnerabilidad de los migrantes y por tanto violatorio de la convencin. En definitiva, lo que se quiso demostrar al citar este fallo es el hecho de que los Estados, por un lado tienen el deber de garantizar a sus habitantes los compromisos que para con ellos asumen; y por el otro que un Estado igualitario debe tener en cuenta las diferencias existentes entre los sujetos no slo a la hora de legislar, sino tambin en el momento de garantizar esa igualdad que est en la base de los derechos humanos; en palabras de Ferrajoli <igualdad> es un trmino normativo: quiere decir que los <diferentes> deben ser respetados y tratados como iguales; y que, siendo sta la norma, no basta enunciarla sino que es necesario observarla y sancionarla. <Diferencia(s)> es un trmino descriptivo: quiere decir que de hecho, entre las personas, hay diferencias, y que son, pues, sus diferencias las que deben ser tuteladas, respetadas y garantizadas en obsequio al principio de igualdad104.

En resumen, este recorrido ha intentado dar cuenta de la evolucin en la proteccin internacional de los Derechos Humanos. Desde 1948 cuando se aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, hasta el establecimiento de rganos de Justicia Regional con capacidad para imponer a los Estados-Parte la obligacin de garantizar aquellos derechos de toda persona sometida a su jurisdiccin, se ha visto como se ha conformado un verdadero orden jurdico internacional. El cual tiende a la proteccin de los derechos fundamentales y a la evitacin de la violacin de los mismos, poniendo el centro de atencin en la persona. Se ha visto as mismo cmo los rganos de Justicia Regional recuerdan a los Estados que, por una parte adecen su legislacin, sobre todo la penal a las exigencias del respeto por los Derechos Humanos; y por otro, como deben prestar especial atencin a las personas en especial condicin de vulnerabilidad, no slo no realizando medidas tendentes a aumentarla, sino tambin y en virtud de la posicin de garante que ostenta en relacin con todos los sujetos
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Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 p. 79.

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sometidos a su jurisdiccin, realizando acciones en aras a suprimir esa condicin de desigualdad.

3.- Hacia una justificacin de los Derechos Humanos que permita construir un Derecho Penal respetuoso de los mismos Quizs por el hecho de que existen juristas que creen que hay derechos morales no jurdicos y derechos puramente jurdicos, y que en general sera mejor si ms derechos morales fueran reforzados jurdicamente,105 y que la expresin Derechos Humanos puede ser un buen ejemplo de los primeros, es que intentar al menos esbozar una justificacin polticomoral de los mismos puede ser de utilidad a la hora de anclar al derecho penal en el ideal referido a la proteccin de los Derechos Humanos. a. El ideal Contractualista. El surgimiento del moderno concepto de derechos humanos se asent sobre el ideal contractualista en un momento de conciencia humanista donde se pretenda limitar el poder del soberano. Concretamente, en el siglo XVIII por la clase de los propietarios de las mquinas que propugnaban por un poder que era detentado despticamente por quienes se decan titulares del mismo por derecho divino.106 Con la justificacin que daba el contrato social a la vigencia de estos derechos, considerados naturales por los principales autores, cualquier violacin a los mismos por parte de los gobiernos, haca que stos se deslegitimaran. El Estado nace para dar seguridad de que los derechos fundamentales, de los cuales las personas eran titulares en el estado de naturaleza, puedan ser ejercidos. En este sentido deba, por medio del poder coercitivo que le fue otorgado, garantizarlos con el menor uso de violencia estatal posible. En ese mismo momento surge el derecho penal de garantas, albergando en su seno una doble contradiccin -compartida con la ideologa de los derechos humanos-: la de justificar un hecho de poder y pretender limitarlo desde su legitimacin (racionalizacin legitimante) justificante.107 En otros trminos, el Estado deba intervenir por medio de su aparato represivo slo lo necesario a los fines de garantizar los Derechos Fundamentales de las personas. Pero esa necesaria intervencin, de por s, justificaba violaciones a los derechos de las personas debido a la selectividad estructural obrante en todo sistema penal. La igualdad formal propuesta por el contractualismo, verbigracias: el soberano, que representa a la misma sociedad, no puede

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Fletcher, George P., Gramtica del Derecho Penal, 1ed. Edit. Hammurabi 2008. p.263. Zaffaroni, Eugenio R. En Busca de la Penas Perdidas (1987), Ediar Bs. As., 5 Reimp. 2009, p.154. 107 Ibdem, p.242.

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formar sino leyes generales que obliguen a todos sus miembros,108 se ve contradicha por la desigualdad real en la aplicacin del sistema de persecucin penal hacia aquellos sujetos en mayor estado de vulnerabilidad. Sin embargo, Rousseau parece dar cuenta de esta situacin: el pacto fundamental, en lugar de destruir la igualdad natural, sustituye, al contrario, por una igualdad moral y legtima lo que la naturaleza haba podido poner en desigualdad fsica entre los hombres, y que, pudiendo ser desiguales en fuerza y en inteligencia, resultan todos iguales por convencin y en derecho.109 Pareciera ser que de este modo el autor contractualista tiene presente las desigualdades reales que existen en toda sociedad, sin embargo en la nota aclaratoria110 al pasaje transcripto, Rousseau parece enfocar la cuestin desde otro punto de vista. Sostiene que la igualdad est dada por la afirmacin normativa de que todos los hombres son iguales, y que si ella no existe, la razn est dada por el obrar de malos gobiernos. Adems, debe recordarse, que para Rousseau slo los derechos civiles tales como la libertad, la igualdad y la propiedad son atribuidos por el derecho natural a los hombres en cuanto a tales. De este modo se sigue sin dar cuenta de las diferencias reales que tienen que ver con el goce de derechos sociales y polticos necesarios para sortear este problema estructural. As, ese ideal contractualista en funcin del cual existen ciertos derechos considerados inalienables; y en donde el primer deber de la autoridad, cuya legitimidad depende del consenso de la mayora de sus gobernados, es proteger esos derechos inalienables,111 se ve desvirtuado. No todos, por la selectividad estructural112 de todo sistema penal obrante en un Estado de

Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas (1764), Ed. Libertador, 1 ed. Bs. As. 2005 p. 23. Rousseau, Jean Jaques. El Contrato Social (1762). Edit. Aguilar Bs. As. 4ed. 1960 p. 76. 110 Con los malos gobiernos, esta igualdad no es ms que aparente e ilusoria; no sirve ms que para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpacin. En la realidad las leyes son siempre tiles a los que poseen, y perjudiciales a los que no poseen nada; de donde resulta que el estado social slo es ventajoso para los hombres en tanto que poseen todos algo y ninguno de ellos tiene nada ms (Rousseau, Jean Jaques. El Contrato Social (1762). Edit. Aguilar Bs. As. 4ed. 1960 nota 1 Libro 1 Cap. 9 p. 76. 111 En este sentido, Locke, Porque supuesto que jams haya de ser tenido por albedro social que pueda el legislativo destruir lo que cada cual se propona asegurar a su entrada en la sociedad, y a cuyo fin el pueblo se sometiera por s mismo a legisladores de su hechura, siempre que los legisladores intentaren arrebatar y destruir la propiedad de las gentes, o reducirles a esclavitud bajo el poder arbitrario, pondrnse en estado de guerra con el pueblo, quin se hallar en aquel punto absuelto de toda ulterior obediencia Locke, John. Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. (1754) Edit. Libertador Bs. As. 2004 p. 142 Par.223. 112 As dan cuenta de discriminacin por existencia de desigualdad real en funcin la selectividad obrante en todo sistema punitivo: Zaffaroni, Eugenio R. El Enemigo del Derecho Penal, Ediar Bs. As. 1 ed, 1 reimp. Bs. As. 2007 pp. 79 y ss. Cancio Meli, Manuel. Errores en la Graduacin de las Penas, en Matus, Jean Pierre (director) 250 Aos despus Dei Delitti e Delle Pene: De la obra maestra a los becarios, BdeF editor. Bs. As. 2011 Grezzi Ofelia en prlogo a Pavarini Massimo, Los Confines de la Crcel, Carlos lvarez editor. Montevideo 2005 p.XXI. Baratta, Alessandro Criminologa y Sistema Penal, Compilacin in memoriam, Bs. As. BdeF editores 2004 pp. 313 y ss. Zinsko Garmendia, Beat El tribunal inquisitorial de Logroo C.I.H. BROCAR N 13 1987 p.60. Cristobal Martn, M. de los ngeles, La visita de Distrito, Medio de Radicacin del Sistema Inquisistorial de Control Social. El Sato Oficio de Logroo(1538-1613) C.I.H. BROCAR N 13 1987 p.66.
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Derecho contractualista tienen la seguridad de que sus derechos inalienables no sean violados por la necesidad del Estado. En este sentido, son ilustrativas las palabras de Bodn: Hay dos medios por los cuales las Repblicas mantienen su estado y su grandeza: los premios y los castigos. Los primeros para los buenos, los otros para los malos. Si no existe este equilibrio, habr que esperar su inevitable ruina. Sin embargo no es necesario que todos los hechos criminales sean castigados, porque no habra suficientes jueces para hacerlo y tampoco verdugos para ejecutar sus rdenes. De este modo, de diez crmenes, hay tan slo una condena y ordinariamente los condenados son pcaros. Aquellos que tienen amigos o dinero escapan habitualmente de la mano de los hombres113. Si bien estas palabras son anteriores al surgimiento del Contrato Social como teora poltica, su nacimiento como ideal de igualdad, pretensin dada por la igualdad en las leyes, no supo dar respuesta a diferencias reales entre los sujetos, no pudiendo evitar, de esta manera la selectividad propia de todo sistema penal. No todos los que ingresaron en el Contrato Social pudieron gozar de los beneficios del mismo. Por lo que, como el Estado no puede garantizarle al conjunto la inalienabilidad de ciertos derechos bsicos (Derechos Humanos), se concluye que el ideal contractualista, debe ser superado como base filosfico-poltica de los Derechos Humanos para el desarrollo de una teora del derecho penal capaz de respetarlos. b. Membresa como base de los Derechos Humanos Como se ha visto, el Contrato Social permite por la misma esencia de la regla mayoritaria que, en muchas ocasiones, el bien que es propio de algunas personas integrantes del mismo, no sea tomado en cuenta a la hora de disear polticas. Este hecho hace que si se quiere una sociedad que sea respetuosa de los derechos fundamentales, deba buscarse otra teora que le de sustento. En este sentido, se cree que la Teora de la Membresa puede resultar satisfactoria para no incurrir en contradicciones a la hora de legislar. La Teora de la Membresa, como idea normativa,114 es descripta en cuatro postulados bsicos, a saber: Se parte de la idea de que todo individuo aspira a vivir en una sociedad justa, por lo que a) una sociedad es justa cuando todos son miembros de ella. b) uno puede ser considerado miembro de la sociedad cuando el bien que le es propio es considerado por las instituciones bsicas de la misma. c) Por lo que si el bien propio de algn sujeto, no es tomado en cuenta por las instituciones, esa persona no tiene por qu obedecer al derecho. d) Como la

Bodin, Jean, De la Demonomanie des Sorciers. Delinquisition des sorcies, libre IV, chapitre 5 De la peine qui mritet les sorciers pp. 215-217. Paris, chez Jacques du Puys, Libraire Iur, 1587, pp. 215-217. Citado por Zaffaroni, Eugenio R. El Enemigo del Derecho Penal, Ediar Bs. As. 1 ed, 1 reimp. Bs. As. 2007 p. 87. 114 Como sostiene Joshua Cohen, la idea de membresa no debe ser identificada con la situacin geogrfica de los habitantes, con el hecho de vivir en un determinado territorio. Puede verse en Joshua Cohen Sufrir en Silencio? En Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005p.83.

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existencia de personas que no son contempladas por las instituciones a la hora de la toma de decisiones torna a la sociedad injusta, tambin los que son miembros de la sociedad pueden desobedecer el derecho intentando hacer que los no miembros sean miembros aunque sin poder sacar beneficio personal de esa situacin-. En definitiva, lo fundamental para una sociedad respetuosa de los derechos fundamentales con base en la teora de la membresa es que el bien propio sea tomado en cuenta por las instituciones polticas bsicas de la sociedad: ser tratado como miembro implica que se considere debidamente al bien de uno, tanto en el proceso de toma de decisiones (decisiones que van a tener autoridad sobre todos), como en el contenido de las mismas.115 Si se toma como base esta teora, jams los las instituciones pueden utilizar su aparato para ir en contra de los Derechos Fundamentales, o lo que es lo mismo, el reclamo por el ejercicio de estos derechos viene a ser identificado por las oportunidades y los bienes requeridos para la membresa. De esta manera, como sostiene el mismo Cohen, los derechos humanos no son excluyentes, divisorios, atomizantes, y contrarios a la idea de comunidad como ocurre en las clsicas crticas a la idea de derechos-, como en las provenientes de Bentham o Marx. Por el contrario, ellos son una parcial expresin de normas de inclusin poltica y social.116 De este modo se puede sostener que la legislacin debe propender al bien comn de aquellos a los que pretende regular, permitindoles gozar de las oportunidades y de los bienes necesarios para ser miembros. En este sentido, una legislacin penal que sea selectiva o que criminalice a determinados sujetos sin que con su accionar hayan afectado a un bien jurdico, o que propenda a neutralizar peligros, no puede tener lugar en el marco de la teora de la membresa. O al menos, si existe, se podr sostener que es violatoria a los Derechos Fundamentales debido a que estos sujetos, por no contar con las oportunidades necesarias para ser miembro, sern tratados como outsiders,117 es decir, como no miembros. En otros trminos, el peligro de la existencia de normas que sean contrarias a los postulados de la membresa es que el no miembro (outsider), es visto por el resto de la sociedad como un no igual, como otro, como un peligro, una persona que no merece confianza. Este hecho da lugar a un crculo vicioso. Estas normas excluyen a determinados sujetos de la sociedad. Como estos sujetos son excluidos, ya no comparten la identidad de los miembros. stos, por lo tanto
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Cohen, Joshua, Sufrir en Silencio en Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 p. 81. 116 Ibdem p. 82. 117 Outsider: este trmino cobra fama en el estudio social luego de la obra de Howard Becker que lleva el mismo nombre, as el autor explica Cuando la regla debe ser aplicada, es probable que el supuesto infractor sea visto como un tipo de persona especial, como alguien incapaz de vivir segn las normas acordadas por el grupo y que no merece confianza. Es considerado un Outsider, un marginal (Becker, Howard Outsiders: hacia una sociologa de la desviacin. 1963 Edit. Siglo XXI 1 ed. 2009 p. 21) .

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desconfan de los no-miembros estigmatizndolos. Como desconfan de stos, no se sienten seguros. Para sentirse seguros piden medidas que los neutralicen, medidas que hacen que el otro nunca pueda llegar a ser miembro.

4.- Hacia un concepto de Derechos Humanos en que anclar una teora del Derecho Penal. Para poder esbozar una teora del derecho penal respetuosa de los derechos fundamentales, si bien ya se ha realizado en este trabajo- un recorrido referido su positivizacin en el marco del derecho internacional y se ha buscado una justificacin filosfica, an resulta necesario encontrar un concepto de los mismos. Son muchos los que se han dado modernamente, razn por la cual resulta de inters poder seleccionar uno que responda a las exigencias propias de una teora del derecho penal capaz de respetarlos. As, se har una enumeracin -que no pretende ser exhaustiva- de diferentes conceptos referidos al significado de los Derechos Humanos118: (1) Para Prez Luo, los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad.119 Este concepto resulta interesante en el sentido de que contextualiza a los derechos humanos, dotndolos de un carcter dinmico. Ahora bien, como estos derechos tienen la principal funcin de imponer lmites y obligaciones al poder, parece paradjico que su contenido dependa de las exigencias de la sociedad expresada en el ejercicio del poder, es decir de la mayora. Justamente, si los Derechos Humanos tienen importancia es por el hecho de que son garantes de las minoras ante violaciones provenientes de las mayoras. Es por esto que, buscando un concepto que nos sirva para fundamentar una teora del derecho penal respetuoso de los mismos, ste no resulta satisfactorio. (2) Peces Barba, los conceptualiza con la denominacin Derechos Fundamentales, como el conjunto de facultades o pretensiones que encarnan una pretensin moral justificada, tendente a facilitar la autonoma y la independencia personal justificada enraizada en las ideas de libertad e igualdad.120 Esta definicin peca por el defecto opuesto a la anterior. Si bien tiene el mrito de poner el foco en la persona, considerndola como fin en s misma, concibe a
Si bien se comprende que el uso del trmino Derechos Fundamentales y del trmino Derechos Humanos, no es equivalente, siendo reconocido al primero como el que mejor se ajusta a las exigencias de la Teora, en este trabajo, por razones de orden prctico, as como tambin por el hecho de que el segundo es el que mayor xito a tenido en los instrumentos de derecho internacional como en el discurso comn, es que se utilizarn indistintamente. 119 Prez Luo A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Edit. Tecnos Madrid 1984 p.48 citado por Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 506. 120 Peces Barba, G. Derechos Fundamentales. Edit. Universidad Complutense de Madrid 1983 p. 66 citado por Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 506.
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los derechos fundamentales como a-histricos. No pudiendo dar cuenta de esta manera, ms an en un mundo globalizado, que pueden existir diferentes concepciones (parcialmente excluyentes) acerca de cules son esas pretensiones morales justificadas y que no en todos los casos tendrn como base las ideas de libertad e igualdad. Por ejemplo en frica, la Carta de Banjul se basa expresamente en el comunitarismo y en la toma de decisiones consensuada, diferente a nuestro sistema liberal-igualitario. No por ello, se puede decir que la misma no sea expresin de Derechos Fundamentales. (3) Para Pietro Sanchs, un derecho para ser considerado Derecho Humano, debe

satisfacer dos requisitos, a saber: universalidad y supremaca, en este sentido (con clara base filosfica en Rawls) sostiene que los derechos humanos encarnan aquellas exigencias morales que podra pretender cualquier hombre antes de preguntarse por las necesidades que nacen de su especfica posicin social; slo aquellas, y no stas, son consideradas lo suficientemente importantes como para merecer la supremaca absoluta que, como ya sabemos, se predica de los derechos.121 Este concepto choca con las mismas objeciones que pueden hacerse a la Teora de la Justicia de John Rawls.122 En primer lugar, el concepto de Derechos Humanos sugerido slo da cuenta, a los fines de una justa compensacin de desigualdades, de las exigencias que tienen que ver con los bienes primarios sociales, es decir de aquellos que son distribuidos (y garantizados) por las instituciones sociales. Dejando fuera, al igual que lo hace Rawls, a aquellos que no son directamente distribuidos por las instituciones sociales, es decir los bienes primarios naturales (como la inteligencia y la salud). En este sentido un concepto de Derechos humanos acorde con la teora de la membresa debera mantener, considerando que las desigualdades sociales y las naturales son igualmente inmerecidas, que stas deben compensarse. Segundo, aquellas pretensiones que nacen mientras las personas se encuentras tras el velo de la ignorancia, las cuales seran el fundamento de los derechos fundamentales, no encajan correctamente con el principio de que las personas deben ser consideradas como fines en s mismas. ste, choca con la idea de una eleccin que fomenta los intereses de un nico individuo racional para quin las diversas vidas individuales constituyen tan slo una serie de diferentes posibilidades (Scanlon, 1982 p 127; cf. Barry 1989 pp. 214-215, 336, 370),123 o lo que es lo mismo, como sostiene el propio Kymlicka el bien de los dems es simplemente un componente de nuestro propio bien.124 En definitiva, tampoco se puede utilizar esta

121 Pietro Sanchs, Luis, Derechos Fundamentales en Ernesto Garzn Valds y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. p. 505. 122 Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 pp. 85 y ss. 123 Cit. por Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 p. 84. 124 Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 p. 84.

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concepcin a cerca de los derechos humanos debido a que, por un lado no da respuestas a la exigencia de membresa necesaria para la existencia de una sociedad poltica justa; y por otro lado, al no considerar al ser humano como un fin en s mismo -sino tan slo como una posibilidad del propio inters-, la eleccin que realice sobre aquellas exigencias morales nacidas antes de pertenecer a determinada posicin social no vienen a identificar ya reclamos por los derechos fundamentales, en el sentido de las ms altas exigencias de las que ningn hombre puede verse privado, sino slo meras cuestiones de conveniencia circunstancial. La posicin social que a cada uno le ha tocado, ya no se identifica con una eleccin pensada en los derechos fundamentales, sino slo con una posibilidad entre muchas, las cuales han sido tenidas en cuenta como mero componente del propio bien. (4) Para Luigi Ferrajoli son <derechos fundamentales> todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <todos> los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar; entendiendo por <derecho subjetivo> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma positiva; y por <status> la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de sta.125 Como bien sostiene este autor, la definicin que se analiza es de tipo formal, en el sentido de que es independiente del contenido de aquellas normas, basando el carcter de fundamental de tales derechos en la universalidad que las normas le adscriben a los mismos. La ventaja de una definicin como esta, es que la previsin o no de determinados derechos en un ordenamiento jurdico, no incide en el significado del concepto de derechos fundamentales. Sin embargo, este mismo hecho, hace que los mismos dependan de su efectiva positivizacin. Por lo que, como el autor entiende a los sistemas jurdicos como instrumentales a la consecucin de fines ticopolticos (igualdad-democracia-paz-tutela del ms dbil), la inexistencia de la previsin de determinados derechos en el ordenamiento jurdico, sirve para criticar a los sistemas legales existentes y por tanto para determinar los objetivos que los ordenamientos debieran alcanzar. El problema con este modelo, est dado porque la base de la que se sirven los derechos fundamentales deja de ser el ser humano. Y aun siendo el ser humano, en este esquema nos encontraramos con el inconveniente que slo lo sera aquel al que el ordenamiento jurdico le adscriba tal status jurdico.

Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 p. 37. Para este autor, los Derchos Fundamentales son comprensivos de cuatro categora de derechos, a saber: derechos humanos, referidos a la personalidad; pblicos, en funcin de ser ciudadanos; civiles, de persona humana capaz de obrar y; polticos, de los ciudadanos con capacidad de obrar.

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Por otro lado, se hacen nuestras las crticas de Paolo Comanducci en el sentido de que, siendo Ferrajoli divisionista, es decir que acepta tajantemente la divisin entre ser y deber ser, construye un modelo terico que pretende ser a la vez normativo desde el punto de vista tico poltico y explicativo de la realidad. Ferrajoli construye una teora que quiere ser a la vez, formal (fruto de la estipulacin), explicativa (pretende dar cuenta de la realidad) y adems, instrumental a la realizacin de finalidades tico polticas. 126 No se quiere decir que no sea plausible construir una teora de este estilo, menos que ello no sea deseable, slo que la misma no es coherente con el pensamiento de un positivista jurdico como lo es el autor comentado. (5) Para Joshua Cohen los derechos humanos [son] una serie de estndares normativos importantes, urgentes, y tambin universales, dado que todas las sociedades polticas deben ser evaluadas a partir de ellos, y teniendo en cuenta el modo en que traten a sus miembros.127 La ventaja de esta definicin estriba en que no hace depender la existencia de los derechos fundamentales a su efectiva positivizacin. En este sentido, si bien la definicin habla de estndares normativos, ello no es demostrativo de que la no inclusin de determinados derechos humanos en el ordenamiento jurdico sea sinnimo de la inexistencia de stos. Todo lo contrario, slo hace ver que ese ordenamiento es injusto en el sentido de que no atiende al bien comn de aquellos que estn sujetos a sus regulaciones, a partir de una concepcin de bien razonable, y asegurarles los bienes y oportunidades que ellos necesitan para poder formar parte de la sociedad.128 Ello as, debido a la base en la nocin ms amplia de la membresa que subyace este concepto. Otra ventaja est dada por la caracterstica de universalidad que se les adscribe a los Derechos Humanos. Ahora bien, en el seno de la teora de la membresa, este atributo no est dado por el reconocimiento de los derechos fundamentales de manera formal-igual para todosen un ordenamiento jurdico. Sino en la medida en que los mismos sean reconocidos en funcin de lo que cada persona necesita para ser miembro de la sociedad. Por lo que los derechos humanos vendran entonces a estar identificados con la posibilidad de tener los bienes y oportunidades que son socialmente importantes para ser miembros. En otros trminos, el derecho seria la herramienta por medio de la que se posibilita el ejercicio de los derechos

Comanducci, Paolo Problemas de Compatibilidad entre Derechos Fundamentales en Cafferatta NoresComanducci-Ferrajoli-Ibaez-Maier-Zaffaroni Primeras Jornadas Internacionales de Derechos Fundamentales y Derecho Penal,. Ed. Mediterrnea Cba. 2002 p 67-68. 127 Cohen, Joshua, Sufrir en Silencio en Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 p. 81. 128 Ibdem p. 83.

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humanos. Cuando esto no es as, el ordenamiento jurdico viola sus derechos fundamentales tratndolos como verdaderos outsiders.129 Recapitulando, un concepto como el dado (5) obliga a la legislacin, para satisfacer la exigencia de que los derechos humanos sean estndares normativos universales, a considerar las diferencias existentes entre los sujetos (a considerar el bien que le es propio a cada cual). De lo contrario tratar a algunos como outsiders, como no miembros, es decir como personas a las que sus derechos bsicos se le estn violando por medio del ordenamiento jurdico. Esto as porque el mismo les impide el ejercicio de ciertos bienes y oportunidades considerados importantes para ser parte de esa comunidad poltica. En el terreno de la legislacin penal, esto obliga a ser especialmente precavido a la hora de tipificar conductas. Las diferencias entre los miembros de una comunidad, as como tambin los defectos estructurales del ejercicio del poder punitivo, lase selectividad, deben ser ponderados.

5.- Resumen. a. Desde 1948 con la aprobacin de la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos, hasta la reciente jurisprudencia de los rganos de justicia regional se ha conformado un verdadero orden jurdico internacional tendente a la proteccin de los derechos fundamentales y a la evitacin de la violacin de los mismos, poniendo el centro de atencin en la persona. b. La Teora de la Membresa, permite que jams las instituciones

pueden utilizar su aparato para ir en contra de los derechos fundamentales. La legislacin debe propender al bien comn de aquellos a los que pretende regular, permitindoles gozar de las oportunidades y de los bienes necesarios para ser miembros. c. En este sentido, una legislacin penal que sea selectiva o que

criminalice a determinados sujetos sin que con su accionar hayan afectado a un bien jurdico, o que propenda a neutralizar peligros, no puede tener lugar en el marco de la teora de la membresa. O al menos, si existe, se podr sostener que es violatoria a los derechos fundamentales debido a que estos sujetos, no cuentan con la posibilidad de ser parte de esa comunidad en la que el Estado utiliza su aparato represivo en su contra.

Producindose lo que Gargarella llama una situacin de Alienacin Legal: casos en que el derecho comienza a servir a propsitos contrarios a aquellos que, finalmente, justificaron su existencia Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 p. 20.

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Un concepto de Derechos Humanos basado en la Teora de la

Membresa obliga a la legislacin, para satisfacer la exigencia de que los derechos humanos sean estndares normativos universales, a considerar las diferencias existentes entre los sujetos. En el marco de la Legislacin Penal, la selectividad estructural de todo sistema penal, as como las diferencias entre los miembros de la comunidad a la hora de la posibilidad de ejercicio de las oportunidades que son inherentes a la membresa, deben ser ponderadas.

Bibliografa Baratta, Alessandro Criminologa y Sistema Penal, Compilacin in memoriam, Bs. As. BdeF editores 2004 Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas (1764), Ed. Libertador, 1 ed. Bs. As. 2005 Becker, Howard Outsiders: hacia una sociologa de la desviacin. 1963 Edit. Siglo XXI 1 ed. 2009 Cafferatta Nores-Comanducci-Ferrajoli-Ibaez-Maier-Zaffaroni Primeras Jornadas Internacionales de Derechos Fundamentales y Derecho Penal,. Ed. Mediterrnea Cba. 2002 Cristobal Martn, M. de los ngeles, La visita de Distrito, Medio de Radicacin del Sistema Inquisistorial de Control Social. El Sato Oficio de Logroo(1538-1613) C.I.H. BROCAR N 13 1987. Despouy, Leandro, Los Derechos Humanos y los Estados de Excepcin (1997), 1 ed. Bs. As. Edit. El mono armado 2010 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas: la Ley del ms Dbil, 1999 7 ed. Trotta, Madrid 2010 Fletcher, George P., Gramtica del Derecho Penal, 1ed. Edit. Hammurabi 2008 Gargarella, Roberto. El Derecho a Resistir el Derecho. Edit. Mio y Dvila Bs. As. 1 ed. 2005 Garzn Valds, Ernesto y Francisco J. Laporta El Derecho y la Justicia, Edit. Trotta Madrid, 2000, 2 ed. Kymlicka, Will, Filosofa Poltica Contemporanea. Edit. Ariel Barcelona 1995 Matus, Jean Pierre (director) 250 Aos despus Dei Delitti e Delle Pene: De la obra maestra a los becarios, BdeF editor

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Locke, John. Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil. (1754) Edit. Libertador Bs. As. 2004 Pavarini Massimo, Los Confines de la Crcel, Carlos lvarez editor. Montevideo 2005 Rousseau, Jean Jaques. El Contrato Social (1762). Edit. Aguilar Bs. As. 4ed. 1960 Zaffaroni, Eugenio R. En Busca de la Penas Perdidas (1987), Ediar Bs. As., 5 Reimp. 2009 Zaffaroni, Eugenio R. El Enemigo del Derecho Penal, Ediar Bs. As. 1 ed, 1 reimp. Bs. As. 2007 Zinsko Garmendia, Beat El tribunal inquisitorial de Logroo C.I.H. BROCAR N 13 1987

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III La democracia de facto


por Ramiro E. Puente*

La inmediata y elocuente contradiccin que se lee en el ttulo de este ensayo seguramente evidencie, a su vez, las contradicciones internas de su autor.Irremediablemente la realidad poltica y social del pas genera interrogantes lgicos y tericos que hasta para los ms dedicados estudiosos se presentan como enigmticos o incomprensibles. Intentemos un anlisis filosfico jurdico del acatamiento y extensin de la normativa actual vigente en nuestro suelo. Muchos prestigiosos juristas de todas partes del mundo han destinado sus vidas a desarrollar diferentes temticas relacionadas con las normas jurdicas, su validez, su eficacia, su alcance, su fuerza, su espritu y su inteligencia. No es propsito de este escrito describir posturas filosficas frente a estos temas tan difundidos en la ciencia del derecho. Slo se cree oportuno citar ciertos postulados genricamente aceptados a los fines de poder comunicarlos, con la mayor simpleza posible, a aquellas personas que no se dedican al estudio del derecho. En esta lnea podemos sealar que siempre se ha dicho que una Norma Jurdica es vlida cuando su creacin ha sido autorizada por otra norma de rango superior y cuando la misma es dictada a su vez por un rgano autorizado para ello. La Constitucin Nacional crea el Poder Legislativo y lo autoriza a dictar leyes. Estas leyes son de rango inferior a las normas contenidas en aquella Constitucin autorizante. La eficacia de una Norma Jurdica normalmente va unida a su Validez. Es decir, cuando una norma es Vlida, se presume eficaz. Pero tambin podemos sealar que esa eficacia en cierto sentido puede depender del grado de acatamiento que la misma recibe de la sociedad. As, una norma vlida que seale que est prohibido superar los 80 km. p/h en la ruta puede ser tildada de ineficaz puesto que es vulnerada cotidianamente. El alcance de una norma jurdica refiere a los casos que puedan, o no, caer bajo su regulacin o mbito de aplicacin.

* Abogado (U.N.L.P.). Posgraduado en Derecho Martimo. Docente de la ctedra de Introduccin al Derecho U.N.S.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Podemos sealar que la fuerza de una norma la vislumbramos en su aptitud para

imponerse a la sociedad en que rige. Tambin podemos decir que la fuerza de una norma se puede medir por las consecuencias negativas que ocasiona su incumplimiento. El espritu y la inteligencia de una Norma Jurdica se vinculan a los objetivos y propsitos que tuvieron los legisladores que la promulgaron.

Pero cual es el sentido de toda esta retrica filosfica? Desde hace un tiempo a esta parte, se han dado en nuestro pas particulares hechos polticos y sociales que si los intentamos relacionar con los postulados arriba descriptos, seguramente seremos testigos de que aquellas teoras de filosofa jurdica universalmente aceptadas e impuestas, transitarn probablemente por arenas movedizas.

Veamos algunos pocos ejemplos. Iniciemos este pretendido anlisis recordando que el artculo 1 de la Constitucin Nacional seala que La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal Simplemente centremos nuestra atencin en la forma representativa elegida para gobernar y veremos que, sin profundizar demasiado en los hechos sociales que se han dado en el pas en los ltimos tiempos, aquella representatividad que ejercen los integrantes del gobierno ha perdido eficacia, y esencialmente fuerza. Vemos que ejercicios permanentes de democracia directa (no a travs de los representantes) se verifican en la realidad argentina. Cortes de vas de comunicacin, tomas de edificios pblicos y privados y en general actos de violencia ejercida por distintos grupos de presin, son claros ejemplos de la ausencia de la representabilidad que debieran ejercer quienes gobiernan respecto de quienes son protagonistas de estos actos directos. Seguramente estos conceptos se comprendern perfectamente si damos una simple lectura al artculo 22 de la misma Constitucin que seala: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin. No obstante esta norma ser vlida y de alto rango (Constitucional) ha perdido fuerza por cuanto pocos temen a su contenido y, menos an, a su aplicacin.

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Otro ejemplo es el artculo 48 que dice expresamente en relacin a la conformacin del Poder Legislativo de la Nacin: Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella. Igual exigencia se verifica para los senadores en el artculo 55: ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella.. Estas normas seguramente tendrn indeterminacin respecto a su alcance puesto que como bien se ha podido observar, en los ltimos tiempos se han convertido en miembros del Congreso personas que aparentemente no seran alcanzados por estas disposiciones constitucionales. De igual modo, tambin podemos sospechar que la fuerza de estas normas (en el sentido de las consecuencias negativas de su incumplimiento) ha perdido potencial.

Y que decir del artculo 73 que seala expresamente: Los eclesisticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando. Si prestamos atencin a las ltimas postulaciones a candidaturas legislativas, encontraremos que el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires (y otros) es uno de los aspirantes. Entonces cabe nuevamente preguntarse si esta norma es eficaz, si tiene fuerza, y principalmente cual es su alcance. El candidato citado ha declarado pblicamente que no asumir su banca en caso de ser elegido por el voto popular. Luego ha cambiado su postura sealando que al momento de asumir analizar las circunstancias. Esta declaracin sin dudas resultar trascendente para investigar si la norma del artculo 73 lo alcanza o, por el contrario, su caso no es regulado por la misma. Igual situacin se da con las candidaturas de los Ministros (en este supuesto del Jefe de Gabinete). El artculo 105 seala: No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisin de sus empleos de ministros. Si el Jefe de Gabinete actual, confirmado como candidato a congresista, ha declarado que no asumir su banca, podemos sospechar que ha violado el espritu de la Ley, o que la Ley nunca lo ha alcanzado. La lgica tradicional y el sentido comn nos llevan a presumir que si un gobernador (o Ministro) no puede ser miembro del congreso nacional representando a su provincia, carecera tambin de legitimidad su candidatura previa.

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Revista del Instituto de Estudios Penales Distintos tericos del derecho (minoritariamente) entienden sin embargo, que la norma

del art. 73 no invalida la candidatura. El texto (la letra) de la norma no prohbe expresamente la conducta seguida por el gobernador bonaerense ahora candidato. Ahora bien, nos podemos preguntar si el eventual candidato acta dentro de ley o se aprovecha de su escueta textualidad. En igual sentido podemos interrogarnos respecto de la validez o legalidad de las llamadas candidaturas testimoniales en general. Pareciera que las mismas no son validas pero segn se puede vislumbrar, resultan sumamente eficaces. Dejo las respuestas a criterio de los lectores, aunque me atrevo a sospechar que no es necesario que cada norma jurdica deba expresar sus distintas contingencias o su contrario para ser mas clara y delimitar perfectamente su alcance. Supongamos una Norma Jurdica que seale: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro. No ser penado con prisin o reclusin de 8 a 25 aos quien no matare a otro Pareciera que este tipo de adicionales a las normas no sera necesario.

Pero continuemos. El artculo 75 inciso 9 de la Constitucin expresamente seala al referir a las atribuciones del Congreso de la Nacin: Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. Lgicamente los congresistas, como representantes de las provincias, tienen esta atribucin constitucional. Sin embargo, las ltimas facultades extraordinarias o superpoderes dados al Poder Ejecutivo (Jefatura de Gabinete) para cambiar los destinos presupuestarios del Tesoro de la Nacin (Presupuesto anual), han desvirtuado esta norma cuya eficacia y fuerza han quedado reducidas sensiblemente. Este novedoso manejo del Tesoro en manos del Poder Ejecutivo, ha sido utilizado como instrumento poltico de presin continua hacia los gobiernos provinciales (sistema Federal?). Nada ms acreditado en nuestra realidad nacional. El artculo siguiente (76) textualmente seala: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo

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anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa Y si nos detenemos a analizar el alcance de esta norma veremos que pareciera que se le ha dado al mismo una dimensin que excede su texto y ms an su espritu e inteligencia, es decir, el propsito u objetivo que tuvo el legislador que la cre. Las facultades extraordinarias de la Jefatura de Gabinete fueron otorgadas con base en la emergencia nacional. Luego se vivieron aos de supervit, crecimiento continuo de la economa, disminucin del desempleo y dems condiciones de sanidad econmica y social. Sin embargo, aquellas facultades continan siendo vlidas y efectivas. Me pregunto entonces cual ser el alcance o la fuerza de aquella inicial emergencia que dio origen al otorgamiento de las citadas Facultades Extraordinarias.

En este anlisis normativo podremos extendernos largamente. Pero se considera que los ejemplos dados bastan para el siguiente desarrollo del tema central: La Democracia Argentina actual.

Tal vez, el descuido (o la burla sistemtica) al que sometemos en nuestro suelo nacional a aquellas brillantes teoras filosficas jurdicas que estudian y delimitan al derecho como ciencia, nos haya arrastrado a esta particular democracia que ejercemos en Argentina. Las dificultades de consolidacin racional que le hemos dado a los conceptos de validez, eficacia, mbito de aplicacin, espritu e inteligencia, alcance y fuerza del Derecho, nos han conducido a apartarnos sistemticamente de los preceptos y principios centrales contenidos en distintas Normas Jurdicas que definen (y eligen) un sistema como democrtico. Nuestra falta de certeza jurdica nos ha llevado inexorablemente a la mutacin gentica de aquel puro concepto de Democracia elegido por nuestros antepasados al Organizar Jurdicamente la Nacin. El espritu de los convencionales constituyentes Quin escribe sostiene que nos encontramos dentro de un sistema democrtico que perfectamente puede ser tildado de facto.

Aquellos principios rectores de repblica, representabilidad y federalizacin que conforman cualquier sistema democrtico, han sido vulnerados torpe y, tambin sospecho, intencionalmente.

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Si nos cernimos a las teoras del derecho y al espritu de la Ley, no podemos considerar como demcrata un sistema donde se observan diariamente: Candidatos que no asumirn los cargos para los cuales se los vota. Grupos que peticionan y presionan directamente apartando voluntariamente a los representantes (gobierno) o medidas de Fuerza ilegtimas o violentas llevadas a cabo por grupos particulares. Campaas polticas solventadas con dineros pblicos. Partidos Polticos que en lugar de dirimir sus diferencias en elecciones internas, nacionalizan y generalizan sus alternativas. Presidente y Vicepresidente convertidos en oficialismo y oposicin. Y muchos otros

Debemos condenar a los brillantes filsofos y juristas por equivocarse al delimitar conceptualmente las diferentes caractersticas de las Normas Jurdicas? O debemos preguntarnos si carecemos de capacidad para darle al derecho, a la ley o a la justicia su exacta dimensin? La verdad, un enigma

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IV El derecho al plazo razonable en el proceso penal: el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional peruano
por Daniela Damaris Viteri Custodio*

Sumario 1. Introduccin. 2. El plazo razonable como garanta del debido proceso penal. 3. La Teora del no plazo. 4 Criterios para la determinacin del plazo razonable. 4.1) La complejidad del asunto. 4.2) La actividad procesal del interesado. 4.3) La conducta de las autoridades judiciales. 4.4) La afectacin generada en la situacin jurdica del interesado. 5. El plazo razonable en la investigacin preliminar. 5.1) Criterio subjetivo. 5.2) Criterio objetivo. 6. El plazo razonable en la prisin preventiva. 7. Los efectos jurdicos de la violacin del plazo razonable. 8. Conclusiones. 9. Bibliografa.

1.- Introduccin El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable se encuentra reconocido por el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), el cual seala que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un plazo razonable. A su turno, el Nuevo Cdigo Procesal Penal Decreto Legislativo N 957establece en el artculo 1 de su Ttulo Preliminar que la justicia penal () se imparte () en un plazo razonable. Estos dispositivos reflejan la indiscutible importancia del respeto y proteccin de este derecho como garanta del debido proceso. Paradgicamente, de la mano con su innegable relevancia, este derecho se ha convertido en un problema mayor en el Per. En efecto, la tardanza para alcanzar una solucin a una controversia por la va procesal constituye un tema actual que ha contribuido de forma negativa con la percepcin de la corrupcin de los poderes pblicos del Estado peruano130.

Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente en Funcin Fiscal de la Fiscala Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios del Distrito Judicial de Lima. Con estudios de cursos de postgrado en Derecho Internacional en la Universidad Complutense de Madrid, Espaa y en la Universidad de Granada, Espaa. Ex pasante de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en Washington DC. 130 IPSOS APOYO y TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Sexta encuesta nacional sobre percepciones de corrupcin en el Per 2010. Lima, 2010. Consulta: febrero de 2012. Disponible en: <http://es.scribd.com/doc/46759836/Sexta-Encuesta-Nacional-sobre-Corrupcion-2010>. Dato relevante: al 2010, de un universo de 5900 adultos encuestados, el 70% consider que el Poder Judicial era el poder ms corrupto, siendo superado slo por el Congreso de la Repblica.

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No obstante los datos estadsticos, lo cierto es que la labor fiscal, en algunos casos, no se constituye en una actividad simplista, predeterminada por un nmero esttico de actos de investigacin. Todo lo contrario, la experiencia ha demostrado que, en la mayora de casos, el rol del Ministerio Pblico supone una fuerte carga de indagacin, cuya complejidad hace necesaria la ampliacin de los plazos predeterminados por el texto normativo. No hacerlo, dificultara, por decir lo menos, el objetivo mismo de la investigacin y por tanto, la bsqueda de la justicia. En tal sentido, resulta imperioso tener en claro lo que debe entenderse por plazo razonable, los elementos para su anlisis, as como la interpretacin y relevancia jurdica de este derecho en las diferentes etapas del proceso penal. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), as como del Tribunal Constitucional peruano (TC) brindan importantes consideraciones al respecto, cuyo estudio y anlisis es indispensable para el mejor desempeo de la funcin fiscal.

2.- El plazo razonable como garanta del debido proceso penal. El debido proceso indica el derecho de los justiciables de acceder a una tutela judicial efectiva, a travs del desarrollo de un procedimiento reglado, en el cual se observen una serie de principios y garantas, cuya finalidad ltima es alcanzar justicia. A su vez, este derecho lleva implcito una serie de derechos filiales reconocidos como fundamentales y que incluye el derecho a la defensa, el principio de igualdad de armas, el principio de contradiccin, publicidad, celeridad y presuncin de inocencia131. En esta lnea, el TC peruano, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la Corte IDH132, ha establecido que el derecho al plazo razonable es propiamente una manifestacin implcita del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana133. As, el principio del plazo razonable tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurare que sta se decida prontamente. Cabe precisar que el hecho de que el derecho al plazo razonable sea considerado como un contenido implcito del derecho al debido proceso trae como consecuencia que aquel pueda

BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, Juan Manuel. Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional. Pamplona. Arazandi Ed., 1992, p. 101. COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil. 3ra ed. Tomo I. Buenos Aires. De Palma Ed., 1989, p. 194. 132 Corte IDH. Caso Suarez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No 35, prr. 67-75. 133 Tribunal Constitucional peruano. Expediente N 01014-2011-PHC/TC. Sentencia de 28 de junio de 2011. F.J 3. Del mismo modo: Expediente N 2915-2004-HC/TCL. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. F.J 5.

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ser identificado como un derecho fundamental de configuracin autnoma. As lo ha entendido el TC peruano, agregando, adems que, no deben confundirse tales contenidos implcitos de los derechos viejos con los derechos no enumerados, es decir, aquellos no mencionados en el texto constitucional, pero que derivan de su artculo 3.

3.- La Teora del no plazo El TEDH, as como la Corte IDH han asumido la doctrina del no plazo al momento de interpretar el plazo razonable. Segn esta teora, el juzgador, al evaluar el plazo razonable en un caso concreto, debe tener en cuenta otro tipo de factores distintos del mero factor cronolgico. Es decir, si bien el lapso de tiempo de un determinado proceso (penal) es usualmente determinado por las legislaciones propias de cada pas134, no siempre es posible para las autoridades judiciales (o fiscales) cumplir con dichos plazos legalmente establecidos. De este modo, el plazo razonable de duracin del proceso no es un plazo en sentido abstracto que deba ser medido en funcin de aos, meses, semanas, das u horas. Ms bien, se trata de una pauta interpretativa abierta que permite evaluar dicha razonabilidad, caso por caso, en funcin al anlisis global del proceso penal, de su contexto y caractersticas propias, as como de una serie de elementos establecidos por la jurisprudencia internacional. La jurisprudencia de los tribunales supranacionales ha puesto, por tanto, de manifiesto que lo importante no es la celeridad en s misma, sino la correcta administracin de justicia135, dentro de un marco donde el proceso se desarrolle sin anomalas injustificadas o arbitrarias.

4.- Criterios para la determinacin del plazo razonable La Corte IDH ha desarrollado, a travs de su jurisprudencia constante y en base a la del TEDH, una serie de criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de merituar la razonabilidad del plazo en un proceso.

4.1) La complejidad del asunto La complejidad del asunto se determina por una serie de factores de iure y de facto del caso concreto. As, en el proceso penal, aunque no exhaustivamente, dichos factores pueden estar referidos a136: a) el establecimiento y esclarecimiento de los hechos, los cuales pueden ser

MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. EJEA Ed., 1951, p. 76. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Trickovic vs. Slovenia. Sentencia No. 39914/ 98, de 12 de junio de 2001. 136 Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Serie C No. 30. Sentencia del 29 de enero de 1997, prr. 77; Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97, prr. 57; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C N 111, prr. 143. Tribunal Constitucional peruano.
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simples o complejos; b) el anlisis jurdico de los hechos acerca de los cuales se ha producido el proceso penal; c) la prueba de los hechos, la cual puede ser difcil, necesariamente prolongada o de complicada actuacin; d) la pluralidad de agraviados o inculpados; entre otros factores.

4.2) La actividad procesal del interesado Este criterio se encuentra referido a determinar si la conducta o actividad procesal de las partes del proceso ha sido incompatible con las normas legales o ha tenido por objeto obstruir o dificultar el correcto desarrollo de la administracin de justicia. En este orden, algunas de las conductas que podran evidenciar una conducta obstruccionista son: las relacionadas con la colaboracin del procesado en el esclarecimiento de los hechos; la presentacin de documentos falsos; las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvan el adecuado curso de las investigaciones; el entorpecimiento en la actividad probatoria; la manipulacin de testigos; la interposicin de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desestimacin, etc. Es importante diferenciar el uso regular de los medios procesales al alcance de las partes y el derecho del investigado a guardar silencio a lo largo del proceso, del uso abusivo e innecesario de los instrumentos que la ley pone a disposicin, bajo la forma de recursos o de otras figuras que alejan el momento de la resolucin de fondo. Mientras que las dos primeras conductas son totalmente legtimas y constituyen derechos del investigado (o de las partes), la segunda implica una conducta de mala fe dirigida a obstaculizar la celeridad del proceso. La Corte IDH en el caso Genie Lacayo estableci no consta en autos que el () padre de la vctima, hubiere tenido una conducta incompatible con su carcter de acusador privado ni entorpecido la tramitacin, pues se limit a interponer los medios de impugnacin reconocidos por la legislacin () 137. Un ejemplo de conducta obstruccionista al que ha hecho referencia el TC peruano en reiteradas oportunidades es la interposicin de numerosos procesos constitucionales manifiestamente improcedentes que, en cierta medida, ocasionan que no se dicte sentencia prontamente138.

4.3) La conducta de las autoridades judiciales

Expediente N 05350-2009-PHC/TC. Sentencia de 10 de agosto de 2010. F.J 24; Expediente N 2915-2004HC/TC. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. F.J 21. 137 Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, prr. 78. 138 Tribunal Constitucional peruano. Exp. N 05350-2009-PHC/TC. Sentencia de 10 de agosto de 2010. F.J 25.

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Este criterio se encuentra encaminado a evaluar la conducta procesal de las autoridades judiciales o fiscales, que intervienen en el proceso e influyen, con su comportamiento, en el desarrollo del mismo, sus tiempos y movimientos139. En el caso Salazar Monroe, el TC peruano estableci que para evaluar la conducta o comportamiento de las autoridades judiciales es necesario tener presente: a) la insuficiencia o escasez de los tribunales; b) la complejidad del rgimen procesal; y c) si los actos procesales realizados han contribuido, o no, a la pronta resolucin del proceso penal140. En el caso Chacn, el TC peruano estableci que la autoridad judicial haba contribuido a la excesiva dilacin del plazo del proceso al no haber actuado con la debida diligencia y prontitud: ms all del loable esfuerzo de la judicatura por desacumular procesos en aras de la celeridad procesal, de modo tal que actualmente el proceso seguido contra el recurrente tiene solo cinco procesados, dicha desacumulacin pone de manifiesto que por la naturaleza de las imputaciones ventiladas en el proceso seguido contra el recurrente era posible seguir varios procesos distintos con menos imputados, lo que en definitiva hara menos complejo el proceso penal. Sin embargo, que siendo ello posible, llama la atencin que la referida desacumulacin se haya dado recin a partir del ao 2007, cuando el proceso penal tena ya seis aos de iniciado. De modo tal que es posible advertir que en el presente caso, la gran cantidad de imputados, elemento que incidi en gran medida en la complejidad del proceso, en realidad constituye una imputable al propio rgano jurisdiccional141 (el resaltado es nuestro). Por tanto, no estara justificada la excesiva dilacin del plazo originada por las conductas propias de la falta de diligencia y profesionalismo de las autoridades a cargo de un determinado proceso. As lo ha entendido el TEDH, al establecer que los repetitivos cambios de juez, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la realizacin de una diligencia en general genera responsabilidad estatal al momento de analizar la razonabilidad del plazo del proceso penal142.

4.4) La afectacin generada en la situacin jurdica del interesado Este ltimo criterio fue introducido por la Corte IDH en el Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia143, ampliando los criterios clsicos empleados por el TEDH.
Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en relacin con la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Chaparro Alvarez y Lapo iguez vs. Ecuador, de 21 de noviembre de 2007. Prr. 16. 140 Tribunal Constitucional peruano. Exp. N 05350-2009-PHC/TC. Sentencia de 10 de agosto de 2010. F.J 26. 141 Tribunal Constitucional peruano. Expediente N 3509-2009-PHC/TC. Sentencia del 19 de octubre de 2009. F.J 31. 142 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Clooth v. Blgica. Sentencia de 12 de diciembre de 1991, prr. 45. 143 Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. Prr. 155 y ss.
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Este elemento dicta que, para determinar la razonabilidad del plazo, se debe tomar en cuenta la afectacin generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la personas involucradas en el mismo (sus deberes y derechos), debiendo considerar, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. En el Voto Razonado respecto de la sentencia de la Corte IDH en el caso Kawas Fernndez144, el juez Sergio Garca Ramrez destac que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situacin jurdica del individuo, gravitando gravemente sobre la vida de ste, resultar necesario que el procedimiento corra con ms diligencia a fin de que, en breve tiempo (plazo razonable), se resuelva la situacin del sujeto. Dicha afectacin debe ser actual, no meramente posible o probable, eventual o remota. Nuestro TC ha asumido esta posicin como suya, agregando adems que la lesin en la situacin jurdica del individuo puede manifestarse como un dao o perjuicio psicolgico y/o econmico145. Algunas situaciones especiales, en donde el interesado podra ver afectada su situacin jurdica a razn de la excesiva prolongacin del plazo del proceso son, a modo de ejemplo: cuando el carcter de la decisin sobre el objeto del juicio es irreversible, cuando se trata de personas de avanzada edad o que sufren graves enfermedades, etc.

5.- El plazo razonable en la investigacin preliminar El Tribunal Constitucional peruano ha establecido dos criterios para determinar la razonabilidad del plazo de la investigacin preliminar146:

5.1) Criterio subjetivo Referido a la actuacin del investigado y a la actuacin fiscal. En cuanto al primer punto, se deber valorar la actividad procesal del investigado, a fin de determinar si ha entorpecido el correcto desarrollo de la investigacin. Entre las conductas obstruccionistas acotadas por el TC se encuentran: la no concurrencia (injustificada) a las citaciones que realice el fiscal encargado del caso, el ocultamiento o negativa (injustificada) a entregar informacin que sea relevante para la investigacin, el uso excesivo de medios procesales manifiestamente improcedentes, as como todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigacin conduzcan a la formalizacin de la denuncia penal. Respecto de la actividad fiscal, se debe evaluar la capacidad de direccin de la investigacin, la debida diligencia con la
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Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez con respecto a la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Kawas Fernndez vs. Honduras, del 3 de abril de 2009. Prr. 16 y 22. 145 Tribunal Constitucional peruano. Exp. N 05350-2009-PHC/TC. Sentencia de 10 de agosto de 2010. F.J 27. 146 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano. Exp. N. 03987-2010-PHC/TC. Sentencia de 02 de diciembre de 2010. F.J.3-13; Exp. N 5228-2006-PHC/TC. Sentencia de 15 de febrero de 2007. F.J 2-19.

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que el fiscal ejerce las labores propias de su funcin, as como la conducencia e idoneidad de los actos investigatorios ordenados.

5.2) Criterio objetivo Referido a la naturaleza de los hechos objeto de la investigacin. Este criterio est destinado a evaluar la naturaleza de los hechos objeto de investigacin, es decir, si un determinado caso es manifiestamente complejo o no. Aunque con diferente orden, el TC peruano ha tomado, en esencia, los mismos criterios establecidos por la jurisprudencia interamericana para analizar la razonabilidad del plazo de la investigacin preliminar. En tal sentido, bien pueden servir como criterios adicionales la situacin jurdica del interesado as como la evaluacin integral del proceso.

6.- El plazo razonable en la prisin preventiva El plazo razonable de la presin preventiva ha gozado de una especial proteccin en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ello, se debe en gran medida a que, en buena cuenta, la prisin preventiva no constituye una medida punitiva sino una cautelar. Una de las primeras sentencias de la Corte IDH respecto de este tema es el Caso Surez Rosero vs. Ecuador. En dicha oportunidad, el Tribunal resalt la obligacin estatal no restringir la libertad ms all de lo estrictamente necesario, ya que la desproporcionalidad temporal de la prisin preventiva constituye la anticipacin de la pena a la sentencia147. Asimismo, en el caso Bayarri vs. Argentina, la Corte estableci: la prisin preventiva est limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica. Constituye la medida ms severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse slo excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal148. Para la determinacin de la razonabilidad del plazo en la prisin preventiva se deben tomar en cuenta los mismos criterios que para el proceso penal en general. Sin perjuicio de ello, la Corte IDH ha prestado especial atencin a la determinacin legal del plazo mximo de la prisin preventiva, el cual sirve de instrumento para verificar, prima facie, si se ha respetado su razonabilidad.
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Corte IDH. Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No 35. Prr. 77 y Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No 187, prr. 74 y ss.

ss.
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Sobre este punto, la Comisin Interamericana149 fij como criterio rector que las 2/3 partes del mnimo legal previsto para el delito imputado debe ser el tope temporal que configure una gua a los fines de interpretar cundo se ha cumplido el plazo razonable. Este plazo fue sealado luego de un anlisis de las legislaciones penales de los pases americanos. No obstante, dicho plazo no autoriza a las autoridades judiciales a mantener en prisin preventiva a una persona por ese trmino sino que constituye un lmite, superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable. En cualquier caso, el anlisis debe efectuarse caso por caso, de conformidad con sus particularidades. Finalmente, los motivos que sustenten la orden judicial de prisin preventiva, segn el TEDH, deben ser: la existencia de indicios razonables de la comisin de un delito, el riesgo de fuga, el riesgo de alteracin o destruccin de pruebas, el riesgo de reincidencia en la comisin del delito, o la proteccin de las vctimas o denunciantes150. El cumplimiento de estos requisitos debe ser valorado por el juzgador. Del mismo modo, al ser una medida provisional, tambin se debe evaluar peridicamente si las causas y fines que justificaron la privacin de libertad se mantienen a fin de establecer la pertinencia del mantenimiento de la misma. En palabras de la Corte IDH, la prisin preventiva no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron la adopcin de la medida cautelar, pues ello vulnera el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable reconocido en el inciso 5) del artculo 7 de la CADH151. Por su parte, el TC peruano si bien se ha referido al plazo razonable en la prisin preventiva, no ha utilizado la jurisprudencia de otros Tribunales supranacionales o de derecho comparado al momento de analizar el cumplimiento de los presupuestos antes aludidos, sino que se ha limitado a contabilizar el cumplimiento o no del plazo preestablecido en el Cdigo Procesal Penal (artculo 272, que establece que la prisin preventiva no durar ms de nueve meses; y tratndose de procesos complejos, el plazo lmite de la prisin preventiva no durar ms de dieciocho meses).

7.- Los efectos jurdicos de la violacin del plazo razonable Existen cuatro posiciones al respecto: 1) La primera, exige la conclusin del proceso penal por sobreseimiento, en mrito a que las consecuencias de las dilaciones indebidas ya significan para el autor un castigo suficiente; 2) La segunda, vigente en Alemania, es denominada solucin de la medicin de la pena o solucin de determinacin de la pena, y seala que la
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe 86/09, de 06 de agosto de 2009. Caso 12.553. Hermanos Peirano Basso vs. Uruguay. 150 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Letellier v. Francia. Sentencia de 26 de junio de 1991. Este criterio tambin ha sido adoptado por la Corte IDH., en el Caso Bayarri vs. Argentina. 151 Corte IDH. Caso Yvon Neptune vs. Hait. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No 180, prr. 108.

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violacin del plazo razonable constituye una causa de atenuacin de la pena; 3) Una tercera posicin, utilizada por el Tribunal Constitucional espaol, seala que las consecuencias jurdicas deben ser de naturaleza sustitutoria o complementaria. Entre las medidas sustitutorias figuran la exigencia de responsabilidad civil y aun penal del rgano judicial, as como la responsabilidad civil del Estado por mal funcionamiento de la administracin de justicia. Y entre las medidas complementarias pueden situarse, por ejemplo, el indulto o la aplicacin de la remisin condicional de la pena; 4) Finalmente, la cuarta posicin, ms radical, ha sido la sostenida y adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, la misma que indica que la consecuencia o solucin procesal es la declaracin de nulidad de la acusacin fiscal y de la eventual sentencia. Teniendo presente las diferentes posturas, el TC, que fue duramente criticado por su decisin de excluir del proceso penal al General Chacn Malaver, en el Caso Salazar Monroe opt por racionalizar su posicin, y crear una nueva, segn la cual: 1. En caso se constate la violacin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, adems de estimarse la demanda se ordenar a la Sala Penal emplazada que conoce el proceso penal que, en el plazo mximo de 60 das naturales, emita y notifique la correspondiente sentencia que defina la situacin jurdica del favorecido, y 2. Si la Sala Penal emplazada no cumple con emitir y notificar la respectiva sentencia que defina la situacin jurdica del favorecido, de oficio deber sobreseerlo inmediatamente del proceso penal.

8.- Conclusiones Para el anlisis de la razonabilidad del plazo en el proceso penal, se han de tener en cuenta 4 criterios: a) La complejidad del caso, b) La actividad procesal de las partes, c) El comportamiento de las autoridades, y 3) La situacin jurdica del interesado. No obstante, el anlisis debe efectuarse caso por caso, de acuerdo a sus propias caractersticas y al contexto en medio del cual se desarrolla la investigacin y, en general, todo el proceso penal. Sin embargo, no debe perderse de vista que el plazo razonable no se constituye una figura jurdica meramente cuantitativa, que se examine slo en razn al tiempo predeterminado por la ley. El plazo razonable es un derecho de toda persona que acude a la administracin pblica en bsqueda de justicia, y que, por tanto, debe ser analizado cautelosamente, tarea en donde, la discrecionalidad de los fiscales y jueces juega un rol importantsimo.

9.- Bibliografa 9.1 Libros

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BANDRES SANCHEZ-CRUZAT, Juan Manuel. Derecho fundamental al proceso debido y el Tribunal Constitucional. Pamplona. Arazandi Ed., 1992, p. 101.; COUTURE, Eduardo. Estudios de derecho procesal civil. 3ra ed. Tomo I. Buenos Aires. De Palma Ed., 1989.: GUARNIERI, Carlo. Cmo funciona la mquina judicial? El modelo italiano. Buenos Aires. Depalma Ed., 2003.; MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. EJEA Ed., 1951. 9.2 Informes Ipsos Apoyo y Transparency International. Sexta encuesta nacional sobre percepciones de corrupcin en el Per 2010. Lima, 2010. Consulta: febrero de 2012; y Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe 86/09, de 06 de agosto de 2009. Caso 12.553. Hermanos Peirano Basso vs. Uruguay. 9.3 Sentencias 9.3.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Serie C No. 30. Sentencia del 29 de enero de 1997; Caso Suarez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No 35; Caso Cantos vs. Argentina. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97.; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C N 111.; Caso Yvon Neptune vs. Hait. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No 180.; Caso Bayarri vs. Argentina. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No 187.: Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192. 9.3.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso Letellier v. Francia. Sentencia de 26 de junio de 1991.; Caso Clooth v. Blgica. Sentencia de 12 de diciembre de 1991.; Caso Trickovic vs. Slovenia. Sentencia de 12 de junio de 2001. 9.3.3. Tribunal Constitucional peruano Expediente N 2915-2004-HC/TCL. Sentencia de 23 de noviembre de 2004.; Expediente N 5228-2006-PHC/TC. Sentencia de 15 de febrero de 2007.; Expediente N 3509-2009-PHC/TC. Sentencia del 19 de octubre de 2009.: Expediente N 05350-2009-PHC/TC. Sentencia de 10 de agosto de 2010.: Expediente N. 03987-2010-PHC/TC. Sentencia de 02 de diciembre de 2010.: Expediente N 01014-2011-PHC/TC. Sentencia de 28 de junio de 2011.

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V Algunos apuntes sobre la responsabilidad de los Estados


por Cecilia L. Manduti*

Mucho se ha hablado del tema que nos ocupa, aqu vamos a exponer una visin sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilcitos. As es que en el orden jurdico internacional se da la concurrencia de voluntades estatales, donde no puede el orden jurdico interno desconocer la existencia de la fuente de su origen. En este mbito internacional nos encontramos con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una Institucin Judicial autnoma cuyo objetivo es la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Ejercer funciones jurisdiccionales y consultivas que se encuentran descriptas en la referida Convencin y en su Estatuto. La Corte en su funcin jurisdiccional conoce los casos que le someten los Estados partes o la Comisin, relativos a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin en forma definitiva e inapelable. Si al resolver la cuestin que le es sometida la Corte decide que hubo una violacin a los derechos consagrados por la Convencin, debe disponer que el Estado implicado garantice al lesionado el goce del derecho o libertad conculcados y, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin configurativa de la vulneracin de derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Arts. 61 a 63 de la C.A.D.H.) (Proceso Penal y Garantias Constitucionales Pablo Lpez Vials. Editorial Milor. (pg. 29). Por lo tanto cada Estado Parte, debe cumplir sus obligaciones internacionales y no puede argumentar normas de derecho interno para no cumplir. Los hechos internacionalmente ilcitos generan responsabilidad internacional para el Estado, por cuanto se rigen por el derecho internacional. Por consiguiente, deber trazarse una lnea entre lo que es derecho internacional y lo que es derecho interno de cada Estado parte, para luego concluir que la determinacin de lo que constituye hecho ilcito internacional del Estado resultar una derivacin de las normas de derecho internacional -que son las que rigen el asunto- y no del derecho interno del mismo, que resulta inaplicable a estos fines.

Abogada.

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Revista del Instituto de Estudios Penales El hecho del Estado, para que pueda ser calificado como internacionalmente ilcito,

debe constituir una infraccin a una obligacin establecida por las normas o tratados internacionales. En este sentido y ante la necesidad de seguir regulando en materia de responsabilidad de los estados que forman parte de las Naciones Unidas, por hechos internacionalmente ilcitos, es que la Comisin de Derecho Internacional decidi encomendar a la Asamblea General un proyecto de artculos que versen sobre el tema, creando as la Resolucin 56/83; la que contiene el Art. 39 que trata la contribucin al perjuicio atribuible a la vctima. Ahora bien, el art. 39, de la Resolucin 56/83 (Contribucin al perjuicio: Para determinar la reparacin se tendr en cuanta la contribucin al perjuicio resultante de accin o la omisin, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relacin con la cual se exija la reparacin.) lo encontramos en el Captulo II denominado Reparacin del Perjuicio, el mismo versa sobre las formas de reparacin del perjuicio, se procura definir ms claramente las relaciones entre las diferentes formas de reparacin, esto es, la restitucin, la indemnizacin y la satisfaccin, as como el papel de los intereses y la cuestin de cmo tener en cuenta la contribucin al perjuicio que se pueda atribuir a la vctima. No todas las acciones u omisiones que contribuyan al perjuicio sufrido son pertinentes en este contexto. Antes bien, el artculo 39 solamente permite que se tengan en cuenta las acciones u omisiones que puedan considerarse intencionales o negligentes, es decir, cuando es manifiesto que la vctima de la infraccin no ha ejercido la debida diligencia en relacin con sus bienes o derechos. Aunque la nocin de accin u omisin negligente no se califica, por ejemplo, exigiendo que la negligencia haya llegado a ser "grave", la pertinencia de cualquier negligencia para la reparacin depender del grado en que haya contribuido al perjuicio as como de las dems circunstancias del caso. La expresin "se tendr en cuenta" indica que el artculo trata de factores que pueden afectar a la forma de la reparacin o reducir su cuanta en su caso. La accin u omisin intencional o negligente que contribuye al perjuicio puede ser la del Estado lesionado o "de toda persona o entidad en relacin con la cual se exija la reparacin". (Extrado de Texto del proyecto de artculos con sus comentarios, aprobado por la Comisin en su 53 perodo de sesiones, pg. 248/249.) Primeramente se debe tener en cuenta que todo comportamiento internacionalmente ilcito del estado, compromete la responsabilidad internacional por una accin u omisin de un

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sujeto del Derecho Internacional o de sus rganos y que la misma sea constitutiva de un hecho ilcito, sea violatoria de una norma de Derechos Humanos. Aqu habr que dar pruebas de la ilicitud, verificar el ncleo ptreo del derecho que obliga al Estado y cul es el alcance de la obligacin del estado para determinar si la accin u omisin contradice la obligacin Internacional del estado, para ver si realmente hay responsabilidad por el hecho ilcito internacional. (Palabras del Dr. Asdrbal Aguiar en clase de Maestra en Magistratura Salta (U.CA.SAL. U.B.A.). El 21/10/2011.)En consecuencia ser necesario que exista una norma que exija determinado comportamiento o abstencin, y la no observancia por parte del sujeto sometido a dicha interpelacin; pero, adems, se requiere la existencia de un dao que guarde relacin de causalidad con la infraccin al compromiso asumido, toda vez que la obligacin de reparar en cualquiera de sus formas- surge por la existencia de un perjuicio en cabeza de quien la reclama. Ahora que, tratndose de hecho internacional ilcito, al obligado debemos buscarlo entre alguno de los sujetos de derecho internacional, y en la Corte Interamericana esto se circunscribe a los Estados y as lo trata el Proyecto de Convencin-. Ahora bien, una vez determinada la responsabilidad del Estado, veremos la reparacin del perjuicio ocasionado y es aqu donde tambin se contempla esta especie de culpa concurrente por parte del estado lesionado, para evaluar la forma y la cuanta de la reparacin. A modo de ejemplo; podemos mencionar que en el asunto La Grand la Corte Internacional reconoci que el comportamiento del Estado demandante poda ser pertinente para la determinacin de la forma y la cuanta de la reparacin. En ese caso, Alemania haba tardado en denunciar el incumplimiento e iniciar el procedimiento correspondiente. La Corte seal "que Alemania puede ser criticada por la manera en que inici ese procedimiento y por el momento en que se inici", y declar que hubiera tenido en cuenta ese factor, entre otros, "si la demanda de Alemania hubiera incluido una reclamacin de indemnizacin". La Grand (Germany v. United States of America), Merits, sentencia de 27 de junio de 2001, prrs. 57, 116. Aunque las cuestiones relativas a la contribucin de un Estado lesionado al perjuicio se plantean con ms frecuencia en el contexto de la indemnizacin, el principio tambin puede tener su importancia para otras formas de reparacin. Por ejemplo, si un buque propiedad de un Estado es detenido ilcitamente por otro Estado y mientras est detenido sufre daos atribuibles a la negligencia del capitn, podr exigirse al Estado responsable que simplemente devuelva el buque en el estado en que est., es el caso The S.S."Wimbledon", 1923, P.C.I.J., Series A, N 1, donde se plante la cuestin de si el hecho de que el buque hubiera permanecido en el puerto

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de Kiel durante algn tiempo, al habrsele denegado el paso por el Canal de Kiel, antes de tomar una ruta alternativa, haba contribuido al perjuicio sufrido. La Corte reconoci implcitamente que la conducta del capitn poda influir en la cuanta de la indemnizacin pagadera, aunque estim que el capitn haba actuado razonablemente en las circunstancias del caso. La pertinencia de la contribucin del Estado lesionado al perjuicio para determinar la reparacin adecuada se reconoce ampliamente en la doctrina y en la prctica de los Estados. (Extrado de Texto del proyecto de artculos con sus comentarios, aprobado por la Comisin en su 53 perodo de sesiones, pg. 250/253.)

Por ello, puede sostenerse que este tipo de proceso internacional, donde se reconocen las normas que acabamos de analizar, pone de manifiesto el inters compartido por los Estados miembros en poner en cabeza del individuo herramientas que le permitan hacer valer sus derechos, ms all de los lmites de su propio pas. Asimismo vemos tambin con buenos ojos esta evolucin ya que permiten que un rgano supra Nacional tenga la capacidad suficiente para obligar a que un estado (miembro) repare, enmiende, compense el dao ocasionado por la violacin a un derecho internacionalmente reconocido.

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VI Estrategias, urgencias y necesidades del Derecho Penal Econmico en Cuba


por Carlos Alberto Mejas Rodrguez*
Sumario Resumen. 1. Exordio. 2. Acontecimientos sociales, econmicos y jurdicos que emergen y obligan a profundizar en el estudio del derecho penal econmico en Cuba. 3. Orientacin criminolgica para el estudio de los fenmenos delictivos asociados al derecho penal econmico. 4. Algunos criterios sobre la dogmtica en el derecho penal econmico. 5. El mbito procesal del derecho penal econmico. 6. Conclusiones. 7. Bibliografa.

Resumen: El objeto de estudio del Derecho Penal Econmico es justamente darle respuesta a las diferentes problemticas que se presentan en el contexto jurdico penal. De tal suerte que un enfoque sistmico de esta rama lleva implcita la mirada de los interesados e implicados en el enfrentamiento a la delincuencia econmica hacia tres especificidades de las ciencias penales. Hago referencia a los problemas criminolgicos, dogmticos y procesales del Derecho Penal Econmico. Este artculo realiza un abordaje de estos tpicos, aproximndonos en sus contenidos con las herramientas que nos ofrecen las concepciones tericas y doctrinales que en la actualidad se vinculan al tema en aras de contribuir con el quehacer del derecho penal cubano en materia econmica.

1.- Exordio El desarrollo del Derecho Penal Econmico, a diferencia de su surgimiento con sentido propio152, se ha identificado con dos momentos histricos, uno de ellos a partir de la llamada crisis del capitalismo de 1929, que oblig a la proteccin por la va penal de ciertas actividades
Doctor en Ciencias Jurdicas. Profesor titular de Derecho penal. Director del Departamento de Ciencias Penales y Criminolgicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Presidente del Captulo Provincial en La Habana de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Miembro del Comit Cientfico Internacional del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Derecho Penal Econmico de Crdoba, Argentina. 152 Algunos autores como Rodrguez Morillo afirman que el Derecho Penal Econmico es tan antiguo como el derecho Penal, otros sitan sus orgenes en las concepciones liberales del siglo XIX, encontrando sus antecedentes en las leyes destinadas a la proteccin del consumidor en Inglaterra (Ley del Pan de 1836) y en la Ley de Adulteracin de la semilla y Ley de la Salud Pblica; as como la ley norteamericana Sherman Act. De 1890. V.gr.cfr.Ugarte Vega Centeno, Mximo Alfredo, El Derecho Penal Econmico como alternativa en la solucin de los llamados delitos econmicos empresariales. Gestin en el tercer milenio. Revista de Investigacin de la Facultad de Ciencias Administrativas, Ao 6.No 12, Lima, Per, Diciembre, 2003, p.35
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comerciales, industriales o agrcolas afectadas por la baja desmesurada de los precios, y el otro como ha referido Klaus Tiedeman153, tras la Segunda Guerra Mundial con el propsito de suprimir la hipertrofia de las competencias penales de la administracin producto de la etapa nacionalsocialista - y de restablecer en el mbito del Derecho Penal Econmico las condiciones propias de un Estado de Derecho.

Ambos antecedentes histricos, al que debe sumrsele el pensamiento criminolgico devenido a finales de la dcada del 20 y principios de los aos 30 del siglo pasado
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; sin lugar a dudas,

estuvieron marcados por la proteccin del Estado a los numerosos y excesivos intereses socio econmicos de las grandes potencias, en correspondencia con los perodos de renovacin econmica y fortalecimiento de las estructuras polticas en las llamadas sociedades industrializadas; las que optaron por privilegiar al derecho penal con reformas legislativas para darle respuesta a los fenmenos financieros, polticos y sociales que concurran en estas naciones.

En la dcada de los aos 50, aparejado tambin al crecimiento econmico registrado a nivel mundial155 y a las exigencias de mayor proteccin a los derechos humanos fundamentales156, es que mantenindose las disposiciones legislativas; protectoras fundamentalmente de los precios y la concurrencia al mercado; la vocacin por incrementar la proteccin jurdica se centra en intereses supraindividuales como la seguridad social, el derecho al trabajo, etc., cuya

V.gr.cfr. Tiedeman, Klaus, Poder Econmico y Delito, Introduccin al Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1965. p.48 154 En esta etapa aparece el pensamiento criminolgico de Edwin Sutherland considerado el socilogo del delito ms influyente del siglo XX, que en 1939 conceptualiz el delito de cuello blanco y contribuy con sus aportes tericos a desentraar las particularidades criminolgicas del delito y la criminalidad econmica. Cfr. De Armas Fonticoba, Tania, El desarrollo histrico del pensamiento criminolgico. Criminologa, Colectivo de Autores, Editorial Flix Varela, La Habana, Ao 2004, tambin lvarez-Ura, Fernando, Ponencia delito de Cuello Blanco, Revista Claves de la razn prctica, Junio.1999 y V.gr.cfr. Revista Theoria, Proyecto Crtico de Ciencias Sociales, Universidad Complutense de Madrid, 2007 y Sutherland, Edwin. The Prison as a Criminological Laboratory, The Annals of the American Academy of Political and Social Science, 157, Sep.1931, pp. 131-136 155 Este relativo crecimiento mundial fue propio de las grandes potencias, no ocurri en las economas de los pases subdesarrollados como Cuba, an y cuando algunos tericos estudiosos de la economa cubana en los Estados Unidos quieren demostrar que fue un perodo de florecimiento econmico en nuestro pas guiados por el Plan de Desarrollo Econmico y Social puesto en marcha entre 1953 y 1957. En realidad el mencionado plan de desarrollo econmico y social se limit a la construccin de obras pblicas suntuarias, al financiamiento de obras y equipamientos militares, al establecimiento de industrias cuya produccin estaba destinada al consumo nacional, pero que tenan una elevadsima dependencia de las importaciones de bienes de capital generalmente obsoletos y de materias primas norteamericanas, todo ello dominado por la ms descarada malversacin de las finanzas del Estado. Cfr Molina Molina. Ernesto, El pensamiento econmico cubano, vsperas de la revolucin, Revista Economa y Desarrollo, No.2. Vol.127, Julio Diciembre ao 2000, p.2 156 Cfr. Iturralde Sesma, Victoria, Universalidad de los Derechos Humanos, Ataques al concepto de Universalidad en base a Presuntas Peculiaridades culturales o econmicas. Curso de Derecho Humanos. Mdulo 4, Ao 2004 y Prez Luo, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos Humanos, Los derechos: entre la tica, el poder y el derecho, Dykinson, Espaa. Ao 2000.

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ordenacin viene alcanzando nuestros das en un proceso que no ha concluido, con otras temticas vinculadas al medio ambiente, los recursos naturales, las telecomunicaciones, la informtica, etc., para de esta forma dotar al contexto econmico de mayores garantas.

Esta evolucin que tuvo la tutela jurdico penal de la economa, dicha en apretada sntesis, es la que permiti en el ao 1984 en ocasin de celebrarse en el Cairo el XIII Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, ordenar tres conceptos factibles al objeto de estudio de esta disciplina.

Un concepto amplio referido al conjunto de normas jurdico-penales que protegen el orden econmico, entendido como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios; el concepto restrictivo, constituido por normas jurdico-penales que igualmente protegen el orden econmico como regulacin jurdica del intervencionismo estatal en la economa y un criterio restrictivo constitucionalista que explica el derecho penal econmico como el conjunto de normas jurdico-penales que protegen el sistema econmicoconstitucional157. De estos conceptos se delimita tambin el alcance del derecho penal Econmico, recomendable para ordenar tambin las estrategias legislativas y enfocar adecuadamente la naturaleza de aquellas tipologas que formaran parte de los catlogos de figuras delictivas, bajo la tutela de bienes jurdicos individuales, macrosociales158, supraindividuales o colectivos de carcter econmico159. No obstante algunos autores han planteado que la nocin de Derecho Penal Econmico est todava emergiendo, construyendo sus perfiles definitivos en un proceso asimtrico; en tanto su naturaleza, contenido, particularidades y mbito de aplicacin, no se corresponden con los movimientos legislativos que se han estado produciendo en aras de resolver los candentes problemas que esta disciplina del Derecho Penal viene confrontando en la actualidad.160

Cervini. Ral. Derecho penal Econmico. Perspectiva Integrada. Publicaciones del Portal del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Econmico, Recuperado el 20 de diciembre de 2008 en sitio htpp.www.ciidpe.com.ar. 158 El criterio de bienes jurdicos macrosociales, es expuesto por Bustos Ramrez, definindolos como aquellos que tratan de proteger las condiciones mnimas para que las relaciones micro-sociales (vida, libertad, salud individual, patrimonio) puedan desarrollarse. V.gr.cfr. Bustos Ramrez, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General. Ariel, Barcelona, 1984. adicionalmente, Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 129. 159 Cfr. Tiedemann, Klaus, Lecciones de Derecho Penal Econmico, Editorial PPU, Barcelona, 1993, p. 31. 160 Emergencia del derecho penal econmico. Recuperado el 10 de Agosto.2010. http://www.consultoria.gov.do/Consultor_emergencia_del_derecho_penal_economico.pdf

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Ya en la dcada del 80 algunos autores ante las incidencias de la macro o extra-criminalidad econmica ponan en evidencia lo obsoleto del Derecho Penal tradicional pensado en trminos de micro-criminalidad161. Estas connotadas posiciones a los efectos de estudiar este tema - hacen suponer que no es suficiente el planteamiento legislativo, an y cuando no pocas veces sirve de punto de partida. El objeto de estudio del Derecho Penal Econmico es justamente darle respuesta a las diferentes problemticas que en el contexto jurdico penal se presentan. De tal suerte que un enfoque sistmico de esta rama lleva implcita la mirada de los interesados e implicados en el enfrentamiento a la delincuencia econmica hacia tres especificidades de las ciencias penales. Hago referencia a los problemas criminolgicos, dogmticos y procesales del Derecho Penal Econmico. En esas tres direcciones es que hemos pretendido hacer las observaciones epistemolgicas que urgen en nuestro pas, abocados a profundizar en sus contenidos con las herramientas que nos ofrecen las concepciones tericas y doctrinales en este campo y que necesariamente

contribuyan a mejorar y apoyar el quehacer del derecho penal cubano en materia econmica.

2.- Acontecimientos

sociales, econmicos y jurdicos

que emergen

y obligan a

profundizar en el estudio del derecho penal econmico en Cuba. Pudieran ser varias las razones que obligan a sistematizar, con la necesidad y urgencia que estamos planteando, los estudios del Derecho Penal Econmico en nuestro pas, entre ellas el auge que ha ido tomando la criminalidad econmica y otras conductas que reflejan fenmenos vinculados a la corrupcin en el contexto social cubano, cuestin esta suficiente para que los espacios gremiales de juristas, economistas y la sociedad en sentido general comiencen a evaluar este tema, amn de que en los ltimos tiempos y a partir de un rgimen de mantener y

institucionalidad, se propende a realizar las transformaciones necesarias para

desarrollar un sistema social, jurdico y econmico, despojado de conductas y hechos entorpecedores de la vida econmica. Dentro de este auge, ha venido surgiendo una criminalidad econmica, cuyos perfiles delictivos son cada vez ms sofisticados y complejos, asunto que admite necesariamente incluir mtodos
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Actualmente, en esa misma lnea, algunos autores tomando en cuenta las necesidades socio-culturales y polticas de la globalizacin, han pensado que la criminalizacin eficaz de las conductas de extra- criminalidad debe realizarse en las sociedades post industriales a travs de un "derecho sustantivo diferenciado", de doble o triple velocidad, cuya eficacia, conlleva al sacrificio o acotamiento de algunos de aquellos Principios Dogmticos que la inspiracin y el esfuerzo de muchos fue definiendo a lo largo de la historia como ejes medulares de un Derecho Penal con vocacin garantizadora. V.gr.cfr. Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho Penal, Aspectos de la Poltica Criminal en las sociedades postindustriales, 2da Edicin Revisada y Ampliada, Civitas, Madrid, 2001.

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efectivos de enfrentamiento, investigacin, persecucin y sancin a la delincuencia econmica coherente y racionalmente en atencin a la agresividad, nocividad y afectaciones que se producen por la ocurrencia de estas conductas transgresoras de la ley penal. La modificacin de los criterios legales de imputacin en las estructuras organizativas, lo cual incluye la responsabilidad penal a las personas jurdicas tal y como se ha dispuesto en el artculo 16 del Cdigo penal Cubano resultan insuficientes, a pesar de algunas reglas dictadas hace una dcada por el mximo rgano de justicia162. Las transformaciones que se han estado produciendo en todo el entramado del modelo

econmico cubano, con un incremento de las actividades privadas o de ndole particular del que resulta necesariamente mayor registro, intervencin, diligencia y control de los recursos econmicos, financieros y materiales del Estado, requieren de una prioridad de los sujetos y agentes econmicos y a la par una respuesta adecuada del ordenamiento jurdico penal. Tambin los antecedentes de una criminalidad econmica en los diferentes estratos sociales, no solo legitimados para concurrir al mercado de la produccin, distribucin y prestacin de servicios; sino tambin asentados a la economa informal o subterrnea, que en su mayora ilegtimamente es proveda, sustentada y fomentada por las irregularidades, desvos y apropiaciones del sector estatal, necesitan inobjetablemente de respuestas administrativas y penales. Por su parte el fortalecimiento y la tutela al sistema tributario163 dirigido a disciplinar y crear una cultura de respeto en los ciudadanos, organismos y entidades econmicas sobre el aporte a la hacienda pblica, llevar implcito reprimir las conductas relacionadas con el impago doloso de las obligaciones y deberes tributarios, a las que se le aaden otras conductas falsarias o fraudulentas de irrespeto al correcto funcionamiento de la hacienda pblica164. El trabajo permanente que rganos controladores y verificadores de la esfera econmica como la Contralora General de la Repblica y Fiscala General de la Repblica, junto a la pujanza del sistema de auditoras hacia el control econmico en todas las entidades y dependencias econmicas del pas, ha trado consigo un enfoque novedoso que armoniza el enfrentamiento

La instruccin 169 de 15 de Enero del 2002, del Tribunal Supremo Popular de Cuba, estableci las reglas adjetivas de obligatorio cumplimiento por los Tribunales Populares cuando sean juzgadas personas jurdicas. 163 Desde el 4 de agosto de 1994 entr en vigor la Ley 73 contentiva de las regulaciones del sistema fiscal cubano y ms tarde a travs de los Decretos-Leyes 169 y 175 de 1997, la primera contentiva de las infracciones tributarias y las segundas modificativas a la Ley 62 de 1989, Cdigo Penal Cubano; entran en vigor para proteger la Hacienda Pblica y el sistema tributario cubano. Apud. Colectivo de Autores, Derecho Penal Especial, Tomo II, Editorial Flix Varela. La Habana, Ao 2003, p.261. 164 El Cdigo Penal cubano contempla el delito de Evasin Fiscal en el artculo 343.1 y sgtes.

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sistemtico al hecho penal econmico165, lo cual supone mejorar la interpretacin, anlisis y comprensin de las instituciones penales que conducen esta rama. Y por ltimo el incremento de las inversiones forneas y especialmente los procesos econmicos de integracin de los pases latinoamericanos que en este siglo se fortalecen como ocurre con la Alternativa Bolivariana para los pueblos de Amrica (ALBA)166, la Comunidad de Estados del Caribe (CARICOM)167 y la Comunidad de Estados Latinoamericanos y del caribe (CELAC)168 entre otros - requerirn ineludiblemente de la proteccin jurdica en sede penal, ante las agresiones ms graves que se den en el contexto de las relaciones econmicas regionales169, como ya lo estn haciendo los pases del Mercosur170.

Una de las cuestiones que ejemplifica lo novedoso del enfrentamiento es la exigencia de la llamada responsabilidad colateral de funcionarios y directivos de las entidades y organismos vinculados a la administracin y a la economa. Apud. Ley de la Contralora General de la Repblica de Cuba. Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba No 029. Extraordinaria de 14 de Agosto de 2009. Sitio Web: http://www.gacetaoficial.cu/ 166 El ALBA se fundamenta en la creacin de mecanismos para fomentar ventajas cooperativas entre las naciones que permitan compensar las asimetras existentes entre los pases del hemisferio. Intenta atacar los obstculos que impiden la verdadera integracin como son la pobreza y la exclusin social; el intercambio desigual y las condiciones inequitativas de las relaciones internacionales, el acceso a la informacin, a la tecnologa y al conocimiento; aspira a construir consensos, para repensar los acuerdos de integracin en funcin de alcanzar un desarrollo endgeno nacional y regional. Correa Flores, Rafael, Construyendo el ALBA, Nuestro Norte es el Sur, Conferencia dictada en Caracas, Mayo 2005.p.15. 167 La cooperacin con los pases de la Comunidad Caribea se increment en los aos 1990, con la instauracin de la Asociacin de Estados del Caribe, de la que Cuba y todos los integrantes de CARICOM fueron Miembros Fundadores. En el 2000 se realiz un Acuerdo de Cooperacin Comercial y Econmica Cuba-CARICOM. Con CARICOM sirviendo de intermediario, Cuba fue aceptada como Miembro del Grupo frica-Caribe-Pacfico (ACP). Cuba se convirti tambin en un colaborador de la Maquinaria Regional de Negociacin de CARICOM (MRNC). Cuba anunci su decisin de reiniciar las negociaciones con la UE para la adhesin al Tratado de Cotonou con el Grupo ACP, asegurando el ms pleno apoyo de CARICOM a su solicitud. Se firm un Protocolo que toma providencias para la aplicacin provisional del Acuerdo Comercial y Econmico en enero de 2003. El acuerdo cubre el acceso al mercado, as como tambin la cooperacin en el comercio, el turismo, el transporte, el financiamiento del comercio, la inversin y los derechos de la propiedad intelectual. El Protocolo permitir que el Acuerdo sea implementado antes de la ratificacin formal por parte de todos los Estados de CARICOM. El 8 de diciembre ser considerado de aqu en adelante, como el Da de Cuba-CARICOM. Las Cumbres se celebrarn en esta fecha cada tres aos, para profundizar en el dilogo y revisar la cooperacin, y la sede se alternar entre Cuba y un pas de CARICOM. Los Ministros se reunirn 18 meses luego de cada Cumbre para entablar una discusin sobre los temas que tengan carcter de prioridad para la regin del Caribe. Cfr. Norman Girvan, Secretario General de la Asociacin de Estados del Caribe, Cuba y CARICOM Afianzan los Lazos, Publicaciones de la Asociacin de Estados del Caribe Trinidad and Tobago, West Indies, Ao 2002, Recuperado el 14 de Marzo de 2012 en sitio http://www.acs-aec.org 168 En sus siglas Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe. La Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeos, CELAC, (en portugus: Comunidade dos Estados Latino-Americanos e Caribeos es un organismo intergubernamental de mbito regional, heredero del Grupo de Rio y la CALC, la Cumbre de Amrica Latina y del Caribe que promueve la Integracin y Desarrollo de los pases latinoamericanos. La CELAC fue creada el martes 23 de febrero de 2010 en sesin de la Cumbre de la unidad de Amrica Latina y el Caribe, en la ciudad de Playa del Carmen, Quintana Roo, Mxico, La I Cumbre de la CELAC, con el objetivo de su constitucin definitiva y de integracin frente a la crisis econmica, tuvo lugar en Caracas, Venezuela, los das 2 y 3 de diciembre de 2011. 169 Los procesos de innovacin y competitividad internacional que caracterizan el actual desarrollo globalizador del capitalismo, exigen, sobre todo, que cada pas o regin cuente con fortalezas endgenas adquiridas. Estas fortalezas posibles de alcanzar son muy diversas y no solo econmicas, sino que abarcan todas las dimensiones sociales que un pueblo de una nacin o regin a lo largo de su historia logra desarrollar. Esto explica la importancia de integrar diferentes disciplinas sociales cuando aspiramos a que nuestros pases subdesarrollados accedan a una insercin conveniente para sus pueblos en la economa mundial. Cfr. Gonzlez Maicas, Zoila y

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Estas situaciones y problemticas entre otras que pudieran escapar a nuestra reflexin, constituyen las motivaciones que deben impulsar el estudio del derecho penal econmico en Cuba dada la finalidad tambin que persigue todo orden jurdico en un estado de Derecho: mantener la legitimidad del sistema social , poltico y econmico, en este caso, hacia la proteccin del rol del Estado en el orientacin y direccin de la poltica econmica o mejor an el orden econmico estatal as como la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales y colectivos de carcter patrimonial que tienen su escenario en la esfera econmica, evitando y disminuyendo los abusos que sobre estos se dan en la vida de la nacin. Todo ello, bajo un rgimen de garantas, principios y derechos constitucionales que deben ser inviolables, como soporte de lo que tambin aspiramos como sociedad en cada caso y ante cada conflicto; evitar su ocurrencia y una vez ocurrido, que el comisor reciba una pena, proporcional con el hecho delictivo econmico reprochable, bajo los destinos de un proceso penal: legal y justo.

3.- Orientacin criminolgica para el estudio de los fenmenos delictivos asociados al derecho penal econmico Las caractersticas actuales de la criminalidad econmica, su modus operandi y los factores de influencia en la comisin de hechos penales de esa naturaleza, han obligado a una renovacin metodolgica para erradicar, controlar y disminuir las dismiles causas propiciadoras de estos fenmenos delictivos. En el orden de la investigacin social frecuentemente se expresa que a medida que la tecnologa progresa y aumentan las facilidades de comunicacin y del transporte, en un conjunto armnico e indicativo del desarrollo global, tambin la criminalidad avanza en trminos de tcnica y sofisticacin171. Sin embargo aunque tales expresiones tengan su fundamento, no compartimos el criterio de que la criminalidad econmica, est inexorablemente unida al desarrollo o al sub desarrollo econmico de los pases, ms bien son las insuficiencias de los sistemas polticos y otras irregularidades de ndole subjetivo que surgen en el bastidor de las relaciones, econmicas, polticas y sociales, las que causan el incremento y la proliferacin de esta criminalidad.

Molina Molina, Ernesto, La Integracin Latinoamrica y Caribea: Incidencia en las polticas macroeconmicas nacionales, Recuperado el 22 de Enero de 2012 en sitio http://www.isri.cu/publicaciones/articulos/2007/0807.pdf 170 Cfr. Rueda Junquera, Fernando, Integracin econmica latinoamericana balance y perspectivas. Boletn ICE Econmico , No 2703, ao 2001 171 Cervini. Ral, Abordaje Metodolgico de la delincuencia econmica sofisticada, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Derecho Penal Econmico, Recuperado el 22 de Diciembre de 2012 en sitio www.ciidpe.com.ar.

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Cervini hace referencia a las ventajas y limitaciones que tiene, seguir empleando los mtodos tradicionales en la investigacin criminolgica para evaluar la macro-criminalidad172. Este autor se acoge a lo que llama el mtodo clnico, atemperado por una perspectiva estructural bsica que sirve para visualizar en su conjunto la existencia del fenmeno delictivo y permite evaluar crticamente las disfunciones del control formal. Exponiendo que entre otros supuestos se le sealan ventajas y aparentes complejidades al mtodo tomogrfico, que considera idneo para detectar a partir de un adecuado conocimiento del objeto de investigacin y de modo preventivo el posible ejercicio abusivo de los mecanismos o resortes superiores de la economa173.

En nuestro pas el fenmeno delictivo en materia econmica tiene varias manifestaciones y expresiones cuyo anlisis para descubrir y atacar sus causas requiere de aplicaciones

metodolgicas investigativas tambin diversas. La delincuencia econmica se vincula, tanto a las estructuras del quehacer econmico como a las del control social formal.

Ambos mtodos, que en modo alguno entran en contradiccin, pudieran armnicamente ser utilizados para estudiar las razones que implican la presencia en nuestra sociedad de la delincuencia econmica marginal, subterrnea y de bagatela; tambin la no convencional174 e incluso para la macro delincuencia econmica, en tanto el primer mtodo, le estara dando respuesta a las anomalas del control formal en todos sus aspectos (legislativo, administrativo y judicial) y el segundo, debe aparecer como extremadamente idneo para detectar

cientficamente, los errores y asimetras de los mecanismos y resortes que se hayan en las esferas superiores e intermedias de la economa cubana.

La macro-criminalidad econmica ha sido definida como una modalidad de desviacin estructural incidiendo en su conformacin tanto factores econmicos como sociales. Los primeros aluden a los mecanismos o resortes superiores de la economa; los segundos a su ejercicio ilegtimo o abusivo. dem. p.5. 173 Vid. Cervini, Ral, Abordaje metodolgico de la delincuencia econmica sofisticada. Conferencia dictada en el Curso de Especializacin en Derecho Penal Econmico, de la Facultad de Derecho Universidad Getulio Vargas de San Pablo, San Pablo, Brasil, noviembre de 2007 y publicada por el portal del Centro de Investigaciones Interdisciplinaria en Derecho penal Econmico. Recuperado el 20 de mayo 2010 www.ciidpe.com.ar, op. cit. p.2. 174 En forma creciente, los autores angloamericanos emplean el trmino "hecho penal profesional" (occupational crime) poniendo el acento en la conexin existente entre el papel profesional y las nuevas modalidades de delincuencia no convencional nacional e internacional. En la misma orientacin se seala que actualmente la nota caracterstica del delito no convencional estriba en la especial manera de comisin (modus operandi) y en el objeto especialmente sofisticado de ese comportamiento y que sta fatal combinacin de especializacin criminal y progreso tcnico ha puesto al derecho penal ante problemas totalmente nuevos. Es una nueva forma horizontal de poder econmico expresada en la especializacin profesional y el dominio funcional de medios tecnolgicos, que se sita al margen de las polticas econmicas del Estado actuando normalmente, en funcin de su propio inters y con cierto viso de legalidad, en un campo mayoritariamente no reglado. Cervini. Ral. Abordaje metodolgico. op. cit. p. 21

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Cualquier indagacin cientfica en el plano criminolgico en Cuba tiene tambin como premisas para su examen, dos elementos principales: los comportamientos ticos y morales; la capacidad y aptitud de los sujetos y agentes econmicos y el control que se lleva a cabo sobre los comportamientos humanos y econmicos, todo ello en obligado reconocimiento a la esencia antropolgica que tienen las ciencias penales.

Otro anlisis ms detallado es el que pudiera examinar el contexto y entorno social en que se originan estos delitos, es decir; sectores, estructuras y reas socio econmicas de usual

incidencia en hechos penales econmicos; los mecanismos econmicos susceptibles de desviaciones; las excesivas y desmesuradas regulaciones econmicas que constrien principios econmicos inalterables, o el empleo persistente de modus operandis175, todos los que de una manera u otra tienden a caracterizar e impulsar algunas conductas o fenmenos delictuales, como parte de las condiciones nticas de la estructura social.

Sin dudas en el plano funcional de la economa el estudio de las irregularidades surgidas por mecanismos econmicos sugiere en primer orden un conocimiento profundo de estos, analizando las aristas que definen las desviaciones econmicas hacia el resto de la infraestructura orgnica. Este enfoque metodolgico opera como un anlisis tomogrfico de dichos mecanismos para detectar y prevenir, a partir de ellos, los niveles tcnicos y prcticos de vulnerabilidad de todo el sistema176.

Por ltimo llamamos nuestra atencin sobre el estudio de las amenazas, las dimensiones del dao y la afectaciones patrimoniales que se originan tras la comisin de estas conductas, cuestin que implica el estudio y evaluacin de lo que la delincuencia econmica cuesta a la colectividad, directa o indirectamente. La estimacin de esos costos conduce a la identificacin

A la par de los modos comisivos tradicionales, como son: las alteraciones y mutaciones en el contenido o la forma de documentos incorporados al trfico jurdico econmico, el desvo, sustraccin y dilapidacin directa o indirecta de recursos, etc.; propia de una criminalidad econmica convencional, en la actualidad se le suman otros modus operandi, con el empleo de medios e instrumentos utilizados en la vida econmica; programas computarizados, sistemas contables y financieros automatizados, fraudes contra las tarjetas de crditos, travellerchecks etc., hacen que la criminalidad econmica se torne sofisticada y extremadamente compleja en su quehacer delictivo, por lo que es esa una vertiente permanente del trabajo investigativo que requiere de una metdica especializada, sea para desentraar dicho modus operandi, como para corregir las falencias de estos novedosos sistemas. 176 Ocurre que los propios mecanismos econmicos sufren permanentemente cambios en su estructura y funcin. Slo a travs de su conocimiento profundo el legislador puede acompaar la realidad econmica y prevenir las posibles mutaciones de sus mecanismos. Naturalmente que si se legisla atendiendo exclusivamente a los sntomas, nunca se llegar a tipificar adecuadamente conductas transgresoras del orden socio-econmico. CerviniI, Ral, Abordaje metodolgico op. cit. p. 26.

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de aquellas manifestaciones que encierran mayor grado de perjuicio, dao material y peligrosidad social.

Ello posibilitara que el Estado a travs de los rganos y organismos

implemente de

mecanismos de supervisin del sistema financiero y econmico en las actividades produccin, distribucin, transportacin, comercializacin

y prestacin de servicios;

contribuyendo as y de manera preventiva a corregir el carcter mltiple e indeterminado de las vctimas de estos delitos, que en ocasiones dificulta en determinados sectores de la sociedad asumir una postura de crtica y rechazo a estas manifestaciones.

La finalidad de los estudios criminolgicos no es por tanto detectar deficiencias, sino a partir de ellas, evaluar las causas y condiciones generadoras de determinados fenmenos delictivos coligados a la criminalidad econmica; las lagunas legislativas; los vacos administrativos y la efectividad del sistema de justicia penal en esta materia; sorteando los pragmatismos o elucubraciones de tipo criminolgico y evitando como dice Cervini: la tentacin a

sumergirnos en la mera doxa, o sea el conocimiento aparente de la realidad sensible que Platn, tan sabiamente, distingua de la episteme, o sea, del conocimiento de la verdadera realidad, ideas y valores tangibles, que en nuestro concepcin, enaltecen al Estado de derecho con sus garantas.177

Algunos antecedentes y experiencias llevadas en aos anteriores por investigadores cubanos seran oportunos tambin retomarlas y concordarla con la actualidad econmica que vive el pas.

4.- Algunos criterios sobre la dogmtica en el derecho penal econmico Nos atrevemos a decir que afortunadamente en nuestro pas no se ha producido un expansionismo legislativo del derecho penal. Este es el principal riesgo de invocacin en la tutela al orden econmico178. Sin embargo tambin es vlido destacar que en ese mismo plano legislativo, el ttulo V del Cdigo Penal Cubano referido a los Delitos contra la Economa Nacional no gratifica las exigencias del derecho penal econmico como en la actualidad se plantea. Su alcance hay que buscarlo tal y como lo reconoce la doctrina de esta disciplina en cuatro enfoques que difieren uno del otro y del que resulta necesario establecer a efectos de orientar la esfera jurdica de proteccin legal:
177 178

Cervini. Ral. Derecho penal Econmico. Perspectiva Integrada. op. cit.p.6. Idem.p.4.

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El primero de ellos es el derecho penal econmico en la empresa; vinculado al crime as business que se origina dentro de la empresa y que incluye figuras como las estafas y fraudes de la empresa y delitos como el peculado, la malversacin, el uso y la dilapidacin indebida de recursos materiales y financieros; y los incumplimientos de obligaciones, normativas y deberes orientados a preservar, custodiar y evitar daos a bienes pertenecientes a entidades y

organismos privados y estatales u otras figuras como las que regulan actos gravosos y abusivos en perjuicio de la actividad econmica o de la contratacin. En segundo trmino el derecho penal econmico de la empresa o corporate crime que es la manifestacin delictiva que emana desde la propia empresa, en la que se presentan los delitos cometidos por las personas jurdicas y en la que se identifican ilcitos como las quiebras e insolvencias punibles, los delitos societarios, entre otros. El tercer enfoque es el que agrupa el derecho penal econmico patrimonial que incluye delitos en los que se emplean medios que el legislador protege como instrumentos de la vida econmica: delitos de estafa, fraudes bancarios, falsedades documentales, engao a los consumidores, actividades Econmicas ilcitas, contrabando, el trfico de monedas y divisas, etc. Y por ltimo los delitos econmicos por derivacin, cuya comisin afecta determinados derechos e intereses econmicos supraindividuales como conductas contra los derechos laborales, los delitos ecolgicos, informticos, etc.179. El estudio de las figuras delictivas tambin se particulariza en temas de interpretacin exegtica, especialmente en su naturaleza, tal y como ocurre con los elementos diferenciadores de las conductas que incumben al catlogo de los delitos econmicos y las que ocupan los espacios de los delitos funcionariales, en tanto existen diferencias pero tambin puntos convergentes que tienden a desnaturalizar las concepciones y el alcance ya explicado180. La presencia en el contexto legislativo de tipos penales abiertos, delitos de peligros y normas penales en blanco, acentan el compromiso de evaluar el hecho penal econmico, con las caractersticas que definen estas instituciones y la dogmtica ms avanzada del derecho penal, en razn al riesgo interpretativo de ndole subjetivo que est implcito por ejemplo en los tipos

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Existen dos formas de ampliar el marco de proteccin de los bienes jurdicos afectados por las formas ms gravosas de criminalidad socio-econmica: uno consiste en anticipar la tipificacin de acciones que en s mismas no son daosas para el bien jurdico (va tradicional), otra de ms reciente aparicin, usa el recurso de desplazar el bien jurdico hacia la accin. Cervini, Ral. Abordaje metodolgico. op. cit. p. 41. 180 Resulta que delitos en paridad de naturaleza econmica como el previsto en el artculo 140 del Cdigo Penal Cubano aparecen insertados bajo el rubro de delitos contra la administracin y la jurisdiccin, propiciando un enfoque que difiere no solo dogmtico sino tambin a los efectos metodolgicos de la investigacin criminal.

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penales abiertos los cuales quedan a merced de las decisiones judiciales181. Y en otro orden, porque como expone Tiedeman, el derecho penal econmico ratifica un orden extrapenal, colaborando en un rango secundario y accesorio182; de manera que una gran parte de las figuras delictivas coligadas a este segmento del derecho penal especial, tenga su reservorio en normas extrapenales de ndole administrativo, comercial, financiero, econmico, tributario, etc.; cuestin que se complejiza en tanto obliga a justipreciar cuerpos reglamentarios o normativos de diferentes sedes para completar el contenido de los preceptos penales econmicos183. Otro asunto de importancia, no tanto novedoso como actual es lo relativo a la solucin de los conflictos que se originan al momento de imputar o calificar los ilcitos penales econmicos, en la mayora de los casos por los elementos comunes y anlogos que se dan derivados del modus operandi empleado por los comisores y el carcter pluriofensivo de las conductas, cuya respuesta hay que necesariamente encontrarla a travs del concurso de normas, del que tambin se hace necesario especificar y caracterizar en la materia que analizamos. Las antinomias entre el Derecho Penal Econmico y el Derecho Administrativo Sancionador son de las temticas poco abordadas en nuestro entorno. La presencia de las llamadas figuras paralelas; el principio de intervencin mnima o de ltima ratio y los supuestos de aplicacin del principio non bis in dem, se entrelazan e invitan a buscar las respuestas discrecionales ms efectivas, todas ellas bajo el amparo de las legislaciones sustantivas que las prevn, dado que en ocasiones delitos de poca monta con posibilidades de respuesta legal por va administrativa son ubicados y estructurados como figuras penales o son trados de la mano al derecho penal para obtener en esta sede la respuesta de proteccin jurdica; incoherencia que afecta otros principios generales del derecho penal como el de legalidad, certeza y seguridad jurdica. La divisin funcional del trabajo propici tambin una escala de responsabilidad administrativa en la esfera econmica tanto de personas naturales como jurdicas, ubicadas en el plano horizontal del sistema econmico o en el plano vertical de stas, que inobjetablemente son tenidas en cuenta por el derecho penal. En el caso de estos ltimos habamos explicado alguna de las necesidades de inmiscuirlos en los estudios de esta rama, ms an con respecto a los funcionarios y dirigentes que ocupan cargos en las escalas superiores e intermedias de las entidades econmicas, diferencindolos a efectos penales de los trabajadores, empleados y
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Es ya ancestral la polmica con respecto a los delitos omisivos de peligro, sean en su carcter concreto o abstracto, en hechos que no reproducen un resultado tangible y en las que se exalta la mera desobediencia como ilcita. 182 Tiedeman, Klaus, Poder Econmico y Delito .Introduccin al Derecho Penal Econmico y de la Empresa. op. cit., p. 21. 183 En ese contexto no parece conveniente ni que los nuevos tipos penales se plasmen en figuras formales de mera actividad castigando la puesta en peligro, a travs de tipos meramente omisivos de obligaciones puramente reglamentarias o administrativas. Cfr. Cervini, Ral. op. cit. p. 38

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obreros en general que participan como entes activos en los eslabones ms bajos de las estructuras organizativas. De ah que la doctrina penal apoyndose en el principio de igualdad ante la ley, se haya ocupado de establecer marcadas distinciones entre la responsabilidad penal de los directivos, de los mandos intermedios y de los subordinados en los diferentes tpicos que la dogmtica estudia, como es el relativo a la culpabilidad184, la autora y participacin criminal. Ello obliga a perfeccionar nuestros conocimientos en instituciones tericas de la dogmtica jurdico penal como son las que se ocupan de la participacin del sujeto no cualificado, la posicin de garante en delitos de omisin propia e impropia, la coautora ejecutiva y sin ejecucin, la accesoriedad en la participacin, la concurrencia de culpa por emprendimiento, la prohibicin de regreso, etc., en tanto pudieran estar presentes sintomticamente en la criminalidad econmica cubana. Por ltimo en este segmento, llamamos la atencin de la determinacin del patrimonio econmico en la esfera del derecho penal, dada su transcendencia en la imputacin. Como parte del intervencionismo directivo185 del Estado cubano en la economa, el control de su patrimonio se constituye - como up supra explicbamos - en un aspecto de vital importancia. La racionalidad, el ahorro, una adecuada disponibilidad y la preservacin de los recursos materiales y financieros, son desde hace ms de cincuenta aos la piedra angular de la estabilidad econmica en nuestro pas y motivo de especial preocupacin del Estado y la sociedad, de ah que el contenido patrimonial econmico de ndole estatal revista en el derecho penal econmico cubano un significado que va ms all de las afectaciones que se derivan por actitudes delictivas. En este aspecto tiene una incidencia, el encargo y el objeto social, as como el presupuesto econmico de la empresa cubana que indefectiblemente se vuelve contra la solucin acertada del conflicto y la determinacin consecuente de las afectaciones y los perjuicios. De igual forma sucede con las valoraciones entre el precio de costo de los productos y el precio de venta que para el mercado adquieren estos, lo cual obliga a diferenciar instituciones jurdicas como aquellas que explican el dao material del lucro cesante.

Se suele afirmar tambin que el combate a este tipo de delitos conlleva necesariamente una progresiva aminoracin del principio de culpabilidad, debindose punir por la mera realizacin del acto, en base a una presuncin o simplemente por hecho ajeno, sosteniendo la existencia de formas de analoga intra-tpica. Finalmente, entre otras sugerencias, se plantea que la observacin del mismo fenmeno justifica incluso reabrir la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. V.gr.cfr Cervini, Ral. Abordaje metodolgico. op. cit. p. 35 185 Cfr. Writkrer Velzquez, Jorge Alberto, Sistema Econmico y Sistema jurdico, Curso de Derecho Econmico, UNAM, Mxico, 2002 y Manual Bsico de Economa, Teora de los Sistemas Econmicos. Enciclopedia y Biblioteca virtual de las Ciencias Sociales, Econmicas y Jurdicas, Universidad de Mlaga, Bsico, Recuperado el 25 de Marzo de 2011 http://www.eumed.net/cursecon/1/la teora de los sistemas econom.htm

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Todas estas cuestiones requieren de un mayor estudio a los efectos de su comprensin, dada tambin las consecuencias jurdicas que de ellas se derivan, especialmente en la exigibilidad de la responsabilidad civil derivada de actos ilcitos o aquellas que anulan la punibilidad ante la concurrencia de la responsabilidad material. 5.- El mbito procesal del derecho penal econmico186 Tal y como viene sucediendo con el Derecho Penal Econmico sustantivo, es innegable que el derecho penal econmico procesal, puede en algn momento mostrar su autonoma como rama del derecho procesal a travs de un conjunto de principios propios. Una parte de la doctrina ya viene reconociendo entre otros el principio de especializacin de la judicatura, el principio de la prueba tcnica, el principio de restriccin de la inmediacin en el juicio oral, entre otros; los cuales lo diferencian del derecho penal adjetivo comn187.

Tratar de ir resolviendo las asimetras que originariamente se dan entre la parte sustantiva del Derecho penal econmico y las que van conformndose con el procedimiento penal en esta materia, se constituye como una tarea emergente que ya habamos sugerido en un trabajo anterior188.

Es desproporcional el incremento de figuras penales econmicas devenidas tras las modificaciones al Cdigo Penal, mediante los Decretos-Leyes No 150 de 6 de junio de 1994 y el No 175 de 17 de junio de 1997189, y la prcticamente nula creacin de estructuras

procedimentales destinadas a la elaboracin y acreditacin de la hiptesis fctica a subsumir en aquellas. Dicho de otro modo, mientras el Derecho penal econmico material de nuestros das empea sus esfuerzos en la determinacin exacta de los ilcitos comprendidos en su mbito de injerencias, el Derecho penal econmico adjetivo no siempre se encuentra apto para ordenar los instrumentos de comprobacin judicial idneos para la acreditacin de tales delitos.

Este acpite resume algunos apuntes del artculo El mbito procesal del derecho penal econmico en Cuba, publicado por el autor y visible el 21 de Junio de 2010 en el portal del Centro de Investigaciones Interdisciplinarias de Derecho Penal Econmico. Crdoba, Argentina http.www.ciidpe.com.ar. 187 Vid. Arocena Gustavo. A. y Balcarce, Fabin I, Derecho Penal Econmico Procesal. Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico, CIIDPE, Ao 2008. p.2. htpp. www. ciidpe.com.ar. 188 V.gr.cfr. Mejas Rodrguez, Carlos Alberto, El mbito procesal del derecho penal econmico en Cuba, Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico, Crdoba, Argentina. ao 2010. recuperado el 21 de Junio de 2010. http. www.ciidpe.com.ar. 189 Aparecen nuevas figuras delictivas en el contexto jurdico-penal cubano, como el Enriquecimiento Ilcito, Negociaciones Ilcitas, Trfico de Influencias, Insolvencias Punible, Lavado de Dinero, Evasin Fiscal , etc.

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Estamos obligados a disertar sobre un derecho penal econmico procesal que no se pueda separar del contenido esencial del derecho procesal penal nuclear al que obedece nuestro sistema de enjuiciar. De manera que la Ley de Procedimiento Penal vigente desde el 18 de Agosto de 1977, impactada por tres modificaciones legislativas190 regir con carcter supletorio ante cualquier proyeccin normativa instrumental que en materia econmica tenga lugar, cuando los instrumentos existentes no colmen los espacios necesarios para su interpretacin y/o aplicacin.

Los estudios procesales por tanto transitaran por aspectos objetivos relativos a la forma y al contenido de los actos procesales y tambin subjetivos en el que se contemplan los sujetos procesales necesarios as como aquellos que acuden de manera eventual al proceso.

La poltica criminal econmica procesal ha promovido ciertos principios en lo que respecta al tribunal. En primer lugar, se exalta la necesidad de especializacin en materias econmicas, de quienes pretendan ingresar a esta particular magistratura191. De ah que sea ms prudente que la judicatura, partiendo de una vocacin de los jueces hacia estos temas, se especialice y paulatinamente vaya acumulando experiencia en el quehacer jurdico penal econmico.

La tendencia en la modernidad sobre la imparticin de justicia, especializada en nuestro pas tiene el amparo de la Ley de Tribunales que faculta la creacin de salas y secciones especializadas cuando existan razones que lo justifiquen192. Sera conveniente a su vez que a los jueces profesionales lo acompaaran jueces legos conocedores de estos temas (economistas, financistas, contadores, administradores, empleados, trabajadores vinculados a la esfera econmica, etc.) con una preparacin suficiente que les permitan desentraar los entuertos que el hecho penal econmico en ocasiones produce193.

Con respecto a la competencia las exigencias fundamentales para el derecho penal econmico procesal en Cuba, est en las cuatro situaciones que pudieran acaecer194 en tanto las causas
190

Decreto Ley No 87 de 22 de Julio de 1985 referente al Procedimiento de Revisin; el decreto Ley No 128 de 18 de Junio de 1991, concerniente al procedimiento de los Tribunales Municipales Populares y el Decreto Ley No 151 de 10 de junio de 1994, de mayor amplitud en su reforma institucional. 191 No por gusto se ha expresado que las reglas de las ciencias, as, desplazan y, an, llegan a anular las reglas de la experiencia en su funcin regulativa del correcto pensamiento humano. Arocena Gustavo. y Balcarce. Fabin I, op.cit, p. 29. 192 Ver artculos 32 y 33. De la Ley de Tribunales No 82 de 11 de Julio de 1997. 193 Ver artculo 43 de la Ley de Tribunales No 82 de 11 de Julio de 1997. 194 Al respecto se han instrumentado la instruccin 145 de 16 de junio de 1992 y los dictmenes 103 del 5 de agosto de 1980 todos por razn de competencia territorial y delitos conexos.

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penales por delitos econmicos pudieran ser radicadas atendiendo entre otras razones a las caractersticas de la figura delictiva; la entidad del delito - derivada de la cantidad y calidad de la pena-; la naturaleza de la accin penal, el componente subjetivo del hecho o la calidad del sujeto sometido a proceso penal. Esta situacin procesal es conocida como competencia material o por razn de materia195. Otro tanto es evaluar la competencia territorial entre tribunales provinciales y/o municipales y entre los de igual competencia material196.

Un problema que pudiera suscitarse es con respecto a la competencia funcional entre Salas de casos penales econmicos y Salas de competencia penal genrica en el mismo Tribunal, las que deben ser salvadas con la aplicacin coherente del principio de especializacin de la judicatura y las indicaciones internas que al respecto se dicten. Tambin habr que resolver la llamada competencia por conexin, cuando se cometen delitos comprendidos o no en la materia

econmica para cometer o facilitar la comisin de otros, en cuyo supuesto no habr dudas de que debe resolverlo el tribunal de la competencia especial.

En el plano de la valoracin probatoria, se sostiene que en el Derecho penal econmico se relativiza el denominado sistema de libre valoracin de la prueba. El rgano jurisdiccional depende aqu, en gran medida, de las narraciones de las partes y, fundamentalmente, de los dictmenes periciales197. De esta manera es en ocasiones necesaria la insercin en los tribunales de justicia penal econmica de profesionales (analistas de sistemas informticos, contadores, economistas, etc.) llamados en algunas legislaciones procesales: perito oficial198 que, actuando a la par de los peritos de partes, acerquen al espacio procesal penal aquellos conocimientos

La competencia adopta diferentes clases, a saber, competencia por razn de materia, por razn del territorio, de oficio, a instancia de parte inhibitoria y declinatoria, positiva o negativa. V.gr.cfr. Daz Pinillo, Marcelino, Temas para el Estudio del Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Flix Varela, La Habana, 2002.p.232. 196 La incorporacin especializada del rgano jurisdiccional solo a instancia provincial, pudiera dar al traste con la falta de conocimiento de estos rganos de hechos penales econmicos que aun siendo de la competencia municipal, en virtud de la competencia material, tengan en el plano econmico una repercusin importante y trascendental para los intereses de tutela. Delitos como el previsto en el artculo 222 del Cdigo Penal Incumplimiento del deber de preservar Bienes en entidades econmicas - no pocas veces su averiguacin y juzgamiento se tornan complejos. 197 Vid. Estudios realizados por un equipo de investigacin formado principalmente por profesores titulares y Catedrticos de la Universidad Rey Juan Carlos, especializados en Derecho Procesal, Economa Financiera y Contabilidad, y un equipo de trabajo de Ctedra de Investigacin Financiera y Forense KPMG Forensic, especializado en la investigacin de delitos econmicos y la elaboracin de informes periciales aseguran que la prueba pericial econmica, si est bien elaborada y es presentada de forma slida, es un elemento de notable relevancia y de indudable repercusin en la resolucin de disputas y litigios. Recuperado en http://www.togas.biz/articulos/Derecho-Penal/Penal-Economico/La-importancia de la prueba pericial econmico financiera en los procedimientos penales.html, visible el 6 de Abril del 2010. 198 Estos peritos realizan su actividad pericial a instancias del juez, examinando entre otras evidencias, los informes de los peritos de parte. El objetivo central del trabajo pericial que realizan es responder al cuestionario fijado y autorizado por el tribunal.

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tcnicos especficos necesarios para resolver adecuadamente los casos relativos a la delincuencia penal econmica que sean requeridos por el tribunal.

Al parecer fue provisorio el legislador cubano al incorporar en la ley procesal esta posibilidad199. Una sugerencia al respecto es la designacin y aprobacin por el rgano jurisdiccional del perito nombrado de oficio, previa seleccin a criterio del Tribunal de las instituciones que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Auditoria que rige en el pas200 las que podrn aportar los especialistas ms experimentados y capaces para ese desempeo, a quienes adems se les podr asignar una fraccin del ao correspondiente al calendario

judicial, para que al ser llamados acudan a la prestacin de tales funciones. El principio de especializacin se observa tambin en el sujeto esencial del proceso que promueve y ejerce la accin penal en materia econmica. En este sentido, se ha promovido en nuestro entorno continental la creacin de fiscalas especializadas, en las que el perfil del funcionario se caracteriza al menos en su conformacin - por una preparacin slida en materias penales econmicas, confirindosele atribuciones amplias en orden a las diligencias procesales conducentes al desenvolvimiento eficaz de la investigacin en la fase preparatoria.

De otra parte principios como el de unidad de actuacin del Ministerio Pblico tiende a sufrir, en el campo que analizamos, cierto grado de flexibilizacin. As, por ejemplo, el principio de unidad de actuacin201, entendido como la facultad de intervenir cualquier representante de ese rgano en cualquier etapa del proceso penal, se matiza a partir de la conveniencia de asegurar la continuidad del mismo representante especializado en estas materias perteneciente al Ministerio Pblico que intervino durante la investigacin, en la etapa de juicio oral, para garantizar as el

Nuestra Ley de Procedimiento Penal, los contempla en el artculo 332, cuando establece que el informe pericial ser rendido por el o los peritos que , propuestos por las partes, haya admitido el tribunal en el trmite a que se refiere el artculo 287. No obstante, - refiere la norma procesal - el Tribunal podr disponer, tanto en el tramite mencionado como en el acto de la vista oral, que dicho informe sea rendido por otro u otros peritos distintos a los propuestos por las partes, cuando las circunstancias del caso o el contenido de la materia objeto del dictamen no resulten afectados por el cambio de peritos. 200 El artculo 11 de la Ley de la Contralora General de la Repblica de Cuba define que el Sistema Nacional de Auditora es el conformado por los sistemas de auditora interna y externa, comprende a los auditores internos de las empresas y unidades presupuesta-das, unidades de auditora interna que actan en las organizaciones econmicas superiores y a nivel de las direcciones provinciales y municipales, unidades centrales de auditora interna radicadas en los Organismos de la Administracin Central del Estado, entidades nacionales, sistema bancario, consejos de la administracin, de la administracin tributaria, as como las sociedades civiles de servicios y otras organizaciones que practican la auditora independiente y las unidades organizativas de la Contralora General de la Repblica. Ver Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba No 029. Extraordinaria de 14 de Agosto de 2009. p.5.Sitio Web: http://www.gacetaoficial.cu/ 201 Cfr. V. Hairabedin, Maximiliano. La conveniencia de unificar la persecucin penal, en Actualidad Jurdica de Crdoba Derecho Penal, ao V, Vol. 100, segunda quincena octubre de 2007, p. 699.

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conocimiento anterior de ste con el proceso penal econmico y evitar la reiteracin del estudio de causas de alta complejidad.

No menos importante en este sentido ser establecer los requisitos y prerrogativas para en sede procedimental exigirle responsabilidad penal a la persona jurdica, ausente hoy de un tratamiento legislativo en la ley penal procesal.

Por ltimo, desde el punto de vista poltico criminal, el principio de legalidad procesal exhibe una limitacin pronunciada, en cuanto a los hechos y a las personas involucradas, en razn a la posibilidad de aplicar prudentemente el principio de oportunidad, acortando en lo posible el inmenso material fctico a travs de la concentracin investigativa y por ende de la imputacin y juzgamiento en una parte de los hechos.202

Estas pudieran ser las cuestiones medulares en las que a prima face necesita involucrarse nuestro sistema procesal penal, para lograr la eficacia en los procedimientos seguidos contra los llamados delitos econmicos.

6.- Conclusiones El estudio del derecho penal econmico en Cuba, presupone el anlisis, la observacin y la investigacin de los fenmenos delictivos que estn presentes en la vida econmica actual del pas y su enfoque jurdico debe realizarse desde las perspectivas que plantea la criminologa, la dogmtica jurdico penal y el mbito de aplicacin procesal de esta rama del derecho penal.

Es necesaria la utilizacin de nuevos mtodos de investigacin criminolgicos, capaces de evaluar los comportamientos humanos morales y ticos que convergen con la criminalidad econmica; las estructuras, mecanismos y sistemas econmicos, as como las falencias de los agentes del control social formal y los diversos modus operandi, poniendo especial inters en las causas y circunstancias que propician delitos econmicos y otras conductas afines.

Por supuesto que ninguna sociedad puede (o quiere) alcanzar una transparencia total del comportamiento; ningn sistema normativo aspira a descubrir todas las infracciones, ni ningn sistema sancionatorio garantiza su funcin protectora a base de eliminar todas las infracciones normativas. La ignorancia de la criminalidad real desempea, sin embargo, la funcin (positiva y estabilizadora) de regular el sistema de control social y dentro del mismo el control jurdico penal; de dar la impresin de respeto y mostrar su capacidad de elaboracin del conflicto. Cfr. Hassemer, Winfried Muoz Conde, Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 48.

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Por las razones enunciadas, urge profundizar en los elementos tericos y doctrinales que en la actualidad estn presentes en la dogmtica jurdico - penal y tratan de darle respuesta al contenido legal del Derecho Penal Econmico en sus aspectos criminolgicos, sustantivos y procesales.

7.- Bibliografa. lvarez-Ura. Fernando. Artculo Delito de Cuello Blanco. Revista Claves de la razn prctica. Madrid.Junio.1999 y Revista THEORIA. Proyecto Crtico de Ciencias Sociales. Universidad Complutense de Madrid. 2007. Arocena. Gustavo. A. y Balcarce. Fabin I. Derecho Penal Econmico Procesal.

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VII Apreciaciones crticas a la teora de regreso en la jurisprudencia peruana


por Benito Villanueva Haro*
Sumario Resumen. 1. Los hechos controvertidos. 2. Fundamentos por los cuales se ha declarado procedente el recurso. 3. Aspectos tericos de la teora de la prohibicin de regreso. 4. Comentarios a la jurisprudencia. 5. Conclusiones.

RESUMEN: El pensamiento del Profesor Gunter Jakobs ha trascendido en el Derecho Penal Europeo y Latinoamericano, diseando un Derecho Penal Moderno sustentado en cuatro posiciones dogmticas para articular una Teora de la Imputacin Objetiva. Ellas son: riesgo permitido; principio de confianza; prohibicin de regreso y competencia de la vctima.203 El

presente trabajo tiene por objetivo realizar una crtica constructiva a la Teora de Prohibicin de Regreso recogida en la Jurisprudencia Peruana.

1.- LOS HECHOS CONTROVERTIDOS SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PER MATERIA: ROBO AGRAVADO RECURSO DE NULIDAD 4166 99

Estudios de Doctorado en Derecho (USMP) y Graduado de Maestra en Negocios (USMP). Post Grado en Administracin Gerencial, Direccin Funcional e Integracin Gerencial (ESAN). Diploma de Experto en Derecho Penal de la Funcin Pblica por el Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Penales. Diploma de Especialista en Contrataciones con el Estado OSCE, Diploma en Derechos Humanos por American University Law Washington College Of Law y la USMP. Diploma en Procesal Penal por la Universidad Ctolica de Chile y la USMP. Arbitro. Experiencia Profesional como Asesor Legal Auditoria Interna del Banco de la Nacin, Marina de Guerra del Per, Direccin General de Capitanas y Guardacostas, Ministerio de Defensa, , FENAPEBAN. Consultor de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE). Gerente General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP BN. Expositor en Temas Financieros, Corporativos y Ventas al Estado en la Cmara de Comercio de Chiclayo, Cmara de Comercio Huancayo Cmara de Comercio Tacna, Cmara de Comercio Ayacucho, Municipalidad de Lima, Municipalidad de San Miguel, Municipalidad de Ate, Municipalidad de Los Olivos, Municipalidad de San Martn, Municipalidad de San Luis, Municipalidad de Miraflores, Municipalidad de Comas, Poder Judicial, Colegio Abogados del Callao, Profesor en la Academia de Prctica Forense en el Colegio de Abogados de Lima. Docente e Investigador Universitario. Actualmente Asesor Laboral en COFOPRI Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento. 203 Carlos Parma. La prohibicin de regreso en el pensamiento de Jakobs. En Revista Jurdica On Line de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Pg.1 Tomado el 13 de Mayo 2011. Hora.20.25 http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=15&Itemid=27

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Se imputa al encausado, Luis Alberto Villalobos Chumpitaz, ser co-autor del delito de robo agravado, en agravio de Sixto Rogato Basilio Minaya, Vctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y Jos Manuel Ignacio Chvez, hecho que habra perpetrado el catorce de febrero de mil novecientos noventinueve, en horas de la madrugada, en compaa de otros sujetos no identificados, siendo su rol el de conducir el vehculo automotor a bordo del cual desplazaron las especies sustradas del domicilio de los citados agraviados, hasta ser interceptados por efectivos policiales, quienes procedieron a la captura del referido encausado, mas no as de sus acompaantes, quienes lograron darse a la fuga; que, ha quedado establecidoa travs de las pruebas aportadas al proceso, que Villalobos Chumpitaz, el da de los hechos, se encontraba por inmediaciones del domicilio de los agraviados, ubicado en la manzana Q guin uno, lote once Villa Chorrillos, realizando su labor habitual de taxista, siendo requeridos sus servicios por un individuo que lo condujo hasta el inmueble en mencin; al llegar al lugar recibi la indicacin de hacer ingresar el vehculo hasta la cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en nmero de cinco aproximadamente, quienes introdujeron diversas especies al vehculo, luego de lo cual, le indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos durante el trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha quedado sentado en su manifestacin policial obrante a fojas once con presencia del seor Fiscal Provincial, en su instructiva de fojas treinticinco continuada a fojas setentitrs y durante el interrogatorio llevado a cabo durante el juicio oral, recado en el acta de audiencia de fojas doscientos seis, el encausado Villalobos Chumpitaz afirm haberse percatado de las intenciones delictivas de los sujetos que tomaron sus servicios, en el instante que lo hicieron ingresar a la cochera del inmueble, situacin ante el cual, refiri, no haber podido hacer nada dado que ya se encontraba dentro;

2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: que, siendo estos los hechos que han quedado establecidos como presupuesto fctico en la causa que nos ocupa, corresponde calificar la participacin de Villalobos Chumpitaz a efectos de determinar si es posible imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial del anlisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinacin del rol desempeado por el agente en el contexto de la accin; as el concepto de rol est referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables (cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meli, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los lmites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se

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imputa a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratndose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro, que, como hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalobos Chumpitaz, se limit a desempear su rol de taxista, el cual, podramos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que, de otro lado, se ha establecido en autos que el citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la accin, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliacin del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el slo conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos, su actuacin se limit a desempear el rol de taxista, de modo, que aun cuando el comportamiento de los dems sujetos, fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibicin de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad]: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos veintisis, su fecha diez de setiembre de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Luis Alberto Villalobos Chumpitaz, de la acusacin fiscal por el delito contra el Patrimonio -robo agravado-, en agravio de Sixto Rogato Basilio Minaya, Vctor Eduardo Santolalla Villanueva Meyer y Jos Manuel Ignacio Chvez; con lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S. SERPA SEGURA / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO / CASTILLO LA ROSA SNCHEZ / GONZALES LPEZ

3.- ASPECTOS TEORICOS DE LA TEORIA DE LA PROHIBICIN DE REGRESO En palabras muy simples: no todas las personas somos responsables penalmente de cuanto delito llegue a nuestro conocimiento.204 En palabras del propio Gunther Jakobs sera no todo es asunto de todos205 Las afirmaciones antes citadas tienen un contenido altamente subjetivo y medianamente contrastable. Hemos creado un pequeo cuadro, donde la Teora de Prohibicin de Regreso se encontrara en el cuadrante 1 - D

204 205

Ob.cit. Carlos Parma. pg. 3 Ob.cit. Carlos Parma. pg. 3

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TIPO SUBJETIVO

SIN

CON

ROL

PARTICIPAC ION

IMPUTABILI VIGENCIA DAD DE LA NORMA

TIPO DE DOLO

DOLO

DOLO (E)

(A)

(B)

(C)

(D)

(F)

(G)

(H)

SIN CULPA

ERROR TIPO INVENCIBLE

DELITO

ESTATIC O

INEXIGIBILI DAD DE OTRA CONDUCTA

SIN PENA

NO SE QUIEBRA LA NORMA

NO EXISTE

CON CULPA

ERROR TIPO VENCIBLE

DELITO PRETERITE NSIONAL

DINAMIC O

INEXIGIBILI DAD DE OTRA CONDUCTA

CON PENA A LIMITES INFERIORES .

SE QUIEBR A LA NORMA

DOLO EVENTUAL

DOLO

DOLO

DELITO

COMPLICID AD PRIMARIA /COMPLICID AD SECUNDARI A

CON PENA

SE QUIEBR A LA NORMA

DIRECTO

Diremos entonces que, el tipo subjetivo es sin culpa con un rol esttico con la consecuencia de la inimputabilidad del individuo y la inquebrantabilidad de la vigencia de la norma.

4.- COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA He dividido mis comentarios en dos puntos centrales de la jurisprudencia: 1. (.) corresponde calificar la participacin de Villalobos Chumpitaz a efectos de determinar si es posible imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial del anlisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinacin del rol desempeado por el agente en el contexto de la accin; as el concepto de rol est referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables (cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meli, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los lmites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratndose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro, que, como hemos sostenido, ha quedado

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acreditado en autos que Villalobos Chumpitaz, se limit a desempear su rol de taxista, el cual, podramos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado;

COMENTARIO.Se establece dos variables: 1. LA CONDUCTA, a fin de establecer si devienen en penalmente relevante, es decir, si el comportamiento humano es vlido para que sea accin. Bajo la Teora de la Imputacin Objetiva resulta necesario que un resultado antijurdico causado por una conducta humana, slo es imputable si esta conducta a creado un peligro desaprobado jurdicamente para la realizacin del resultado y si ese peligro tambin se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado.206 Tal como lo explica el Profesor Julio Rodrguez Delgado, sera necesario saber si estamos ante el supuesto de una conducta de neutralidad, en donde la persona responde por los hechos propios y no por los desplegados por terceros, siendo la conducta del Taxista un supuesto de exculpacin por no exigibilidad de otra conducta salvo que el Taxista quisiera ser un hroe que combate la criminalidad organizada. 207 2. LA DETERMINACIN DEL ROL desempeado por el agente en el contexto de la accin; as el concepto de rol est referido a un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables (cfr. JAKOBS, Gnther, La Imputacin Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio Meli, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los lmites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratndose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro. Debemos hacernos la pregunta El Seor Villalobos Chumpitaz, se limit a desempear su rol de taxista? Para los jueces supremos, el comportamiento se podramos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado. El Profesor Alemn Claus Roxin llega a la misma conclusin pero con un razonamiento totalmente distinto, es decir, la no
Hans Joachim Rudolph (Traduccin de Claudia Lpez Diaz) Causalidad e imputacin objetiva.Bogota. Ed. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. P.31 207 Sobre el particular el Profesor Julio Rodriguez Delgado expone los siguientes ejemplos: 1. El violador que solo viola en cama redonda, y cuando va al carpintero, la vendedora lo reconoce pero no se opone hacerle una cama redonda. 2. La empresa que le pide a un abogado que le haga un informe legal para evadir impuestos. 3. El accionista que retira sus acciones de una empresa por consejo de su asesor financiero y esta empresa quiebra. En los tres supuestos, la vendedora de la cama redonda, el abogado que realiza un informe de evasin de impuestos y el asesor financiero que da consejos a su cliente cumplen con su rol no siendo imputables penalmente.
206

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punibilidad de la conducta no dolosa bajo la interpretacin de la. intervencin imprudente208 y el riesgo permitido.209

2. () que, de otro lado, se ha establecido en autos que el citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la accin, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliacin del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el slo conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta; que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos, su actuacin se limit a desempear el rol de taxista. (), que aun cuando el comportamiento de los dems sujetos, fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibicin de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad] (...)

COMENTARIO.Se establece dos variables:

1. PLENO CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD DE LOS HECHOS El razonamiento de los jueces supremos es que, el conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes no es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliacin del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el slo conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta. Sobre este punto, cabra formularnos una segunda pregunta El Seor Villalobos Chumpitaz acaso no tena conocimiento que a altas horas de la madrugada existira altas probabilidades que se pudiese cometer un robo? La respuesta es afirmativa, entonces cabra la posibilidad de que este quisiese aprovecharse de su rol quedando en una situacin de imputabilidad.

2. QUEBRANTAMIENTO DE LA NORMA
Teniendo en cuenta de que si la participacin no dolosa en el suicidio es indiscutiblemente impune, con mayor razn tiene que serlo la produccin imprudente de suicidios, autolesiones y autopuestas en peligro dolosas. En: Roxn Claus y otros en La prohibicin de regreso en el derecho penal, Ed. UEC, Colombia , 1998, pg. 165. 209 Seala Claus Roxin que, los lmites del riesgo permitido, son otro ejemplo de dejar impune una conducta primera no dolosa , sin recurrir a la prohibicin de regreso, pero con la particularidad que incluso estando frente a un dolo eventual , frente a posibles hechos punibles del comprador , tambin queda impune respecto del resultado, incluso en amparo del principio de confianza. En: Roxn Claus y otros en La prohibicin de regreso en el derecho penal, Ed. UEC, Colombia , 1998, pg. 165.
208

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El razonamiento de los jueces supremos se sita en un supuesto de atipicidad en donde el comportamiento de los dems sujetos es quebrantador de la norma mientras el resultado lesivo no le es imputable al Taxista en virtud a la prohibicin de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante. Debemos anotar, que cada caso deber tener distintos tratamientos, si el taxista se aprovech de la conducta neutral este habr quebrantado la norma y podr imputrsele responsabilidad como cmplice secundario.

5.- CONCLUSIONES El taxista no tiene el deber de controlar el riesgo y por ello no debe imputrsele responsabilidad al no haberlo controlado, es por ello que, la imposibilidad individual de conocer tal riesgo determinara la atipicidad y no la exclusin o disminucin de la culpabilidad, generando con ello el error en los elementos del tipo, esto es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hubiera podido conocer correctamente las circunstancias ignoradas o falsamente representadas, la determinacin del cuidado exigido debe hacerse en funcin de la capacidad individual en las circunstancias concretas de la accin, estas debern atenderse a las circunstancias del hecho y las caractersticas personales del autor.

Desde una visin finalista sera afirma que las normas no pueden prohibir resultados, sino nicamente acciones finales a ellos tendentes y a causa precisamente de su carcter lesivo para bienes jurdicos 210

Sobre ello, Mir Puig diferencia entre facultades sobresalientes y capacidad inferior. Respecto de las primeras efecta una nueva diferencia segn que el autor, que conoce aptitudes excepcionales, deje de utilizarlas conscientemente o no. En el primer caso considera que el autor infringe la norma de cuidado que exige comportarse del modo ms diligente posible al autor. De ah concluye que en el caso de facultades personales sobresalientes, lo decisivo es si el sujeto tuvo la posibilidad de emplearlas voluntariamente, y si as fue y no las utilizo su conducta sera contraria a la norma de cuidado y, en su caso antijurdico. Por el contrario en el caso del poder excepcional no disponible a voluntad, la norma de cuidado no puede motivar a utilizarlo. Pero a diferencia de las capacidades superiores que inciden en la antijurcidad, para Mir Puig el problema de las capacidades inferiores debe resolverse en sede de culpabilidad. As considera que una capacidad inferior del sujeto no imaginable en una persona mentalmente normal (reflejos demasiado lentos, capacidad intelectual inferior, enfermedad mental etc.) no
210

Roxana Gabriela PIA. El Tipo Subjetivo en el Delito Imprudente. En: Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Mexico. P.3

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puede excluir o disminuir la antijuricidad, sino solo la exclusin o atenuacin de la imputacin personal de la objetiva norma de cuidado. Tanto los conocimientos especiales del autor como su capacidad individual son circunstancias que influyen, de alguna forma, en la determinacin de la infraccin de la norma objetivo de cuidado. De esta forma queda demostrado que resulta imprescindible.211

211

Mir Puig. S. Derecho Penal. Parte General. 4ta. Ed. Barcelona. 1996. Pag. 278 y 279. N 44 y ss.

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JURISPRUDENCIA

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SECCIN I JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL


I Derecho Penal. Parte General
Sumario 1.- C.S.J.N. N. 157. XLVI. N.N. o U., V. si proteccin y guarda de personas, rta. 12 dde junio 2012. Padres que se negaban a vacunar a su hijo: apoyo en el principio de autonoma de la voluntad (art. 19 C.N.). Obligacin de vacunacin impuesta judicialmente en tanto el principio de autonoma debe ceder cuando se vulneren razones de orden y moral pblica, como asimismo los derechos de terceros. Lmites. Razones de inters colectivo. Recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Salud. Primaca del inters superior del nio. 2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 13.889 (Registro de Presidencia n 46.247) C., A. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de mayo 2012. Prescripcin: suspensin e interrupcin. En actividad en otra dependencia como empleado administrativo - Posibilidad de entorpecimiento en la investigacin - Art. 67 segundo prrafo C.P. Ley de Etica Publica (25188). 3.- Sala IV, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa N 1881 /12 A. G., T. s/ prescripcin, rta. 6 de diciembre 2012. Declaracin de prescripcin porque la indagatoria slo fue convocada para evitar precisamente la prescripcin y no porque hubiera elementos en la causa. 4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 14275 (Registro de Presidencia 47772), caratulada B., J. L. s/ Recurso de casacin interpuesto por Agente Fiscal, rta. 9 de octubre 2012. Antijuridicidad: causal de justificacin. Estado de necesidad exculpante. Exceso en los lmites de la justificacin, reconduccin inopinada a figura culposa.

1.- Padres que se negaban a vacunar a su hijo: apoyo en el principio de autonoma de la voluntad (art. 19 C.N.). Obligacin de vacunacin impuesta judicialmente en tanto el principio de autonoma debe ceder cuando se vulneren razones de orden y moral pblica, como asimismo los derechos de terceros. Lmites. Razones de inters colectivo. Recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Salud. Primaca del inters superior del nio.
los recurrentes alegan que al obligarlos a vacunar a su hijo de rnanera compulsiva contra sus creencias farniliares,el Estado viola el principio de autonornia; se agravian en ese sentido por un "paternalisrno cornpulsivo" que obstaculiza el plan de vida que los suscriptos han trazado para su farnilia. De ese rnodo, enrnarcan su petici6n dentro del articulo 19 de nuestra Constitucin que establece que "las acciones privadas de los hornbres que de ningun rnodo ofendan a1 orden y a Ia rnoral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de Ia autoridad de los rnagistrados" cabe recordar que el resguardo de Ia privacidad de cada individuo es un arnbito de incuestionab1e tute1a por parte de nuestra Constitucin y, de este rnodo, lo ha afirrnado esta Corte (Fa11os: 306:1892 y 329:5266, entre rnuchos otros). Asi, el articulo 19 citado 1e reconoce al individuo un arnbito de libertad en el cual ste puede adoptar librernente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin intervencin alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen el orden, la moral publica o los derechos de terceros.Es decir, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral publica, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso pblicos- estan protegidos por el articulo 19, Y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo. el derecho a la privacidad -por definicin propio y exclusivo de cada persona- se extiende a situaciones en que alcanza a dos o mas personas que integran un ncleo familiar erigiendose en el derecho a la privacidad de ese grupo (articulo 11, inciso 2 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos). En ejercicio de este derecho los progenitores pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para su familia; sin embargo, tal derecho tendra como lmite lo dispuesto por el artculo 19 de la Constitucin Nacional. la decisin adoptada por los recurrentes al disear su proyecto familiar afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del regimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del articulo 19 antes referido. Ello es asi, pues la

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vacunacin no alcanza slo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ambito personal para incidir directamente en la salud pblica, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la poblacin. Slo de esta forma puede entenderse el carcter obligatorio y coercitivo del rgimen para todos los habitantes del pais" (articulo 11 de Ia ley 22.909) que se funda en razones de inters colectivo que hacen al bienestar general () Que en este orden de ideas, 1a Organizacin Mundia1 de 1a Sa1ud, de 1a que nuestro pas es miembro, ha p1anteado entre sus objetivos no slo proteger a 1as personas respecto de 1as enfermedades que son prevenib1es, sino tambien a1canzar su erradicaci6n y 1a disminucin de 1a morta1idad infantil. La Constituci6n de dicha organizacin, destaca que e1 goce de1 grado maximo de sa1ud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinci6n de raza, re1igin, ideologa po1itica o condici6n econmica o socia1 (Constitucin de 1a Organizacin Mundia1 de 1a Sa1ud, Documentos Bsicos, sup1emento de 1a 45" edicin, octubre de 2006). () asimismo, cabe sealar que, en determinados casos, el derecho a la privacidad familiar antes referido resulta permeable a la intervencin del Estado en pos del inters superior del nio como sujeto vulnerable y necesitado de proteccin -articulo 75, inciso 23 de la Constitucin Nacional- tutelado por un rgimen cuya nota caracterstica es hacer prevalecer su inters por sobre todos los intereses en juego (Fallos: 331: 147) (C.S.J.N. N. 157. XLVI. N.N. O U., V. SI PROTECCIN Y GUARDA DE PERSONAS, RTA. 12 DDE JUNIO 2012).

2.- Prescripcin: suspensin e interrupcin. En actividad en otra dependencia como empleado administrativo - Posibilidad de entorpecimiento en la investigacin - Art. 67 segundo prrafo C.P. Ley de Etica Publica (25188).
Del texto del segundo prrafo del artculo 67 del Cdigo Penal, surge que no corresponde diferenciar sobre el origen o calidad de las funciones pblicas que se ejercitan, puesto que la misma se encuentra enderezada a actuar como reaseguro de su correcto ejercicio. (Del voto de la mayora) El texto del segundo prrafo del artculo 67 del Cdigo Penal no viola la garanta de igualdad, ni va contra la regla de la responsabilidad por el hecho propio, ya que no se trata de la atribucin penal de una accin de tercero sino de evitar que la influencia del funcionario pblico constituya un obstculo a la investigacin de su conducta y a la del resto que haya participado con l. (Del voto de la mayora) El artculo primero de la Ley de tica Pblica (n 25188), establece -en el ejercicio de la funcin pblica- un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepcin, a todas las personas que se desempeen en tal funcin en todos sus niveles y jerarquas, de forma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por concurso o por cualquier otro medio legal. (Del voto de la mayora) La Ley de tica Pblica (n 25188) indica que por funcin pblica debe entenderse, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio de este o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. (Del voto de la mayora) El texto del segundo prrafo del artculo 67 del Cdigo Penal, conforme al proveniente de la Ley 25188, dispone, que debe considerarse suspendido el curso de la prescripcin de la accin penal mientras alguno de los partcipes del delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de la funcin pblica- se encuentre desempeando un cargo pblico. (Del voto de la mayora) El inters del legislador, en la redaccin del segundo prrafo del artculo 67 del Cdigo Penal de acuerdo con el texto de la Ley 25188, se centr en la necesidad de resguardar la posibilidad de someter a proceso a los funcionarios pblicos que hubiesen incurrido en la comisin de ilcitos en el ejercicio de su gestin, preservando, a travs de la suspensin del curso de la prescripcin, la vigencia de la accin penal frente al riesgo de obturacin al inicio de una investigacin o el entorpecimiento de la misma, por parte de quien permanece en el cargo valindose de su ejercicio para lograr su impunidad . (Del voto de la minora) No existe por parte de la imputada, quien contina desempeando una funcin pblica en otra dependencia como mera empleada administrativa, la posibilidad de entorpecer y/o direccionar en modo alguno la investigacin, en perjuicio del artculo 67, prrafo segundo, del Cdigo Penal. (Del voto de la minora) (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 13.889 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 46.247) C., A. E. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE MAYO 2012).

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3.- Declaracin de prescripcin porque la indagatoria slo fue convocada para evitar precisamente la prescripcin y no porque hubiera elementos en la causa.
toda vez que la convocatoria a declarar en indagatoria carezca de una real finalidad de concretar el acto de defensa como presupuesto de una decisin jurisdiccional que defina la situacin procesal del justiciable, no puede operar como hito interruptivo de la prescripcin de la accin penal en los trminos del inciso b) del artculo 67 del ordenamiento de fondo (en tal sentido, ver mi voto en la causa N 8259 de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Seligman, Miguel s/ recurso de casacin, rta.: 23/2/09, reg.: 11.295.4, citada por la defensa en su escrito de recurso). En estos actuados, ms all de haber declamado a fs. 139 que exista motivo bastante para sospechar que T. A. G. ha participado en la comisin del hecho que aqu se investiga por lo cual corresponda recibirle declaracin indagatoria, lo cierto es que se supedit ese acto a uno previo, innecesario, no habitual en ese momento procesal y que ya haba sido cumplido a fs. 9 y vta., aprovechando para reclamar actuaciones que an no haban sido recibidas en el juzgado Como puede verse de lo actuado, la afirmacin de fs. 139 relativa a la conformacin de un grado suficiente de sospecha sobre el imputado no produjo ningn efecto jurdico propio de tal estado, logrando slo interrumpir el trmino de la prescripcin a escasos 9 das de fenecer. (SALA IV, CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 1881 /12 A. G., T. S/ PRESCRIPCIN, RTA. 6 DE DICIEMBRE 2012).

4.- Antijuridicidad: causal de justificacin. Estado de necesidad exculpante. Exceso en los lmites de la justificacin, reconduccin inopinada a figura culposa.
Cuenta Carrara, a propsito de la desproporcin de medios, (cfr. Opsculos de Derecho Criminal. Temis. Bogot. Tomo VII pg. 309) que ya deca el rescripto del emperador Gordiano en la ley 3 del ttulo Ad Legem Corneliam de sicariis, que Si quis percussorem ad se venientem gladio repulserit, non ut homicida tenetur: quia defensor propriae salutis in nullo peccasse videtur (si alguien rechaza con espada al atacante que le sale al paso, no es reo de homicidio, porque se considera que no delinque el que se defiende a s mismo). Y el emperador no distingue (de mi parte en el caso tampoco) entre el que se abalanza a otro inerme o con armas en la mano, sino que dispone indistintamente quod percussorem ad se venientem a se repellens, non teneatur homicidio (porque no se responde de homicidio el que repele al atacante que se abalanza). El tribunal, sin embargo, practicando un indebido cercenamiento de un continuo fctico inescindible, si bien afirm que en un primer estadio de los acontecimientos, B. emprendi la defensa de sus derechos, preexistiendo sin provocacin por parte del acusado una agresin ilegtima de N. (y los otros cinco sujetos), sostuvo que intent hacerla cesar excedindose en el medio empleado por elegir un arma de fuego y la modalidad del ejercicio de la accin defensiva, lo que implic provocacin suficiente respecto de la posterior agresin de la vctima (el resaltado es propio). Con ello -concluy- qued excluida la posibilidad de que el acusado obrara en legtima defensa en virtud de la ausencia del presupuesto exigido por el artculo 34 inciso 6to., letra c del Cdigo Penal; pero, como B., a su vez, no estaba obligado a soportar la agresin de N., dado que ste no se hallaba en situacin de legtima defensa, existiendo un peligro cierto, actual y grave para su integridad fsica y vida que lo compeli, sin otra opcin, a accionar el arma de fuego contra su oponente, el caso deba resolverse por va del homicidio culposo con el empleo de arma de fuego en estado de necesidad inculpante. De ninguna manera. Si el tribunal comienza por afirmar que el acusado obr como consecuencia de una agresin ilegtima de la que result completamente ajeno, excedindose en los lmites de la defensa, no puede terminar diciendo que actu en un estado de necesidad inculpante, pues su accin constituy una provocacin suficiente invalidante de la justificacin -pero que lleva el hecho al tipo del homicidio culposo an cuando reconoce que no le era exigible a B. que se dejase matar-, ya que acaba con un pronunciamiento autocontradictorio en razn de utilizar trminos que afirman y niegan al unsono. Si lo que se pretendi fue aplicar la figura del estado de necesidad exculpante -lo que parece desprenderse del desarrollo argumental sin cita legal alguna- sta, en todo caso, debi conducir a la absolucin del acusado, y no a una improcedente condena por homicidio culposo (arg. del artculo 34 inciso 2do., del Cdigo Penal). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14275 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 47772), CARATULADA B., J. L. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR AGENTE FISCAL, RTA. 9 DE OCTUBRE 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales II Competencia

Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 51266, caratulada "Incidente de competencia entre el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil N 2 de San Isidro y el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil N 1 de Campana", rta. 5 de junio 2012. Competencia penal. Tribunal de casacin penal resolucin sobre Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nmero 52.897. Incidente de competencia entre las Salas I y II de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial Quilmas, rta. 31 de julio 2012. Competencia penal. Art. 47 C.P.P.B.A., prejudicialidad. Intervencin previa por coimputado menor

1.- Competencia penal. Tribunal de casacin penal resolucin sobre Juzgados de Responsabilidad Penal Juvenil
Es viable la resolucin del conflicto de competencia suscitado entre juzgados del fuero de responsabilidad penal juvenil de distinta jurisdiccin por parte del Tribunal de Casacin Penal. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 51266, CARATULADA "INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTRE EL JUZGADO DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL N 2 DE SAN ISIDRO Y EL JUZGADO DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL N 1 DE CAMPANA", RTA. 5 DE JUNIO 2012).

2.- Competencia penal. Art. 47 C.P.P.B.A., prejudicialidad. Intervencin previa por coimputado menor
La confirmacin por parte de la alzada, de la sentencia dictada por el mismo hecho pero respecto del coimputado menor de edad, se erige como argumento obstante para asumir competencia en la apelacin interpuesta por el restante consorte, contra el dictado de prisin preventiva en el rgano de primera instancia. El tribunal que se pronuncia a travs de una sentencia definitiva, deja fijada su posicin en cuanto a la significacin jurdica del hecho penalmente relevante llevado ante sus estrados, ya que han emitido opinin sobre un punto a decidir, y con lo cual no resulta lgico someter a un justiciable a un debate en el que se conoce anticipadamente la opinin de los juzgadores. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 52.897. INCIDENTE DE COMPETENCIA ENTRE LAS SALAS I Y II DE LA CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL QUILMAS, RTA. 31 DE JULIO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales III Suspensin del juicio a prueba

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Sumario 1.- Sala IV, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa N 1621/12 D. C., J. E. y otros s/ Suspensin del juicio a prueba, rta. 1 de noviembre 2012. Denegatoria de suspensin dado lo escaso del monto reparatorio ofrecido.

1.- Denegatoria de suspensin dado lo escaso del monto reparatorio ofrecido.


en el anlisis de la viabilidad de la suspensin del juicio a prueba resulta indispensable la existencia de un concreto ofrecimiento de indemnizacin a la vctima, exigencia impuesta por el artculo 76 bis del Cdigo Penal (Causa n 734/10 Taddei, rta. el 10/06/2010). En el caso bajo estudio la encausada propuso la suma de veinte mil pesos ($20.000) pagaderos en cinco cuotas mensuales, como medida de sus posibilidades. Por su parte, la vctima rechaz tal propuesta, aunque su disconformidad no resulta vinculante para el juez que deba decidir sobre la suspensin del juicio, pues la ley exige la reparacin en la medida de lo posible, esto es, de acuerdo a la capacidad econmica del ofertante. Al respecto, se ha dicho que si se trata del pago de una suma de dinero, el alcance de la obligacin no puede exceder la cantidad que el imputado pueda abonar, realizando un esfuerzo significativo pero que, al mismo tiempo, resulte acorde con su capacidad econmica personal. En sntesis, se trata de comprobar que el imputado realiza un esfuerzo sincero para reparar el dao, que no implica exigencias desproporcionadas respecto de su capacidad personal para afrontar la obligacin. (Bovino, Alberto, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, Edit. Del Puerto, 2001, pg. 134). As, no se apunta a la indemnizacin integral del dao emergente del delito pues, en definitiva, ello es materia a ser resuelta por la va civil (in re causa nro. 34.370, Demichele, rta: 06/06/08, 776/10, Barbosa, rta: 18/06/10 y 1781/10, Vallejos, rta: 30/11/10).Queda en claro, entonces, que la concesin del beneficio no se puede ver obstaculizada ante la oposicin arbitraria del damnificado respecto de lo ofrecido, pero tampoco cabe admitir que quien pretende la suspensin de su juicio efecte una proposicin alejada de la cuantificacin del dao ocasionado, pues se ha dicho que la oferta efectuada debe guardar cierta relacin de razonabilidad con la cuantificacin estimativa del dao que haya efectuado el damnificado, que si bien no debe coincidir exactamente con los montos reclamados a titulo de indemnizacin o resarcimiento, tiene que alcanzar niveles suficientes para ser estimado como un gesto serio y sincero de arrepentimiento activo y de internalizacin de la situacin de la vctima. (Andres Jos DAlessio y Mauro A. Divito, Cdigo Penal de la Nacin, comentado y anotado, 2 edicin actualizada y ampliada, T. I, Edit. La Ley, pg. 1105).Tal extremo es el que no se verifica en el caso, dado que la suma ofrecida contrasta notoriamente con la estimacin del perjuicio ocasionado por la maniobra que se le endilga, que superara los $600.000 conforme se seala en el requerimiento de elevacin a juicio del Ministerio Pblico Fiscal (cfr. fs. 2773/2827), y no representa siquiera el 10% de la suma fijada en concepto de embargo en el auto de procesamiento (cfr. fs. 2628/2661). A ello se aade la revelacin de la imputada en cuanto a sus actuales ingresos y bienes, lo cual permite apreciar una posibilidad econmica mayor que la habilitara a asumir una obligacin ms acorde con las exigencias que hacen a la naturaleza de este resarcimiento, conforme el espritu de la norma que la prev (mutatis mutandi causa n 253/12 Colella, rta. el 28 de marzo de 2012, con integracin parcialmente diferente). (SALA IV, CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 1621/12 D. C., J. E. Y OTROS S/ SUSPENSIN DEL JUICIO A PRUEBA, RTA. 1 DE NOVIEMBRE 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales IV Delitos contra la vida

Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, Causa N 12.757 (Registro de Presidencia N 44.148) caratulada S. P., S. M. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de julio 2012. Homicidio agravado por el parentesco. Circunstancias extraordinarias de atenuacin. Puerperio 2.- Sala VI Cm. Nac. Crim. y Correc., Causa Nro. 501 T., L. F. s/sobreseimiento y procesamiento, rta. 21 de mayo 2012. Tentativa de homicidio: necesidad de analizar todos los elementos de la causa a los fines de determinar la intencionalidad del agente. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 28.686 y su acumulada N 29.641, caratulada G., L. y G., A. s/recurso de casacin T., A. F. s/recurso de casacin, rta. 18 de octubre 2012. Homicidio: alevosa, concepto, situaciones que la configuran, abandono de personas, abandono calificado, omisin de auxilio, elemento objetivo de las categorizaciones, delitos de comisin y de comisin por omisin.

1.- Homicidio agravado por el parentesco. Circunstancias extraordinarias de atenuacin. Puerperio


Resulta consabido que es el estadio de la culpabilidad donde, por esencia, se ausculta con la mayor profundidad posible las circunstancias que hacen al entorno y personalidad del autor, desde que no slo ha de repararse en la posibilidad que tuvo el sujeto de conocer la forma en que el ordenamiento jurdico ha desvalorado su comportamiento, sino que adems importa verificar si ha podido comprender e internalizar aquellas pautas de modo que tanto la compresin como la posibilidad de dirigir sus acciones no se hayan encontrado obstaculizadas, debiendo siempre tener presente que a mayor esfuerzo en esta tarea menor ser el grado de reprochabilidad. Ingresando ya en el terreno de la valoracin que debe efectuarse para definir el alcance de las indiscutidas limitaciones que afectaran a la imputada al momento del hecho, viene a cuento rememorar algunas alteraciones asociadas al estado puerperal que, ya desde los clsicos, fue definida en dos lneas diferentes de estudio : estn los seguidores de Esquirol(Des maladies mentales consideres sous le rapport medical hygienique et medico-legal, Paris, 1838) y Marc (Trait de la folie des femmes enceintes, des nouvelles accouche et des nourrices et considrations mdico-legales se rattachant ce sujet, Pars, Baillre et Fils, 1858), quienes ven en ella ciertos rasgos clnicos distintivos que le proporcionan una identidad particular, sobre todo la atipa y la confusin mental; y por otro estn quienes estudian esta psicosis dentro del marco de las grandes entidades psiquitricas donde Magnan, (De la folie puerprale, Gaz. md. Paris, 17 mars 1877) Toulouse y Gilbert Ballet (Rancurel G; Marmie D., Psychoses puerperales. Les accidents psychiatriques et les manifestations psychopathologiques de la gravidopuerperalit, Enciclopdie Mdico-Chirurgicale,Paris) son sus representantes en Francia, pero sobre todo es la escuela inglesa la que se alinea en esta visin y que perdura en nuestros das en los manuales estadsticos DSM-IV e ICD-10. Como modelo, ha dado lugar a mltiples investigaciones, ya que el embarazo y el puerperio constituyen modificaciones biolgicas profundas pasibles de alteraciones patolgicas (neuro-endcrinas, metablicas, traumticas, infecciosas, endo y exotxicas), que al actuar sobre un terreno predispuesto condicionara el surgimiento de la psicosis. Por otra parte, ya desde visiones ms actuales de la ciencia psiquitrica e ingresando a los conceptos de la psiconeuroinmunoendocrinologia, en adelante PNIE, que es una de las principales neo-conceptualizaciones mdicas que estudia las relaciones entre los cuatro sistemas de control que tiene el organismo humano: el psicolgico, el neurolgico, el inmunolgico y el endocrinolgico, a los que ve definitivamente integrados como un todo. Una de las pioneras de esta rama y de la psiquiatra biolgica en el pas, autora de numerosos trabajos de investigacin y libros sobre el tema, la doctora Andrea Lpez Mato, en una entrevista que le realizaran, en el marco del 16to Congreso de la Asociacin Argentina de Psiquiatra, frente a la pregunta de cmo influyen las condiciones de vida y la cultura sobre la patologa psiquitrica, responde que: para una salud mental apropiada se necesita ms que un cerebro sano o una gentica apropiada o un balance proporcionado de todos los sistemas del organismo. Se necesitan condiciones sociales adecuadas, contexto vincular y grupal de apego y contencin, necesidades bsicas satisfechas e ideales personales y sociales permanentes. La falla de cualquiera de los condicionantes provoca o gatilla patologa. Las condiciones culturales desfavorables llevan a un desequilibrio que produce distress. Se pierden mecanismos homeostticos de control, y esto lleva a la expresin de vulnerabilidad a distintas enfermedades. Por lo tanto todo abordaje debe ser interdisciplinario. La patologa

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mental acontece en un hombre que ve afectado su sistema biolgico, psicolgico, espiritual y social. La posicin actual sobre la dualidad cartesiana es que el cerebro humano y el resto del cuerpo constituyen un organismo indisociable, indivisible e integrado mediante circuitos regulatorios neurales y bioqumicos mutuamente interactivos (que son la base de la PNIE.) y que el organismo interacta con el entorno como un conjunto. La mayor complejidad de esta interaccin radica en el hecho que el entorno (o las circunstancias) es (o son) parcialmente producto de la actividad misma del organismo. La mente surge como parte del cuerpo para poder integrar lo que siento y pienso con como acto desde y hacia el medio ambiente con el cual interacciono. Quin no ha pasado por situaciones de estrs que han cursado con alteraciones a nivel inmunolgico. Sin embargo no todos responderemos del mismo modo al mismo estrs. La respuesta multimodal al estresor no depende de la calidad del mismo sino de la evaluacin cognitiva individual que cada uno hace sobre l, de acuerdo a su bagaje socio-gentico-cultural que arrastra. La PNIE pretende estudiar a la enfermedad como la ruptura de un sistema. Tradicionalmente cada especialidad mdica entiende a la enfermedad slo parcialmente, producto de un pensamiento simplista y unicausal. La PNIE recupera la versin holstica de la Medicina Hipocrtica pero sin olvidar la singularidad de cada ser. El ser humano es una complejidad de sistemas que hemos dividido para entender, pero no debemos perder el concepto de que "el todo es ms que la suma de las partes (Entrevista de Daniel Flichtentrei a la Dra. Andrea Mrquez Lpez Mato, presidente del XVI Congreso Internacional de Psiquiatra, organizado por la Asociacin Argentina de Psiquiatras). Resultan interesantes tambin los conceptos de Leonhard y Sol-Sagarra, sobre la esencia y la mutabilidad de los cuadros clnicos de las enfermedades mentales, a propsito de la clasificacin de Kraepelin, cuando sostena: Nosotros nos conservamos fieles al sistema nosolgico kraepeliano en sus lneas esenciales; pero teniendo presente que una clasificacin clnico-etiolgica de este tipo tiene que estar sujeta a constantes modificaciones de fondo y forma, tanto por el descubrimiento de nuevas entidades nosolgicas independientes, como por la complejidad de los factores patognicos, pues todas las psicosis contienen mltiples radicales patgenos y en caso alguno resultan de la accin de una sola causa, por intensa que sea y efectiva que parezca. La imposibilidad de establecer en Psiquiatra una relacin directa de causa a efecto dimana, en primer trmino, de que en la enfermedad mental entran en juego factores constitucionales que alteran radicalmente las manifestaciones clnicas resultantes de la accin del agente morboso; en segundo trmino, porque la psicosis representa la reaccin de la personalidad, de una individualidad, que se estructura un sistema defensivo o de hipercompensacin, en defensa contra la accin de los influjos morbosos. Por esto, en medicina mental no pueden emplearse los conceptos simplistas de causa a efecto, propios de la medicina somtica (Hacia una clasificacin de las enfermedades mentales -criterio clnico y pericial-, Alejandro Antonio Basile Doctor en Medicina, Mdico Psiquiatra, Mdico Legista, Mdico del Trabajo y Licenciado en Criminologa). Aqu vale hacer un alto para detenernos en aspectos relevados de la historia de vida de la imputada para poder brindar as una mejor inteligencia del cuadro social en el que se desenvolva. hoy nadie puede dudar de que las neurosis constituyen verdaderas enfermedades mentales de evolucin crnica, cuya ambigedad no permite establecer diferencias tajantes con la sistemtica general de las psicosis. (Psiquiatra Forense en el Derecho Penal, Tomo II, editorial Hammurabi, 1984, pg. 264). El citado autor agrega que Ni an el hecho notorio por cierto- de que el neurtico tiene conciencia de sus trastornos constituye un signo distinto, porque el esquizofrnico y el depresivo tambin gozan de ese penoso privilegio (ob.cit.pg.265). Seala como signos caractersticos de esta afeccin: Aparte de la angustia como trasfondo de los sntomas, acompaan al neurtico: inseguridad, incertidumbre, e irresolucin, comparables a la frmula de Mickle de las tres D: Dread (temor). Doutb (duda) y Deed (insuficiencia de la accin). Es por eso que cuando entre sus conclusiones la pericia psicolgica dictamina una singularidad psquica dentro de los parmetros de la neurosis, indicando caractersticas de extrema rigidez. Sometimiento, dependencia favorecidos y agravados estos aspectos por conflictos histricos de abandono (fs 269), es inexorable ponderar esa inclinacin de su personalidad a rasgos neurticos como absolutamente predominante en la especie. La angustia, aspecto central que caracteriza a las neurosis, se constata permanentemente en la imputada. Desde una mirada psicolgica la angustia resulta de la asociacin de un sentimiento desagradable, inmerso en una gran tensin interna, suspendidas en el vaco de la indecisin, es por ello que se dice que la angustia toca el nervio vital del ser (Rollo May). Ingresando a la denunciada errnea aplicacin de la ley, en virtud de lo normado por el artculo 34 inciso 1 del CP, -siguiendo el Cdigo Penal de la Nacin comentado y anotado por Andrs DAlessio, 2da edicin Ed. La ley tomo I- he de considerar que para determinar la responsabilidad desde el punto de vista psicolgico, el momento valorativo importante es aquel en que se estructura la libertad de voluntad de la persona mediante su eleccin de

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fines y medios, y con el control de las consecuencias posibles. Sin embargo, desde el punto de vista legal, el legislador no puede valorar puros estados de conciencia, sino sucesos trascendentes objetivamente dainos y adecuados a la subjetividad culpable del autor-, por lo que se exige que a esa opcin libre de voluntad le haya seguido al menos, un inicio de concrecin en el mundo fenomnico, es decir, que se haya manifestado en el momento del hecho y como afn a la voluntad del agente. La jurisprudencia ha reflejado casos en los que no haba certeza acerca de la imputabilidad del encausado, los que ha resuelto favor rei afirmando su inimputabilidad; no obstante, en los supuestos que correspondiera la imposicin de medidas de seguridad, puede resultar difcil de determinar cual rgimen es mas beneficioso para la persona..la capacidad para delinquir debe apreciarse, no en el momento del examen mdico, sino al tiempo de la ocurrencia del suceso. Y para tal estudio es necesario valerse de los antecedentes del inculpado y de las caractersticas del acontecimiento. Existiendo dudas en el caso sobre la imputabilidad del acusado en el momento del hecho, corresponde absolverlo. Respecto a la incapacidad psquica de dirigir sus accionesno puede decirse que el autor sea culpable de haber hecho algo criminal cuando no poda comprender qu estaba haciendo porque las deficiencias en su capacidad psquica se lo impidieron porque crey estar haciendo lo no criminoso cuando no poda exigrsele que actuara de otro modo pese a que comprenda lo que estaba haciendo. Porque las deficiencias en su capacidad psquica se lo impidieron. Porque se encontraba amenazado de sufrir un mal grave e inminente. La incapacidad psquica puede deberse a la insuficiencia de las facultades (para Creus -El Derecho Penal. Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994-, casos en que falta un desarrollo mental suficiente, por ej. Oligofrenias y sordomudez) o a la alteracin morbosa (para Creus, desarrollo mental anmalo ya sea a causa de enfermedades mentales propiamente dichas (psicosis), o de trastornos mentales de otro orden (neurosis, psicopatas). Ante la relatividad y el continuo cambio de los conceptos que se manejan en la ciencia mdica y en la psicologa, ambos conceptos deben entenderse como sinnimos de perturbacin de la conciencia. Siendo en la alteracin morbosa de las facultades una disfuncin de origen patolgico, aunque no deja de ser un supuesto particular de insuficiencia, porque cualquier alteracin de las facultades psquicas se traduce de inmediato en un insuficiente o disminuido funcionamiento del psiquismo en su conjunto. Resulta totalmente arbitrario (prejuicio doctrinario) restringir el concepto de alteracin o insuficiencia al solo mbito del aspecto intelectual de la actividad psquica, descartando toda insuficiencia o alteracin de la emotividad y afectividad, por grave que sea. Insisto entonces en reiterar una nocin consabida: La decisin sobre la capacidad para ser penalmente responsable es eminentemente valorativa y est reservada exclusivamente al rgano jurisdiccional. El Profesor Donna, sostuvo en oportunidad de intervenir como Magistrado en la causa Sanz Valiente (Reg. N 12.117) lo siguiente: la terminologa que ha planteado controversias en los ltimos aos, es la alteracin morbosa, pues a la luz de los conocimientos actuales en Psiquiatra, puede sostenerse que una gran variedad de alteraciones psquicas (como la neurosis, los estados de angustia, los sndromes depresivos, etc.) implican, en realidad, alteraciones morbosas de las facultades mentales, si con ello quiere significarse un cambio o perturbacin enfermiza o patolgica de las mismas. En parigual el Profesor Binder (Introduccion al derecho penal Ed. AdHoc, Buenos Aires 2004) tambin reconoce que algunas situaciones de alto impacto emocional pueden impedir que el sujeto supere los condicionamientos: el miedo puede anular toda capacidad de decisin y la indignacin ante situaciones injustas puede llevar a que la persona acte como enajenada. Respeto el cumplimiento del deber republicano de fundamentacin que exhibe el veredicto y sentencia en crisis pero no puedo compartirlo. Desde mi punto de vista, en funcin de los argumentos antes sealados, entiendo que se est en presencia de un anlisis fragmentado del cmulo de probanzas y se ha desatendido el verdadero alcance del nico informe pericial con suficiencia para su consideracin, valoracin que en definitiva se ha traducido en una errnea interpretacin y aplicacin de lo normado por el art.34 inc.1 del C.P. Por lo dems, si existen aspectos controvertidos respecto a la singularidad psquica de la encausada, no superados por una adecuada valoracin del resto del contexto probatorio, emerge entonces la obligacin de aplicar el principio in dubio pro reo. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.757 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 44.148) CARATULADA S. P., S. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE JULIO 2012).

2.- Tentativa de homicidio: necesidad de analizar todos los elementos de la causa a los fines de determinar la intencionalidad del agente.

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el haber disparado concientemente con el afn nicamente de asustarla, no lo exime de culpabilidad (cfr. Creus, Carlos, Derecho penal, Parte especial, T. I, 6 ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, p.110). Entendemos que los elementos de cargo recabados en el sumario no permiten sostener que la intencin haya sido el pretender terminar con la vida de M. A estos fines ponderamos la escasa distancia y la destreza del autor lo cual permite inferir de momento que no hubo intencin homicida. M. si contemplamos su condicin de legtimo usuario de armas y que accion el disparador a menos de dos metros de su blanco. Al respecto, se sostuvo que: para que una agresin sea calificada como tentativa de homicidio no bastar el mero empleo de un medio capaz de producir la muerte por su poder ofensivo, la repeticin de la agresin, el nmero de las lesiones, el lugar vital en que fueron inferidas, y las manifestaciones verbales, sino que la intencin del delincuente debe aparecer claramente definida en tal direccin, por lo que es menester una prueba especfica demostrativa de la resolucin de matar en el momento de comenzar la ejecucin para dar a los signos exteriores una correlativa fuerza intencional, y si ello no se halla plenamente demostrado, por actos confusos y equvocos [o por las manifestaciones de la vctima y el encausado], dicha calificacin debe ser rechazada en virtud del principio in dubio pro reo; corresponde en cada caso particular, y en funcin del resultado producido, la calificacin de abuso de armas, etc., en virtud del dolo indeterminado (Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, Di Fortuna, Juan Marcelo, del 20 de mayo de 2002, citado en Romero Villanueva, Horacio J., Ob. cit., p. 416). Todo lo expuesto nos lleva a agravar su situacin procesal en los trminos del art. 306 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en orden al delito de abuso de arma agravado por el vnculo (SALA VI CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA NRO. 501 T., L. F. S/SOBRESEIMIENTO Y PROCESAMIENTO, RTA. 21 DE MAYO 2012).

3.- Homicidio: alevosa, concepto, situaciones que la configuran, abandono de personas, abandono calificado, omisin de auxilio, elemento objetivo de las categorizaciones, delitos de comisin y de comisin por omisin
Nuestro ordenamiento positivo no define el concepto de alevosa, por lo que para determinar su significacin precisa, cabe recurrir tanto a los antecedentes nacionales y extranjeros, como a la doctrina y la jurisprudencia. La golpiza que realiza el imputado sobre una menor, que luego deriva en su muerte, en presencia de su madre y de su ta, sin que haya realizado ninguna accin especial para lograr la indefensin de la vctima o la no intervencin de aquellas, no caracteriza la conducta como alevosa, aunque brutal y despiadada. El problema dogmtico de la causalidad omisiva se plantea exclusivamente en los delitos de resultado, de donde resulta fundamental la distincin entre los llamados ilcitos de omisin propia e impropia. Los ilcitos de omisin propia son aquellos privados de un resultado, esto es de pura conducta omisiva; en tanto, a los ilcitos de omisin impropia le sigue la produccin de un acontecimiento naturalstico, como elemento constitutivo del delito previsto en el tipo penal incriminado. La afirmacin de no impedir un evento, a quien est en la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a causarlo, conduce a poner en riesgo el principio de legalidad, ya que importa una ilimitada multiplicacin de incriminaciones. En la medida en que las obligaciones de impedir concurren a la individualizacin del hecho tpico comisivo mediante omisin, la admisin de tipos omisivos impropios no establecidos en la ley conlleva una fuerte exigencia de legalidad, pues no existe en el Cdigo Penal Argentino ninguna norma de equivalencia que habilite a sostener que, hacer, es equivalente a omitir o no hacer. El delito de abandono de persona doblemente agravado por el resultado muerte y por el vnculo (art. 106, prrafo 3 del C.P.), sanciona la ilegitimidad de la conducta de quien encontrndose obligado a cuidar al sujeto pasivo, pusiere en peligro la vida de ste o su salud, abandonndolo a su suerte. El derecho penal, no puede prever ni las infinitas relaciones interpersonales en las que un sujeto desarrolla ligmenes de solidaridad con otros; ni, an menos, convertir cualquier poder fctico de modificar el curso de los sucesos en una correlativa obligacin jurdica de impedirlos. El deber de garante slo le es aplicable a la madre de la menor que es golpeada, ya que su conducta omisiva tiene relevancia penal en virtud de una obligacin jurdica cierta, mientras que la ta de la vctima slo se encuentra ante un deber moral de socorro, an habiendo aceptado una responsabilidad de cuidado. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 28.686 Y SU ACUMULADA N 29.641, CARATULADA G., L. Y G., A. S/RECURSO DE CASACIN T., A. F. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE OCTUBRE 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales V Delitos contra la libertad

Sumario 1.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.813 caratulada D. S., V. R. s/recurso de casacin y su conexa 46.815 G., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2012. Ante tortura efectuada por un subordinado, no existe un rol secundario de actuacin. Autor por comisin por omisin. Posicin de garante. 2.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.813 caratulada D. S., V. R. s/recurso de casacin y su conexa 46.815 G., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2012. La tortura (art. 144 ter.3 C.P.) incluye no slo los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos.

1.- Ante tortura efectuada por un subordinado, no existe un rol secundario de actuacin. Autor por comisin por omisin. Posicin de garante.
No cabe, sostener que la sola circunstancia del grado o funcin como agente policial, determine per se, un rol secundario en el desarrollo de la accin criminal. En efecto, contradice toda lgica pretender legitimar por va del cumplimiento de un deber la intervencin como subordinado de agentes de superior jerarqua en la aplicacin de torturas, o en la cooperacin o facilitacin prestadas a ese fin sobre un sujeto detenido. Por el contrario, cada una de estas conductas compromete, segn los grados de intervencin cumplidos, a todos los participantes del ilcito. Pero adems, -como ha sealado la doctrina- cuando se trata de un superior jerrquico que se encuentra de servicio en la dependencia en el momento en que se suceden los hechos, y toma conocimiento real y acabado de la imposicin de torturas a un detenido por parte de sus subordinados, o de particulares bajo su amparo (otros detenidos, ex funcionarios, etc.), la omisin de intervenir a fin de interrumpir inmediatamente el curso causal que mantiene en estado de consumacin el delito de tortura, lo convierte sin dudas en autor; en comisin por omisin, del delito, no solo debido a la posicin de garante evidenciada respecto de la libertad y dignidad de la vctima, sino tambin porque tiene claramente como obligacin legal inherente a su cargo, el deber de garantizar la correcta actuacin de sus subordinados, respecto de los cuales tiene poder de mando. (Rafecas, Daniel, La tortura y otras prcticas ilegales a detenidos. Ed. Del Puerto, 2010, p.159-161). Pocas dudas puede suscitar la genrica posicin de garanta por asuncin de ciertas autoridades y funcionarios pblicos en relacin con la integridad moral de las personas. Si parte de las funciones que enmarca dicho deber las delega en otros, forma parte de su deber de garanta remanente la intervencin correctora de la inadecuada prestacin del delegado; su cumplimiento slo se puede instrumentar por medio de una actividad de supervisin y vigilancia () la calificacin de autora se fundamenta en la contribucin determinante del omitente al resultado, que es el fruto de una actividad en un mbito cuya organizacin ha asumido, siendo punibles all cuando el omitente tenga conocimiento efectivo del curso del riesgo que se dirige a la lesin del bien jurdico. (conf. Lascuran Snchez, Juan A., De las torturas y otros delitos contra la integridad moral, en Bajo Fernndez, Miguel, Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, vol. II, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 96-97). A idntica conclusin debe arribarse, en caso de cumplir las condiciones antes sealadas, frente al caso en que el funcionario omitente resulta ser del mismo rango o jerarqua del funcionario que tortura, puesto que el primero conserva no slo la capacidad de influir decisivamente en los designios de su par torturador; sino tambin para disponer la necesaria contraorden respecto de otros coautores de menor rango y as desactivar la empresa criminal, o bien, en ltima instancia, para reunir a personal subordinado y desbaratar la continuacin del delito (conf. Rafecas, ob. Cit. P. 161). (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 46.813 CARATULADA D. S., V. R. S/RECURSO DE CASACIN Y SU CONEXA 46.815 G., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO 2012).

2.- La tortura (art. 144 ter.3 C.P.) incluye no slo los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos.
la tortura en sentido penal (artculo 144 ter inciso tercero, C.P.), incluye no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. Esta gravedad ser la que distinga la entidad de ambas conductas, habiendo entre ellas una relacin de jerarqua.

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Se ha sealado la doctrina que las previsiones legales sobre severidades, vejaciones y apremios ilegales que efecta el artculo 144 bis quedan reservadas para los casos en que tales acciones no excedan el marco de opresin o coercin innecesarias, ilegales, pero no seriamente vulnerantes de la integridad psicofsica, ni se practiquen con el dolo de atormentar o hacer sufrir (Tozzini, Carlos A. Sanciones personales por torturas a personas detenidas en Doctrina Penal, Teora y prctica de las ciencias penales, Ao 7, N 25 a 28, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, Pg.768). Y que las torturas refieren una conducta ms intensa que en los vejmenes, los cuales implican en todo caso un menosprecio y humillacin, hirientes de la dignidad. Estas remiten al dolor o sufrimiento fsico, infligido por un funcionario pblico, o por orden o instigacin de l, para obtener as, contra la voluntad del atormentado, la confesin del delito que se persigue o de otros que haya perpetrado, o la delacin de quienes delinquieron con l, o bien para purgar una infamia inherente al delito (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial t. II-A, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001. Pgs. 192/193 con cita de Rivacoba y Rivacoba). El caso juzgado se ajusta a las precedentes consignas dogmticas ya que la conducta decidida en comn y ejercida de ese modo, consistente en provocar falta de oxgeno en una persona mediante la colocacin de una bolsa en la cabeza, de manera intermitente, para que obtener de la vctima una declaracin sobre un hecho que los coautores estaban investigando, configura precisamente aquella vulneracin a la integridad psicofsica, con riesgo cierto de anoxia por sofocacin externa, e intensa angustia percibida como sentimiento de una muerte inminente. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 46.813 CARATULADA D. S., V. R. S/RECURSO DE CASACIN Y SU CONEXA 46.815 G., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales VI Delitos contra la integridad sexual

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.697, caratulada: ecurso de casacin interpuesto por la defensa oficial de J. L. S., rta. 24 de abril 2012. Abuso sexual gravemente ultrajante: reiteraciones de los hechos. Circunstancias agravantes gravitantes. 2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 50611, caratulada M. T., R. D. s/ recurso de casacin", rta. 7 de junio 2012. Bien jurdico protegido por el art. 119 C.P. Carcter del dolo y de la nocin gravemente ultrajante 3.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26854, caratulada F., P. M. s/ recurso de Casacin", rta. 14 de junio 2012. Delitos contra la integridad sexual: varios hechos, delito continuado

1.- Abuso sexual gravemente ultrajante: reiteraciones de los hechos. Circunstancias agravantes gravitantes.
Tomado el abuso sexual reiterado como un delito continuado para la aplicacin de la pena, debemos valorar la extensin temporal que surge de contemplar la duracin de todos los actos cometidos por el mismo autor contra la misma vctima, porque se trata de un supuesto de unidad de conducta con mayor contenido de injusto derivado de la reiteracin de los hechos que integran el delito. Valorar todo el tiempo transcurrido durante los diversos abusos en los cuales la vctima sufri sus consecuencias psicolgicas, convierte al abuso sexual entendido como un solo delito en un sometimiento sexual gravemente ultrajante por su prolongacin en el tiempo. Atribuir a un abuso sexual haber coartado la libertad sexual de la vctima, significa asentar una agravante de la pena en una probabilidad que no puede corroborarse pues se trata de respuestas psicolgicas que obedecen a multiplicidad de factores. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 26.697, CARATULADA: ECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR LA DEFENSA OFICIAL DE J. L. S., RTA. 24 DE ABRIL 2012).

2.- Bien jurdico protegido por el art. 119 C.P. Carcter del dolo y de la nocin gravemente ultrajante
el abuso sexual descripto como forma genrica en el art. 119 primer prrafo, es una clara ofensa a la pudicia y a la reserva sexual. Abusar es usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente. En la figura analizada el bien jurdico protegido es el pudor sexual o la dignidad sexual. En el caso el dolo se llena con el conocimiento del carcter impdico del accionar que se despliega y por la determinacin de llevarlo a cabo. Mvil es sinnimo de fin. El segundo prrafo define, agravando la penalidad, abuso gravemente ultrajante, aludiendo a aquellos abusos que por su duracin o circunstancias de su realizacin lo hubiesen configurado. Asimismo, cabe destacar que la explcita utilizacin de la palabra sometimiento remarca la idea de humillacin de la vctima. Lo gravemente ultrajante radica en las circunstancias de realizacin del acto, por el carcter degradante que puede tener para la persona sometida en funcin de lo desproporcionado del caso, si se lo compara con otros supuestos de abuso deshonesto, o sea, con el tipo bsico. Esta modalidad como circunstancia agravante, y tal como se da en el presente legajo, no se centra en la propia naturaleza del abuso sino en las circunstancias de su realizacin (por el carcter degradante que puede tener para la persona sometida). Tal como lo dijera el sentenciante tomando las palabras de Edgardo Alberto Donna si entendemos que lo gravemente ultrajante son actos que objetiva y subjetivamente tienen una desaprobacin con el propio tipo bsico y que producen en la vctima una humillacin ms all de lo que normalmente se verifica en s, quedaran comprendidos en este concepto los actos objetivamente impdicos, tales como el empalamiento y la introduccin de dedos, lengua u otros objetos, toda vez que es indudable que hechos de tamaa gravedad no podran estar reprimidos con la misma pena que un furtivo tocamiento de nalgas o senos. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 50611, CARATULADA M. T., R. D. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 7 DE JUNIO 2012).

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3.- Delitos contra la integridad sexual: varios hechos, delito continuado


Si bien es cierto que en el caso de hechos delictivos que conformen una secuencia, sometidos a un mismo encuadramiento legal y que se hallen en dependencia mutua en virtud de la unidad de designio, los mismos podran conforman un nico injusto un delito continuado, es decir una antijuridicidad nica con pluralidad de acciones, identidad de actores -y potenciales vctimas- configurando un designio criminal permanente e inalterado en lo que hace a la totalidad de sus despliegues fcticos, no lo es menos que si -como en el presente caso- los abusos se han perpetrado contra la misma persona, pero con una discontinuidad temporal entre ellos -tal como aparece en el factum descripto en esta sentencia-, la duplicidad de los abusos no constituye una continuidad delictiva no fragmentable jurdicamente. En el caso aparece indispensable diferenciar el factor normativo y el factor final en un dolo unitario, que pueda abarcar todas las posibles reiteraciones en el iter delictivo. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 26854, CARATULADA F., P. M. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 14 DE JUNIO 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales VII Delitos contra la propiedad

Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 14.963 (Reg. de Pres. N 50.311) caratulada A. L., C. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. Alcances de la tentativa en la extorsin (art. 168 C.P.). 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, caratulada: recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y d. M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Uso de armas de fuego - Art. 41 bis - homicidio en ocasin de robo en concurso ideal con robo con armas. 3.- Sala V Cm. Nac. Crim. y Correc., 825-12 R. D., V. M. s/ calificacin legal, rta. 15 de junio 2012. El robo con arma de fuego apta para el disparo descargada, debe ser entendida como hiptesis de arma de utilera a partir de la reforma de la ley 25.882. Interpretacin gramatical del texto legal. Inteleccin sistemtica de la figura. 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 25.393, caratulada T., L. G. s/ recurso de casacin, rta. 28 de junio 2012. Retencin indebida (art. 173.2 C.P.) distincin con el hurto (art. 162 C.P.) 5.- Sala V, Cm. Crim y Correc., causa 1337/12, rta. 3 de octubre 2012. Inexistencia de retencin indebida, si la propia vctima hizo entrega de la documentacin para la realizacin de trmites personales.

1.- Alcances de la tentativa en la extorsin (art. 168 C.P.).


existe una diferencia esencial entre los actos preparatorios de un injusto y su tentativa inacabada, toda vez que para sostener la existencia de la segunda hiptesis, necesariamente debi concurrir el principio de ejecucin del delito, por lo que pretender optar entre tales opciones se presenta como una contradiccin teida de ilogicidad. En efecto, el delito de extorsin comienza a ejecutarse, conforme los elementos que integran su tipo objetivo, con el mero el hecho de obligar al sujeto pasivo a poner a disposicin del activo su patrimonio, parcial o total, mediante intimidacin ilegtima, como lo son las amenazas. Se trata de una voluntad que el agente debe vencer, pues la libertad de la vctima se encuentra constreida, no siendo exigible, para la conformacin de la tentativa, que el autor logre el efectivo apoderamiento de lo puesto a su disposicin. De este modo, el injusto comienza cuando el sujeto activo efecta la amenaza, mediante intimidacin moral (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.963 (REG. DE PRES. N 50.311) CARATULADA A. L., C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE JUNIO 2012).

2.- Uso de armas de fuego - Art. 41 bis - homicidio en ocasin de robo en concurso ideal con robo con armas.
La nica manera de agotar la significacin jurdico penal de un hecho de homicidio y robo cometidos mediante el empleo de un arma de fuego, que encuadra objetivamente en las figuras de los artculos 165 y 166 inc. 2 del Cdigo Penal, es aplicando la agravante genrica del artculo 41 bis de dicho cuerpo legal, para de ese modo contemplar el tramo de disvalor de la conducta derivado del empleo del arma de fuego, no en el robo, sino como medio para consumar el homicidio; conclusin que no conduce a una doble punicin si se miran los efectos previstos en el artculo 54 del Cdigo Penal. La forma correcta de agotar el significado jurdico penal de la conducta homicida derivada del empleo de un arma de fuego en el contexto de un robo, es aplicando el artculo 41 bis del Cdigo Penal a la figura del artculo 165, sin perjuicio de la tipicidad concurrente del artculo 166 inciso 2 -art. 54 del C.P. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 32679, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE P. A. O J. M. Y D. M. A. G., RTA. 19 DE ABRIL 2012).

3.- El robo con arma de fuego apta para el disparo descargada, debe ser entendida como hiptesis de arma de utilera a partir de la reforma de la ley 25.882. Interpretacin gramatical del texto legal. Inteleccin sistemtica de la figura.

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la intimidacin realizada en un robo con un arma de fuego apta para el disparo descargada debe ser encuadrada en la hiptesis de arma de utilera prevista en la norma arriba mencionada (in re, mi voto, Sala V, causa n 30.895 Styrsky, Ariel Eduardo rta: 16/11/06; entre otros). En la reforma introducida por la ley 25.882, a mi criterio, el legislador ha sostenido que procede agravar el delito tambin por el plus de intimidacin que presupone el uso de un arma o elemento que guarde la forma de tal. As se desprende del hecho de haber incorporado el supuesto de la utilizacin de un arma de utilera. Y no resulta ilgico encontrar congruencia en tal conclusin, desde que siempre se ha tenido como vlido en los criterios de agravacin, la situacin de indefensin en que se coloca a la vctima. El esgrimir un arma de fuego supone un amedrentamiento mayor que la utilizacin de otro arma. O dicho de otro modo, la vctima tal vez reaccionara frente a la violencia que de por s implica la sola amenaza, o inclusive ante la exhibicin de otro tipo de armas, propias o impropias (tal el caso de que se la amenazase con un palo con punta), mientras que, probablemente, no lo hara ante la exhibicin de un arma de fuego. Si nunca se discuti su mayor poder ofensivo o peligrosidad provocadas, huelga aclarar la congruencia de lo afirmado. Cabe debatir si se ha contemplado, en la reforma, la situacin de quien utiliza un arma inepta para el disparo o descargada y, en este sentido, debo dejar en claro que me inclino por la respuesta positiva interpretando el tipo penal tanto desde un aspecto sistemtico como teleolgico. En primer lugar cabe mencionar que la Corte Suprema ha dejado sentado en mltiples antecedentes que la primera regla de interpretacin de las leyes es darle pleno efecto a la intencin del legislador (Fallos 302:973), y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299:167), as como los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como ste la concibi (Fallos 300:700) tambin las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especfico (Fallos 295:376), mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada en el ordenamiento jurdico vigente (Fallos 295:376) para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos 312:11) evitando darles aqul sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:300) por lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los ndices ms seguros de verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que est engarzada la norma (Fallos 307:1018) Ver Fallo Plenario Kosuta Teresa R CNCP, rto: 17/8/99, voto de los Dres. Casanovas y Tragant, considerando quinto-. Si algo ensea la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho ms ardua y los parmetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos sealan los contornos entre los que se mueve la tarea a la par de advertir del error en la polarizacin de algunos de ellos. Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquizacin de los mtodos (vgr. Alexy Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1989), se seala que el ms importante de los criterios de interpretacin, en muchos casos decisivo, es el teleolgico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal, Tecnos, Madrid 1999, pg 77) -del voto de los jueces Casanovas y Tragant, considerando sptimo, en el plenario Kosuta, ya citado. Desde el punto de vista sistemtico, el legislador ha entendido que dentro de las armas existe una especie que es el arma de fuego, cuya utilizacin durante el desapoderamiento eleva la escala penal en un tercio del mnimo y del mximo. Ahora bien, ya dentro de esta hiptesis, el legislador ha entendido que existe una subespecie que sera el arma cuya aptitud para el disparo no se puede verificar, a la cual corresponde aplicarle una pena menor. Lgico es concluir sistemticamente que ha considerado que, ante la duda, deber entenderse del modo ms beneficioso para el imputado, esto es su ineptitud, de lo cual, cabe afirmar que, an cuando no se haya mencionado expresamente, la conclusin asertiva al respecto, esto es su ineptitud (o su descarga), debe ser tratada como una hiptesis tambin atenuada y contemplada. Una interpretacin literalista o gramatical podra llevar al absurdo de sostener que en este caso no rige la disminucin y corresponde la aplicacin del primer supuesto del segundo prrafo del inciso segundo, esto es una pena de seis aos y ocho meses a veinte aos (ver en este sentido Cassani, Mara B. Cuando las apariencias no engaan, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 10/2006, LexisNexis, pg. 1907/19).

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Desde un punto de vista teleolgico, no puede dejarse de lado que el legislador tuvo por fin, y expresamente se dijo, poner fin a la discusin que reinaba respecto a la utilizacin de armas que no provocaban un peligro real, ya sea porque no es apta para producir disparos, porque sindolo no estuviese cargada, o porque no fuese verdadera de juguete o utilera, trmino sobre el que volver-, tal lo que surge tanto del mensaje del Poder Ejecutivo del 3 de diciembre de 2003 cuanto del escueto debate producido en la legislatura (ver exposicin del diputado Damiani La voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de 3 a 10 aos para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere. Por qu?. Por el mayor poder intimidatorio que ello tiene. De lo contrario, slo deberamos castigar esta conducta con la norma del artculo 164, es decir, con el robo simple, la figura bsica. Tambin en este sentido: C.N.C.P., Sala I, c. 6390, Moroni, rta. 4/10/05 y C.N.C.C., Sala I, c. 25.244, Gimnez Saucedo, rta. 27/10/04). Ya all se alzaron voces sosteniendo que la nueva agravante sera inconstitucional en tanto se estara ante una doble agravacin, pues como se explic, el amedrentamiento ya estaba incluido como la vis compulsiva que calificaba el hecho como robo simple. Como se explic, nada impide que la pena sea graduada (adems de por la lgica evaluacin que har el juez conforme el mandato del art. 41 del Cdigo Penal), por el legislador, estimando que existen elementos que exceden algo bsico, siempre que se respeten los lmites constitucionales que en lo particular no advierto de qu forma no pudo habrselo hecho (tal el caso justamente del delito de amenazas, que bien viene al caso, en que se agrava por el hecho de que se hayan hecho en forma annima). El supuesto de arma descargada o inepta para el disparo est incluida en el tipo penal, el concepto de arma de utilera, sin duda funciona como residual, incluyendo en la agravante a todo elemento que tenga apariencia de arma de fuego, donde s podr discutirse sobre su aptitud o no para engaar o amedrentar a la vctima. Es que en una interpretacin tanto sistemtica como teleolgica, no puede descartarse que es exactamente esto lo que pretende la ley. Si se tiene como arma de utilera a aquella que se emplea en un escenario teatral o cinematogrfico, cabra entonces cuestionarse si slo se refiere esta definicin a aquellas que fueron creadas para tales fines (armas de utilera propias) o cualquiera que pueda ser utilizada de tal modo (armas de utilera impropias), pues bien es sabido que en la mayora de los casos se usan armas verdaderas cargadas con balas de fogueo o simplemente descargadas. Es ms si nos quedamos en la letra de la ley solamente, cabra cuestionarse si al referirse a arma de utilera se refiere a arma de fuego de utilera o a cualquier arma. Si el tipo contemplaba las armas de fuego bastaba agregar o con una de utilera. Una interpretacin sistemtica, como se explic, permite concluir en que se hace referencia a un arma de fuego de utilera (ver al respecto Cassani, Mara B. obra ya citada). Entrar en estas disquisiciones, creo, ya no tiene sentido, pues es funcin del juez interpretar la ley, lo que no puede ser considerado como aplicar analoga, siempre que lo sea dentro de los marcos fijados. (SALA V CM. NAC. CRIM. Y CORREC., 825-12 R. D., V. M. S/ CALIFICACIN LEGAL, RTA. 15 DE JUNIO 2012).

4.- Retencin indebida (art. 173.2 C.P.) distincin con el hurto (art. 162 C.P.)
El tipo legal en anlisis (art. 173 inc. 2, C.P.) exige que el anterior tenedor de la cosa la haya entregado al agente en virtud de un ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla. Es decir, el sujeto activo la debe tener como base de un ttulo adecuado y vlido que obligue a su restitucin. () El hecho de apoderarse de una cosa descarta la figura de la retencin indebida (art. 173 inc. 2 del C.P.), y se adecua ms a la conducta descripta en el artculo 162 del Cdigo sustantivo. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 25.393, CARATULADA T., L. G. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 28 DE JUNIO 2012).

5.- Inexistencia de retencin indebida, si la propia vctima hizo entrega de la documentacin para la realizacin de trmites personales.
la cuestin que aqu discute se limita a una rendicin de cuentas que excede a este fuero de ultima ratio y debe canalizarse mediante el derecho privado. Ntese, al respecto, que la querellante fue quien autoriz y otorg un poder general en favor de la acusada para que sta pueda lograr el cobro de la jubilacin y pensin, adems de otras obligaciones personales. Tal es as que entreg a la imputada su documento nacional de identidad y otras tarjetas personales de entidades bancarias a quien le revel sus cdigos de seguridad para lograr extracciones de dinero.

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() Con este panorama, resulta lgico entender por qu la imputada tuvo en su poder las tarjetas de debito de la vctima y, por ende, la conducta denunciada carece de relevancia jurdico-penal (en los trminos de lo reglado por el art. 173.2 C.P.). (SALA V, CM. CRIM Y CORREC., CAUSA 1337/12, RTA. 3 DE OCTUBRE 2012)

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Revista del Instituto de Estudios Penales VIII Delitos contra la seguridad pblica

Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.540, caratulada: "R. C., R. S. s/ Recurso de Casacin", rta. 7 de junio 2012. Incendio y otros estragos: Incendio seguido de muerte - Art. 186 inc. 5 CP. La diferencia entre la figura del artculo 186 inciso 4 y la del artculo 189 del Cdigo Penal, es que en el primero de los supuestos, el peligro de muerte se puede generar por un incendio causado dolosamente; en tanto, en el segundo supuesto, el peligro de muerte a alguna persona ha sido por una accin culposa. El inciso 5 del artculo 80 contempla como agravante el concurso doloso de incendio capaz de crear un peligro comn, provocado para matar a otro. (Unanimidad) 4.- Cuando una norma ana dos tipos diferentes (figuras complejas) cabe acudir a las reglas generales del concurso de delitos. Al no ser lo mismo, imputar un homicidio doloso que otro culposo o preterintencional, el principio de congruencia, se vera vulnerado. El riesgo generado por la conducta de incendiar un inmueble en zona habitada, integra el tipo penal del artculo 186 del Cdigo Penal. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, caratulada: recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y d. M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Portacin de arma de uso civil sin la debida autorizacin: aspectos positivos y negativos.

1.- Incendio y otros estragos: Incendio seguido de muerte - Art. 186 inc. 5 CP. La diferencia entre la figura del artculo 186 inciso 4 y la del artculo 189 del Cdigo Penal, es que en el primero de los supuestos, el peligro de muerte se puede generar por un incendio causado dolosamente; en tanto, en el segundo supuesto, el peligro de muerte a alguna persona ha sido por una accin culposa. El inciso 5 del artculo 80 contempla como agravante el concurso doloso de incendio capaz de crear un peligro comn, provocado para matar a otro. (Unanimidad) 4.- Cuando una norma ana dos tipos diferentes (figuras complejas) cabe acudir a las reglas generales del concurso de delitos. Al no ser lo mismo, imputar un homicidio doloso que otro culposo o preterintencional, el principio de congruencia, se vera vulnerado. El riesgo generado por la conducta de incendiar un inmueble en zona habitada, integra el tipo penal del artculo 186 del Cdigo Penal.
Se ha condenado por homicidio preterintencional utilizando la figura del art. 186.5 C.P. El lmite de resistencia semntico obliga a sealar que la accin est descripta como lo estn la mayora de las figuras culposas que ese texto recoge. Esto viene dicho porque consistira en causar incendio. Sin embargo, no puede caber la menor duda que el tipo en cuestin es claramente doloso. La primera razn que encuentro para formular esta afirmacin es que el incendio culposo (esta vez con una descripcin que recoge casi todas las notas de esa clase de tipos) fue previsto por Rodolfo Moreno (h) en el artculo 189 que en lo que importa tambin mantiene su diseo original. Cuando el Codificador recorre los antecedentes de esa figura del art. 186, citando al Proyecto Tejedor destaca que la formulacin de la accin era expresada como aquel que de propsito incendiare. En la nota a esa disposicin Tejedor reparaba cmo los romanos penaban el incendio cuando el motivo era el robo para luego distinguir entre el incendio en las ciudades que se castigaba con la muerte por fuego y el producido en el campo que era castigado menos severamente. Esta gnesis hizo que alternativamente el delito se considerara lesivo de la propiedad o la seguridad pblica. Es en la edad media en que el incendio se considera un delito contra la paz pblica antes que un dao privado.

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Ese texto no exima de pena a quien incendiase bienes de su propiedad. Es que ya afirmaba que quien incendia una casa, incendia o puede incendiar la vecina; quien pone fuego a un bosque lleva tal vez la destruccin al bosque inmediato con lo que se consolida la nocin de peligro que respecto de bienes ajenos puede desencadenar esa accin. El Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca acuda a la voz maliciosamente y radicaba este tipo entre los lesivos de la propiedad. Lo propio hizo el Proyecto de 1886 pero acuda a incendio que se ejecutare en determinados lugares o que fuera cometido en otros especialmente considerados. Es el Proyecto de 1891 el que radica el incendio entre los delitos contra la seguridad pblica. En la exposicin de motivos se destacaba que la razn que hemos tenido para agrupar en un ttulo las prescripciones sobre los hechos mencionados es que todos ellos producen un peligro comn inmediato, de mucha trascendencia, todos afectan o lesionan la seguridad pblica, en cuya conservacin se hallan interesados los diferentes miembros de la sociedad, porque es un bien que a todos pertenece. Es cierto que el incendio, la inundacin, el naufragio, la piratera, otros estragos y la totalidad o casi la totalidad de estos delitos hieren la propiedad ajena; pero tambin es cierto que pueden no herirla, aunque siempre producen un gran peligro para los bienes o para las personas. Ese peligro es el elemento comn del conjunto de hechos punibles a que nos referimos. El Proyecto de 1906 sigui ese rumbo y as esta figura inaugura el ttulo VII del Libro Segundo de la ley penal de fondo vigente. Afirmo que el homicidio a que se refiere el inciso 5 del art. 186 cuando dice si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona no puede sino ser un resultado culposo derivado del incendio doloso. Creo que algunas razones permiten esa inferencia sin error. El inciso 4 de ese mismo artculo releva el incendio que generara peligro de muerte para alguna persona. Este parmetro, que mutatis mutandi es propio de los que permiten definir las lesiones graves dolosas del art. 90 C.P., tiene tambin recepcin en la figura del incendio culposo del art. 189 ya mencionado cuando afirma que la accin ha debido poner en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona. La diferencia naturalmente est en que el incendio que puede generar peligro de muerte en el art. 186 inc. 4 es dolosamente causado en tanto en que el peligro de muerte a alguna persona de que habla el art. 189 lo ha sido por una accin culposa. Cuando Moreno explica cul es la razn de la agravante del inciso 4 de la figura bsica del art. 186, dice expresamente: El peligro a que se refiere la disposicin es aquel que no ha tenido directamente en cuenta el delincuente. Si ste hubiese procedido con el objeto de matar o de herir habra incurrido en homicidio, en tentativa o lesiones. El caso a que se refiere el inciso es aquel en que se pone en peligro a una persona por medio del incendio, de la explosin o de la inundacin. La agravante es lgico que se establezca porque el autor del hecho debi tener en cuenta al realizarlo que poda hacer peligrar la vida de alguna persona. (Op.cit. T. V pg. 339). En la actual consideracin de la culpa, esta sera la inconsciente: se debi haber representado que su accin generaba ese peligro. A la hora de explicar el por qu de la agravante del inciso 5 de ese mismo artculo 186, remite a la exposicin de motivos del Proyecto de 1891 y slo afirma que proveniente del cdigo holands debe mantenerse la distincin entre ambos supuestos (peligro y muerte) porque resultara ms clara. Conviene reiterar que esta disposicin se extrae del cdigo holands. La norma del art. 189 ha sido tomada del cdigo italiano de entonces en cuya fundamentacin el Codificador afirma que la culpa consiste en no prevenir por negligencia aquello que pudo evitarse, es una omisin voluntaria de diligencias que se debieron realizar. Como puede advertirse, los supuestos de los incisos 4 y 5 del art. 186 C.P. y los del art. 189 del mismo texto contienen en punto al resultado idntica prohibicin. Es necesario aclarar que este ltimo dispositivo fue modificado slo en el monto de la pena, especialmente el mximo cuando mediante la ley n25.189 por la que entre otras disposiciones- se aument tambin el tope mximo del homicidio culposo del art. 84 a cinco aos de prisin, elevndose a ese mismo guarismo el mximo del incendio culposo que causare una muerte. Corresponde entonces afirmar que se ha demostrado que el artculo es una figura que prev un resultado de muerte imputada como culposa fruto del incendio intencional. Por eso Moreno seala que si el autor hubiera querido matar o lesionar, estos (homicidio o lesiones) seran los delitos y el incendio sin la nota del peligro comn sera el medio comisivo de aqullos.

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Como puede advertirse adems, es claro que la agravante del inciso 5 del art. 80 del C.P. contempla ese concurso doloso de incendio capaz de crear un peligro comn, provocado para matar a otro. () La categora de la preterintencin merece consideraciones especiales. En el estado de desarrollo de la dogmtica en que fuera concebido nuestro Cdigo Penal, su autor deca del segundo supuesto del inciso 1 del artculo 81 al que la doctrina hoy denomina homicidio preterintencional que se trataba de un caso de homicidio con dolo indeterminado. Cuando se aplic a explicar el alcance de esa disposicin comenz por separar lo que tradicionalmente fueran los homicidios doloso y culposo para luego agregar (op. cit. T.III pg. 364): pero el dolo puede tener diferentes caracteres. Si el agente procede contra otro y lo daa de tal manera que la muerte del atacado se produce, basta eso para que el homicidio simple exista. Concurre en efecto, la muerte de una persona, causada por accin voluntaria de otra, que ha procedido sin excusas, an cuando no haya tenido el deliberado propsito de matar. Si aquel ha sido madurado framente y la voluntad se ha dirigido precisamente a la consumacin de la muerte, el homicidio puede tener mayor gravedad y la pena aumentarse. Puede ocurrir, entretanto, que una persona tenga por objeto daar a otro, pero no matarlo y que la voluntad se haya, precisamente, concretado en ese propsito y nada ms. Si en un caso de esos, el daado fallece como consecuencia de la lesin, el homicidio se califica especialmente. As, si un individuo de fuerza corriente le da a otro un golpe de puo, un puntapi para hacerlo caer, o un bastonazo, teniendo el propsito de daar y no de matar, y por circunstancias especiales, se produce la muerte del golpeado, el caso no debe juzgarse de acuerdo a las reglas ordinarias. El dolo ha existido, pero la previsin ha sido excedida; hay delito, pero ste no tiene la gravedad, a pesar del resultado que presenta, cuando el sujeto manifiesta sus condiciones de peligrosidad pensando primero y ejecutando despus. La prueba de la intencin es, indudablemente, muy difcil. Cmo se acredita que el individuo no tuvo el propsito de matar, cuando la muerte ha sido consecuencia de su acto? La disposicin resuelve el punto por medio del agregado hecho en la Cmara de Diputados a propuesta de la Comisin Especial. En efecto, cuando el sujeto usa un medio capaz de matar en condiciones ordinarias no puede razonablemente invocar la excusa. Ese medio, un revlver, un pual por ejemplo, pueden y deben producir el resultado acaecido de manera que las consecuencias ntegras del acto en toda su gravedad deben pesar sobre el agente. En cambio, cuando este ha empleado un medio de aquellos que, generalmente, no producen la muerte, pero que daan, si el fallecimiento tiene lugar, es ms que verosmil, evidente, que el delincuente no ha pensado sino en los resultados corrientes y no en el excepcional que se ha presentado. Esto slo se encontrara contrariado con la prueba de que el autor conoca particularidades de la vctima que no permitan el uso de ciertas acciones sobre la misma sin un peligro inminente. As, una persona para impedir que otra salga de su casa, le hace ingerir un narctico en dosis suficiente para que produzca sus efectos sin peligro. Pero la persona en cuestin tiene una afeccin cualquiera que hace ser peligrosa para la misma, la absorcin de la droga y como consecuencia de la ingestin de la misma, fallece. La disposicin del inciso amparara al autor salvo el caso de que l conociese aquella particularidad personal. En ese supuesto el homicidio resultara especialmente agravado. As defina el Codificador el homicidio con dolo indeterminado, supuesto ahora mayoritariamente definido por la doctrina como delito preterintencional. Actualmente esa explicacin resulta errada. En efecto, el concepto de la preterintencin como ensean Zaffaroni, Alagia y Slokar gener una formidable confusin que llev a sostener desde la existencia de un dolo de preterintencin y la de una tercera forma de culpabilidad hasta abiertas soluciones de responsabilidad objetiva. No menor fue la que introdujo para ciertas calificantes el concepto de delito calificado por el resultado (Derecho Penal Parte General ed. Ediar, Bs. As. 2000, pg 539). Ms recientemente Zaffaroni (Estructura Bsica del Derecho Penal ed. Ediar, Bs. As. 2009, pg 178), ensea: la responsabilidad objetiva pretende considerar tpicas conductas que no son dolosas ni culposas o imputar como tales resultados que no se han provocado por alguna de esas vas. La ms frecuente racionalizacin de esta pretensin es el versari in re illicita: quien quiso la causa quiso el resultado. Si bien esta racionalizacin est prohibida por normas constitucionales e internacionales, subsisten dos brechas por las cuales se pretende filtrarla: los llamados delitos calificados por el resultado y la inculpabilidad provocada por el propio agente Existen figuras complejas en los cdigos que han introducido gran confusin. Deben distinguirse entre ellas: (a) tipos dolosos que resultan calificados en razn de otros resultados dolosos ms graves; (b) tipos culposos que se califican en razn de la produccin tambin negligente de resultados ms graves; y, por ltimo, (c) concursos ideales de tipos dolosos y culposos, lo que en la tradicin italiana se llama preterintencin (81, 1. b CP). En ninguno de estos casos es admisible la agravacin por un resultado no abarcado como produccin dolosa o negligente. En ese novedoso diseo de abordaje de la teora del delito, este Maestro trata luego los casos de concurrencia de delitos que es el modo de resolver estos casos de figuras complejas.

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He tenido oportunidad de expresarme respecto de estas figuras que no hacen sino tipificar un concurso en particular. Expresamente lo he hecho en la descripcin del art. 165 C.P. en el aoso precedente Mndez de este cuerpo que sealara el fin de la era Garone. Cuando el legislador ha sido poco feliz en la redaccin de una norma que ana dos tipos diferentes (figuras complejas), cabe acudir a las reglas generales del concurso de delitos. Pero el caso de la preterintencin es uno de los ms dbiles a la hora de sostener que no se afecta el principio de culpabilidad. En efecto, la formulacin del art. 81 inc.1 b) en cuanto sostiene que sera tal el cometido por quien con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte encierra un problema que juzgo insoluble segn el actual desarrollo de la dogmtica penal. Es que si razonablemente no se puede suponer que sobrevenga ese resultado que va ms all de la intencin, entonces no hay modo de vincular ni desde la culpa inconsciente ese resultado a la accin de su autor. No es menor la remisin a la razonabilidad. Hoy es sabido que esa es una de las bases de la Repblica y por ende la razonabilidad republicana es un ras de valoracin que tiene como linde natural, an desde la semntica, la irrazonabilidad. El razonamiento a contrario zanja la cuestin puesto que el resultado acaecido, a la luz de las circunstancias contingentes, era irrazonable que pudiera derivar en ese resultado. Y si ello es as, entonces la violacin del principio de culpabilidad es palmaria cuando se pone a cargo de una persona un resultado que slo irrazonablemente poda seguirse de la conducta desplegada. No se me escapa que no es la nica figura a que se designa como preterintencional pero por caso en la del art. 87 que carece de una referencia concreta a la razonabilidad o irrazonabilidad del medio no puede resolverse sino apelando a las reglas del concurso puesto que ese relato tanto puede contener una voluntad dirigida a causar el aborto cuanto a una imputacin culposa dado que en ambos casos se trata de violencia aplicada contra una mujer ostensible o conocidamente gestante. Creo que es una figura que debera derogarse del catlogo penal. () El riesgo generado por la conducta de incendiar un inmueble en zona habitada, integra el tipo penal del artculo 186 del Cdigo Penal, debindose descartar como circunstancia agravante de la pena. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 44.540, CARATULADA: "R. C., R. S. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 7 DE JUNIO 2012).

2.- Portacin de arma de uso civil sin la debida autorizacin: aspectos positivos y negativos.
En el tipo descripto en el artculo 189 bis tercer prrafo del Cdigo Penal pueden diferenciarse dos aspectos, uno positivo, consistente en la conducta de portar un arma de uso civil y otro negativo, cual es la falta de autorizacin para realizar dicha conducta, siendo ambos igualmente esenciales para la configuracin del delito, de manera que la falta de verificacin fehaciente de uno de ellos torna incorrecta su aplicacin. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 32679, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE P. A. O J. M. Y D. M. A. G., RTA. 19 DE ABRIL 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales IX Delitos contra la administracin pblica

Sumario 1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32107, caratulada: G., C. A.; N., A. C. y B., J. A. s/ Recurso de Casacin", rta. 21 de mayo 2012. Encubrimiento: tipo subjetivo. Figuras de falsedad ideolgica y falso testimonio: carcter doloso.

1.- Encubrimiento: tipo subjetivo. Figuras de falsedad ideolgica y falso testimonio: carcter doloso.
El encubrimiento tiene la impronta del conocimiento de la persona a la que se pretende favorecer ilegalmente, por ello la dispensa a las personas prximas al autor (art. 277 inc. 4 del C.P.) Los delitos de falsedad ideolgica de instrumento pblico, encubrimiento y falso testimonio, son de carcter doloso, de all que debe ser probada la intencionalidad de los funcionarios policiales y auxiliares en el caso, bombero-, en omitir cumplir con los deberes de la funcin de investigacin siempre en cabeza del Ministerio Pblico- y as favorecer al autor del hecho delictivo a investigar. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 32107, CARATULADA: G., C. A.; N., A. C. Y B., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 21 DE MAYO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales X Procesal penal: Valoraciones probatorias

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Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa 32679, caratulada: recurso de casacin interpuesto por el defensor de P. A. o J. M. y d. M. A. G., rta. 19 de abril 2012. Prueba testimonial: condiciones referidas a los deponentes, parentesco, habilidad, para deponer, amistad con la vctima; criterio de valoracin. Careo: ofrecimiento, produccin, admisibilidad de la prueba. Carga probatoria de la parte acusadora. Iniciativa probatoria (art. 367 C.P.P.).

1.- Prueba testimonial: condiciones referidas a los deponentes, parentesco, habilidad, para deponer, amistad con la vctima; criterio de valoracin. Careo: ofrecimiento, produccin, admisibilidad de la prueba. Carga probatoria de la parte acusadora. Iniciativa probatoria (art. 367 C.P.P.)
La disposicin del artculo 367 del ritual aparece como una consecuencia del principio de inocencia receptado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que es la parte acusadora quien debe recopilar los elementos de prueba tendientes a destruir el estado de inocencia que acompaa a toda persona hasta que no obtenga un pronunciamiento condenatorio firme en su contra, resguardndose, a su vez, la vigencia de la garanta constitucional fundada en que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo o su contracara, consistente en que el silencio o la inactividad del imputado en modo alguno pueden ser utilizados en su perjuicio tal como expresamente el codificador lo estableci en el articulo 310 del Cdigo Procesal Penal. La realizacin de una diligencia de careo entre los testigos de cargo y el imputado, est regulada en el artculo 362 del Cdigo Procesal Penal como una facultad del juzgador, supeditada a que resulte necesaria, en el marco de la funcin de contralor y direccin del debate propia del Tribunal. La facultad de las partes de interrogar a los testigos, consagrada en distintos Pactos Internacionales, no es absoluta, sino que se encuentra sometida a los lmites impuestos por las reglamentaciones a fin de garantizar el orden del proceso y los derechos de las personas involucradas testigos o vctimas-. Ni el parentesco o la amistad de los testigos con la vctima son circunstancias que puedan por s afectar su credibilidad o habilidad, pues el ritual en el artculo 233, establece que toda persona es capaz de atestiguar; sin perjuicio de las facultades del juez para valorar el testimonio de acuerdo a las disposiciones del Cdigo. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA 32679, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR DE P. A. O J. M. Y D. M. A. G., RTA. 19 DE ABRIL 2012).

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Revista del Instituto de Estudios Penales XI Procesal penal: Nulidades e inadmisibilidades probatorias

Sumario 1.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, n 14.373 (Registro de Presidencia n 48.032), caratulada A., J. M. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. Requisa sin explicitar debidamente las razones de urgencia. Denuncia annima, invalidez como notitia criminis. Si la incautacin primigenia resulta invlida, todo lo actuado en su consecuencia deviene nulo, mxime si no existe un curso causal independiente vlido. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casacin interpuesto en favor de R. J. A., causa Nro. 50.279, rta. 31 de julio 2012. Validez de la declaracin del menor conforme lo normado por el art. 102 bis C.P.P.B.A. No vulneracin del derecho de defensa. Posibilidad de controlar la prueba. Validez de la medida al amparo de la normativa internacional de tutela de los nios, nias y adolescentes. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23909 recurso de casacin interpuesto a favor de R. A. S., rta. 28 de febrero 2008. Rechazo de nulidad del acta de procedimiento porque existan contradicciones entre lo redactado y lo reproducido en el debate: la va es la redargucin de falsedad del C.P.P.C.C. No es nula el acta si el testigo de actuacin no estuvo presente desde el inicio del acto (art. 119 C.P.P.B.A.). 4.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 46.813 caratulada D. S., V. R. s/recurso de casacin y su conexa 46.815 G., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de agosto 2012. Nulidades absolutas y relativas. Alcances y oportunidad de su articulacin.

1.- Requisa sin explicitar debidamente las razones de urgencia. Denuncia annima, invalidez como notitia criminis. Si la incautacin primigenia resulta invlida, todo lo actuado en su consecuencia deviene nulo, mxime si no existe un curso causal independiente vlido.
Las denuncias annimas, de hallarse hurfanas de otros elementos incriminantes concretos, no gozan de suficiencia e idoneidad para fundar el avasallamiento de una garanta constitucional. Una denuncia annima, junto a una incipiente investigacin practicada con el objeto de constatar actividades relacionadas con actos de trfico de estupefacientes en un mbito fsico preciso, permite concluir que una diligencia como la requisa no resulta razonable, desde que no se aprecia y menos an se explica el motivo suficiente o causa probable que justifique la injerencia en la intimidad de una persona. No pueden traducirse en extremos que habiliten el desarrollo de una requisa movimientos no comunes y nerviosismo por parte de un sujeto, mxime cuando el procedimiento es practicado por agentes con jerarqua, antigedad en la fuerza de seguridad y especialistas en la temtica. Cuando la ley habla de motivos suficientes para la realizacin de una requisa art. 225 del C.P.P.-, se refiere a algo ms que a una mera noticia criminis o una presuncin, resulta evidente que este tipo de intervenciones y restricciones a la intimidad de las personas, si es ilegal en su inicio no puede validar lo que resulte de ella. La vulneracin constitucional al practicarse la requisa de manera ilegtima, lleva inexorablemente a concluir que la nulidad que la vicia es de carcter absoluto y, como tal, su sancin puede tener lugar en cualquier instancia del proceso, aun de oficio, tal como lo dispone el artculo 203 del digesto ritual (arts 18 y 19 de la C.N., ms lo previsto en su artculo 33, y en los arts. 11, inc. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Si la incautacin del cuerpo del delito resulta fruto de un procedimiento ilegtimo, reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales. De no existir en la causa otro cauce de investigacin independiente, del que resulta de nulidad absoluta, que permita tener por acreditada la materialidad de la conducta ilcita atribuida, corresponde disponer la absolucin en orden al hecho juzgado. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, N 14.373 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 48.032), CARATULADA A., J. M. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE JUNIO 2012).

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2.- Validez de la declaracin del menor conforme lo normado por el art. 102 bis C.P.P.B.A. No vulneracin del derecho de defensa. Posibilidad de controlar la prueba. Validez de la medida al amparo de la normativa internacional de tutela de los nios, nias y adolescentes
la obtencin de los dichos del menor vctima bajo la modalidad prevista en el art. 102 bis del CPP es vlida, en el caso, desde la ptica constitucional. Es evidente que el abordaje del menor que exhibe indicios de haber sido abusado debe diferir sensiblemente del de un testigo comn, bsicamente a fin de evitar que por su participacin en el proceso penal encuentre una nueva ocasin de victimizacin. Bajo ese postulado es que en la normativa de forma se han establecido pautas especiales para la receptacin de los testimonios de aquellos nios y adolescentes que resulten ser vctimas de delitos contra la integridad sexual, bsicamente teniendo en miras que El nio ya no ser sometido a mltiples interrogatorios en diversos sedes y por parte de distintos funcionarios, como sucede en la actualidad, sino que lo escuchar quien est especficamente capacitado para ello, tomndosele una sola y nica declaracin, con los recaudos que la tornen irreproducible, atenuando cualquier efecto nocivo para la salud psicofsica del nio. (Fundamentos de la ley 13954). Ahora bien, en lo relativo a la supuesta violacin a la defensa en juicio cabe sealar que, tal como lo ha explicado el sentenciante, de ninguna manera se observa frustrado su efectivo ejercicio. No est en discusin que es derecho del imputado interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo como concrecin del derecho de defensa en juicio, conforme desprende del art. 18 de la Constitucin Nacional y de especficas disposiciones de instrumentos internaciones sobre derechos humanos (art. 8.2 CADH y 14.3 del PIDCyP), lo cual presupone la oportunidad de intervenir en la produccin y control de esa prueba. Sin embargo, tambin es cierto que dicha facultad puede en ciertos casos sufrir legtimas restricciones, como sucede en el caso en que se concede al tribunal la posibilidad de rechazar preguntas inadmisibles, capciosas o impertinentes (art. 364, CPP), o en aquellos supuestos de incorporacin de declaraciones de quienes al momento de llevarse a cabo la audiencia hubiese fallecido, se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar o ausente sin poderse determinar su paradero (366, CPP), o cuando se decide en el marco de la recepcin de la declaracin de un menor victima de un delito contra la integridad sexual prescindir se preguntas que puedan producir menoscabo a su integridad psquica y moral. Ahora bien, entiendo que las aludidas facultades del imputado no se ven deterioradas por el establecimiento de las especiales condiciones que para esa especie de interrogatorio el articulado prev en consonancia con lo estatuido por la Convencin sobre los Derechos del Nio, en punto a que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen los tribunales una condicin primordial que se atender ser el inters superior del nio. Es que cuando el precepto cuestionado manda a que se observen las exigencias previstas para el anticipo extraordinario de prueba precisamente, lejos de vulnerar el derecho de defensa garantiza su efectivizacin, al procurar la intervencin activa de las partes, quienes segn reza el art. 274 del CPP podrn asistir con todas la facultades y derechos previstos para el debate. Es decir se reviste al acto -de restringida reproduccin, pues de lo que se trata es de evitar la repeticin de la declaracin del menor en forma personal-, con las formalidades necesarias para garantizar la contradiccin propia del juicio oral en el transcurso de su desarrollo y para que de esa forma la medida quede validada como prueba de una sentencia. Entonces si la parte en ese mbito encuentra oportunidad til para controlar la produccin de la prueba testimonial, presenciado el acto, teniendo ocasin de canalizar all sus inquietudes, contando con la posibilidad de formular las preguntas que estime pertinentes as como de observar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio, y todo ello bajo la supervisin de un tercero imparcial, la modalidad de ingreso de dicha prueba no puede importar per se ningn quebranto a las garantas constitucionales reconocidas al acusado, que en aquellas condiciones tiene acceso al control adecuado de la prueba con la sola limitacin de la forma en que el nio damnificado deber ser examinado. () ms all de que en lneas generales puede afirmarse que los corolarios de la inmediacin (oralidad, continuidad y concentracin) se encuentran presentes en el mecanismo de Cmara Gesell, la registracin del acto a travs de video filmacin -que tambin all viene legalmente ordenada- permite a los jueces que actan en una etapa distinta de aquella en la que se produjo la actuacin mantener la inmediacin con la prueba. Tal como ha ocurrido en este caso en el que el magistrado del juicio no slo tom en cuenta el contenido de las actas que instrumentaron la

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recepcin de los testimonios de las vctimas, sino que adems ponder lo que surga de su documentacin flmica en el que pudo visualizar a los damnificados, apreciar actitudes y escuchar sus relatos. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO EN FAVOR DE R. J. A., CAUSA NRO. 50.279, RTA. 31 DE JULIO 2012).

3.- Rechazo de nulidad del acta de procedimiento porque existan contradicciones entre lo redactado y lo reproducido en el debate: la va es la redargucin de falsedad del C.P.P.C.C. No es nula el acta si el testigo de actuacin no estuvo presente desde el inicio del acto (art. 119 C.P.P.B.A.)
no surgen motivos para declarar la nulidad del acta de procedimiento como deja entrever la defensa en su escrito recursivo, pues no se dan ninguna de las razones mencionadas en el art. 119 del C.P.P. para aplicar tal sancin procesal, resultando insuficiente la queja que pretende impugnarla por contener datos que no se corresponden con lo que surge de su reedicin oral en juicio pues tal supuesto no es mencionado como causal de nulidad y en todo caso se debi acudir a la va de la redargucin de falsedad prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial por tratarse aquello de un instrumento pblico. La circunstancia de que el testigo de actuacin no haya estado presente desde el comienzo del acto tampoco lo convierte en nulo porque es el citado art. 119 el que prev que debe analizarse el motivo que haya impedido la intervencin de esas personas y cuando se encontrare verosmil la existencia de una imposibilidad material, quedar al arbitrio del rgano judicial declarar la nulidad o no. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23909 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO A FAVOR DE R. A. S., RTA. 28 DE FEBRERO 2008).

4.- Nulidades absolutas y relativas. Alcances y oportunidad de su articulacin


En la sistemtica del cdigo de rito, las nulidades absolutas son las nicas que pueden ser declaradas de oficio por el juez, proceden en cualquier estado y grado del proceso y no pueden sanearse de modo alguno. Por ese motivo, revisten carcter excepcional, dado por el carcter de la transgresin verificable del acto, vulnerante de garantas constitucionales, particularmente, la de defensa en juicio y el debido proceso. Respecto a esta cuestin, el ms alto tribunal nacional ha resuelto que, aun tratndose de nulidades absolutas, una sancin procesal de esa magnitud requiere la comprobacin de un perjuicio concreto para alguna de las partes porque cuando se adopta en el solo inters del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos 295:961; 198:1413; 311:2337; entre muchos otros). El punto relativo a la falta de objetividad de la acusacin pblica dista de erigirse en motivo de agravio atendible, pues el recurrente omite desarrollar mnimamente una crtica precisa, fundada y razonada del perjuicio concreto que la supuesta falta de objetividad habra causado al ejercicio de las garantas constitucionales de su asistido, lo cual traduce una clara inobservancia al requisito de autosuficiencia propio del remedio excepcional que se pretende. En efecto, el impugnante no mencion ni el alcance ni las circunstancias en las cuales habra sido afectado el principio de objetividad, o de qu modo se violent el equilibrio de aquella condicin en la que el Ministerio Pblico debe llevar a cabo en su carcter de parte litigante. En la especie, tratndose de un supuesto de nulidad relativa, esto es de aquellos que surgen de la expresa conminacin legal prevista para actos carentes de los necesarios requisitos formales, su impugnacin debi realizarse oportunamente a fin de evitar la caducidad del derecho a plantearlas. A tal respecto, el cdigo procesal, en lo que aqu interesa, establece que planteos de esa ndole originados en el debate debern articularse al cumplirse el acto impugnado o inmediatamente despus (art. 205, inciso 3, del C.P.P. segn ley 13.260), y que de no ser as, la situacin procesal habr de mantener los efectos del acto dentro del curso normal del proceso. (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 46.813 CARATULADA D. S., V. R. S/RECURSO DE CASACIN Y SU CONEXA 46.815 G., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE AGOSTO 2012).

Revista del Instituto de Estudios Penales XII Procesal penal: Derecho de Defensa

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Sumario 1.- CNCRIM Y CORREC, G., M. y otro s/ apelacin y honorarios, rta. 7 de junio 2012. Abogada defensora que fue designada pero nunca acept formalmente el cargo. Actuaciones en el expediente durante la causa. Aceptacin del cargo que no requiere de formalidad alguna. Aceptacin tcita. Fuente el Dial

1.- Abogada defensora que fue designada pero nunca acept formalmente el cargo. Actuaciones en el expediente durante la causa. Aceptacin del cargo que no requiere de formalidad alguna. Aceptacin tcita.
Cotejado el legajo se advierte que G. fue designada defensora por E. R. en forma conjunta con el Dr. M. F.. En tal carcter firm la presentacin espontnea, aport prueba original y ya en esta Alzada pidi que se la requiera para la audiencia a celebrarse y extrajo fotocopias. Estas circunstancias permiten concluir que ms all de la omisin material de haber aceptado formalmente el cargo la profesional ejerci materialmente su magisterio de acuerdo a los intereses confiados por su clienta. Es cierto que la asuncin de la defensa del imputado, por el abogado propuesto y nombrado, se complementa con la aceptacin del cargo y la constitucin del domicilio dentro del radio del tribunal, pero el Cdigo Procesal Penal de la Nacin no establece formalidad alguna para tales actos. Inclusive se seal que tal extremo no es imprescindible para tomar intervencin como defensor en el caso (cfr. Orgeira, Jos M. Reforma procesal penal. Ley 23984. Actuacin del abogado defensor del imputado JA 1992IV872) y que an cuando, en principio, el asentimiento del abogado debe ser expreso, excepcionalmente, puede ser tcito. (CNCRIM Y CORREC, G., M. Y OTRO S/ APELACIN Y HONORARIOS, RTA. 7 DE JUNIO 2012) Fuente el Dial.

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Revista del Instituto de Estudios Penales XIII Procesal penal: Medidas de coercin

Sumario 1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 23909 recurso de casacin interpuesto a favor de R. A. S., rta. 28 de febrero 2008. Aprehensin policial sin orden: actuacin al amparo de criterios objetivos y causas probable. Situacin de urgencia (art. 294.5 C.P.P.B.A.). 2.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9499 caratulada "Juarez, Damian Nicols s/ recurso de casacin", rta. 11 noviembre 2008. Concesin de excarcelacin ms all de pena en expectativa y pluralidad de causas en trmite. 3.- Sala V, Cm. Crim.y Correc., causa 36.052 Leguizamn, Jorge R. s/ excarcelacin, rta. 9 de diciembre 2008. Conversin de caucin real en juratoria ante impotencia econmica del procesado. Presuncin de tal impotencia patrimonial por el paso del tiempo sin abonar el depsito. 4.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, "D. M., Hugo Ernesto p.s.a. falsedad ideolgica, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "D"; 26/08), rta. 21 de noviembre 2008. Denegatoria de excarcelacin para falsificador de documentos por sus contactos con pares que podran proveerle de documentacin para eludir la justicia. 5.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9732, caratulada Daloe Brandanna, Rafael Horacio s/ recurso de casacin, rta. 18 de noviembre 2008. Denegatoria de excarcelacin por antecedentes (que importa falta de apego a las normas), varias rebeldas y arraigo en diversos lugares. 6.- CNCRIM Y CORREC, "T., M. J. s/ excarcelacin", rta. 11 de noviembre 2008. Excarcelacin. Rechazo. Pautas objetivas para su denegacin. Extrema violencia fsica sobre la vctima. Nocturnidad. Mendacidad del encausado al identificarse. Desarraigo. Riesgo procesal. Peligro de fuga. Fuente El Dial 7.- S.C.J.B.A., Acuerdo 2078, causa P. 54.694, "Aquino, Cristian Adrin. Homicidio en ocasin de robo", rta. 30 dde abril 1996. La prisin preventiva es equivalente de pena a los fines del art. 13 y 50 del Cdigo Penal a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo. 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa n 40.870 caratulada M., R. del V. s/ Hbeas Corpus, rta. 5 de enero 2010. No puede cargarse a la imputada el no cumplimiento de la morigeracin cautelar si es la empresa telefnica la que se niega a conectar un aparato para el control. 9.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9633 caratulada Villarruel, Carlos Hugo s/recurso de casacin, rta. 9 de diciembre 2008. Excarcelacin en atencin a mltiples baremos para imputado por delitos de lesa humanidad. Presunciones de peligrosidad procesal. Riesgos procesales. Recomendaciones de la CIDH. Derecho a la libertad durante el proceso. 10.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10218, caratulada: FUSCA, Daniel s/recurso de casacin", rta. 23 de marzo 2009 Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10218, caratulada: FUSCA, Daniel s/recurso de casacin", rta. 23 de marzo 2009. La fijacin de una caucin muy elevada a quien carece de medios, a ms de desproporcionada, patentiza una voluntad denegatoria de la libertad. 11.- Sala A de Feria Cm. Crim. y Correc., causa 165, caratulada: G., V. s/ nulidad, rta. 13 de enero 2010. Validez de aprehensin efectuada por particulares tendente a evitar la concrecin del accionar delictivo. 12.- Sala II, Cm. Nac. Casacin Penal, CAUSA Nro. 9508; Aosta, Jorge Eduardo y otros s/ ey 24.390, rta. 17 de diciembre 2008. Excarcelacin de represores (delitos de lesa humanidad) por cumplimiento de los plazos de la prisin preventiva. 13.- Sala II, Cm. Nac. Casacin Penal, causa nro. 9759, caratulada: Scheller, Ral Enrique y otros s/ recurso de casacin, rta. 17 de diciembre 2008. Excarcelacin de represores por vencimiento de los plazos de la prisin preventiva. 14.- Sala VI, Cm. Nac. Crim. y Correc., Causa Nro. 38.228 "P. L. s/procesamiento, rta. 26 de octubre 2009. Hallndose debidamente tutelada la vctima, no corresponde imponer tratamiento por alcoholismo al imputado. Conculca el principio de reserva. 15.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 10.692 (Registro de Presidencia N 38.180) caratulada P., O. R. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de septiembre 2009. La denegatoria de la morigeracin de la prisin preventiva basada slo en la pena en expectativa es insuficiente omite merituar otros peligros procesales. 16.- Sala I del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 55.733 caratulada S., V. A. s/ Hbeas Corpus, rta. 14 de noviembre 2012. Excarcelacin art. 169.10 Cdigo Procesal Penal pcia. Buenos Aires. Hilvanacin con la liberacin condicional. Presupuestos. 17.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 11.335 (Registro de Presidencia n 40.447) caratulada F., D. J. s/ Recurso de Casacin (art. 417 C.P.P.), rta. 12 de enero 2010. La detencin ordenanda por condena impuesta no firme (art. 371 C.P.P.), no se basta con la mera pena, precisa del anlisis de peligros procesales.

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18.- C.S.J.N., Firmenich, Mario, rta. 28 de julio 1987. La prolongacin de la libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias del caso. 19.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9735, caratulada: ARIAS, Juan Carlos s/recurso de casacin, rta. 7 de noviembre 2008. No es exceso de plazo de prisin preventiva si se otorg la excarcelacin pero no se abon la caucin y por ello no se accedi al beneficio. 20.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10953 del registro de este Tribunal, caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009. No existe violacin de la correspondencia privada (art. 18 C.N.) si se secuestra un celular y se accede a la informacin guardada en su memoria. 21 CNac. Crim. y Correc, registro de Cmara N 47.064 caratulado: Doctor Juan Antonio Piero Conjuez Federal s/ Su comunicacin en Expte. N 243/84 Caballero Humberto Lucio y otros s/ Tormento Agravado (art. 144 ter, 1y 2 prrafos Cdigo Penal incorporado por Ley 14.616, rta. 23 de diciembre 2008. Prrroga de prisin preventiva para delitos de lesa humanidad por complejidad de la causa.

1.- Aprehensin policial sin orden: actuacin al amparo de criterios objetivos y causas probable. Situacin de urgencia (art. 294.5 C.P.P.B.A.)
el secuestro y la aprehensin operada sin orden judicial sobre la persona del imputado luego de haber constatado la tenencia ilegal del arma se encuentran respaldados por los arts. 219, 220, 226 y 153 del C.P.P. en cuanto habilitan a los funcionarios y auxiliares de la Polica a secuestrar en casos urgentes y aprehender en situaciones de flagrancia, de manera que no podran entenderse ilegtimas esas actuaciones policiales. la situacin en que se encontraba el imputado junto a otra persona en relacin al lugar y hora y la actitud agresiva que uno de ellos expres sumado al conocimiento que los policas posean sobre hechos previos y la similitud con las personas denunciadas, fue generadora de un estado de sospecha fundado en hechos concretos y no surgido instintivamente y sin expresin de fundamento alguno. La actividad policial fue motivada en los datos mencionados, lo cual, objetivamente considerado, es apto para generar un estado de sospecha sobre la posible comisin de un ilcito y justificar la situacin de urgencia que requiere el art. 294 inc. 5 del C.P.P. para juzgar legtimo el ejercicio de las facultades otorgadas a la autoridad policial. Todo ello demuestra que los funcionarios actuantes tuvieron un criterio de naturaleza objetiva, una causa probable, que justific el procedimiento llevado a cabo. Aquella apreciacin devino acertada, toda vez que aparece corroborada por el posterior secuestro de las armas de fuego; lo cual no implica legitimar ex post el acto pues las razones justificantes del proceder policial deben existir en el momento en que se lleva a cabo (Fernndez Prieto, C.S.J.N. Nro. 98.513, del voto en disidencia del doctor Bossert), sino valorar el resultado final como un indicio en favor de la correcta evaluacin policial de las circunstancias de hecho. La fundamentacin de la sospecha justificativa de la urgencia que habilita a actuar a los agentes del orden, debe ser constatable a fin de permitir el control exigido por nuestro sistema republicano de gobierno. De la misma manera en que deben ser revisables los fundamentos que necesariamente debera contener la orden si la decisin fuese tomada por un rgano judicial (art. 106 y 225 del C.P.P.), an con mayor razn, procedera exigir una fundamentacin respecto de los actos dispuestos por rganos no jurisdiccionales en supuestos excepcionalmente contemplados por el cdigo de rito. Siendo que en el caso de autos la fundamentacin de los mviles que llevaron al personal policial a requisar al imputado puede extraerse de lo manifestado por los policas que la realizaron, su accionar cuestionado deviene legtimo y respetuoso de las garantas constitucionales (arts. 225, 226, y 294 inc. 5 del C.P.P., y 18 de la C.N.), por lo que considero que el a quo ha valorado correctamente esos elementos probatorios. (Art. 210 y 373 del C.P.P.). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 23909 RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO A FAVOR DE R. A. S., RTA. 28 DE FEBRERO 2008).

2.- Concesin de excarcelacin ms all de pena en expectativa y pluralidad de causas en trmite.


el artculo 280 del CPPN (regla general) establece que la libertad personal slo podr ser restringida en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley. Se

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receptan de este modo los principios instituidos por los artculos 18, 14, 75 inciso 22 de la CN, 7, 8 CADH, 9 y 14 PIDCyP. Es as que, toda decisin jurisdiccional tendente a privar provisionalmente de la libertad al imputado deber necesariamente indicar las razones objetivas que permitan sostener que aqul obstruir los fines del proceso. De tal suerte,si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento, la prisin preventiva se vuelve injustificada (Informe 2/97 de la Comisin IDH, prr. 30). En consecuencia, los jueces podrn disponer una medida cautelar mxima -encarcelamiento- de acreditarse razones suficientes que justifiquen la presuncin contraria al principio de permanencia en libertad. En la resolucin impugnada, no se analizaron los riesgos procesales de elusin y frustracin del proceso, ni se aludi a las condiciones personales del imputado, sino que se fund el rechazo de la pretensin defensista en funcin de la pena en expectativa prevista para el delito reprochado, todo lo cual conforme lo expuesto precedentemente- resulta insuficiente para el mantenimiento de la medida cautelar. En efecto, los jueces incurrieron en una valoracin arbitraria de la cuestin, porque omitieron analizar los extremos de hecho que informan el caso en cuanto a la posible existencia de riesgo de elusin. () he de resaltar que, en virtud de los lineamientos sentados en la causa nro. 6721 caratulada Garca Velazco, Pablo Eduardo s/ rec. de casacin, resuelta el 14 de septiembre de 2006, registro 1019, interpreto que la existencia de otras causas en trmite no es bice para emitir un pronunciamiento en favor de la libertad del imputado, ello, a riesgo de violentar el principio ne bis in idem que rige nuestra materia. () Sin perjuicio de ello, resulta procedente la imposicin de una caucin real en los trminos del artculo 324 del CPPN, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 320, ltimo prrafo ibdem y de toda otra medida conducente para asegurar de manera suficiente la sujecin al proceso y la realizacin del juicio, tales como la obligacin de comparecer peridicamente ante la sede del tribunal, la prohibicin de salida del pas, entre otras (arts. 310 del CPPN). (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 9499 CARATULADA "JUAREZ, DAMIAN NICOLS S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 11 NOVIEMBRE 2008).

3.- Conversin de caucin real en juratoria ante impotencia econmica del procesado. Presuncin de tal impotencia patrimonial por el paso del tiempo sin abonar el depsito.
Si bien no se cuenta en autos con un informe social que indique las posibilidades econmicas del encausado, procede considerar que el lapso transcurrido sin haber efectivizado el depsito correspondiente, evidencia su imposibilidad de satisfacer la referida condicin.En consecuencia y sin perjuicio de que el juez de instruccin establezca un rgimen de concurrencia peridica del nombrado ante el tribunal de la causa (art . 310 del C.P.P.N.); se resuelve: Convertir en juratoria la caucin establecida al concederse mediante la resolucin de fs. 4 la excarcelacin de J. R. L. (SALA V, CM. CRIM.Y CORREC., CAUSA 36.052 LEGUIZAMN, JORGE R. S/ EXCARCELACIN, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2008).

4.- Denegatoria de excarcelacin para falsificador de documentos por sus contactos con pares que podran proveerle de documentacin para eludir la justicia.
Es, pues, claro, no slo que la participacin de D. M. en los hechos fue de mucha mayor significacin que la de F. y la de L., en el sentido de que sin su aporte los hechos ni siquiera podran haberse cometido... adems de ello es innegable que esa mayor significacin material tiene directa repercusin en su peligrosidad procesal, pues, tal como lo sostuvo el a quo, es D. M. el que posee contactos con otros falsificadores de documentos -vinculados o no al Registro General de la Propiedad- que podran colaborar con l en la concrecin de actividades tendientes a entorpecer la averiguacin de la verdad... Es, en efecto, evidente que el imputado tiene contacto con falsificadores de documentos que bien podran colaborar en la simulacin, incluso de su propia identidad, y de esa forma dificultar su deteccin en caso de que fugara. Y es claro tambin que cuenta con suficiente poder adquisitivo para solventar esa fuga... para este imputado, con tales medios y contactos a su disposicin, la posibilidad de lograr una vida en clandestinidad o fuera del pas deja de ser una mera abstraccin. Y estos datos son tambin seriamente indicativos de peligro de entorpecimiento de averiguacin de la verdad, pues el imputado, con tales contactos y

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relaciones, fcilmente podra, en cualquier momento falsificar prueba o ponerse de acuerdo con autores o partcipes an no individualizados para obstaculizar esa averiguacin". Aclar la Cmara que este razonamiento "tiene por objeto demostrar no que un abogado o un escribano, por el solo hecho de serlo, resulta ya por eso peligroso procesalmente... sino que esta persona, Hugo Ernesto D. M., en virtud de poseer los conocimientos especiales indicados -que por cierto los obtiene a partir del estudio y de la praxis propios de estas profesiones, como as tambin del modo en que las ejerce- por su poder adquisitivo... y por sus vinculaciones personales est en mejores condiciones que los otros dos coimputados para eludir la accin de la justicia. De hecho, expresamente consta en la causa el secuestro de abundante documentacin que probara 'la estrecha vinculacin que (D. M.) tendra respecto a varias lneas de investigacin en el marco de los hechos que guardan relacin con el Registro General de la Provincia'... Precisamente el hecho de que sean numerosos los procesos seguidos en contra de este imputado, por la supuesta comisin de ilcitos muy similares y vinculados entre s, es lo que permite inferir que aquel integra una verdadera red de personas dedicadas a la vulneracin habitual de la fe pblica, lo cual, obviamente, permite sostener que, en libertad, D. M. tendra a su disposicin sobradas facilidades para entorpecer la averiguacin de la verdad... (Este( razonamiento no importa, pues, extraer conclusiones positivas respecto de la existencia de peligro procesal a partir de meros datos generales como lo es el hecho de ostentar una determinada profesin, sino sostener que, en este caso particular, es dable inferir que esta persona (D. M.), de ser puesta en libertad, por sus conocimientos y sus relaciones personales optar por obstaculizar ilegalmente la labor de la justicia en lugar de someterse a ella (C.P.P., art. 281 inc. 2 y cctes.)... (SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CRDOBA, "D. M., HUGO ERNESTO P.S.A. FALSEDAD IDEOLGICA, ETC. -RECURSO DE CASACIN-" (EXPTE. "D"; 26/08), RTA. 21 DE NOVIEMBRE 2008).

5.- Denegatoria de excarcelacin por antecedentes (que importa falta de apego a las normas), varias rebeldas y arraigo en diversos lugares.
en la causa 6135 caratulada Castells, Ral s/ recurso de casacin sostuvimos que ...el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin contiene las pautas que impedirn la concesin de los institutos de la exencin de prisin y de la excarcelacin cuando, no obstante verificarse la concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los artculos 316 y 317, las particulares circunstancias del caso hicieren presumir que el imputado podra intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones (conf. causa n 4755 Lorge, Luis s/ rec. de casacin Reg. N 675 del 14/11/2003) (Reg. N 636/05, del 11/8/05). Asimismo, con cita de lo sostenido por la Comisin Americana de Derechos Humanos en su informe 2/97, sostuvimos que Cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad. Abonamos dicho criterio de la Comisin, indicando que el peligro de reiteracin delictual, nos remite a evaluar -en definitiva- la peligrosidad del agente, valorada sta en orden a la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir. Represe en que ciertos delitos, una vez que el autor es descubierto, la posibilidad de que puedan ser vueltos a cometer es nfima, dado que la iniciacin del proceso penal suele encontrarse acompaada de otras medidas adoptadas por las autoridades estatales. As, a modo de ejemplo, es claro que quien comete un robo tendr ms posibilidades de reincidir que quien comete un delito tributario, dado que en este segundo supuesto las autoridades -luego de comprobada la primera infraccin- suelen ser ms estrictas en el control que realizan sobre el contribuyente. Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la posible reiteracin del delito el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden contribuir a generar la conviccin de que el camino del delito es el incorrecto para arribar a un estado de realizacin personal y social; el tener medios lcitos de vida (sobre todo, cuando se trata de delitos de contenido patrimonial); la circunstancia que el acusado no posea antecedentes de carcter delictual o contravencional, as como tambin que evidencie una personalidad proclive al respeto de las disposiciones legales, y las reglas sociales y morales de convivencia. Tambin debe evaluarse, a la par de la gravedad del delito que se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad de reiteracin delictual no deja de ser una presuncin que slo habr de justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurdicos que pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para sustentar la medida (cfr. en este sentido la opinin del destacado maestro alemn Claus Roxin en Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, pgs.261/262). Expresamos tambin en nuestro voto emitido en el citado precedente recado in re Castells que ...las medidas cautelares de coercin personal deben ser dictadas con el mximo de prudencia, procurando evitar caer

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en extremos en los que la ligereza en el dictado de la prisin preventiva del imputado se convierta en una verdadera pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine por constituir una verdadera frustracin de las justas exigencias que la sociedad formula a los rganos estatales encargados de la prevencin y represin del delito; y aadimos que En ese orden, la Constitucin Nacional, las disposiciones legales respectivas y, obviamente, los criterios apuntados, as como los que razonablemente pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada caso, deben ser aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el ms prudente sentido comn y teniendo en consideracin las respectivas circunstancias concretas que informan las actuaciones. As, conceptuamos que el anlisis sobre la posible intencin del imputado de evadir la accin de la justicia o entorpecer el curso de la investigacin puede -segn el caso- ser realizado valorando la severidad de la pena conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso; la naturaleza del delito reprochado; el grado de presuncin de culpabilidad del imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lcitos, antecedentes penales o contravencionales, rebeldas anteriores, entre otros) que pudieran influir u orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteracin de la conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia, as como la posibilidad de que obstaculice la investigacin impidiendo o demorando la acumulacin de prueba o conspirando con otros que estn investigados en el curso normal del proceso judicial; la circunstancia de que pudiera existir un riesgo legtimo de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser amenazados; el estado de la investigacin al momento de resolverse la cuestin; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habr de tener la eventual libertad del acusado; la conducta observada luego del delito; su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los dems criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que antes desarrollramos. Fijado lo precedente, y analizado el caso de autos a la luz de la doctrina reseada, consideramos que en la resolucin en crisis, se han merituado suficientemente las particularidades del asunto y las condiciones personales del imputado; cumpliendose en este sentido con la doctrina fijada por este Tribunal en relacin al requisito de motivacin exigido por el artculo 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ver doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa N 18 "Vitale, Rubn D. s/rec. de casacin" Reg. N 41 del 18/10/93; causa N 25 "Zelikson, Silvia 67 del 15/12/93; causa N 65 "Tellos, Eduardo s/rec. de casacin" Reg. N 99 del E. s/rec. de casacin" Reg. N 24/3/94; causa N 80 "Paulillo, Carlos Dante s/ recurso de casacin" Reg. N 111 del 12/4/94; causa N 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casacin" Reg. N 142/94 del 18/10/94; causa N 190 "Ruisanchez Laures, Angel s/rec. de casacin" Reg. N 152/94 del 21/10/94; causa N 181 "Sassoon Attie, Ral Nissim s/recurso de casacin" Reg. N 177/94 del 17/11/94; causa N 502 "Arra, Froiln s/ rec. de casacin" Reg. N 185/95 del 18/9/95; y causa N 1802 Grano, Marcelo s/ rec. de casacin, Reg. N 186/2002 del 22/4/2002; causa N 1357 Canda, Alejandro s/rec. de casacin, Reg. N 70/98 del 10/3/98; causa N 2124 Anzo, Rubn Florencio s/rec. de casacin, Reg. N 2134, caratulada Emi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casacin, Reg. N 712/99; causa 632/99 del 22/11/99; causa N N 4303 Daz, Hctor s/rec. de casacin, Reg. N 153/03 del 1/4/2003; causa N 4295 Marina, Sandra y otros s/rec. de casacin, Reg. N 442/03 del 7/8/03, entre muchas otras). (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 9732, CARATULADA DALOE BRANDANNA, RAFAEL HORACIO S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2008).

6.- Excarcelacin. Rechazo. Pautas objetivas para su denegacin. Extrema violencia fsica sobre la vctima. Nocturnidad. Mendacidad del encausado al identificarse. Desarraigo. Riesgo procesal. Peligro de fuga.
"Las caractersticas de extrema violencia fsica desplegada contra la vctima, mujer sta, en nocturnidad, mayora numrica y en forma gratuita habida cuenta que no existi resistencia, es una pauta objetiva de valoracin que, en los trminos del artculo 319 del C.P.P.N. obstan la excarcelacin requerida por la defensa oficial." "A lo expuesto cuadra adunar la condena de cumplimiento efectivo que le fuera impuesta en jurisdiccin provincial por robo agravado por el uso de arma y portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil, circunstancia que autoriza a considerar la improcedencia de que la eventual pena que le pueda ser aplicada en esta causa, sea dejada en suspenso." "Tal amenaza a su libertad, el haber proporcionado una falsa identidad al ser apresado y su dudoso arraigo, se conjugan como indicadores objetivos del peligro procesal de elusin que la denegatoria a su excarcelacin tiende a conjurar." (CNCRIM Y CORREC, "T., M. J. s/ excarcelacin", rta. 11 de noviembre 2008). Fuente El Dial

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7.- La prisin preventiva es equivalente de pena a los fines del art. 13 y 50 del Cdigo Penal a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo.
as como la prisin preventiva es tenida por equivalente de pena a los fines del art. 13 del Cdigo Penal a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, tambin es considerada como tal con vistas al art. 50 del mismo cuerpo legal (P. 46.755, sent. del 7-IV-92; P. 50.592, sent. del 1-III-94, e/o). (S.C.J.B.A., ACUERDO 2078, CAUSA P. 54.694, "AQUINO, CRISTIAN ADRIN. HOMICIDIO EN OCASIN DE ROBO", RTA. 30 DDE ABRIL 1996).

8.- No puede cargarse a la imputada el no cumplimiento de la morigeracin cautelar si es la empresa telefnica la que se niega a conectar un aparato para el control.
si las circunstancias personales de la encausada, su ncleo familiar -especialmente sus hijos menores de edad, algunos de ellos con especiales requerimientos de atencin- como asimismo el domicilio postulado como alojamiento, y la posibilidad de contencin que ofrece el grupo all conviviente, permiten enervar los riesgos procesales con la imposicin de una medida menos gravosa que el encarcelamiento preventivo, observando as, de algn modo, las obligaciones asumidas por el estado nacional en cumplimiento de las reglas que establece la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.7.3) y atendiendo al carcter excepcional del encierro cautelar (Cfr. CIDH, caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de Octubre de 2008), aparece ciertamente contradictorio que en definitiva sea el propio estado -responsable en ltimo trmino por la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones- quien obture el acceso al beneficio concedido. La limitacin a la libertad ambulatoria, en este caso bajo la modalidad de prisin domiciliaria, permite ejercer sobre la encausada distintas posibilidades de control que despeje cualquier riesgo potencial sobre los fines del proceso, y, si bien el condicionamiento a que sea bajo la modalidad de monitoreo electrnico se presenta probablemente como el mecanismo ms eficiente a estos fines, considerando la demora en el trmite de la requerida instalacin telefnica, he de propiciar al acuerdo hacer lugar a la accin impetrada y ordenar la inmediata efectivizacin de la medida morigeradora, en el domicilio individualizado (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 40.870 CARATULADA M., R. DEL V. S/ HBEAS CORPUS, RTA. 5 DE ENERO 2010).

9.- Excarcelacin en atencin a mltiples baremos para imputado por delitos de lesa humanidad. Presunciones de peligrosidad procesal. Riesgos procesales. Recomendaciones de la CIDH. Derecho a la libertad durante el proceso.
he sostenido a partir de mi voto en Minervini, Jos Horacio s/rec. de casacin y Chabn, Omar Emir s/rec. de casacin (Reg. 856/05 del 11/10/05 y Reg. 1047/05 del 24/11/05 respectivamente de la Sala III), que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presuncin iure et de iure, sino que deben interpretarse armnicamente con el principio de inocencia, de tal modo slo constituyen un elemento ms para valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustracin del juicio previo por elusin (cfr. Sala III in re Mndez, Nancy s/rec. de casacin Reg. 349/04 del 5/7/04; Macchieraldo, Aquiles Alberto s/rec. de casacin e inconstitucionalidad Reg. 843/04 del 22/12/04; Rivero, Jorge Horacio s/rec. de casacin Reg. 269/05 del 14/4/05; entre otras).La privacin de la libertad procesal slo podr autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa a los fines del proceso (Cafferata Nores- Tarditti, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Comentado , Tomo 2, Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2003, pg. 649).Recurdese que el derecho constitucional de permanencia en libertad durante la sustanciacin del proceso penal, emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., slo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludir la accin de la justicia (art. 280 del C.P.P.). stas causales son las constitutivas del periculum in mora como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho fumus bonis iure. Es decir, que el rgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de peligro en la demora. De ah que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de un mnimo de prueba, la interpretacin restrictiva, la subsidiaridad de la medida y el favor libertatis, con fundamento en la previsin constitucional antes citada (cfr. Sala III, causa Rivero, Jorge Horacio s/ recurso de casacin Reg. 269/05 del 14/4/05).-

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En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento cautelar encuentre fundamento estrictamente en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar (vid. art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece; 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 18 de la C.N. y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.). Cabe tener presente que si bien la imputacin de un delito determinado no puede, por s slo, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier otra en el anlisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la accin de la justicia. Sin embargo, tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para justificar la continuacin de la prisin preventiva. Adems, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta la duracin de la detencin, ya que este plazo ser computado a efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. (Comisin Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el Informe de Fondo 2/97, punto 28).A ello cabe adunar que La posibilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada. (cfr. Informe citado, punto 29).Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableci en el sentido que 33. La complejidad de un caso puede justificar la prisin preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros que estn siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigacin se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigacin por s sola no puede justificar la continuacin de la medida restrictiva de la libertad. 34. La Comisin considera que no es legtimo invocar las "necesidades de la investigacin" de manera general y abstracta para justificar la prisin preventiva. Dicha justificacin debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigacin ser impedido por la liberacin del acusado. (Necesidad de investigar y posibilidad de colusin). Y que El riesgo legtimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados tambin constituye un fundamento vlido para dictar la medida al inicio de la investigacin. Pero cuando la investigacin prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de ser vlida la justificacin para mantener la prisin preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin de los testigos o sospechosos por parte del procesado.(Riesgo de presin sobre los testigos, punto 35).En esta inteligencia cabe puntualizar que el Mximo Tribunal tiene dicho que los principios, garantas y derechos reconocidos por la Constitucin (arts. 14 y 28) no son absolutos y estn sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos: 310:1045; 314:1376), tesitura que no se ve descalificada en modo alguno por el hecho de que aquellos derechos se encuentren enunciados en los Pactos de Derechos Humanos receptados por la Constitucin Nacional, ya que por el contrario stos la reafirman (art. 2, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2, inc. 2, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr. Causa n 2523. Santander Bustamante, Jos D. s/recurso de casacin Reg. 318/00 del 20/06/00; Causa n 4710 ancupel Uribe, Guido Adrin s/recurso de casacin Reg. 555/03 del 30/09/03 -voto del Dr. Riggi-; Causa n 4729 Meta, Ramn Carlos s/recurso de casacin Reg. 581/03 del 3/10/03, todas de la Sala III).Por otra parte y sin que ello implique negar los parmetros antes establecidos, cabe sealar que el derecho constitucional a permanecer en libertad durante el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carcter absoluto. Por el contrario, encuentra su limitacin en la existencia de razones para suponer que el imputado eludir la accin de la justicia si se lo pone en libertad, frustrando as el juicio del que habla el art. 18 de la Constitucin Nacional. El Alto Tribunal otorg raigambre constitucional a la prisin preventiva sustentado en que dicha norma autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente, pues el respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin que sean necesarias no slo para asegurar el xito de la investigacin, sino tambin para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la incomparecencia del reo (Fallos 280:297; 300:642).Ha sostenido Alejandro Carri, luego de efectuar una crtica de los citados fallos, que el derecho a la libertad durante el proceso no es un derecho absoluto y que es razonable que, como cualquier otro derecho, ceda ante el inters general (La libertad durante el proceso penal y la Constitucin Nacional, ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, pg. 72) (cfr. Sala I en autos 6185 Baudino, Claudio Fernando s/rec. de queja, reg. 7853 y sus citas).-

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En soporte de lo expuesto, debe finalmente tenerse presente la recomendacin al Estado uruguayo efectuada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 35/07 (caso 12.553 Jos, Jorge y Dante Peirano Basso del 14/5/07), en la que se reafirmaron los lineamientos fijados en casos anteriores.All, entre otras consideraciones, se consign, que Los lmites legales a la concesin de la libertad durante el proceso o la imposicin legal de la prisin preventiva no pueden ser considerados condiciones iuris et de iure, que no necesiten ser probadas en el caso y que sea suficiente su mera alegacin. La convencin no admite que toda una categora de imputados, por esa sla condicin, quede excluda del derecho a permanecer en libertad durante el proceso. (Punto 144). (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 9633 CARATULADA VILLARRUEL, CARLOS HUGO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2008).

10.- La fijacin de una caucin muy elevada a quien carece de medios, a ms de desproporcionada, patentiza una voluntad denegatoria de la libertad.
el art. 320 del C.P.P.N. establece que no es factible imponer cauciones que se tornen de imposible cumplimiento para el justiciable y que a los fines de su fijacin, deber tenerse en cuenta ...su situacin personal [la del imputado], las caractersticas del hecho atribuido y su personalidad moral.. Es por ello que la imposicin de una caucin de elevado monto a quien carece de patrimonio no slo manifiesta una desproporcionalidad vedada por la ley, sino que deja al descubierto la voluntad jurisdiccional de negar la libertad acordada. (cfr. Causa Nro. 9057, de esta Sala IV, ARIAS, Juan Carlos s/ recurso de casacin, Reg. Nro. 10.736, rta. el 17/07/08). (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 10218, CARATULADA: FUSCA, DANIEL S/RECURSO DE CASACIN", RTA. 23 DE MARZO 2009).

11.- Validez de aprehensin efectuada por particulares tendente a evitar la concrecin del accionar delictivo.
tras el reconocimiento del autor, y en virtud de la conducta evasiva asumida por ste, el accionar del damnificado y sus compaeros estuvo directamente dirigido a evitar que se concrete el desapoderamiento, por lo que la aprehensin cuestionada carece de vicios que acarreen su nulidad. Los aspectos referidos pueden asimismo considerarse como los rastros a que hace referencia el artculo 285 in fine del catlogo procesal, por lo que la detencin en el caso queda abarcada por la previsin del artculo 284 inciso 4 en funcin del citado precedentemente ambos del cdigo de rito (SALA A DE FERIA CM. CRIM. Y CORREC., CAUSA 165, CARATULADA: G., V. S/ NULIDAD, RTA. 13 DE ENERO 2010).

12.- Excarcelacin de represores (delitos de lesa humanidad) por cumplimiento de los plazos de la prisin preventiva
La extrema gravedad de los delitos atribuidos a los encausados, as como la sancin que eventualmente le corresponder, la naturaleza de aquellos, la repercusin y alarma social que producen son, en principio, un serio impedimento para que pueda accederse a su soltura. Tanto ms cuanto que al haberse perpetrado los hechos acriminados al amparo de la impunidad que significaba la ocasional proteccin estatal es dable sostener que existen indicios suficientes para presumir que intentar eludir la accin de la justicia, en concreto, el cumplimiento de la pena que podra corresponderle. En este sentido comparto la postura del Procurador General de la Nacin, doctor Luis Santiago Gonzlez Warcalde, en el dictamen efectuado en la causa Massera, Emilio Eduardo s/incidente de excarcelacin (M. 960. rta: 3/10/2002). All expuso que para la aplicacin del plazo establecido por la ley 24.390 debe buscarse una interpretacin armnica con la doctrina emanada de los casos Firmenich (Fallos 310:1476), Arana (Fallos 318:1877) y Bramajo (Fallos 319:1840), donde surge que ese plazo debe entenderse conforme al plazo razonable en los trminos de la Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de los tribunales internacionales. El concepto de plazo razonable abarca el anlisis de factores como las condiciones personales del imputado, la gravedad de los hechos y la complejidad del caso. En este sentido el Procurador seal que ...se trata de condiciones objetivas y subjetivas similares a las valoradas en este caso por el a quo -sin que se advierta arbitrariedad al respecto- y que se compadecen con las restricciones legales a la excarcelacin...Por otro lado, cabe sealar que la parte no demuestra concretamente en su recurso que la duracin del proceso est originada en una morosidad injustificada de la actividad procesal del juzgado, ms bien parece estar causada por la

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naturaleza y nmero de los hechos que se investigan, la ndole de las personas involucradas, la destruccin u ocultamiento de pruebas, ciertas reticencias de los rganos obligados a brindar informacin, es decir por algunas de las razones por las cuales la misma ley admite una prrroga de la prisin preventiva (artculo 1 y sgtes. de la ley 24.390). En esta misma lnea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expuso en un reciente caso resuelto el 27 de noviembre del 2007 que se deba denegar el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de David Esteban Pereyra quien haba solicitado su excarcelacin, en virtud de que haba transcurrido el plazo mximo de encarcelamiento preventivo establecido en el art. 1 de la ley 24.390. (Del voto del Juez Mitchell) En oportunidad de pronunciarme en otros casos (cfr. votos en las causas de esta Sala II, n9189, ADel Barco, Carolina s/rec.de casacin, Reg.11.779, rta. 5/5/08; n8955, AMndez, Mario, Carlos s/recurso de casacin, Reg. 11.896, rta. el 22/5/2008; n8929 ADelm, Hugo Jorge s/recurso de casacin, Reg. 11.897, rta. el 28/5/2008, entre otros) he sostenido que la libertad durante el proceso encuentra fundamento en los derechos reconocidos en el art. 14 C.N. y, en lo que aqu interesa, en las garantas de los arts.18 y 19 de la C.N. que regulan las limitaciones a esos derechos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo en ese punto ...que cuando el art. 18 de la C.N. dispone categricamente que ningn habitante de la Nacin ser penado sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. As lo entendi esta Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que ...es tambin un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario (Fallos: 10:338), axioma que tiempo despus acu en la definicin de presuncin de inculpabilidad (Fallos: 102:219 -1905-)(Fallos: 321.3630). Como correlato de este estado de inocencia -en tanto no se pruebe lo contrario- surge, con igual jerarqua constitucional, el derecho a gozar de libertad durante el transcurso del proceso. As, ha puesto de resalto nuestro Mximo Tribunal que la excarcelacin procede como garanta constitucional y no como simple concesin de la ley de forma (Fallos: 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas procesales dictadas por el Congreso de la Nacin en esa materia son inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la Constitucin Nacional (causa: R.324 XXIII, Rodrguez Landvar, Blanca Sofa s/incidente de excarcelacin, del 6 de agosto de 1991). Por eso en el antecedente de Fallos: 54:254, se afirma que La prisin preventiva ... no tiene ms objeto que asegurar la aplicacin de la pena atribuida por la ley a una infraccin.... En ese contexto se integra el principio de proporcionalidad que debe guiar ese tipo de decisiones en relacin con los fines penales, al indicar que ... si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio... compatible con la libertad a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado....que tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad, puede decirse, adems, que esa garanta del derecho individual se funda tambin en la Constitucin, porque nace de la forma republicana de gobierno ... Sin embargo, como all mismo se expone, el derecho a gozar de libertad mientras no se rompa el estado de inocencia mediante una sentencia condenatoria que ponga fin al proceso, no es absoluto y puede ser limitado sin violar las disposiciones de raigambre constitucional. La Corte Suprema ha sostenido en el precedente de Fallos, 305:1022 que ...el derecho consistente en gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una salvaguardia contra el arresto, detencin o prisin preventiva, medidas cautelares stas que cuentan con respaldo constitucional.... De hecho, el instituto de la prisin preventiva encuentra fundamento en las propias disposiciones del art.18 C.N.(Fallos: 280:297; 300:642; 305:1022). Para evaluar la legitimacin de la prisin preventiva, ha de ponderarse en primer lugar los fundamentos de su dictado, que han de estar claramente vinculados con los fines que persigue esa restriccin de derechos de acuerdo a los criterios antes mencionados, pues Nuestro Mximo Tribunal ha destacado que ... el equilibrio entre el inters general individual y el inters general que la Corte procura mantener en tan trascendente materia... puede perderse ... cuando la detencin cautelar no encuentre ... respaldo en la estricta necesidad de asegurar la consecucin de los fines del proceso penal: averiguacin de la verdad real y efectiva aplicacin de la pena que pudiere corresponder al delincuente (Fallos: 316:1934 voto de los jueces Boggiano y Nazareno). Esto resulta congruente con lo sealado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos sosteniendo que ... la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general,... pues de lo contrario se estara privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violacin del principio de inocencia (caso Suarez Rosero Sentencia del 2 de noviembre de 1997, Serie C, n35). Por eso, las medidas cautelares que implican una privacin de libertad solo se sostienen en ... los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la investigacin judicial (Informe. n1 35/07 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos). La seriedad del delito como la severidad de la pena son en principio argumentos vlidos para ponderar el riesgo de evasin del imputado

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(Informe 12/96 de CIDH), a punto tal que ... si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento, la prisin preventiva se vuelve injustificada (Informe. n1 2/97 de la CIDH). Ese juicio de razonabilidad no puede ser suplido por alegaciones genricas o sin vinculacin con el caso concreto, o con los informes agregados al expediente o con la situacin personal de los acusados. En tal sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que ...el riesgo procesal de fuga o de frustracin de la investigacin debe estar fundado en circunstancias objetivas... La mera alegacin sin consideracin del caso concreto no satisface este requisito. Con sentido an ms preciso seal que los cdigos procesales ...slo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrn ser tomadas en consideracin por el juez para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepcin que permitan fundamentar la prisin preventiva" (Informe. n1 35/07 de la CIDH). Si bien he sostenido que en las primeras instancias de investigacin, la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena, son factores de ponderacin razonables y a tener en cuenta en las medidas restrictivas de la libertad para asegurar los fines del proceso (Informe 2/97, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de previa cita), en el Plenario N 13 de esta Cmara (Daz Bessone, Ramn Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley, Acuerdo n 1/2008, rto. El 30/10/2008) se estableci que no basta en materia de excarcelacin o eximicin de prisin para su denegacin la imposibilidad de futura condena de ejecucin condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho aos (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parmetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal. En definitiva, de acuerdo a los principios que informan el derecho internacional de los derechos humanos, la libertad es la regla, y la restriccin de la misma mediante la prisin preventiva -medida cautelar, no punitiva- es la excepcin. As lo dispone, por otra parte nuestra normativa interna, en el art. 280 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, afirmando el carcter excepcional de las medidas de restriccin, al indicar que la libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley. Desde esos puntos de vista, el dictado de la prisin preventiva a los imputados en su oportunidad, encontr dentro de ste proceso complejo, adecuado fundamento, conforme las exigencias constitucionales que regulan la materia, segn fue relevado ms arriba. Sin embargo, luego de ese primer perodo de investigacin, se fueron disponiendo sucesivas prrrogas de esas medidas cautelares hasta llegar al presente. La prolongacin de la prisin preventiva tiene lmites temporales que deben ser atendidos para impedir que se constituya en una pena anticipada. La razonabilidad de esa restriccin ya no quedar exclusivamente vinculada a sus fundamentos originarios sino ligada preferentemente a evitar la afectacin de derechos y garantas de naturaleza constitucional provocada por el transcurso del tiempo sin alcanzar un juicio definitivo sobre la imputacin. Dicho de otro modo, la prisin preventiva no puede avanzar indefinidamente en el tiempo, incluso frente a la permanencia de circunstancias que en su momento la justificaron, pues esto implicara anular los criterios de proporcionalidad que la regulan. En sentido anlogo, el TEDH ha indicado que si bien la sospecha razonable de que la persona detenida ha cometido un delito resulta una exigencia indispensable para el dictado de la prisin preventiva, transcurrido cierto lapso ello ya no es suficiente (Neumaster, 27 de junio de 1968, serie A, n 8 y Stgmller, 10 de noviembre de 1969, serie A, n 9). Justamente, los arts. 1 y 3 de la ley 24.390 -texto segn ley 25.430- deben interpretarse de manera congruente con el art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. Del voto del Dr. Yacobucci) (SALA II, CM. NAC. CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9508; AOSTA, JORGE EDUARDO Y OTROS S/ EY 24.390, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2008).

13.- Excarcelacin de represores por vencimiento de los plazos de la prisin preventiva.


Conforme emerge de la presente, los hechos que se les imputan a tienen relacin con el desempeo de los imputados como integrantes de una fuerza armada que atent contra la poblacin civil, para lo cual se utilizaron medios estatales, de modo que se caracteriz a estos ilcitos como delitos de lesa humanidad.

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La extrema gravedad de los delitos atribuidos a los encausados, as como la sancin que eventualmente le corresponder, la naturaleza de aquellos, la repercusin y alarma social que producen son, en principio, un serio impedimento para que pueda accederse a la soltura impetrada. Tanto ms cuanto que al haberse perpetrado los hechos acriminados al amparo de la impunidad que significaba la ocasional proteccin estatal es dable sostener que existen indicios suficientes para presumir que intentar eludir la accin de la justicia, en concreto, el cumplimiento de la pena que podra corresponderle. En este sentido comparto la postura del Procurador General de la Nacin, doctor Luis Santiago Gonzlez Warcalde, en el dictamen efectuado en la causa Massera, Emilio Eduardo s/incidente de excarcelacin (M. 960. rta: 3/10/2002). All expuso que para la aplicacin del plazo establecido por la ley 24.390 debe buscarse una interpretacin armnica con la doctrina emanada de los casos Firmenich (Fallos 310:1476), Arana (Fallos 318:1877) y Bramajo (Fallos 319:1840), donde surge que ese plazo debe entenderse conforme al plazo razonable en los trminos de la Convencin Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de los tribunales internacionales. El concepto de plazo razonable abarca el anlisis de factores como las condiciones personales del imputado, la gravedad de los hechos y la complejidad del caso. En este sentido el Procurador seal que ...se trata de condiciones objetivas y subjetivas similares a las valoradas en este caso por el a quo -sin que se advierta arbitrariedad al respecto- y que se compadecen con las restricciones legales a la excarcelacin...Por otro lado, cabe sealar que la parte no demuestra concretamente en su recurso que la duracin del proceso est originada en una morosidad injustificada de la actividad procesal del juzgado, ms bien parece estar causada por la naturaleza y nmero de los hechos que se investigan, la ndole de las personas involucradas, la destruccin u ocultamiento de pruebas, ciertas reticencias de los rganos obligados a brindar informacin, es decir por algunas de las razones por las cuales la misma ley admite una prrroga de la prisin preventiva (artculo 1 y sgtes. de la ley 24.390). En esta misma lnea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expuso en un reciente caso resuelto el 27 de noviembre del 2007 que se deba denegar el recurso extraordinario interpuesto por la defensa de David Esteban Pereyra quien haba solicitado su excarcelacin, en virtud de que haba transcurrido el plazo mximo de encarcelamiento preventivo establecido en el art. 1 de la ley 24.390. El Tribunal Oral haba denegado ese pedido en base a la gravedad de los hechos, la pena mxima contemplada para ese delito, la complejidad de la causa, la cantidad de personas implicadas, el cmulo de pruebas recolectadas y la persistente actividad recursiva de la parte. En este caso la Corte resolvi rechazar el recurso en base a las argumentaciones expuestas en el dictamen del Procurador Fiscal, de donde surgen determinados datos de la causa que nos permiten considerar el criterio all establecido como til para analizar las cuestiones que estn bajo estudio de esta Sala, dado que Pereyra haba sido detenido el 31 de agosto de 2002 y la primera prrroga de prisin preventiva se haba dispuesto el 16 de septiembre de 2004, es decir que al momento en que la Corte se expidi sobre el tema Pereyra ya llevaba 4 prrrogas. Por otra parte, en cuanto a los hechos si bien no se trataba de delitos de lesa humanidad, como es nuestro caso, stos eran de caractersticas particularmente violentas, toda vez que a Pereyra se le imputaba la muerte de un menor calificada como secuestro extorsivo en concurso real con homicidio agravado por alevosa, ensaamiento y cometido con el fin de ocultar otro delito. Otro dato a tener en cuenta es que la causa no contaba con fecha de juicio y se encontraba en la etapa del art. 356 CPPN. () Por lo dems existe en el legajo auto de procesamiento firme en el que se han tenido por acreditados los sucesos investigados y la calidad de autores de los imputados, con las exigencias legales para ese pronunciamiento. Asimismo, la complejidad y extensin de la causa y las articulaciones de las partes que la han demorado an ms de lo necesario hacen que tampoco se encuentre excedido el plazo razonable para la culminacin del juicio. De esta forma, resulta ajustado el tratamiento que realiza el a quo, en cuanto a que el plazo contemplado en el artculo 11 de la ley 24.390, no resulta de aplicacin automtica, en este sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Bramajo que ....considera que la validez del art. 11 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por el mero transcurso de los plazos fijados, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal respectivamente, a efectos de establecer si la detencin ha sido razonable (Fallos: 319:1840). (SALA II, CM. NAC. CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9759, CARATULADA: SCHELLER, RAL ENRIQUE Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2008).

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14.- Hallndose debidamente tutelada la vctima, no corresponde imponer tratamiento por alcoholismo al imputado. Conculca el principio de reserva
En cuanto a lo sostenido por la defensa en que la prohibicin de acercamiento impuesta conculca las garantas constitucionales de su asistido, tenemos dicho que: toda medida de coercin coarta derechos de la persona sometida a proceso, los cuales, por otro lado, tampoco son absolutos. (ver causa nro. 37.750, Nuez Bobadilla, Carlos, rta. 4/8/09). Finalmente con relacin a que la ley 26.485 no se encontraba vigente a la fecha del hecho, debe tenerse en cuenta que nuestro mximo Tribunal, remitindose al dictamen del Procurador General, ha expresado que Las leyes sobre procedimiento son de aplicacin inmediata, incluso, a las causas pendientes (Fallo 327: 2703).Se agrega que an con anterioridad a la sancin de esta ley el juez instructor estaba habilitado a decretar prohibiciones como la impugnada. Advirtase que el art. 310 primer prrafo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin indica que el juez podr disponer. Que no concurra a determinado sitio, entendiendo la doctrina que si bien la norma habla de determinado sitio, es evidente que el singular que la ley emplea no tiene el sentido de un sitio solo; el juez podr extender la prohibicin a varios lugares, con criterio discrecional (Solimine, Marcelo; Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin; Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2003, pg. 203, donde se cita a Finzi Marcelo Restricciones impuestas al imputado durante la instruccin, pg. 260).() La imposicin de un tratamiento determinado, en este caso contra el alcoholismo, conculca el principio de reserva (artculo 19 de la Constitucin Nacional), al tratar de corregir una conducta propia del rea auto-referencial del individuo que no afecta a terceros (ingerir bebidas alcohlicas), asignndole de este modo, y tal como postula la defensa, un plan de vida distinto al elegido por l.La doctrina ha sostenido que: La idea de que el Estado pueda avanzar con su poder al punto de pretender educar o curar a sujetos adultos cuyas conductas anteriores son, en cualquier caso, deteriorantes de su propia salud o de la moral autorreferente, es decir acciones que no afectan a intereses legtimos de terceros, se apoya sobre criterios perfeccionistas o paternalistas extremos, contrarios al liberalismo propio de nuestra Constitucin, que consagra la libertad y la dignidad del hombre como base de los derechos y garantas individuales. La ilegitimidad de la injerencia estatal sobre las acciones privadas de las personas es parte de nuestra tradicin jurdica. El principio ha sido plasmado expresamente en la Constitucin Nacional en 1853, en el art. 19, cuya formulacin no fue alterada por la Convencin Nacional del ao 1860 ni en las reformas posteriores.- ( ver artculo de Ercolini Juan D., El programa educativo de la Ley de drogas: Un derecho del imputado, publicado en La Ley, t.2001, pg. 745 y ssgs.).Por otro lado, tambin hace a la cuestin la libertad de conciencia proclamada por el art. 12 de la C.A.D.H., que reproduce la idea liberal que slo legitima la intromisin estatal en los individuos en la medida de la necesidad de proteccin de la seguridad, el orden, la salud y la moral, en todos los casos, pblicas o los derechos o libertades de los dems (art.12.2) y que proclama el derecho a una educacin moral de acuerdo a las propias convicciones (art. 12.3) (op. cit. pg 750).As, habindole brindado correcta proteccin a la vctima, lo cual fue tratado en el punto anterior, la medida aqu analizada deviene inapropiada, ya que el imputado tiene el derecho de delinear su propio plan de vida y por lo tanto su salud personal, no resultando legtima la injerencia estatal en estos mbitos de la individualidad. (SALA VI, CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA NRO. 38.228 "P. L. S/PROCESAMIENTO, RTA. 26 DE OCTUBRE 2009).

15.- La denegatoria de la morigeracin de la prisin preventiva basada slo en la pena en expectativa es insuficiente omite merituar otros peligros procesales.
los jueces de la instancia se limitaron a introducir afirmaciones genricas y dogmticas en su resolucin, fundamentando nicamente que sumado a la condena dictada en otro proceso por ilcito similar a los fines de la atenuacin de la prisin preventiva, habr de considerarse la magnitud de la pena en expectativa que le corresponde al encartado (vid fs. 2/vta.). As, entiendo que la sola invocacin del antecedente condenatorio y el delito por el que P. se encuentra sometido al proceso a fin de desechar la posibilidad de disponer, an con carcter excepcional, una medida menos gravosa durante el trmite de los actuados- no constituye un argumento eficiente para ratificar el pronunciamiento denegatorio.

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El antecedente penal al que se alude no permite per se presumir directa, determinada y necesariamente que, en el caso de morigerarse el encierro cautelar, habr de eludir la accin de la justicia, toda vez que una cosa es la violacin de la ley penal, entendida como un cuerpo de reglas mnimas para garantizar la coexistencia social y otra, muy distinta por cierto, la sujecin o no del imputado al proceso. Apoyar el fundamento del rechazo exclusivamente en la pena en expectativa, incluso en el supuesto que, en caso de condena, ser de cumplimiento efectivo, integra desde mi parecer- una visin que ve en el encierro preventivo una sancin (mecanismo de estabilizacin) provisional de (la desestabilizacin producida por) un delito probable, resultando difcil no ver en esta nocin un resurgimiento pleno de la mxima inquisitorial salus publica suprema lex est y de la poena extraordinaria o pena de sospecha (Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, cit. Pag. 309, 2da. Edicin, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996). Con igual criterio la Corte Suprema de Justicia sostuvo que Frente a esta omisin de tratamiento la mera inferencia de que se intentar eludir la accin de la Justicia por la gravedad de la pena que eventualmente podra recaer, sin referirse a las caractersticas del hecho, no constituye fundamento suficiente para sustentar la decisin denegatoria (Fallos 307:549). Ms all de encontrarse firme la medida cautelar dictada respecto de P., (cfr. art 157 y ss. del C.P.P.), lo cierto es que lo que se reclama en esta ocasin persigue la atenuacin de la coercin aplicada. Al respecto, no puede pasarse por alto la crtica situacin carcelaria que ha azolado, particularmente en los ltimos aos, a esta provincia, sobradamente relevada en el conocido fallo Verbitsky (CSJN Fallos 328:1146, del 03 de mayo de 2005), por tanto, sin dejar de tener presente el aseguramiento de los fines del proceso, el examen en este caso debe ir ms all del tamiz propio de los criterios que rigen el instituto excarcelatorio. Desde este enfoque, la atenuacin de la coercin no pasa necesariamente por una automtica soltura, en cambio, se trata de verificar si de acuerdo a las distintas circunstancias a las que remite la regla del art. 163 del rito es posible atenuar las consecuencias del encierro carcelario decretado preventivamente. En el precedente Macchieraldo (CNCas. Penal, Sala III, 22/11/04; LL 2005-B-206) se rechaz la idea de que sobre la exclusiva base de la penalidad aplicable, pueda concluirse inexorablemente que el imputado ha de evitar la actividad judicial, arguyendo que dicha presuncin implicaba incurrir en afirmaciones dogmticas, las cuales resultaban adems violatorias de la garanta constitucional de todo ciudadano a permanecer en libertad durante la sustanciacin de un proceso llevado en su contra, cuando no existan pruebas que hagan presumir que eludir la accin de la justicia. Desde esta perspectiva, las presunciones iuris tantum no proporcionan informacin emprica a travs de elementos de prueba, sino que son tan slo normas jurdicas que, en consideracin a ciertos valores, imponen dar por verdadera una situacin que podra ser falsa, pero al mismo tiempo permiten que la verdad se haga valer mediante prueba en contrario. Sumado a ello, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos sobre la temtica en trato- fijan pautas restrictivas a los Estados Partes. En tal inteligencia del juego armnico que propone el art. 7 incisos 3 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se desprende que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrario () su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparencia en el juicio, cuestiones estas que permiten afirmar, que el esquema dominante debe efectuarse sobre la base de que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (art. 8 inc. 2 de la citada regulacin internacional). Nuestro mximo intrprete constitucional ha sealado que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida que el estado argentino reconoci la competencia de aquella para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (casos Bramajo y Giroldi). En el informe 12/96 la Comisin ha subrayado que el objetivo de la detencin preventiva es asegurar que el acusado no se evadir o interferir de otra manera en la investigacin judicial, y que es una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere a la presuncin de inocencia y las garantas del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa; y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la accin de la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando testigos o destruir evidencias (Punto 84). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seguido este razonamiento conceptual y lo ha ratificado recientemente en un caso que involucrara al estado argentino (caso Bayarri vs. Argentina, stcia. del 30 de octubre de 2008, consid. 70 y sgtes.). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10.692 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 38.180) CARATULADA P., O. R. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 15 DE SEPTIEMBRE 2009).

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16.- Excarcelacin art. 169.10 Cdigo Procesal Penal pcia. Buenos Aires. Hilvanacin con la liberacin condicional. Presupuestos.
Los aspectos relacionados a la personalidad del interno no pueden constituir un bice para su soltura, por cuanto el control de su comportamiento puede ser continuado en organismos extramuros. El peticionante de una excarcelacin en los trminos del artculo 169 inciso 10 del Cdigo Procesal Penal, goza de la presuncin de inocencia y en consecuencia, resulta una contradiccin ontolgica asentar juicios conclusivos de personalidad y prognosis de reinsercin social, para su otorgamiento. La factibilidad de aplicar ciertos institutos como salidas transitorias, rgimen de semilibertad, libertad asistida y libertad condicional al procesado en prisin preventiva amn de lo previsto por los artculos 4 de la ley 12.256 y 11 de la ley 24.660- es directa consecuencia del principio de proporcionalidad del encarcelamiento procesal. (SALA I DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 55.733 CARATULADA S., V. A. S/ HBEAS CORPUS, RTA. 14 DE NOVIEMBRE 2012).

17.- La detencin ordenanda por condena impuesta no firme (art. 371 C.P.P.), no se basta con la mera pena, precisa del anlisis de peligros procesales.
Es doctrina de nuestro mxime intrprete constitucional, ratificada recientemente en el caso Maihlos, Jorge Pablo s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad (causa M. 1207. XLIII, rta. 15/12/2009) que las decisiones como es el caso de la impugnada, en tanto restringen la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, se equiparan a una sentencia definitiva en los trminos del artculo 14 de la ley 48, ya que pueden ocasionar un perjuicio de imposible reparacin ulterior al afectar un derecho que requiere tutela inmediata (Fallos: 307:359 y 1132; 308:1631; 310:2245;311:358; 316:1934; 317:1838, entre otros). En este sentido, huelga aclarar que segn la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdiccin (caso Suarez Rosero vs. Ecuador, prrafo 70, citado en NDP 1998-A-631), y esta es la correcta inteligencia que corresponde asignar a la referencia a fallo final precitada. A partir de la reforma introducida por la ley 13.260, se modific el ltimo prrafo de la regla del art. 371 del codigo de rito, de modo tal que ya no resulta un imperativo la detencin del imputado ante la imposicin de una condena de efectivo cumplimiento (no firme). Esta potestad que el ordenamiento procesal confiere al tribunal de la instancia no escapa a las reglas generales en materia de coercin personal y su ineludible interpretacin conforme a las diversas mandas de raigambre constitucional. Lo sealado puede apreciarse adems en que esta facultad coercitiva puede ejercerse dentro de un abanico de posibilidades que la ordenanza procesal define en los siguientes trminos: ...el Tribunal podr disponer una medida de coercin, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentra sometida la libertad del imputado, an cuando el fallo no se hallare firme y en proporcin al aumento verificado de peligro cierto de frustracin de los fines del proceso. En este contexto, la verificacin del peligro procesal derivado de la imposicin de una condena -no firme- de efectivo cumplimiento debe evaluarse atendiendo adems a otras circunstancias propias de la conducta asumida por el encausado durante el curso del proceso, de modo que permita discernir adecuadamente la necesidad de disponer una medida cautelar de naturaleza personal y si esta abastece a la exigencia de proporcionalidad que su carcter excepcional reclama. Esta lnea de insoslayable referencia ha sido erigida desde la doctrina de la Corte IDH en un caso que involucrara especficamente al estado argentino (Caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30/10/08) y su seguimiento tienen especial trascendencia en virtud de los compromisos asumidos por nuestro Estado nacional en relacin a la custodia de los derechos asegurados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Ingresando ya en el caso que nos ocupa y sus circunstancias concretas, se aprecia que el legitimado pasivamente se ha presentado espontaneamente desde los inicios de la investigacin preparatoria (mayo 2004) y pese a haber sido cautelado durante aproximadamente nueve meses, el rgano jurisdiccional de garantas le concedi la excarcelacin en noviembre de 2005.

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En el devenir del curso seguido por las actuaciones, se verifica que la conducta asumida por el encausado puede caracterizarse como de estricta sujecin a proceso, presentndose toda vez que fuera requerido, incluso mantenindose a derecho cuando pesaban sobre l concretos pedidos de detencin. Este comportamiento se ha visto luego ratificado durante la sustanciacin de la audiencia oral, desarrollada entre los das 4 y 8 de junio de 2009, como as tambin en la oportunidad de lectura del veredicto y sentencia concretada el da 17 de ese mes, cuando pesaban en su contra pedidos de pena de grave cuanta. Tal como se ve, pese a esta ltima circunstancia, el imputado se aperson el da de la audiencia destinada a la notificacin en los trminos de los arts. 374 y 375 del C.P.P., lo que posibilit que el tribunal concretara la medida de coercin dispuesta en la sentencia. El punto en crisis pasa entonces, a mi modo de ver, por verificar en que medida, dadas las circunstancias del caso, la imposicin de una condena de efectivo cumplimiento agrava los riesgos de frustracin del proceso a punto tal que pueda considerarse proporcional la cautela personal de F.. El estado actual de las actuaciones permite descartar el riesgo de ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba. Del mismo modo, debe desecharse la posibilidad de riesgo de reiteracin delictiva, toda vez que se encuentra corroborado la inexistencia de imputacin por hechos delictivos anlogos y se trata en el caso de una primera condena. En cuanto a un eventual riesgo de que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima, se trata de una situacin donde ese riesgo puede conjurarse efectivamente mediante la imposicin de una medida menos gravosa que la cautela personal del imputado. Finalmente, quizs el riesgo ms temido y concurrente en estos casos, es aqul derivado de la posibilidad de fuga del imputado. En este sentido, existen en el caso una serie de factores concurrentes que no pueden ser pasados por alto, y que, efectivamente acreditados, permiten tener por suficientemente enervado ese riesgo. En este enfoque, me refiero a la situacin de contencin familiar, su arraigo, su situacin laboral, su conducta posterior al hecho imputado, y, especialmente, la innegable sujecin a proceso corroborado a travs del comportamiento seguido por F. en estas actuaciones. Tambin en este punto pueden disponerse medidas menos restrictivas, con un apreciable grado de eficacia para resguardar los fines del proceso (vgr. prohibicin de salir del pas, retencin de pasaporte, entre otras). En lo que respecta a la valoracin de la proporcionalidad de la medida, es oportuno recordar que es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues ste exige que los encausados reciban trato de inocentes o, como mnimo, que no reciban un trato peor que los condenados por sentencia firme, frente a lo cual no puede soslayarse que resultan requisitos de ineludible corroboracin para la imposicin de una cautela personal, la finalidad, legalidad, necesidad y proporcionalidad. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 11.335 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 40.447) CARATULADA F., D. J. S/ RECURSO DE CASACIN (ART. 417 C.P.P.), RTA. 12 DE ENERO 2010).

18.- La prolongacin de la libertad cautelar debe estar relacionada con las circunstancias del caso.
est reconocido por todos la imposibilidad de traducir el concepto "plazo razonable" en un nmero fijo de das, semanas, de meses o de aos, o en variar la duracin segn la gravedad de la inflacin. Por esto, el tribunal aludido se vio obligado, al examinar si se habra cumplido el art. 5, inc. 3, a investigar y apreciar el carcter razonable de los motivos que llevaron a las autoridades judiciales a adoptar, en el caso que se les someti, esa grave derogacin de los principios de la libertad individual y de la presuncin de inocencia que constituye una detencin sin condena (Caso "Stgmller", del 10 de noviembre de 1969, transcripto en "Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 aos de jurisprudencia, 1959-1983, Cortes Generales, Madrid", ps. 141/158, esp. ps. 155/156). En forma similar se expidi el tribunal en los casos "Neumeister" (op. cit., ps. 69/87, esp. p. 83) y "Reingeisen" (op. cit., ps. 234/254, esp. p. 250), sentencia del 27 de junio de 1968 y 16 de julio de 1971, respectivamente. Que, aplicando al caso de autos los principios antes expuestos, aparecen perfectamente atendibles las razones que llevaron al a quo a denegar la excarcelacin de Mario E. F. En efecto, el Tribunal de Grado ha sealado que cuando las caractersticas del delito que se imputa, las condiciones personales del encartado y la pena con que se reprime el hecho, guarden estrecha relacin con la posibilidad de que se pueda intentar burlar la accin de la justicia y con ello impedir la concrecin del derecho material, deber denegarse el beneficio solicitado. No cabe

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duda de que los fundamentos reseados coinciden plenamente con las circunstancias del caso. En tal sentido, conviene recordar -- tal como lo seala el Tribunal de Grado-- que el imputado F. ha sido acusado por el Ministerio Pblico, quien ha solicitado que se le aplique la pena de reclusin perpetua, accesorias legales y costas, aunque limitndose a 30 aos el tiempo de dicha pena, debido a las condiciones en las cuales fue otorgada su extradicin. De tal forma, puede concluirse que la resolucin impugnada se ajusta a los requisitos fijados por el art. 7, inc. 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (C.S.J.N., FIRMENICH, MARIO, RTA. 28 DE JULIO 1987).

19.- No es exceso de plazo de prisin preventiva si se otorg la excarcelacin pero no se abon la caucin y por ello no se accedi al beneficio.
La circunstancia de que el imputado no haya aportado la caucin por un situacin ajena a la jurisdiccin no implica necesariamente, que por el paso del tiempo, se deba en el caso adoptar automticamente un nuevo temperamento respecto de la libertad del acusado que -reitero- ya ha sido dispuesta, vencido el plazo previsto en el art. 1 de la ley 24.390, al menos hasta que no se consignen razones que justifiquen una disminucin o cambio de garanta procesal. En otras palabras, la libertad de A. ha sido posibilitada dentro de un trmino razonable y con anterioridad e independencia del anlisis de su detencin que se pueda hacer en relacin con la aplicacin o no de la ltima norma de la ley referida a los plazos mximos de duracin de la prisin preventiva. Lo dicho no implica desconocer que la ratio essendi del art. 10 de la ley 24.390 (actual art. 11 de la ley 25.430) estuvo dada por la voluntad de dar estricto cumplimiento al compromiso internacional asumido por la Repblica Argentina por medio de la ley 24.072 al ratificar la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas -suscripta el 19 de diciembre de 1988-, y la exclusin comprendi a las conductas que los legisladores consideraron como ms graves en materia de delitos vinculados con el trfico de estupefacientes. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9735, CARATULADA: ARIAS, JUAN CARLOS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 7 DE NOVIEMBRE 2008).

20.- No existe violacin de la correspondencia privada (art. 18 C.N.) si se secuestra un celular y se accede a la informacin guardada en su memoria.
El agravio a travs del cual se plante la nulidad de las escuchas telefnicas existentes por entender que la memoria del telfono celular secuestrado en poder del imputado Fras Sanchez debi ser equiparada al concepto de correspondencia privada, no puede prosperar. Dentro del art. 18 de la Constitucin Nacional, a travs del cual se tutela y garantiza el derecho a la intimidad del ciudadano, se encuentran incluidas la correspondencia epistolar y los papeles privados, quedando comprendidas tambin las comunicaciones telefnicas, cualquiera sea el medio empleado para lograr la comunicacin de una persona a otra. Ahora bien la memoria del telfono celular, secuestrado en poder de uno de los coautores del hecho juzgado, no encuentra la tutela constitucional de la privacidad. La interpretacin extensiva de la defensa tendiente a considerar comprendido dentro del mencionado precepto constitucional a la memoria de un telfono celular, con la consecuente pretendida equiparacin al procedimiento de interceptacin de correspondencia privada, resulta desacertada. En efecto, y en lo que al caso concreto atae el telfono celular con su la funcin de agenda donde quedan registradas, tanto las llamadas efectuadas desde ese aparato como las que ingresaron al mismo; no pasa de ser un objeto susceptible de incautacin, como cualquier otro. De esta manera, el legtimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspeccin, no puede entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se no es capaz de develar de manera alguna las conversaciones entre locutor e interlocutor, ni puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando no se estn interceptando las comunicaciones del imputado. Por otro lado la nmina de nmeros telefnicos existentes, emerge a simple vista del aparato telefnico, sin que sea necesario proceder al especial procedimiento de apertura sindicado por el art. 228 del rito. No puede decirse que legalmente secuestrado el telfono celular por parte del personal policial interviniente, la requisa sobre el mismo devenga invlida.

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La expectativa de privacidad que posee el sujeto sobre un elemento lcitamente secuestrado lejos de aparecer notoria y razonable, como parece pretenderlo la defensa, no es tal, ms an cuando el propio cdigo de rito autoriza su incautacin e inspeccin (arts. 212, 226, prrafo 2 y ccdtes. del C.P.P.), en los trminos que fueron realizadas. Sobre este punto el a quo refiri En mi opinin dicho archivo no posee las connotaciones de reserva a las que alude la Defensora, dado que no resulta ser correspondencia que requiera apertura o lectura, no tiene destinatario alguno ms all de su uso como anotador. Luego, su compulsa no necesita decisin judicial alguna. Artculo 228 contrario sensu del Cdigo de Procedimiento Penal. Tampoco puede decirse que el procedimiento instrumentado por el personal policial careci del debido control de las partes y que nada garantiza la certeza en cuanto a la veracidad de los nmeros telefnicos obtenidos. Ello as, pues de existir dudas sobre los mismos la defensa pudo verificar, en la etapa procesal correspondiente la identidad del listado efectuado por el preventor G. con el efectivo contenido del aparato celular, y an as peticionar la confeccin de un listado de llamadas entrantes y salientes a travs de la empresa proveedora del servicio, con el fin de cotejar las fechas de las mentadas llamadas y desechar as todo tipo de reparos. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10953 DEL REGISTRO DE ESTE TRIBUNAL, CARATULADA: G. P., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 27 DE OCTUBRE 2009).

21.- Prrroga de prisin preventiva para delitos de lesa humanidad por complejidad de la causa.
Puesta a examen la cuestin venida a conocimiento en ejercicio del contralor establecido por el art. 1 de la Ley 24.390 , este Tribunal entiende que la prrroga de la prisin preventiva dispuesta por el Inferior en relacin a los encausados, debe ser convalidada. Ello, por las consideraciones que siguen. a) As, en atencin a los fundamentos vertidos por el a quo, surge que los procesados en las actuaciones de referencia han cumplido el plazo ordinario de encierro cautelar establecido por la normativa legal reglamentaria del art. 7.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). b) Asimismo se advierte de los antecedentes citados por el Seor Conjuez, que los motivos determinantes para disponer la prrroga que se consulta devienen de la materia y caractersticas de los hechos involucrados los que denotan la complejidad de la causa en que ellos se investigan teniendo en cuenta las nuevas instrucciones de sumarios judiciales a su respecto , la proximidad a la etapa de clausura y elevacin a juicio oral en relacin a los hechos resueltos y confirmados por esta Alzada, decisiones que vale la pena destacar han alcanzado firmeza tras lo resuelto por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal en fechas 12 de noviembre y 5 de diciembre, ambos del ao en curso, al rechazarse los recursos de queja deducidos por las respectivas Defensas; as como la vigencia de las denegatorias de las excarcelaciones oportunamente decididas (conf. arts. 316 siguientes y concordantes del cdigo de rito). c) Sumado a las circunstancias fcticas y jurdicas expuestas en el acpite que precede, la especial consideracin de las caractersticas y cantidad de delitos atribuidos a los procesados pautas prescriptas por el art. 1 de la Ley 24.390 , art. 144 ter, primero y segundo prrafos del C.P. texto segn ley 14.616 todos en concurso real (art. 55 del C.P.), demuestran la imposibilidad de hacer cesar la medida cautelar oportunamente dispuesta. Por otra parte, no se advierten demoras injustificadas en la tramitacin de la presente causa que tornen irrazonable la extensin de la medida de coercin personal dispuesta respecto de los encausados, y teniendo en cuenta la vigencia de las denegatorias de las excarcelaciones resueltas a su respecto (conf. arts. 316, 319 y ccdtes del C.P.P.N.), dicha prrroga se presenta en el sub examine como necesaria para asegurar el cumplimiento de los fines del proceso penal en curso (averiguacin de la verdad y aplicacin de la ley penal sustantiva), sin que ello implique en modo alguno convalidar demoras en el trmite de la presente que, como se seal supra, no se avizoran. En tal entendimiento, el concepto de plazo razonable abarca el anlisis de factores como las condiciones personales del imputado, la gravedad de los hechos y la complejidad del caso (del voto del Dr. W. Gustavo Mitchell en Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ ley 24.390, c. N 9508 y Scheller, Ral Enrique y otros s/ recurso de casacin, c. N 9759, Sala II , C.N.C.P. rtas. 17 de diciembre prximo pasado), circunstancias ampliamente analizadas en su oportunidad por el a quo y este Tribunal. d) A ms de lo expuesto, debe en la especie considerarse especialmente el criterio esbozado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Bramajo (Fallos: 319:1840, del 12/9/1996) el que fuera reiterado por ese Alto Cuerpo con posterioridad (Fallos: 321:1328), por el cual demuestra su apego a la doctrina que impide la recuperacin automtica de la libertad transcurrido el tiempo prescripto por el art. 1 de la Ley 24.390. (CNAC. CRIM. Y CORREC, REGISTRO DE CMARA N 47.064 CARATULADO: DOCTOR JUAN ANTONIO PIERO CONJUEZ

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FEDERAL S/ SU COMUNICACIN EN EXPTE. N 243/84 CABALLERO HUMBERTO LUCIO Y OTROS S/ TORMENTO AGRAVADO (ART. 144 TER, 1Y 2 PRRAFOS CDIGO PENAL INCORPORADO POR LEY 14.616, RTA. 23 DE DICIEMBRE 2008)

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Revista del Instituto de Estudios Penales XIV Procesal penal: Recursos

Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 14.963 (Reg. de Pres. N 50.311) caratulada A. L., C. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. Reformatio in pejus: alcances. Recepcin del fallo Olmos C.S.J.N. Normativa de los tratados internacionales de Derechos Humanos aplicable. 2.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 40691 caratulada A., J. A. s/ Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.), rta. 21 junio 2012. Sanciones disciplinarias impuestas por el Servicio Penitenciario. Competencia del Juzgado de Ejecucin. Derecho al recurso ante la Cmara de Apelaciones. 3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 50.895, caratulada L., P. G. s/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP) INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO, rta. 31 de julio 2012. Recurso de casacin: admisibilidad, requisitos, plazos de interposicin, perodo de feria judicial, excepciones del art. 139 C.P.P.B.A. 4.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, casua 54.933, Recurso interpuesto por la defensa particular de B., S. A., rta. 22 de noviembre 2012. Recurso de casacin, admisibilidad, recursos que habilitan la instancia.

1.- Reformatio in pejus: alcances. Recepcin del fallo Olmos C.S.J.N. Normativa de los tratados internacionales de Derechos Humanos aplicable.
sabido es que la prohibicin de la reformatio in pejus, cuando no media recurso acusatorio, tiene jerarqua constitucional, por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta invlida, en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdiccin, afectando de manera ilegtima la situacin obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio Pblico Fiscal y lesiona, de ese modo, la garanta de defensa en juicio (C.S.J.N., Tranamil, del 11/12/2007, fallos: 330:5187; en igual sentido, Olmos, 329:1447). Por lo tanto, desde esta instancia casatoria no es adecuado modificar el fallo, pues toda sentencia que ignore este principio resulta invlida en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdiccin, afectando de manera ilegtima la situacin obtenida por el encausado merced al pronunciamiento consentido por el Ministerio Pblico en la instancia inferior, lo que lesiona la garanta contemplada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (C.S.J.N., Olmos, del 09/05/2006, fallos: 329:1447). Por otra parte, no puede dejar de considerarse que Si el ejercicio del derecho al recurso en los trminos del artculo 8, apartado 2, h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, supusiera el riesgo de empeorar la propia situacin, ella ya no podra ser ejercida libremente; la existencia de este "riesgo" lesionara el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas se agraven an ms (C.S.J.N., Olmos, fallos 329:1447, voto del Dr. Petracchi). En este orden de ideas, es de aplicacin que los recursos son mecanismos enderezados a eliminar errores que el juez de segunda instancia tiene competencia para corregir; cuando solamente tiene su competencia expresamente limitada por la norma constitucional (que prohbe la reformatio in pejus cuando no hay recurso fiscal) el juez revisor no puede subsanar el error del a quo (Bidart Campos. Nulidad en condena penal y reformatio in pejus. Buenos Aires. ED -1996. T. 165. P. 1112). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.963 (REG. DE PRES. N 50.311) CARATULADA A. L., C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE JUNIO 2012).

2.- Sanciones disciplinarias impuestas por el Servicio Penitenciario. Competencia del Juzgado de Ejecucin. Derecho al recurso ante la Cmara de Apelaciones
Contra las decisiones del Juez de Ejecucin proceder el recurso de apelacin ante la Cmara de Apelacin y Garantas competente art. 498 del C.P.P.-, competencia que no puede desconocerse a partir de la intervencin que le corresponde al Juez de Ejecucin en los supuestos de sanciones disciplinarias impuestas por el Servicio Penitenciario a los internos alojados en las unidades carcelarias arts. 25 inc. 5 del C.P.P.; 58 de la Ley 12256-.

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En los supuestos de aplicacin de sanciones disciplinarias por parte del Servicio Penitenciario a los internos de las unidades carcelarias, la decisin del Juez de Ejecucin se presenta como la primera instancia judicial de intervencin. Impedir a un encartado impugnar ante la Cmara de Apelacin y Garantas la resolucin del Juez de Ejecucin sobre las sanciones disciplinarias impuestas por el Servicio Penitenciario, implica desconocer su derecho a recurrir, con sustento en el espacio revisor que reclama el derecho a la doble instancia judicial. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 40691 CARATULADA A., J. A. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 C.P.P.), RTA. 21 JUNIO 2012).

3.- Recurso de casacin: admisibilidad, requisitos, plazos de interposicin, perodo de feria judicial, excepciones del art. 139 C.P.P.B.A.
El artculo 3 del Cdigo de forma que toda disposicin legal que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este cdigo deber ser interpretada restrictivamente. El artculo 322 del cdigo adjetivo seala que el sobreseimiento del imputado cierra definitivamente el proceso y tiene valor de cosa juzgada, con lo cual no slo en cuanto a sus efectos se asimila a la sentencia definitiva, sino tambin a la irreparabilidad del perjuicio. Las tres excepciones previstas en el artculo 139 del cdigo de forma, al principio formal de continuidad en el modo de contar los plazos, hallan su razn de ser justamente en la ponderacin de la esencia de los actos procesales que exceptan, por sobre las formas de la ley que los restringa. Si se interpreta con un criterio puramente exegtico que las excepciones dispuestas por el artculo 139 del cdigo de forma, son slo esas y no se ampla al supuesto del sobreseimiento, se estara vedando una interpretacin garantizadora de un derecho legtimo, como es el de apelar una resolucin que pone fin a la accin definitivamente, violentndose de este modo la norma prevista en el artculo 3 del mismo cuerpo adjetivo, al interpretarse restrictivamente una regla que limita el ejercicio de un derecho. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 50.895, CARATULADA L., P. G. S/ RECURSO DE QUEJA (ART. 433 CPP) INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 31 DE JULIO 2012).

4.- Recurso de casacin, admisibilidad, recursos que habilitan la instancia.


La naturaleza de la doctrina en torno al planteo de arbitrariedad, por su carcter excepcional, no significa una tercera instancia para responder discrepancias del recurrente, no persiguiendo como fin, la correccin de sentencias que no atisfacen el inters de la parte. El recurso de casacin cumple el mismo papel -dejando el lado objetivo de unificar jurisprudencia- que el de apelacin, en la medida que ambos, en lo que al imputado respecta, se encuentra diseados para tornar operativo su derecho al recurso. (SALA QUINTA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CASUA 54.933, RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PARTICULAR DE B., S. A., RTA. 22 DE NOVIEMBRE 2012).

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Sumario 1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 14.963 (Reg. de Pres. N 50.311) caratulada A. L., C. s/ recurso de casacin, rta. 5 de junio 2012. La circunstancia de volver a delinquier despus de recibir condena, es demostrativa de mayor peligrosidad (voto de la mayora). El volver a delinquir despus de una condena no es una agravantge, el principio constitucional de culpabilidad impone que la mensura de la pena slo lo puede ser por el hecho concreto (voto de la minora). 2.- C.S.J.N. Dessy, rta. 19 de octubre 1995. Apertura de correspondencia de internos (violacin de normas constitucionales arts. 18 y 19). 3.- JUZGADO DE EJECUCION DE CONDENA E/ OFICIO N 14/08 S/ INSPECCION REALIZADA EN UNIDAD PENAL N 1 ART. 208 C.P.P. (2 SEMESTRE 2.008) S/ SOLICITA AUDIENCIA, Expte. J1050-08. Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden judicial para que se revean las condiciones en plazo imperativo). 4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 10953, caratulada: G. P., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 27 de octubre 2009. Constitucionalidad de la reclusin y de la medida del art. 52 del C.P. 5.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9263, caratulada: SITKO, Roberto Carlos s/recurso de casacin, rta. 18 de mayo 2009. Constitucionalidad de la retencin del 25% del salario del interno para mantenimiento dentro del penitenciario. 6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.540, caratulada: "R. C., R. S. s/ Recurso de Casacin", rta. 7 de junio 2012. Agravante por nocturnidad: improcedencia. 7.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa 9980 caratulada Gimnez Amaya, Carlos s/recurso de casacin, rta. 4 de noviembre 2008. No concesin de arresto domiciliario a enfermo de HIV (deterioro de salud pero no enfermedad terminal). 8.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 11.338 (Registro de Presidencia N 39.316) E., G. C. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de diciembre 2009. La no realizacin de trabajo intramuros no es obstculo para conceder la libertad condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por principios constitucionales. Valor de los informes criminolgicos labrados por la autoridad penitenciaria. 9.- Juzgado de Ejecucin Penal de la 1 Nominacin de Crdoba, "Adrober, Norberto ngel s/Ejecucin De Pena Privativa de Libertad", rta. 6 de mayo 2008. Fuente El Dial. La manutencin del interno no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660). 10.- C.S.J.N., "Recurso de hecho deducido por H. A. Romero Cacharane en la causa Romero Cacharane, H. A. s/ ejecucin penal", rta. 9 de marzo 2003. Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la etapa de ejecucin. 11.- CNCRIM Y CORREC, "Pachi, Hilda Fernanda s/Arresto domiciliario", rta. 5 de marzo 2008. Fuente el Dial. Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario). 12.- Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, "Bos, Julio Ernesto s/ recurso de queja", rta. 15 de agossto 2008. Fuente El Dial. Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio penitenciario. 13.- Sala V Cm. Nac. Crim. y Correc.; caratulada: Maidana, Maximiliano s/ apel., rta. 24 de noviembre 2008. La existencia de pena natural no excluye una pena estatal. 14.- C.S.J.N. G. 560. XL. Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa, causa N 1573, rta. 5 de septiembre 2006. Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. atento no guardar proporcionalidad en el caso su aplicacin. Pena y no medida. Alcances de la nocin de peligrosidad. 15.- Sala I de Feria, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Causa n 155 Ortiz Galeano, Claudia Elizabeth s/excarcelacin , rta. 21 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en las normas de carcter supranacional. 16.- C.S.J.N., Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo, rta. 9 de abril 2002. Amparo admisibilidad de la va- (derecho al voto de los detenidos sin condena). Legitimidad para plantear la accin de amparo colectiva CELS. 17.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal, causa N 5.420 (Registro de Presidencia n 20.337) caratulada N. R., E. s/Recurso de Casacin y su acumulada 6.899 (25.998) N. R., E. s/Habeas corpus, rta. 23 de octubre 2007. Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia. 18.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, autos: "VEGA, Sergio Daniel S/ejecucin de pena privativa de la libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "V", 9/08), rta. 18 de noviembre 2008. Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se entendi que se haba participado en un quebrantamiento del orden y la disciplina.

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19.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 35.562, caratulada "C., J. L. y otros s/ Hbeas Corpus", rta. 7 de abril 2009. Receptacin de Habeas corpus colectivo. Traslado de detenidos no es discrecional de la Administracin. 20.- Sala Tercera de la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal Mar del Plata, causa n 26.350, caratulada R., Edgardo Omar y S., Justo Emiliano s/ Homicidio Calificado, rta. 23 de marzo 2006. Rol del Derecho Penal como protector de garantas. Renovacin en clave valorativa de la dogmtica penal. Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado. Receptacin de la doctrina del precedente Mndez y rechazo del precedente Sosa de la C.S.J.N. 21.- Sala B de Feria, Cm. Nac. Crim. y Correc., causa n 47 M., L. R. s/ homicidio simple en tentativamedida de seguridad , rta. 14 de enero 2010. Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la justicia civil para control de razonabilidad). 22.- C.S.J.N. "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", rta. 3 de mayo 2005. Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires). Receptabilidad de la va articulada. Situacin de los presos en las comisaras de la provincia de Buenos Aires. Uso desmedido de la prisin preventiva como medida previa a la condena. Situacin de las mujeres, nios, nias y adolescentes privados de la libertad. Condiciones de detencin. Dignidad Humana. Derechos Humanos. Receptabilidad de los precedentes de la C.I.D.H. 23.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 50611, caratulada M. T., R. D. s/ recurso de casacin", rta. 7 de junio 2012. Agravantes por nocturnidad y pluralidad de intervinientes. 24.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, causa N 14.478 (Registro de Presidencia N 49.302) caratulada B., D.R. s/ Recurso de Casacin, rta. 11 de julio 2012. Agravante art. 41 bis: inaplicabilidad al homicidio simple. Punicin desproporcionada. Contemplacin en el tipo bsico de la violencia que requiere la agravante. Exgesis de la norma. 25.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal provincia de Buenos Aires, causa N 11.577 (Registro de Presidencia N 40.548), caratulada C., M. N. s/ recurso de queja (art. 433 CPP), rta. 12 de julio de 2012. Sancin disciplinaria: derecho al recurso. Confirmacin por el Juez de Ejecucin de la sancin impuesta por el servicio penitenciario (asimilable a definitiva). Carcter de la falta. Aplicacin de la doctrina de la C.I.D.H. respecto a sanciones disciplinarias (Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas). Defectuoso encuadre legal de la sancin, necesidad de adecuar la conducta al marco tpico. Inaplicabilidad de sancin por falta de decoro del interno, necesidad de entender el contexto socio cultural y concreto de aquel. Principios in dubio pro interno y proporcionalidad. 26.- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Garca Julio Ral y otros c/ Estado Nacioal - SPF | daos y perjuicios, rta. 8 de mayo 2012. Responsabilidad del Estado por el dao causado a los internos, aun en el supuesto de que los elementos vulnerantes, y el incendio hubieran sido provocados por los propios internos. 27.- Juzgado Federal de Villa Mara, INCIDENTE de excarcelacin de Ivana del Carmen VILLALBA en los autos caratulados: RIVAS, Luis Antonio, VILLALBA, Ivana del Carmen y AVILA, Juan Marcelo p.ss.aa. inf. Ley 23737- Villa Mara (Exp. Nro. 88/2009), rta. 28 de enero 2009. Prisin domiciliaria para madre de menor de 5 aos y discapacitado, a pesar de existir riesgos procesales. 28.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26313, caratulada C., L. G. s/ recurso de Casacin", rta. 9 de agosto 2012. La inexistencia de agravantes y la concurrencia de atenuantes no implica de por s la necesidad legal de imponer el mnimo de pena contemplado para el delito respectivo. 29.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26313, caratulada C., L. G. s/ recurso de Casacin", rta. 9 de agosto 2012. Aplicacin del art. 41 bis al homicidio simple. 30.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26854, caratulada F., P. M. s/ recurso de Casacin", rta. 14 de junio 2012. Incapacidad del art. 12 C.P.: naturaleza y alcances. 31.- Sala tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 15.324 (Reg. de Pres. N 51.310) caratulada A., M. E. s/ recurso de casacin, rta. 13 de septiembre 2012. Ley de ejecucin penal: inconstitucionalidad del art. 100 32.- Sala I Trib. Cas. Penal pcia. Buenos Aires, causa nro. 52.115, caratulada: Detenidos en la Unidad Penal nro. 9 La Plata s/ habeas corpus colectivo, rta. 18 de octubre 2012. Habeas corpus colectivo: admisibilidad. Torturas a internos, delitos de lesa humanidad. Derechos y garantas de los detenidos. 33.- Sala I Trib. Cas. Penal pcia. Buenos Aires, causa nro. 54.885 caratulada R., J. D. s/ Hbeas Corpus, rta. 2 de octubre 2012. Libertad condicional: requisitos art. 13 C.P.- Garantas constitucionales. 34.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.694, caratulada: "R. D., R. B. s/ Habeas Corpus", rta. 27 de septiembre 2012. Libertad condicional: concesin, requisitos. Progresividad en el rgimen. Reinsercin social.

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35.- Sala Quinta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.729, caratulada J. S., G. A. S/ HABEAS CORPUS, rta. 4 de octubre 2012. Habeas corpus: admisibilidad, gravedad institucional, sentencia arbitraria confirmatoria del auto que deniega la libertad condicional. Libertad condicional: requisitos para su concesin de la ley 24.660 y 12.256. Competencia originaria del tribunal de casacin penal provincial. 36.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nro. 54.994 G., E. A. s/Hbeas Corpus, rta. 19 dde octubre 2012. Habeas corpus: admisibilidad, gravedad institucional, sentencia arbitraria confirmatoria del auto que deniega la libertad condicional. Libertad condicional: requisitos para su concesin, cumplimiento de los reglamentos carcelarios. 37.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 51826, caratulada H., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 23 de octubre 2012. Unificacin de penas, procedencia. Arts. 56 y 58 C.P. Sentencia segundo hecho anterior sentencia primer hecho fuera cosa juzgada - Unificacin de sentencias - Unificacin de penas. Requisitos. 38.- Sala Cuarta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 54.709, caratulada: B., J. S. s/ Recurso de Casacin, rta. 8 de noviembre 2012. Sancin penal: cumplimiento de las penas privativas de libertad. mbito de aplicacin de la ley de ejecucin nacional -24660- y provincial -12256-. 39.- Sala Sexta del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 55.820, caratulada: M., L. A. S/HBEAS CORPUS, rta. 20 de noviembre 2012. Habeas corpus: procedencia, deduccin ante el tribunal de casacin penal bonaerense. Efecto suspensivo y excepciones. Gravedad institucional.

1.- La circunstancia de volver a delinquir despus de recibir condena, es demostrativa de mayor peligrosidad (voto de la mayora). El volver a delinquir despus de una condena no es una agravantge, el principio constitucional de culpabilidad impone que la mensura de la pena slo lo puede ser por el hecho concreto (voto de la minora).
en lo que respecta al agravio dirigido contra la imposicin de la agravante consistente en los antecedentes condenatorios del inculpado, resulta ser criterio mayoritario de la Sala, a partir de la doctrina de la Suprema Corte, que la circunstancia de volver a delinquir, luego de recibir una condena, traduce una contumacia significativa de mayor peligrosidad que, como tal, resulta til a los fines de la mensura de la pena (P. 33479 S. 24-2-1987, S.C.B.A., P. 49886 S. 25-4-1995, P. 60883 S. 7-11-2001 P. 71185 S. 5-3-2003, P. 77675 S. 12-11-2003). No obstante lo expuesto, dejo a salvo mi postura minoritaria, por cuanto entiendo que no resulta acertado considerar los antecedentes penales del acusado a fin de elevar el quantum punitivo que corresponde imponer al acusado. El principio constitucional de culpabilidad, como fundamento de la medicin de la pena impone una funcin, sobre todo limitadora, que deriva de la necesidad de establecer como principio que la pena a determinar no puede superar la gravedad de la culpabilidad. Este propsito slo puede ser alcanzado mediante un concepto puro de culpabilidad por el hecho (Bacigalupo, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal. Buenos Aires. Ed. Hammurabi. 1.999. P. 162 y ss.). Partiendo entonces de esa premisa, corresponde excluir de las consideraciones sobre la culpabilidad las que ponderen en forma general la personalidad como objeto del juicio de reproche. En concreto, el juicio de culpabilidad relevante para la individualizacin de la pena no debe contener referencias relacionadas con la conducta anterior al hecho, con la peligrosidad del inculpado, con el carcter del autor ni con la conducta posterior al hecho que adopte el autor; al menos, como pauta aumentativa en la dosificacin de la sancin penal. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.963 (REG. DE PRES. N 50.311) CARATULADA A. L., C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE JUNIO 2012).

2.- Apertura de correspondencia de internos (violacin de normas constitucionales arts. 18 y 19).


La Ley Penitenciaria Nacional, en lo que al caso interesa establece:

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Art. 91: "No podr privarse al interno del derecho a comunicarse en forma peridica con su familia, curadores, allegados o amigos, as como con personas y representantes de organismos e instituciones oficiales o privadas que se interesen por su rehabilitacin". Art. 92: "Las visitas y la correspondencia que reciba el interno se ajustarn a las condiciones de oportunidad, supervisin y censura que determinen los reglamentos, los cuales bajo ningn concepto podrn desvirtuar lo establecido en el artculo anterior. Slo podrn ser restringidas transitoriamente por motivos disciplinarios o razones inherentes a su tratamiento". Que la primera fuente de inteligencia de la ley es su letra, pero adems la misin judicial no se agota con ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la intencin del legislador y del espritu de las normas, todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos 312 2382). Para tal tarea, esta Corte tiene dicho que la exposicin de motivos de las normas constituye un valioso criterio interpretativo acerca de la intencin de sus autores (B.307.XXIV, Gil de Gimnez Colodrero, Dolores y otros v. Estado Nacional [Min. de Educacin y Justicia] s/daos y perjuicios, sentencia del 5/8/93). Que, por ello cabe consignar algunas expresiones de la exposicin de motivos de la Ley Penitenciaria Nacional y de la fuente normativa que sta tom en consideracin, es decir, el "Conjunto de reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos", aprobado por el Primer Congreso de las Naciones Unidas en materia de prevencin del delito y tratamiento del delincuente reunido en Ginebra en 1955 el que sugiri que la Asamblea General de las Naciones Unidas recomiende a los gobiernos el estudio de las disposiciones con nimo favorable, contemplando la posibilidad de adoptarlas y aplicarlas en la administracin de las instituciones penitenciarias. As, en la exposicin de motivos de la ley mencionada se aclara que las normas que tratan sobre la comunicacin del interno con el mundo exterior, "adems de dar imperatividad legal al principio que sustentan, de comunicabilidad del recluso con las personas de su familia y allegados, de vieja data en todo el mundo, asimila este captulo a la tendencia actual en la materia, en cuanto exhibe como idea fundamentadora que la institucin penitenciaria no debe aislarse del medio social, debiendo favorecerse la comunicacin del recluso con el exterior en toda forma compatible con el rgimen, hasta el lmite que pueda hacrselo sin violentar las normas jurdico penales que condicionan el rgimen de cumplimiento de la pena" (parg. 83). Por su parte, la segunda disposicin citada "Conjunto de reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos ..." refiere que "se autorizar a todo acusado para que se procure, a sus expensas o las de un tercero, libros, peridicos, recado de escribir, as como otros medios de ocupacin, dentro de los lmites compatibles con el inters de la administracin de justicia, la seguridad y el buen orden del establecimiento" (art. 90). Que, la reglamentacin que ha dado lugar al acto de autoridad nacional cuestionado como lesivo a tales postulados Boletn Pblico del Servicio Penitenciario Federal Argentino n. 1266, del 24/1/79, acompaada en la audiencia celebrada en la causa por las autoridades del Servicio Penitenciario establece que "La correspondencia epistolar y telegrfica ser objeto de supervisin y censura. Para esto ltimo debern tenerse en consideracin aquellos aspectos que por su naturaleza puedan aparecer, incidir o convertirse en factores negativos, desde el punto de vista que sustentan los principios en que se basa el concepto de readaptacin social" (art. 3). "Si a juicio de la Direccin del Establecimiento resultara inconveniente dar curso por su contenido a una carta, se proceder a efectuar la devolucin de la misma al remitente, informndole sobre las causales motivadoras" (art. 4); "No se autorizar la entrada o salida de correspondencia en la que se empleen signos o palabras convencionales, se utilice lenguaje obsceno, se hagan alusiones o emitan juicios con respecto al rgimen interno o al personal del Servicio Penitenciario Federal, o que se refieran a asuntos que por su naturaleza escapen a los trminos rigurosamente personales o de familia" (art. 5); "Cuando de la correspondencia surjan indicios que hagan presumir la comisin de un delito o la persistencia en actividades delictivas, se iniciarn actuaciones comunicando a la autoridad policial o judicial que correspondiere, acorde con las caractersticas de tales indicios" (art. 13). Cabe agregar que dicho reglamento fue modificado un da despus de la presentacin de esta hbeas corpus, por B.O. n. 2076, del 19/8/92, en cuyo ttulo II, captulo I, establece, el rgimen de las correspondencias art. 64 a 80 que es similar al anterior. Que las normas reglamentarias citadas han impuesto, a travs de un texto ambiguo (especialmente los arts. 3 y 4 del reglamento), una restriccin al secreto epistolar, absoluta y permanente. No se distinguen oportunidades ni situaciones, condiciones ni causas, remitentes ni destinatarios. Toda carta de todo preso, en todo momento, y dirigida a cualquier persona, est sometida al rgimen aludido, a pesar de que el art. 92 LPN. slo establece la supervisin de la correspondencia que ellos reciben. Respecto de los papeles privados y la correspondencia, el art. 18 CN. expresa que "una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin". La Ley Penitenciaria Nacional, cuyos autores no han dejado de tener en cuenta no cabe la presuncin contraria la particular situacin en que se encuentran los presos y la necesidad de preservar la seguridad, no prev la censura de la correspondencia que ellos

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envan, por lo que las disposiciones del reglamento que lo autorizan representan una extralimitacin de la facultad reglamentaria prevista en el art. 99 inc. 2 CN., autorizando, sin fundamento legal, un indiscriminado y permanente allanamiento de los derechos constitucionales a la inviolabilidad de la correspondencia y a la privacidad, amparados, respectivamente, por los arts. 18 y 19 de nuestra Carta Magna. Sin perjuicio del vicio de inconstitucionalidad sealada, cabe agregar que carecen de racionalidad las circunstancias previstas en el art. 5 de dicho reglamento para fundar la negativa al envo de la correspondencia del interno. Por ejemplo, en cuanto a la referencia al "lenguaje obsceno", no se advierte cul sera el inters legtimamente del Estado para intervenir la correspondencia privada del recluso a efectos de asegurarse que sta guarde un lenguaje decoroso. La prohibicin que las misivas "hagan alusiones o emitan juicios con respecto al rgimen interno o al personal del Servicio Penitenciario Federal" no slo carece de vinculacin razonable con los objetivos de seguridad y resocializacin previstos en la ley penitenciaria, sino que adems cercena un medio idneo tal vez el nico con que cuentan los reclusos para hacer llegar al mundo exterior denuncias o reflexiones sobre el mbito carcelario, y an, reclamar ayuda ante abusos de la autoridad. La exigencia de que las cartas de los reclusos slo aludan a asuntos estrictamente particulares o de familia se funda en una concepcin alienante, que niega al preso la facultad de expresarse sobre temas sociales y polticos. Que el propsito de readaptacin social del penado, que debe estar en la base del tratamiento carcelario y es expresamente predicado en el art. 1 LPN. se ve controvertido por disposiciones y actos de autoridad como los que han dado lugar a esta causa, ya que censurar y obstaculizar la comunicacin del recluso con el exterior es un modo de distanciarlo del medio social al que deber reintegrarse tras el cumplimiento de la pena. Al respecto, no es ocioso recordar las palabras del juez Thurgood Marshall con la concurrencia del juez Brennan y los estudios en que se apoya, en el caso Procunier v. Martnez (416 U.S. 396, 426): "La correspondencia proporciona uno de los escasos vnculos que los detenidos retienen con su comunidades o familias, vnculos esenciales para el xito en su posterior retorno al mundo exterior (vase e.g., National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Correction, 67 68,... 1973). El juez Kaufman escribiendo para el Segundo Circuito, asent dos observaciones particularmente a propsito del reclamo de rehabilitacin de beneficios en Sostre v. Mc. Ginnis, 442 F.2d 178, 199 1971 (en pleno): `Las cartas mantienen al detenido en contacto con el mundo exterior, ayudan a contener algo de lo mrbido y de la falta de esperanzas producidas por la vida y aislamiento de la prisin, estimulan sus impulsos naturales y humanos, y por otra parte pueden contribuir a mejorar las actitudes mentales y de reforma' y `el dao que la censura hace a la rehabilitacin no puede ser provechoso. Los detenidos pierden contacto con el mundo exterior y se vuelven cautelosos en exponer pensamientos o crticas de la prisin en sus cartas. El incremento de la alienacin social que produce este arbitrio ha sido considerado nocivo' (Singer, Censorship of Prisoners Mail and the Constitution,...). La Corte agrega que hoy `la autoridad de las opiniones profesionales parece indicar que la libertad de los presos para mantener correspondencia con externos contribuye ms que retarda los fines de la rehabilitacin (diversos estudios han recomendado que las autoridades tienen el derecho para inspeccionar el correo por motivos de contrabando pero no para leerlo'. National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Corrections, Standard 2.17.,... 1973 ; ver California Board of Corrections, California Correctional System Study: Institutions 40, ... 1971 ; Center of Criminal Justice Boston University Law School, Modes Rules and Regulations on Prisoners, Rights and Responsabilites, Standards IC 1C2,... 1973 ". La comisin oficial que investig la revuelta de los internos de la crcel norteamericana de Attica, ocurrida en 1971, entre otras conclusiones expres: "Si los presos deben aprender a tener las responsabilidades de los ciudadanos, deben tener todos los derechos de los dems ciudadanos, excepto los que fueran especficamente retirados por una orden judicial. De modo general, esto significa que los presos deben mantener todos sus derechos, excepto el de la libertad ambulatoria. Esto incluye... el derecho de recibir y enviar cartas libremente..." (The official report of the New York State Special Commission, on Attica, XVI, Nueva York, 1972, cit. en Fragoso, Heleno C., "El derecho de los presos" en Doctrina Penal, 1981, p. 242, n. 13). El ordenamiento espaol establece "como regla general", que "la correspondencia postal que expida o reciba el interno goza de la garanta del secreto" (Gonzlez Navarro, F., "Poder domesticador del Estado y derechos del recluso", t. II, Madrid, Estudios sobre la Constitucin Espaola, 1991, p. 1156), debindose respetar "al mximo" la intimidad; las comunicaciones escritas de los presos pueden ser intervenidas "motivadamente" por el director del establecimiento, dando cuenta "a la autoridad judicial competente" (Jimnez Campo, Javier, "La Garanta Constitucional del Secreto de las Comunicaciones", Madrid, en Revista Espaola del Derecho Constitucional, 1987, p. 55, n. 20, con cita de la Ley Orgnica General Penitenciaria 1/1979). La Ley de Ejecuciones de Italia de 1975, establece: "La correspondencia de cada condenado o internado puede ser sometida, mediante decisin motivada del magistrado de vigilancia, al examen del director (de la administracin penitenciaria)..." La contradiccin entre el objetivo de readaptacin social sostenido en la Ley Penitenciaria argentina y la censura de la correspondencia induce a recordar que no le est permitido al legislador obrar de modo que redunde en

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destruccin de lo mismo que ha querido amparar y sostener (Alcorta, "Garantas Constitucionales", ps. 34 y 35; Alberdi, Juan B., "Organizacin de la Confederacin Argentina", p. 176 y art. 20 de su "Proyecto de Constitucin", Fallos 117 432). Que la seguridad de una prisin y la finalidad de impedir que desde su interior sean conducidas actividades delictivas o planes de fuga, configuran propsitos incuestionables del Estado. Pero esto no justifica la censura de la correspondencia de los internos, ya que stos pueden mantener, mediante el rgimen de visitas, conversaciones privadas y "visitas ntimas peridicas" (art. 497 CPr.Cr.) (9). Todo ello sin perjuicio de admitir que, en el caso particular en que hubiese razones fundadas para temer que, a travs de la correspondencia que emite, el penado pudiese favorecer la comisin de actos ilcitos, las autoridades penitenciarias requieran en sede judicial la intervencin de dicha correspondencia (doctrina arts. 185, 234 y 235 CPr.Cr. y doctrina de Fallos 90 152; 171 366; 177 390). Que de tales consideraciones se verifica en autos un supuesto en que la reglamentacin en que se fundan los cuestionados actos de la autoridad carcelaria ha violado la ley y esa circunstancia la ha puesto en contradiccin con las normas constitucionales citadas, pues aqulla ha ido ms all de los lmites trazados por la poltica legislativa y las caractersticas de la materia (doctrina de Fallos 148 430; 237 636, entre otros) quebrantando las garantas constitucionales enunciadas, lo que obliga a esta Corte a su declaracin de inconstitucionalidad (arts. 18 , 19, 28 , 31 y 99 inc. 2 CN.). (C.S.J.N. DESSY, RTA. 19 DE OCTUBRE 1995).

3.- Condiciones de detencin como trato cruel inhumano o degradante (orden judicial para que se revean las condiciones en plazo imperativo).
Ha dicho la Corte Suprema que estas dolorosas comprobaciones, que es deber del Tribunal destacar, no encuentran justificativos en las dificultades presupuestarias que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formacin del personal o las consecuentes excesivas poblaciones penales . Las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sera tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitucin y los convenios internacionales que comprometen a la Nacin frente la comunidad jurdica internacional, receptado en el texto actual de aquella (art. 5, inc. 2 de la Convencin Americana sobre derechos humanos (Fallos 318: 2002), citado en el caso Verbistky. Sin obviar las gestiones y proyectos que dan cuenta los medios periodsticos de esta ciudad sobre la posible construccin de una unidad carcelaria en la ciudad de Paso de los Libre y otra en cercanas de la ciudad de Corrientes, que sera de competencia federal y provincial, lo cierto es que dichas obras, de concretarse, ser en muchos aos ya que deben elaborarse los proyectos, obtener el financiamiento, realizar las licitaciones pblicas y luego ejecutar las obras, cuando que las situaciones arriba mencionadas requieren soluciones inmediatas; La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de expedirse respecto a estas situaciones como en el caso Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus, dispuso: Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias para que, en sus respectivas competencias y por disposicin de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situacin de agravamiento de la detencin que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal. Instruccin que puede hacerse extensible al Superior Tribunal de Corrientes. Tambin en el caso de la Crcel de la Provincia de Mendoza en autos Lavado Diego Jorge y Otros c/ Mendoza, Provincia de y otros s/ Accin Declarativa de Certeza, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin intim al Estado Nacional para que en el plazo de veinte das adopte las medidas que pongan fin a la situacin que se vive en las unidades carcelarias de la Provincia de Mendoza a efectos de cumplir una Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ste fallo en su voto concurrente, el Juez A. A. CANADO TRINDADE expres trtase de una autntica obligacin erga omnes de proteccin, en favor, en el presente caso, de todas las personas recluidas en las Penitenciaras de Mendoza. Como ponder en aquel Voto - y lo hago tambin en relacin con el presente caso - estamos, en ltima instancia, ante una obligacin erga omnes de proteccin por parte del Estado de todas las personas bajo su jurisdiccin, obligacin sta que crece en importancia en una situacin de violencia e inseguridad /// permanentes como la de las Penitenciaras de Mendoza 32. A mi juicio, el desarrollo y el debido cumplimiento de dichas obligaciones erga omnes son imprescindibles para poner fin a la violencia intracarcelaria, a la impunidad y a la injusticia institucionalizada. Adems, los titulares de los derechos protegidos (o sus representantes legales) son los ms capacitados para identificar sus necesidades bsicas de asistencia humanitaria, la cual constituye una respuesta, basada en el Derecho, a las nuevas necesidades de proteccin de la persona humana. En la medida en que a personalidad y la capacidad jurdicas internacionales de la persona humana se consoliden en definitivo, sin margen a dudas, el derecho a la asistencia humanitaria puede tornarse gradualmente

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justiciable. cf. A.A. Canado Trindade, "Reply [- Assistance Humanitaire]", 70 Annuaire de l'Institut de Droit International - Session de Bruges (2002-2003) n. 1, pp. 536-540. Que siendo una facultad y un deber de este Superior Tribunal de Justicia, en funcin de los arts. 18 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional; del Ttulo Primero, Declaraciones Derechos y Garantas y artculo 187, inc. 9 de la Constitucin de la Provincia de Corrientes y art. 23, inc. 20 del Decreto Ley N 26/00; resulta necesario expedirse atento a la gravedad extrema de las condiciones de los internados. Teniendo presente las reiteradas oportunidades en que se comunicaron al Ministerio de Gobierno y Justicia los mltiples reclamos de magistrados y funcionarios del Ministerio Pblico relacionados con las Unidades Carcelarias y Comisaras, en especial el Acuerdo N 12, Punto Dcimo tercero, del 11 de mayo de 2006 de este Superior Tribunal de Justicia, donde se efectu una observacin general de la problemtica carcelaria, sin que hasta la fecha se hayan recibido del Poder Ejecutivo las pertinentes respuestas, ni tomado las medidas que denoten eficiencia, en tanto no se ha revertido la acuciante situacin en que vive la poblacin penal y las personas relacionadas a esos servicios; por lo que se torna imperioso intimar al Sr. Gobernador de la Provincia de Corrientes Ing. Arturo Alejandro Colombi y al Sr. Ministro de Gobierno y Justicia Dr. Walter Eduardo Insaurralde, para que en el plazo de 60 das de notificado de la presente, adopten las medidas conducentes que pongan fin a la situacin que se vive en las unidades carcelarias de la Provincia de Corrientes y que haga cesar toda eventual situacin de agravamiento de detenciones que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de contrariar el art. 18 de la Constitucin Nacional; informando a este Tribunal cada veinte das las medidas dispuestas y su ejecucin, bajo apercibimiento de iniciarse las acciones que pudiere corresponder. (JUZGADO DE EJECUCION DE CONDENA E/ OFICIO N 14/08 S/ INSPECCION REALIZADA EN UNIDAD PENAL N 1 ART. 208 C.P.P. (2 SEMESTRE 2.008) S/ SOLICITA AUDIENCIA, EXPTE. J-1050-08).

4.- Constitucionalidad de la reclusin y de la medida del art. 52 del C.P.


La defensa sostiene que la pena de reclusin se encuentra derogada y por lo tanto su aplicacin es inconstitucional. Sobre el tema tengo dicho que: En efecto y a modo de ejemplo cabe sealar que el art. 5 del C.P. dispone: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Por su parte los arts. 6 y 7 del mismo texto legal referidos a la reclusin establecen respectivamente La pena de reclusin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de sesenta aos que merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la direccin del establecimiento. Por su parte, los arts. 9 y 10 referidos a la modalidad de cumplimiento de la prisin disponen: art. 9: La pena de prisin, perpetua o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. Art. 10: Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias. Finalmente el art. 57 reza: A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5. Asimismo la mayor gravedad de la pena de reclusin puede advertirse entre otras normas en el rgimen de la libertad condicional o en la reduccin de pena de la tentativa. Tambin existen diferencias en la condenacin condicional, que resulta slo admisible a los condenados a prisin. Por ltimo, la ley 25825 consagr en el art. 258 bis un tipo penal que fija exclusivamente una escala de pena de reclusin con la cual pareciera que el legislador la sigue entendiendo como una modalidad sancionatoria en vigencia. A esta postura se le podra endilgar que no existe diferencia en el lugar de cumplimiento de los condenados a reclusin o prisin. Sin embargo las razones extralegales, como la que impide cumplir con la norma de que los procesados estn separados de los condenados, salvo circunstancias excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condicin de personas no condenadas (art. 10 inciso 2, letra a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporado conjuntamente con su Protocolo Adicional a la Constitucin Nacional por el art. 75 inc. 22 de la misma), no pueden servir de base para la derogacin de la norma, por cuanto mientras la norma se encuentre vigente siempre se podr cumplir con la aludida divisin de los reos y con el empleo en obra pblica.

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No desconozco la moderna corriente interpretativa que sostiene que la ley 24660 vino a equiparar ambas especies de pena. Sin embargo, no puedo compartirla. Lejos de esto la ley 24660 contiene numerosas normas que avalan la diferenciacin entre los sometidos al rgimen carcelario. En efecto el tratamiento diferenciado se advierte en los arts. 12 y 35 inc. a. De dicho texto legal. (Cfr. causa n 22.175, sent. del 29/04/08 reg. 217/08). Asimismo, an aplicando los actuales criterios jurisprudenciales verificados en los fallos de la Suprema Corte de Justicia Provincial (Cfr. fallo P68706, Neuman, Ezequiel s/ incidente de cmputo de pena, sent. del 04/10/2006), no puede concebirse que la nica pena privativa de la libertad vigente es la de la prisin. En todo caso, han desaparecido las diferencias ejecutivas entre la prisin y la reclusin pero an existen consecuencias que no son propias de las condiciones materiales en las que debe cumplirse la reclusin. Por lo expuesto entiendo que la pena de reclusin no se encuentra derogada. () la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 del C.P. tiene las caractersticas de una pena accesoria que agrava la prisin o la reclusin ordinaria. En efecto dicha reclusin se entiende como una pena de las enumeradas en el art. 5 del citado cdigo, que posee la peculiaridad de ser accesoria a la condenacin principal de cuya condicin retributiva tambin participa. La misma idea emerge del contenido del art. 53 del C.P., al regular la posibilidad de obtener la libertad condicional para los casos de condenados multireincidentes, pues la libertad condicional constituye una modalidad de cumplimiento de la pena. A mayor abundamiento, no quedan dudas que una medida accesoria que no tenga fines curativos y que importe privacin de la libertad en el sistema carcelario, es pena. Por otro lado ninguna disposicin del cdigo sustantivo refiere que la misma deba ser aplicada en razn de la mayor peligrosidad del sujeto. La circunstancia de que por nica vez el Tribunal pueda dejar en suspenso la aplicacin de la medida, fundado su decisin en caso de menor peligrosidad, no implica que la pena accesoria se funde en la peligrosidad, sino que en este caso la falta de peligrosidad puede operar como una causa personal de exclusin de la pena accesoria. Ahora bien, no merece ser atendida favorablemente la alegacin de la defensora mediante la cual denuncia la violacin del principio de culpabilidad, sosteniendo que tanto la reincidencia como los casos contemplados por el art. 52 del C.P. son claras muestras de la vigencia de un derecho penal de autor. El fundamento de la pena de reclusin accesoria que establece el art. 52 del C.P., no radica en la idea de derecho penal de autor, sino en el mayor contenido de injusto que la ley penal atribuye a un acto cuando lo ejectuta un sujeto activo con una determinada caracterstica o estado que lo relaciona con la ley penal de un modo especfico. Tampoco puede ser atenido el argumento defensista que postula una supuesta falencia estatal en lograr la resocializacin del sujeto no puede redundar en perjuicio del mismo, pues la recurrente lejos de demostrar que tal contingencia fue lo que sucedi en el caso de autos, nicamente se limit a enunciar su crtica de modo genrico, la cual as esbozada slo puede conducir al fracaso de este tramo de la impugnacin debido a su manifiesta insuficiencia. Es que insisto que no se explicaron las peculiaridades objetivas y subjetivas del caso para que la norma sea excluida de su presuncin de legitimidad, ni tampoco se especificaron los motivos por los cuales se verifica la incompatibilidad entre la norma y la disposicin constitucional. As las cosas, las hiptesis tradas por la defensa al caso concreto, no han sido probadas. Por todo lo expuesto, no corresponde declarar la inconstitucionalidad de la aplicacin de la pena de reclusin y la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado (arts. 5 y 52 del C.P. y 18 de la CN.). (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 10953, CARATULADA: G. P., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 27 DE OCTUBRE 2009).

5.- Constitucionalidad de la retencin del 25% del salario del interno para mantenimiento dentro del penitenciario.
Es al ente oficial a quien exclusivamente le corresponde soportar los costes ordinarios (ver, a modo de ejemplo, artculos 60, 63 y 65 de la ley 24.660 -deterioros provocados en la estructura edilicia de los establecimientos de

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encierro por el mero transcurso del tiempo, higiene de stos, vestimenta, alimentacin y salud de quienes los habitan-) que se demanden en la rbita del Servicio Penitenciario Federal. Pero, ms all de lo antedicho, el art. 121, inc. c, de la ley penitenciaria no se refiere en modo alguno a esos tipos de gastos sino, por el contrario, a otros que, para evitar confusiones, podran designarse como extraordinarios, que para resumir, no son otros que los previstos en el art. 129 de ese mismo ordenamiento. En efecto, cuando el art. 121, inc. c, de la ley de ejecucin de la pena ordena que la distribucin del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad social, se distribuir simultneamente en la forma siguiente:... c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento..., se refiere a los que habran de descontrsele ... (en) concepto de reparacin de daos intencionales o culposos causados en las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros (art. 129 idem). Con carcter previo a ordenar la devolucin del porcentaje de la remuneracin retenida debe consultarse a la Unidad del Servicio Penitenciario Federal si durante la detencin, hubo ocasionado algn tipo de gasto que supere a los supra denominados ordinarios. La retencin dineraria que en concepto de garanta la norma de la ley penitenciaria arriba citada prev, est permitida por la Carta Magna, pues resulta descabellado concebir que sta hubiese puesto en cabeza del Estado la obligacin de hacerse cargo de aqullos gastos extraordinarios; ergo, el inc. c del art. 121 de la ley de ejecucin de la pena es constitucional. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9263, CARATULADA: SITKO, ROBERTO CARLOS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE MAYO 2009).

6.- Agravante por nocturnidad: improcedencia.


Debe descartarse la nocturnidad como circunstancia gravitante de la sancin, cuando queda acreditado que la misma no fue buscada por el imputado en forma adrede, ms an cuando el hecho delictivo es consecuencia de un arrebato de furia. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 44.540, CARATULADA: "R. C., R. S. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 7 DE JUNIO 2012).

7.- No concesin de arresto domiciliario a enfermo de HIV (deterioro de salud pero no enfermedad terminal).
cabe puntualizar que las razones invocadas por la defensa se sintetizan en que la prisin domiciliara es solicitada en beneficio de la salud del imputado, quien padece del sndrome de inmunodeficiencia adquirida. Para dar adecuada solucin al caso, interesa sealar que el instituto cuya aplicacin se postula se encuentra regulado tanto en el Cdigo Penal como en la ley 24.660. Sin embargo, un anlisis detenido de la normativa en cuestin permite concluir que no se vincula con el rgimen de progresividad establecido para la ejecucin de las penas privativas de libertad, sino que constituye una modalidad distinta, dirase autnoma, que responde a reglas propias. He de precisar adems, que si bien en la secuencia de la ley aparecen otros supuestos especiales de cumplimiento de la pena (prisin discontinua, semidetencin, prisin diurna, prisin nocturna) no cabe duda de que la prisin domiciliaria importa una modalidad totalmente distinta, prevista con fundamentos dismiles y, en consecuencia, regida por sus propios parmetros. El Cdigo de fondo establece, en su artculo 10, que cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 60 aos o valetudinarias. La regla se funda en razones humanitarias, y aparece en los precedentes en relacin a penas privativas de libertad de escasa entidad(...)(De la Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentina, parte general, 2da. edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 143). La entrada en vigencia de la ley 24.660 ampli el catlogo de supuestos en los que se permite el arresto domiciliario. De esta manera, sin importar el tiempo total de la condena, se incluy a las personas mayores de 70 aos y a quienes sufran una enfermedad incurable en estado terminal, que podrn solicitar esta modalidad de cumplimiento de la pena. De tal manera, el arresto domiciliario constituye una solucin ms aceptable para los casos en que el encierro carcelario implica un desmedro que va ms all de las restricciones propias de la ejecucin de la pena. Pues bien, sin perder de vista lo expresado precedentemente en punto a que se trata de un rgimen especial que responde a una regulacin especfica establecida en un ttulo independiente (Alternativas para situaciones

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especiales), el artculo 33 de la Ley de Ejecucin establece que el juez deber requerir, previamente a decidir acerca de la concesin del beneficio, informes mdicos, psicolgicos y sociales que fundadamente lo justifique. Estos informes resultan indispensables para verificar si procede aplicar el instituto en orden al principio de personalizacin de las penas. En este mismo sentido, la Sala II de esta Cmara sostuvo que del artculo 33 de la Ley de Ejecucin (...) se infiere que, por un lado, es indispensable que el condenado est en una de las dos causales que habilitan el otorgamiento del instituto, y por el otro, es necesario que los informes previos as lo aconsejen, adems del pedido del familiar, persona o institucin responsable (causa 3880 Peralta, Ricardo Nstor s/ recurso de casacin resuelta el 30 de agosto de 2002, registro 5120, voto del Juez David. El resaltado me pertenece). En consecuencia, corresponde evaluar cul es la situacin en que se encuentra el imputado a la luz de dichas constancias. En este caso, los jueces del Tribunal Oral en lo Penal Econmico 2 de esta ciudad sealaron que sin dudas resulta determinante el informe mdico del Dr. Jos Mara David -mdico forense de la Justicia Nacional- al afirmar en su informe el 20/08/08, que el imputado G. A. se encuentra compensado al momento del examen clnico, no requiere cuidados especiales, slo continuar con la terapia antiretroviral y los controles con el infectlogo de la Unidad donde se aloja. La enfermedad que padece (SIDA) no rene los criterios para ser encuadrado como un enfermo terminal.... () Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la bsqueda de alternativas, para evitar las consecuencias que implica el encierro carcelario, es una de las reglas por las que se debe velar. Por ello, evaluar la posibilidad de disponer medidas menos gravosas, resulta ajustado a los enunciados constitucionales que rigen en la materia. En esta lnea, Solimine explica que la coercin resulta idnea -en trminos de legalidad- si se asegura la realizacin de la ley sustantiva y si no existe otro modo de intervencin estatal menos intenso, es decir, de menor gravedad (Solimine, Marcelo A. Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Ad-hoc, diciembre 2003, pg 658). Este principio es una consecuencia de la aplicacin racional de la fuerza estatal, y se deriva del principio de ultima ratio del derecho penal, trasladable a las medidas de coercin conforme lo recepta expresamente el artculo 2 del CPPN. A la luz de los lineamientos trazados en cuanto a la subsidiariedad de las medidas de coercin estatal, teniendo en cuenta que la modalidad cuya aplicacin postula la defensa constituye una morigeracin del encierro dispuesto, deviene imprescindible determinar si se encuentran presentes en la especie los presupuestos de procedencia propios la medida cautelar en estudio. () interpreto que si bien no se ha acreditado la existencia de una enfermedad en perodo terminal o indicadores inequvocos de un deterioro en la salud de G. A. con motivo del encierro carcelario, lo cierto que no pueden soslayarse las caractersticas de la enfermedad inmunolgica que padece y los riesgos que -en estas condicionesnecesariamente implica la permanencia en prisin. Sumado a ello, que en este caso, no puede presumirse la existencia de peligro de elusin respecto del nombrado si cumple en prisin domiciliaria la medida de coercin dispuesta. (voto de la minora, Dra. Ledesma). al resolver la causa nro. 7450 caratulada Trinidade, Hayde s/recurso de casacin, Reg. Nro. 235/07 del 15/3/07, ....partiendo de la base que de una interpretacin armnica de los artculos 7 y 10 del Cdigo Penal, 314 y 502 del Cdigo Procesal Penal y 33 de la ley 24.660 y de los fundamentos del decreto 1058/97, que la prisin domiciliaria puede ser obtenida tambin por procesados; que para que proceda este excepcional modo de cumplimiento de la prisin preventiva debe estar presentes los requisitos exigidos por la ley. Que a tales fines es indispensable que la imputada est comprendida en una de los dos casos que habilitan el otorgamiento del instituto: 1) que sea mayor de setenta aos o 2) que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal Al respecto cabe mencionar que el artculo 33 aludido se encuentra reglamentada por el decreto n 1.058/97 (B.O. 9/10/97), cuyo art. 2del Anexo I establece que: A los efectos del art. 33 de la ley 24.660, se considerar enfermedad incurable en perodo terminal aquella que, conforme los conocimientos cientficos y los medios teraputicos disponibles, no pueda interrumpirse o involucionar y de acuerdo a la experiencia clnica lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de seis (6) meses. A tal fin, se aplicarn los criterios generales vigentes en las distintas especialidades mdicas. ()

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su situacin no encuadra en el primero de los supuestos -setenta aos de edad-, y tampoco -ms all del deterioro de salud al que alude la defensa-, en el segundo, esto es, enfermedad terminal. (voto de la mayora) (SALA TERCERA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA 9980 CARATULADA GIMNEZ AMAYA, CARLOS S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 4 DE NOVIEMBRE 2008).

8.- La no realizacin de trabajo intramuros no es obstculo para conceder la libertad condicional, tampoco la adiccin a estupefacientes por principios constitucionales. Valor de los informes criminolgicos labrados por la autoridad penitenciaria
interpreto que tal extremo (trabajo intramuros) no puede ser valorado negativamente a los fines en trato, desde que los trabajos forzados se hallan expresamente proscriptos no slo por la legislacin de la materia, sino tambin por prerrogativas supralegales. Por tanto, desde un punto de vista material no formal-, el trabajo de los internos no sera obligatorio, sino, antes bien, voluntario (arts. 6.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 27 de la Constitucin Provincial; 107.b y 110 de la ley 24.660, en la parte que interesa). () En lo que respecta a la problemtica de adiccin a las drogas y la supuesta falta de replanteos en orden al accionar ilcito que habra presentado E., estimo que tampoco constituyen escollos insuperables para su acceso a la libertad. Sabido es que los principios constitucionales de reserva y culpabilidad (arts. 18 y 19 CN; 11.2, 1 parte, CADH), entendidos -junto al de legalidad- como los principales valladares de contencin del mximo poder represivo estatal derecho penal-, vedan terminantemente la posibilidad de que en un Estado Democrtico y Constitucional de Derecho se castigue a una persona por sus pensamientos o modo de vida, mientras que no se traduzcan en conductas lesivas de bienes jurdicos (Cfr., en similar sentido, CSJN, Gramajo, Marcelo Eduardo s/ Recurso de Hecho, c. 1573, G.560.XL). En esta inteligencia, pues, considero que las reflexiones internas de un condenado en modo alguno pueden serle opuestas a los fines de denegarle el derecho a la libertad, as como tampoco el que padezca una adiccin a sustancias psicoactivas sin perjuicio de que los informes criminolgicos de referencia indican que E. no consume drogas desde que se halla detenido y que, si as lo fuera, nada impide que contine con un tratamiento ambulatorio extramuros-, toda vez que ello contravendra las mximas constitucionales citadas. () los informes criminolgicos labrados por la autoridad carcelaria, que dan cuenta del desarrollo y desenvolvimiento intramuros de los reclusos, son apenas simples descripciones acerca de la forma en que ellos se han conducido en prisin, sin resultar, en modo alguno, vinculantes para el tribunal, que deber juzgarlos a la luz de un anlisis integral de sus conductas y caractersticas personales, sin verse limitado por las conclusiones que aquellos arrojasen. De no ser as, la decisin de conceder o no la libertad en los trminos del artculo 13 del C.P. se hallara indirectamente en cabeza de la autoridad penitenciaria, interviniendo la jurisdiccin como un mero rgano homologador del criterio administrativo, lo cual significara una inaceptable violacin a la divisin de poderes, consagrada por el principio republicano de gobierno artculo 1 de la Constitucin Nacional- (Cfr. TCPBA, Sala III, c.10.727, Reg. Pcia. n 37.963, Usher, 2009; CNCP, Sala II, c.54 Sanchez, del 12-4-95; Sala III, c.368 bis, Rosato, del 22-3-96, JA, 980-III-233). Por lo dems, se impone destacar que la interpretacin de dicha norma debe conjugarse con la manda prevista en el artculo 104 de la ley 24.660, que dispone que la calificacin de concepto del interno servir de base para la aplicacin de la libertad condicional, entre otros institutos (Cfr. TCPBA, Sala III, c.10.727, Reg. Pcia. n 37.963, Usher, 2009; CNCP, Sala I, c. 2596, del 17-11-99; Sala II, c. 4572 C.G.L. s/rec. Cas., del 28-8-03; c. 3165 Baena, del 25-3-02; Sala IV, c. Neto, del 15-6-04). As, pues, valoro en este caso que G. C. E. goza de un concepto bueno, ascendiendo actualmente su calificacin conductual a la graduacin de diez puntos ejemplar-, que no registra sanciones disciplinarias, as como tambin que se halla cursando estudios primarios, todo lo cual, ponderado conjuntamente con los extremos apuntados en los prrafos precedentes, amerita su inmediata soltura en los trminos del artculo 13 del digesto represivo. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 11.338 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 39.316) E., G. C. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE DICIEMBRE 2009).

9.- La manutencin del interno no debe ser abonada por l (inconst. art. 121 ley 24.660).

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"Es evidente que la aptitud del trabajo para que cumpla los fines que persigue el tratamiento (en el caso concreto: posibilidad de que, al egreso de la institucin carcelaria, el penado puede reinsertarse en el mercado) depende a que la configuracin del mismo se aproxime, cada vez ms, a la regulacin del trabajo libre. El mejor instrumento para alcanzar dicho objetivo ser la asimilacin de la vida y el trabajo en prisin a la vida y el trabajo en libertad, como recomiendan las Reglas Mnimas de Naciones Unidas y del Consejo de Europa para el Tratamiento de los Reclusos" (Cfr., Pilar Fernndez Artiach, El trabajo de los internos en establecimientos penitenciarios, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 103)." "En atencin a estos principios - y teniendo en cuenta que, el derecho examinado, constituye una categora de aplicacin progresiva y que el trabajo penitenciario genera una relacin particular, que admite aristas y perfiles propios - podra ser entendible que, respecto de los internos condenados se tolere una remuneracin por debajo del mnimo vital y mvil (como sucede, tanto en la ley nacional como en la norma local). Pero hasta all puede llegar la concesin; no resultando razonable que se vaya por debajo del mnimo reglamentario establecido. Admitir esta posibilidad importara tanto como desandar las pautas hermenuticas que deben iluminar la institucin." "De acuerdo al informe del INDEC glosado a fs. 115, el salario mnimo vital y mvil correspondiente al mes de septiembre del ao 2007, ascenda a $ 900,00 (novecientos pesos). Como se viera, la retribucin de ADROBER, para ese mismo perodo (septiembre de 2007) lo fue a $ 506,25; monto que se encuentra por debajo de los tres cuartas partes del salario mnimo (a la sazn $ 900,00). Por tal razn, y para el mes de septiembre de aquel ao, el importe total debi ascender a $ 675,00 (pesos seiscientos setenta y cinco); sobre la cual debern calcularse las deducciones pertinentes." "Corresponde entonces hacer lugar al planteo de ADROBER; debiendo adecuarse los importes desde aquella fecha (septiembre de 2007) al presente (y continuando como pauta directriz para las liquidaciones futuras) a lo reglamentariamente establecido por el artculo 15 del Anexo V (esto es: la remuneracin deber ser equivalente a las tres cuartas partes del salario mnimo vital y mvil que corresponda al mes que se liquida). Ello, ciertamente, sin perjuicio de las deducciones que correspondan." "El segundo planteo del interno refiere a la inconstitucionalidad del inciso c) del artculo 121 de la ley 24.660." "De acuerdo al inciso C) del artculo 121 de la ley 24.660, la retribucin del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad social, "se distribuir simultneamente en la forma siguiente: (...) c) 25 % para costear los gastos que causare en el establecimiento"." "Solicitados los recibos respectivos se advierte que en el rubro deduccin se consigna el correspondiente al artculo 121, inciso C), de la ley 24.660. Qu se entiende alcanzado por esta deduccin?." "A pedido del suscripto la administracin responde que: "se entiende que dichos 'gastos' se identificaran con los originados en la manutencin del interno dentro del establecimiento de alojamiento, no obstante ello no puede dejar de advertirse la contradiccin entre dicha norma y la obligacin que la misma ley establece a cargo del Estado (...) la provisin a los internos de la alimentacin, atencin sanitaria, vestimenta, elementos de higiene necesarios, dado el estado de sujecin que implica la pena privativa de la libertad. Asimismo se advierte que ello genera una situacin de desigualdad respecto de aquellos internos que en razn de no percibir remuneracin alguna quedan exentos de aporte alguno en tal sentido. No obstante ello, habindose adherido la Provincia sin reserva alguna a las prescripciones que en materia de pago de remuneraciones y modalidad de liquidacin contiene la Ley Nacional, hasta tanto se dicte una norma en contrario, a los fines de no incurrir en inobservancia de la ley, se estim pertinente practicar el descuento del porcentaje del veinticinco por ciento (25 %) mencionado (...)"." "Considero que el precepto atacado no puede sortear el test de constitucionalidad. Para llegar a tal conclusin se torna necesario proceder a travs de aproximaciones sucesivas. Por una parte, es necesario indagar qu tipo de "gastos" abarca esta deduccin (la del inciso "c", del artculo 121). Sin duda que una interpretacin sistemtica impide que tal concepto pueda adscribirse a la cobertura de daos involuntarios o intencionales que habra producido el interno. Ello, sencillamente por cuanto el propio artculo 129 de la ley 24.660 alude a tal categora (norma sta a la que, a su vez, remite el artculo 17 del Anexo V)." "Por este motivo - y en consonancia con la propia respuesta de la administracin - no cabe ms que adjudicar la deduccin a los gastos de manutencin del interno (alimento, medicamento, vestimenta, etc.)." "Obviamente tal circunstancia trae aparejada la inconstitucionalidad del precepto. Es que, como lo sostienen Axel Lpez y Ricardo Machado - en opinin que comparto - la manutencin integral del interno debe ser a cargo del Estado. Ello surge "de la aplicacin concreta del principio contenido en el art. 18 - in fine - de la Constitucin Nacional, del cual se desprende que la administracin debe asegurar las condiciones dignas de alojamiento en los establecimientos carcelarios - vestuario, alimentacin, artculos de higiene, medicacin, tratamientos teraputicos, etc. -, siendo que la omisin resulta motivo formalmente vlido para la interposicin del denominado hbeas corpus correctivo" (cfr. Anlisis del rgimen de ejecucin penal, Ed. Fabin J. Di Plcido, Bs. As., 2004, p. 322)."

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"De hecho, el criterio que aqu propicio ha sido receptado por alguna de las Salas de Cmara Nacional de Casacin Penal. En efecto, dicho Tribunal, a travs de su Sala III, al fallar el precedente "Raskovski, Mara Dolores s/recurso de casacin e inconstitucionalidad" (6/11/2006), expres que: "si el trabajo carcelario es considerado un deber y un derecho de los condenados, de conformidad con la normativa que rige (art. 107 de la ley 24.600), y ste especficamente deber ser remunerado y respetar la legislacin laboral vigente, no me parece razonable ni equitativo que su retribucin, de la que ya se deducen los aportes correspondientes a la seguridad social, se vea disminuida con motivo de 'gastos' cuya naturaleza es difcil precisar, y mucho menos interpretar que su destino sea la manutencin del interno, pues ello es una obligacin que tiene el Estado, quien por lo dems a travs de los rganos apropiados decidi su encierro, y debe asegurar que se les provea de todos los bienes indispensables para su subsistencia en el establecimiento carcelario, en cumplimiento de la regla del artculo 18 in fine de la Constitucin Nacional" (voto del Juez Guillermo Jos Tragant). (JUZGADO DE EJECUCIN PENAL DE LA 1 NOMINACIN DE CRDOBA, "ADROBER, NORBERTO NGEL S/EJECUCIN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD", RTA. 6 DE MAYO 2008) Fuente El Dial.

10.- Principio de legalidad ejecutiva y principio de judicialidad en la etapa de ejecucin.


el Servicio Penitenciario de Mendoza sancion al interno H. A. Romero Cacharane a cumplir quince das ininterrumpidos en celda de aislamiento (fs. 66). La defensa de ste apel la sancin ante el juez de ejecucin penal con sustento en que Romero Cacharame fue sancionado sin haber sido odo ni habrsele dado oportunidad para producir su descargo ni ofrecer pruebas, vulnerando as el ejercicio del derecho de defensa previsto en el art. 18 de la Constitucin Nacional. la negativa del a quo de habilitar la va casatoria, con sustento en diferenciar cuestiones administrativas de cuestiones jurdicas responde a una concepcin anacrnica de la ejecucin de la pena en la que la relacin de sujecin especial del condenado con el Estado se da dentro de un mbito "administrativo" donde no existe delimitacin de derechos y obligaciones de modo que todo queda librado a la discrecionalidad del Estado (Borja Mapelli Cafferana en "Las relaciones especiales de sujecin y el sistema penitenciario". Revista de estudios penales y criminolgicos, t. XVI (1993), pgs 282/325. Universidad Santiago de Compostella, Espaa). La concrecin prctica de ese sistema se da con: a) restricciones a los derechos fundamentales de los reclusos; b) el ablandamiento del principio de legalidad en sede ejecutivo-penal-penitenciaria y c) el debilitamiento del control jurisdiccional de la actividad administrativa (Iaqui Riveira Beiras: "La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos", capitulo V "El status jurdico de los reclusos", pgs. 333/369. 1994. Espaa). Tanto la actuacin de la autoridad penitenciaria, como la del juez de ejecucin penal y la de la Cmara Nacional de Casacin Penal responden a los lineamientos del sistema descripto. la mencionada doctrina fue perdiendo influencia en la medida en que surgieron encuentros internacionales de derecho como los congresos realizados por la Comisin Penitenciaria Internacional desde 1872 que fueron decisivos no slo para el desarrollo de la ciencia penitenciaria sino, tambin para la nueva imagen del "preso" como un sujeto de derechos y deberes, principios que luego seran receptados por la Naciones Unidas en diferentes resoluciones. en efecto, los Principios bsicos para el tratamiento de reclusos expresa que "con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos..." (aprobado por Asamblea General, resolucin 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap. 5). Por su parte, los Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos seala tambin que "...todos los reclusos seguirn gozando de los derechos...y libertades fundamentales", y en lo que al sub lite interesa, las Naciones Unidas tambin consider que "la persona detenida o presa tendr derecho a ser oda antes de que se tomen medidas disciplinarias. Tendr derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su examen" (Principio 30.2, aprobado por la Asamblea General por resolucin 43/173 del 9 de diciembre de 1988). las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos consagra el principio de legalidad en materia disciplinaria (art. 29). Tambin seala que "ningn recluso ser sancionado sin haber sido informado de la infraccin que se le atribuye y sin que se le haya permitido previamente presentar su defensa. La autoridad competente proceder a un examen completo del caso" (art. 30.2) (Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos. Primer congreso de Naciones Unidas para la prevencin del delito y tratamiento del delincuente - Ginebra 1955. Aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus resols. 663 C 31-7-57 y 2076, 13-5-77). por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos -cuyas opiniones sirven de gua interpretativa a esta Corte- al observar la prctica de las autoridades penitenciarias argentinas para llevar a cabo revisaciones vaginales de las mujeres que ingresaban a los establecimientos carcelarios, sostuvo, parafraseando a la Corte

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Interamericana, que "...la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio de los poderes pblicos, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona..." (Informe 38/96. Caso 10.506. Argentina, 15 de octubre de 1996, par. 61). por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al referirse a los derechos con que cuentan los presos frente a las autoridades penitenciarias seal que si bien el convenio europeo "...no impide que los Estados creen o mantengan la distincin entre Derecho penal y el Derecho disciplinario, y sealen la lnea divisoria entre ellos...[no es admisible que]...los Estados contratantes pudieran, a su gusto, mediante la calificacin de una infraccin como disciplinaria y no como penal, evitar que se tuvieran en cuenta los preceptos fundamentales de los artculos 6 y 7" (referidos a garantas, las garantas en el proceso penal). Agreg que si bien no ignoraba "que en el mbito penitenciario hay razones de hecho y polticas que justifican un rgimen disciplinario especial; por ejemplo, consideraciones de seguridad y de orden, necesidad de reprimir la mala conducta de los presos con toda la rapidez posible...no obstante...la justicia no puede detenerse a las puertas de las crceles" (Caso: TEDH "Campbell y Fallo", sentencia del 28 de junio de 1984. Derechos y garantas de quien est en prisin. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Jurisprudencia 1984-1987 Ed. Cortes Generales, Espaa). el Superior Tribunal Constitucional Espaol, tiene dicho que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado...y por ello...los principios esenciales reflejados...en la Constitucin como los derechos de defensa, a la presuncin de inocencia y a la actividad probatoria...adquieren especial relevancia en las sanciones disciplinarias impuestas a internos penitenciarios, porque es claro que la sujecin especial de un interno en un establecimiento penitenciario no puede implicar la eliminacin de sus derechos fundamentales" (STC: 127/1996; 120/1990 y 97/1995). en el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos seal que aunque determinados derechos de los condenados pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero no se lo despoja de la proteccin constitucional por cuanto "no hay una cortina de hierro trazada entre la Constitucin y las prisiones de este pas". Por ello rechaz la asercin de la autoridad penitenciaria -representada por el Estado- de que las sanciones disciplinarias impuestas dentro de la crcel no contaban con la proteccin de la clusula constitucional del debido proceso y de otros derechos del mismo rango. Agreg que si bien la misma naturaleza del "debido proceso" niega cualquier concepto de procedimiento inflexible universalmente aplicable a cada situacin imaginable, en el caso deba buscarse un adecuado equilibrio entre los derechos del prisionero y las necesidades y exigencias de seguridad. Consider que el interno tena derecho a que antes de que se le imponga una sancin disciplinaria fuera informado por escrito de los cargos que se le imputan, en qu pruebas se sustentaba y a realizar su descargo, y a que cualquier medida de prueba que ste propusiese y no fuera aceptada deba fundarse su impertinencia, falta de necesidad o los riesgos que presentaba en el caso concreto. Agreg que cualquier procedimiento ms flexible era incompatible con la clusula del debido proceso (Wolff v. McDonnell; 418 US 539, 1974). Tambin ha sealado que el confinamiento en una celda de aislamiento est sometido al escrutinio de la octava enmienda de la Constitucin que prohbe aplicar castigos crueles (Wilson v. Seuter, 501 US 294, 1991) y especialmente todo lo relacionado con el tiempo de confinamiento y en las condiciones en que se impone (Hutto v. Finney, 437 US 678, 1978). finalmente, en cuanto a nuestra Corte si bien se le han presentado planteos vinculados con el alcance de diversos derechos de los presos tales como: de la defensa en juicio (Fallos: 242:112; 282:153), a aprender (Fallos: 316:1870), a recibir visitas (Fallos: 303:256; 308:2563), a un adecuado tratamiento mdico cuando estaba en juego la salud (Fallos: 305:1453; 317:282) y a que los jueces no aceptaran mecnicamente la calificacin de la autoridad penitenciaria sobre la conducta del recluso y que tena incidencia determinante sobre la concesin de la libertad (Fallos: 312:891). En la mayora de esos casos se consider que la va procesal intentada no era la idnea o se limit a convalidar la autoridad penitenciaria para resolverlas. Pero aquel pensamiento que coloca al preso como sujeto de todos los derechos previstos en la Constitucin tambin ha sido proclamado por este Tribunal. En efecto en el ao 1995 en el caso "Dessy", referido al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia dentro de las prisiones, el Tribunal expres que "El ingreso a una prisin, en tal calidad, no despoja al hombre de la proteccin de las leyes y, en primer lugar de la Constitucin Nacional". "Los prisioneros son, no obstante ello, 'personas' titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso" (el nfasis es agregado) (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano; en sentido coincidente se expidieron en su voto conjunto los jueces Molin O'Connor, Lpez y Bossert, Fallos: 318:1894). uno de los principios que adquiere especial hlito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la

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autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una modificacin sustancial de la condena, y por lo tanto queda a resguardo de aquella garanta. Esta Corte al definir el principio de legalidad, ha sealado que "toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita). No existen razones aceptables para considerar que esta definicin del principio de legalidad no abarca tambin la etapa de ejecucin de la pena. los principios de control judicial y de legalidad tambin han sido explcitamente receptados por la ley 24.660 de ejecucin de pena. El art. 3 expresa que "La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estar sometida al permanente control judicial. El juez de ejecucin o juez competente garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos internacionales ratificados por la Repblica Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley". El Poder Ejecutivo al enviar al Congreso de la Nacin el proyecto de la ley 24.660 expres que "el texto propiciado recoge los preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los tratados y pactos internacionales y las recomendaciones de congresos nacionales e internacionales, particularmente las emanadas de los realizados por las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, la legislacin comparada ms avanzada y diversos anteproyectos nacionales"; y agreg que la finalidad de la ley era "revalidar los altos objetivos que deben guiar la ejecucin de la pena privativa de libertad [y] la garanta de legalidad en su ejecucin..." (Antecedentes Parlamentarios. Tomo 1997 - A. Ed. La Ley, pgs. 63/64 pargrafos 6 y 8). La exposicin del miembro informante ante la Cmara de Senadores al presentar el proyecto reiter que el mismo se inspiraba en los principios de tratados internacionales y especialmente en las recomendaciones de las Naciones Unidas, y agreg que la ley "consagra el pleno contralor jurisdiccional de la ejecucin [de la pena]" (Antecedentes Parlamentarios, op. cit. pg. 127, par. 88). inveterada jurisprudencia de esta Corte seala que "es regla de interpretacin de las leyes el dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Ese propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas de su instrumentacin legal, toda vez que ellos, como servidores del derecho para la realizacin de la justicia, no deben prescindir de la ratio legis" (Fallos: 310:149, 500, 572, entre otros). El pronunciamiento impugnado ha desconocido tal regla de interpretacin de la ley transformando en letra muerta lo prescripto por el legislador. igualmente inaceptable es la conclusin del a quo referente a que las limitadas cuestiones judiciales que le tocan resolver al juez de ejecucin no seran apelables ante la cmara de casacin sino ante otros tribunales. Cabe recordar que esta Corte tiene dicho que de "un examen en conjunto de las normas relativas a los jueces surge, en primer lugar, que contra las resoluciones que adopte el juez de ejecucin slo proceder el recurso de casacin, segn lo dispuesto por el art. 491 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Este principio slo reconoce excepcin en la disposicin del art. 24 inc. 1 del cdigo de rito que atribuye intervencin a la cmara de apelaciones respectiva en los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de ejecucin para los casos de suspensin del proceso a prueba (art. 515), situacin aplicable a las resoluciones adoptadas por el juez de ejecucin del tribunal oral federal en el interior del pas (art. 75, segundo prrafo, de la ley 24.121)" (Fallos: 317:1440). Tal como se seal en esa oportunidad, el "...cuadro normativo no deja dudas acerca de que la Cmara Nacional de Casacin Penal constituye una jurisdiccin de revisin de las decisiones de los jueces de ejecucin de la capital y del interior del pas...con la nica excepcin mencionada" (considerando 6, nfasis agregado). por otra parte, cabe tener presente que el recurso de casacin es un instrumento operativo de la garanta prevista en el inc. h del punto 2 del art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, la Comisin Interamericana ha sealado que un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos y libertades fundamentales. Tambin agreg que "el derecho previsto en el artculo 8.2.h requiere la disponibilidad de un recurso que al menos permita la revisin legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes" (Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH/OEA/ser/L/V/II.97). de todo lo expuesto surge que contrariamente a lo sostenido por el a quo las cuestiones planteadas en el sub lite, estaban sometidas a control judicial del juez de ejecucin y al doble conforme a travs del recurso previsto en el art. 491 del Cdigo Procesal Penal. Por otra parte, todo lo referente a la proporcionalidad de la sancin disciplinaria as como al procedimiento llevado a cabo para su imposicin, constituan cuestiones vinculadas directamente con puntos regidos por nuestra Constitucin, a la ley 24.660 y a las normas de derecho internacional

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dentro de las cuales sta se encuentra inserta por decisin del legislador al sancionarla. (C.S.J.N., "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR H. A. ROMERO CACHARANE EN LA CAUSA ROMERO CACHARANE, H. A. S/ EJECUCIN PENAL", RTA. 9 DE MARZO 2003).

11.- Prisin domiciliaria para madre (inadecuacin del servicio penitenciario).


"Adems de no estar la situacin descripta contemplada en la normativa especial, el sub lite tampoco responde a un supuesto de caractersticas singulares que justifiquen formular una excepcin dentro de un rgimen que, naturalmente, ya importa un apartamiento del principio general de la economa de ejecucin de la pena." "El caso del sub examen no presenta aristas especiales como las tratadas por la CNCP en Espndola (Sala III, causa n 7280, del 27 de noviembre de 2006), precedente en el que por mayora -con disidencia del juez Riggi- se accedi al pedido de prisin domiciliaria de la imputada, quien era madre de tres hijos, uno de los que padeca un grave problema auditivo que reclamaba atencin mdica extramuros, mientras que tampoco se compadece con el fallado por la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, a travs de la Sala "A", que hizo lugar al instituto impetrado tras evaluar que recientemente haba fallecido uno de los nios de la encausada (in re "Boheme", del 29 de noviembre de 2006), ni con el pronunciamiento emanado de la Cmara Federal de San Martn (Sala I, "G, R. E", del 28 de noviembre de 2000), en el que hubo de accederse a la prrroga de la prisin domiciliaria -ya otorgada- de la involucrada, cuyo hijo de dos meses padeca una dolencia que haba comprometido su vida." "Con arreglo al interlocutorio pasado a fs. 367/9, esta Alzada hubo de confirmar el auto de procesamiento en el que se asumi que Hilda Pachi resulta ser partcipe principal del delito de extorsin (artculos 45 y 168 del Cdigo Penal), calificacin que permite presumir el riesgo de elusin al que alude el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal, de acuerdo con la magnitud de la pena en expectativa (de esta Sala, causa n 32.095, "Mannocci, Hctor Roberto", del 26 de junio de 2007)." "El asunto no es menor, siempre que, como colacion este Tribunal en el precedente citado, "una de las circunstancias a ponderar es 'si la concesin del arresto domiciliario podra perjudicar de algn modo la investigacin' -voto del juez Schiffrin- o que 'el juez tiene la facultad discrecional de no conceder el arresto domiciliario si entiende que tal situacin puede...facilitar algn intento de eludir la accin de la justicia." "Ello, por cuanto el derecho contemplado por el art. 33 de la ley 24.660, debe ser armonizado con las dems disposiciones legales aplicables al caso concreto, y en tal sentido, el juez debe velar por el cumplimiento del fin ltimo del proceso penal." (CNCRIM Y CORREC, "PACHI, HILDA FERNANDA S/ARRESTO DOMICILIARIO", RTA. 5 DE MARZO 2008) Fuente el Dial.

12.- Procedencia libertad condicional si hay falencias por culpa del servicio penitenciario.
"El informe criminolgico que se acompaa destaca su buen desempeo institucional, la ausencia de sanciones disciplinarias y predisposicin al estudio, sugirindose el paso a un rgimen de mayor autogestin, considerndose oportuno que en el lugar donde se lo aloje, se inste al causante a realizar un abordaje psicolgico de las dificultades endopersonales que presenta. Al mismo tiempo se emite una prognosis desfavorable de reinsercin social, tenindose en cuenta a criterio de los evaluadores su proclividad delictiva, su alojamiento en Institutos de Menores a temprana edad y su problemtica con los txicos y control de impulsos deficiente." "No se advierte que las "sugerencias" del Departamento Tcnico Criminolgico, hayan tenido andamiento en el caso del interno Bos. No se le ha realizado tratamiento psicolgico, no ha sido alojado en rgimen de mayor autogestin, como se sugera y ello es atribuble por razones obvias a falencias del Estado, por intermedio del Servicio Penitenciario." "Resulta a todas luces contradictorio que mientras por un lado el condenado registra buen concepto, con conducta ejemplar 10, en los trminos del art. 101 de la ley 24.660, no habiendo registrado conflictos de adaptacin al rgimen, por el otro se indique como elementos de reserva la proclividad delictiva, una problemtica con los txicos sin elaborar, un control de sus impulsos deficientes y falta de contencin en el proceso de reinsercin al medio social ampliado, sugirindose abordaje psicolgico no intentado en tiempo de su detencin." "Cabe deducir de lo anterior, que an presentndose en el caso, las reservas alegadas, circunstancias que no tuvieron abordaje en el menor tiempo de encierro del causante, y tal como lo sealaran las defensoras, posibilitar la salida anticipada mediante su libertad condicional, no exime a las partes, del cumplimiento de los derechos y

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obligaciones. El interno no recupera totalmente su libertad, la que ser condicionada al cumplimiento de determinadas conductas que se le fijen y con el debido contralor del Patronato de Liberados." "Se violenta el principio de defensa en juicio, ya que el interno fue anoticiado oportunamente de las buenas calificaciones conceptuales..siendo que, al tratarse la posibilidad de libertad condicional, se le hizo saber que nada de lo transcurrido fue real, que registra un pronstico de reinsercin social negativo y que, por ende, no merece obtener su soltura anticipada." "Por ltimo cabe interrogarse si la historia vital del penado reseada en el informe de fs. 2 y 4, puede cargarse en los hombros del mismo, a los efectos de colocar una valla por su pasado y as denegarle el derecho a la libertad condicional. Considero que Bos no es responsable de haber sido abandonado por sus padres, junto a sus tres hermanos, hacindose cargo su abuela y tas paternas, en tanto sus hermanos fueron adoptados, teniendo el mismo destino otros hijos de la madre, fruto de otras parejas. Su infancia estuvo atravesada por hechos traumticos, ocurridos cuando tenia solo 5 aos de edad, las secuelas dejadas por el abandono, fueron tratadas psicolgicamente durante su infancia. No obstante pudo terminar su escolaridad primaria y llegar hasta segundo ao del polimodal. Tampoco su reconocida adiccin, puede ser obstculo para su liberacin, pues, el Patronato de Liberados estar a cargo de su control." "Debo advertir que no estoy inobservando el informe criminolgico, pero tampoco sus conclusiones deben ser lapidarias para la pretensin del condenado." "Volviendo por ltimo a la exigencia del referido informe includo en el art. 13 del C.Penal, entiendo que el Juez debe evaluar si el estado ha cumplido con los objetivos trazados en cada uno de los distintos regmenes y modalidades del tratamiento (arts. 6/10 Ley 24.660 y 6 de la Ley 12.256) y si los programas legalmente establecidos, han sido brindados. Si ello no ha ocurrido por las razones apuntadas, y por otro lado, solo se analizaron las condiciones personales del individuo que ha cumplido la pena, tal circunstancia no puede materializar el mentado informe de la norma de fondo y menos constituir un impedimento del ejercicio del derecho del interno a recuperar su libertad." (TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, "BOS, JULIO ERNESTO S/ RECURSO DE QUEJA", RTA. 15 DE AGOSSTO 2008) Fuente El Dial.

13.- La existencia de pena natural no excluye una pena estatal.


la pena natural tambin es un instituto cuyo espritu se ha de aplicar al momento de dictarse una sentencia condenatoria y no ahora ya que no debe olvidarse que lila poena naturalis constituye una causa que tiene coma nico efecto excluir la punibilidad, pero que para nada afecta la existencia del delito" (ver en Suplemento La Ley "La poena naturalis y su aplicacin en la Provincia de Ro Negro" por Pablo Iribarren, del 28/6/06, pg. 58). (Sala V Cm. Nac. Crim. y Correc.; caratulada: Maidana, Maximiliano s/ apel., rta. 24 de noviembre 2008).

14.- Inconstitucionalidad de la reclusin por tiempo indeterminado del art. 52 C.P. atento no guardar proporcionalidad en el caso su aplicacin. Pena y no medida. Alcances de la nocin de peligrosidad.
el art. 52 del Cdigo Penal de la Nacin establece: "Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1 Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos. 2 Cinco penas privativas de la libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26", por lo que resulta menester analizar en primer lugar, si conceptualmente la reclusin por tiempo indeterminado que consagra se trata de una pena o de una medida de seguridad. Que en este sentido, no cabe otra solucin que la de considerar que se trata de una pena de reclusin y no de una medida de seguridad. Ello as, ya que no existe base legal alguna para sostener que se trata de una medida de seguridad. Que como se dir ms adelante, el art. 52 del Cdigo Penal se origin en la ley de deportacin francesa de 1885, que remoz la ley de deportacin del segundo imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad, que recin aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categora de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepcin originaria, entr en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables y alcohlicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislacin (inc. 1 del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento

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para su salud. Queda claro, pues, que las nicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisin, lo cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminacin temporal y privrsela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones ms gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en ltima instancia sera una pena ms grave, pero nunca perdera su naturaleza de pena. Que por otra parte, carece de trascendencia el nomen juris con que el legislador pudiera nominar una pena, puesto que aun cuando existiese una pena encubierta legislativamente bajo la denominacin "medida de seguridad", no por ello perdera su naturaleza de "pena" y cualquier limitacin constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sera inconstitucional. Ni el legislador ordinario -y menos an la doctrina o la jurisprudencia- pueden, por una mera decisin arbitraria, cambiar la denominacin "pena" inventando una pretendida categora penal contraria a la Constitucin y, menos an, cuando la propia ley precisa que se trata de una pena, de manera clara y expresa. En efecto, el art. 52 dice: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado; y el art. 5 del mismo cuerpo dice: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. No es sostenible el argumento de que no se trata de la misma reclusin del art. 5 basado en que la del art. 52 no es reclusin a secas, sino reclusin por tiempo indeterminado, que sera otra cosa y que convertira a la reclusin en una medida de seguridad, excluida de las garantas de la pena. Que menos an puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es accesoria a una pena y, por ende debe considerarse una medida de seguridad. Ante todo, es claro que en el cdigo existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha dudado. Por otra parte, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusin por tiempo indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena accesoriamente a esa pena. Ello as resulta porque la pena se impone conjuntamente y no accesoriamente. En consecuencia, la reclusin por tiempo indeterminado es una pena conjunta con la que se impone por el delito. Que por otra parte, la pena de reclusin del art. 52 no se cumple de modo diferente a la pena nica privativa de la libertad regulada legislativamente. No existe un rgimen de cumplimiento diferenciado. Ms an, las nicas disposiciones de la ley de ejecucin penal que se refieren a la reclusin por tiempo indeterminado tienen por objeto excluirla de beneficios o hacerlos ms arduos, o sea, que no slo se ejecuta en el mismo rgimen de la pena de prisin, sino que se le conceden menos beneficios en el derecho de ejecucin penal, vale decir que desde esta perspectiva el condenado a esa pena tiene ms restricciones que el condenado a la pena de prisin. La nica particularidad diferencial es que se cumple -o debiera cumplirse- en establecimientos federales (art. 53), pero no especiales o diferentes de los destinados a los dems presos que cumplen pena en esos establecimientos y siempre en rgimen carcelario, sin perjuicio de lo cual, en la prctica muchas veces se la ha ejecutado en los propios establecimientos provinciales y la jurisprudencia admite este cumplimiento como vlido, porque la omisin de transferencia a establecimiento federal es imputable al estado y no al condenado. Una pena que se ejecuta en un establecimiento penal y en rgimen carcelario, pocas dudas puede generar acerca de que es una pena, especialmente cuando a los condenados a ella se le conceden menos beneficios que a los simplemente penados con prisin. Que en sntesis, la pena de reclusin por tiempo indeterminado es una pena de reclusin que, en lugar de ser por tiempo determinado, lo es por tiempo indeterminado, se ejecuta con rgimen carcelario, no tiene un rgimen de ejecucin diferente al de la pena privativa de libertad ordinaria, el condenado goza de menos beneficios que el condenado a la pena ordinaria y se cumple fuera de la provincia del tribunal de condena. Cualquiera sea el nombre que le asigne la doctrina, la jurisprudencia o incluso el propio legislador, es obvio que algo que tiene todas las caractersticas de una pena, es una pena, conforme a la sana aplicacin del principio de identidad, y no deja de serlo por estar especficamente prevista en forma ms grave (indeterminada, cumplida fuera de la provincia respectiva y con menos beneficios ejecutivos). Que la reclusin accesoria es una pena no slo porque lo dice la ley, sino tambin porque tiene todas las caractersticas de una pena, porque as se cumple en la realidad, y por incuestionables razones histricas que muestran que no es otra cosa que la pena de deportacin o relegacin, adecuada hoy a la realidad, debido a la desaparicin del tristemente clebre penal de Ushuaia. Su proyeccin como pena de deportacin es anterior a la invencin de las medidas de seguridad y su fuente de inspiracin se pierde en el siglo XIX. () Que la genealoga de esta pena no es compatible con la Constitucin Nacional y menos an con el texto vigente desde 1994. La historia de la pena de relegacin -que es su verdadera naturaleza- o de reclusin por tiempo indeterminado forma parte de toda la historia mundial de esta pena, o sea, de la deportacin como reemplazo de las galeras y como recurso para descargar las prisiones abarrotadas y eliminar de los grandes centros urbanos a quienes cometan delitos de menor gravedad pero eran molestos a la autoridad, cuando ya no haba colonias a los

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que enviarlos o stas estaban suficientemente pobladas y los colonos no los aceptaban. Los autores de delitos graves eran penados con largas prisiones o con la muerte; pero los condenados por delitos leves reiterados molestaban y no podan ser eliminados con las penas ordinarias. Por ello se apel a la relegacin. Gran Bretaa lo hizo en Australia (Robert Hugues, La costa fatdica, Barcelona, 1989), Francia en la Guayana y Nueva Caledonia (Edouard Teisseire, op. cit.; tambin C. O. Barbaroux, De la transportation. Apercus lgislatifs, philosophiques et politiques sur la colonization pnitentiaire, Pars, 1857; sobre la primera deportacin a Cayena, donde murieron todos los deportados y tambin gran parte del personal, Paul Mury, Les jsuites a Cayenne, Estrasburgo-Pars, 1895); Salillas la postulaba en Espaa (Rafael Salillas, La vida penal en Espaa, Madrid, 1888). En nuestro pas la idea vena de lejos, pero la deportacin se concret con la construccin del penal de Ushuaia, concebido como establecimiento de eliminacin (su primer director fue un arquitecto napolitano que construy los edificios, C. Muratgia, Director, Presidio y crcel de reincidentes. Tierra del Fuego. Antecedentes, Bs. As., s.d., 1910 circa), lo que formaba parte de un programa de disciplinamiento mucho ms amplio de fines del siglo XIX y comienzos del siglo pasado. () Que la pena de reclusin indeterminada del art. 52 del Cdigo Penal es una clara manifestacin de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un bien jurdico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisin, bajo un rgimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondera de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa. En efecto, suponiendo que se mida la culpabilidad o la peligrosidad, no se est midiendo la lesin a un bien jurdico determinado, sino la conduccin que de su vida hace el agente. Que resulta por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que el fundamento de la pena en ningn caso ser su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la constitucin no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad sobrehumana- de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realizacin del mismo, sin que importe a travs de qu mecanismo pretenda hacerlo, sea por la va del reproche de la culpabilidad o de la neutralizacin de la peligrosidad o, si se prefiere, mediante la pena o a travs de una medida de seguridad. Que la pena y cualquier otra consecuencia jurdico penal del delito -impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominrsela-, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales. Que la vida humana resulta ms valiosa que la propiedad es un dato que parte de la propia Constitucin Nacional, pero la expresin penal de ello debe concretarse estableciendo una pena ms elevada respecto del delito de homicidio que aquella fijada con relacin al hurto o al robo. En el caso, Gramajo ha sido imputado por la comisin de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho cometido y a las dems pautas mensurativas establecidas en el Cdigo Penal, se ha fijado a su respecto una pena de dos aos de prisin. Sin embargo, con la aplicacin de la medida contenida en el art. 52 del Cdigo Penal, la pena que en definitiva habr de cumplir en prisin virtualmente se acerca a la fijada como mnimo para el delito de homicidio simple, con ms otros cinco aos de libertad condicional. Como puede verse, ms all del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en anlisis, o del argumento justificativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducir en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violacin al principio de proporcionalidad de la reaccin punitiva con el contenido injusto del hecho. Frente a los valores protegidos por nuestra Constitucin, no es posible alterar la jerarqua de los bienes jurdicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas -no importa bajo qu ttulo o nomen juris- que coloquen una lesin a la propiedad en un plano igual o superior a la lesin a la vida.

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Que ante la afirmacin de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en la prctica, al autor de un delito que merece una pena de dos aos de prisin, se le impone una pena mnima de doce aos de reclusin, no vale el argumento de que no se impone en razn del hecho que el tribunal pena con dos aos de prisin, sino en razn de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese as resulta claro que al procesado se lo est penando dos veces por los mismos hechos. Si Gramajo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendra una pena de dos aos de prisin. Como los cometi, se le impondra una pena mnima de doce aos de reclusin, siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Segn las matemticas, habra como mnimo cinco aos de reclusin efectiva y cinco aos de libertad condicional que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por stos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan agotadas. Por ende, los diez aos que como mnimo se le incrementa su pena son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamiento. Que la doctrina argentina legitimante de la pena del art. 52 del Cdigo Penal se ve ante una disyuntiva de hierro: o bien admite que la pena de doce aos como mnimo que en definitiva se impone a Gramajo se aplica por el ltimo hecho cometido, en cuyo caso se viola el principio de proporcionalidad, o en cambio sostiene que el plus de diez aos de reclusin se impone atendiendo a los hechos cometidos y juzgados con anterioridad, en cuyo caso resultara irrefutable que se lo penara dos veces por los mismos hechos. Que la pretensin de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base cientfica, nunca puede ser base racional para la privacin de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho penal, ni siquiera tiene esta base cientfica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carcter arbitrario; (c) por ltimo, no lo es, porque la pretendida presuncin de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaracin de enemistad que excluye a la persona de su condicin de tal y de las garantas consiguientes. Que la peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un clculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de sta. Dicho clculo, para considerarse correctamente elaborado, debera basarse en datos estadsticos, o sea, en ley de grandes nmeros. En dicho caso, la previsin, llevada a cabo con mtodo cientfico, y con ligeros errores, resultara verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se observara que, dadas ciertas circunstancias, un porcentaje Cque designaremos arbitrariamente como la mitad para el ejemploC, se comportara de determinada manera, extremo que se habra verificado empricamente. Pero este clculo, que como se dijera sera vlido desde el punto de vista cientfico, no permitira establecer de manera especfica cules, del grupo total, seran las quinientas personas que se comportaran de tal forma y cules las restantes quinientas que lo haran de otra. Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podra saberse por anticipado si con la reclusin habr de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no slo todava no se habra ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegara a cometer. En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo reciente afirm que "La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la funcin penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionara al individuo -con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronstico ser efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnstico ofrecido por una pericia psicolgica o psiquitrica del imputado" (CIDH, Serie C N 126 caso Fermn Ramrez contra Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005). (C.S.J.N. G. 560. XL. GRAMAJO, MARCELO EDUARDO S/ ROBO EN GRADO DE TENTATIVA, CAUSA N 1573, RTA. 5 DE SEPTIEMBRE 2006).

15.- Prisin domiciliaria para madre con hijos menores de edad fundado en las normas de carcter supranacional.
ante la solicitud de arresto domiciliario que efectuara la defensa invocando expresamente la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a nuestra Constitucin Nacional (artculo 75 inciso 22) se limit a rechazarlo en el propio incidente de excarcelacin de la imputada con sustento en que no se verificaban las hiptesis contempladas por nuestra normativa procesal y de fondo para la procedencia del arresto domiciliario (artculos 10, C.P., 314 y 495, C.P.P.N., 11 y 33 de la Ley 24.660).

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Es decir, omiti analizar el caso a la luz la norma de naturaleza supranacional citada y de los precedentes de tribunales superiores que la han aplicado a casos excepcionales en beneficio de las madres de nios de corta edad que se encuentran privadas de la libertad (in re Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Espndola rto. 27/11/2006; Sala IV del mismo tribunal Abreg rto. 17/1/2007 y Sala A de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico Bhoeme, rto. 29/11/2006). (SALA I DE FERIA, CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAUSA N 155 ORTIZ GALEANO, CLAUDIA ELIZABETH S/EXCARCELACIN , RTA. 21 DE ENERO 2009).

16.- Amparo admisibilidad de la va- (derecho al voto de los detenidos sin condena). Legitimidad para plantear la accin de amparo colectiva CELS.
El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS., de aqu en ms), promovi accin de amparo contra el Estado Nacional (Ministerios del Interior y de Justicia), con el objeto de obtener que se adopten las medidas necesarias para garantizar el derecho constitucional a sufragar de las personas detenidas sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nacin, en condiciones de igualdad con el resto de los ciudadanos. A tal fin, solicit que se declare la inconstitucionalidad del art. 3 inc. d CEN. () un orden naturalmente lgico impone analizar, de modo previo, el cuestionamiento que formula el Estado Nacional por medio de los Ministerios mencionados a la legitimacin del CELS. para promover el presente amparo, pues ello no slo constituye un requisito ineludible para la existencia de un "caso", "causa" o "controversia", que habilita la intervencin de un tribunal de justicia (art. 116 CN.), sino que es uno de los agravios que aqul esgrime y la conclusin a que se arribe sobre el punto ser fundamental para decidir si corresponde o no examinar los restantes. A tal fin, cabe recordar que la amparista funda su legitimacin para actuar en el sub lite, por un lado, en diversas disposiciones de su estatuto asociativo, a tenor de las cuales tiene como objeto social la defensa de la dignidad de la persona humana, de la soberana del pueblo y del bienestar de la comunidad, por medio, entre otros, de acciones judiciales destinadas a procurar la vigencia de aquellos principios y valores, en particular, asumiendo la representacin de personas o grupos afectados en causas cuya solucin supone la defensa de los derechos humanos y, por el otro, en el art. 43 de la ley fundamental. Con respecto a la mencionada disposicin, es del caso sealar que reconoce expresamente, como legitimados para interponer la accin expedita y rpida de amparo, a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa entre los que se encuentran las asociaciones por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva. As, esta Procuracin General ha sostenido que la reforma constitucional de 1994 ampli el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limitaba a aqullos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (conf. dictamen del 29/8/1996, in re A.95 L.XXX, "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina v. Provincia de Buenos Aires y otro s/accin declarativa", en la que V.E., por sentencia del 22/4/1997, rechaz la excepcin de falta de legitimacin, acogiendo la opinin de este Ministerio Pblico [Fallos 320:690] ). En igual sentido, me he pronunciado en la causa A.186, L.XXXIV. "Asociacin Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/amparo ley 16986" (dictamen del 22/2/1999, a cuyos trminos se remiti el Tribunal por mayora en su sentencia del 1/7/2000 [Fallos 323:1339] ), en donde, al igual que en el sub discussio, se cuestionaba la legitimacin de varias asociaciones que promovieron un amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23798 y de su decreto reglamentario. En esa oportunidad, seal que aqullas estaban legitimadas debido a que el objeto de su pretensin poda ser incluido entre los fines que les asignaban sus respectivos estatutos asociativos, as como que accionaban no slo en defensa del inters difuso de que se cumpla la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un derecho de incidencia colectiva, en el caso, a la proteccin de la salud (conf. acpite VIII del dictamen citado). A mi modo de ver, las conclusiones de tales precedentes resultan aplicables al sub lite. En primer trmino, porque la pretensin puede entenderse como incluida entre uno de los fines de la entidad amparista, de acuerdo con una discreta interpretacin de las normas pertinentes de su estatuto organizativo ya reseadas y, en segundo lugar, porque acciona en defensa de un derecho de incidencia colectiva, categora en la que cabe incluir a los nuevos derechos incorporados a la Carta Magna por el Constituyente Reformador de 1994, entre los que se encuentra el sufragio "universal, igual, secreto y obligatorio" (art. 37 ), adems de los contemplados en el art. 43 que, de tal modo, se transformaron de "derechos implcitos o no enumerados" [art. 33 ] en garantas explcitas .

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Asimismo, entiendo que posee legitimacin para demandar judicialmente contra la conformacin arbitraria o defectuosa del cuerpo electoral que tiene a su cargo elegir a las autoridades pblicas, en un sistema democrtico. () si bien es cierto, por principio, que la va excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier cuestin litigiosa a su conocimiento, no lo es menos que siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del amparo, a fin de que el curso de las instancias ordinarias no torne abstracta o tarda, la efectividad de las garantas constitucionales (conf. D.1084 LXXXII, D.1032 LXXXII y D.1040 LXXXII. "Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional P.E.N. M de Economa, Obras y Servicios Pblicos y otros s/amparo ley 16986" , sent. del 14/9/2000, en especial, consid. 5 y las citas all indicadas del voto de la mayora). Tales circunstancias, se configuran en el sub lite, toda vez que la dilucidacin de la controversia sometida a decisin judicial es de puro derecho, ya que slo requiere la confrontacin de la norma impugnada con otras de superior jerarqua, en una tarea interpretativa, consustancial a la actividad del Poder Judicial. De ah que, en mi opinin, los argumentos de orden fctico y procesal alegados, carecen de entidad suficiente para refutar los fundamentos dados por el a quo, o para dilatar el control de constitucionalidad, que constituye la primera y principal misin del Tribunal. A mayor abundamiento, pese a que los apelantes alegan que la exigidad de los plazos de la presente accin les ha privado de la posibilidad de ofrecer la prueba que hace a sus derechos, no slo han omitido tal extremo, sino que tampoco han indicado de modo concreto segn era menester cmo vieron frustrado o afectado su derecho de defensa () Ante todo, es pertinente recordar que en el sub lite se encuentra en discusin el derecho al sufragio, sobre el cual V.E. ha sealado que, adems de un derecho de naturaleza poltica, es una funcin constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los lmites y bajo las condiciones que la misma Constitucin ha determinado (Fallos 312:2191, consid. 7, del voto de la mayora, con cita de R. Carr de Malberg, "Teora general del Estado", versin espaola, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948, p. 1144 y ss.). Tambin ha dicho, desde antiguo, que el sufragio es la base de la organizacin del poder; y el derecho que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a travs de ste, constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nacin (Fallos 168:130 ; 312:2191; 319:1645 ). Por su parte, la doctrina constitucional se ha expedido en igual sentido, al destacar que "todo lo relacionado con el rgimen electoral haga a la sustancia misma del Estado constitucional, y que un sistema electivo deficiente pueda hacer fracasar la ms perfecta Constitucin, quebrando en su misma base las instituciones populares" (Linares, Quintana, Segundo V., "Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado", Parte Especial, t. VII, 1960, Ed. Alfa, p. 7 y ss.). En tales condiciones, a mi modo de ver, las normas que limiten su ejercicio, o que afecten la conformacin del cuerpo electoral, deben superar un estricto test de razonabilidad para ser compatibles con la Constitucin Nacional (conf. art. 28 ). El Cdigo Nacional Electoral (ley 19945 y sus modificatorias) determina las condiciones para ser elector (art. 1 ) y establece que tal condicin se prueba, a los fines del sufragio, exclusivamente por la inclusin en el registro electoral (art. 2 ). En el art. 3 especifica las causas por las que se excluye a un ciudadano de aquel padrn, entre los que se encuentran "los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad" (inc. d), mientras que, en otras disposiciones, detalla el procedimiento de exclusin (conf., en especial, el art. 37 , en cuanto dispone que los jueces electorales ordenen que sean tachados con una lnea roja los electores comprendidos en el art. 3 en los ejemplares de los padrones que se remitan a los presidentes de comicios y en uno de los que se entregan a cada partido poltico agregando adems en la columna de observaciones la palabra "inhabilitado" y el artculo o inciso de la ley que establezcan la causa de inhabilidad). El tribunal a quo entendi que dicha segregacin del padrn electoral es violatoria de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (suscripta en la ciudad de San Jos de Costa Rica), de rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la ley fundamental), que reconoce a todos los ciudadanos, entre otros derechos polticos, el de "votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores" (art. 23.1.b) y establece que "la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal" (art. 23.2).

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En mi concepto, esa interpretacin es ajustada a derecho, ya que aquella norma del Cdigo Electoral Nacional, al excluir del padrn electoral a los detenidos sin condena, atenta efectivamente contra la Constitucin Nacional y los tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos suscriptos por la Repblica, de igual jerarqua normativa. As lo considero porque, de la mera confrontacin de las disposiciones, se advierte que la de mayor rango no permite la limitacin que prescribe la de inferior jerarqua. En efecto, aqulla slo admite la reglamentacin del derecho a elegir por las causas que establece, entre las que se destaca la "condena por juez competente en proceso penal", de donde se desprende que la privacin de la libertad mientras se desarrolla el juicio no es suficiente para restringir el ejercicio de aquel derecho cvico. Y si bien es cierto que los derechos reconocidos en la Convencin no son absolutos y admiten reglamentacin al igual que todos los garantizados por nuestra Carta Magna, tal como lo ha sealado reiteradamente el Tribunal , segn mi punto de vista la limitacin impuesta por el art. 3 inc. d CEN. excede largamente el criterio de razonabilidad exigido, tanto por los arts. 30 y 32.2 del mencionado Pacto como por el art. 28 CN., para regular los derechos individuales. Por ello, contrariamente a lo que afirma el Ministerio de Justicia, no advierto contradiccin entre la declaracin de inconstitucionalidad efectuada por el a quo y las mencionadas disposiciones del Tratado internacional. Tampoco considero atendible el argumento que expone, en el sentido que el legislador efectu el examen de compatibilidad entre el Pacto y aquella norma del Cdigo Electoral Nacional, vigente al momento de su ratificacin, porque no se trata de comparar dos normas de igual jerarqua sancionadas en distintos tiempos sino de la adecuacin de una de rango legal con otra de carcter constitucional, es decir, de distinta gradacin normativa y es plenamente sabido que, en caso de colisin de normas, debe prevaler la de mayor rango. Al respecto, V.E. ha sostenido que tanto aquella Convencin como los dems tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 CN. tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos, pues los trminos del citado artculo indican que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir. De ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio del constituyente (conf. Fallos 319:3148 y 3241). Por otra parte, cabe recordar tambin que, en materia de interpretacin de los tratados, es preciso acudir al principio de buena fe, conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los trminos en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados) y a las pautas hermenuticas especficas que contiene para el caso la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 29 , en cuanto dispone que no podr admitirse restriccin o menoscabo de ningn derecho reconocido en el Pacto o limitarlos en mayor medida que la prevista en l (conf. Fallos 321:824, consid. 8, del voto en disidencia de los doctores Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo A. Bossert). Tambin entiendo en sentido contrario a lo que postulan los recurrentes que la sentencia impugnada es congruente con la vigencia del principio de presuncin de inocencia (art. 18 CN.), toda vez que restablece la necesaria correlacin entre los fines de cada instituto: por un lado, evitar que se lesione la seguridad general con una posible fuga del detenido mientras se sustancia el proceso y, por el otro, permitirle el ejercicio de un derecho cvico de gran trascendencia para el pleno desarrollo personal y colectivo (Dictamen del Procurador General). () La Constitucin Nacional, dice el art. 37, "garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia" y consagra el voto "universal, igual, secreto y obligatorio". El art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos con la jerarqua constitucional que le asigna el art. 75 inc. 22 CN. dispone que todos los ciudadanos tienen derecho a "participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos", a "votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores" y a "tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas". La ley contina podr reglamentar el ejercicio de los derechos enumerados "exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal". El art. 3 inc. d ley 19945 Cdigo Electoral Nacional cuya constitucionalidad se discute en autos, dice que "estn excluidos del padrn electoral" quienes se encuentren "detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad" Que el sufragio conforme lo ha definido esta Corte es un derecho pblico de naturaleza poltica, reservado a los miembros activos del pueblo del Estado, que en cuanto actividad, exterioriza un acto poltico. Tiene por funcin la seleccin y nominacin de las personas que han de ejercer el poder y cuya voluntad se considera voluntad del Estado en la medida en que su actividad se realiza dentro del ordenamiento jurdico, ya que los que mandan lo

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hacen en tanto obedecen al orden legal en que fundan sus decisiones y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo orden legal en cuya formacin participaron. Esta participacin se efectiviza por medio del sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, como titular de la soberana, es la fuente originaria de todos los poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a rganos elegidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en virtud de la representacin que se les atribuye. Esto hace que el sufragio adquiera carcter funcional, ejercido en inters no del ciudadano individualmente considerado sino de la comunidad poltica, a travs del cuerpo electoral (Fallos 310:819 , consid. 10). O, en trminos ms cercanos a una sntesis, el sufragio es la base de la organizacin del poder; y el derecho que tienen los ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a travs de ste, constituir directa o indirectamente a las autoridades de la Nacin. Que el sufragio universal hace a la sustancia del Estado constitucional contemporneo. Todo otro sistema electoral niega la igualdad de los ciudadanos y, a diferencia del sufragio restringido, que clausura el acceso al poder al pueblo, su funcin es hacer posible el gobierno del pueblo o de una de sus mayoras, aproximando el ideal democrtico a la realidad de la vida. La historia, la de nuestro pas y la de muchos otros, muestra la lucha por su consagracin plena y el sucesivo abandono de clasificaciones que reparaban en el sexo, estado o condicin del elector, tal como dispona el art. 2 ley 8871, conocida como Ley Senz Pea. El derecho a votar libremente por un candidato de su propia eleccin como lo ha decidido la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica es de la esencia de una sociedad democrtica y toda restriccin de ese derecho golpea el corazn del gobierno representativo (voto del Chief Justicie Warren 377 U.S. 533, Reynolds v. Sims [1964], punto II, primer prrafo, in fine). En fin si, como hiperblicamente dice Rousseau, "el derecho de votar es un derecho que nada puede quitar a los ciudadanos" (Contrato Social, Libro IV, cap. I), corresponde indagar si en el derecho argentino ese derecho puede sujetarse a la existencia o no de una orden de detencin emanada de juez competente. Que la detencin preventiva es una necesidad del ejercicio de un deber primario del Estado impuesto por la defensa social a travs de la persecucin del delito y resulta consentida dentro de situaciones razonables y segn la naturaleza del caso y la ilicitud de la conducta del procesado. El respeto debido a la libertad individual ha dicho esta Corte en Fallos 280:297 no puede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin que sean necesarias no slo para asegurar el xito de la investigacin sino tambin para garantizar, en casos graves, que se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecucin de la eventual condena por la incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecucin injusta con el inters general de no facilitar la impunidad del delincuente. "La idea de justicia sostuvo este Tribunal impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" (Fallos 272:188). Que en armona con esta filosofa esta Corte ha descalificado la validez constitucional del art. 316 , segundo prrafo (agregado por la ley 24410), del Cdigo Procesal Penal que veda el otorgamiento de la excarcelacin a quienes se les impute la comisin de "alguno de los delitos previstos por los arts. 139 , 139 bis y 146 CPen.". Dijo entonces que la limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas se trataba del delito de intermediacin en la supresin de la identidad de un menor de diez aos de edad como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor proteccin de determinados bienes jurdicos, importa alterar arbitrariamente los mbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los culpables reciban pena presupone que se haya establecido previamente esa calidad (Fallos 321:3630, consid. 16). Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia debe servir de gua para la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9.3 ), pues de lo contrario se estara privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violacin del principio de inocencia (art. 8.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Que los debates de la ley 8871 , conocida como Ley Senz Pea, que contena una disposicin casi textual a la aqu impugnada (art. 2 ap. 2 c), tanto en el mbito de la Cmara de Diputados como en la de Senadores no arrojan luz sobre el punto (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, ao 1911, t. III, p. 91 y ss.; Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1911, t. II, p. 241 y ss.). Por su parte, tampoco esclarecen la cuestin las actas de la "Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos". Interesa sealar, sin embargo, que el proyecto de lo que luego sera el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispona que las leyes podran reglamentar el ejercicio de los denominados derechos polticos "exclusivamente por razones de edad, residencia, idioma, instruccin y capacidad civil y mental segn el caso". Las modificaciones hasta llegar al texto actual obedecieron a las observaciones efectuadas por distintos delegados y, en lo que al caso importa, fue el delegado de Brasil el que propuso el agregado final "o condena, por juez competente en proceso penal" (vase "Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica 7 22 de noviembre de

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1969, Actas y Documentos", Washington, Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, reimpresin de 1978, p. 252 y ss.). Que, a esta altura, resulta imprescindible observar que el adverbio de modo "exclusivamente" utilizado por el art. 23 de la convencin citada, denota que el elenco de casos en los cuales se permite la reglamentacin por ley interna del ejercicio de los denominados derechos polticos, constituye un nmero cerrado y, por su propia naturaleza, de interpretacin restrictiva, por lo cual toda ampliacin que la ley nacional haga de dicho elenco resulta contraria al instrumento internacional. Que, desde tal perspectiva, teniendo en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos solamente alude a los casos de "condena, por juez competente en proceso penal", resulta pristino que la exclusin del padrn electoral referente a "...los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad..." (categora que el Cdigo Nacional Electoral distingue claramente de los "...condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y por sentencia ejecutoriada, por el trmino de la condena..." art. 3, inc. e ) no se ajusta a las directivas de dicho instrumento internacional, cuya superior jerarqua normativa deben los jueces declarar (art. 31 CN.). Que una orientacin que procura preservar la integridad del cuerpo electoral exhiben algunas decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos. En efecto, tratndose de detenidos, no ya legalmente, como acontece en el sub judice, sino fsicamente impedidos de votar, dicho tribunal descalific las normas electorales del Estado de New York (414 U.S. 524 "O'Brien v. Skinner"). All consider que no se haba justificado la existencia de un inters estatal imperioso que habilitase la exclusin, entre otros, de los procesados y que ello afectaba la clusula de la igualdad (voto concurrente de los jueces Marshall, Douglas y Brennan). Y las disidencias de los jueces Marshall y Brennan en el caso "Richardson v. Ramirez" (418 U.S. 24) discreparon con la mayora y consideraron que el Estado no puede privar a los condenados que han cumplido "su deuda con la sociedad" de "su derecho fundamental a votar". Aadieron que "no existe fundamento para afirmar que los ex convictos tengan menos inters en el proceso democrtico que cualquier otro ciudadano" y que, como los dems "su vida diaria es profundamente afectada y modificada por las decisiones del gobierno". Es ms concluyeron con cita del memorial presentado por una de las partes "la denegacin del derecho a votar de tales personas constituye un obstculo a los esfuerzos de la sociedad para rehabilitar a los ex convictos y convertirlos en ciudadanos productivos y respetuosos de la ley". Que, por otra parte, aunque en un similar orden de ideas, corresponde sealar que esta Corte, por mayora, declar la inconstitucionalidad de las restricciones al secreto de la correspondencia de los condenados previstas en la Ley Penitenciaria Nacional y en su reglamentacin. Dijo, en lo que interesa para la decisin del sub judice que no hay en el Cdigo Penal, ni en ninguna otra norma, que imponga como pena a un condenado la privacin absoluta del derecho constitucional al secreto de sus comunicaciones; antes bien, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin deposita en el juez de ejecucin el control de que se respeten todas las garantas constitucionales y tratados internacionales ratificados por la Repblica Argentina. Esto es, el modo de ejecucin de las penas no puede revestir el carcter de una condena accesoria que no corresponda a las aplicadas en las sentencias que emanan del Poder Judicial, ni a la pena establecida por la ley para el delito de que se trate (Fallos 318:1894 , voto de mayora y de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano). Que, de lo que se lleva dicho, puede desprenderse que el sufragio universal constituye un valor fundamental de todo el orden constitucional. La prisin preventiva, por su parte, no constituye una suerte de pena anticipada y su ejecucin debe ser congruente con los fines que la inspiran. Es cierto que, necesariamente, algunos derechos son restringidos en virtud de la detencin pero, tambin necesariamente, que subsisten inalterados un conjunto de derechos a intramuros del presidio. El de la inviolabilidad de la correspondencia que esta Corte reconoci a los condenados por ejemplo rige, naturalmente, para los procesados. Pero, tampoco se limitan, el derecho a la integridad fsica, psquica y moral, el derecho a la honra, el derecho a contraer matrimonio, la libertad de conciencia, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad, el derecho a aprender, para trazar slo una relacin incompleta. Es, en fin, la libertad ambulatoria y no la dignidad lo que cede en estas situaciones. En este contexto, la privacin del sufragio a un ciudadano encarcelado pero no condenado an constituye una restriccin inadmisible de un derecho fundamental que no guarda relacin ni con los fines de la detencin ni con las necesidades de la organizacin del sistema carcelario. (C.S.J.N., Mignone, Emilio Fermn s/ promueve accin de amparo, rta. 9 de abril 2002).

17.- Salidas Transitorias se aplica la ley 24660 en provincia.


con sencilla claridad el art. 229 de la Ley 24.660 establece que sus normas son complementarias del Cdigo Penal y, el artculo anterior, insta a las provincias a adecuar a sus disposiciones la legislacin y reglamentaciones penitenciarias existentes.

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As, si bien la Ley 12.256 respondi a ese objetivo, algunas de sus normas resultaron ms perjudiciales para los penados que las correspondientes a la ley nacional. Tal es el caso de las salidas transitorias cuyo momento de solicitud en la ley provincial se difiere hasta la proximidad del egreso (art. 146) obstando a su concesin que la pena haya sido impuesta por el delito de homicidio en ocasin de robo como en el caso que nos ocupa (conf. art. 100 inc. 5). En cambio, en la ley nacional puede solicitarse una vez cumplida la mitad de la pena (art. 17) y el obstculo referido al delito por el que fue condenado se introdujo por Ley 25.948 (B.O. 12/11/2004) como artculo 56 bis inciso 4 que, por constituir ley posterior ms perjudicial, no tiene aplicacin al caso (conf. art. 2 C.P.). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 5.420 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 20.337) CARATULADA N. R., E. S/RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA 6.899 (25.998) N. R., E. S/HABEAS CORPUS, RTA. 23 DE OCTUBRE 2007).

18.- Sancin disciplinaria para un preso por ayudar a otros en un intento de fuga se entendi que se haba participado en un quebrantamiento del orden y la disciplina.
parte Las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por la Organizacin de Naciones Unidas, es un documento que -si bien no cuenta con raigambre constitucional como los instrumentos internacionales elevados a esa mxima jerarqua normativa por el art. 75, inc. 22 de la C.N.- resulta orientador como pauta de una buena organizacin penitenciaria y de la prctica relativa al tratamiento de los reclusos, como lo seala el propio documento en las observaciones preliminares. Desde este punto de vista, resulta relevante lo dispuesto en el art. 29 de dicho documento: La Ley o el reglamento dictado por autoridad administrativa competente determinar en cada caso: a) La conducta que constituye una infraccin disciplinaria; b) El carcter y la duracin de las sanciones disciplinarias que se puedan aplicar; c) cual ha de ser la autoridad competente para pronunciar esas sanciones () los internos participantes del hecho comenzaron a llamar a V., quien ya se encontraba al lado de la puerta y le preguntaban si haba gente afuera, para as poder continuar con su escapatoria, brindndoles V. esa informacin, la que fue utilizada por los sediciosos, ya que despus de ello le ordenaron a Z. que sacara a su gente de ese lugar. Manifest tambin Z. que: ... los internos que se intentaban fugar son todos compaeros de Pabelln de V. Pabelln 18-, el cual es un pabelln denominado la iglesia y todos pertenecan al grupo de los mundanos, ya que son pastores. Que para l el hecho de que V. les dijera dnde estaban los otros miembros del Servicio Penitenciario era esencial para que los internos pudieran fugarse y puso en peligro a todos los del servicio.... Es importante destacar tambin lo que dijo este funcionario con respecto a que si V. no hubiera querido tener problemas, se podra haber quedado en su celda, como lo hicieron los internos que no quisieron participar en el suceso que tratamos. () luego de realizar un anlisis de la situacin fctica planteada, se llega a la conclusin de el mencionado interno colabor en el intento de fuga y con su participacin en el hecho quebrant el orden y la disciplina dentro del penal, por lo que autoridad administrativa aplic correctamente la sancin disciplinaria. (SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CRDOBA, AUTOS: "VEGA, SERGIO DANIEL S/EJECUCIN DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD -RECURSO DE CASACIN-" (EXPTE. "V", 9/08), RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2008).

19.- Receptacin de Habeas corpus colectivo. Traslado de detenidos no es discrecional de la Administracin.


La aceptacin de un habeas corpus colectivo por el ms Alto Tribunal de la Nacin a favor de la situacin de las personas privadas de libertad (caso Verbitsky antes mencionado), cuyo decisorio abri horizontes que implicaron un acercamiento ms notorio a los Pactos internacionales, tanto en el mbito del cumplimiento de las penas corporales, como en la observancia de medidas cautelares detentivas, abre un significativo sendero en el sentido no slo de abordar la situacin presente sino de sentar, para lo futuro, algunas pauta mnima para todos quienes pretenden ser beneficiarios del remedio trado. Este Tribunal ha sentado doctrina acerca de planteos que guardan estrecho contacto con el presente: As, desde un mirador genrico ha dicho que:

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La detencin carcelaria no puede ir contra postulados fundamentales que hacen a la reeducacin y reinsercin social del detenido (art. 1 de la normativa de la ley 24.660), que tienen a la educacin, el trabajo y los lazos familiares o quasi-familiares como coadyuvantes dichos objetivos fundamentales, acordes con el art. 18 de la Constitucin Nacional y a los pactos internacionales sobre derechos humanos. Restringir a ttulo de sancin tales prerrogativas implica ir contra los objetivos de la ley precitada, concordantes con los fijados por la Carta Magna federal (Sala I, sent. del 5/12/02 en causa 9428). Desde idntico angular se ha puntualizado que: Configura "tratamiento penitenciario" el conjunto de actividades terapetico-asistenciales dirigidas a colaborar en el proceso de resocializacin (Sala III, sent. del 25/3/04 en causa 12.321, "Celuro y Oppedizano"). A su vez, en una aproximacin ms especfica, se ha sealado que Cabe hacer lugar a la peticin de Hbeas Corpus interpuesta y disponer el reintegro del peticionario a una unidad penitenciaria con asiento en la capital de la Provincia, cuando al accionante -que cursaba una carrera universitaria teniendo rendidas y aprobadas ms de la mitad de las materias de la currcula-, a travs del traslado a una unidad del interior de la Provincia, se lo coloca en la imposibilidad de seguir sus estudios, quebrantando as el principio sentado por el art. 133, de la ley 24.660 y el derecho constitucional a recibir educacin (Sala I, sent. del 24/4/07 en causa 25.847, Polischuk, mayora). Complementariamente, se dispuso asimismo la inaplicabilidad del art. 73 de la ley 12.256. A su vez, en opinin personal vertida en causa 23.220 he recordado, en conexin con lo adelantado al evacuar la primera cuestin, que el derecho a la educacin integra tambin el grupo de los previstos en el Pacto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, asumiendo los Estados, con relacin a la comunidad mundial corporizada en las Naciones Unidas y sus Comits de seguimiento de la materia, obligaciones tales como la de "garantizar" que los derechos otorgados por el Pacto se ejercern "sin discriminacin" y tambin a "adoptar medidas" positivas de cumplimiento. Y bien que, en general, esta categora de derechos no se ejercen en pleno (en el sentido de que media la desigualdad de oportunidades de las personas), los medios tendientes a lograr estos objetivos deben adoptarse en plazo razonable y ejecutarse por los Estados parte a travs de canales apropiados, inclusive la resolucin de un proceso jurisdiccional; esto porque resulta irrelevante para el derecho internacional a travs de cul de sus rganos cumple el Estado con la obligacin asumida respecto de la comunidad mundial. Es sintomtico reparar que el art. 13 supramentado, en su inciso c), expresa que la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados. As las cosas, resulta que lo dispuesto en el traslado resulta amenaza con frustrar: a) La prosecucin de estudios que necesariamente requieren cercana con el centro de enseanza en la medida que no exista un eficaz sistema de educacin a distancia que, como profesor de la Universidad aprecio no existe debidamente articulado. Y, b) El aprovechamiento, absorcin y decantacin de la educacin superior que presupone el apoyo mutuo que brinda la comunidad estudiantil incluso de la agrupada en los centros de estudiantes- y la tutora inmediata de los docentes, como tambin el acceso a bibliotecas y centros de informacin. En otras palabras, la decisin opera como empeoramiento de las condiciones de detencin, no en el sentido material a que este Tribunal hizo referencia en causa 17.366, sino en las atingentes al mejoramiento espiritual e intelectual, incluso ms importante desde el punto de vista sealado en el fallo del 25/3/04 arriba citado. Pero falta algo ms: haciendo hincapi en la insercin constitucional y convencional de la prerrogativa comprometida, no cabe echar en saco roto que la insercin de los instrumentos de derechos humanos es de naturaleza progresiva, como lo demuestra la tendencia universal a ampliar su mbito de proteccin y tambin extender las garantas asociadas. En este orden de ideas, el juez de la Corte Interamericana Pedro Niken ha sealado que lo relevante es que un determinado derecho sea "inherente a la persona humana" pues, por fuerza de su nsita dignidad, merecen entonces entera proteccin y garanta por parte del Estado. En consecuencia, no cabe hacer distinciones en cuanto al tratamiento y rgimen jurdico de los derechos de la naturaleza apuntada sobre la base del solo criterio de que figuren expresamente o no en la Constitucin. La adhesin del Estado a la proclamacin internacional de un derecho como "inherente a la persona humana" abre las puertas para la aplicacin de dicha disposicin, sin otro recaudo. En tal supuesto, los derechos humanos internacionalmente reconocidos deben tener la supremaca jerrquica sobre los derechos constitucionales y estar bajo la cobertura de la justicia constitucional plasmndose, entonces, un rgimen que es siempre susceptible de ampliacin, mas no de restriccin (Concepto de derechos humanos, en el volumen Estudios Bsicos de Derechos Humanos, ed. Prometeo, pgs. 15 a 38).

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O sea que todo orden tendiente a la efectividad de los atributos consustanciales a la dignidad humana es necesariamente perfectible, en la medida en que la identificacin de nuevas necesidades y carencias de los sistemas de proteccin lo evidencie. El paso hacia el reconocimiento integral y respeto real de los derechos humanos no tiene, entonces, un punto culminante, sino que se encuentra en permanente proceso de cualificacin. As lo reconoce la Declaracin de Viena sobre la materia de 1993, al establecer que la codificacin de los instrumentos de derechos humanos "...constituye un proceso dinmico y evolutivo" (1993, prr. 26). Adicionalmente, el propio contenido de los derechos est sujeto a una definicin progresiva, en la medida en que se producen nuevas situaciones que los afectan y los rganos competentes deben revisar y adecuar las normas, la doctrina y la jurisprudencia en concernencia. En cualquier caso, las transformaciones que se produzcan deben estar siempre orientadas a hacer ms eficaz la proteccin de los derechos de la persona, no solo en lo referido a su consagracin normativa, sino en la identificacin de mejores y ms adecuados mecanismos para garantizar su vigencia y supervisar el cumplimiento por parte de los Estados, as como en la determinacin de las medidas ms apropiadas para que stos cumplan con sus obligaciones (conf.: art. 2 del P. I. D. E. S. y C.: lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos ). Incluso, constituye clara exteriorizacin de ese desarrollo progresivo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sealando que los Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y, con ms razn, los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deben servir de gua para la interpretacin de las convenciones sobre derechos humanos (ver "La Ley", 1996-E-411 y "Fallos", 321:1328). O sea que los gobiernos provinciales slo quedan autorizados a impulsar el desarrollo progresivo de los derechos proclamados como inherentes a la persona, esto es, a aumentar el mbito de su vigencia; nunca a recortarlos o a restringirlos. En el caso, lo propuesto por un servidor con mando del Poder Ejecutivo provincial exterioriza involucin y retroceso en el desarrollo progresivo de un derecho humano esencial y, como tal, debe ser circunscrito en esta sede. En otras palabras, todos los principios legales y reglamentarios invocados deben ceder frente a la exigencia vigente del precepto constitucional. Por ltimo cabe aqu reafirmar que, segn la corte Interamericana de Derechos Humanos garantizar el goce de un derecho implica el deber de tomar todas las medidas necesarias para organizar el aparato estatal y remover los obstculos existentes para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos (opinin consultiva N 11/90). Por lo que, en el marco de la debida diligencia sealado como conducta positiva de los Estado parte de los instrumentos de proteccin de derechos humanos, entiendo que no slo debera respetarse el derecho a la educacin en los trminos expuestos sino tambin en los previstos por los arts 55 y 56 de la ley nacional 26.206, especficamente establecidos para educacin en contextos de privacin de libertad. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 35.562, CARATULADA "C., J. L. Y OTROS S/ HBEAS CORPUS", RTA. 7 DE ABRIL 2009).

20.- Rol del Derecho Penal como protector de garantas. Renovacin en clave valorativa de la dogmtica penal. Inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado. Receptacin de la doctrina del precedente Mndez y rechazo del precedente Sosa de la C.S.J.N.
aludo al rol del Derecho Penal como tenor de dichas garantas. Este papel del Derecho como sistema de garantas se funda en una caracterstica estructural propia del actual Estado constitucional de Derecho: la sujecin al Derecho de la produccin del Derecho mismo no slo es producido por fuentes y en formas cuyo carcter democrtico-representativo es posible garantizar, sino que tambin est programado en su contenido por principios constitucionales que limitan y vinculan a los poderes normativos, finalizndolos al respeto y a la satisfaccin de los derechos fundamentales. Gracias a esta caracterstica, es el mismo deber ser del Derecho y no slo su ser -su modelo axiolgico y no slo su existencia- el que ha sido positivizado como Derecho sobre el Derecho, en forma de lmites y vnculos jurdicos a la produccin jurdica (FERRAJOLI, Luigi, El estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia con la realidad, en AA.VV., Corrupcin y Estado de Derecho, El papel de la jurisdiccin, trad. Perfecto Andrs Ibez [ed.], Madrid, 1996, pgs. 22/3. Cursiva en la fuente). Si las estructuras legales no son eternas, si el alcance de las mismas se mide hoy en la reflexin de alcance cosmopolita, si esa meditacin va orientada a la perspectiva garantstica y si las normas se renuevan en esa direccin valorativa, el unsono corolario que hoy se impone es el reexamen del encerramiento atemporal que en estos autos ha sido establecido. No adoptar esta actitud, importa la permanencia a la zaga de las pautas polticocriminales que informa la Constitucin. La reclusin por tiempo indeterminado, en cuanto disposicin estatal coercitiva, restrictiva de derechos individuales y de contenido aflictivo, que el condenado S. P. debera -conforme a la decisin en la que he participado- comenzar a cumplir en el presente inmediato, debe ser nuevamente sometida

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al test de constitucionalidad, en las condiciones a que ha llegado la crtica nomolgica. Adelanto que es para m tiempo de cambios: habr de rectificar la opinin que entonces he vertido, porque en los aos transcurridos desde el dictado de la condena, las nuevas ideas y las nuevas palabras con que inici estos fundamentos han ido ocupando nuestra experiencia sensible. () Versa sobre la naturaleza jurdica de la manda establecida en los artculos 80, proemio, y 52/3 del Cdigo Penal. La doctrina nacional se halla dividida en los alrededores de su mediana cuantitativa. Buena cuenta de ello ha dado ya el estimado colega Dr. Ricardo S. Favarotto (La reclusin accesoria e intemporal a los plurirreincidentes [del art. 52, CP], frente a las normas internacionales sobre Derechos Humanos en Revista Jurdica de Mar del Plata, n 2, 2003, Universidad FASTA, ed. 4 Milenio, pgs. 231/5). Slo se trata, entonces, de tomar partido entre aquellos argumentos por los que se considera que la reclusin por tiempo indeterminado es una pena, los que le atribuyen el carcter de medida de seguridad, y la posicin eclctica que sostiene que es una medida de seguridad que se cumple como pena. Lo har con la mirada puesta en la realidad que toca juzgar, valindome prioritariamente de una de las razones que se brinda como descripcin de la ralea punitiva. S. P. cumple la sancin en la Unidad Penal XV. El da en que su reclusin perpetua se convertira en reclusin por tiempo indeterminado, nada diferente sucedera en su vida de interno. Le acecharan los mismos peligros, y mantendra las mismas necesidades, que adjetivizan la forzada convivencia en prisin. Sustentara los mismos vnculos propios: los mismos guardiacrceles le brindaran el mismo trato, y no cambiaran las pautas sobre liderazgo y actuacin intersubjetiva por detrs de la ltima reja. Hoy, como ayer, nada til hara el Estado por -siquiera- morigerar su presunta peligrosidad social. Mantenidos la esencia y el modo exteriorizado de la pena, si nada va a cambiar, el poder punitivo no puede pretender cambiarle el nombre. Seguira siendo una pena, y quien mejor lo sabra es S. P.. Nada menos que el destinatario de lo que aqu se decide. Y tampoco existen, en Argentina, tratamientos individualizados para las modernas penas que requieren una ejecucin especial, tal como parece ocurrir en algunos sitios extranjeros (ZAFFARONI, Eugenio R.- ALAGIA, Alejandro- SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal Parte General, 2da. ed., Ediar, Bs. As., 2002, pg. 949). La reforma a la Ley fundamental, operada en 1994 (publicacin por ley 24.430), incorpor al artculo 75 inc. 22 algunos tratados de Derechos Humanos, cuya mayor jerarqua respecto a las leyes comunes locales no se discute (GELLI, Mara A. Constitucin de la Nacin Argentina Comentada y Concordada, 2da. ed., L.L., Bs. As., 2004, pgs. 294 y 592). Esa expresa mencin ha potenciado la voluntad legislativa de respetar las garantas consagradas en los conciertos internacionales, segn el grado de desarrollo poltico- criminal all alcanzado. De esta manera, nuestro pas participa en aquella gramtica internacional de signo ascendentemente humanitario y garantstico. Por su orden, figuran como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (aprobada por ley 23.054) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (dem, ley 23.313). Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados reza el inciso 6 del artculo 5 de la primera disposicin. El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados agrega el numeral 10.3 de la restante. Pasados ya muchos aos con S. P. en prisin, no se vislumbra, por lo ya dicho, que el cumplimiento de esa finalidad opere realmente en el rgimen de reclusin por tiempo indeterminado que le hemos impuesto. As, el alongamiento de su privacin de libertad aparece como una accesoria vacua de contenido y por tanto del valor jurdico necesario para justificarla. La norma (C.P., 80, proemio; 52) -deber ser sin modelo axiolgico- queda aislada con su tinte mtico, opuesta a las imposiciones de mayor jerarqua que le asignaran su campo de aplicacin y alterando el principio de culpabilidad como sustento y lmite del poder coactivo. Por lo expuesto, citas legales vertidas y de conformidad a lo prescripto en los artculos 316/8 del C.P.P. (t.o. L. 3589), propongo la declaracin de inconstitucionalidad de la pena de reclusin por tiempo indeterminado que le fuera impuesta en estos obrados a S. P. (Del voto de Laborde) el derecho penal argentino no puede ser distinto del que manda el orden constitucional argentino o, como mejor dicen los profesores Spolansky, la Constitucin Nacional le pone un lmite no negociable al legislador para organizar el sistema de la ley penal (en Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurdico protegido y la Constitucin Nacional, pub. en L.L., T. 1991-A-1985), y Zaffaroni, Alagia y Slokar, el saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del derecho constitucional (en su obra Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, pg. 183). Esto es claro porque, como sealaba el querido maestro Germn Bidart Campos, Una constitucin es la fuente primaria y fundante del ordenamiento jurdico del estado (as, en Qu es una constitucin?, pub. en la Revista Argentina de Derecho Constitucional, Ao 1, N 1, Ediar, Bs.As., 2000, pg. 7).

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En esta direccin, he sealado antes que Nuestro sistema jurdico se organiza con base en un ordenamiento constitucional rgido (cf. art. 30 C.N.): la Constitucin es ley suprema y todas las dems normas jurdicas se le deben adecuar. A su vez, el concepto de supremaca de la Constitucin se complementa con el de control de constitucionalidad pues sin este ltimo, quedaramos atados al romntico ideario revolucionario francs: concebir que la sola enunciacin de un principio en el texto supremo garantiza su cumplimiento. La realidad demuestra que la efectiva vigencia, la operatividad de los derechos humanos transita por su garanta mediante un eficaz sistema de controles institucionales que permitan la supervivencia de la regla de la supremaca constitucional y que ...la ambigedad o quizs defectuosa redaccin del art. 75, inc. 22 C.N., que genera un esfuerzo interpretativo para definir el lugar de esos instrumentos en l enunciados conforme la reforma constitucional. Con Eduardo P. Jimnez, siguiendo una lnea de pensamiento extendida en Alemania y Espaa frente a circunstancias similares (Cf. Klaus Tiedemann, Lecciones de Derecho Penal Econmico, Ed. PPU, Barcelona, 1993, cap. III Marco e Influencia Constitucional), entendemos que los Tratados sobre Derechos Humanos no integran la Constitucin, sino que solo tienen su jerarqua, en los trminos del "test" propuesto por la propia Carta Magna, que los invita a actuar desde un escaln superior, complementando su articulado, a modo de pauta valorativa, que -por su jerarquizacin- resulta ser de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos que los apliquen (me remito en cuanto a la fundamentacin y explicacin de los alcances de esta propuesta a lo expuesto en Teora de la Pena y Derechos Humanos, ya citada, cap. II, pto. G, pgs. 105/119). Este modo de viabilizar a la nueva formulacin normativa del texto supremo resguarda la regla originaria de la "supremaca de la constitucin textual", sintetizada por el art. 27 C.N. an hoy vigente. En definitiva, los Tratados irradiarn toda su eficacia, como pauta directriz obligatoria, a los poderes pblicos, aunque no podran, en caso de confrontacin, superar el mandato de la constitucin textual. Asimismo, el Estado tendr a partir de ahora no solo el deber de evitar que los Derechos Humanos sean violados por los poderes pblicos -con expresa obligacin para el legislador de respetar su contenido esencial-, sino que est obligado a establecer las condiciones para ello (deber dictar y ejecutar las normas y polticas que posibiliten que las libertades pblicas sean reales y efectivas) (as, en Justicia de Garantas, de Ejecucin y Ministerio Pblico, Ediar, Bs.As., 2001, pgs. 310/311; previo, en la obra con Jimnez ya citada). De tal suerte, estas son las reglas que presiden la verificacin requerida sobre el posible pasaje de lo normado por el art. 52 del CP a travs del cedazo constitucional. Segn ya ha explicado el preopinante, superado el discutido problema de la naturaleza del instituto, vale decir, si es pena, medida o algo mixto (cuestin sobre la que el colega Dr. Favarotto se ha explayado exhaustivamente en el trabajo de doctrina citado, donde adems abundan las referencias jurisprudenciales y al que, sin dudas, remito por elementales razones de economa procesal), lo que concluye desde una perspectiva absolutamente realista en el primer sentido que, sin ms, denuncia en todo caso un fraude de etiquetas, la respuesta es negativa. Es que, como dicen los citados Zaffaroni, Alagia y Slokar, esta pena accesoria, que no guarda ninguna relacin con el contenido injusto ni con la culpabilidad del delito a cuya pena acompaa como accesoria... no slo es inconstitucional por violar el principio de mnima irracionalidad, sino tambin por su genealoga antirrepublicana e incompatible con la antropologa constitucional, pues no es ms que una sntesis de las viejas penas de deportacin y de relegacin (ob.cit., pg.904), ...su origen es el de la pena de deportacin y..., en realidad, es el resabio de la relegacin eliminatoria, quedando identificado slo nominalmente como reclusin, por el mero hecho de obviar el nombre poco presentable de deportacin. Todas sus caractersticas legales ratifican su naturaleza eliminatoria, tales como el originario cumplimiento en un paraje de los territorios del sur... (se refieren al tristemente famoso penal de Ushuaia, del que slo se volva por indulto presidencial)... y el sometimiento a un rgimen especial (dem., pgs. 905/906). En definitiva, como resalta el Dr. Laborde, la finalidad de eliminacin no es compatible con la que las normas del bloque constitucional asignan a las penas (as, de la armonizacin de las previsiones de los arts. 1, 17, 18, 19, 27, 31, 33, 75 incs. 12 y 22, 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional, y los arts. 3, 5, y 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948); 1, 6, 7, 10, 11 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Ley 23.313; 1 y 11 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Ley 23.338; 19, 37 y 40 numerales 1 y 4 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, Ley 23.849; y 4, 5, 6, 7 y 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, Ley 23.054), pudindose agregar que ni siquiera lo es con las de orden infraconstitucional que presiden la ejecucin de la pena privativa de libertad. En efecto, el art. 1 de la Ley N 24.660 reza: "La ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada". En el mbito bonaerense, rigen los arts. 4 y 5 de la Ley de Ejecucin de la pena privativa de libertad N 12.256, que integran el cap. II del Ttulo Preliminar bajo el rtulo de Fines y Medios. El primero dice: El fin ltimo de la presente Ley es la adecuada insercin social de los procesados y condenados a travs de la asistencia o tratamiento y control, mientras que el art. 5 indica que La asistencia y/o tratamiento estarn dirigidos al

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fortalecimiento de la dignidad humana y el estmulo de actitudes solidarias inherentes a su condicin de ser social, a partir de la satisfaccin de sus necesidades y del desarrollo de sus potencialidades individuales. A su vez, tiene correlacin con lo establecido por el inc. 10 del art. 25 del CPPBA que dice: El Juez de Ejecucin conocer En la reeducacin de los internos, fomentando el contacto del penado con sus familiares, y dando participacin a entidades pblicas y privadas que puedan influir favorablemente en la prosecucin de tal fin; propendiendo a la personalizacin del tratamiento del interno mitigando los efectos negativos del encarcelamiento. El contraste entre tales finalidades y el instituto criticado pone en evidencia su disfuncionalidad. Como apuntan Zaffaroni y Sal Llargus, la validez positiva no confiere per se razonabilidad o legitimidad material a los institutos de la ley vigente (cf. su comentario a los arts. 50/53 del cdigo fondal en la obra de AAVV Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Zaffaroni y Baign, ed. Hammurabi, Bs.As., 2002, tomo 2, pg. 215) y, en consecuencia, la solucin propuesta por el Dr. Laborde se impone. Finalmente, no paso por alto que, conforme mi anticipada adhesin a la propuesta del voto precedente, este resolutorio se aparta de lo sostenido por el ms Alto Tribunal de la Nacin in re Sosa, Marcelo C., fallo del 9 de agosto de 2001, donde siguiendo el dictamen del entonces Procurador General, Dr. Nicols E. Becerra, confirm el criterio de la Sala 2 de la Cmara Nacional de Casacin Penal (fallo del 14/5/98, pub. en J.A., 1999-II-517/523, por el que revoc la declaracin de inconstitucionalidad del art. 52 del C.P. declarada por el T.O.C. N 9 del fuero ordinario nacional). No obstante la alta procedencia del precedente, debo resaltar que aparece oportuno el eventual nuevo test de constitucionalidad habida cuenta de la renovada conformacin de la Corte Suprema. Tngase presente que ninguno de los jueces signantes del fallo Sosa la integra actualmente (fueron los Dres. Molin OConnor, Belluscio, Boggiano, Lpez, Vzquez y, por su voto, Nazareno) y, adems, que la lnea interpretativa que esta instancia propiciara en la citada causa Melchiori se ha visto a posteriori corroborada por la actual Corte in re Mndez, Nancy s/homicidio (causa N 862, M.447.XXXIX, fallo del 22 de febrero de 2005). (Del voto de Riquert) (SALA TERCERA DE LA EXCMA. CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL MAR DEL PLATA, CAUSA N 26.350, CARATULADA R., EDGARDO OMAR Y S., JUSTO EMILIANO S/ HOMICIDIO CALIFICADO, RTA. 23 DE MARZO 2006).

21.- Medidas de seguridad (disposicin penal e intervencin a la justicia civil para control de razonabilidad)
necesidad de internacin en un instituto neuropsiquitrico debido a su peligrosidad, por lo que, al menos de momento, resulta prematuro apartarse de estas conclusiones y, por lo tanto, de lo normado por el art. 34 inc. 1 ltimo prrafo del Cdigo Penal. Sin embargo, se estima que el juez deber estipular la periodicidad de las evaluaciones mdicas a concretarse respecto de la declarada inimputable a fin de determinar la necesidad o no- de mantener la internacin dispuesta. Adems, sin perjuicio de lo dispuesto en los trminos del art. 511 C.P.P.N., se entiende pertinente dar intervencin a la justicia civil enlos trminos del art. 482 del Cdigo Civil, a efectos de controlar con mayor precisin la razonabilidad de la medida y, en su caso, hacer cesar la asignada al Sr. Juez de Ejecucin Penal, de conformidad con los lineamientos generales fijados por la Corte Suprema en el precedente R., M. J. s/ insana, del 19/02/2008. (SALA B DE FERIA, CM. NAC. CRIM. Y CORREC., CAUSA N 47 M., L. R. S/ HOMICIDIO SIMPLE EN TENTATIVA- MEDIDA DE SEGURIDAD , RTA. 14 DE ENERO 2010).

22.- Habeas corpus colectivo (condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires). Receptabilidad de la va articulada. Situacin de los presos en las comisaras de la provincia de Buenos Aires. Uso desmedido de la prisin preventiva como medida previa a la condena. Situacin de las mujeres, nios, nias y adolescentes privados de la libertad. Condiciones de detencin. Dignidad Humana. Derechos Humanos. Receptabilidad de los precedentes de la C.I.D.H.
El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) interpuso accin de habeas corpus, en los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional, en amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdiccin de la provincia de Buenos Aires, detenidas en establecimientos policiales superpoblados, y de todas aquellas detenidas

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en tales lugares, pese a que legal y constitucionalmente su alojamiento debera desarrollarse en centros de detencin especializados. Expres que la superpoblacin y el consecuente hacinamiento que deben padecer las personas privadas de su libertad es la nota distintiva de las 340 comisaras que funcionan en el territorio de la provincia de Buenos Aires. No obstante poseer una capacidad para 3178 detenidos, alojan 6364, segn informacin del mes de octubre de 2201. La situacin se agrava en el conurbano, donde 5080 detenidos ocupan 2068 plazas. Los calabozos se encuentran en un estado deplorable de conservacin e higiene; carecen por lo general de ventilacin y luz natural. La humedad y, en verano, el calor son agobiantes. No cuentan con ningn tipo de mobiliario, por lo que toda la actividad (comer, dormir, etc.) que desarrollan los internos debe llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no son suficientes para todos y no se garantiza la alimentacin adecuada de los reclusos. El riesgo de propagacin de enfermedades infecto-contagiosas es, sin dudas, mucho mayor y el aumento de casos de violencia fsica y sexual entre los propios internos es ms que significativo. () Que segn consta en autos, en sus recursos ante la Corte provincial el CELS impugn la interpretacin del artculo constitucional 43 que hizo la Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto al resolver que se deba accionar caso por caso desconoci la posibilidad de hacerlo en beneficio de intereses colectivos. En consecuencia, al introducir sus agravios en la instancia extraordinaria federal, la parte recurrente sostuvo que la denegacin de la accin intentada con fundamento en que sta deba ejercerse ante cada uno de los magistrados a cuya disposicin se encuentran detenidos sus amparados, vulnera el derecho a promover acciones en forma colectiva reconocido en el prrafo segundo del art. 43 de la Constitucin Nacional. Que es menester introducirnos en la cuestin mediante el estudio de la clusula constitucional en crisis, a fin de especificar el alcance de lo all dispuesto, esto es, si slo se le reconoce al amparo strictu sensu la aptitud procesal suficiente para obtener una proteccin judicial efectiva de los derechos de incidencia colectiva, o si, por el contrario, se admite la posibilidad de hacerlo mediante la accin promovida en el sub judice. Que pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible tambin en forma colectiva, tratndose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la Constitucin otorga las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla. Que debido a la condicin de los sujetos afectados y a la categora del derecho infringido, la defensa de derechos de incidencia colectiva puede tener lugar ms all del nomen juris especfico de la accin intentada, conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretacin jurdica, en el sentido de que debe tenerse en cuenta, adems de la letra de la norma, la finalidad perseguida y la dinmica de la realidad (Fallos: 312:2192, disidencia del juez Petracchi; 320:875, entre otros). Que este Tribunal en una demanda contra la Provincia de Buenos Aires articulada en funcin de su competencia originaria, promovida a raz de la muerte de 35 detenidos alojados en la crcel de Olmos ya haba advertido que "si el estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los detenidos. Es ms, indican una degradacin funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino ms seguro para su desintegracin y para la malversacin de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa" (Fallos: 318:2002). Que no se trata en el caso de discutir cuestiones importantes pero no esenciales, como el exactsimo cubaje de aire, dos o tres grados ms o menos de temperatura u horarios de recreos y provisin de trabajo carcelario, media hora ms o menos del horario de visitas, etc., sino que lo denunciado y lo admitido oficialmente como superpoblacin carcelaria genera muy serios peligros para la vida y la integridad fsica de personas incluso ni siquiera involucradas en los potenciales conflictos. () Que el art. 18 de la Constitucin Nacional al prescribir que "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que ella exija, har responsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a un trato digno y humano, como as tambin establece la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento. El alcance de este texto ha sido puesto en discusin, dudndose si abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histrico iluminista referido a la prisin cautelar, como que parece provenir de Lardizbal: "Aunque la crcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos..." (Discurso sobre las penas contrahido las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma, Madrid, 1782, pg. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundacin Sancho El Sabio, Vitoria, 2001).

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Sin embargo, ha quedado superada la discusin despus de la reforma constitucional de 1994, en cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena de prisin estn consagrados en virtud del inc. 22 del art. 75 constitucional, y, adems, en el caso se refiere al 75% de los amparados, que son presos cautelares. Que la privacin de libertad, al ttulo que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada, que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situacin, pero que de ningn modo puede tolerarse que se agrave indebidamente. "Las crceles en s mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autoridades ejecutarlas en forma que aumentan ese mal" (Nuez, Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral. Tomo II; Ed. Bibliogrfica Argentina; Buenos Aires, 1960). Que este Tribunal ha expresado: "Que un principio constitucional impone que las crceles tengan como propsito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella, proscribiendo toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que ella exija (art. 18 de la Constitucin Nacional). Tal postulado, contenido en el captulo concerniente a las declaraciones, derechos y garantas, reconoce una honrosa tradicin en nuestro pas ya que figura en trminos ms o menos parecidos en las propuestas constitucionales de los aos 1819 y 1824 a ms de integrar los principios cardinales que inspiran los primeros intentos legislativos desarrollados por los gobiernos patrios en relacin a los derechos humanos. Aunque la realidad se empea muchas veces en desmentirlo, cabe destacar que la clusula tiene contenido operativo. Como tal impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y responsabilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o una detencin preventiva la adecuada custodia que se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral". "La seguridad, como deber primario del Estado, no slo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino tambin, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptacin social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario" (Fallos: 318:2002). Que la situacin no controvertida de los detenidos en la Provincia de Buenos Aires pone en peligro la vida y la integridad fsica del personal penitenciario y policial, adems de que genera condiciones indignas y altamente riesgosas de trabajo de esos funcionarios y empleados. Una prisin es un establecimiento en el que hay un fino equilibrio entre presos y personal, y la superpoblacin provoca descontrol y violencia llevando ese equilibrio siempre precario al lmite de la fragilidad. A ello cabra agregar que el personal policial, por su entrenamiento, no est preparado para cumplir esta funcin que no es la especfica de su tarea social. Que tambin genera peligro para la vida de terceros ajenos al conflicto, pues en no pocas ocasiones han padecido consecuencias lamentables vecinos de los lugares de detencin o de las mismas crceles amotinadas e incluso familiares sorprendidos por los acontecimientos en el interior de los establecimientos. Tambin se vuelve peligroso para el propio personal judicial, habindose registrado casos de jueces tomados como rehenes. Todo ello sin contar con que la distraccin de personal policial de sus funciones especficas resiente considerablemente el servicio de seguridad pblica, con el consiguiente riesgo para la prevencin secundaria de delitos de gravedad. Que el derecho a un trato digno y humano reconocido a la personas privadas de su libertad no slo encuentra soporte en nuestra Constitucin Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desde los orgenes mismos de la legislacin penitenciaria del pas y especialmente de la propia Provincia de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provisorio de la Penitenciara de 1877, sancionado por el gobernador Carlos Casares, estableca un rgimen respetuoso de la dignidad humana sensiblemente notable para los estndares de su tiempo (Reglamento Provisorio de la Penitenciara, Buenos Aires, Imprenta de M. Biedma, calle de Belgrano nmero 135, 1877). La Repblica Argentina tuvo un papel protagnico en el establecimiento de las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para la Prevencin del delito y el tratamiento del delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por el Consejo Econmico y Social en su resolucin 663 C31?7?57 y complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977. Despus de la reforma de 1994, con jerarqua constitucional, la Nacin est obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la lnea siempre seguida por la legislacin nacional en la materia: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el art. XXV que "todo individuo tiene tambin un tratamiento humano durante la privacin de su libertad"; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que "toda persona privada de la libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"; frmula sta que recepta de modo similar el art. 5 inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas si bien carecen de la misma jerarqua que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal se han convertido, por va del art. 18 de la Constitucin Nacional, en el estndar internacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe duda de que hay un marco normativo, no slo nacional sino tambin internacional que, de confirmarse y continuarse la situacin planteada, estara claramente violado en la Provincia de Buenos Aires.

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Que ante esta situacin es indudable que esta Corte no puede resolver todas las cuestiones particulares que importa, dadas las dificultades antes sealadas y el nmero de casos y variables posibles, pero es su deber instruir a la Suprema Corte y a los dems tribunales de la Provincia de Buenos Aires para que en sus respectivas competencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de las Reglas Mnimas y de las normas que nacional e internacionalmente imponen el tratamiento digno de toda persona privada de libertad y, en especial, en lo que hace a la tutela de la vida humana y la integridad fsica de los presos, del personal y de terceros. Que no escapa a esta Corte que de verificarse algunos de los extremos mencionados por el accionante, sera posible que se configurasen eventuales casos de agravamientos que importaran trato cruel, inhumano o degradante u otros anlogos, susceptibles de acarrear responsabilidad al Estado Federal. En esta eventualidad, es deber de esta Corte, por estar comprometida la responsabilidad internacional del Estado Federal, instruir a la Suprema Corte y a los dems tribunales de la Provincia de Buenos Aires para que hagan cesar con la urgencia del caso el agravamiento o la detencin misma, segn corresponda. Que la presencia de adolescentes y enfermos en comisaras o establecimientos policiales, configura con gran certeza uno de los supuestos contemplados en el considerando anterior, con flagrante violacin a los principios generales de las Reglas Mnimas citadas y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o degradante. Esta Corte, en virtud del alto riesgo de responsabilidad internacional que de ello se deriva para el Estado Federal, debe disponer, sin dilacin, que en un plazo perentorio, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por las vas procedentes, haga cesar esas situaciones. Respecto de los nios y adolescentes, la presencia en comisaras resulta, adems de intolerable, sospechosa respecto del ndice de institucionalizados de la provincia, materia en la que sera terrible que se produjese una escalada anloga al nmero de presos, cuando es sabido el efecto reproductor que tiene la institucionalizacin de menores, adems de responder a una ideologa tutelar incompatible con la normativa internacional vigente. Que recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de modo mucho ms especfico sobre cuestiones similares a las que motivan este habeas corpus correctivo, al analizar la violaciones de diversos derechos de la Convencin Americana, en virtud de las condiciones de detencin en el Establecimiento "Panchito Lpez" en el Paraguay, que resultan de ineludible exposicin (CIDH caso "Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay", el 2 de septiembre de 2004). En dicho caso el tribunal internacional tuvo por probado que el crecimiento de la poblacin carcelaria, origin serios problemas de hacinamiento e inseguridad entre los internos de dicho instituto paraguayo. Los internos se encontraban recluidos en celdas insalubres con escasas instalaciones higinicas; mal alimentados y carecan de asistencia mdica psicolgica y dental adecuada. Los internos que sufran discapacidades fsicas, enfermedades mentales y/o problemas de adicciones, no disponan de una atencin mdica acorde con las necesidades especiales. Contaban con pocas oportunidades de hacer ejercicio o de participar en actividades recreativas. Muchos de los internos no tenan camas, frazadas y/o colchones, con lo cual se vieron obligados a dormir en el suelo, hacer turnos con sus compaeros o compartir camas y colchones. La falta de camas y colchones, junto con el hacinamiento, facilitaron que hubiera abusos sexuales entre los internos. Tambin sostuvo que a pesar de que el nuevo cdigo procesal paraguayo estableca que la prisin preventiva es la excepcin a la regla que es la libertad, "la implementacin de esa norma no se llev a cabo por completo, pues la mayora de los internos se encontraban procesados sin sentencia". Adems los internos procesados sin sentencia no estaban separados de los condenados en el Instituto. Respecto al hacinamiento consider que fomentaba la desesperacin y las tendencias hacia la violencia de los internos, y que "en vez de ser rehabilitados en el Instituto para una reinsercin satisfactoria en la sociedad, los internos fueron sometidos a sufrimientos diarios y por lo tanto, a un proceso de aprendizaje negativo y vicioso, el cual, en parte, explicaba el alto ndice de reincidencia de los mismos". Como consecuencia de tal estado de hacinamiento se produjeron varios incendios que el Instituto no estaba en condiciones de repeler, ocasionado la muerte de algunos de ellos. En tal contexto, la Corte Interamericana interpret los derechos y garantas previstos en el art. 5 de la Convencin, el que establece en lo conducente que: 1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral". 2 "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". 3 "La pena no puede trascender de la persona del delincuente" 4 "Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas". 5 "Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento"

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6 "Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados". Que el tribunal interamericano seal que "quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posicin especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relacin e interaccin especial de sujecin entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades bsicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna. Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, el tribunal seal que es de tal importancia que la Convencin Americana lo protege particularmente al establecer, inter alia, la prohibicin de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad de suspenderlo durante estados de emergencia. Agreg que el derecho a la integridad personal no slo implica que el Estado debe respetarlo (obligacin negativa), sino que, adems, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligacin positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de la Convencin Americana. Que, especficamente en lo referente a los menores, la Corte Interamericana ha analizado la cuestin a la luz del art. 19 de la Convencin Americana, tomando en consideracin las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC?17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 54 Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, prr. 54 ("Instituto de Reeducacin del Menor v. Paraguay" op. cit). All consider que tales instrumentos y la Convencin Americana conformaban un plexo normativo, el corpus juris internacional de proteccin de los nios. El tribunal seal que cuando el Estado se encuentra en presencia de nios privados de libertad, tiene, adems de las obligaciones sealadas para toda persona, una obligacin adicional establecida en el art. 19 de la Convencin Americana. Por una parte, debe asumir su posicin especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del inters superior del nio, particularmente de las circunstancias de la vida que llevar mientras se mantenga privado de libertad. Que, respecto a los presos sin condena, en el mencionado precedente la Corte Interamericana record que la prisin preventiva "es la medida ms severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presuncin de inocencia, as como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica" (pargrafo 190). Por tales razones consider que la prisin preventiva debe ceirse estrictamente a lo dispuesto en el art. 7.5 de la Convencin Americana, en el sentido de que no puede durar ms all de un plazo razonable, ni ms all de la persistencia de la causal que se invoc para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos (pargrafo 228). Sin embargo, al pronunciarse sobre si en el caso paraguayo se haba violado el art. 7 del Pacto que regula las condiciones de la prisin preventiva consider que era preciso conocer las particularidades de la aplicacin de la prisin preventiva a cada interno para poder analizar si se ha cumplido con cada uno de los extremos sealados por el mismo. Razn por la cual seal que aunque "la Corte frecuentemente ha utilizado la existencia de patrones o prcticas de conductas como un medio probatorio para determinar violaciones de derechos humanos, en el caso del artculo 7 de la Convencin Americana se requiere una informacin individualizada al respecto de la que carece la Corte en el presente caso" (pargrafos 232 y 233), descartando de tal manera declaraciones genricas o abstractas, y precisando que no poda pronunciarse respecto de presuntas vctimas especficas por carecer de elementos. Que el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos indica que "toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Por su parte los Principios bsicos elaborados por las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos expresa que "con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos..." (aprobado por Asamblea General, resolucin 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap. 5). El Conjunto de Principios para la Proteccin de todas las Personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin prescribe que "Ninguna persona sometida a cualquier forma de detencin o prisin ser sometida a tortura o a tratos crueles o penas crueles, inhumanas o degradantes. No podr invocarse circunstancia alguna como justificativo para la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Principio Sexto, Asamblea General Resol. 43/173 del 9 de diciembre de 1998).

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Por su parte las Reglas Mnimas para el tratamiento de reclusos expresan que "Los reclusos pertenecientes a categoras diversas debern ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, segn su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detencin y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres debern ser recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deber estar completamente separado; b) Los detenidos en prisin preventiva debern ser separados de los que estn cumpliendo condena; c) Las personas presas por deudas y los dems condenados a alguna forma de prisin por razones civiles debern ser separadas de los detenidos por infraccin penal; d) Los detenidos jvenes debern ser separados de los adultos (arts. 8 y 9 aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus res. 663 C 31?7?57 y 2076?13?5?77). Que respecto a los nios, y en igual sentido, la regla 13.5 de 1997 de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad establece que: "No se deber negar a los menores privados de libertad, por razn de su condicin, los derechos civiles, econmicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislacin nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privacin de la libertad". Asimismo, las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) disponen que: Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirn los cuidados, la proteccin y toda la asistencia necesaria social, educacional, profesional, sicolgica, mdica y fsica que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en inters de su desarrollo sano. Que tambin resultan importantes, sobre el agravamiento de las condiciones de detencin la Declaracin sobre Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 3452 (XXX), del 9 de diciembre de 1975), la Convencin Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984), as como las Observaciones del Comit Derechos Humanos respecto Las Torturas y las Penas o Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes (art. 7 del 30 de julio de 1982); Trato Inhumano de las Personas Privadas de su libertad (art. 10) del 30 de julio de 1982 Observacin General n 9 del 10 de abril de 1992, la Observacin n 20 y 21 del 10 de abril de 1992, entre otras. El 15 de noviembre de 2004, Argentina se convirti en el sexto pas en ratificar el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes (Naciones Unidas, Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, General 22 de noviembre del 2004 CAT/C/SR. 622, pargrafo 6). Interpretando dicha convencin, recientemente las Naciones Unidas, a travs del Comit Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dict "sus Conclusiones y Recomendaciones", respecto del caso Argentino el 10 de diciembre de 2004 (CAT/C/CR/33/1 33 Perodo de Sesiones 15 a 26 de noviembre de 2004). All seal los "Factores y dificultades que obstaculizan a aplicacin de la Convencin" para lo cual tomaba "nota de las dificultades a las que se enfrenta el Estado Parte, especialmente aquellas de tipo econmico y social". No obstante, seal "que no existen circunstancias excepcionales de ningn tipo que puedan invocarse para justificar la tortura". Al establecer las cuestiones que eran motivos de especial preocupacin para la situacin argentina enumer entre otras las siguientes: 1. d) La no implementacin uniforme de la Convencin en las diferentes provincias del territorio del Estado Parte, como asimismo la ausencia de mecanismos para federalizar las disposiciones de la Convencin, aun cuando la Constitucin del Estado Parte les otorga rango constitucional. 2 (f) Los informes de arrestos y detenciones de nios por debajo de la edad de responsabilidad penal, la mayora "nios de la calle" y mendigos, en comisaras de polica donde llegan a estar detenidos junto a adultos, y sobre las supuestas torturas y malos tratos padecidos por stos, que en algunos casos les produjeron la muerte. 3 (h) El hacinamiento y las malas condiciones materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en particular la falta de higiene, de alimentacin adecuada y de cuidados mdicos apropiados, que podran equivaler a tratos inhumanos y degradantes. 4 (i) El elevado nmero de presos en prisin preventiva, que en el sistema penitenciario bonaerense alcanza un 78% segn el Estado Parte. 5 (j) La no aplicacin del principio de separacin entre condenados y procesados en centros de detencin, y entre stos y los inmigrantes sujetos a una orden de deportacin.

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6 (m) La falta de independencia del personal mdico de los establecimientos penitenciarios, quienes pertenecen a la institucin penitenciaria. A partir de ello el Comit fij, entre otras, las siguientes recomendaciones: 1 (d) Garantice que las obligaciones de la Convencin sean siempre acatadas en todas las jurisdicciones provinciales, con el objeto de velar por una aplicacin uniforme de la Convencin en todo el territorio del Estado Parte; se recuerda al Estado Parte que la responsabilidad internacional del Estado incumbe al Estado Nacional aunque las violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales; 2 (g) Garantice, como fue asegurado por la delegacin del Estado Parte para el caso de la Provincia de Buenos Aires, lo siguiente: la prohibicin inmediata de retencin de menores en dependencias policiales; el traslado a centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en dependencias policiales; y la prohibicin del personal policial de realizar detenciones de menores por "motivos asistenciales" en todo el territorio nacional; (lo resaltado no es original) (Ver las Estadsticas denunciadas por Country Repporteur ONU CAT Comit Contra la Tortura. CAT/C/SR. 622, del 22 de noviembre de 2004, pargrafo 46). 3 (h) Adopte medidas eficaces para mejorar las condiciones materiales en los establecimientos de reclusin, reducir el hacinamiento existente y garantizar debidamente las necesidades fundamentales de todas las personas privadas de libertad; 4 (i) Considere revisar su legislacin y prcticas en materia de detencin preventiva, a fin de que la imposicin de la prisin preventiva se aplique slo como medida excepcional, tomando en cuenta las recomendaciones de diciembre de 2003 del Grupo de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en cuanto a las medidas alternativas a la detencin preventiva; 4 (m) Adopte las medidas necesarias para garantizar la presencia de personal mdico independiente y calificado para llevar a cabo exmenes peridicos de personas detenidas; 5 (o) Establezca un mecanismo nacional de prevencin que tenga competencia para efectuar visitas peridicas a centros de detencin federales y provinciales a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo de la Convencin; 6 (p) Establezca y promueva un mecanismo efectivo dentro del sistema penitenciario para recibir e investigar denuncias de violencia sexual y proveer de proteccin y asistencia psicolgica y mdica a las vctimas; 7 (r) Informe al Comit en el plazo de un ao sobre las medidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los aps. e, f, l y o del presente prrafo. Que por su parte el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, en el ao 2002 recomend al Estado Argentino que revise sus leyes y prcticas relativas al sistema de justicia de menores, y que recurra a la prisin preventiva nicamente como medida extrema por perodos que sean lo ms breves posible y medidas alternativas, cuando ello sea posible. Tambin le recomend que incorpore en sus leyes y prcticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento (Observaciones finales del Comit de los Derechos del Nio: Argentina. 9/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002). Que en relacin al estado de la cuestin en los ltimos aos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado una serie de resoluciones significativas sobre violaciones al Convenio Europeo sobre Derechos Humanos por parte de las administraciones penitenciarias de varios pases de Europa. En 2001, el Tribunal dictamin que Grecia haba infringido el art. 3 al encerrar a Donald Peers en una celda sobrepoblada sin ventanas ni ventilacin, en la que se vea obligado a hacer sus necesidades delante de otro recluso, todo el da trascurra en la cama ante la ausencia de programa para trabajar, educarse o hacer ejercicio y por la carencia de otros espacios fsicos para movilizarse, ponder adems que haba ms prisioneros que camas. El tribunal seal que si bien no haba evidencias de una intencin por parte de las autoridades penitenciarias de humillar al interno, ello no era determinante para considerar que se haba violado en art. 3 de la Convencin Europea (TEDH Case Peers v. Greece, sentencia del 19 de abril de 2001). Tambin dictamin que el Reino Unido haba violado el mismo artculo al encerrar a Adele Price, una vctima de la talidomida sin brazos ni piernas, durante siete das en una celda no adaptada en modo alguno para sus discapacidades, all no tena un lugar adecuado para dormir, ni tampoco para hacer sus necesidades (Caso Price v. The United Kingdom, sentencia del 10 de octubre de 2001). El mencionado tribunal en el caso "Kalashnikov" expres que la forma de ejecutar medidas al interior de las crceles no debe aumentar la intensidad del sufrimiento que lleva aparejado la permanencia en el interior de la prisin. All la Corte consider que en todo momento, la superpoblacin era tal que cada interno de la celda del demandante dispona de entre uno y dos metros cuadrados de espacio, que tenan que dormir por turnos de ocho horas que estaba infestada de olores y que los retretes estaban sucios y sin privacidad. La ausencia de una intencin de humillar al detenido, aunque es tomada en cuenta, no exclua un trato inhumano y degradante violatorio del art. 3 del Convenio (TEDH en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del 15 de julio de 2002).

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Que, por su parte, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al interpretar la VIII enmienda de la Constitucin de ese pas, que prohbe aplicar penas o tratos crueles inhumanas y degradantes, seal que aunque determinados derechos de los condenados pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero no se lo despoja de la proteccin constitucional por cuanto "no hay una cortina de hierro trazada entre la Constitucin y las prisiones de este pas" (Wolff v. McDonnell; 418 US 539, 1974). Por ello ha reconocido que las condiciones de confinamiento de los internos pueden, incuestionablemente, en determinadas circunstancias, constituir una pena cruel inhumana o degradante. As los internos han obtenido respuestas a sus clamores constitucionales por sus condiciones de confinamiento, en lo referente a la comida inadecuada, a poca ventilacin, hbitat con roedores o insectos, baos inoperables, pero el ms comn de todos los reclamos ha sido por las condiciones de hacinamiento, situacin que se da en muchas prisiones de ese pas (Lynn S. Branham, The Law of Sentencing, Corrections, and Prisioners' Rights, pgs. 284/291, ed. West Group, 2002). Si bien el gobierno federal y los estaduales de dicho pas han invertido mucho dinero en la construccin de nuevas crceles, pese a eso ello no se ha podido solucionar el problema de hacinamiento frente a una tasa de encarcelamiento siempre creciente. En algunos casos las autoridades penitenciarias han tenido que colocar camas en los gimnasios, en los comedores del establecimiento, en pasillos y en otros extraos lugares. Otra forma de responder ha sido aumentar en nmero de internos por celda diseadas para albergar a menos personas (Lynn S. Branham, op. cit.). En el caso Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979) la Corte Suprema consider que era posible mantener a dos presos en una misma celda teniendo en cuenta, al mismo tiempo, que se trataba de plazos breves de detencin y cuando los detenidos tenan una gran libertad de movimiento dentro del penal. Posteriormente en Rhodes v. Chapman 452 U.S. 337 (1981) juzg que la presencia de dos presos por celda no significa que sus derechos constitucionales han sido violados siempre que las condiciones de las respectivas celdas resultaran adecuadas en cuanto a la superficie habitada, las condiciones de comida y temperatura y la posibilidad de utilizar otras instalaciones del penal en perodos diurnos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que con anterioridad la Corte Suprema tambin consider en Hutto v. Finney 437 U.S. 678 (1978) que una corte de distrito estaba facultada para limitar la confinacin de detenidos en celdas punitivas aisladas a no ms de treinta das como un medio de aliviar las condiciones inconstitucionales de esas celdas. En particular, el mximo tribunal destac que la decisin de la corte de distrito era una razonable respuesta a las condiciones srdidas e inconstitucionales de esas celdas. Posteriormente en Wilson c. Seiter 501 U.S. 294 (1991) estableci dos requisitos para considerar que se presentaba un castigo cruel e inusual para las condiciones de confinamiento. El primer requisito objetivo requiere que el preso haya sido privado de una "necesidad humana identificable" como comida, clima adecuado o ejercicio. El segundo requisito subjetivo supone que el demandante debe demostrar que el demandado actu con indiferencia deliberada en fallar en la rectificacin de las deficiencias de esas condiciones. Cabe aclarar que cuatro de los integrantes de la corte consideraron este requisito como innecesario y que los oficiales de las prisiones podan evitar su responsabilidad en estos casos echndole la culpa a los legisladores por no haber suministrado los fondos necesarios para superar estos problemas en las prisiones (Lynn S. Branham, op. cit.). Que se ha manifestado que el nmero creciente de presos en la Provincia de Buenos Aires responde a las reformas legislativas en materia excarcelatoria y penitenciaria, lo que neutraliza los esfuerzos del Poder Ejecutivo provincial para resolver los problemas de capacidad en las prisiones. Que tanto en materia procesal penal como de ejecucin penal se plantea la cuestin de la competencia legislativa. Si bien no cabe duda de que los cdigos procesales son materia de legislacin provincial en funcin de la clusula residual, la existencia de disposiciones procesales en el Cdigo Penal y la facultad del Congreso Nacional para dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, parecen indicar que el Estado Federal ejerce cierto grado de legislacin y orientacin en materia procesal, con el fin de lograr un mnimo equilibrio legislativo que garantice un estndar de igualdad ante la ley Que si bien la Constitucin Nacional adopta el principio federal, lo hace segn lo establece la presente Constitucin, es decir, conforme a las modificaciones que la misma introduce respecto de su modelo, que era el norteamericano. Puesto que el federalismo argentino no tiene el mismo origen histrico que el norteamericano, pues procede de un rgimen de descentralizacin administrativa que rega en la colonia, la distribucin de competencia legislativa no es idntica y las provincias delegan en el Estado Federal materias que se reservan en la Constitucin de los Estados Unidos. En 1853 y en especial en la fuente norteamericana tomada con preferencia, no se conocan modelos constitucionales de facultades concurrentes en forma de leyes marco, como sucede contemporneamente. Que respecto de la prisin preventiva, cualquiera sea la tesis que se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en la realidad un contenido penoso irreparable, lo que lleva a asimilar las controversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, segn inveterada jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonoma legislativa en la materia, lo cierto es que si bien

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no puede llevarse la simetra legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del pas, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarqua. Una asimetra total en cuanto a la legislacin procesal penal destruira la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un nico Cdigo Penal. Partiendo de la conocida afirmacin de Ernst von Beling, de que el derecho penal no toca un solo pelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penal tocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin pretensin de cancelar las asimetras, para la prisin preventiva que es donde ms incidencia represiva tiene el derecho procesal penal las provincias se hallan sometidas a un piso mnimo determinado por los estndares internacionales a los que se ajusta la legislacin nacional. No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condiciones y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga despus de muchos meses o aos de prisin, sin que el Estado Federal se asegure de que en el ltimo caso, al menos, se respeta un piso mnimo comn para todo el territorio. Por lo dems, no puede soslayarse, que en esta materia la legislacin procesal nacional, receptara las distintas disposiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque constitucional federal. Que conforme a lo sealado en el considerando anterior, cabra analizar la eventual constitucionalidad de la legislacin vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estndar trazado por el derecho internacional y que sigue la legislacin nacional. Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situacin y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin a los estndares mnimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislacin procesal penal de la Nacin. Que en materia penitenciaria la cuestin es an ms clara que en lo procesal. El 21 de agosto de 1917, al fundar Rodolfo Moreno (h) el despacho de la comisin acerca del Cdigo Penal, deca que "es necesario que se dicte una ley carcelaria, una ley en la que se establezca el rgimen de la penalidad en primer trmino, pero el rgimen de la penalidad en toda la Repblica, y bajo el sistema progresivo, si fuera posible, porque hoy en cada crcel, en cada provincia, y en cada lugar se cumplen las penas como les parece oportuno a los gobiernos locales, es decir que, habiendo o debiendo haber un solo cdigo penal, la aplicacin de las represiones se hace de manera totalmente diferente en unos y en otros lugares, como si no pertenecieran todos al mismo pas". Despus de un largo camino, que se inici en 1933, con la ley 11.833 (Ley de organizacin carcelaria y rgimen de la pena), reglamentada por decreto 35.758 de 1947, reemplazada por el decreto?ley 412 de 1958, conocido como ley penitenciaria nacional, se lleg a la 24.660 de 1996 (Ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad), cuyo art. 230 deroga el mencionado decreto?ley 412/58 y cuyo art. 228 dispone: "La Nacin y las provincias procedern, dentro del plazo de un ao a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislacin y las reglamentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente". Esta disposicin es mucho ms sabia y respetuosa del principio federal que la consagrada en el decreto?ley precedente, pues, a diferencia de aqul, que se consideraba complementario del Cdigo Penal y por ende, pretenda desconocer la competencia legislativa provincial, en la ley vigente se trata de una clara norma marco que es constitucional pues no impide ni avanza sobre las legislaciones de ejecucin penal provinciales, sino que establece su adecuacin, debiendo interpretarse que establece un marco mnimo de rgimen, ms all del cual pueden avanzar las provincias en sus respectivas legislaciones. Que, conforme a lo sealado en el considerando anterior, y que en esta materia tambin prima facie la ley provincial parece haberse alejado del estndar internacional y de la legislacin nacional, si bien tampoco corresponde pronunciamiento de esta Corte en la presente causa, por iguales razones a las sealadas en el considerando 58, cabe que esta Corte exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislacin de ejecucin penal a los marcos mnimos sealados por los estndares internacionales receptados por la legislacin de ejecucin penal de la Nacin. Que ya no hay controversias respecto a que el 75% de detenidos en la Provincia de Buenos Aires aun no tiene condena firme. Este hecho puede deberse a distintas razones: parlisis o colapso casi total del sistema judicial, aplicacin generalizada a imputaciones por delitos de menor gravedad, etc. Se ha admitido en los autos que este fenmeno creci a partir de las reformas legislativas antes sealadas y cuya eventual inconstitucionalidad corresponder analizar en caso de ser planteada y de verificarse que viola los estndares internacionales mnimos vlidos para toda la Nacin. No consta a esta Corte, si adems se produce un uso discrecional muy extendido en las decisiones judiciales, pues es un dato aportado por el Poder Ejecutivo de la provincia y no controlable por este Tribunal.

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Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarse colapsado casi totalmente el sistema judicial, est indicando el uso de la prisin preventiva como pena corta privativa de la libertad, contra toda la opinin tcnica mundial desde el siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas desde el primer congreso penitenciario internacional de Londres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad, desatando una cadena de opiniones condenatorias que fue casi unnime a lo largo de todo el siglo XX. Hace casi cincuenta aos, en el segundo congreso de Naciones Unidas para la prevencin del crimen y tratamiento del delincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad de suprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos. Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia y con el 75% de presos sin condena la descripcin que hace ciento treinta aos haca para Espaa doa Concepcin Arenal, para que si no se ha llegado a extremos anlogos a la radiografa de la clebre penitenciarista espaola, todos los poderes pblicos de la Provincia de Buenos Aires se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente se han alcanzado, hagan lo propio por revertirlo: "Imponer a un hombre una grave pena, como es la privacin de la libertad, una mancha en su honra, como es la de haber estado en la crcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia. Si a esto se aade que deja a la familia en el abandono, acaso en la miseria; que la crcel es un lugar sin condiciones higinicas, donde carece de lo preciso para su vestido y sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enferma no tiene conveniente asistencia y puede llegar a carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega, o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entonces la prisin preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una imposicin de la fuerza. Slo una necesidad imprescindible y probada puede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser necesaria y que no se ponen los medios para saber hasta dnde lo es" (Concepcin Arenal, Estudios Penitenciarios, 2. Edicin, Madrid, Imprenta de T. Fortanet, 1877, pgina 12). (C.S.J.N. "RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR EL CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES EN LA CAUSA VERBITSKY, HORACIO S/ HABEAS CORPUS", RTA. 3 DE MAYO 2005).

23.- Agravantes por nocturnidad y pluralidad de intervinientes


la pluralidad de intervinientes, indica necesaria concertacin para el delito, configura una circunstancia que adems de revelar mayor culpabilidad, incide en el grado de injusto por la mayor desproteccin de las vctimas frente al ataque conjunto. () la nocturnidades una circunstancia que, objetivamente considerada, podra tanto facilitar la realizacin del delito, por la menor capacidad de la vctima para defenderse o la de un tercero para evitar la consumacin, como brindar al sujeto activo mayores posibilidades de eludir la accin de la justicia, lo cual aumenta el grado de injusto contendido en la conducta e incide en la graduacin consecuente de la pena (Conf. Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 13.527). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 50611, CARATULADA M. T., R. D. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 7 DE JUNIO 2012).

24.-

Agravante

art.

41

bis:

inaplicabilidad

al

homicidio

simple.

Punicin

desproporcionada. Contemplacin en el tipo bsico de la violencia que requiere la agravante. Exgesis de la norma
deviene inaplicable esta regla aumentativa en el caso particular del homicidio (art. 79 Cdigo Penal), agravando la sancin porque se haya matado utilizando un arma de fuego. Si lo pretendido es concretamente el homicidio, tipo de lesin, no puede resultar relevante un tipo de peligro, situacin que debe diferenciarse de alguno de los tipos calificados que prev el art. 80 del digesto de fondo, donde el criterio que ha inspirado la determinacin del agravamiento obedece al empleo de ciertos medios, dado que constituyen tanto un ataque insidioso como un peligro que recae sobre otros bienes jurdicos. Desde mi punto de vista, una adecuada inteleccin del alcance de la reforma introducida por la ley 25.297, por la que se crea el art. 41 bis, no puede prescindir en su examen del contexto social que parece haber inspirado, segn puede verse en los propios antecedentes parlamentarios, la sancin legislativa que, en su posterior aplicacin, no ha estado exenta de serios y fundados cuestionamientos. El dictamen, suscripto por la mayora de la comisin de la Cmara de Diputados, que se presentara como anteproyecto de la reforma en trato, sostuvo, entre otras cuestiones es evidente que en esta coyuntura son

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necesarias algunas reformas que den solucin a un problema muy especfico como son los delitos tentados o consumados con armas de fuego. Algunas estadsticas elaboradas sobre series cronolgicas de los ltimos anos muestran una tendencia creciente de delitos cometidos en el conurbano bonaerense, en particular robos con armas de fuego y homicidios como consecuencia de robo (Antecedentes Parlamentarios, LL-2001-A, pg. 165/166). Entiendo as que esta proclamada coyuntura deriv sin ms en un criterio de poltica criminal, profundizado en tiempos posteriores, que pareciera haber echado mano a lo que en la doctrina nacional se conoce como legislacin penal de emergencia (Zaffaroni, Eugenio Ral, La creciente legislacin penal y los discursos de emergencia, AAVV, Teoras actuales en el derecho penal, Ed. Ad-Hoc, Bs.As.1998, pg.617) o a lo que desde la doctrina extranjera sobre la materia, particularmente por parte de Winfried Hassemer, se ha definido con claridad como derecho penal simblico. Esto se advierte en cierto grado de improvisacin (no se sabe si inconsciente o estratgico) que ha llevado, previo a su sancin y tal como surge de la discusin en la cmara revisora, a sostener que No podemos modificar delito por delito (Opinin del Senador Agndez durante el debate parlamentario, en Antecedentes Parlamentarios, LL-A-2001, pg.184). El coste inicial de esta tcnica legislativa, cuyas implicancias haban sido ya correctamente advertidas por el Diputado Quinzio, en su disidencia total, (Antecedentes Parlamentarios, cit., pg. 162/163) trajo aparejada en su aplicacin una serie de incongruencias sistemticas. Se apreciaba, a poco de introducida la reforma, una violacin del principio de proporcionalidad de las penas. As, el mximo de la escala legal aplicable que rega por entonces (25 aos) se enfrentaba a la pena que en expectativa se configuraba, para el caso y como ejemplo, la prevista para la conducta prohibida por el art. 79 que, en funcin de la agravacin prevista por el art. 41 bis, resultaba en su umbral mximo equivalente a treinta y tres aos y cuatro meses de prisin o reclusin. En este sentido, desde la doctrina y por aquellos tiempos, se censuraba la posibilidad de aplicacin de esta agravante, toda vez que el aumento de un tercio en el mximo de la pena estara prohibido legalmente respecto de las figuras previstas en los arts. 79 (homicidio simple); 100 inc. 3ero. (duelo irregular); 124 (abuso deshonesto agravado por el resultado muerte; 142 bis (privacin ilegtima de la libertad agravada por ser el sujeto pasivo mujer o menor de 18 aos de edad y en los casos de los incisos 2 y 3 del art. 142; 144 ter (tortura); o 165 (homicidio en ocasin de robo), entre otros, por cuanto contemplaban como mximo en sus escalas penales la pena de veinticinco aos de reclusin o prisin (Friele, Enrique Guillermo, El artculo 41 bis del Cdigo Penal: un producto ms de los discursos de emergencia?, quien cita a De la Ra, Jorge Cdigo Penal Argentino, Parte General, 2da. edicin, Ed. Desalma, Bs As, 1997, pg.139, Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As. 2000, pg. 966). Tambin por entonces se apreciaba una inconsistencia sistemtica en los supuestos vinculados a la libertad condicional, de modo que un sujeto condenado a la mxima pena que supona la configuracin del art. 79 y la agravante del art.41 bis, resultaba ms gravoso en cuanto a los plazos para la obtencin de los beneficios de aquel instituto, ello en relacin a las exigencias previstas para el mismo supuesto en los casos de homicidios calificados (art.80 C.P.). Ms all que posteriores reformas introdujeron cambios tanto en la configuracin del mximo legal aplicable (ley 25928, reforma introducida al art. 55 del Cdigo Penal) como en los plazos de cumplimiento de condena exigidos a los fines de la libertad condicional (ley 25892, modificatoria del art.13 del mismo cuerpo legal), an persisten incongruencias sistemticas que se pueden apreciar en la configuracin de la pena en supuestos de tentativa. Tanto as que, en su trmino mximo, los delitos sancionados con pena de prisin perpetua quedaran limitados en los supuesto tentados- a quince aos de prisin, en tanto la figura del homicidio simple del art. 79 agravada por aplicacin del art. 41 bis, del modo que se propone en el voto precedente, importa, en casos de conato, un parmetro de pena mximo que asciende a veintids aos y fraccin de meses de prisin o reclusin. Lo que queda claro entonces, ms all de las consideraciones en cuanto a la determinacin de la pena y su relacin con el principio constitucional de culpabilidad, es que esta reforma vino de algn modo a trastocar la coherencia sistemtica que, desde una visin algo optimista, presentaba hasta entonces la parte general de nuestro plexo penal de fondo. En consecuencia, me permito sostener que una interpretacin sistemtica conduce a considerar que no resulta ya tan clara la letra de la ley y que, en todo caso, siguiendo en esto la jurisprudencia de nuestro mximo intrprete constitucional, la exgesis debe procurar el sentido que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos. Por lo dems, encuentro otras razones que gravitan en la posicin que propugno.

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La regla del art. 41 bis prev el aumento de pena cuando alguno de los delitos previstos en este cdigo se cometiera con violencia e intimidacin contra las personas siempre que sea mediante el empleo de un arma de fuego. En lo que respecta a la intimidacin, puede afirmarse sin hesitacin que, al menos en el supuesto de homicidio, queda naturalmente marginada. En cuanto a la utilizacin como medio contra las personas en delitos que receptan el acometimiento con violencia, en los casos de homicidio, el legislador ha previsto taxativamente en los incisos 2 y 5 del art. 80 del C.P. su ponderacin como ratio agravatoria en cuanto repotencian de modo particular- la violencia propia del homicidio, por lo que puede entenderse que ha desatendido cualquier otra forma de agravamiento tpico que califique al tipo bsico, situacin que no puede refutarse desde el empleo de esta novedosa, al menos para nosotros, tcnica legislativa que parece apoyarse en la pereza del legislador. El fundamento de mayor culpabilidad puede explicarse en aquellos casos desde que el autor realiza otros males ms all del que provoca con el hecho de la propia muerte de la vctima, extendiendo la lesividad material de la conducta, incrementando as el injusto material del hecho (inc. 5 art.80), del mismo modo que las especiales caractersticas de los medios utilizados, por insidiosos o clandestinos, implican un mayor contenido de injusto (inc. 2 art.80 C.P.). Diferente es la situacin cuando se analiza la ratio agravatoria que importa la aplicacin del art. 41 bis del Cdigo Penal al supuesto del homicidio simple. As, la concurrencia de la utilizacin, como medio violento, de un arma de fuego no implica desde mi punto de vista- la presencia de un injusto diferente, por ms grave, al del genrico delito previsto por la regla del art. 79, sino que, en todo caso, convierte al autor en objeto de un mayor reproche culpabilstico, situacin atendida por la norma del art. 41 inc. 1ero del C.P., considerando adems que la pena contemplada en el tipo bsico resulta lo suficientemente amplia, de modo tal que permite la posibilidad de individualizacin de la sancin con atencin a las circunstancias especiales que pueden servir de fundamento para su ponderacin. En la misma lnea argumental que researa al inicio del presente, colacionando mi opinin anterior sobre esta cuestin, encontramos el fundamento de la disidencia del diputado Quinzio, quien sostuviera: Si bien es cierto que podra afirmarse que en la figura del homicidio ya tiene incluida la seguridad del dao mayor imaginable contra la persona (la muerte) y que no puede ser agravado el hecho, adems, porque existe un gran peligro por el arma de fuego, agrega entonces con tono crtico tambin es cierto que un juez podra concluir en que tambin el homicidio se agrava por el uso de arma de fuego (Antecedentes parlamentarios, ob. citada, pg.162). Es que la aplicacin de la agravante bajo examen debe entenderse como bien apunta Garibaldi, Gustavo (Algo ms sobre la participacin y dolo eventual. La desconcertante agravante genrica del art.41 bis del C.Penal LL, Suplem. de Jurisprudencia penal del 30/7/02)- en una aplicacin acotada solo a los supuestos que no prevean ya, como agravante calificativa, la utilizacin de armas (excluyendo, por cierto, los casos de homicidio). Modo de ver las cosas y de leer la excepcin, claramente compatible con las expresiones constitutivo o calificante empleadas (art. 41 bis ltimo prrafo). De algn modo, podra decirse que la razn de ser de la excepcin se funda en los motivos de deslinde propios del concurso aparente de normas penales. Desde este prisma de anlisis, bien puede estimarse que la aplicacin de la regla del art.41 bis debe marginarse en los casos de homicidio, toda vez que la regla del art. 79, bajo un supuesto de consuncin, desplaza a la agravante por contener todo el injusto y culpabilidad de sta (Jeschek, Tratado de Derecho Penal, Parte general, trad. De Manzanares Samaniego, 4 edicin, pg. 573, Granada, 1993). En este perspectiva, algn sector de la doctrina nacional entiende que Si ste es el fundamento de la punibilidad, la concrecin de este peligro, es decir, el comienzo de ejecucin de cualquier delito en que intervenga el arma como medio para la comisin, el efectivo empleo del arma producir el desplazamiento de la figura de peligro abstracto por aplicacin del principio de subsidiariedad tcita (Sancinetti, Marcelo; Tipos de peligro, en las figuras penales (Homenaje al profesor Carlos Creus), CDyJP, Nro.12, pg. 156). Para finalizar, vuelvo a insistir en que el inicio del siglo XXI se ha caracterizado por una profusa actividad reformista en lo que respecta a la legislacin penal, resultando que muchas de ellas, dado el contexto de su sancin y tal como lo adelantara en el inicio de este voto, derivaron en graves falencias sistemticas. Si bien no desconozco la magna jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, en el sentido de armonizar las diferentes disposiciones legales, descartando la inconsecuencia en la creacin legislativa; lo cierto es que ha sido el propio legislador quien ha advertido el riesgo implcito en esta tarea reformista, claramente expuesto por el Diputado Alchourron cuando se trat en la Cmara de Diputados la modificacin al rgimen de la ley 24.660 a travs de la ley 25.948, oportunidad en la que seal: "[n]o importa que se crucen las leyes, porque al fin de cuentas habr siempre un juez que ponga orden. No importa que a lo mejor estemos produciendo leyes con errores tcnicos, sobre todo cuando estamos procediendo en forma apurada. Debemos reconocer que las circunstancias nos

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han llevado necesariamente a esta situacin. Es cierto que esta sesin se realiza a las apuradas, pero lo importante es salir adelante (...)" (Antecedentes Parlamentarios, La Ley, T 2005/A, Bs. As., Ed. La Ley, 2005, p. 315). Este fenmeno, propio de los ltimos tiempos, reclama por un lado, abandonar criterios formalistas de interpretacin de la ley, por el otro, acercarse a posiciones intermedias en la tarea hermenutica, basadas en la teora de Hart sobre la textura abierta del lenguaje, distinguiendo tres etapas en la exgesis: la identificacin de las normas, su sistematizacin y la determinacin de su coherencia. (Sarrabayrouse, Eugenio Neopunitivismo e inclusin de agravantes genricas en el cdigo penal. El caso del art.41 bis y el delito de homicidio en Neopunitivismo y Neoinquisicin, Director Pastor, Daniel, Ed. AD-Hoc, Bs. As.2008, pg.511). Resulta as entonces que cuando se aprecia una colisin de dos o ms interpretaciones posibles, lo que se corrobora aqu con un somero repaso de la jurisprudencia que evidentemente ha seguido caminos dispares, debe recordarse, siguiendo los lineamientos de nuestro mxime interprete constitucional, que . el principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Acosta, Alejandro Esteban s/Recurso de hecho, Causa 28/05C C.S.J.N.). No se trata en el caso de un juicio adverso a la constitucionalidad de la regla del art. 41 bis, criterio seguido por el Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ros, (Sala I de Procedimientos Constitucionales y Penal, 15/6/2004, Clari, Gaspar M). Con arreglo a la doctrina de la C.S.J.N., entiendo que se trata de aquellos pronunciamientos que evitan expedirse por la inconstitucionalidad (sentencia estimatoria) o por la constitucionalidad (sentencia desestimatoria) de la norma objetada. Dentro de este nuevo gnero, cabe aludir a lo que se denomina sentencia manipulativa aditiva, que es la que aade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la constitucin (SAGES, Nstor P. Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstculos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, cap.V., pp.73 a 76). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 14.478 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 49.302) CARATULADA B., D.R. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 11 DE JULIO 2012).

25.- Sancin disciplinaria: derecho al recurso. Confirmacin por el Juez de Ejecucin de la sancin impuesta por el servicio penitenciario (asimilable a definitiva). Carcter de la falta. Aplicacin de la doctrina de la C.I.D.H. respecto a sanciones disciplinarias

(Principios y buenas prcticas sobre la proteccin de las personas privadas de libertad en las Amricas). Defectuoso encuadre legal de la sancin, necesidad de adecuar la conducta al marco tpico. Inaplicabilidad de sancin por falta de decoro del interno, necesidad de entender el contexto socio cultural y concreto de aquel. Principios in dubio pro interno y proporcionalidad.
a la luz de los dispuesto por los artculos 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, juzgo que la resolucin del juez de ejecucin que confirm la sancin disciplinaria impuesta al penado C. corresponde que sea revisada jurisdiccionalmente, pues, por lo antes expuesto, no es sino un temperamento equiparable a sentencia definitiva. Al respecto, viene al caso sealar la doctrina de la Corte Federal en punto a que contrariamente a lo sostenido por el a quo las cuestiones planteadas en el sub lite, estaban sometidas a control judicial del juez de ejecucin y al doble conforme a travs del recurso previsto en el art. 491 del Cdigo Procesal Penal. Por otra parte, todo lo referente a la proporcionalidad de la sancin disciplinaria as como el procedimiento llevado a cabo para su imposicin, constituan cuestiones vinculadas directamente con puntos regidos por nuestra Constitucin, a la ley 24.660 y a las normas de derecho internacional dentro de las cuales sta se encuentra inserta por decisin del legislador al sancionarla. (Cfr. CSJN, Romero Cacharane, sent. del 09/03/04, NDP 2004/B, p.589/608). No obstante lo expuesto, y desde otra perspectiva, debo mencionar que en el particular a su vez se advierte que la resolucin dictada por el Director de la Unidad n 3 del Servicio Penitenciario, mediante la cual se castig al penado M. N. C. O., adolece de arbitrariedad en lo que respecta tanto al respeto y observancia de las reglas procedimentales como a la aplicacin -a mi juicio errnea- de ciertos institutos previstos por la ley 12.256, pues en dicho marco se habran soslayado ciertos aspectos que tributaran en favor de un temperamento distinto al

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adoptado por la autoridad carcelaria o, incluso, contrario; los cuales, dicho sea al paso, no fueron advertidos o ponderados en ese sentido por parte del juez de ejecucin que confirmara la sancin administrativa de mencin. As, pues, se constituye en una va ms de admisibilidad de los recursos impetrados por la defensa que amerita la intervencin de este tribunal en punto al anlisis del fondo de la cuestin trada a estudio. Por lo dems, y adunado a lo anterior, estimo oportuno destacar que las resoluciones mediante las cuales se le impone al condenado un castigo consistente en su confinamiento o encierro en celdas de aislamiento durante la etapa de ejecucin de la pena, debido a sus efectos e implicancias materiales, deben estar alcanzadas por el derecho al recurso consagrado en los arts. 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP, que en opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se extiende a todos los autos procesales importantes (C.I.D.H., Inf. n 55/97, c. 11.137, cons. n 262). () tengo en cuenta los lineamientos trazados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en punto a que Las sanciones disciplinarias que se adopten en los lugares de privacin de libertad, as como los procedimientos disciplinarios, debern estar sujetas a control judicial y estar previamente establecidas en las leyes, y no podrn contravenir las normas del derecho internacional de los derechos humanos; as como tambin que La determinacin de las sanciones o medidas disciplinarias y el control de su ejecucin estarn a cargo de las autoridades competentes, quienes actuarn en toda circunstancia conforme a los principios del debido proceso legal, respetando los derechos humanos y las garantas bsicas de las personas privadas de libertad, reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos (Comisin IDH, resol. N 1/08, Principios y Buenas Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas, Ppio. XXII, sobre Rgimen disciplinario, ap. n 1. -sobre Sanciones disciplinarias- y n 2 sobre Debido proceso legal, respectivamente). En este orden de ideas, y conforme a las mentadas mximas que hacen al debido proceso legal, y sobre todo en punto a las exigencias de mnima fundamentacin que de ello se derivan en tanto condicin de validez y legitimidad de toda punicin impartida dentro del sistema carcelario; debo mencionar que la resolucin mediante la cual se documentara la sancin administrativa aplicada sobre la persona del penado C. no satisface siquiera mnimamente aqullas exigencias. En primer lugar, debido a que en dicho instrumento no se explica de qu manera mediante su accionar disvalioso el interno quebrant el normal desenvolvimiento de las actividades del sector, tal como se afirma. De hecho, y de acuerdo se desprende del acta de infraccin, no se advierte que los comentarios del recluso, de acuerdo a las mximas de la lgica y la experiencia, hayan durado ms que unos pocos segundos -es decir, el tiempo que insumi el pronunciar las palabras agraviantes y supuestamente perturbadoras del orden- de modo que ello resultara idneo a los efectos de desestabilizar el orden o las actividades del rea en que se hallaba aislado. Es ms, si tal rea slo se halla destinada al aislamiento de los reclusos revoltosos, mal puede sostenerse que las palabras de C. hayan interferido con tal actividad aislamiento-. De otro lado, observo que el director de la penitenciara incurri en un claro error in judicando al subsumir la referida conducta dentro del tipo de sancin del artculo 47, inc. 2, de la ley 12.256. Ello as, en razn de que no explica, ni tampoco se advierte, de qu modo al proferir sus palabras el penado pudo incitar o participar verbos tpicos de la referida figura- en movimientos para quebrantar el orden o la disciplina, de acuerdo a los trminos del mentado artculo. () Desde otra perspectiva, incluso bien podra sostenerse, pues resulta evidente, que al as hablar C. no hizo otra cosa que ejercer su derecho a peticionar ante las autoridades penitenciarias (art. 9, inc. 10, ley 12.256), aunque sin hacerlo en debida forma; pues, si se analizan las formas o modales utilizados al peticionar, de inicio se advierte que para darse a entender C. emple expresiones soeces. Al respecto, viene al caso sealar que Todo recluso deber tener en cada da laborable la oportunidad de presentar peticiones o quejas al director del establecimiento o al funcionario autorizado para representarle Las peticiones o quejas podrn ser presentadas al inspector de prisiones durante su inspeccin (Cfr. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas pare el Tratamiento de los Reclusos, Regla n 36, incs. 1 y 2). No obstante, a pesar de los improperios que C. empleara, tal forma o modalidad debe evaluarse y ponderarse no slo de acuerdo a las caractersticas socio-culturales del interno, sino tambin al contexto socio-cultural en el marco del cual se manifestaron fenomnicamente; pues, no resulta razonable exigirle que se exprese y conduzca con un decoro extremo como si estuviera en un mbito diplomtico o nobiliario, donde quiz s resulta exigible o esperable el respeto de ciertas pautas y estndares protocolares rgidos; sino que, por el contrario, aqul se halla en una crcel bonaerense, con todo lo que ello significa e implica (Cfr. CSJN, fallo Verbitsky, 2005). A lo anterior cabe agregar que tal situacin en particular, si se la analiza de manera contextualizada, no aparece como incomprensible desde que, como es previsible y lgico, el encierro y confinamiento ocioso y solitario de una

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persona es susceptible de provocar en ella un cierto grado de efervescencia emocional o conductual, pues resulta innegable la impronta que tal padecimiento prolongado genera a nivel psquico, lo cual bien puede traducirse, al menos, en la exacerbacin de los modos. En rigor de verdad, es sabido que Debido a los efectos potencialmente dainos que el aislamiento puede tener en la salud fsica y mental del preso, la administracin penitenciaria tiene el deber legal de desaprobar esa tendencia (Cfr. Manual de Buena Prctica Penitenciaria, Implementacin de las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, apartado n 70 sobre Aislamiento repetido). En esta inteligencia, y a pesar de no satisfacer la conducta imputada las exigencias tanto objetivas como subjetivas del referido tipo de sancin, como se adelantara, viene al caso sealar que, de por s y a pesar de constituir en definitiva una falta, tampoco podra habrsela reputado como grave; pues la conducta en cuestin no fue ms all de un simple improperio, inidneo desde toda lgica para incitar una revuelta o cosa por el estilo, de lo cual se deduce que, aun configurando ello una falta, no debi calificrsela en dichos trminos, sino meramente como leve, o bien, media. Y esto que en principio podra parecer una sutileza, no lo es en modo alguno; precisamente, conforme a la envergadura de la falta, existen lmites y tipos de sancin bien distintos de acuerdo a la gravedad de la misma. Advirtase que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 49 de la ley 12.256 (conf. texto ley 13.892, vigente al momento del dictado de la sancin en cuestin) la sancin de aislamiento del rea de convivencia slo se hallaba prevista (y en la actualidad, a partir de la entrada en vigencia de la ley 14.296, tambin) para el supuesto de faltas graves, y no as para las leves o medias. A partir de lo expuesto, se verifica otra trasgresin a la normativa carcelaria debido a que frente a un mismo supuesto de hecho bien podra haberse aplicado una consecuencia jurdica menos gravosa para el interno como ser una mera amonestacin o, a lo sumo, el alojamiento en una celda propia, y no ocho das de aislamiento como sucedi-, lo cual pone de resalto, a su vez, la inobservancia de la mxima que emana del artculo 54 de la referida ley (tanto en su anterior como actual redaccin) en tan