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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Memria Jurisprudencial MINISTRO VICTOR NUNES

FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA Braslia 2006

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ministra ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente Ministro GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente Ministro Jos Paulo SEPLVEDA PERTENCE (17-5-1989) Ministro Jos CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989) Ministro MARCO AURLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990) Ministro Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003) Ministro CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003) Ministro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003) Ministro EROS Roberto GRAU (30-6-2004) Ministro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (9-3-2006) Ministra CRMEN LCIA Antunes Rocha (21-6-2006)

Diretoria-Geral Srgio Jos Amrico Pedreira Secretaria de Documentao Altair Maria Damiani Costa Coordenadoria de Divulgao de Jurisprudncia Nayse Hillesheim Seo de Preparo de Publicaes Neiva Maria de Moura Ludwig Seo de Padronizao e Reviso Kelly Patrcia Varjo de Moraes Seo de Distribuio de Edies Margarida Caetano de Miranda Diagramao: Manoel Vieira Santana Capa: Jorge Luis Villar Peres Edio: Supremo Tribunal Federal Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Supremo Tribunal Federal Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Almeida, Fernando Dias Menezes de. Memria jurisprudencial: Ministro Victor Nunes / Fernando Dias Menezes de Almeida. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2006. (Srie memria jurisprudencial) 1. Ministro do Supremo Tribunal Federal. 2. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). 3. Nunes, Victor Jurisprudncia. I. Ttulo. II. Srie.

CDD-341.4191081

Ministro Victor Nunes

APRESENTAO
A Constituio de 1988 retomou o processo democrtico interrompido pelo perodo militar. Na esteira desse novo ambiente institucional, a Constituio significou uma renovada poca. Passamos para a busca de efetividade dos direitos no campo das prestaes de natureza pblica, como pelo respeito desses direitos no mbito da sociedade civil. na calmaria institucional que se destaca a funo do Poder Judicirio. inegvel sua importncia como instrumento na concretizao dos valores expressos na Carta Poltica e como faceta do Poder Pblico, em que os horizontes de defesa dos direitos individuais e coletivos se viabilizam. O papel central na defesa dos direitos fundamentais no poderia ser alcanado sem a atuao decisiva do Supremo Tribunal Federal na construo da unidade e do prestgio de que goza hoje o Poder Judicirio. A histria do SUPREMO se confunde com a prpria histria de construo do sistema republicano-democrtico que temos atualmente e com a consolidao da funo do prprio Poder Judicirio. Esses quase 120 anos (desde a transformao do antigo Supremo Tribunal de Justia no Supremo Tribunal Federal, em 28-2-1891) no significaram simplesmente uma seqncia de decises de cunho protocolar. Trata-se de uma importante seqncia poltico-jurdica da histria nacional em que atuao institucional, por vrios momentos, se confundiu com defesa intransigente de direitos e combate aos abusos do poder poltico. Essa histria foi escrita em perodos de tranqilidade, mas houve tambm delicados momentos de verdadeiros regimes de exceo e resguardo da independncia e da autonomia no exerccio da funo jurisdicional. Conhecer a histria do SUPREMO conhecer uma das dimenses do caminho poltico que trilhamos at aqui e que nos constituiu como cidados brasileiros em um regime constitucional democrtico. Entretanto, ao contrrio do que a comunidade jurdica muitas vezes tende a enxergar, o SUPREMO no nem nunca foi apenas um prdio, um plenrio, uma deciso coletada no repertrio oficial, uma jurisprudncia. O SUPREMO formado por homens que, ao longo dos anos, abraaram o munus pblico de se dedicarem ao resguardo dos direitos do cidado e defesa das instituies democrticas.

Conhecer os vrios perfis do SUPREMO. Entender suas decises e sua jurisprudncia. Analisar as circunstncias polticas e sociais que envolveram determinado julgamento. Interpretar a histria de fortalecimento da instituio. Tudo isso passa por conhecer os seus membros, os valores em que acreditavam, os princpios que seguiam, a formao profissional e acadmica que tiveram, a carreira jurdica ou poltica que trilharam. Os protagonistas dessa histria sempre foram, de uma forma ou de outra, colocados de lado em nome de uma imagem insensvel e impessoal do Tribunal. Vrios desses homens pblicos, muito embora tenham ajudado, de forma decisiva, a firmar institutos e instituies de nosso direito por meio de seus votos e manifestaes, so desconhecidos do grande pblico e mesmo ignorados entre os juristas. A injustia dessa realidade no vem sem preo. O desconhecimento dessa histria paralela tambm ajudou a formar uma viso burocrtica do Tribunal. Uma viso muito pouco crtica ou cientfica, alm de no prestar homenagem aos Ministros que, no passado, dedicaram suas vidas na edificao de um regime democrtico e na proteo de um Poder Judicirio forte e independente. Por isso esta coleo, que ora se inicia, vem completar, finalmente, uma inaceitvel lacuna em nossos estudos de direito constitucional e da prpria formao do pensamento poltico brasileiro. Ao longo das edies desta coletnea, o aluno de direito, o estudioso do direito, o professor, o advogado, enfim, o jurista poder conhecer com mais profundidade a vida e a obra dos membros do Supremo Tribunal Federal de ontem e consultar peas e julgados de suas carreiras como magistrados do Tribunal, que constituem trabalhos inestimveis e valorosas contribuies no campo da interpretao constitucional. As Constituies Brasileiras (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988) consubstanciaram documentos orgnicos e vivos durante suas vigncias. Elas, ao mesmo tempo em que condicionaram os rumos poltico-institucionais do pas, tambm foram influenciadas pelos valores, prticas e circunstncias polticas e sociais de cada um desses perodos. Nesse sentido, no h como segmentar essa histria sem entender a dinmica prpria dessas transformaes.

H que se compreender os contextos histricos em que estavam inseridas. H que se conhecer a mentalidade dos homens que moldaram tambm essa realidade no mbito do SUPREMO. A Constituio, nesse sentido, um dado cultural e histrico, datada no tempo e localizada no espao. Exige, para ser compreendida, o conhecimento dos juristas e polticos que tiveram papel determinante em cada um dos perodos constitucionais tanto no campo da elaborao legislativa como no campo jurisdicional de sua interpretao. A Constituio, por outro lado, no um pedao de papel na expresso empregada por FERDINAND LASSALE. O sentido da Constituio, em seus mltiplos significados, se renova e constantemente redescoberto em processo de dilogo entre o momento do intrprete e de sua pr-compreenso e o tempo do texto constitucional. a espiral hermenutica de HANS GEORG GADAMER. O papel exercido pelos Ministros do SUPREMO, como intrpretes oficiais da Constituio, sempre teve carter fundamental. Se a interpretao procedimento criativo e de natureza jurdico-poltica, no exagero dizer que o SUPREMO, ao longo de sua histria, completou o trabalho dos poderes constituintes que se sucederam ao aditar contedo normativo aos dispositivos da Constituio. Isso se fez na medida em que o Tribunal fixava pautas interpretativas e consolidava jurisprudncias. No h dvida, portanto, de que um estudo, de fato, aprofundado no campo da poltica judiciria e no mbito do direito constitucional requer, como fonte primria, a delimitao do pensamento das autoridades que participaram, em primeiro plano, da montagem das linhas constitucionais fundamentais. Nesse sentido, no h dvida de que, por exemplo, o princpio federativo ou o princpio da separao dos poderes, em larga medida, tiveram suas fronteiras de entendimento fixadas pelo SUPREMO e pela carga valorativa que seus membros traziam de suas experincias profissionais. No possvel se compreender temas como controle de constitucionalidade, interveno federal, processo legislativo e outros tantos sem se saber quem foram as pessoas que examinaram esses problemas e que definiram as pautas hermenuticas que, em regra, seguimos at hoje no trabalho contnuo da Corte. Por isso, esta coleo visa recuperar a memria institucional, poltica e jurdica do SUPREMO.

A idia e finalidade trazer a vida, a obra e a contribuio dada por Ministros como CASTRO NUNES, OROZIMBO NONATO, VICTOR NUNES LEAL e ALIOMAR BALEEIRO, alm de outros. A redescoberta do pensamento desses juristas contribuir para a melhor compreenso de nossa histria institucional. Contribuir para o aprofundamento dos estudos de teoria constitucional no Brasil. Contribuir, principalmente, para o resgate do pensamento jurdico-poltico brasileiro, que tantas vezes cedeu espao para posies tericas construdas alhures. E, mais, demonstrar ser falaciosa a afirmao de que o SUPREMO deve ser um Tribunal da carreira da magistratura. Nunca dever ser capturado pelas corporaes. Braslia, maro de 2006 Ministro Nelson A. Jobim Presidente do Supremo Tribunal Federal

SUMRIO
DADOS BIOGRFICOS ............................................................................... 13 NOTA DO AUTOR ........................................................................................ 17 NDICE COM PALAVRAS-CHAVE ............................................................ 21 1. TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................... 31 1.1 Funo do Supremo Tribunal Federal .............................................. 31 1.2 Controle de constitucionalidade ....................................................... 50 1.3 Federalismo ..................................................................................... 76 1.4 Direitos fundamentais .................................................................... 141 1.5 Poder Legislativo ........................................................................... 163 1.6 Regime de 1964 ............................................................................. 180 2. TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO .......................................... 193 2.1 Autarquias ...................................................................................... 193 2.2 Atos administrativos ....................................................................... 213 2.3 Concesso ..................................................................................... 221 2.4 Desapropriao e bens pblicos .................................................... 227 APNDICE ................................................................................................... 235 NDICE NUMRICO .................................................................................. 539

DADOS BIOGRFICOS VICTOR NUNES LEAL, filho de Nascimento Nunes Leal e de D. Angelina de Oliveira Leal, nasceu em 11 de novembro de 1914, no Municpio de Carangola, Estado de Minas Gerais. Aps os estudos secundrios, realizados na terra natal, ingressou na Faculdade Nacional de Direito, onde se diplomou em 1936. Durante o curso, militou na imprensa, como redator de O Jornal, Dirio da Noite, Dirio de Notcias e Rdio Tupi e como correspondente, no Rio de Janeiro, de O Dirio, de Santos. Aps diplomado, foi admitido na redao da Revista Forense, onde trabalhavam, entre outros, Gonalves de Oliveira, Aguiar Dias, Lcio Bittencourt, Miranda Lima, Antnio Pereira Pinto e Carlos Medeiros Silva. Posteriormente, foi encarregado da seo jurdica do Observador Econmico e Financeiro, participando da equipe fundadora da Revista de Direito Administrativo e do Conselho Consultivo da Revista Brasileira de Estudos Polticos, da Universidade de Minas Gerais. Quando do incio de seus estudos jurdicos, trabalhou no escritrio do advogado Pedro Batista Martins, a quem auxiliou, mais tarde, juntamente com Carlos Medeiros Silva, no exame das sugestes ao anteprojeto do Cdigo de Processo Civil. Chamado a servir no Gabinete do ento Ministro da Educao, Gustavo Capanema, em 1939, foi nomeado, no ano seguinte, Diretor do recm-criado Servio de Documentao. Em 1943, foi investido, interinamente, na cadeira de Cincia Poltica da Faculdade Nacional de Filosofia, na qual se efetivou mediante concurso. Em desdobramento de suas atividades de Professor, regeu cursos e funcionou como examinador do Dasp, lecionou na Escola de Estado-Maior do Exrcito e realizou conferncias na Escola Superior de Guerra, participando do corpo de professores da Universidade de Braslia desde a sua fundao. Integrou o Conselho Diretor do Instituto Brasileiro de Cincias Administrativas e do Conselho do IBBEC, tendo sido o primeiro Presidente do Instituto de Cincias Sociais da Universidade do Brasil (1959), alm de membro fundador da Academia Nacional de Cultura e da Associao Brasileira de Escritores, sediadas em Braslia. Desde a formatura, militou, ininterruptamente, na advocacia, at ser nomeado Procurador-Geral da Justia do antigo Distrito Federal, cargo em que permaneceu de maro a novembro de 1956, quando foi investido na Chefia da Casa Civil da Presidncia da Repblica, que exerceu at agosto de 1959.

Desempenhou, ainda, os cargos de Advogado da antiga Prefeitura do Distrito Federal, de Consultor-Geral da Repblica (fevereiro a outubro de 1960) e de Procurador do Tribunal de Contas do atual Distrito Federal (outubro a dezembro de 1960), participando de dois Congressos Nacionais de Tribunais de Contas em Salvador e Porto Alegre. Representou o Brasil na IV Reunio do Conselho de Jurisconsultos da Organizao dos Estados Americanos (Santiago, Chile, 1959), no Congresso de Direito Administrativo (Itlia, 1960) e nas misses de observadores estrangeiros nas eleies presidenciais da Repblica Dominicana (1962) e da Nicargua (1963). Foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal por decreto de 26 de novembro de 1960, do Presidente Juscelino Kubitschek de Oliveira, na vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Francisco de Paula Rocha Laga, tendo tomado posse em 7 do ms seguinte. Eleito Vice-Presidente em 11 de dezembro de 1968, foi empossado na data imediata. Participou da composio do Tribunal Superior Eleitoral, como Juiz Substituto (1963) e Efetivo (1966). Exerceu a Vice-Presidncia no perodo de 17 de novembro de 1966 a 16 de janeiro de 1969. Foi aposentado por decreto de 16 de janeiro de 1969, baseado no Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, no tendo sido preenchida a vaga em face do Ato Institucional n. 6, de 1 de fevereiro de 1969, que reduziu de 16 para 11 o nmero de Ministros do Supremo Tribunal Federal, restabelecendo a composio anterior ao Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965. Recebeu homenagem do Tribunal em sesso de 5 de fevereiro de 1969, quando se manifestaram o Ministro Luiz Gallotti, Presidente em exerccio, o Dr. Dcio Miranda, Procurador-Geral da Repblica, e o Professor Francisco Manoel Xavier de Albuquerque, pelos advogados. Publicou estudos em revistas especializadas, notadamente na Revista Forense e na Revista de Direito Administrativo, alguns dos quais foram enfeixados no volume Problemas de Direito Pblico (1960) e no opsculo Trs Ensaios de Administrao (1958). Tambm foram coligidos em volume seus pareceres emitidos como Consultor-Geral da Repblica (1966). Sua tese de concurso, O Municpio e o Regime Representativo no Brasil Contribuio ao Estudo do Coronelismo (1948), teve circulao comercial sob o ttulo Coronelismo, Enxada e Voto. Duas conferncias sobre o Supremo Tribunal Federal foram editadas em separata da Revista de Informao Legislativa, do Senado Federal: Aspectos da Reforma Judiciria (1965). Os cursos de Sociologia e Poltica (Escola de EstadoMaior), Teoria do Estado (Dasp) e Direito Constitucional (Dasp) foram mimeografados.

Teve, ainda, destacada atuao na Comisso de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, com a implantao da Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal e, ainda, com a regularizao da publicao da Revista Trimestral de Jurisprudncia. Em 1997, na srie Arquivos do Ministrio da Justia, foi publicada a obra Problemas de Direito Pblico e outros problemas, com apresentao do Ministro Nelson Jobim, ento titular da pasta da Justia, e introduo do Ministro Seplveda Pertence, que exercia a Presidncia do Supremo Tribunal Federal. Aps a aposentadoria, voltou a desenvolver atividades advocatcias. Faleceu em 17 de maio de 1985, no Rio de Janeiro, sendo reverenciada a sua memria em sesso de 14 de agosto do mesmo ano, quando expressou o sentimento da Corte o Ministro Aldir Passarinho, falando pelo Ministrio Pblico Federal o Dr. Jos Paulo Seplveda Pertence, Procurador-Geral da Repblica, e pelos advogados, o Dr. Hlio Sabia. Em sesso administrativa de 7 de maro de 2001, o Supremo Tribunal Federal deliberou homenage-lo, atribuindo biblioteca da Corte o nome de Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal.

Dados biogrficos extrados da obra Supremo Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal Dados Biogrficos (1828 2001), de Laurenio Lago. Este texto tambm pode ser encontrado no stio do Supremo Tribunal Federal na Internet.

NOTA DO AUTOR Foi uma grande honra para mim ter sido convidado a desenvolver este trabalho, tendo por objeto a produo jurisprudencial de Victor Nunes Leal, nesta srie que se prope ao estudo e divulgao da histria do Supremo Tribunal Federal por meio de sua jurisprudncia mais relevante. tambm uma enorme satisfao poder aprofundar-me nos votos do jurista e homem pblico cuja obra doutrinria muito presente em meus estudos acadmicos e por quem sempre cultivei profunda admirao e respeito. Com efeito, Victor Nunes Leal personifica tanto a dignidade do Supremo Tribunal Federal, tendo desempenhado com absoluta integridade sua misso constitucional em perodo to delicado para a democracia brasileira1, como a excelncia da atuao do Tribunal, tendo proferido votos que aliam, com profundidade, saber jurdico, sensibilidade poltica e conhecimento da realidade socioeconmica brasileira2. A proposta deste trabalho no produzir uma biografia de Victor Nunes Leal nem uma anlise de sua obra doutrinria. O objetivo que procurei alcanar foi trazer ao conhecimento do leitor alguns dos que me pareceram ser seus votos mais relevantes como Ministro do STF. Nesse sentido, tive em mente ser fiel ao pensamento de Victor Nunes Leal, evitando contamin-lo com idias minhas, ainda que caiba bem frisar que, na grande maioria dos casos, concordo com suas concluses e admiro o rigor e a clareza de seu pensar. Por outro lado, foram de minha responsabilidade a escolha e a anlise dos julgados a seguir apresentados. Recebi da Secretaria de Documentao do STF, em meio eletrnico, arquivos de imagens de todos os acrdos nos quais Victor Nunes Leal proferiu votos: desde votos como Relator, at simples manifestaes de sua concordncia com a posio de outros Ministros. Isso totalizava aproximadamente 10.000 acrdos. Adotei alguns critrios para a seleo do material que resultou nesta obra. Em primeiro lugar, busquei acrdos em que a manifestao de Victor Nunes Leal se mostrasse relevante para a soluo da questo. Assim, no trabalhei com votos muito sucintos ou de simples concordncia, ainda que se referissem a casos interessantes.
1 Victor Nunes Leal, que fora Chefe da Casa Civil do Governo Juscelino Kubitscheck, foi Ministro do STF de dezembro de 1960 a janeiro de 1969. 2 Destaca-se, ainda, como fundamental contribuio do Ministro Victor Nunes Leal, a iniciativa em propor a adoo, pelo Tribunal, do mecanismo da Smula. Ver, nesse sentido, a anlise do RE 54.190, que d incio a esta obra.

Em segundo lugar, procurei escolher acrdos que comportassem discusso relevante em termos de Direito, ou discusso que se referisse a situao de fato de interesse histrico, ou ainda que expressassem o modo pelo qual Victor Nunes Leal posicionava-se poltica ou institucionalmente. No aproveitei acrdos, ainda que contendo votos mais extensos e trabalhados, que acentuadamente se referissem a questes de fato, ou que cuidassem de matria jurdica sem maior repercusso. Mesmo com a aplicao desses dois critrios, selecionei um conjunto de aproximadamente mil acrdos nmero excessivo para os propsitos da obra. Adotei, ento, um corte temtico, considerando reas do Direito que mais se aproximassem da produo cientfica de Victor Nunes Leal, sendo, ao mesmo tempo, minha rea de especializao: Direito Constitucional (includas questes institucionais relativas ao STF e ao Poder Judicirio em geral, e questes com maior contedo poltico) e Direito Administrativo (excludas questes relativas a servidores pblicos). Aplicados esses critrios, resultaram os 104 acrdos que compem a obra. A partir de sua anlise, pareceu-me mais adequado comentar cada qual individualmente, classificados por temas e, quando possvel, identificando tendncias e evolues jurisprudenciais. Interessante recordar que o perodo de Victor Nunes Leal no STF transcorreu em parte sob a vigncia da Constituio de 1946 e em parte sob a de 1967, sofrendo ainda o impacto poltico e jurdico do Regime de 1964 e de seus cinco primeiros Atos Institucionais. Trata-se de perodo em que as competncias do STF eram diversas das atuais por exemplo, incluindo o julgamento, via recurso extraordinrio, de questes que envolvessem violao de leis federais (Constituio de 1946, art. 101, III; Constituio de 1967, art. 114, III) e sofreram importantes transformaes, sobretudo com a criao da representao de inconstitucionalidade, no modelo de controle abstrato de constitucionalidade das normas, introduzido pela Emenda n. 16, de 19653. Igualmente, a composio numrica do STF sofreu alteraes: passou dos originais onze membros para dezesseis, com a edio do AI 2, em outubro de 1965, retornando a onze apenas com o AI 6, em fevereiro de 1969, quando Victor Nunes Leal j fora aposentado. Ainda em sede desta apresentao, cabem algumas observaes quanto forma.
3 At ento, o controle concentrado de constitucionalidade dava-se por meio da representao interventiva.

Considerando que o trabalho foi sistematizado em duas partes, subdivididas em alguns grandes temas, entendi adequado, para melhor identificao do objeto prprio de cada acrdo, acrescentar, no incio da respectiva anlise, algumas palavras ou frases-chave. No se trata das ementas oficiais dos acrdos, que por vezes no espelhariam os aspectos especficos analisados e enfatizados dos votos de Victor Nunes Leal. Alguns dos votos, que me pareceram de especial relevncia, foram transcritos na ntegra, ao final. Por certo, trata-se de pequena amostra, compatvel com as possibilidades desta edio. Dadas a qualidade e a amplitude da produo jurisprudencial de Victor Nunes Leal, recomenda-se a busca a outros acrdos na ntegra, que podem ser localizados no stio de internet do STF. Para finalidade de simplificao de leitura, os nomes das classes processuais foram apresentados abreviadamente, conforme as siglas utilizadas pelo STF. E o nome de Victor Nunes Leal foi referido Ministro Victor Nunes, tal como consta dos acrdos. Por fim, gostaria de registrar alguns agradecimentos: Ministra Ellen Gracie, Presidente do Supremo Tribunal Fedral, e aos Ministros Gilmar Mendes e Nelson Jobim, pelo convite para elaborar esta obra, e a quem tambm cumprimento pela Srie Memria Jurisprudencial; equipe da Secretaria de Documentao do STF, na pessoa de sua Secretria, Dra. Altair Maria Damiani Costa, pela ateno e pela gentileza dispensadas ao longo desses meses de trabalho alis, importante registrar a extrema competncia da equipe, desde a localizao e o fornecimento do material de pesquisa at a cuidadosa reviso do texto final; menciono especialmente Nayse Hillesheim (Coordenadora de Divulgao de Jurisprudncia) e Kelly Patrcia Varjo de Moraes (Chefe da Seo de Padronizao e Reviso). Ainda pela ajuda com a seleo do material, agradeo minha amiga Natasha Schmitt Caccia. E amiga Maria Aparecida Correia de Souza, pela ajuda com vrias transcries.

Fernando Dias Menezes de Almeida So Paulo, junho de 2006.

Ministro Victor Nunes

NDICE COM PALAVRAS-CHAVE


1. TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL ..................................... 31 1.1 Funo do Supremo Tribunal Federal ................................................. 31 Recurso Extraordinrio 54.190 .................................................................. 31 Smula: finalidade, aplicao e interpretao. Recurso em Mandado de Segurana 16.912 ............................................ 37 Igualdade Abuso e desvio de poder nos atos legislativos Funo do STF e sua relao com os demais Poderes Controle de constitucionalidade em face de princpios constitucionais Controle de constitucionalidade nos EUA Importncia da jurisprudncia. Mandado de Segurana 9.137 ..................................................................... 42 Funo do STF como intrprete ltimo da Constituio Aspectos de funo legislativa na atuao do STF. Recurso Ordinrio Eleitoral 366 ................................................................ 43 Funo do STF como intrprete ltimo da Constituio Unidade na interpretao da Constituio. Recurso Ordinrio Eleitoral 371 ................................................................ 46 Funo do STF como intrprete ltimo da Constituio Alterao de jurisprudncia. Mandado de Segurana 9.077 ..................................................................... 47 Limites apreciao, pelo STF, de poltica de governo Poder regulamentar. Recurso Extraordinrio 35.230 .................................................................. 48 Tecnicismo processual como obstculo realizao da justia Proposta de forma nica para aes. Mandado de Segurana 13.203 ................................................................... 49 Justificativa para competncia do STF Distino entre Unio e autarquias. 1.2 Controle de constitucionalidade .......................................................... 50 Mandado de Segurana 15.886 ................................................................... 50 Discusso sobre possibilidade de negativa de aplicao de lei, pelo Poder Executivo, por alegao de inconstitucionalidade Emenda Constitucional 16/65 Presuno de constitucionalidade das leis Retroatividade da declarao de inconstitucionalidade Crtica disciplina por lei de prerrogativa constitucional do STF.
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Mandado de Segurana 16.003 ................................................................... 54 Discusso sobre possibilidade de negativa de aplicao de lei, pelo Poder Executivo, por alegao de inconstitucionalidade Discusso sobre cabimento de mandado de segurana para solucionar, em abstrato, essa questo. Mandado de Segurana 16.512 ................................................................... 56 Resoluo do Senado Federal que suspende a execuo de lei julgada inconstitucional pelo STF Discusso sobre possibilidade de revogao da resoluo por outra Natureza da resoluo do Senado Federal, para efeito de controle via representao de inconstitucionalidade Conceito de lei em tese Efeitos da resoluo do Senado Federal Sentido de suspenso no todo ou em parte Carter discricionrio ou vinculado da resoluo do Senado Federal. Recurso em Mandado de Segurana 8.069 .............................................. 61 Conceito de taxa Conflito entre norma legal e posicionamento doutrinrio Defesa do federalismo Sistema tributrio como instrumento de reforo do federalismo. Recurso em Mandado de Segurana 8.533 .............................................. 63 Conceito de taxa Conflito entre norma legal e posicionamento doutrinrio. Recurso Extraordinrio 23.937 .................................................................. 64 Aplicao da Smula 400 No-cabimento de recurso extraordinrio em face de deciso que deu razovel interpretao a lei. Recurso Extraordinrio 32.921 .................................................................. 65 Interpretao conforme a Constituio. Recurso em Mandado de Segurana 14.710 ............................................ 66 Suspenso de julgamento em Cmara de Tribunal local, para que o Pleno decida sobre questo de constitucionalidade Discusso sobre trnsito em julgado da deciso do Pleno e do momento para se recorrer ao STF. Recurso em Mandado de Segurana 15.212 ............................................ 69 Suspenso de julgamento em Cmara de Tribunal local, para que o Pleno decida sobre questo de constitucionalidade Discusso sobre trnsito em julgado da deciso do Pleno e do momento para se recorrer ao STF. Mandado de Segurana 17.484 ................................................................... 70 Mandado de segurana preventivo para evitar negativa de aplicao, pelo Poder Executivo, de lei julgada constitucional pelo STF.
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Casos Testamento do Rio Grande do Norte (Rp 512, RE 48.655, RE 54.908, RE 61.513, RE 61.324, RE 61.316, RE 61.340, RE 61.354, RE 61.511, RE 61.524 e RE 61.554) ......................................................... 71 Suspenso de aplicao de lei por ato do Poder Executivo Interpretao dos princpios constitucionais sensveis Flexibilidade para cabimento de recurso extraordinrio em mandado de segurana Discusso sobre julgamento de constitucionalidade de lei como impedimento para a apreciao de argio de sua inconstitucionalidade em casos concretos. Representao 725 ....................................................................................... 76 Discusso sobre a ocorrncia de inconstitucionalidade ou revogao de lei anterior que conflita com nova Constituio Conseqncias. 1.3 Federalismo ............................................................................................ 76 Recurso em Mandado de Segurana 11.687 ............................................ 76 Repartio constitucional de competncias Censura a exibio cinematogrfica Poder de polcia em face de direitos fundamentais Poderes implcitos da Unio Competncia concorrente e supremacia da lei federal Poder de polcia e eficcia da fora material disponvel. Habeas Corpus 41.296 ................................................................................ 84 Julgamento histrico: caso da ameaa de impeachment do Governador Mauro Borges Teixeira Competncia para julgamento Autonomia dos Estados Respeito instncia poltica estadual. Representao 748 ....................................................................................... 89 Vinculao de tributos Previso de reserva de percentual oramentrio para fundo ligado educao e cultura Argumentos de natureza poltica Influncia da experincia pessoal dos Ministros na interpretao da Constituio. Representao 775 ....................................................................................... 92 Competncia legislativa em matria de edificaes urbanas Autonomia municipal. Representao 676 ....................................................................................... 93 Ingresso de professores de ensino primrio na rede pblica independentemente de concurso pblico Ingresso a partir de curso especfico de formao Competncia legislativa em matria de ensino primrio. Representao 760 ....................................................................................... 94 Ingresso de professores de ensino primrio na rede pblica independentemente de concurso pblico Argumentos de natureza poltica e social Competncia legislativa em matria de ensino primrio.
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Representao 669 ....................................................................................... 97 Repartio constitucional de competncias Competncia para legislar sobre atos de diretores de sociedades de economia mista e autarquias. Representao 467 ....................................................................................... 99 Repartio constitucional de competncias Teoria dos poderes implcitos Observncia de parmetros do Distrito Federal pelos Estados Criao de Tribunal de Contas. Representao 477 ..................................................................................... 101 Criao do Estado da Guanabara Lei San Tiago Dantas Possibilidade de Constituio estadual alterar mandatos legislativos dos prprios deputados constituintes Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Poder constituinte originrio e derivado Origem do poder na democracia. Recurso em Mandado de Segurana 9.558 ............................................ 104 Criao do Estado da Guanabara Lei San Tiago Dantas Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Princpio da intangibilidade do mandato poltico. Representao 602 ..................................................................................... 106 Aplicao automtica por Estado de norma sobre processo legislativo, constante em ato institucional Questes polticas Forma republicana representativa Independncia e harmonia dos Poderes Funo do STF. Recurso Extraordinrio 58.505 ................................................................ 108 Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual e lei orgnica de Municpios Eleio de prefeito em caso de vacncia Posio do Municpio na Federao brasileira Autonomia municipal. Representao 718 ...................................................................................... 114 Repartio constitucional de competncias Competncia para desapropriar para fim de reforma agrria Distino entre desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica e desapropriao com pagamento em dinheiro. Representao 515 ...................................................................................... 116 Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Sucesso de vice-governador em caso de vacncia Ordem de sucesso Eleio indireta Forma republicana representativa. Representao 600 ...................................................................................... 118 Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Sucesso de vice-governador em caso de vacncia Eleio indireta.
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Representao 561 ..................................................................................... 120 Regra sobre elegibilidade de governador contida em Constituio estadual Violao de princpio constitucional da forma republicana representativa Interpretao dos princpios constitucionais sensveis. Representao 753 ..................................................................................... 121 Adaptao de Constituio estadual Federal, por fora de norma da Constituio de 1967 Recepo de normas de Constituio anterior como normas com hierarquia de leis ordinrias. Representao 494 ..................................................................................... 123 Autonomia municipal Majorao de tributos Controle dos Municpios pelos Estados Controle poltico pelo eleitorado. Representao 505 ..................................................................................... 125 Autonomia municipal Competncia em matria de majorao de tributos. Representao 654 ..................................................................................... 126 Competncia municipal em matria de servio de gua e esgoto. Representao 503 ..................................................................................... 127 Autonomia municipal Disposio, por lei estadual, sobre critrio de partilha de arrecadao de imposto estadual com Municpios. Recurso em Habeas Corpus 39.708 ........................................................ 128 Aplicao de norma de lei federal sobre crime de responsabilidade a prefeito Funo poltica e administrativa do prefeito. Representao 423 ..................................................................................... 130 Criao de Municpio Discusso sobre diviso distrital como critrio para oitiva da populao do territrio a ser desmembrado Hierarquia de leis. Representao 583 ..................................................................................... 133 Criao de Municpio Autonomia municipal Convalidao de vcios no processo de criao ante concordncia do Municpio do qual houve desmembramento Conflito entre Lei Orgnica dos Municpios e lei de criao de Municpio Lei em sentido formal e lei em sentido material. Representao 632 ..................................................................................... 135 Conflito entre Lei Orgnica dos Municpios e lei de criao de Municpio. Representao 657 ..................................................................................... 136 Conflito entre Lei Orgnica dos Municpios e lei de criao de Municpio. Representao 507 ..................................................................................... 136 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento.
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Representao 534 ................................................................................... 137 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento. Representao 586 ................................................................................... 138 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento. Representao 574 ................................................................................... 138 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento Deciso divergente das anteriores. Representao 513 ................................................................................... 139 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento Critrio para interpretao mais ampla dos princpios constitucionais sensveis. Representao 617 ................................................................................... 140 Criao de Municpio Autonomia municipal Saneamento de falhas formais ante aprovao de lei estadual. 1.4 Direitos fundamentais ........................................................................ 141 Extradio 232 Segunda ...................................................................... 141 Extradio Revoluo Cubana Ausncia de garantias institucionais Distino entre motivo ou fim poltico e crime poltico Descaracterizao, como crime poltico, de atos de barbaria e vandalismo. Extradio 274 ............................................................................................ 144 Julgamento histrico: Caso Stangl Regime nazista Extradio Reciprocidade Competncia e preferncia ante multiplicidade de pedidos de extradio Comutao de pena Genocdio Julgamento regular Crime poltico e cumprimento de ordem superior. Recurso em Mandado de Segurana 12.468 .......................................... 153 Interveno do Estado no domnio econmico Limites ao direito de propriedade. Recurso Extraordinrio 41.710 ................................................................ 155 Liberdade de pensamento e liberdade de ensino Curso livre Poder de polcia. Recurso Extraordinrio 37.142 ................................................................ 156 Direito de propriedade Confisco de bens para indenizao de guerra Carter regulamentar como exigncia para decreto ser objeto de recurso extraordinrio. Mandado de Segurana 7.711 ................................................................... 158 Princpio da motivao obrigatria das decises judiciais.
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Recurso em Mandado de Segurana 9.963 ............................................ 159 Igualdade Concurso pblico Distino pelo critrio de gnero. Recurso Extraordinrio 47.630 Segundo .......................................... 161 Igualdade Concurso pblico Distino pelo critrio de gnero Papel da lei e do regulamento. 1.5 Poder Legislativo ................................................................................. 163 Recurso Extraordinrio 62.731 ................................................................ 163 Decreto-lei Limites Discricionariedade do Executivo no reconhecimento da hiptese material de cabimento Possibilidade de apreciao judicial. Representao 696 ..................................................................................... 167 Lei de carter administrativo Anistia a faltas de servidores pblicos Harmonia dos Poderes. Representao 465 ..................................................................................... 168 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo. Representao 468 ..................................................................................... 171 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo Prtica da Constituio como integrante do Direito Constitucional positivo. Representao 687 ..................................................................................... 172 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo Introduo de matria estranha ao projeto original. Representao 700 ..................................................................................... 173 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo Introduo de matria estranha ao projeto original Aumento de despesas. Representao 741 ..................................................................................... 175 Limites iniciativa do Legislativo quanto a projeto de lei. Representao 762 ..................................................................................... 176 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo. Habeas Corpus 40.400 .............................................................................. 176 Caso do confronto entre os Senadores Arnon de Mello e Silvestre Pricles, que resultou na morte do Senador Kairala Competncia do Senado Federal para promover inqurito policial quanto a senador Natureza judicial dessa funo do Senado Federal.
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1.6 Regime de 1964 ................................................................................... 180 Inqurito Policial 2 ..................................................................................... 180 Julgamento histrico: Caso Joo Goulart Competncia para julgamento de ex-Presidente da Repblica Acusao, em inqurito policial militar, de prtica de crimes comuns durante o exerccio do cargo Direitos polticos suspensos pelo AI 2, com cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo Discusso sobre prevalncia da Constituio de 1967 sobre o AI 2 Natureza dos atos institucionais Efeitos da aprovao, pela Constituio, dos atos governamentais praticados com base em ato institucional. Mandado de Segurana 17.957 ................................................................. 185 Decreto-lei Configurao de lei em tese para efeito do no-cabimento de mandado de segurana Lei com efeitos concretos Interpretao da regra do afastamento da apreciao pelo Judicirio de atos praticados no regime militar Supremacia da Constituio. Mandado de Segurana 14.746 ................................................................. 188 Interpretao da regra do afastamento da apreciao pelo Judicirio de atos praticados no regime militar Natureza dos atos institucionais. Mandado de Segurana 15.050 ................................................................. 189 Perda de objeto da ao ante alterao no tratamento constitucional da matria versada. Mandado de Segurana 18.973 ................................................................. 190 Limites aprovao, pela Constituio de 1967, de atos praticados no regime militar Prevalncia exclusiva da Constituio. 2. TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO .................................... 193 2.1 Autarquias ............................................................................................. 193 Mandado de Segurana 8.693 ................................................................... 193 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Analogia com regulatory agencies dos EUA Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Argumentos de ordem constitucional, legal, poltica e administrativa Limites apreciao judicial sobre opes polticas do Legislativo. Mandado de Segurana 8.651 ................................................................... 203 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Analogia com regulatory agencies dos EUA Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Argumentos de ordem constitucional, legal, poltica e administrativa Limites apreciao judicial sobre opes polticas do Legislativo Funo poltica do STF Relevncia da estabilidade da jurisprudncia.
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Mandado de Segurana 8.802 ................................................................... 205 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Analogia com regulatory agencies dos EUA Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Argumentos de ordem constitucional, legal, poltica e administrativa Limites apreciao judicial sobre opes polticas do Legislativo. Mandado de Segurana 10.213 ................................................................. 208 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Reitor Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Autonomia universitria Liberdade de ctedra Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo. Mandado de Segurana 11.109 ................................................................. 209 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Extino dos cargos por lei. Mandado de Segurana 10.272 ................................................................. 210 Caracterizao de autarquia Enquadramento de seu patrimnio como bem pblico Tutela e hierarquia. Mandado de Segurana 10.882 .................................................................. 211 Autonomia universitria Regime peculiar para servidores. Mandado de Segurana 15.186 ................................................................. 212 Autarquias Sentido histrico da autonomia Criao de cargos. 2.2 Atos administrativos ............................................................................ 213 Recurso em Mandado de Segurana 8.147 ............................................ 213 Sujeio de ato administrativo individual e concreto ao ato regulamentar, ainda que emanados da mesma autoridade Ausncia de direito renovao de licena, ante mudana de legislao. Mandado de Segurana 12.800 ................................................................. 216 Poder regulamentar: margem de interpretao de lei Limites apreciao judicial de atos discricionrios. Embargos no Agravo de Instrumento 26.603 ........................................ 217 Cassao de licena para construir Proteo de imvel tombado. Mandado de Segurana 15.194 ................................................................. 218 Anulao de ato de exonerao Teoria dos motivos determinantes. Embargos no Recurso Extraordinrio 45.110 ........................................ 220 Nulidade de ato administrativo por vcio de forma Cdigo Civil.
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2.3 Concesso ............................................................................................. 221 Mandado de Segurana 18.028 ................................................................. 221 Concesso de servios pblicos Processo administrativo como garantia do concessionrio. Mandado de Segurana 16.132 ................................................................. 223 Concesso de servio de radiodifuso Caducidade Aplicao de legislao em sentido contrrio ao que a inspirara. Recurso em Mandado de Segurana 14.230 .......................................... 226 Concesso Explorao de minrios Desrespeito a normas de processo administrativo. 2.4 Desapropriao e bens pblicos ........................................................ 227 Recurso Extraordinrio 54.011 ................................................................ 227 Retrocesso Distino entre desapropriao amigvel e compra e venda. Recurso em Mandado de Segurana 9.549 ............................................ 229 Desapropriao de aes de companhia ferroviria Abusividade Desapropriao do servio ou das aes Mandado de segurana como a ao direta da Lei de Desapropriaes. Recurso Extraordinrio 44.585 ................................................................ 231 Terras indgenas Sentido de posse constitucionalmente protegida. Mandado de Segurana 16.443 ................................................................. 232 Caracterizao das terras indgenas e seus frutos como bens pblicos Formalidades para alienao.

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1. TEMAS DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1.1 Funo do Supremo Tribunal Federal Recurso Extraordinrio 54.190 Smula: finalidade, aplicao e interpretao. Parece muito adequado iniciar este trabalho com a anlise de um acrdo que permita abordar uma das maiores contribuies do Ministro Victor Nunes, em sua passagem pelo Supremo Tribunal Federal: a criao da Smula. Trata-se de acrdo cujo interesse diz respeito no questo de fundo debatida, mas invocao de determinada Smula, o que, no caso, deu ensejo a amplos debates sobre o modo de se aplicarem as Smulas e, em especial, de se as interpretar. Ao longo desta obra, os comentrios a vrios julgados permitem explicitar o apreo do Ministro Victor Nunes para com a jurisprudncia do Supremo Tribunal1. O Ministro Victor Nunes regularmente busca acrescentar aos seus votos que aliam, com profundidade, saber jurdico, sensibilidade poltica e conhecimento da realidade socioeconmica brasileira referncias a casos j decididos ou tendncias j estabelecidas, sem prejuzo de, sempre que entenda pertinente, apresentar posicionamento divergente2. Aliado a esse aspecto do perfil de atuao do Ministro Victor Nunes, outro que se destaca sua dedicao ao aprimoramento de ritos e procedimentos do Tribunal, sempre visando a dotar-lhe de instrumentos que permitam o melhor desempenho de sua misso.

1 O Ministro Aliomar Baleeiro, ao votar no MS 15.886, referiu-se ao Ministro Victor Nunes como a prpria jurisprudncia viva do Supremo Tribunal andando pelas ruas. 2 Ver, adiante, por exemplo, trecho do voto do Ministro Victor Nunes transcrito no comentrio ao ROE 366. Nesse sentido, ilustrativo o trecho de palestra proferida pelo Ministro Victor Nunes, com o ttulo Atualidade do Supremo Tribunal Federal (publicada na Revista dos Tribunais, v. 349, pp. 623/629): firmar a jurisprudncia de modo rgido no seria um bem, nem mesmo vivel. A vida no pra, nem cessa a criao legislativa e doutrinria do direito. Mas vai uma enorme diferena entre a mudana, que freqentemente necessria, e a anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento. Razovel e possvel o meio termo, para que o Supremo Tribunal Federal possa cumprir o seu mister de definir o direito federal, eliminando ou diminuindo os dissdios da jurisprudncia. Com essas e outras idias expressas no referido texto, defendia o instituto da Smula.
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Nesse sentido, foi do Ministro Victor Nunes a iniciativa de propor a adoo, pelo Supremo Tribunal Federal, do mecanismo da Smula, instituda regimentalmente em 1963 e que importou um marco na histria do Tribunal 3. Oportuno, a propsito, lembrar palavras de Jos Paulo Seplveda Pertence, hoje Ministro do Supremo Tribunal e ento Procurador-Geral da Repblica, em sua manifestao4 proferida na sesso ordinria daquele Tribunal, de 14 de agosto de 1985, em homenagem ao Ministro Victor Nunes Leal, falecido no dia 17 de maio do mesmo ano: Mais do que os de Relator, chamavam a ateno os seus votos como vogal: o improviso e o no-conhecimento direto dos autos realavam a ateno sem intervalos que dedicava aos debates e, sendo o caso, o estudo prvio dos memoriais; a concatenao e o vigor do raciocnio, em que a nfase (que subia quando interrompido pelo aparte adverso, sem perder, porm, a lhaneza de trato) no obscurecia a clareza habitual. (Inesquecveis algumas polmicas suas com o saudoso Luiz Gallotti, outra vocao incomum para o debate oral.) Pouco depois, o que viria a singulariz-lo, na recordao das sesses da Corte: a informao imediata dos precedentes da jurisprudncia, documentada com a meno ao nmero do processo, data do julgamento, ao nome do Relator e a princpio para desconforto dos menos atentos ao voto de cada um dos Ministros. S o conhecimento do sistema de referncias cruzadas entre os colecionadores pretos e os cadernos de capa verde, sempre dispostos sua frente, na bancada, fazia diminuir o espanto do observador, embora fizesse crescer a admirao pela disciplina de trabalho que o mtodo reclamava. O importante que os cadernos de Victor Nunes entrariam para a histria do Tribunal. Da sua eficincia, cotidianamente demonstrada nas sesses, nasceria a credibilidade do novo juiz para a
3 Integrando a Comisso de Jurisprudncia do Tribunal, juntamente com os Ministros Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves, o Ministro Victor Nunes apresentou a idia e foi o Relator da emenda regimental que criou a Smula. Foi ainda, por ocasio da introduo da Smula, o Relator de seus primeiros 370 enunciados. Note-se que, na terminologia original e ainda na terminologia regimental, a expresso Smula se referia ao conjunto dos enunciados, publicada e atualizada periodicamente; a prtica posterior consagrou tambm o uso de Smula significando cada enunciado. 4 Rica fonte de informaes sobre o Ministro Victor Nunes, sua histria e seus valores, e bela orao de homenagem quele que considera mestre, amigo, pai e irmo (ver Dirio da Justia, 26-8-1985, pp. 13905 e seguintes).
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aceitao e a implantao das reformas nos mtodos de trabalho da Corte, que abalariam o misoneismo tradicional dos velhos juzes. Da mais clebre das inovaes, a Smula, o prprio Victor contaria em conferncia de 1981, em Santa Catarina, minimizando-lhe, embora, as dificuldades da aceitao: Por falta de tcnicas mais sofisticadas, a Smula nasceu e colateralmente adquiriu efeitos de natureza processual da dificuldade, para os Ministros, de identificar as matrias que j no convinha discutir de novo, salvo se sobreviesse algum motivo relevante. O hbito, ento, era reportar-se cada qual a sua memria, testemunhando, para os colegas mais modernos, que era tal ou qual a jurisprudncia assente na Corte. Juiz calouro, com o agravante da falta de memria, tive que tomar, nos primeiros anos, numerosas notas e bem assim sistematiz-las, para pronta consulta durante as sesses de julgamento. Da surgiu a idia da Smula, que os colegas mais experientes em especial os companheiros da Comisso de Jurisprudncia, Ministros Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves tanto estimularam. E se logrou, rpido, o assentamento da Presidncia e dos demais Ministros. Por isso, mais de uma vez, tenho mencionado que a Smula subproduto de minha falta de memria, pois fui eu afinal o Relator no s da respectiva emenda regimental como dos seus primeiros 370 enunciados. Esse trabalho estendeu-se at as mincias da apresentao grfica da edio oficial, sempre com o apoio dos colegas da Comisso, j que nos reunamos, facilmente, pelo telefone. A Smula significou, ao mesmo tempo, melhoria qualitativa (dadas a estabilizao, sem petrificao, da jurisprudncia e a conseqente equanimizao das decises) e racionalizao quantitativa dos trabalhos da Corte (funcionando, ele o diria, como princpio da relevncia s avessas). S ela bastaria para singularizar, na passagem de Victor Nunes pelo Supremo Tribunal, essa combinao incomum de um jurista de brilho intelectual invulgar com um organizador extraordinrio. A referncia ao RE 54.190, a seguir analisado, justifica-se por permitir o registro, indispensvel nesta obra, do papel fundamental exercido pelo Ministro Victor Nunes quanto criao do instrumento da Smula, e ainda por importar ilustrao da clareza de raciocnio do Ministro quanto ao modo adequado de se utilizar tal instrumento.
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Discutia-se, no caso, a incidncia do ento dito imposto do selo em um contrato firmado com autarquia. Especificamente, uma determinada construtora ajuizara mandado de segurana para no ter de pagar selos sobre contrato que iria celebrar com o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem DNER. Concedida a segurana, recorre a Unio Federal, pela via extraordinria, ao Supremo Tribunal. A matria tributria apresentada, alm de aspectos especficos que parecem menos interessantes em face do direito vigente, envolve relevante questo de princpio, a qual, todavia, ora no se aprofunda, dado o corte temtico desta obra5. Todavia, permeava a discusso a existncia da Smula 303: No devido o imposto federal do selo em contrato firmado com autarquia anteriormente vigncia da Emenda Constitucional 5, de 21-11-61. Como o caso concreto envolvia contrato firmado posteriormente a tal Emenda, a maioria dos Ministros pretendia aplicar a Smula, interpretando-a a contrario sensu, ou seja, por se afirmar no ser devido o imposto em caso de contrato firmado anteriormente Emenda, haveria de se concluir ser devido o imposto em caso de contrato firmado posteriormente. Ao discordar desse entendimento, o Ministro Victor Nunes apresenta raciocnio de extrema lucidez e demonstra que a Smula no pode ser aplicada como se fora lei, no comportando interpretao a contrario sensu6. Por outras palavras, se se tratasse de uma norma jurdica, contendo o enunciado da vontade expressa na lei, seria cabvel o raciocnio de que o legislador, tendo explicitado uma hiptese, possa ter pretendido excluir outra no explicitada. No entanto, sendo a Smula mera descrio do fato de que o Tribunal tem entendimento consolidado sobre certo aspecto de uma matria, dela no pode decorrer qualquer concluso sobre qual seria o entendimento do Tribunal quanto a outro aspecto do tema, no abordado na Smula.

5 Discutia-se o princpio da imunidade recproca dos entes tributantes. Sustentava o Ministro Victor Nunes que no ser devido o selo nos casos em que se verificar o fenmeno da repercusso contra entidade protegida pela imunidade. (...) Se houver repercusso do imposto sobre o patrimnio de pessoa jurdica de direito pblico, protegida pela imunidade, o imposto indevido; se no houver repercusso, o imposto devido. 6 Com efeito, parece-me que a Smula no configura, em essncia, um comando normativo, mas apenas descreve um fato: o fato de haver entendimento jurisprudencial do Tribunal consolidado sobre determinada questo.
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Assim, da afirmativa de no ser devido o imposto por contrato anterior a certa data, nada se pode concluir quanto a ser ou no ser devido por contrato posterior a essa data. Na verdade, tal afirmativa apenas significa que o Tribunal entende no ser devido imposto em certa situao, no havendo ainda entendimento consolidado sobre outra hiptese. E no h nenhuma relao lgica, derivada dessa afirmativa, que permita concluir que o eventual entendimento do Tribunal quanto a outra hiptese ser no mesmo ou em diverso sentido. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes inicia por frisar que, tratando-se de contrato firmado posteriormente referida Emenda Constitucional, o assunto em debate no est regulado na Smula 303. Em aparte, o Ministro Gonalves de Oliveira objeta que est, a contrario sensu. Segue-se, ento, o debate: O Sr. Ministro Victor Nunes: Exatamente por isso, eminente Ministro Gonalves de Oliveira, que me parece no estar previsto. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Interpreto a Smula, posto tenha sido redigida por V. Exa., que est. O que diz a Smula o seguinte: No devido o imposto federal de selo em contrato firmado com autarquia anteriormente vigncia da Emenda Constitucional 5, de 21-11-61. Por mais que V. Exa. queira interpretar esse dispositivo, evidentemente ele estabeleceu que, depois da emenda, devido. Do contrrio, que sentido teria a referncia Emenda 5? Podemos fazer uma reviso, evidentemente, em face dos argumentos que V. Exa. apresentar, mas que est prevista a no-iseno, a meu ver, est, no sentido de que devido o selo nos contratos posteriores Emenda Constitucional 5. O Sr. Ministro Pedro Chaves: Seria incua a emenda, se no se chegasse a essa concluso. O Sr. Ministro Victor Nunes: Retomando o fio de meu raciocnio, contraditado, antecipadamente, pelos eminentes Ministros Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves7, peo vnia para uma considerao preliminar. Se tivermos de interpretar a Smula com todos os recursos de

7 Curiosamente, os dois Ministros que, juntamente com o Ministro Victor Nunes, integravam a Comisso de Jurisprudncia do Tribunal, por ocasio da introduo da Smula.
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hermenutica, como interpretamos as leis, parece-me que a Smula perder sua principal vantagem. Muitas vezes, ser apenas uma nova complicao sobre as complicaes j existentes. A Smula deve ser entendida pelo que exprime claramente, e no a contrario sensu, com entrelinhas, ampliaes ou restries. Ela pretende pr termo a dvidas de interpretao e no gerar outras dvidas. No ponto em debate, a Smula declara que no devido o selo nos contratos celebrados anteriormente Emenda Constitucional 5. Mas no afirma que, celebrado o contrato posteriormente, o selo seja devido. (...) O Sr. Ministro Victor Nunes: A Smula foi criada para pr termo a dvidas. Se ela prpria puder ser objeto de interpretao laboriosa, de modo que tenhamos de interpretar, com novas dvidas, o sentido da Smula, ento ela perder a sua razo de ser. (...) O Sr. Ministro Pedro Chaves: O que lamentvel que V. Exa. esteja destruindo a sua grande obra, que a confeco da Smula. O Sr. Ministro Victor Nunes: Fao um apelo aos eminentes colegas, para no interpretarmos a Smula de forma diferente do que nela se exprime, intencional e claramente. Do contrrio, ela falhar, em grande parte, sua finalidade. Quando a Smula afirma que no devido o selo se o contrato for celebrado anteriormente vigncia da Emenda Constitucional 5, sobre esta afirmao, e somente sobre ela, que j est tranqila a orientao do Tribunal. Quanto a ser devido o selo nos contratos posteriores, o Tribunal Pleno ainda no definiu a sua jurisprudncia. No caso, entretanto, o resultado do julgamento foi o provimento do recurso, contra os votos dos Ministros Victor Nunes, Hermes Lima, Lafayette de Andrada e do Relator Vilas Boas.8

8 Em que pese vencida nesse caso, a opinio do Ministro Victor Nunes sobre interpretao de smula presente at hoje nos debates travados no Supremo Tribunal Federal. Verifiquem-se, por exemplo, as ponderaes do Ministro Seplveda Pertence no Habeas Corpus 85.185, julgado pelo Plenrio do Tribunal, em 10-8-2005.
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Recurso em Mandado de Segurana 16.912 Igualdade Abuso e desvio de poder nos atos legislativos Funo do STF e sua relao com os demais Poderes Controle de constitucionalidade em face de princpios constitucionais Controle de constitucionalidade nos EUA Importncia da jurisprudncia. A situao de fato envolvida neste caso a criao do Cartrio de Registro de Imveis e Anexos, da Comarca de Suzano/SP, a partir de desmembramento do Cartrio do Primeiro Ofcio de Notas e Anexos, o qual, por sua vez, fora desmembrado, cinco anos antes, do Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais. A lei estadual que promoveu o segundo desmembramento estabeleceu, a ttulo explcito de compensao pela perda do anexo de tabelionato o que ocorrera, como visto, anos antes , prioridade absoluta de opo para o novo Cartrio de Imveis ao atual Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca. E esse oficial veio efetivamente a ser provido na nova serventia. Inconformado, o titular do Tabelionato de Notas impetrou mandado de segurana contra esse provimento, alegando a inconstitucionalidade da norma que previra a prioridade absoluta. Em seu voto, o Ministro Relator, Djaci Falco, demonstrando que j houvera compensaes ao Titular do Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais quando do desmembramento do Cartrio de Notas, acolhe a tese da inconstitucionalidade da lei estadual no a inconstitucionalidade do desmembramento, pois a vitaliciedade dos titulares de ofcio de justia no constitui bice diviso dos ofcios, mas da prioridade estabelecida para o provimento. Agindo desse modo, o legislador paulista teria editado, segundo o Relator, norma de carter pessoal9, ao arrepio, pois, do princpio da igualdade de todos perante a lei. V-se que a regra no guarda o carter da generalidade, eis que personaliza. Estabelecendo um critrio de provimento em benefcio exclusivo de um serventurio da Justia, afetou o direito dos demais serventurios do Estado que se encontrem nas mesmas condies de disputar o preenchimento do cargo criado.

9 Note-se que a lei se referia prioridade do atual titular.


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O Ministro Victor Nunes vota acompanhando o Relator, mas apresenta importantes consideraes sobre o desvio e o abuso de poder nos atos legislativos e a possibilidade de controle desses abusos pelo Supremo Tribunal Federal. O voto, que segue transcrito na ntegra ao final desta obra, merece ser lido. Dele se extraem importantes elementos estruturantes do pensamento do Ministro Victor Nunes, que aparecero em inmeros outros julgados aqui analisados. Em particular, neste caso, so abordados temas como: a) o alcance das atribuies do Supremo Tribunal Federal em sua relao com os demais Poderes, demonstrando o Ministro Victor Nunes posio de grande equilbrio, com o reconhecimento dos aspectos polticos da atuao de cada Poder e os limites que se lhe devem impor, particularmente ao Poder Judicirio, em face das decises polticas tomadas, em conformidade com o ordenamento constitucional, dentro de um regime democrtico, pelos demais Poderes10. b) a importncia da jurisprudncia, tanto para formar posicionamentos coerentes do Supremo Tribunal Federal, como para construir interpretaes mais definidas, a partir de noes pouco precisas empregadas por textos legais. Seu apreo pela jurisprudncia que motivou, no MS 15.886, o Ministro Aliomar Baleeiro a referir-se ao Ministro Victor Nunes como a prpria jurisprudncia viva do Supremo Tribunal andando pelas ruas levou-o a ser o idealizador do instituto da Smula11 no mbito do Tribunal, mas tambm no o impede de votar, quando entenda devido, em sentido diverso12, permitindo que a jurisprudncia acompanhe a evoluo dos tempos. c) a definio das competncias do Supremo Tribunal Federal, particularmente em matria de controle de constitucionalidade. Sobre esse aspecto, as ponderaes do Ministro Victor Nunes sempre se mostram contextualizadas com a evoluo poltica do Brasil, sem prejuzo de buscar subsdios na experincia estrangeira, em especial, da Suprema Corte norte-americana, da qual demonstra ser grande conhecedor. Quanto ao caso ora analisado, em que pese concorde com as concluses do Relator, produz importante digresso terica, de grande aplicao concreta para reforar a soluo apontada. Trata-se da noo de abuso como balizadora da atuao do Poder Judicirio, controlando atos dos demais Poderes:
10 Esse tema volta a aparecer, nitidamente, em outros casos, tais como: MS 8.693, MS 8.651 e MS 8.802. 11 Cf. anlise do RE 54.190. 12 Cf., para ilustrar, observaes feitas no MS 8.651.
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No estou inteiramente em desacordo com V. Exa., mas acho que a noo de abuso que permite ao Judicirio exercer uma funo moderadora no controle da ao de outros Poderes. Tanto a noo de uso como a de abuso no tm definio muito precisa, mas a jurisprudncia as vai construindo, lentamente, com seus precedentes. Alis, importante notar, base de noes no muito precisas, no completamente definidas no texto legal, que a jurisprudncia realiza suas mais valiosas construes. Essa idia est implcita no voto do Ministro Prado Kelly, que entende inconstitucional todo o dispositivo questionado, inclusive no tocante ao desmembramento do ofcio, pois, mesmo nesse passo, o legislador teria agido inspirado no pelo interesse pblico, mas por favorecimento pessoal13. A nica emenda parlamentar apresentada foi a criao dessa serventia, evidenciando-se, pela regra de prioridade que a acompanhava, que fora idealizada como modo de favorecimento pessoal. Quanto a esse aspecto, o Ministro Victor Nunes no vislumbra desvio de poder no referido desmembramento, sendo coisa corriqueira na organizao judiciria. Nesse mesmo sentido, o Ministro Aliomar Baleeiro alerta para que no se pretenda investigar o subconsciente do esprito legislativo. As intenes pertencem a Deus. Segue-se, ento, intenso debate entre os Ministros Victor Nunes e Aliomar Baleeiro, sobre abuso e desvio de poder da lei fora dos casos de inconstitucionalidade; sobre a distino entre abuso e desvio de poder, ensejando, em determinadas hipteses, controle de constitucionalidade; sobre a extenso dos poderes do Supremo Tribunal Federal em comparao com a Suprema Corte norte-americana; e sobre aspectos legislativos da funo do Supremo Tribunal Federal. Dada a profundidade do pensamento e o modo preciso com que apresentado, impe-se, como j recomendada, a leitura do voto na ntegra. Porm, em breve sntese, eis as idias expressas pelo Ministro Victor Nunes: a) abuso e desvio de poder devem ser distintos, como ensina a doutrina administrativista francesa. O desvio de poder se configura no apenas quando o ato deixa de atender a um fim de interesse pblico, mas tambm quando, pressuposto pela norma jurdica determinado fim de interesse pblico, o ato praticado com outra finalidade, ainda que de interesse
13 H nesse voto interessantes citaes de Duguit e Rousseau sobre a generalidade como aspecto essencial das leis.
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pblico, caso em que o desvio conduziria, indiretamente, ao vcio de incompetncia do agente. J o abuso importa necessariamente desatendimento ao interesse pblico, traduzindo violao a normas expressas ou mesmo a princpios do ordenamento; b) aplicando essas noes questo debatida possibilidade de controle, pelo Tribunal, de atos legislativos , o Ministro Victor Nunes entende que no se pode exercer tal controle invocando desvio de poder, o que alis, mesmo quanto ao controle jurisdicional dos atos administrativos, aceita com ressalvas; c) j quanto ao abuso, seria sim cabvel estender os poderes de controle jurisdicional do domnio do Direito Administrativo para o Constitucional, ou seja, do controle judicial dos atos administrativos para o controle da constitucionalidade dos atos legislativos. E isso respondendo ao Ministro Aliomar Baleeiro no significa reconhecer possibilidade de controle do ato legislativo fora do campo da argio de inconstitucionalidade, porque esta no se traduz somente na violao de norma expressa; tambm se traduz em violao de princpio constitucional. Havendo evidente abuso do Congresso, sempre possvel enquadrar esse abuso na infrao de algum princpio constitucional. E prossegue mais adiante: A noo de abuso controvertida, tanto no Direito Civil, como no Processual, como no Administrativo, como tambm no Direito Constitucional. Mas, controvertida ou no, ela vai fazendo o seu caminho vitorioso na doutrina e na legislao.; d) a seu turno, o Ministro Aliomar Baleeiro registra temer que a aplicao da noo de abuso ao controle jurisdicional possa levar ao fenmeno criticado nos Estados Unidos, no incio da dcada de 30, em que a atuao da Suprema Corte era vista como expresso da oligarquia judiciria, ou despotismo do Judicirio, ou ainda governo, ou poder dos Juzes. Nesse sentido, entende j extraordinariamente amplos os poderes do Supremo Tribunal Federal ao controlar a constitucionalidade de leis em tese14; e para tais poderes no haveria limites se o Tribunal achasse que pode anular o que considere abuso de poder do Congresso; a essas ponderaes, o Ministro Victor Nunes responde que espera ter explicado por que no aceita um noo exagerada do controle judicirio. Infelizmente, no podemos fazer, agora, um estudo monogrfico do tema. Temos que nos limitar ao enunciado de algumas idias gerais; e) quanto comparao com os poderes da Suprema Corte norte-americana, o Ministro Victor Nunes reconhece que l no se chega ao controle de
14 Este julgamento posterior Emenda Constitucional n. 16/65, que introduziu a representao de inconstitucionalidade de lei em tese, ampliando significativamente o alcance da representao, antes aplicada como pressuposto de interveno federal.
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constitucionalidade de lei em tese, mas aponta determinados mecanismos que do ao poder daquela Corte larga abrangncia, como o test case que pode ser at uma demanda simulada, ou construda, dando pretexto, ou motivo, ao Tribunal para emitir julgamento de constitucionalidade ou o stare decisis que leva a deciso da Corte Suprema que fulmine uma lei a ser respeitada de imediato por todos os Poderes. E prossegue: Somos, talvez, mais racionalistas que os anglo-saxes. Por isso, traduzimos esse efeito numa norma de competncia do Supremo Tribunal, pois nossa tradio era em sentido oposto. Mesmo os juzes inferiores no devem obedincia aos nossos julgados seno nos limites estritos do caso concreto. Era, pois, necessrio que houvesse uma norma para romper essa tradio; f) o Ministro Victor Nunes recorda que, atualmente (naquele ento), a Suprema Corte tem sido censurada por usurpar funo legislativa. Mas isso resulta, talvez em maior parte, de ser a Constituio americana muito sinttica, com algumas disposies muito genricas, de ser uma Constituio antiga, escrita em condies histricas especficas e que deve ser aplicada em situaes completamente diversas. Por isso, a Corte vai interpretando o mesmo texto, que genrico, de modo diferente, medida que mudam as condies sociais. J no caso brasileiro, questiona: Por que no fazemos o mesmo? Porque no podemos? No. porque temos tido Constituies minuciosas, praticamente regulamentares, o que no impede que o Supremo Tribunal proceda como a Corte Suprema nos pontos em que nossas Constituies tm sido omissas, ou tm usado frmulas amplas; g) e encerra a seqncia do debate, admitindo, com naturalidade, haver parcela de atuao materialmente legislativa na funo do Supremo Tribunal Federal: Com base em noes doutrinrias, respeitveis sem dvida, e em certos princpios genricos, o Tribunal, em substncia, fazia obra legislativa. Mas no procedia abusivamente. Fazia legtimo uso do seu poder de interpretar a Constituio. Quando a Constituio se utiliza de uma frmula ampla, vaga, imprecisa, o Supremo Tribunal que deve determinar o seu sentido, dar-lhe contedo, estabelecer seus limites. Voltando as idias ao caso concreto, o Ministro Victor Nunes pondera: No tocante ao do Congresso, que passvel de se traduzir em abuso, evidentemente, esse abuso s pode ser reconhecido e proclamado pelo Supremo Tribunal Federal em razo de princpios constitucionais e no pelo arbtrio dos juzes. Mas h princpios constitucionais to genricos que ao prprio Tribunal incumbe defini-los. Este o temperamento que estabeleo na questo que estamos aflorando. A interveno da Corte depender, ento, dos elementos
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que vierem nos autos, da evidncia com que deles possa emergir o abuso, que de si mesmo noo pouco precisa. E conclui no vislumbrar abuso no desmembramento do cartrio, mas sim na regra que estabeleceu a prioridade para o provimento, pois o legislador, nas prprias palavras com que enunciou seu pensamento, revestidas de vigor inusitado em leis dessa natureza, deixou escapar o seu propsito de puro favoritismo. Acompanha, assim, o Relator e a maioria, pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do dispositivo que criava a prioridade para preenchimento da nova serventia. H cinco votos15 pelo provimento integral do recurso, entendendo igualmente inconstitucional o dispositivo que promovia o desmembramento do ofcio. J o Ministro Gonalves de Oliveira no v direito lquido e certo do impetrante16 a legitim-lo a impugnar o provimento da serventia, tal como se deu, razo pela qual vota pela negativa do recurso. Mandado de Segurana 9.13717 Funo do STF como intrprete ltimo da Constituio Aspectos de funo legislativa na atuao do STF. A questo de fundo envolve direito de militar passar para a reserva sendo promovido a marechal. A controvrsia decorre do fato de o Presidente Jnio Quadros ter aprovado parecer do Consultor-Geral da Repblica, Caio Mrio da Silva Pereira, fixando interpretao para a lei que regia a matria de modo divergente da prtica estabelecida em governos anteriores e consagrada aps decises do Supremo Tribunal Federal. Sobre esse aspecto, manifesta-se o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira: Assim, Senhor Presidente, entendo, estou em que o Supremo Tribunal Federal autorizou uma interpretao definitiva da lei, interpretao da qual s poderemos, a meu ver, nos afastar em face de
15 Ministros Eloy da Rocha, Prado Kelly, Adalicio Nogueira, Hermes Lima e Candido Motta. Houve, em alguns desses votos, tambm o argumento de que a vitaliciedade impediria a criao de nova serventia, sem preferncia para seu preenchimento pelo titular da serventia cindida. Na poca, eram necessrios nove votos para o reconhecimento de inconstitucionalidade. 16 Esse remdio (mandado de segurana) no protege mera expectativa de direito que tem todo cidado de ver um cargo vago e poder ser o candidato a seu provimento. 17 No mesmo sentido, ver MS 9.411.
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pronunciamento, de manifestao de ordem legislativa. Somente se houvesse agora uma definio do Congresso a respeito, vedando as promoes a Marechal, que poderamos neg-las. Do contrrio, no. Tais promoes se fizeram com a responsabilidade do Supremo Tribunal, desta Suprema Corte de Justia. Surgiu a ocasio, o julgamento dos citados Mandados de Segurana 5.782 e 5.678, para esta Corte dar a palavra definitiva sobre a controvrsia, resolvendo, de vez, a questo. Em seu conciso voto, o Ministro Victor Nunes afirma entendimento quanto ao papel do Supremo Tribunal Federal como ltimo intrprete da lei, em um raciocnio que j prenuncia sua proposta, posteriormente concretizada, do mecanismo que veio a ser a Smula18: Senhor Presidente, em nosso regime, a interpretao final das leis cabe ao Supremo Tribunal Federal. No uso de tal prerrogativa, esta Corte, em certos casos, procede mais ou menos como legislador, porque, pela reiterao de seus julgados, cria normas onde a lei omissa, obscura ou confusa. Muitas vezes, o entendimento do Supremo Tribunal gera conseqncias prticas de ampla repercusso, o que aconselha aos novos juzes que encontram tais precedentes a prudncia de a eles se submeterem, para evitar que a variao dos julgados d lugar a inconvenientes maiores do que os derivados de decises talvez menos corretas quanto interpretao da lei. Com esta fundamentao, Sr. Presidente, concedo o mandado de segurana, tendo em vista que a promoo a marechal, na inatividade, j um fato to generalizado em nosso Pas, que passou a ser um prmio normal na carreira dos militares. Recurso Ordinrio Eleitoral 36619 Funo do STF como intrprete ltimo da Constituio Unidade na interpretao da Constituio. Este recurso ordinrio eleitoral foi interposto em face de deciso do Tribunal Superior Eleitoral, que, aplicando a lei eleitoral, reconheceu inelegibilidade de determinado cidado.
18 Cf. supra comentrio ao RE 54.190. 19 ROE 367 e 368 tambm tratam da mesma questo.
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Houve unanimidade de votos quanto ao no-conhecimento do recurso, por no estar caracterizada violao Constituio. No entanto, interessante debate registrou-se quanto interpretao do art. 120 da Constituio de 1946 e quanto ao papel do Supremo Tribunal Federal. Eis o dispositivo: Art. 120. So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que declararem a invalidade da lei ou ato contrrio a esta Constituio e as denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana, das quais caber recurso para o Supremo Tribunal Federal. A discusso que se travou em diversos apartes diz respeito interpretao do dispositivo citado, que, se literal, levaria concluso de que determinadas decises do TSE, ainda que importando interpretao constitucional, restariam irrecorrveis por exemplo, as que entendem que o ato impugnado na ao no viola a Constituio, como ocorreu no caso em exame. Discordando das manifestaes dos Ministros Luiz Gallotti, Hahnemann Guimares e Ribeiro da Costa20, vrios Ministros, entre eles destacadamente Victor Nunes, sustentam que tal interpretao no pode prevalecer, sob pena de subtrair-se ao Supremo Tribunal Federal seu papel essencial de dar a ltima palavra em matria de interpretao da Constituio. O debate longo, ainda que no altere o resultado do caso concreto, no qual, todos concordam, no houve violao da Constituio a ensejar o recurso21. Ainda assim, importante o debate para fixar a compreenso da funo precpua do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes desenvolve argumento demonstrando como, a subsistir a interpretao literal do art. 120, poderia haver duas decises conflitantes e definitivas sobre a constitucionalidade de uma mesma lei: uma proferida pelo Supremo Tribunal Federal; outra, pelo Tribunal Superior Eleitoral. Considere-se o exemplo no qual o TSE decida de modo fundamentado na constitucionalidade de tal lei sendo tal deciso, pela letra do art. 120, irrecorrvel , suponha-se ainda que a mesma lei tenha sua validade questionada
20 O Ministro Ribeiro da Costa, por exemplo, interpreta restritivamente o citado art. 120, entendendo-o exceo regra constitucional quanto ao papel do Supremo Tribunal e afirmando que a Constituio superior ao prprio STF, de modo que este, em face do texto constitucional, de clareza inequvoca, no poderia interpret-lo de modo diverso. 21 Note-se que o entendimento do STF de que, constatada a no-violao da Constituio, o resultado o no-conhecimento do recurso, e no seu no-provimento. Nas palavras do Ministro Relator Gonalves de Oliveira, se o recurso, embora fundado na Constituio, vem ao Supremo Tribunal, mas este verifica que no h violao da Constituio, ento no se conhece do recurso.
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perante o STF a partir de mandado de segurana negado pelo TSE caso em que cabe recurso ao STF , concluindo o STF pela inconstitucionalidade. Tal situao de incongruncia seria ainda agravada pelo fato de essa lei, nesse ltimo caso, poder ter sua vigncia suspensa por deciso do Senado Federal, de modo conflitante com a outra deciso pretensamente definitiva do TSE. Como desdobramento, nos debates, o Ministro Luiz Gallotti chega a sugerir que se recorra ao mandado de segurana em face da deciso do TSE, para que se atinja o STF, no que contraditado pelos Ministros Gonalves de Oliveira (Relator) e Victor Nunes, que apontam a impropriedade do uso do mandado de segurana quando no coubesse recurso. Em suma, o Ministro Victor Nunes, acompanhado por outros Ministros, sustenta uma interpretao mais aberta do art. 120, que no leve quebra da unidade de interpretao da Constituio. Nesse sentido, o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, entende o referido art. 120 mal redigido, propondo que se considere a expresso salvo as que declararem a invalidade de lei ou ato contrrio a esta Constituio como compreendendo decises do Tribunal Superior Eleitoral que forem contrrias prpria Constituio. Em seu voto, para fundamentar sua posio, o Ministro Victor Nunes assim se manifesta quanto funo do Supremo Tribunal Federal em nosso ordenamento jurdico: Os brilhantes votos j proferidos acentuaram que, no nosso sistema, h um rgo incumbido de dizer a ltima palavra na interpretao da Constituio. Esse rgo o Supremo Tribunal Federal. Teria a Constituio, no art. 120, quebrado essa unidade, criando uma dualidade que poderia retirar do Supremo Tribunal a sua prpria razo de ser? O Supremo Tribunal nasceu imagem da Corte Suprema dos Estados Unidos, cuja tarefa fundamental, nunca mais posta em dvida depois do caso Marbury v. Madison, a de dar a ltima palavra sobre a Constituio. O Ministro Felix Frankfurter, quando professor de Direito Constitucional, usando uma vigorosa imagem, costumava dizer aos seus alunos que a Corte Suprema a Constituio. [Seguem-se apartes. Ministro Luiz Galotti: A Constituio o que a Corte Suprema diz que . Ministro Hahnemann Guimares: A Constituio o que a lei ordinria diz que ela . A lei ordinria que regula o funcionamento da Corte Suprema.] Mas, quando se trata de interpretar a Constituio, a competncia da Corte Suprema resulta da prpria Constituio, com o sentido que ela mesma lhe deu, e no da lei ordinria.
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Retomando o meu raciocnio, teria a Constituio brasileira quebrado o sistema, permitindo que dois rgos judicirios pudessem dizer a ltima palavra em torno de um texto da Constituio? Parece-me que no. E suponho, falando com todo o respeito, que o entendimento at aqui preponderante pode conduzir a esse resultado. Ao longo dos debates, o Ministro Luiz Gallotti, Presidente, observa que sua posio espelha posicionamento j firmado pelo Supremo Tribunal Federal em muitos julgados desde a Constituio de 1934. Sobre o tema, pondera o Ministro Victor Nunes: Senhor Presidente, V. Exa. e nossos eminentes colegas sabem do alto apreo em que tenho a continuidade das decises do Supremo Tribunal. Entretanto, esse respeito pela nossa coerncia, de que resulta prestgio para o Supremo Tribunal, no exclui o debate esclarecedor de questes j tranqilizadas pelo Tribunal. Esse debate pode, eventualmente, levar a maioria a outras concluses. O que me parece inconveniente so as alteraes no precedidas de ampla discusso, de pleno esclarecimento, porque lanam confuso no esprito das partes e conduzem insegurana jurdica. Recurso Ordinrio Eleitoral 371 Funo do STF como intrprete ltimo da Constituio Alterao de jurisprudncia. Discutia-se a possibilidade de lei federal (no caso, a Lei 3.528/59) prever hipteses de inelegibilidade no tratadas na Constituio. No caso, o Prefeito de Santo Andr/SP perdera seu cargo em razo de processo de impeachment, por deciso da Cmara Municipal, e teve sua posterior inscrio como candidato a deputado estadual impugnada. O Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo deferiu-lhe a inscrio, mas a deciso foi reformada pelo Tribunal Superior Eleitoral, por maioria de apenas um voto, entendendo-se que cabia Lei federal em questo prever o caso de suspenso de direitos polticos como conseqncia do impeachment. O TRE entendera que a Constituio de 1946, ao prever os casos de suspenso e perda de direitos polticos (art. 135) e de inelegibilidades (art. 138), no contemplava a hiptese do impeachment. Nesse sentido, no se equiparava a deciso da Cmara Municipal no impeachment condenao criminal prevista no art. 135 da Constituio, condenao esta proferida por tribunais judiciais.
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Recorreu-se, assim, ao Supremo Tribunal Federal, que, preliminarmente, abordou a mesma questo objeto do ROE 366, acima comentado. Naquele caso, no entanto, a questo apenas figurara nos debates, no influenciando a deciso unnime de no-conhecimento do recurso, que decorrera de outra razo. O mesmo aconteceu nos ROE 367 e 368. Mas, no presente caso, preliminarmente, o Supremo Tribunal Federal conheceu o recurso, contra os votos dos Ministros Ribeiro da Costa (Presidente), Vilas Boas e Hahnemann Guimares. E, uma vez conhecido, deu-se provimento ao recurso por votao unnime, ou seja, entendendo-se que no caberia lei federal criar hiptese de inelegibilidade e suspenso de direitos polticos no prevista constitucionalmente. Quanto preliminar, verifica-se, portanto, a consolidao da tendncia j apontada no ROE 366 e mantida nos ROE 367 e 368, consoante entendimento expresso, entre outros, pelos Ministros Victor Nunes, Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves. Trata-se de alterao de posicionamento22 da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, fundamentada na idia principal de se reconhecer o Supremo Tribunal como o intrprete ltimo da Constituio. Mandado de Segurana 9.077 Limites apreciao, pelo STF, de poltica de governo Poder regulamentar. A questo aqui debatida surgiu em perodo no qual a importao de trigo por moinhos dava-se por quotas, autorizadas pelo Governo Federal. O caso envolvia a mudana do regime estabelecido para as quotas de importao, fixado por decreto. A impetrante havia obtido uma quota de aquisio de trigo importado na vigncia de decreto anterior, editado pelo Presidente Juscelino Kubitschek. No entanto, o Presidente Jnio Quadros editou outro decreto, revogando o anterior e instaurando novo regime, segundo o qual a inteno da impetrante quanto aquisio da quota de trigo no poderia se consumar. Alegou, assim, a impetrante direito adquirido aquisio da tal quota.
22 No presente caso, ao justificar sua posio, alterando jurisprudncia, o Ministro Relator Gonalves de Oliveira citou o Ministro Nelson Hungria, para quem a jurisprudncia h de ser como os navios, que no podem ser condenados a ficar ancorados, perpetuamente, num mesmo porto.
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No parece relevante, presentemente, o mrito da questo do trigo. Mas vale ressaltar a discusso sobre direito adquirido. Nesse aspecto, o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, manifestou-se no sentido de que no se pode reconhecer direito adquirido decorrente de decreto, sem base em lei. Nesse caso, poderia o Poder Executivo alterar o regime, no se justificando a pretenso da impetrante de, diferentemente dos demais moinhos, excluir-se do novo regime, at mesmo para que se respeite o princpio constitucional da igualdade. O Ministro Victor Nunes profere voto acompanhando o Relator e a maioria, no qual, produzindo argumentos quanto matria de fundo, ressalta importante ponto de vista quanto ao papel do Poder Judicirio em face das competncias prprias do Governo: Trata-se, realmente, de decretos normativos. Um deles estabeleceu condies, atendidas as quais se concedeu firma impetrante uma determinada prerrogativa. Logo, como titular do direito (subsistente, ou no, questo de mrito) resultante dessa concesso, tinha ela qualidade para vir a Juzo. O que ela no pode, entretanto, obter, judicialmente, a revogao do Decreto 50.318, de 18-3-61, porque, como bem o disse o eminente Ministro Gonalves de Oliveira, secundado pelo eminente Ministro Pedro Chaves, esse decreto exprime uma poltica do Governo em relao importao, ao comrcio e industrializao do trigo. No cabe ao Supremo Tribunal corrigir essa poltica, mesmo que ela possa parecer a um ou outro injusta, no eqitativa. Recurso Extraordinrio 35.230 Tecnicismo processual como obstculo realizao da justia Proposta de forma nica para aes. Tratava-se de recurso extraordinrio, a partir de ao de diviso e demarcao de quinhes, pelo qual se discutia a necessidade de propositura prvia de ao demarcatria23. O Ministro Victor Nunes24 produz, na motivao de seu voto, observaes quanto ao excesso de tecnicismo processual, que constitui obstculo realizao da justia:
23 De toda a gleba, vez que o ttulo de propriedade dos autores no continha os limites do imvel dividendo. 24 Observando que no h, no caso, questionamento por parte dos confrontantes da gleba integral quanto aos seus limites e que o argumento da necessidade da prvia ao demarcatria foi levantado apenas pelos rus co-proprietrios que no teriam real
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O cdigo processual em vigor , sabidamente, avesso ao formalismo, que procurou reduzir ao mnimo essencial a garantia dos direitos dos litigantes. O ento Ministro da Justia, Professor Francisco Campos, na respectiva exposio de motivos, ponderou que, no sistema anterior, quanto forma das aes, continuvamos envolvidos nos meandros, muitas vezes inacessveis aos prprios tcnicos, do formalismo mais bisantino. E citava, a propsito, estas palavras de Willougbby: Tornou-se geral modernamente a opinio de que a feio fundamental de uma reforma do sistema do processo deveria ser a forma nica para as aes (...). De um s golpe, uma enorme massa de tecnicismos legais seria relegada para os arquivos histricos. A simplicidade substituiria a complexidade, e a justia seria obtida pela abolio de inmeros casos em que ela tem falhado por fracasso dos litigantes, pelos seus advogados, no achar o caminho atravs da massa de tecnicismo que envolve o simples ato inicial do processo. Mandado de Segurana 13.203 Justificativa para competncia do STF Distino entre Unio e autarquias. Cuidava-se de mandado de segurana ajuizado pelo Instituto do Acar e do lcool, autarquia federal, contra ato praticado pelo Secretrio da Fazenda do Estado de So Paulo. O debate e a deciso resumem-se questo de competncia do STF, com fundamento no art. 101 da Constituio de 1946: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I - processar e julgar originariamente: (...) e) as causas e conflitos entre a Unio e os Estados ou entre estes;. O Ministro Relator, Vilas Boas, conhece o mandado de segurana, afirmando que o IAA seria a prpria Unio operando em um certo setor da economia nacional. E vota vencido. Todos os demais sete Ministros presentes votam pela incompetncia originria do Supremo Tribunal no caso, interpretando o citado dispositivo constitucional

interesse em discutir a demarcao da gleba, seno a diviso e a demarcao dos quinhes como modo de obstaculizar, por um argumento processual, a pretenso dos autores.
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estritamente, de modo a no se considerarem includas no conceito de Unio as autarquias federais, que tm personalidade jurdica prpria. Nesse sentido, manifesta-se o Ministro Victor Nunes: A Constituio, quando atribui competncia originria ao Supremo Tribunal Federal para as causas entre a Unio e os Estados, ou entre estes, tem em vista problemas de relevante interesse institucional. A interpretao desse texto, por isso, no deve ser ampliativa. No se pode prescindir de uma condio: que as pessoas jurdicas de direito pblico, referidas no texto constitucional, estejam diretamente em causa. Ora, as autarquias tm personalidade jurdica diversa da Unio. Quando uma autarquia est em Juzo, no a Unio que est em Juzo, embora, patrimonialmente, possa haver, para a Unio, reflexo indireto da deciso. Mas isso tambm pode ocorrer em outras causas. 1.2 Controle de constitucionalidade Mandado de Segurana 15.886 Discusso sobre possibilidade de negativa de aplicao de lei, pelo Poder Executivo, por alegao de inconstitucionalidade Emenda Constitucional 16/65 Presuno de constitucionalidade das leis Retroatividade da declarao de inconstitucionalidade Crtica disciplina por lei de prerrogativa constitucional do STF. Trs servidores pblicos de autarquias vinculadas ao ento Ministrio de Viao e Obras Pblicas impetraram mandado de segurana, objetivando fazer cumprir a Lei federal 4.449/64, que tratou sobre questes funcionais aplicveis aos servidores das autarquias em questo. Tal lei entrara em vigor aps a derrubada, pelo Legislativo, de vetos presidenciais a alguns de seus dispositivos. Ocorre que o Presidente da Repblica, Marechal Castello Branco, negava-se a aplic-la, com base em parecer do ento Consultor-Geral da Repblica,
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Adroaldo Mesquita da Costa, no sentido de existir prerrogativa presidencial para negar execuo a leis inconstitucionais25. O argumento central dos impetrantes, por sua vez, consistia em afirmar que, com a derrubada do veto, os tais dispositivos legais tornavam-se vlidos, impondo-se ao Executivo. Este teria ao seu alcance submeter a questo apreciao judicial26. Tal concluso seria ainda reforada pela recente introduo, no sistema constitucional, da representao de inconstitucionalidade de lei em tese, nos termos da Emenda Constitucional 16/65. Em seu voto como Relator, o Ministro Victor Nunes registra que, anteriormente, esposava o mesmo ponto de vista manifestado no parecer do ConsultorGeral da Repblica, ou seja, a possibilidade de negativa de execuo. Todavia, com o advento da representao de inconstitucionalidade, introduzida pela EC 16/65 que reputa inovao valiosssima , passou o Ministro a entender descabida tal possibilidade. Lembra que, antes da referida Emenda, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal admitia que o chefe do Executivo optasse por levar o litgio sobre a constitucionalidade de lei ao Judicirio, ou ento simplesmente por negar-lhe execuo, transferindo ao interessado o nus de ir buscar tutela judicial27. Invoca ainda doutrina norte-americana, professada mesmo por Presidentes da Repblica, no sentido de possurem, assim como os Tribunais, poderes de interpretao da Constituio ainda que tenha restado estabelecido, desde o caso Marbury x Madison, como sendo do Poder Judicirio a ltima palavra nessa questo.
25 A razo do veto fora a inconstitucionalidade consistente em a) aumento de despesa, em projeto de lei, por iniciativa parlamentar; e b) efetivao de funcionrios interinos sem concurso pblico. 26 No mrito, argumentam que no ocorriam as inconstitucionalidades apontadas e que, quanto ao aspecto da vedao ao aumento de despesas por iniciativa parlamentar em projeto de lei de iniciativa reservada ao Executivo, isso no seria aplicvel s autarquias. Mas, por ora, interessa, em especial, aprofundar a anlise do posicionamento do Supremo Tribunal Federal em matria da questo da negativa de execuo a leis consideradas, pelo Presidente da Repblica, inconstitucionais. 27 Em apartes, so citadas opinies de autores sobre esse posicionamento. Por exemplo, Luiz Eullio de Bueno Vidigal: se o ato legislativo inconstitucional, nulo e no pode, por si s, ferir direitos particulares; e Francisco Campos: posto que o Judicirio s controla a constitucionalidade das leis quando instado a julgar sua aplicao ao caso concreto, no se pode subtrair aos Poderes Executivo e Legislativo a faculdade de interpretar as leis em face da Constituio, aplicando-as, ou no, sob pena de instalar nos dois grandes motores da vida poltica do pas ou do Estado o princpio da inrcia e da
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Mas segue argumentando que, ante a novidade trazida pela EC 16/65, no pode prevalecer a jurisprudncia anterior do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo aplicar-se o raciocnio norte-americano, posto no existir l semelhante instrumento de controle de constitucionalidade: Realmente, a ampla representao de inconstitucionalidade que o nosso Direito Constitucional agora abriga pe a questo sob uma nova luz, que me leva a no insistir nos votos proferidos anteriormente. A interpretao advogada pelos impetrantes tem uma slida contextura lgica e contribui, notavelmente, para o aperfeioamento jurdico do nosso regime de poderes limitados e divididos, sob a vigilncia do Judicirio, que o fiel da Constituio. Teremos, assim, um mecanismo coordenado e harmnico no que respeita inconstitucionalidade das leis. O Presidente da Repblica manifestar o seu entendimento por meio do veto e, se este for rejeitado, poder reiter-lo por meio da representao de inconstitucionalidade, a ser formulada pelo Procurador-Geral, titular de sua imediata confiana. O Congresso, por sua vez, dar o seu pronunciamento, primeiro, quando votar o projeto e, depois, quando tiver de apreciar o veto. Finalmente, o Judicirio, guarda do equilbrio dos Poderes, solucionar a controvrsia, pela voz do Supremo Tribunal, ao julgar a representao. Se conclusiva, nessa matria, a deciso do Supremo Tribunal, o lgico que essa deciso seja provocada antes de se descumprir a lei. Anteriormente EC 16/65, no podamos chegar a essa concluso por via interpretativa, porque no havia um meio processual singelo e rpido que ensejasse o julgamento prvio do Supremo Tribunal. Mas esse obstculo est arredado, porque o meio processual foi agora institudo no prprio texto da Constituio. Na seqncia, frisa que esse novo posicionamento d novo vigor presuno da constitucionalidade das leis, j reforada, desde a Constituio de 1934, pela regra de que os Tribunais s podem declarar a inconstitucionalidade pela maioria absoluta de votos dos seus juzes, e recorda ainda que o Supremo Tribunal Federal herdara, da jurisprudncia norte-americana, a regra do other clear ground, que manda evitar a declarao de inconstitucionalidade quando a causa puder ser decidida por outros fundamentos.

irresponsabilidade, paralisando o seu funcionamento por um sistema de frenao e obstruo permanentes.


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Com a nova interpretao, baseada na EC 16, a que estou aderindo aps madura reflexo, resulta que a lei, at ser declarada inconstitucional pelo Judicirio, ser obrigatria no s para os particulares como tambm para os poderes do Estado, o que confere ao regime de legalidade uma eficcia prtica proporcionada sua projeo terica. Prossegue o Ministro Victor Nunes, para demonstrar que seu novo posicionamento no conflita com o princpio da retroatividade da declarao de inconstitucionalidade, j, naquele momento, reiterado em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, ressalta que tal princpio no decorrncia natural do sistema de controle de constitucionalidade, lembrando, como exemplos, a Constituio da Itlia e a da ustria, esta que permitiu a sua Alta Corte Constitucional que prorrogue por at seis meses a vigncia de lei declarada inconstitucional28. Em segundo lugar, pondera que a execuo da Lei aplicada pelo Executivo , at a declarao judicial de inconstitucionalidade, pode ser considerada condicional, restabelecendo-se, depois, o status quo ante. Com essas ponderaes, acolhe o primeiro fundamento (suficiente) do pedido, deferindo a segurana para que o Presidente da Repblica aplique a lei em questo. Sendo assim, submete a matria aos demais Ministros, posto que, com essa deciso, no prosseguir na anlise da aplicao da lei ao caso dos impetrantes29. Todavia, a maioria, contra os votos dos Ministros Victor Nunes, Carlos Medeiros, Evandro Lins, Gonalves de Oliveira e Vilas Boas, posiciona-se reconhecendo a faculdade de o Presidente da Repblica negar execuo a lei que entenda inconstitucional30. Segue, portanto, o Ministro Relator, Victor Nunes, votando quanto ao mrito, decidindo o direito de cada um dos trs impetrados no caso concreto. Um aspecto paralelo, surgido em aparte ao voto do Ministro Aliomar Baleeiro, que pode se mostrar relevante ainda em tempos atuais, a crtica feita pelo
28 Vide, atualmente, o que dispem, no Brasil, a Lei 9.868/99, art. 27, e a Lei 9.882/99, art. 11. 29 Acompanhando o voto, o Ministro Evandro Lins observa que, negando execuo a lei, o Presidente pode eventualmente incidir em crime de responsabilidade; e o Ministro Vilas Boas proclama, em defesa da relevncia da lei em nosso sistema, que o smbolo da ordem jurdica a lei e no apenas a Constituio. E, respondendo a questo de ordem suscitada pelo Procurador-Geral da Repblica, pondera o Ministro Victor Nunes que no poderia, em sede do mandado de segurana que no pode ter efeitos de representao , apreciar a constitucionalidade, em tese, da lei controvertida. 30 Com fundamento na jurisprudncia passada e em argumentos como: a nulidade absoluta das leis inconstitucionais; a supremacia da Constituio; o dever do Presidente da
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Ministro Victor Nunes ao fato de ter havido disciplina legislativa da norma da Constituio de 1946 que previa a representao interventiva: A meu ver j sustentei isso no Tribunal , a regulamentao que o Congresso fez do art. 8, pargrafo nico, foi em certo sentido, com permisso da palavra, uma exorbitncia, porque a representao do art. 8, pargrafo nico, no um processo judicirio comum: uma prerrogativa poltico-constitucional do Supremo Tribunal Federal vinculada interveno federal nos Estados. Assim como uma lei no poderia restringir, nessa matria, as prerrogativas do Executivo ou do Congresso, tambm no o poderia quanto s prerrogativas do Supremo Tribunal. Alis, o Supremo Tribunal sempre aplicou o art. 8, pargrafo nico, mesmo antes de haver lei que regulasse, porque no era necessria lei nenhuma para que o Supremo Tribunal exercesse aquela sua prerrogativa. Nenhum dispositivo de lei ordinria pode limitar nossas atribuies constitucionais, porque ser dispositivo exorbitante dos poderes do Legislativo. Mandado de Segurana 16.003 Discusso sobre possibilidade de negativa de aplicao de lei, pelo Poder Executivo, por alegao de inconstitucionalidade Discusso sobre cabimento de mandado de segurana para solucionar, em abstrato, essa questo. Neste julgado, abordou-se o mesmo tema do acrdo anteriormente comentado. Servidores pblicos de autarquias vinculadas ao ento Ministrio de Viao e Obras Pblicas impetraram mandado de segurana, tambm objetivando o cumprimento da Lei federal 4.449/64. Todavia, diferentemente do que se passou no MS 15.886, os impetrantes no argumentaram com sua situao individual, concreta, a ensejar a aplicao da referida Lei; em lugar disso, formularam pedido no sentido do reconhecimento em tese, de modo genrico, de que o Presidente da Repblica teria de aplicarlhes o disposto na Lei.
Repblica de zelar pela Constituio; a no-existncia da representao de inconstitucionalidade quando o Presidente da Repblica deixar, inicialmente, de aplicar a lei em debate.
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Sendo assim, acompanhando o Ministro Relator, Prado Kelly, por unanimidade o Supremo Tribunal Federal decide que falta idoneidade ao mandado de segurana como meio processual para que se pleiteie o reconhecimento, em abstrato, do dever do Presidente da Repblica de aplicar a Lei 4.449/64. Argumenta o Relator que, apenas nas hipteses da representao interventiva e da representao de inconstitucionalidade, poderia o Supremo Tribunal Federal produzir provimento declaratrio de carter abstrato, ou, como diz em seu voto o Ministro Aliomar Baleeiro, quer-se provocar um pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, em carter consultivo, em uma questo abstrata. Nestes termos, o mandado de segurana no pode ser conhecido 31. Ademais, sustenta o Relator ser lcito ao Presidente da Repblica recusar-se a aplicar lei que considere inconstitucional. Porm, nesse passo, ao longo dos debates, admite uma evoluo na sua posio: entende que o Presidente pode faz-lo se, ao mesmo tempo, levar a questo ao Supremo Tribunal Federal por intermdio do Procurador-Geral da Repblica, pela via da representao. O Ministro Victor Nunes acompanha a concluso do Relator; todavia, por diverso fundamento. Entende que a razo do indeferimento do pleito no seria o fato de que o deferimento importasse dar ao mandado de segurana efeito de ao de controle de constitucionalidade de lei em tese. Diferentemente, admite, por hiptese, que at se possa decidir, preliminarmente, que o Presidente da Repblica no pode negar execuo a lei que entenda inconstitucional tese, alis, sustentada pelo Ministro Victor Nunes e vencida no MS 15.886. Entretanto, nessa situao, haveria que se prosseguir no julgamento, perquirindo-se a situao concreta individual de cada impetrante, para que se conclusse pela aplicao, ou no, da lei a cada caso. De todo modo, no caso deste mandado de segurana, os impetrantes no trazem elementos concretos, individualizados, suficientes para tal julgamento, limitando-se a pleitear que o Supremo Tribunal Federal determine, em abstrato, o cumprimento da Lei em questo.

31 Note-se, de todo modo, que os impetrantes no pediram declarao de inconstitucionalidade de lei, mas apenas declarao de que o chefe do Poder Executivo no pode negar-se a executar lei judicialmente no declarada inconstitucional.
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A falta de elementos concretos que permitam o julgamento da situao de cada impetrante que configura o motivo pelo qual o Ministro Victor Nunes indefere o pleito. Interessante argumento surge no voto do Ministro convocado Oscar Saraiva, no mesmo sentido do posicionamento do Ministro Victor Nunes, ou seja, negando ao Presidente da Repblica o poder de descumprir lei que subjetivamente entenda inconstitucional: ao rebater o argumento do Ministro Relator, Prado Kelly, que citara Francisco Campos quanto a ser um ato inexistente a lei inconstitucional, pondera que toda essa douta opinio parte de um pressuposto: o da demonstrao prvia de que a lei inconstitucional. E quem declara que a lei inconstitucional? Se deixarmos a interpretao da inconstitucionalidade da lei, j no digo s ao eminente Presidente da Repblica, que encarna o Poder Executivo (...) mas, ao descermos na escala do Poder Executivo, a todo membro integrante da Administrao Pblica, desde o Presidente da Repblica, passando pelos Ministros de Estado e pelos funcionrios, todos competentes para a interpretao da lei, teramos instituda a desordem legislativa, numa hermenutica semelhante ao liberalismo protestante, o da livre interpretao da Bblia crente. No caso, teramos a livre interpretao da Constituio pelo seu aplicador, in casu com a preterio manifesta do Poder Judicirio, que o nico rgo constitucionalmente capaz de dizer se a lei ou no inconstitucional. No mesmo sentido votam os Ministros Gonalves de Oliveira e Evandro Lins, reiterando a tese que j sustentavam no MS 15.886. Mas, no caso, concluem votando com o Relator pelos mesmos motivos expostos pelo Ministro Victor Nunes, relativos impossibilidade de apreciao do caso concreto dos impetrantes. Mandado de Segurana 16.512 Resoluo do Senado Federal que suspende a execuo de lei julgada inconstitucional pelo STF Discusso sobre possibilidade de revogao da resoluo por outra Natureza da resoluo do Senado Federal, para efeito de controle via representao de inconstitucionalidade Conceito de lei em tese Efeitos da resoluo do Senado Federal Sentido de suspenso no todo ou em parte Carter discricionrio ou vinculado da resoluo do Senado Federal.
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Esta questo, dita indita no mbito do Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Pedro Chaves, deriva de situao de fato bastante incomum na prtica institucional. O Supremo Tribunal Federal julgara inconstitucional, em outro processo, via recurso extraordinrio, dispositivo do Cdigo de Impostos e Taxas do Estado de So Paulo (Decreto 22.022/53) que estabelecia hipteses de incidncia do imposto sobre transaes. A inconstitucionalidade ento reconhecida decorria do disposto em uma alnea que arrolava algumas atividades construo, reforma e pintura de prdios e obras congneres, por administrao ou empreitada como integrantes da hiptese de incidncia. Naquela ocasio, determinado arquiteto, contratado para fiscalizar obra executada por conta do proprietrio, sustentou no ser devido o imposto sobre seus honorrios. Com efeito, entendera, assim, o Supremo Tribunal Federal, decidindo no ser fato gerador da cobrana a renda auferida em virtude de contrato de locao de servios RE 38.538, com deciso prolatada em 19-8-60. Tal deciso foi posteriormente (21-8-62) encaminhada ao Senado Federal, para fins de eventual suspenso de execuo e, em 25-3-65, o Senado efetivamente decidiu, por meio da Resoluo 32, suspender a execuo da alnea objeto do citado RE. Ocorre que o Governador do Estado de So Paulo, em face da deciso do Senado Federal, em 15-9-65, apresentou representao quela Casa Legislativa com base em interpretao fixada pela Fazenda estadual, pretendendo que a anterior deciso do Supremo Tribunal Federal apenas houvesse tido por efeito considerarem-se inconstitucionais situaes de fato idnticas do arquiteto ento recorrente. Posta desse modo a questo, em tese seriam possveis outras aplicaes constitucionais da mesma alnea. Ante a Representao, o Senado Federal, em 14-10-65, editou nova Resoluo, de nmero 93, revogando a anterior Resoluo 32, e suspendendo a execuo da norma estadual paulista apenas para a hiptese de locao de servios profissionais, nos termos da situao concreta submetida ao Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio 38.538. Contra essa nova Resoluo do Senado Federal que foi impetrado, originariamente, no Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurana que ora se comenta. Dentre os argumentos apresentados pelos impetrantes (vinte e sete empresas construtoras), destacam-se:
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a) ao editar a nova Resoluo, o Senado teria usurpado funo legislativa estadual, restabelecendo norma ento inexistente; b) ademais, teria agido sem base em deciso judicial que o levasse a tanto; c) nesse mesmo ato, o Senado teria se sobreposto em relao ao Supremo Tribunal Federal, praticamente revogando deciso da Corte e atribuindo-lhe pensamento que no expressara. Sustentando seu parecer, o Procurador-Geral da Repblica, Alcino Salazar, acrescenta uma questo: entende que a matria discutida seria prpria de representao de inconstitucionalidade, mas admite que se conhea do mandado de segurana como reclamao. Em seu voto, o Ministro Relator, Oswaldo Trigueiro, admite que a ementa do acrdo no RE 38.538 fosse imprecisa, mas afirma no ter dvida de que, na ocasio, o Supremo Tribunal Federal reconhecera a inconstitucionalidade da cobrana do imposto, nos termos do dispositivo impugnado, dando, assim, razo aos impetrantes. Em sua motivao, o Ministro Relator compreende o zelo da Fazenda estadual, mas argumenta que ela poderia, caso entendesse imprecisa a deciso do Supremo Tribunal Federal no RE 38.538, ter apresentado embargos de declarao; ou, ainda, caso estivesse convicta da interpretao favorvel sua tese, seguir cobrando o tributo. Mas no lhe caberia buscar como fez tutela do Senado Federal, a quem no compete rever decises do Supremo Tribunal Federal nem suprir omisses da legislao estadual. Pondera que, tivesse dvida o Senado quanto ao alcance da deciso do Supremo Tribunal Federal, poderia ter pedido esclarecimentos; porm, uma vez editada a Resoluo, estaria exaurida a funo do Senado no caso. Quanto ao cabimento do presente Mandado de Segurana, o Ministro Relator, Oswaldo Trigueiro, entende ser incabvel, posto equiparar a Resoluo do Senado a lei em tese. Houvesse aplicao, pela Fazenda do Estado, da norma estadual revigorada pela Resoluo do Senado, a sim haveria leso ou ameaa de leso a ensejar o mandado de segurana; todavia, contra ato de autoridade estadual na Justia local e no contra ato do Senado Federal originariamente no Supremo Tribunal Federal. Por essa razo, no conhece do pedido. Surge ento discusso sobre a possibilidade de o mandado de segurana ser conhecido como reclamao ou representao de inconstitucionalidade.
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Presente ao julgamento, o Procurador-Geral da Repblica oralmente assume a autoria da reclamao, que fora tambm apresentada pelas impetrantes, a qual , afinal, conhecida pelo Tribunal como representao32. Nesse ponto, sustenta o Ministro Victor Nunes que, em face de haver procedimento33 prprio para questionamento de constitucionalidade de ato normativo em tese, em nada prejudicado, no caso, pelo fato de ter sido instaurado oralmente pelo Procurador-Geral da Repblica detentor exclusivo da legitimidade para tanto , seria de todo conveniente que se conhecesse a representao, afastando-se qualquer obstculo para que se apreciasse o mrito. Assim decide o Tribunal. Mas vale registrar discusso que permeou o debate da questo processual, quanto natureza da Resoluo do Senado Federal que suspende a execuo da lei julgada inconstitucional: se ato administrativo ou legislativo, ou ainda se ato de natureza sui generis, o que influenciaria a anlise sobre o cabimento do mandado de segurana. A propsito, pondera Victor Nunes quanto ao sentido de lei, no conceito de lei em tese contra a qual no cabe mandado de segurana , que se trata de lei em sentido amplo, como ato normativo: o que se leva em conta a natureza do ato, no a sua hierarquia. Sendo o ato de substncia legislativa, isto , normativa, no se configura ainda uma leso de direito individual. E a leso de direito individual, ainda que iminente, que o mandado de segurana protege. Todavia, como j visto, a questo resta superada com o conhecimento da representao. Quanto ao mrito, a mesma questo retorna ao debate, em refinado argumento oferecido pelo Ministro Victor Nunes: a) sustenta, em primeiro lugar, que, sendo a lei ato normativo, a deciso do Senado que lhe suspende a execuo, revogando-a para todos os efeitos, s pode ter a mesma natureza normativa: Por outro lado, esse ato no deixa de ser normativo. Se a lei normativa, e o Senado, ao suspend-la, retira a eficcia da lei, ele acrescenta alguma coisa deciso, e esse acrscimo tem fora to normativa como a da lei que posta fora de circulao. Se essa
32 De todo modo, os Ministros Pedro Chaves, Evandro Lins e Luiz Gallotti j adiantavam, em interessante raciocnio que privilegiava a anlise de mrito, com relativo desapego s formalidades, que conheceriam qualquer meio de defesa de direito dos interessados: mandado de segurana, reclamao ou representao. 33 A representao de inconstitucionalidade, recentemente introduzida no sistema constitucional e ainda sofrendo construo jurisprudencial quanto ao seu procedimento, posto que no disciplinada no plano legal.
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eficcia normativa, que suspende a lei, no derivasse da resoluo do Senado Federal, mas do julgado do Supremo Tribunal, a interveno do Senado seria desnecessria: a deciso seria executada, desde logo, com efeito normativo. Mas no este o nosso sistema. Da a necessidade de se acrescentar um plus deciso judiciria, tornando-a obrigatria erga omnes, por ser ela, por natureza, obrigatria somente para as partes.; b) essa natureza normativa do ato de revogao no afetada pelo fato de ser ato emanado de outro Poder (no caso, o Senado Federal , Poder diverso da Assemblia Legislativa ou do Congresso Nacional, aprovando leis ordinrias com sano do Presidente da Repblica, ou do Presidente da Repblica editando decretos-lei), posto ter sido a prpria Constituio a estabelecer modo excepcional de revogao: resoluo do Senado Federal; c) por outro lado, no previu a Constituio poder ao Senado para, por resoluo, criar nova norma; d) da por que no pode o Senado revogar resoluo sua, restabelecendo a vigncia de norma, o que s poderia ser feito por nova norma: Por tudo isso, parece-me que o ato suspensivo do Senado de natureza normativa, porque tem o efeito de revogar a lei. Por ser normativo, com esse efeito revocatrio da lei, parece-me de todo evidente que o Senado no pode voltar atrs, pois a lei revogada s se restaura por outra lei. O Senado s poderia restaurar a lei que ele, se suspender, revogou, se tivesse poder legislativo autnomo, se tivesse o poder de fazer a lei originria. Mas esse poder ele no tem sequer quanto s leis federais, muito menos quanto s estaduais, como o caso dos autos. Outra relevante questo de mrito diz com a interpretao da norma constitucional que prev a competncia do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, o Ministro Victor Nunes expressou entendimento no sentido de que, no todo ou em parte, deve guardar coerncia com a deciso do Supremo Tribunal Federal, ou seja, se a deciso aponta inconstitucionalidade em parte da norma, a suspenso, pelo Senado, ser em parte; se o Supremo Tribunal Federal considera o todo inconstitucional, a suspenso, pelo Senado, ser no todo. Assim pensa o Ministro Victor Nunes: O Senado no pode, por iniciativa prpria, suspender a vigncia de uma lei qualquer. Ele s pode suspender uma lei no pressuposto de haver o Supremo Tribunal decidido contra a sua validade. Est, pois, na contingncia de observar os limites do que o Tribunal
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decidiu, porque o Senado no pode alterar a nossa deciso. Se o Senado, ao suspender a vigncia de uma lei, pudesse escolher apenas parte do que decidimos e desprezar o restante, o resultado, em tese, poderia ser contraproducente, especialmente quando as diversas partes do julgado fossem indissociveis. A Constituio no deu ao Senado, no art. 64, o poder de vetar parcialmente as decises do Supremo Tribunal. Por isso, ele suspender no todo ou em parte a lei, consoante o Tribunal houver declarado a lei inconstitucional no todo ou em parte. No entanto, reconhece o Ministro Victor Nunes que cabe politicamente ao Senado Federal julgar a convenincia e a oportunidade de suspender ou no a execuo de norma julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal: Mas o Senado ter o seu prprio critrio de convenincia e oportunidade para praticar o ato de suspenso. Se uma questo foi decidida por maioria escassa e novos Ministros so nomeados, como h pouco aconteceu, de todo razovel que o Senado aguarde novo pronunciamento antes de suspender a lei. Mesmo porque no h sano especfica nem prazo certo para o Senado se manifestar. Aps ricos debates, com forte lastro nos argumentos oferecidos pelo Ministro Victor Nunes, decidiu-se dar provimento representao, contra o voto do Ministro Aliomar Baleeiro (no mrito) e do Ministro Hermes Lima, que considerava descabida a discusso em tese da questo, seno via mandado de segurana, ante a Justia local, em caso concreto de violao do direito dos impetrantes. Recurso em Mandado de Segurana 8.069 Conceito de taxa Conflito entre norma legal e posicionamento doutrinrio Defesa do federalismo Sistema tributrio como instrumento de reforo do federalismo. Discute-se, neste caso, a constitucionalidade da taxa de recuperao econmica, instituda pelo Estado da Paraba. Trata-se de acrdo rico em discusses de Direito Tributrio, envolvendo o conceito de taxa34. Mas, dada a opo temtica deste trabalho, parece adequado aqui enfatizar outro aspecto relevante que transparece nos debates, a demonstrar o
34 Registre-se que, sob a vigncia da Constituio de 1946, o Supremo Tribunal Federal discutiu, em inmeras ocasies, matria envolvendo o conceito de taxa. Verifiquem-se,
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pensamento do Ministro Victor Nunes quanto ao controle de constitucionalidade das leis. O raciocnio que embasa o trecho do voto do Ministro Victor Nunes, a seguir transcrito, prestigia a funo da lei, importando lcida auto-restrio ao rgo incumbido do controle de constitucionalidade: No quero discutir se esse conceito [de taxa] o mais correto do exclusivo ponto de vista da cincia das finanas. Mas, se a prpria doutrina diverge, por que no seria lcito ao legislador, no uso de competncia constitucional expressa, definir o conceito de taxa num ou noutro sentido? Legem habemus, e contra essa regra de direito positivo, para impugn-la, no me parece razovel aduzir consideraes de ordem doutrinria, muito menos para fulminar a lei como incompatvel com a Constituio, quando o texto constitucional no enuncia qualquer conceito de taxa, nem amplo, nem restrito. Esse raciocnio retomado mais adiante, acrescendo-se-lhe, em reforo, argumento relativo valorizao do federalismo35, que estaria implcita em optar-se, com base na lei, por reconhecer constitucional a taxa em questo, instituda pelo Estado da Paraba: Senhor Presidente, vivemos clamando contra a Constituio de 1946, porque a sua discriminao tributria atingiu fundamente o federalismo brasileiro. Mas qualquer que seja o impacto desta anomalia sobre os Estados-Membros, de uma coisa no podemos nos esquecer: a forma do Estado que a Constituio consagra a federao, em obedincia a cujos princpios informadores, inscritos no seu texto, no podemos, nem devemos, interpretar com nimo restritivo a competncia tributria dos Estados. No se trata, neste caso, de corrigir injustia ou ilegalidade praticada contra este ou aquele contribuinte. O que estamos julgando, num plano muito mais alto, so os limites da competncia dos Estados (da Paraba, como de qualquer outro) para prover os recursos necessrios aos seus crescentes encargos. No serviremos Federao, antes a prejudicaremos, contrariando o sistema que a Constituio solenemente proclama, se interpretarmos somiticamente, sovinamente, a competncia tributria estadual. No caso presente, esto em jogo os recursos com que o Estado da Paraba contribuir para um programa de planificao regional.
por exemplo, os votos do Ministro Victor Nunes em: RE 54.491, RMS 8.533, RMS 10.939, RE 39.296, RE 40.206, RE 41.517, RMS 13.341e RMS 17.443. 35 Alm de argumento inspirado por forte senso de questes sociais.
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A planificao regional o grande achado dos tempos contemporneos para compensar a m distribuio dos recursos naturais e corrigir o desigual desenvolvimento das diferentes regies, suprindo as deficincias das menos favorecidas. Por que haveremos de comprometer uma experincia poltico-administrativa de to grande alcance, que congrega todas as correntes polticas, acima das divergncias partidrias? Por que haveremos de impossibilitar os Estados de obter os meios com que atender sua quota-parte de encargos nessa corajosa tentativa de enfrentar os graves problemas econmicos e sociais das reas menos desenvolvidas do Pas? Se o caso fosse de inconstitucionalidade patente, visvel a olho nu, de gritante conflito com o texto expresso da Constituio, no nos restaria outro caminho. Mas o que se apura, na espcie, justamente o contrrio. H texto de lei ordinria que consagra um conceito de taxa bastante amplo para que nele se abrigue, comodamente, a lei estadual impugnada. E a norma de direito positivo federal em questo, se no estiver com a melhor doutrina (o que no quero, por hora, discutir), inegavelmente, no atrita com qualquer dispositivo constitucional; antes se enquadra, ajustadamente, na competncia da Unio para legislar sobre normas de direito financeiro. Com esses argumentos, o Ministro Victor Nunes reconhecia a constitucionalidade da taxa em questo, negando provimento ao recurso. Desse modo, resta vencido, juntamente com os Ministros Vilas Boas (Relator), Gonalves de Oliveira e Sampaio Costa (substituindo o Ministro Nelson Hungria). Recurso em Mandado de Segurana 8.533 Conceito de taxa Conflito entre norma legal e posicionamento doutrinrio. Este outro acrdo em que est envolvido o conceito de taxa, no caso, a partir da instituio da taxa de servio contra fogo, pelo Estado de Minas Gerais. Nesta oportunidade, o Ministro Victor Nunes reitera seu entendimento sobre os limites da ao do Supremo Tribunal ao exercer controle de constitucionalidade em particular enfatizando a prevalncia do expresso texto de lei, se em confronto com a doutrina , no mesmo sentido do julgado acima exposto: Sr. Presidente, tenho firmado, neste Tribunal, humildemente, na corrente oposta quela em que se colocaram os eminentes Ministros Relator e Pedro Chaves.
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O principal argumento que eu aceito e essa discusso velha no Tribunal e fora dele que a inconstitucionalidade de uma lei se apura no em face da doutrina, mas em face da Constituio. E nossa Constituio alude a taxas, mas no as define. (...) Por ora, quero acentuar que a Constituio no define o que seja taxa, e a mesma Constituio confere Unio Federal, no art. 15, inciso V, n. I, expedir normas gerais de direito financeiro. Um dos textos do direito federal que contm princpios dessa natureza, definindo o que seja taxa e imposto, o DL n. 2.416 (...). Mas, tambm neste caso, o Ministro Victor Nunes resta vencido, ao posicionar-se pela constitucionalidade da taxa, negando provimento ao recurso, acompanhado pelos Ministros Vilas Boas e Henrique Dvila. Recurso Extraordinrio 23.937 Aplicao da Smula 400 No-cabimento de recurso extraordinrio em face de deciso que deu razovel interpretao a lei. Discutia-se, nesse recurso, regra de competncia, a partir de interpretao de dispositivos diversos do Cdigo de Processo Civil. Menos relevante, para uma anlise feita nos dias de hoje, parece a discusso sobre a matria de fundo neste caso, posto tratar-se de questo pontual, a partir de regras especficas do CPC vigente na dcada de 60. Mas o que parece interessante mostrar este acrdo, proferido em sesso de 4 de dezembro de 1964, como exemplo de aplicao da Smula 400, aprovada em Sesso Plenria de 3 de abril do mesmo ano. A Smula 400 do Supremo Tribunal Federal tem o seguinte teor: deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da Constituio Federal36. Por sua vez, o citado art. 101, III, a, da Constituio de 1946, assim dispunha: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III - julgar em recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes: a) quando a
36 Poder-se-ia observar que essa tese se harmoniza com as idias expostas no captulo Interpretao, na Teoria Pura do Direito, por Hans Kelsen.
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deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal. Por meio de acrdo tambm relatado pelo Ministro Victor Nunes, que configura precedente em relao citada Smula, proferido no Agravo de Instrumento 29.843, o Supremo Tribunal Federal negara-lhe provimento, entre outros motivos, pelo fato de, nas palavras do Relator, a deciso recorrida haver se limitado a interpretar o texto legal. Recorde-se ainda outro precedente da Smula 400, o Agravo de Instrumento 30.500, que teve como Relator o Ministro Pedro Chaves, de cujo voto vale destacar a ponderao: a deciso recorrida no ofendeu a lei, cujos textos interpretou e aplicou como melhor lhe pareceu, nem contrariou jurisprudncia especfica. O recurso extraordinrio no se destina discusso de teses acadmicas. Relatando o caso ora comentado RE 23.937 , o Ministro Victor Nunes registra que o acrdo recorrido (...) entendeu que o princpio da preveno deveria ceder o passo a outros, tambm contemplados pelo Cdigo de Processo Civil, ao determinar a competncia, e prossegue: com essa interpretao, no ofendeu a lei, mas apenas a interpretou de maneira aceitvel (...) prevaleceram, assim, na deciso recorrida, contra o nico critrio da preveno, em que se apia a recorrente, trs outros critrios, tambm admitidos na lei37. Recurso Extraordinrio 32.921 Interpretao conforme a Constituio. Este recurso extraordinrio foi interposto contra deciso do Tribunal Superior do Trabalho em dissdio coletivo. Dentre vrios fundamentos do acrdo que negou conhecimento ao recurso, interessa mais nitidamente, do ponto de vista do controle de constitucionalidade, a argumentao do Ministro Relator, Victor Nunes, quanto alegao de inconstitucionalidade do art. 1 da Lei 2.510/55, assim redigido: defeso Justia do Trabalho, no julgamento dos dissdios coletivos, incluir, entre as condies para que o empregado perceba aumento de salrio, clusula referente assiduidade ou freqncia no servio.
37 Igualmente quanto aplicao da Smula 400, ver, entre outros, o RE 28.797, relatado pelo Ministro Victor Nunes.
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O recorrente (sindicato), com base em parecer de Pontes de Miranda, apontava inconstitucionalidade no dispositivo, por supostamente configurar limitao ao exerccio da funo jurisdicional. Aps ponderar que o legislador, na redao do texto, foi infeliz, o Ministro Victor Nunes argumenta que seria perfeitamente legtima a lei, se houvesse estabelecido, com o mesmo alcance, uma norma de direito substantivo. Desse modo, determina que se interprete o dispositivo em questo como enunciando regra de direito substantivo, no sentido de proibir a clusula de assiduidade como condio para aumento coletivo de salrio. E prossegue: a simples deficincia de linguagem do legislador no motivo para se declarar a inconstitucionalidade quando a lei puder ser interpretada de modo a se tornar compatvel com a Constituio. Verifica-se que fundamenta a posio do Ministro Victor Nunes o mesmo princpio a ensejar o que mais contemporaneamente se diria interpretao conforme a constituio, qual seja, o princpio de prestigiar-se a validade de uma lei, optando-se por consider-la constitucional caso ao menos uma de suas possveis interpretaes seja compatvel com a Constituio. Em verdade, na situao ora analisada, no ocorreria caso tpico de interpretao conforme no estrito sentido dessa tcnica hermenutica consagrada a partir da jurisprudncia alem , posto no se apresentar propriamente mais de uma interpretao da norma, como a conduzi-la a mais de uma hiptese de incidncia. Com efeito, o sentido (o alcance, como dito pelo Ministro) da norma um s; apenas h que se entender seu enunciado, apesar das palavras postas, como no importando fixar limite funo jurisdicional, o que seria inconstitucional. Recurso em Mandado de Segurana 14.710 Suspenso de julgamento em Cmara de Tribunal local, para que o Pleno decida sobre questo de constitucionalidade Discusso sobre trnsito em julgado da deciso do Pleno e do momento para se recorrer ao STF. A questo de mrito discutida neste caso diz com o tema da possibilidade de emenda parlamentar a projetos de lei de iniciativa do Executivo, prevalecendo
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a tese de que admissvel emenda quando guarde identidade com a matria do projeto proposto38. Tratava-se de projeto de lei que propunha a criao de um cargo pblico para corrigir-se situao de fato advogado exercendo funo compatvel, mas ocupando cargo de mdico , e o Parlamento emendou-o para corrigir mais outra situao tcnico exercendo, de fato, funo no servio de documentao, mas ocupando cargo de tcnico de laboratrio com criao de outro cargo. O Governador de So Paulo vetou, alegando que a emenda importara, indiretamente, aumento de vencimentos; a Assemblia derrubou o veto; o Governador descumpriu a lei; e o interessado impetrou mandado de segurana. Mas no a questo de mrito que, neste julgamento, se mostra mais interessante. Com efeito, os debates alongam-se quanto questo processual do cabimento do recurso, no no sentido de qual o recurso cabvel, mas sim de se caberia recurso da deciso do tribunal a quo. No se pretende neste trabalho, dado o seu corte temtico, aprofundar nuances tcnicas de direito processual39 envolvidas na questo, seno destacar pontos mais diretamente relacionados com o controle de constitucionalidade. A discusso decorre do fato de, na instncia estadual, ter havido suspenso do julgamento na Cmara, para que o Tribunal Pleno decidisse matria constitucional, dada a regra constitucional de maioria necessria para tanto. Com a deciso de inconstitucionalidade, o processo retornou Cmara, que julgou improcedente o pedido. Desse ltimo julgamento, a impetrante interps o presente recurso ordinrio. Todavia, os Ministros Adaucto Cardoso e Eloy da Rocha entendem que deveria ter havido recurso, oportunamente, da deciso do Tribunal Pleno para o Supremo Tribunal Federal, sob pena de transitar em julgado. Argumenta o Ministro Adacuto Cardoso que o Tribunal Pleno teria julgado a nica matria controvertida nos autos a inconstitucionalidade da lei estadual em que se amparava a impetrao. E invoca inmeros precedentes do Supremo Tribunal, das dcadas de 50 e 60. O Ministro Eloy da Rocha, a seu turno, argumenta que a deciso do Pleno definitiva: na mesma instncia, a matria de inconstitucionalidade no pode mais ser apreciada, para a relao em causa.
38 Essa questo mais profundamente debatida em acrdos analisados mais adiante, no item Poder Legislativo. 39 De que, alis, esse julgado rico.
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Sustentando posio contrria40, a maioria dos Ministros entende que o julgamento apenas se conclui com a deciso da lide, no caso, pela Cmara; da ento cabendo recurso ao Supremo Tribunal. O Ministro Luiz Gallotti considera a manifestao do Pleno uma etapa do julgamento, e o Ministro Thompson Flores lembra que tal manifestao no tem efeitos em relao s partes, o que ocorrer com o julgamento da Cmara. O Ministro Amaral Santos chega a afirmar que a manifestao do Pleno no propriamente deciso, mas norma que ir balizar a deciso da lide; ao que o Ministro Eloy da Rocha responde ser deciso sobre interpretao da norma e acrescenta ser deciso passvel de trnsito em julgado, para as partes, se no recorrida em tempo. Na argumentao do Ministro Amaral Santos, a deciso do Plenrio sobre constitucionalidade no transita em julgado se a lide no foi decidida. O Ministro Victor Nunes acolhe a tese da minoria, vindo em seu apoio com mais argumentos. Em primeiro lugar, observa ser possvel que tribunais locais decidam questes constitucionais como aspecto incidental de uma demanda; o que privativo do Supremo Tribunal Federal o julgamento de inconstitucionalidade em tese. Da no ser incongruente admitir-se que determinada deciso de instncia inferior sobre matria constitucional como incidente para a soluo de caso concreto transite em julgado sem que tenha havido apreciao pelo Supremo Tribunal Federal. Na seqncia desse raciocnio, considera normal que haja dois ou mais recursos ao Supremo Tribunal, a partir de uma mesma lide rebatendo, assim, argumentos que negavam essa hiptese, como situao anmala , e lembra, nesse sentido, outros exemplos de situaes processuais. Ademais, questiona: por que a controvrsia constitucional, em caso concreto, no pode ser considerada lide?. E segue: se uma premissa, como observou o eminente Ministro Amaral Santos, ela ser, quando o pedido se basear na argio de inconstitucionalidade, a premissa fundamental. E o Cdigo de Processo Civil41, em dispositivo que Liebman no considerava muito feliz, dispe que a deciso sobre premissa necessria tambm transita em julgado.
40 No esto aqui expostos todos os argumentos processuais debatidos. 41 De 1939.
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Por fim, argumentando com aspectos de poltica legislativa, o Ministro Victor Nunes lembra haver interesse pblico em se acelerar o julgamento conclusivo de matria constitucional, no havendo que se aguardar deciso integral da lide na instncia inferior para que a deciso plenria sobre constitucionalidade seja levada ao Supremo Tribunal. Esse interesse pblico to relevante que, ainda na vigncia da Constituio de 1946, expandiu-se o cabimento do processo para apreciao de constitucionalidade em tese. E mesmo o interesse das partes ser mais depressa atendido, porque mais depressa as partes tero a ltima palavra, que a do Supremo Tribunal, sobre a questo mais importante do processo. No caso, restam vencidos, na matria preliminar, os Ministros Victor Nunes, Eloy da Rocha e Adaucto Cardoso, que no conheciam do recurso. Recurso em Mandado de Segurana 15.212 Suspenso de julgamento em Cmara de Tribunal local, para que o Pleno decida sobre questo de constitucionalidade Discusso sobre trnsito em julgado da deciso do Pleno e do momento para se recorrer ao STF. O Ministro Victor Nunes conclui seu voto no RMS 14.710 (cf. supra) ,rendendo tributo jurisprudncia anterior ao RMS 15.212. De fato, foi a partir desse precedente, envolvendo a mesma questo de mrito discutida no RMS 14.710, que o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento quanto necessidade de recurso sob pena de trnsito em julgado , antes da deciso final do litgio, de deciso do Plenrio de tribunais inferiores, em matria constitucional. Naquela ocasio, alm de apresentar argumentos em igual sentido dos j acima expostos42, o Ministro Victor Nunes ponderara: A deciso que a maioria est tomando hoje no atende a essa convenincia43, porque protela o julgamento da questo constitucional por esta Corte. Ela j estar decidida por outro Tribunal, em Plenrio, mas s vir ao Supremo depois que a Turma ou Cmara daquele Tribunal proferir outra deciso, que de resto ser absoluta42 Apesar da precedncia temporal do RMS 15.212, optou-se pela anlise dos argumentos do Ministro Victor Nunes a partir do RMS 14.710, posto que neste caso foram apresentados (ou reiterados) com maior detalhamento. 43 A convenincia pblica de serem as questes constitucionais dirimidas o quanto antes..
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mente incua quanto questo constitucional, porque as Turmas ou Cmaras no tm competncia para decidir essa matria. O que convm ao Pas saber quanto antes a opinio do Supremo Tribunal sobre tais questes44. E, assim como posteriormente se passou com o RMS 14.710, no RMS 15.212 os Ministros Victor Nunes, Eloy da Rocha e Adaucto Cardoso, acompanhados neste caso pelo Ministro Evandro Lins, votaram vencidos pelo no-conhecimento do recurso. Mandado de Segurana 17.484 Mandado de segurana preventivo para evitar negativa de aplicao, pelo Poder Executivo, de lei julgada constitucional pelo STF. O acrdo proferido neste caso bastante sucinto, mas revelador de questo relevante tanto sobre o cabimento do mandado de segurana como sobre aplicao de lei cuja constitucionalidade j tenha sido objeto de apreciao em tese (via representao) pelo Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal j julgara constitucional determinado artigo de lei sobre aposentadoria de servidores pblicos. No entanto, alguns anos depois, o Presidente da Repblica, com base em parecer do Consultor-Geral da Repblica, vinha reiteradamente negando, pelo fundamento de inconstitucionalidade, pedidos de aposentadoria de servidores pblicos formulados com base na referida lei. Assim, o impetrante ajuizou mandado de segurana a fim de afastar a negativa de sua aposentadoria pelo Presidente da Repblica. Ocorre que o impetrante ainda no havia requerido aposentadoria, a qual, portanto, no lhe havia sido negada. No entanto, o Ministro Relator, Victor Nunes, entende que atitude reiterada do Chefe do Executivo cria no impetrante justo receio de que sua situao receba o mesmo tratamento, justificando-se assim a concesso preventiva da segurana. Sustentando voto em sentido contrrio, o Ministro Prado Kelly pondera no haver ato administrativo, no caso, a ensejar a impetrao. Note-se que, ainda que no tenha havido debates explcitos nesse sentido, a tese sustentada pelo
44 E, em resposta ao Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, que acusava seu posicionamento de trancar, com a coisa julgada, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, nega essa conseqncia, lembrando que o mesmo aconteceria, se a parte no recorresse afinal.
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Ministro Victor Nunes reconhece o carter preventivo do mandado de segurana em relao a ato coator ainda no praticado, mas provvel em face da reiterao da prtica, em outros casos similares, de atos no sentido indesejado pelo impetrante, enquanto que a tese acolhida pelo Ministro Prado Kelly supe necessria a prtica do ato coator caso em que o mandado seria preventivo quanto aos efeitos do ato. E surge ainda outra nuance do voto do Ministro Relator, Victor Nunes: prope ele a concesso da segurana como modo de vedar Administrao que negue o futuro pedido de aposentadoria do impetrante alegando motivo de inconstitucionalidade da lei que o embasa, a qual j fora reconhecida constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em representao. Argumenta Victor Nunes que a administrao pode entender que, embora afirmada pelo Tribunal a constitucionalidade da lei em tese, ela seria livre de reargir, perante o Supremo Tribunal, a inconstitucionalidade em casos especficos. Neste caso, a maioria dos Ministros no conhece o mandado de segurana, com os votos vencidos dos Ministros Victor Nunes, Evandro Lins e Lafayette de Andrada. Casos Testamento do Rio Grande do Norte (Rp 512, RE 48.655, RE 54.908, RE 61.513, RE 61.324, RE 61.316, RE 61.340, RE 61.354, RE 61.511, RE 61.524 e RE 61.554) Suspenso de aplicao de lei por ato do Poder Executivo Interpretao dos princpios constitucionais sensveis Flexibilidade para cabimento de recurso extraordinrio em mandado de segurana Discusso sobre julgamento de constitucionalidade de lei como impedimento para a apreciao de argio de sua inconstitucionalidade em casos concretos. Por essa expresso, ficou conhecida uma srie de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da anulao, de uma s vez, em fevereiro de 1961, de mais de 310 leis que criavam cargos e tratavam de situaes funcionais, o que se fez, como registrado pelo Ministro Victor Nunes, em circunstncias de certo tumulto poltico no Estado. Um julgado que pode ser analisado como referncia inicial da srie a Rp 512 e, a partir da, inmeros recursos extraordinrios em mandados de segurana.
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Como observa o Ministro Victor Nunes ao julgar o RE 61.324, a matria, desde o incio, no foi objeto de entendimento pacfico e ainda sofreu alterao de rumos a partir da aplicao do art. 177, 2, da Constituio de 196745. A questo torna-se mais complexa porque, ao se decidir a Rp 512, no foram abordados todos os aspectos constitucionais que poderiam ter sido suscitados na srie, e, alis, nem seria de se supor que mais de 310 leis tivessem o mesmo enquadramento jurdico-constitucional, suscetvel de ser posto num formulrio mimeografado. Inicie-se a anlise pela Rp 512, que se voltava contra os Decretos 3.086 e 3.087, de 6 de fevereiro de 1961, e a Resoluo 4 da Assemblia Legislativa, de 22 de fevereiro de 1961. O primeiro dos Decretos suspendeu a execuo de leis estaduais, anulou atos administrativos, vedou posse a servidores nomeados; o segundo prorrogou para 1961 o oramento de 1960; e a Resoluo declarou a perda de mandato de quatro deputados. A justificativa para ter o novo Governador, Alosio Alves, assim agido seria a inconstitucionalidade das mais de trezentas leis estaduais publicadas no perodo de 14 de novembro de 1960 a 31 de janeiro de 1961 testamento poltico do anterior Governador Dinarte Mariz , posto que, conforme comunicao que lhe foi feita pela Assemblia Legislativa, a partir de 10 de novembro de 1960 no mais estivera funcionando o parlamento estadual, at posterior reunio sob convocao extraordinria. Nos termos da Representao, a alegada inconstitucionalidade do primeiro Decreto seria a violao, pelo Governador, de atribuio do Senado Federal quanto suspenso de execuo de leis, bem como a violao do princpio da independncia e da harmonia dos Poderes. Esse ltimo aspecto atingiria igualmente o segundo Decreto. J a Resoluo traria vcios de competncia e de inobservncia de regras de quorum, regimentalmente definidas. A Rp 512, por ser anterior Emenda Constitucional 16/65, segue a regra do art. 8 da Constituio de 1946, ou seja, a representao interventiva, pressuposto, em algumas hipteses, da interveno federal, e no a representao hoje substituda pela ao direta de inconstitucionalidade , que importa a anlise, em tese, da constitucionalidade de ato normativo.
45 Art. 177. Fica assegurada a vitaliciedade aos professores catedrticos e titulares de ofcio de justia nomeados at a vigncia desta Constituio, assim como a estabilidade de funcionrios j amparados pela legislao anterior. (...) 2 So estveis os atuais servidores da Unio, dos Estados e dos Municpios, da administrao centralizada ou autrquica, que, data da promulgao desta Constituio, contem, pelo menos, cinco anos de servio pblico.
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Nesse sentido, a declarao de inconstitucionalidade na representao interventiva tem o objetivo no de uma anlise em tese, mas de fazer cessar a violao de determinados princpios constitucionais no caso concreto, com especial ateno para a manuteno da harmonia entre os entes federativos. Ao proferir seu voto, o Ministro Relator, Pedro Chaves, fundamentou a negativa de provimento representao quanto ao Decreto que suspendera execuo s diversas leis, argumentando que zelar pela constitucionalidade das leis dever de todos os Poderes, no apenas do Judicirio. Da por que o Poder Executivo no est obrigado a aplicar leis inconstitucionais, sendo-lhe lcito suspender-lhes a execuo (no revog-las), ainda que antes de deciso do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. No estaria o Governador a violar atribuio desses ltimos, uma vez que nada impedia que tais rgos ainda viessem a exercer plenamente sua competncia. Ademais, a deciso poltica do Governador, contida no Decreto em questo, veio a ser legitimada pela prpria Assemblia Legislativa, por meio de lei posterior Lei 2.677, de 21 de fevereiro de 1961, ratificada pela Lei 2.800, de 21 de agosto de 1962. Reconhecida a constitucionalidade do Decreto que suspendera a execuo de leis, entre elas, a oramentria, natural foi reconhecer-se a constitucionalidade do segundo Decreto, que prorrogara para o novo exerccio o oramento anterior. No tocante Resoluo da Assemblia Legislativa, quanto a ela no foi sequer conhecida a representao, por no estar configurada a hiptese de cabimento. O Ministro Victor Nunes acompanha o voto do Relator, apenas acrescentando observao doutrinria quanto ao fato de os princpios explicitados na Constituio Federal, cuja violao enseja a representao interventiva, poderem comportar, em sua interpretao, considerao complementar de outros dispositivos da prpria Constituio Federal ou das Constituies estaduais. Como destacado de incio, esse caso teve desdobramentos em outras aes, visando discusso de inconstitucionalidade de leis especficas. Tal se deu, por exemplo, no RE 48.655, em que se discutia suposto direito adquirido de um servidor que teria sido demitido sumariamente durante seu estgio probatrio, por fora do efeito retroativo da Lei estadual 2.677/61 (aquela que legitimara o Decreto do Governador, objeto da Representao 512).
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No entanto, no julgamento desse recurso extraordinrio, movido pelo Estado do Rio Grande do Norte, o Ministro Relator, Luiz Gallotti, dando-lhe provimento, reconhece que no houve demisso, mas sim anulao de nomeao; e acompanhado pela maioria. Dois votos vencidos Ministros Hermes Lima e Hahnemann Guimares no conheciam do recurso, por no vislumbrarem ofensa a lei federal por parte da deciso recorrida. Votando com a maioria, o Ministro Victor Nunes refora os argumentos do Relator, reconhecendo, sim, questo de lei federal, posto ser problema de Direito federal o conflito de leis de pocas diversas e de atos de diferente valor hierrquico. De todo modo, o Ministro Victor Nunes acrescenta interessante argumento em matria processual, quanto ao cabimento de recurso extraordinrio em mandado de segurana como no presente caso , sustentando que se deva admiti-lo, com maior flexibilidade, quando interposto por ente pblico. Isso porque, quando perde o mandado de segurana, o impetrante tem ao seu alcance o acesso ao Supremo Tribunal Federal pela via mais larga do recurso ordinrio; j a parte pblica teria apenas a via estreita do recurso extraordinrio. Nesse sentido, admitir, com maior largueza, o recurso extraordinrio do ente pblico seria prestigiar a presuno de legitimidade dos atos das autoridades pblicas e conferir tratamento que reduza ao mnimo a desigualdade processual das partes no mandado de segurana em termos de recursos. Vale tambm registrar a posio do Ministro Victor Nunes de que, tendo sido reconhecida a constitucionalidade das normas impugnadas na Representao 512, no poderia agora o Tribunal considerar inconstitucional a anulao da nomeao do servidor, ora recorrido, a qual se dera com base nas referidas normas. Lembra precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que lei anulatria de outra que criara cargos tem o efeito de extinguir esses cargos. E, no presente caso, nem h mais que discutir a eventual invalidade dessa lei anulatria, j julgada constitucional na Representao 512. Conclui citando jurisprudncia firme do Tribunal quanto ao estgio probatrio no proteger o funcionrio contra a extino do cargo (cf. Smula 22). Essa mesma concluso apresentada pelo Ministro Victor Nunes em outro desdobramento da srie Testamento do Rio Grande do Norte no RE 54.908, do qual Relator. Todavia, ao votar no RE 61.513, o Ministro Victor Nunes protagoniza longo debate com o Ministro Relator, Adaucto Cardoso, sustentando que a deciso no RE 48.655 no teria o efeito de prejulgamento em outros casos, posto que,
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tanto na Rp 512 como naquele recurso extraordinrio, no necessariamente todos os aspectos de constitucionalidade da lei a lei com efeitos anulatrios de atos do anterior Governador, ratificando o Decreto original teriam sido abordados, havendo que considerar os fatos especficos de eventuais outros casos concretos. Registra, ainda, o Ministro Victor Nunes que houve alterao de entendimento tanto por parte dele como por parte do Tribunal em relao ao originalmente aplicado nos casos do Rio Grande do Norte e em casos similares, originrios, por exemplo, do Cear ou de Santa Catarina. Inicialmente, entendia o Tribunal que ainda que insubsistentes os motivos de inconstitucionalidade pelos quais uma lei estadual tivesse anulado leis anteriores, essa lei anulatria valeria, pelo menos, como supressora do cargo. Aps algumas decises, passou-se a admitir que, se esses motivos fossem insubsistentes, o Tribunal cassava a lei anulatria e restabelecia inteiramente a lei anterior. Portanto, restabelecia os cargos. Da por diante, o Ministro Victor Nunes passa a examinar caso por caso da srie do Rio Grande do Norte, para verificar se todas as 310 leis ali anuladas seriam inconstitucionais e se, a respeito de cada funcionrio, havia uma ilegalidade reparada pelo Governador na sua atuao saneadora. Desse modo, enquanto o Ministro Relator, Adaucto Cardoso, vota sustentando que, por fora da deciso na Rp 512, as centenas de leis estaduais teriam sido corretamente anuladas, o Ministro Victor Nunes entende que, em cada caso, h que verificar se cada lei anulada no deveria mesmo subsistir46. Assim, do modo como foi trazido a julgamento o RE 61.513 em conjunto com outros, como o RE 61.324 , o Ministro Victor Nunes entende no se estar julgando cada caso e acrescenta: portanto, na impossibilidade de verificar exatamente o que ocorreu em relao a cada um dos funcionrios envolvidos, prefiro no conhecer do recurso (interposto pelo Estado) e, vencido na preliminar, negar-lhe provimento. Acompanharam o Ministro Victor Nunes, vencidos na preliminar e no mrito, os Ministros Evandro Lins e Lafayette de Andrada. Verifique-se ainda o posicionamento do Ministro Victor Nunes, como Relator, nos RE 61.316, RE 61.340, RE 61.354, RE 61.511, RE 61.524 e RE 61.554, julgando prejudicado o recurso do Estado, acrescentando-se aos argumentos nova regra constitucional: Constituio de 1967, art. 177, 2 (acima citada).
46 Na Rp 512, julgou-se que os atos estaduais anulatrios no violavam prerrogativas do Senado Federal nem ofendiam a independncia dos Poderes, nada se discutindo sobre a Constitucionalidade dos atos anulados.
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Representao 725 Discusso sobre a ocorrncia de inconstitucionalidade ou revogao de lei anterior que conflita com nova Constituio Conseqncias. Registre-se ainda mais um caso, de interesse em matria de controle de constitucionalidade. Faz-se, todavia, apenas esta breve referncia, porquanto relativamente reduzida a participao do Ministro Victor Nunes nos debates. A questo de fato consistia na discusso sobre a inconstitucionalidade de ato do Governador do Estado do Rio Grande do Sul, que, ao nomear o DiretorGeral da Secretaria da Corte de Apelao da Justia Militar daquele Estado, havia ofendido o princpio da independncia dos Poderes e violado garantias do Poder Judicirio. Deixando, por ora, de lado a questo de fundo e a soluo do caso concreto, vale transcrever, do sucinto voto do Ministro Victor Nunes, este trecho que bem situa a tese jurdica discutida em questo preliminar, levantada pelo Ministro Eloy da Rocha: , realmente, controvertido o problema de saber se inconstitucional, ou se est revogada, a lei anterior com a qual conflita a Constituio. Em outra oportunidade, escrevi um comentrio, optando pela tese da revogao, o que teria conseqncias prticas de relevo. Sendo o caso de revogao, e no de inconstitucionalidade, no ser, por exemplo, necessria a maioria qualificada para que os Tribunais declarem a invalidade de uma lei, em tais condies. Parece que a maioria do Tribunal se inclinou pela tese da inconstitucionalidade. Por enquanto, fico com a opinio que j enunciei anteriormente. Por isso, adoto a concluso do Sr. Ministro Eloy da Rocha, declarando prejudicada a representao no que respeita primeira nomeao, e procedente quanto segunda. Com efeito, quanto a esse aspecto da representao, ao qual se aplicava a discusso sobre a situao da lei anterior em conflito com a nova Constituio, apenas os Ministros Victor Nunes e Eloy da Rocha julgaram-na prejudicada. 1.3 Federalismo Recurso em Mandado de Segurana 11.687 Repartio constitucional de competncias Censura a exibio cinematogrfica Poder de polcia em face de direitos fundamentais Poderes implcitos da Unio Competncia concorrente e supremacia da lei federal Poder de polcia e eficcia da fora material disponvel.
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O presente caso envolve a matria da repartio constitucional de competncias, aplicada ao poder de polcia voltado censura de exibio cinematogrfica. Neste processo, o Ministro Victor Nunes produz longo e riqussimo voto. Para garantir maior clareza a esta anlise que, de todo modo, no dispensa a leitura na ntegra do texto do Ministro, transcrito ao final desta obra , parece conveniente segment-la com subitens. Sntese dos fatos e da questo jurdica trazida apreciao judicial: Ainda sob a vigncia da Constituio de 1946, porm j sob o Regime de 1964, o filme Os Cafajestes teve sua exibio vedada em Minas Gerais, por ato do Governador, apesar de haver sido liberado para todo o territrio nacional pelo rgo federal encarregado da censura Departamento Federal de Segurana Pblica , que o declarara imprprio para menores de at dezoito anos e para a televiso. Contra o ato do Governador, Produes Cinematogrficas Herbert Richers S.A. e Empresa Nacional de Cinemas e Diverses Ltda. impetraram mandado de segurana, julgado improcedente pelo Tribunal local. O que se discutia, no caso, era a competncia para o exerccio da censura cinematogrfica, includa na censura dos espetculos e diverses pblicas (Constituio de 1946, art. 141, 5). A interdio do filme por ato estadual era defendida pela autoridade coatora, com base em parecer de Caio Mrio da Silva Pereira, que argumentava ser de competncia privativa dos Estados exercer o poder de polcia, no caso, censurando a exibio do filme. Sustentava-se a incompetncia da Unio com base na clusula constitucional de reserva de poderes: Art. 18, 1 Aos Estados se reservam todos os poderes que, implcita ou explicitamente, no lhes sejam vedados por esta Constituio. Sendo, segundo argumentava a autoridade coatora, a censura cinematogrfica ato de poder de polcia, e este no tendo sido atribudo privativamente Unio, teria restado reservado aos Estados47. Nos termos do citado parecer de Caio Mrio da Silva Pereira, o Governo Federal tem suas vistas voltadas para problemas ligados com a segurana
47 O Ministro Victor Nunes, ao relatar esse argumento, j lhe aponta contradies, at porque, na seqncia, vem a admitir a censura federal sob certos aspectos.
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nacional, para a harmonia entre os Poderes, exercendo a censura num plano nacional. J quanto a suscetibilidades morais, deve haver a primazia das sensibilidades locais, de que intrprete o Estado. O Ministro Relator, Hahnemann Guimares, concordando com a posio da autoridade coatora, negou em seu voto a competncia da Unio na matria, entendendo, por fora do citado art. 18, 1, da Constituio, ter ficado reservado aos Estados o poder de censura dos espetculos e diverses pblicas. A competncia da Unio quanto censura ficaria restrita ao Distrito Federal e aos Territrios Federais. Lembra o Relator que a Constituio de 1937 dava Unio o poder de legislar sobre o regime dos teatros e cinematgrafos, em norma que no foi reproduzida pela Constituio de 1946, o que reforaria o argumento de que, sob o novo regime, a censura teria restado reservada, com exclusividade, aos Estados. A tese oposta, dos impetrantes, afirmava a competncia exclusiva da Unio para a matria em questo. Antecipando o teor de seu voto, o Ministro Victor Nunes apresenta a seguinte sntese: Sem me filiar a essas concluses radicais, procurarei demonstrar que a matria recai na competncia concorrente da Unio, dos Estados e dos Municpios; e, desde que haja legislao sobre a matria, dever prevalecer a censura federal sobre a estadual, e esta sobre a municipal. Outro trecho completa essa sntese de seu pensamento: A competncia concorrente no elimina a hiptese de conflito. Havendo o conflito, prepondera a competncia federal. No caso, h esse conflito. A censura federal autorizou, e a censura estadual proibiu. Deve preponderar o ato da autoridade federal, que permitiu a exibio; do contrrio, teremos de afirmar que, sendo concorrente a competncia da Unio e do Estado, dever preponderar, em caso de conflito, a competncia estadual, o que parece de todo contrrio ao sistema federativo. O ato estadual s prepondera sobre o federal, quando deriva de competncia estadual exclusiva, porque, em tal caso, a Unio no tem poder. Na competncia concorrente, a Unio tem poder, e o poder federal no h de estar subordinado ao estadual, sob pena de desfigurar o regime federativo.
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A seguir, a anlise do voto do Ministro Victor Nunes: Tratamento constitucional da censura: No est em discusso no caso, nem o Ministro Victor Nunes o contesta alis, afirma que o assunto, pelo consenso at agora geral, est fora de controvrsia , que o regime constitucional brasileiro acolhe a possibilidade de censura48: Art. 141, 5 livre a manifestao do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetculos e diverses pblicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar, pelos abusos que cometer. No permitido o anonimato. assegurado o direito de resposta. A publicao de livros e peridicos no depender de licena do Poder Pblico. No ser, porm, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social, ou de preconceitos de raa ou de classe. Lembra o Ministro Victor Nunes que, mesmo nos Estados Unidos, onde a doutrina entende que a liberdade de pensamento incompatvel com a censura prvia, por fora da Primeira Emenda, a Suprema Corte tem admitido censura prvia a cinema, ainda que com votos vencidos. Interpretao da repartio de competncias, considerando-se o envolvimento de direitos fundamentais: De todo modo, o Ministro Victor Nunes naturalmente reconhece o cinema como atividade merecedora da proteo especial inerente aos direitos fundamentais: cinema no apenas diverso, mas cada vez mais um meio de expresso artstica e do pensamento, e tambm instrumento de propaganda comercial e poltica. A norma constitucional anteriormente citada nada dispe sobre competncia, seno sobre restrio a um direito fundamental. Mas o fato de estar em questo um direito individual matria de interesse nacional, e at universal deve ser levado em considerao no momento de se proceder interpretao das competncias constitucionais em matria de censura a espetculos cinematogrficos. Lastreando-se na doutrina norte-americana de Chafee, valoroso adversrio da censura do cinema, o Ministro Victor Nunes aponta ser prefervel a federalizao da censura, caso tenha ela de existir, evitando-se a multiplicidade de autoridades estaduais e municipais a acarretar risco potencialmente muito maior de leso ao direito individual.
48 Registre-se, no entanto, frase interessante do Ministro Hermes Lima: preciso partir do princpio de que a censura sempre pouco inteligente pelo fato mesmo de ser censura.
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Num argumento paralelo, lembrando, com as palavras de Caio Tcito, que os conflitos sociais, dia a dia mais agudos, (...) e os primeiros sintomas da crise econmica, afinal desencadeada em 1929, vo fortalecendo o sentido intervencionista do Estado, j ento no plano federal, o Ministro Victor Nunes aponta uma tendncia de federalizao do poder de polcia. Anlise da repartio constitucional de competncias: doutrina dos poderes implcitos da Unio: Afirmados esses pressupostos, o Ministro Victor Nunes passa a desenvolver consideraes sobre a doutrina dos poderes implcitos da Unio no sistema constitucional de repartio de competncias: a doutrina dos poderes implcitos da Unio, embora menos til na nossa prtica constitucional, porque quase sempre desnecessria, tem assento constitucional expresso, j que o art. 18, 1, nega aos Estados os poderes implicitamente confiados Unio. Em primeiro lugar, rebatendo argumento sustentado pelo Relator, pondera que a circunstncia de a Constituio de 1946 no fazer referncia especfica competncia para legislar sobre teatros e cinemas suprimindo clusula da Constituio de 1937, que a atribua exclusivamente Unio apenas permite inferir que a matria deixou de pertencer competncia exclusiva da Unio, no podendo chegar-se concluso de que tenha sido passada, com exclusividade, para os Estados. O que fez a Constituio vigente foi situ-la na competncia concorrente, uma vez que esta no se esgota na enumerao do art. 6 da Constituio. Esse artigo no excluiu do campo das competncias concorrentes nem os poderes federais implcitos, nem os poderes remanescentes dos Estados. A falta de explicitao de ambos naturalmente fonte de incertezas e controvrsias, cabendo ao Supremo Tribunal Federal delimit-los, sem excluir a hiptese de concorrncia. E, em matria de competncias concorrentes, o poder da Unio h de prevalecer, no caso de conflito, sobre o dos Estados49. Isso seria, de todo modo, da essncia do federalismo; nesse sentido, o Ministro Victor Nunes vale-se das idias de Madison, em O Federalista: a preponderarem leis estaduais sobre as federais, o mundo teria visto, pela primeira vez, um sistema de governo fundado na inverso dos princpios fundamentais de qualquer governo (...) teria visto um monstro com a cabea sob a direo dos seus membros; e, convicto desse axioma do federalismo, completa com frase sntese de seu
49 Na Constituio de 1946, o sistema de competncias legislativas concorrentes no recebia o mesmo tratamento da atual Constituio, na qual um dispositivo especfico (art. 24) arrola matrias e prev critrios pelos quais se exerce a concorrncia (normas
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pensamento, exposto em Problemas de Direito Pblico: na competncia concorrente (...), a supremacia da lei federal indiscutvel. Nesse sentido, alis, h precedentes na jurisprudncia do Tribunal: RMS 9.573, RMS 8.825, RE 48.198, RE 51.485, RE 51.575 e RE 52.103. Passa, ento, o Ministro Victor Nunes a apontar diversos dispositivos sobre competncia legislativa da Unio nos quais estaria implcita a competncia para legislar sobre censura cinematogrfica: a) o cinema , modernamente, um dos principais veculos de comunicao do pensamento, alm de ser um instrumento de poderosa eficcia na propaganda comercial e poltica, sobretudo com o recente desenvolvimento da propaganda subliminal. Sob este aspecto, no pode escapar da competncia federal para legislar sobre o direito substantivo (direito poltico, civil, comercial, penal art. 5, XV, a); b) (...) inconstestvel a sua (do cinema) influncia, benfica ou malfica, no plano das relaes internacionais, na preparao de um ambiente de paz ou de guerra, matrias de competncia da Unio (art. 5, I e II); c) o cinema de inestimvel valia no terreno da educao e compete Unio legislar sobre diretrizes e bases da educao nacional (art. 5, XV, d); d) a indstria do cinema tambm se relaciona com produo e consumo e com comrcio exterior e interestadual, matrias de competncia legislativa da Unio (art. 5, XV, c e k); e) dados os possveis efeitos perniciosos do cinema, h que lembrar da competncia federal para legislar sobre direito penal e defesa e proteo da sade (no apenas fsica, mas mental) (art. 5, XV, b); f) no que respeita a filmes estrangeiros, (...) no podemos esquecer a competncia federal para superintender (...) os servios de polcia martima, area e de fronteiras (art. 5, VII); e g) por fim, o cinema assunto de interesse nacional, sendo que o princpio geral da competncia da Unio a natureza nacional, e no apenas regional, da matria. Desse ltimo aspecto, o Ministro Victor Nunes extrai ainda um argumento contrrio alegao da necessidade de respeito a peculiaridades locais, a ensejar a
gerais federais, etc.). No sistema de 1946, alm do disposto no art. 18, 1, acima j transcrito, cuidava da matria o art. 6: A competncia federal para legislar sobre as matrias do art. 5, n. XV, letras b, e, d, f, h, j, o e r, no exclui a legislao estadual supletiva ou complementar.
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prevalncia da censura estadual: havemos de confiar em que o legislador federal tenha o necessrio discernimento para deixar certa margem de apreciao das condies locais aos Estados ou Municpios. Mas isso no um problema de direito constitucional, e sim de poltica legislativa, cuja deliberao cabe no ao Judicirio, mas ao Congresso e ao Presidente da Repblica. Demonstra, ainda, o Ministro Victor Nunes, com exemplos hipotticos, o absurdo de se pretender, no mbito das competncias concorrentes, dar supremacia legislao estadual: suponha-se um filme proibido nacionalmente (por comprometer a segurana das instituies ou as relaes internacionais) que todos os Estados, individualmente, decidissem liberar em seu territrio na prtica, restaria incua a proibio federal; ou, ento, suponha-se que filme oficial produzido no mbito federal pudesse ser censurado pelos Estados. Anlise da questo no plano legislativo: Concluindo a seqncia de seus argumentos, o Ministro Victor Nunes passa a tratar da questo no plano legislativo. Produz, ento, minuciosa anlise dos diplomas legais e regulamentares que dispuseram sobre a censura a cinema, desde o regime do Estado Novo at o Governo Caf Filho, passando pelas maiores alteraes, havidas no perodo de Jos Linhares. Essa anlise, que no parece ser de interesse atual, leva-o concluso de vigorar a competncia concorrente dos entes da Federao na matria de censura. Ainda importante frisar que Minas Gerais no possua lei estadual sobre a censura. Desse modo, mesmo que se pretendesse admitir a prevalncia da legislao estadual quanto a censura, faltaria, no caso concreto, poder ao Governador para proceder proibio do filme em questo. Nesse sentido, refutando argumentos da autoridade coatora, o Ministro Victor Nunes cita lies de Caio Tcito, que , hoje, um dos nossos melhores especialistas em Direito Administrativo, para sustentar que no h a possibilidade do exerccio de poder de polcia que no seja fundado em lei. Diz Caio Tcito: , sobretudo, em relao aos atos de polcia, por sua natureza discricionria, que o controle da legalidade do fim objetivado na ao administrativa adquire relevo especial (...) O exerccio do poder de polcia pressupe, inicialmente, uma autorizao legal explcita ou implcita atribuindo a um determinado rgo ou agente administrativo a faculdade de agir. Poder de polcia e eficcia da fora material disponvel: Votando depois do Ministro Victor Nunes, o Ministro Candido Motta introduz novo argumento na discusso:
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A competncia em matria de censura teatral e cinematogrfica envolve sempre a capacidade que tem todo o poder de se fazer obedecido. As constituies e as leis, quer nos Estados unitrios, quer nos Estados federais inclinam-se, por meio de suas leis, a essa realidade. (...) No Brasil republicano e descentralizado pela Federao, o problema do teatro e do filme se tornou difcil, porque cada terra com seu uso, cada roda com o seu fuso. O Ministro Victor Nunes, na seqncia, produz reiterao de voto, em que reafirma seu ponto de vista e rebate especialmente o ponto levantado pelo Ministro Candido Motta: Permito-me ponderar, quanto ao princpio de que o poder de polcia est ligado eficcia da fora material disponvel, que esse princpio mais poltico do que jurdico. Mesmo no tocante polcia de segurana, quando insuficiente a fora da autoridade local, pode ela socorrer-se das foras armadas federais, sem que isso importe transferncia de competncia. Politicamente, recomendvel que a competncia e a fora material para torn-la eficaz estejam combinadas, mas, juridicamente, no necessrio que sempre se verifique essa conjugao. Do contrrio, para citar um s exemplo, o Supremo Tribunal no poderia ter feito prevalecer a polcia sanitria da Unio no tocante inspeo de produtos derivados da carne, porque as autoridades locais que, em cada Municpio, dispem dos meios materiais adequados ao exerccio desse poder. Entretanto, o Supremo Tribunal afirmou, em tais casos, a preponderncia do poder de polcia federal, fazendo prevalecer a inspeo da autoridade federal sobre a da autoridade municipal. Concluso: O Ministro Victor Nunes, para concluir, posiciona-se: assim, data venia do eminente Ministro Relator, a cuja preocupao pelas variaes do sentimento de moralidade pblica tambm me associo, com a convico de quem viveu muitos anos em cidade do interior, dou provimento ao recurso, para fazer prevalecer a censura federal sobre a estadual. De futuro, os poderes competentes encontraro, para esse problema, a soluo que lhes parecer mais adequada, sob a inspirao do interesse pblico, sem prejuzo da competncia constitucional da Unio. Como resultado do julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso, admitindo a prevalncia do poder dos Estados de censura dos espetculos e diverses pblicas, com fundamento no art. 18, 1, da Constituio. Restaram vencidos os Ministros Victor Nunes, Evandro Lins, Hermes Lima e Vilas Boas.
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Habeas Corpus 41.296 Julgamento histrico: caso da ameaa de impeachment do Governador Mauro Borges Teixeira Competncia para julgamento Autonomia dos Estados Respeito instncia poltica estadual. Trata-se de caso catalogado como histrico no stio de internet do Supremo Tribunal Federal. Os advogados Herclito Fontoura Sobral Pinto e Jos Crispim Borges impetraram habeas corpus preventivo em favor de Mauro Borges Teixeira, Governador de Gois, ameaado de impeachment e priso, pela alegada prtica de crimes contra o Estado e a ordem poltica e social, cuja apurao se impunha pelo Ato Institucional de 9 de abril de 1964. A apurao dos crimes foi feita por meio de inqurito policial militar, sob a direo do General Riograndino Kruel, Chefe do Departamento Federal de Segurana Pblica. Alegaram os impetrantes que, desde que vitorioso o movimento de 1964, os adversrios polticos do Governador, eleito livremente pelo povo, vinham-se empenhando para afast-lo do Governo, valendo-se de expedientes escusos. Nesse sentido, o citado inqurito teria forjado prova de supostos atos subversivos praticados pelo Governador, no exerccio do cargo. Pediram, assim, habeas corpus preventivo para o fim de ser o paciente processado e julgado no foro especial que lhe era assegurado pela Constituio estadual Assemblia Legislativa, nos casos de crimes de responsabilidade; e Tribunal de Justia, nos casos de crime comum, aps declarada a procedncia da acusao pela Assemblia Legislativa e no submetido Justia Militar, incompetente para o processo: Nem o Presidente da Repblica, nem o Ministro da Justia, nem o Chefe de Polcia do Departamento Federal de Segurana Pblica podem tomar quaisquer medidas que impliquem cerceamento da liberdade do paciente pelos atos, ainda que subversivos ou de corrupo, por ele praticados no exerccio do seu cargo de Governador de Gois. O Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, tendo deferido a medida liminar requerida pelos impetrantes, vota posteriormente pela concesso da ordem. Em seu voto, no qual acompanha o Relator, o Ministro Victor Nunes, sempre prestigiando a jurisprudncia do Tribunal, inicia observando que, depois dos
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doutssimos votos que acabara de ouvir, no seria necessrio trazer novas consideraes. Mas, pela relevncia do processo, pareceu-lhe conveniente comprovar que vrios aspectos que ele oferece ao nosso exame j tm sido apreciados por este Tribunal. No estamos desbravando floresta virgem, mas palmilhando caminho pavimentado pela jurisprudncia. Em primeiro lugar, discutiu-se a competncia originria do Supremo Tribunal, porque o Presidente da Repblica negara categoricamente qualquer participao pessoal nos acontecimentos de Gois. Porm, a competncia do Tribunal para conhecer de habeas corpus em casos urgentes, mesmo que a autoridade coatora no esteja sob sua jurisdio, est sedimentada desde a Lei 221, de 1894, posteriormente assentando-se sobre fundamento constitucional desde 1934; e dispunha, ento, a Constituio de 1946, em seu art. 101, I, h, in fine, sobre competncia originria do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar: o habeas corpus, quando o coator ou paciente for Tribunal, funcionrio ou autoridade cujos atos estejam diretamente sujeitos jurisdio do Supremo Tribunal Federal; quando se tratar de crime sujeito a essa mesma jurisdio em nica instncia; e quando houver perigo de se consumar a violncia, antes que outro Juiz ou Tribunal possa conhecer do pedido. Nesse sentido, cita clebres julgados, entre eles o Habeas Corpus 4.781, julgado em 1919, assegurando a Rui Barbosa e seus correligionrios a liberdade de reunirem-se para promover atos de sua campanha presidencial. Em segundo lugar, lembra inmeros julgados do Tribunal, para afirmar que, segundo a interpretao do disposto no art. 141, 23, da Constituio de 194650, sobre habeas corpus preventivo, no necessrio que se comprove a realidade da violncia iminente; bastam fundados motivos ou razes fundadas para recear a violncia. Ou seja, no necessrio que se prove a iminncia da coao, mas sim que se justifique o receio. Um terceiro aspecto que menciona, com base na jurisprudncia daquela Corte, ser de competncia federal legislar sobre crimes de responsabilidade dos titulares de elevadas funes pblicas, entre eles os Governadores de Estado. J afirmara o Tribunal em algumas ocasies, desde o incio do Sculo XX HC 2.385, de 1906; HC 4.116, de 1917; Rp 97, de 1947; Rp 111, de 1948; RMS 4.928, de 1957 , a competncia federal para a matria. Desse modo, seria
50 Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares, no cabe o habeas corpus.
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constitucional a Lei federal 1.079/50, restando aos Estados dispor sobre aspectos especficos, como o rgo jurisdicional competente para o julgamento. Na seqncia, o quarto aspecto analisado, em decorrncia da aplicao, ao caso, da Lei 1.079/50, a necessidade de antecedncia do processo de impeachment quanto a eventual processo perante a justia comum, nos crimes de responsabilidade dos titulares dos poderes polticos. Para sustentar a tese da precedncia do julgamento poltico nos crimes de responsabilidade, remonta doutrina de Pimenta Bueno e a expressos dispositivos constitucionais, desde a Constituio de 189151, assim como jurisprudncia do Tribunal (citando expressamente a aplicao da tese quanto aos Prefeitos, decidida nos casos acima analisados cf. RHC 39.708). O quinto ponto desenvolvido dizia respeito ao enquadramento, no rol de crimes de responsabilidade definido pela Lei 1.079/50, da atividade subversiva de que era acusado, no caso, o Governador. Essa mesma atividade, nos termos da Lei de Segurana Nacional, recairia na competncia da Justia Militar. Todavia, consoante a Lei 1.079/50, o julgamento dos crimes de responsabilidade dos Governadores se desdobra em dois juzos: o de acusao ou pronncia, pela Assemblia Legislativa; e o de julgamento, pelo rgo indicado pela Constituio estadual, ou, em sua falta, pelo tribunal misto, regulado na Lei 1.079/50. No caso, como visto, a Constituio goiana previa a competncia, para julgamento, da prpria Assemblia Legislativa; ou, fosse crime comum, do Tribunal de Justia. Um penltimo aspecto abordado referia-se ao argumento de que a Constituio do Estado, ao dar competncia ao Tribunal de Justia para julgar o Governador nos crimes comuns, no incluiria os crimes militares; o mesmo raciocnio seria aplicado Lei 1.079/50, ao ressalvar a competncia da justia comum (art. 78). Contudo, mostra o Ministro Victor Nunes que, em tais normas as expresses crime comum e justia comum esto empregadas em oposio a crime de responsabilidade e juzo poltico. A expresso justia comum abrange, portanto, todos os ramos da justia, que no sejam de carter poltico, inclusive a Justia Militar, e a expresso crimes comuns, todos os crimes que no sejam de responsabilidade, sem excluir os militares.
51 Assim previa a Constituio de 1946, art. 88: O Presidente da Repblica, depois que a Cmara dos Deputados, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, declarar procedente a acusao, ser submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns, ou perante o Senado Federal nos de responsabilidade.
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Argumenta, ainda, ad absurdum para demonstrar que, a prevalecer a interpretao diversa, o Presidente da Repblica e todos os demais detentores de foro constitucional especial de julgamento estariam submetidos Justia Militar nos crimes militares sendo que, por fora de aplicao de lei que trata daquela Justia, os Ministros dos demais tribunais superiores, que no o Militar, acabariam julgados pela Justia Militar de primeira instncia. Esse entendimento, alis, contraria deciso do Supremo Tribunal Federal no ento recentemente julgado HC 41.049. Haveremos, pois, de concluir que tambm a Justia Militar, quando o crime de responsabilidade for igualmente crime militar, no pode atuar antes do processo de impeachment, ou antes da cessao do exerccio do acusado, se por alguma razo tiver competncia. Por fim, conclui, com ponderaes polticas de extrema profundidade e lucidez, demonstrando como a atribuio de competncia s Casas parlamentares, no julgamento dos detentores de altas funes de Estado, decorrncia do livre exerccio dos poderes polticos, poderes esses emanados do povo. Esse sistema estaria comprometido se tais autoridades polticas pudessem ser presas ou ter seus poderes suspensos por deciso de qualquer juiz de primeira instncia. A extenso de tal concluso ao caso dos Governadores de Estado, no fosse por si evidente, pode ser sustentada como um aspecto da autonomia dos Estados-Membros da Federao: o impeachment h de se passar no mbito estadual perante autoridades indicadas pela respectiva Constituio , ainda que observadas leis federais. A nica exceo constitucional, pela qual autoridades estaduais podem ser afastadas por deciso de autoridade federal, o caso de interveno federal, o que no contempla a hiptese de priso preventiva de Governador por despacho de juzes de primeira instncia. Ainda que longo o trecho em que tais idias so desenvolvidas, vale sua transcrio na ntegra: A Constituio Federal, inspirando-se no regime norte-americano, instituiu todo esse mecanismo para, de um lado, reprimir a falta de exao no exerccio das altas funes do Estado e, de outro, garantir eficazmente o livre exerccio dos poderes polticos, porque todo poder emana do povo (art. 1). Para destituir os governantes, dada a relevncia da funo poltica, o prvio julgamento dos seus atos realizado, pelo menos em uma das fases, por um rgo poltico, que tambm deriva a sua legitimidade da mesma fonte, isto , do povo, atravs de eleies.
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A contraprova dessa garantia est em que a Constituio define como crimes de responsabilidade, mesmo para o Presidente da Repblica, atentar contra o livre exerccio dos poderes constitucionais, seja da Unio, seja dos Estados (art. 89, II). Outra evidncia de que o exerccio do poder poltico que se protege encontramos na circunstncia de no ser necessrio o prvio julgamento poltico, quando o titular j estiver afastado do cargo, como decidiu o Supremo Tribunal no Caso Epitcio Pessoa. Em tal hiptese, o que subsiste o foro especial, para proteo da pessoa do ex-governante, se a acusao se funda em ato praticado no exerccio do cargo. Assim tem decidido o Supremo Tribunal, no s no Caso Epitcio como em diversos outros, referidos nas Smulas 394 e 306. Todo esse mecanismo de salvaguarda do exerccio dos poderes polticos ruiria, se o Presidente da Repblica ou os Governadores dos Estados pudessem ser presos e, portanto, suspensos ou destitudos por um simples despacho da Justia Comum (incluindo nessa expresso a Militar), sobretudo de juzes de primeira instncia. Se isso fosse possvel, os juzes, mesmo os inferiores, que governariam o pas, em lugar dos titulares legitimados pelo voto popular, de onde emana o poder. Que esse sistema protetivo tambm ampara os poderes constitucionais dos Estados no pode haver a menor dvida. Em primeiro lugar, como j sublinhado, porque atentar contra o exerccio desses poderes tambm constitui crime de responsabilidade, por expressa disposio constitucional (artigo 89, II). Em segundo, porque esta concluso se impe sob o ngulo da autonomia estadual. A permanncia dos Governadores em seus cargos apenas um aspecto da autonomia dos Estados, garantida pelo regime federativo que adotamos h 75 anos. Quando, para afast-los, posto em movimento o processo poltico do impeachment, tudo se passa no mbito do Estado. So observadas as leis da Unio, mas fica resguardada a autonomia estadual. Para que o afastamento possa resultar de ato de autoridade federal, a Constituio estabeleceu a vlvula da interveno, definindo os casos em que ser decretada. Mas no prev outra forma de amputao da autonomia estadual, e o processo da interveno est a cargo do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, com suas atribuies minuciosamente definidas na prpria Constituio (arts. 7 a 14).

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Nesse sistema fechado, no h base na Constituio para essa forma indireta de interveno federal, que consistiria na priso preventiva do Governador por despacho de juzes de primeira instncia. Se pudesse haver uma deposio to sumria, que federao seria esta? O Ministro Victor Nunes, com essas consideraes, vota com o Relator pela concesso da ordem. E esta a posio unnime do Tribunal: O Supremo Tribunal Federal no conheceu do pedido de habeas corpus em relao alegada coao do Presidente da Repblica, mas, prevenindo a jurisdio, conhecendo do habeas corpus, deferiu-o para que no possa a Justia Comum ou Militar processar o paciente sem o prvio pronunciamento da Assemblia Estadual, nos termos do art. 40 da Constituio do Estado de Gois52. Representao 748 Vinculao de tributos Previso de reserva de percentual oramentrio para fundo ligado educao e cultura Argumentos de natureza poltica Influncia da experincia pessoal dos Ministros na interpretao da Constituio. Esta representao foi apresentada por solicitao do Governador do Estado da Guanabara, questionando a constitucionalidade de trs dispositivos da Constituio estadual de 1967. Dois deles53 foram objeto de discusso, gerando divergncia no Tribunal. O primeiro era o 4 do art. 80: o oramento do Estado consignar ao Fundo Estadual de Educao e Cultura nunca menos de 22 por cento da despesa total aprovada no exerccio oramentrio anterior.
52 O Ministro Hahnemann Guimares registrou considerar a Justia Militar incompetente. Pode ser interessante registrar ainda, a fim de ilustrar ocasio em que o momento poltico permeia o pensamento de Ministro do Supremo Tribunal Federal, a considerao que explicitamente o Ministro Pedro Chaves fez em seu voto: Recebi a Revoluo de 31 de maro como uma manifestao da providncia divina em benefcio da nossa Ptria. No me mantive antes em atitude contemplativa. Tive a coragem de alertar a Nao, em discurso de 11 de agosto de 1962, para o desfiladeiro tenebroso a que estvamos sendo conduzidos. Resta-me, ainda hoje, nimo para conceder a ordem de habeas corpus que nos foi impetrada, para salvar com ela a ordem jurdica, nico caminho pelo qual o eminente Sr. Presidente da Repblica poder conduzir a Nao Brasileira, como de seu desejo, aos seus gloriosos destinos. 53 Quanto ao outro, atinente a competncia para julgamento de determinadas autoridades por crime comum e de responsabilidade, houve rejeio unnime da argio de inconstitucionalidade.
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Esse dispositivo foi tido por inconstitucional pelo Ministro Relator, Amaral Santos, acompanhado pela maioria, por violao da norma constitucional federal que vedava a vinculao de tributos a determinado rgo, fundo ou despesa (art. 65 da Constituio de 1967). O Ministro Victor Nunes, a seu turno, entendia que o dispositivo impugnado no violava a Constituio Federal. Nesse sentido, lembra que o prprio art. 6554 j relativizava o princpio da no-vinculao da arrecadao de tributos. Mas o argumento definitivo o de que a Constituio estadual no estaria criando vinculao de tributo a despesa determinada o que nele [no dispositivo da Constituio Federal] parece vedado a vinculao da receita, no momento em que criada , e sim disciplinando o modo de se distribuir a despesa, tomando por referncia a despesa passada, do exerccio anterior. Ou seja, a Constituio estadual no estaria impondo que determinado tributo tivesse a receita decorrente de sua arrecadao vinculada a determinada despesa. Diferentemente disso, estaria, sim, determinando que, do montante geral de despesas, uma certa porcentagem deveria corresponder ao Fundo Estadual de Educao e Cultura. E conclui com consideraes de ordem poltica: A Constituio s probe que se vincule determinada receita, ainda assim com vrias excees por ela previstas. Por isso, no me parece que seja manifestamente inconstitucional o dispositivo impugnado. A Constituio adotou um critrio poltico-administrativo. Ps nfase nos servios de educao, para impedir que o legislador ordinrio seja negligente a esse respeito.55 Fala-se muito em desenvolvimento. O professor Jacques Lambert, que escreveu notvel estudo sobre a sociedade dualista, incluindo nesse
54 Art. 65, 3. Ressalvados os impostos nicos e as disposies desta Constituio, e de leis complementares, nenhum tributo ter a sua arrecadao vinculada a determinado rgo, fundo ou despesa. A lei poder, todavia, instituir tributos cuja arrecadao constitua receita do oramento de capital, vedada sua aplicao no custeio de despesas correntes. 55 Presentemente, alis, a vinculao de despesas, por exemplo, s reas da educao e da sade prtica adotada pela Constituio Federal e por Constituies estaduais. E a Constituio Federal tambm prev a vedao da vinculao da receita de impostos aqui note-se diferena: no tributos, mas impostos a rgo, fundo ou despesa (art. 167, IV). Esse mesmo dispositivo, todavia, ressalva a destinao de recursos para a sade e a educao, sugerindo a interpretao de que seriam modalidades, excepcionalmente admitidas, de vinculao de receitas e no de despesas. Ou seja, parece que o constituinte de 1988 perfilha o mesmo entendimento que prevaleceu neste julgamento, contra a posio do Ministro Victor Nunes. Ou, ao menos, quis expressamente fazer a ressalva para afastar eventual dvida.
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tipo a brasileira, demonstrou que no possvel um desenvolvimento harmnico de tais sociedades sem macio investimento na educao. A Constituio da Guanabara atende a essa realidade. Pode ser discutvel a orientao, mas no me parece que haja inconstitucionalidade, muito menos inconstitucionalidade manifesta. No entanto, o Ministro Victor Nunes, compartilhando essa posio com o Ministro Evandro Lins, vota vencido nesse ponto. E o 4 do art. 80 da Constituio da Guanabara declarado inconstitucional. O outro dispositivo impugnado e objeto de divergncia entre os Ministros era o art. 92: a lei assegurar a participao de um representante dos empregados e da oposio parlamentar na gesto das sociedades de economia mista. O Ministro Relator, Amaral Santos, votou pela inconstitucionalidade da expresso e da oposio parlamentar, entendendo-a incompatvel com o dispositivo da Constituio de 1967 (art. 36), que proibia parlamentares de exercerem cargos em empresas de economia mista. O Ministro Victor Nunes divergiu, acompanhando o Ministro Evandro Lins, que, admitindo esse mesmo fundamento, entendia que bastava o reconhecimento da inconstitucionalidade da expresso parlamentar56, tendo sido intuito do constituinte estadual reforar a fiscalizao das sociedades de economia mista por meio da participao, em sua gesto, de membro da oposio ao governo. A propsito, o Ministro Victor Nunes travou interessante debate com o Ministro Adaucto Cardoso, sobre influncia da experincia pessoal dos Ministros na interpretao da Constituio: O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: A minha experincia sobre os desajustamentos entre a realidade partidria brasileira e aquilo que o dispositivo constitucional visa... O Sr. Ministro Victor Nunes: Isso no seria proibio constitucional, mas fruto da experincia pessoal de V. Exa. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: A interpretao da Constituio deve ser tambm fruto da experincia. V. Exa. nega que devamos cercar nosso entendimento da Constituio de todas as cautelas que a experincia nos dita? O Sr. Ministro Victor Nunes: Tenho dvida se nossa experincia pessoal deve prevalecer sobre a experincia dos constituintes.
56 Argumentou o Ministro Evandro Lins que, evidentemente, o que teve em vista o constituinte estadual da Guanabara foi que um representante da oposio participasse
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O Sr. Ministro Amaral Santos (Relator): Tambm fico surpreendido. O Sr. Ministro Victor Nunes: Nossa experincia pode valer como argumento, mas no como vedao constitucional. Aquilo que cada um de ns acha nocivo ou benfico no razo de ordem constitucional; razo de convencimento pessoal. A posio dos Ministros Victor Nunes e Evandro Lins, acompanhados pelos Ministros Luiz Gallotti (Presidente) e Gonalves de Oliveira, quanto a esse aspecto da representao, resta vencida. Prevaleceu o reconhecimento da inconstitucionalidade da expresso e da oposio parlamentar57. Representao 775 Competncia legislativa em matria de edificaes urbanas Autonomia municipal. Este caso, tratado em acrdo bastante sucinto, traz, ainda que de passagem, referncia a tese relevante para a matria de competncias dos entes federativos. Discute-se a inconstitucionalidade de norma da Constituio do Estado do Esprito Santo que fixara, genericamente para todas as cidades litorneas do Estado, exceto a Capital, limitaes quanto a localizao e gabaritos de edificaes nas proximidades do mar. Sustentava-se na representao que tal norma violava a autonomia municipal, por invadir sua competncia em matria de disciplina das edificaes. Esse argumento foi acolhido pelo Ministro Relator, Lafayette de Andrada. O Ministro Victor Nunes acompanha o Relator, por entender incabvel tal interferncia de norma estadual, de modo amplo e genrico, na matria em questo. Todavia, na motivao de seu voto, faz ressalva no sentido de que poderia haver hipteses nas quais o exerccio de competncias constitucionais pelos Estados ou pela Unio acarretasse, legitimamente, restrio competncia municipal em matria de edificaes urbanas.
da direo das sociedades de economia mista e quis exprimir, mas a lngua no o ajudou, que esse representante seria designado pela oposio parlamentar, mas no que fosse um parlamentar. 57 J os Ministros Thompson Flores e Themistocles Cavalcanti consideravam o dispositivo integralmente inconstitucional.
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o que se passa, por exemplo, com limitaes a edificaes em reas contguas a stios histricos, ou a aeroportos, ou ainda a fortes militares, limitaes essas decorrentes de normas federais. No caso do Esprito Santo, em certas localidades onde h areias monazticas, o Ministro Victor Nunes, argumentando por hiptese, afirma no estar convencido de que no possa existir razo pela qual o Estado exera competncia prpria, restringindo a competncia municipal ora discutida. No entanto essa hiptese no se verificava no caso. E a citada norma da Constituio do Esprito Santo julgada inconstitucional por votao unnime. Representao 676 Ingresso de professores de ensino primrio na rede pblica independentemente de concurso pblico Ingresso a partir de curso especfico de formao Competncia legislativa em matria de ensino primrio. Discutia-se, nesta representao, a constitucionalidade de dispositivo da Constituio do Estado da Guanabara, que permitia o ingresso de professores da rede pblica do ensino primrio independentemente de concurso pblico. Como esclarecido pelo Ministro Aliomar Baleeiro, bom conhecedor da situao de fato naquele Estado, na Guanabara, para o recrutamento das professoras primrias, no h o processo comum do concurso. Adotou-se processo diferente, mas eficaz [e adianta que no lhe parece vedado pela Constituio Federal]. O Estado da Guanabara no abre concurso para provimento das cadeiras de professora primria. O concurso a admisso no rgo do Estado, o Instituto Normal, para o curso ali a ser feito. O exame rigorosssimo, verdadeiro concurso cada ano. Todas as candidatas que logram aprovao no concurso de habilitao para essa escola e que fazem o curso ali, com aprovao mnima, tm direito a uma vaga de professora58. Nessa escola, h um padro de ensino e um rigor mais elevados do que nos colgios particulares. Ocorre que o Ministro Relator, Candido Motta, entendia a regra inconstitucional, por violar o princpio da igualdade (Constituio de 1946, art. 141, 10), na medida em que criava discriminao em favor de alunos que estudassem em determinado estabelecimento pblico: apenas eles teriam acesso aos cargos.
58 E compara com procedimentos anlogos, por exemplo, para ingresso na carreira diplomtica, via curso do Instituto Rio Branco, ou em carreiras militares, via as respectivas escolas.
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Alm disso, argumenta que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB Lei 4.024/61) tinha regra expressa (arts. 19 e 58) vedando que haja distino de direitos de alunos que tenham realizado estudos em estabelecimentos pblicos e alunos oriundos de estabelecimentos particulares, para acesso carreira do magistrio. Essa lei, sendo de competncia privativa da Unio, no poderia deixar de ser aplicada por fora de norma estadual. A matria objeto de intensos e ricos debates sobre aspectos do tratamento constitucional da educao, do federalismo e de exemplos estrangeiros. Mas, para sintetizar os principais argumentos em sentido contrrio ao defendido pelo Ministro Relator, pode-se referir a posio sustentada pelo Ministro Aliomar Baleeiro, situando a matria no no mbito da LDB, e sim no mbito da legislao sobre ingresso em carreira pblica. A propsito, intervm o Ministro Victor Nunes para observar que a Constituio de 1946, no art. 168, VI, a contrario sensu, excepciona, para o provimento do cargo de professor primrio, a exigncia de concurso pblico: para o provimento das ctedras, no ensino secundrio oficial e no superior oficial ou livre, exigir-se- concurso de ttulos e provas. E, respondendo a argumento do Ministro Eloy da Rocha que reitera a prevalncia da LDB , o Ministro Victor Nunes situa o cerne dos debates como sendo os limites legislao federal em matria de ensino primrio, para prosseguir questionando que a competncia da Unio para estabelecer diretrizes e bases da educao nacional importe em exclusividade para dispor sobre o ensino primrio; sendo diversa a situao do ensino superior, este de competncia exclusiva da Unio, por disposio constitucional. Nesse sentido, sugere que os Estados possam estabelecer exigncias diversas e mais rigorosas em matria de ensino primrio. Desse modo, os invocados dispositivos da LDB no seriam inconstitucionais, mas no se aplicariam a casos em que o Estado mantm ensino primrio oficial. Esta representao acaba julgada improcedente, posto no haver sido alcanado o quorum para declarao de inconstitucionalidade, ainda que a maioria votasse pela procedncia. Votaram pela constitucionalidade da norma da Constituio da Guanabara os Ministros Victor Nunes, Hermes Lima, Aliomar Baleeiro, Evandro Lins e Adalcio Nogueira. Representao 760 Ingresso de professores de ensino primrio na rede pblica independentemente de concurso pblico Argumentos de natureza poltica e social Competncia legislativa em matria de ensino primrio.
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A argumentao apresentada pelo Ministro Victor Nunes na Rp 676 mais desenvolvida em caso que tambm se refere questo do concurso pblico para o magistrio primrio oficial. Ocorre que, neste segundo caso, a norma de Constituio estadual agora, de Pernambuco impugnada dizia respeito no diretamente a regra de ingresso na carreira, mas sim a regra de efetivao de professores primrios, prevendo, para tanto, prazo mais curto que o estabelecido no art. 177, 259, da Constituio de 1967, ento recentemente promulgada. No entanto, surge, incidentalmente, debate entre o Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, e o Ministro Victor Nunes sobre a manuteno ou no, no regime de 1967, da dispensa constitucional para concurso de provimento do cargo pblico de professor primrio. Sustenta o Ministro Victor Nunes que o dispositivo da nova Constituio60 dava matria o mesmo tratamento do dispositivo equivalente na Constituio de 194661. J o Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, entende que a Constituio de 1967 estabeleceu como regra para o provimento de qualquer cargo pblico o concurso; nesse sentido, o art. 168, 3, V, apenas trataria separadamente do magistrio no ensino mdio e no superior em razo de ser exigido, para estes, concurso de provas e ttulos e esse dispositivo no admitiria interpretao a contrario sensu quanto ao ensino primrio. Nesses debates, o Ministro Victor Nunes refora sua interpretao da Constituio com relevantes argumentos extrados da realidade brasileira: A prtica da Constituio de 1946 foi no sentido de que os Estados podiam exigir, ou no, o concurso. O recrutamento para o magistrio primrio, sobretudo no interior, especialmente para as escolas rurais, um problema tormentoso, em todo o Pas. muito difcil conseguir-se que o professor diplomado, em condies de se submeter a concurso, aceite ensinar em distrito rural. H mesmo carncia de professores, no pas, com tais
59 So estveis os atuais servidores da Unio, dos Estados e dos Municpios, da administrao centralizada ou autrquica, que, data da promulgao desta Constituio, contem, pelo menos, cinco anos de servio pblico. 60 Art. 168, 3 A legislao do ensino adotar os seguintes princpios e normas: (...) V - o provimento dos cargos iniciais e finais das carreiras do magistrio de grau mdio e superior ser feito, sempre, mediante prova de habilitao, consistindo em concurso pblico de provas e ttulos quando se tratar de ensino oficial. 61 Art. 168. A legislao do ensino adotar os seguintes princpios: (...) VI - para o provimento das ctedras, no ensino secundrio oficial e no superior oficial ou livre, exigir-se- concurso de ttulos e provas.
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requisitos. Atendendo a essa realidade, a Constituio de 1946 disps, no art. 168, VI (como no mesmo sentido dispe a atual, no art. 168, V): VI - para o provimento das ctedras, no ensino secundrio oficial e no superior oficial ou livre, exigir-se- concurso de ttulos e provas. Aos professores, admitidos por concurso de ttulos e provas, ser assegurada a vitaliciedade; A Constituio atual s foi mais rigorosa quanto ao princpio geral do concurso para o provimento dos cargos pblicos de carreira, ou isolados, passando a exigir que o concurso seja pblico, constando de provas ou de ttulos e provas (art. 95, 1). E ainda usa raciocnio lgico para, comparando os textos das Constituies de 1946 e 1967, demonstrar que o esprito da nova norma foi manter a dispensa de concurso pblico para o provimento de cargos de professor primrio: O legislador constituinte podia fazer sua opo. Estou discutindo o problema em face do texto constitucional e peo vnia para interpret-lo de modo diverso. O legislador constituinte conhecia o texto da Constituio anterior, e o redator do projeto, nosso eminente colega Carlos Medeiros Silva, no ignorava o debate travado no Supremo Tribunal. Com esse conhecimento, no se limitou a reproduzir o texto anterior. Introduziu-lhe modificaes, evidenciando que o assunto no lhe passou despercebido. Faamos, agora, um confronto dos dois textos. (...) Portanto, a Constituio de 1967 agravou as exigncias da anterior, ao exigir, mesmo para o magistrio particular, prova de habilitao. Se o legislador teve a preocupao de mudar o texto, para exigir mais que a Constituio anterior quanto ao magistrio particular, por que no teria estendido explicitamente aos cargos oficiais do magistrio primrio a condio do concurso, se esta tivesse sido a sua inteno? O Ministro Amaral Santos, a seu turno, ressalta outro argumento a apontar a inconstitucionalidade da norma ora questionada da Constituio de Pernambuco. Sustenta que, no regime de 1967, seria a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB), e no leis estaduais, que poderia dispensar concurso pblico para o magistrio primrio. A propsito, o Ministro Victor Nunes admite adotar como fundamento de seu voto esse argumento; porm ressalta no ser esse o fundamento sustentado
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pela maioria dos Ministros, ao longo dos debates: Perdoem os caros colegas certa veemncia do meu voto, que reflete minha preocupao com esse problema. A maioria est fechando a porta ao legislador federal, que poderia dispensar o concurso no ensino primrio em ateno s condies do pas, pois est dizendo que, por fora da Constituio, qualquer cargo pblico de ensino primrio s pode ser preenchido mediante concurso. O Ministro Victor Nunes prope ento ao Tribunal que se conclua pela inconstitucionalidade da norma, mas que se deixe margem para que posteriormente seja produzida mais profunda reflexo sobre o problema do concurso no ensino primrio. Assim, alm do argumento da competncia do legislador federal para tratar da matria na LDB, o Ministro Victor Nunes ainda lembra outro fundamento para a procedncia da representao de inconstitucionalidade: a norma pernambucana tem por efeito efetivar candidatos reprovados em concurso que a lei estadual ao tempo j exigia. Essa aprovao dos reprovados que conflita com o sistema constitucional dos concursos. E conclui: Meu voto este: acompanho a concluso do eminente Relator, mas pela razo que acabei de mencionar. Entendo, como o Sr. Ministro Evandro Lins, que a Constituio Federal no obriga os Estados a realizarem concurso para o magistrio primrio. Este assunto ficou ao critrio dos Estados, ressalvado o que dispuser a lei federal, que pode definir as diretrizes e bases da educao nacional. A representao , enfim, julgada procedente, contra apenas o voto do Ministro Evandro Lins. Representao 669 Repartio constitucional de competncias Competncia para legislar sobre atos de diretores de sociedades de economia mista e autarquias. Examinava-se nesta representao, ensejada pelo Governo de So Paulo, a constitucionalidade da Lei estadual paulista 8.427/64, no tocante a trs aspectos: a) fixao de competncia da Assemblia Legislativa para aprovar os nomes de diretores das sociedades de economia mista indicados pelo Governador do Estado; b) imposio de que o Governo introduza, nos estatutos das sociedades de economia mista de que seja acionista majoritrio, limite (Cr$ 50.000.000,00) a partir do qual devam realizar concorrncia pblica para a contratao de servios e obras;
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c) previso de nulidade e ineficcia dos atos dos diretores de sociedades de economia mista ou dos administradores de autarquias cujos nomes no sejam enviados, pelo Governador, Assemblia Legislativa para aprovao, dentro do prazo de trinta dias a contar da respectiva indicao ou nomeao. A representao fora oferecida antes da vigncia da Emenda Constitucional 16/65, que introduziu a representao de inconstitucionalidade de lei em tese. Portanto, fundamentava-se em violaes do disposto no art. 7, VII, da Constituio de 1946, que fixava os princpios sensveis, cuja violao era pressuposto de interveno federal mediante representao interventiva. Mas, quando julgada, a representao pde ser apreciada com maior amplitude quanto a qualquer preceito constitucional violado, nos termos do art. 114, I, l, da Constituio de 1967. No caso, argia-se a coliso da lei estadual com a regra do art. 5, XV, a, da Constituio de 1967, que estabelecia competir Unio legislar sobre Direito Civil, Comercial, etc. Votando como Relator, o Ministro Victor Nunes entende que o primeiro aspecto est consoante o sentido da Constituio Federal, ao exigir que a indicao de determinados servidores seja aprovada pelo Senado (art. 45, I), alm de harmonizar-se com precedente do Tribunal (Rp 96). E entende que o segundo aspecto atende perfeitamente ao princpio da moralidade administrativa, no importando violao da Constituio. Esses dois aspectos inserem-se na competncia dos Estados para legislar sobre Direito Administrativo. J o terceiro aspecto entende o Ministro Victor Nunes viola a competncia federal: embora, quanto s autarquias, haja matria de nulidade regulada na legislao administrativa do Estado, no tocante s sociedades de economia mista, que operam como empresas privadas, a nulidade dos seus atos est disciplinada, quase totalmente, no direito federal. Alm disso, o sistema criado pela lei paulista criaria situao injusta perante terceiros que acreditassem na aparncia de regularidade dos atos praticados pelos administradores dessas entidades, devidamente indicados ou nomeados, mas cujos nomes no tenham sido ainda encaminhados para aprovao pela Assemblia Legislativa. Por essas razes, vota pela procedncia em parte da representao, apenas quanto a esse ltimo aspecto, julgando-a improcedente quanto aos demais. acompanhado pelos demais Ministros, exceto, em parte, pelo Ministro Aliomar Baleeiro que julgava a representao integralmente improcedente.
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Representao 467
Repartio constitucional de competncias Teoria dos poderes implcitos Observncia de parmetros do Distrito Federal pelos Estados Criao de Tribunal de Contas. A questo debatida envolvia a criao do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte pela Lei estadual 2.152, quando a Constituio do Estado no era expressa a respeito62. Em seu voto, aps rejeitar preliminares, o Ministro Relator, Victor Nunes, lembra precedente, ainda que no idntico: no caso do Estado do Amazonas, o Tribunal de Contas fora criado por lei, ante delegao da Constituio estadual (a fiscalizao da administrao financeira do Estado e de seus municpios ser processada de acordo com o definido em lei ordinria); nessa situao o Supremo Tribunal Federal, no RE 21.198, Relator Ministro Luiz Gallotti, entendeu constitucional a criao daquele rgo. No presente caso, porm, o texto da Constituio potiguar era diverso, no explicitando delegao: Art. 35. A administrao financeira e a execuo dos oramentos do Estado e do Municpio sero fiscalizadas, respectivamente, pela Assemblia Legislativa e Cmaras Municipais, com auxlio dos rgos competentes. De todo modo, o Ministro Victor Nunes no entende vedada pelo constituinte a criao do Tribunal de Contas, sendo rgo da tradio do Direito brasileiro a exercer tal funo no mbito dos Estados (o que no se diga quanto a Municpios da o precedente de se haver julgado inconstitucional a criao de Tribunal de Contas pelo Municpio de So Joo de Meriti: RMS 4.343). Aplica-se aqui a teoria dos poderes implcitos, assim sintetizada por Francisco Campos: quando a Constituio atribui a um dos poderes a competncia de exercer uma funo, sem que, entretanto, disponha quanto aos meios indispensveis ao seu exerccio, implcita no poder legislativo a faculdade de prover, dentro das devidas limitaes constitucionais, os meios ou instrumentos necessrios ao exerccio daquela funo. Ao optar, dentre outras possveis solues, pela criao do Tribunal de Contas, a lei estadual deve, de todo modo, adotar como paradigma os princpios fundamentais constantes da Constituio Federal em matria de organizao do Tribunal de Contas da Unio.
62 Curioso notar que o novo Procurador-Geral da Repblica, em seu parecer, afirma entender ser a representao infundada; todavia no apresenta desistncia formal em homenagem a seu antecessor e ainda porque o Supremo Tribunal Federal poderia no concordar com os fundamentos de sua opinio.
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Nesse sentido, trs pontos complementares ainda devem ser discutidos. O primeiro a vitaliciedade atribuda, no caso, aos membros do Tribunal , o Ministro Victor Nunes entende constitucional, at por uma referncia expressa da Constituio estadual, que remete a casos anlogos da Constituio Federal em matria de servidores pblicos. Os outros dois pontos da Lei estadual, no entanto, entende violadores da Constituio Federal: o que se refere investidura dos Ministros e o que trata do prazo para o Governador apresentar suas contas. Quanto investidura, a Lei estadual no previu aprovao dos nomes pela Assemblia Legislativa diferentemente do que se passa no plano federal, com o Senado , o que o Ministro Victor Nunes, pela prpria essncia do rgo, entende imprescindvel, dado o fato de sua funo exigir simultaneamente confiana do Poder Executivo e do Legislativo. Tal regra poderia ter sido afastada pela Constituio do Estado (at a, opo legtima do poder constituinte foi o raciocnio aplicado no caso do Amazonas); porm, na omisso desta, haveria o legislador infraconstitucional que observar o modelo federal. O Ministro Victor Nunes recusa ainda o argumento de que os Estados no tm Senado: o que importa que um rgo legislativo participe da escolha. Quanto ao prazo, a Lei estadual (art. 18) tem redao que daria a entender que o Governador teria de apresentar suas contas de modo que o Tribunal tivesse prazo de trinta dias para emitir parecer prvio. A leitura literal do dispositivo levaria ao encurtamento do prazo que a Constituio estadual fixa para que o Governador apresente contas Assemblia. Sendo assim, ainda que sem usar a expresso, o Ministro Victor Nunes emprega a tcnica da interpretao conforme: parece-me, pois, que a lei h de ser entendida, para no se declarar a inconstitucionalidade do citado art. 18, no sentido de que a obrigao do Governador continua a ser, como dispe a Constituio, de remeter suas contas diretamente Assemblia, no prazo constitucionalmente marcado. A maioria, que acompanha o voto do Relator quanto possibilidade da criao do Tribunal de Contas por deciso do legislador ordinrio, discorda quanto necessidade de a Assemblia Legislativa aprovar os nomes, seja por entender que no se trata de elemento do modelo federal de observncia obrigatria, seja por entender que nem mesmo haveria analogia entre o Senado, como parte do modelo federal, e a Assemblia o que haveria se o modelo federal envolvesse o Congresso Nacional. Interessante observar que, na Rp 602 (cf. infra), o Ministro Victor Nunes cita tanto o presente caso como a Rp 515 (cf. infra) para ilustrar a evoluo de seu entendimento. Em verdade, nem se trata de mudana na essncia do entendi.
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mento, mas de alterao na abrangncia de sua aplicao. Lembra o Ministro que, na representao ora comentada, entendeu, vencido, que os Estados deviam seguir o modelo federal no que diz respeito investidura dos Ministros de Tribunais de Contas. E acrescenta: Aprendi a lio. Posteriormente, reportando-me a esse julgado e ao Caso do Cear (...), dizia eu: Uma coisa dizer que a Constituio do Estado no violou a Constituio Federal, porque lhe seguiu o modelo; outra coisa dizer que a Constituio estadual estava obrigada a seguir o modelo federal. (...) onde est o preceito segundo o qual, em todas as situaes, o modelo federal tem de ser respeitado, obrigatoriamente, na elaborao das Constituies estaduais? No existe esse preceito na Constituio. (Rp 515, 13-7-62). Representao 477 Criao do Estado da Guanabara Lei San Tiago Dantas Possibilidade de Constituio estadual alterar mandatos legislativos dos prprios deputados constituintes Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Poder constituinte originrio e derivado Origem do poder na democracia. Cuidava este caso de situao havida quando da criao do Estado da Guanabara. Na fase de transio, at a promulgao da Constituio do novo Estado, regia a matria de mandatos do Governador e dos Deputados a Lei federal 3.752, de 14 de abril de 1960, conhecida como Lei San Tiago Dantas. A Constituio estadual, contudo, veio fixar termo diverso para o encerramento dos mandatos parlamentares eleitos sob a regra da Lei federal, prorrogando-os em pouco mais de dois anos, de modo a faz-los coincidir com o mandato do Governador. Fundamentava-se esta representao na prevalncia da Lei federal tida por complementar de artigo das disposies transitrias da Constituio Federal sobre a Constituio estadual, que, ademais, seria fruto, no que tange a regra dos mandatos parlamentares, de legislao em causa prpria. Em seu voto, o Ministro Relator, Luiz Gallotti, fixa o argumento de que a lei federal (ainda que complementar) no hierarquicamente superior Constituio do Estado nem pode limitar o poder constituinte estadual, por fora do disposto no art. 18 da Constituio de 1946: Cada Estado se reger pela Constituio e
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pelas leis que adotar, respeitados os princpios estabelecidos nesta Constituio. Isso vale ainda que se trate de lei complementar federal. Entende o Relator que no se cogita de conflito hierrquico entre lei federal e Constituio estadual, mas de verificao de qual delas, no caso, ter se afastado das rbitas de competncia traadas na Constituio Federal. Lembra ainda que o prprio Deputado San Tiago Dantas observava que a lei batizada com seu nome tinha valor programtico, trazendo uma proposta da qual poderia afastar-se a Constituinte estadual. Vota, assim, pela improcedncia da representao. O Ministro Victor Nunes, a seu turno, vota pela procedncia da representao, entendendo que o mandato dos parlamentares eleitos no poderia exceder ao termo fixado na lei convocatria Lei San Tiago Dantas. Em voto intensamente aparteado, o Ministro Victor Nunes de plano afasta a questo do suposto conflito entre lei federal e constituio estadual, voltando-se para o que entende ser o problema central: saber se algum pode dar mandato a si mesmo. E segue: Deputados eleitos com mandato de durao certa ampliaram essa investidura, mas no h preceito da Constituio Federal, nem princpio constitucional algum que institua essa competncia em seu favor. Reforando a legitimidade da lei federal para reger transitoriamente a criao do Estado, o Ministro Victor Nunes invoca analogia com o caso de perturbao a impedir o funcionamento dos poderes estaduais; hiptese em que, nos termos da Constituio, se transfere Unio, pelo mecanismo da interveno, competncia para normalizar a situao do Estado em crise. No caso em tela, no se pode dizer que os poderes estaduais no funcionavam; mais do que isso, nem existiam. E, ao convocar a Assemblia Constituinte estadual, a Lei San Tiago Dantas teria mesmo de fixar mandato aos deputados que seriam eleitos constituintes, visto que no h hiptese de mandato ilimitado no regime constitucional brasileiro, nem impossibilidade de o ato convocatrio de uma constituinte estadual condicion-la. Nesse passo, o Ministro Victor Nunes observa que a discusso da impossibilidade de condicionamentos quanto convocao de uma constituinte aplica-se ao plano nacional; sendo apenas autnomo, esse poder constituinte estadual (...) um poder constituinte de segundo grau, um poder derivado, um poder constitudo e condicionado pela Constituio Federal. Avana o Ministro Victor Nunes para demonstrar que a Assemblia Constituinte da Guanabara no apenas violou a Lei federal mas tambm a prpria Constituio Federal. No nasce do constituinte estadual o poder de repre.
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sentao do eleitorado; preexiste, porque j se acha inscrito na Constituio Federal. E, pela Constituio Federal, no h mandato poltico sem limite de prazo. A assemblia constituinte instalou-se em mandato de prazo certo, porque no podia receber mandato de prazo indeterminado. Essa determinao do termo final de seu mandato era uma imposio da prpria Constituio Federal. Invoca ainda a regra de que todo poder emana do povo para observar que, ainda que o mandato desses deputados originalmente tenha emanado do povo, alm do prazo fixado pela Lei San Tiago Dantas, o mandato ter emanado da Assemblia poder derivado e no do povo. Eleita pelo povo, para um mandato prefixado, no poderia a Assemblia ter prorrogado seu prprio mandato, de modo autocrtico: A Constituinte estadual marcou esse prazo a posteriori. O representante convocado, com certo prazo, antes da eleio; no depois da eleio que se lhe fixa o mandato. Depois da eleio, isso importa em aumentar ou reduzir o mandato, conforme o caso, no em fix-lo. O princpio de que no h poder sem representao, sem investidura expressa do povo, to fundamental em nosso regime que, dentre as prprias emendas que a Constituio Federal admite sejam feitas ao seu texto, foram excludas as que importem supresso do regime republicano (no sentido de regime representativo). Se, amanh, o Congresso Federal, pelo processo de reforma da Constituio, prorrogasse o prprio mandato, evidentemente, estaria negando o regime republicano; do contrrio, no seria regime republicano no sentido em que a Constituio usa esse qualificativo, mas uma autocracia. Quando algum se investe a si mesmo de poderes polticos, o regime no republicano, mas autocrtico. O que a Assemblia da Guanabara teve foi um procedimento autocrtico: dilatou, no tempo, os seus prprios poderes.63 Como resultado, no entanto, o Tribunal, pelo voto de desempate do Presidente, julgou improcedente a representao, fixando em quatro anos o mandato dos membros da Assemblia Constituinte do Estado da Guanabara, a contar de sua instalao.

63 O Ministro Victor Nunes, para rebater o argumento de autoridade do Relator, que citou (cf. supra), em defesa de sua tese, pronunciamento do prprio San Tiago Dantas, transcreve outro trecho do mesmo discurso: Todo ato que esta Assemblia praticar para ampliar o seu mandato, quer quanto ao prazo, quer quanto ao contedo, constitui
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Em face desse julgamento, foram interpostos embargos (ERp 477) pelo Partido Social Trabalhista e pela Procuradoria-Geral da Repblica, os quais resultaram em reforma do julgamento anterior. Houve longos debates, em matria preliminar, sobre a possibilidade de embargos no caso de representao que no tenha sido julgada por unanimidade, cotejando-se o disposto na Lei 2.271, de 22 de julho de 1954, com a norma constitucional e a norma regimental sobre a representao. Admitiram-se, afinal, os embargos, como, alis, registra o Ministro Victor Nunes, tem sido posicionamento pacfico do Supremo Tribunal Federal. No mrito, apenas reiterando seu voto vencido no julgamento anterior, o Ministro Relator, Vilas Boas, votou pelo recebimento dos embargos, para julgar procedente a Representao 477. E quase todos os Ministros apenas reiteraram seus votos, no acrescentando argumentos. Mas, nessa ocasio, a maioria formou-se no sentido da procedncia da representao, acabando por prevalecer a posio que, entre outros, era do Ministro Victor Nunes restando vencidos os Ministros Luiz Gallotti, Candido Motta e Hahnemann Guimares. Recurso em Mandado de Segurana 9.558 Criao do Estado da Guanabara Lei San Tiago Dantas Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Princpio da intangibilidade do mandato poltico. Este recurso ordinrio em mandado de segurana decorreu de fato havido no mesmo contexto histrico da Rp 477, acima analisada. O recurso fora julgado trs dias antes da representao. A Lei San Tiago Dantas Lei federal 3.752, de 14 de abril de 1960 , ao disciplinar as regras de transio para a criao do Estado da Guanabara, quando da transferncia do Distrito Federal para o Planalto Central, convocara uma Assemblia Constituinte, a ser integrada por trinta Deputados a serem eleitos (em 3 de outubro de 1960), prevendo que, aps concludos os trabalhos, tais Deputados restariam como estaduais, at termo fixado conforme analisado na Rp 477.

violao da lei federal, que condiciona limites sua competncia, e se resolve numa usucapio de poderes. De todo modo, para o Ministro Victor Nunes, reitere-se, a questo no o conflito da Constituio estadual com a lei federal, mas com a Constituio Federal.
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A esses Deputados juntar-se-iam, para compor o Poder Legislativo ordinrio, no a Assemblia Constituinte , os cinqenta Vereadores do antigo Distrito Federal, eleitos em 3 de outubro de 1958 e empossados em 31 de janeiro de 1959, para mandato de quatro anos. Ocorre que a Assemblia Constituinte, afastando-se das normas postas pela Lei San Tiago Dantas, deliberou que a futura Assemblia Legislativa viria a ser composta exclusivamente pelos Deputados eleitos em 3 de outubro de 1960, extinguindo a Cmara de Vereadores eleita em 3 de outubro de 1958. Da por que ajuizaram o presente mandado de segurana, conhecido pelo Supremo Tribunal Federal em recurso ordinrio, Vereadores que se julgaram lesados em seus direitos pela deciso da Assemblia. Em seu voto, o Ministro Relator, Pedro Chaves, d razo Assemblia Constituinte, entendendo que a autonomia de auto-constituio assegurada aos Estados pelo art. 18 da Constituio de 1946 apenas se restringe em face dos princpios estabelecidos na prpria Constituio Federal, no se limitando, pois, por lei federal, como a Lei San Tiago Dantas. Entende ainda que o artigo dessa Lei que determinou a incorporao dos Vereadores antes eleitos ao novo rgo legislativo, com o objetivo de resguardarlhes o mandato, na verdade violou os princpios constitucionais da autonomia estadual e do sistema republicano representativo. Tal mandato extinguir-se-ia com a extino da funo ou rgo a que se ligava. O Ministro Victor Nunes, por sua vez, manifesta opinio divergente, coerente com posicionamento que j adotara, em 1959, como advogado do ento Distrito Federal. De incio, assim como fizera na Rp 477, afasta como questo controversa o suposto conflito entre a Constituio da Guanabara e a Lei federal San Tiago Dantas. Situa ento o problema em torno da prevalncia de princpios constitucionais federais sobre a Constituio do Estado, por fora do j mencionado art. 18 princpios, mais amplos, e no necessariamente textos explcitos da Constituio. No caso, o princpio violado pela Constituio da Guanabara seria o da intangibilidade do mandato poltico, resultante de vrios preceitos constitucionais: art. 1 (todo poder emana do povo), art. 7, VII, a (governo republicano representativo). Assim, os Estados tm no apenas de se organizar com representao poltica mas tambm respeitar a representao poltica. Lembra ento dois casos concretos em que a Constituio de 1946 assegurara tal princpio: nos arts. 3, 2, e 11 das Disposies Transitrias, determinando que se elegessem Governadores antes
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de elaboradas as Constituies dos Estados, as quais deveriam respeitar-lhes os mandatos; e na ento recente emenda constitucional que implantara o Parlamentarismo, que impunha aos Estados, ao adaptarem suas Constituies, que respeitassem os mandatos em curso dos Governadores e os demais mandatos federais, estaduais e municipais. Tambm da Constituio Federal decorre o carter legislativo da antiga Cmara de Vereadores de mesma natureza da futura Assemblia Legislativa , assim como a durao do mandato de seus membros (cf. art. 26, bem como a Lei Orgnica do Distrito Federal, decorrente do art. 25). Nesse sentido, a Lei San Tiago Dantas no determinara, por autoridade prpria, que o mandato dos Vereadores subsistisse, mas apenas declarara uma situao decorrente da Constituio. Outro aspecto a ser considerado era o de que o novo Estado no configura entidade poltica totalmente nova, mas transformao do antigo Distrito Federal uma mesma entidade poltica, sediada em determinado territrio e governada por um acervo de leis e de atos administrativos de toda a natureza (nesse sentido, as opinies de Francisco Campos e Themistocles Cavalcanti) , a justificar a continuidade do rgo representativo existente. A isso se acresce o fato de que o Distrito Federal acumulava funes de Municpio e Estado. Entretanto, o Ministro Victor Nunes, juntamente com os Ministros Vilas Boas e Ary Franco, restou vencido. A maioria negou provimento ao recurso. Representao 602 Aplicao automtica por Estado de norma sobre processo legislativo, constante em ato institucional Questes polticas Forma republicana representativa Independncia e harmonia dos Poderes Funo do STF. Esta representao foi ensejada pela Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara, em face de ato do Governador. Eis os fatos: o Governador enviara para a apreciao da Assemblia dois projetos de lei um criando tributos, outro dispondo sobre questes de pessoal. Decorridos mais de trinta dias de tramitao perante o rgo legislativo, o Governador resolveu converter os projetos em leis, publicando-as no Dirio Oficial (Leis estaduais 577 e 578), invocando o art. 4 do Ato Institucional de 9 de abril de 196464.
64 Art. 4 O Presidente da Repblica poder enviar ao Congresso Nacional projetos de lei sobre qualquer matria, os quais devero ser apreciados dentro de trinta (30)
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Fundamenta-se, pois, a representao na hiptese de interveno federal nos Estados para assegurar a forma republicana representativa e a independncia e harmonia dos poderes (Constituio de 1946, art. 7, VII, a e b). Em seu voto, o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, acolhe os argumentos da representao, entendendo, com base em Rui Barbosa, que nosso modelo republicano representativo impe o respeito atribuio de funo legislativa dos representantes eleitos e, com base em Carlos Maximiliano, que a usurpao de poderes viola o princpio da independncia e harmonia dos Poderes constitudos. Completando o raciocnio, interpreta o citado dispositivo do Ato Institucional de modo a compreend-lo aplicvel apenas ao plano federal, seja por sua literalidade quando quis expressamente referir-se a poderes de Governadores, o Ato foi claro, cf. art. 7 , seja porque a previso do art. 4 se justifica por poderes especiais, atribudos ao Presidente da Repblica, para elaborar as reformas, que a Revoluo julga necessrias, as quais nada tm que ver com programas estaduais. Ou seja, invocando o dispositivo em questo, o Governador teria usurpado competncias do Poder Legislativo. O Ministro Victor Nunes, ao votar, endossa o ponto de vista do Relator e acrescenta, com base em Seabra Fagundes, que a regra do art. 4 do Ato Institucional no constitui norma que os Estados necessariamente tenham de aplicar: e o Estado da Guanabara no reformou sua Constituio, para o efeito de incorporar ao processo legislativo estadual as normas excepcionais e provisrias que se contm naquele dispositivo. Note-se que esse argumento admite, em tese, que os Estados pudessem vir a aplicar mecanismo semelhante de aprovao de leis por decurso de prazo, desde que assim previssem as respectivas Constituies. Mas ainda interessantes so as ponderaes que o Ministro Victor Nunes faz sobre argumento que fora trazido ao processo, no sentido de que o Tribunal no poderia dirimir conflito posto entre o Governador e a Assemblia, por se tratar de questo exclusivamente poltica. Assim, nega que se trate, no caso, de questo exclusivamente poltica, posto que enquadrada na hiptese do art. 7, VII, b, da Constituio de 1946, ou seja, hiptese na qual cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar a questo no mbito de representao interventiva.

dias a contar do seu recebimento na Cmara dos Deputados e de igual prazo no Senado Federal; caso contrrio, sero tidos como aprovados.
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Por fim, cita trecho de polmico artigo, de autoria de Carlos Lacerda, publicado no calor dos debates e das movimentaes polticas contrrias posse do ento Presidente eleito, Juscelino Kubitschek. E o Ministro Victor Nunes65 o cita elegante e ironicamente.66 que Carlos Lacerda, ao tempo de 1955, cobrava o Judicirio por supostas omisses no exerccio de suas importantes atribuies polticas; e agora era o Governador interessado em sustentar a impossibilidade de o Judicirio apreciar a questo suscitada. Eis o texto de Lacerda: No estamos sozinhos, quando afirmamos que o Poder Judicirio foi omisso em todas as crises que envolveram o Brasil. No. Quem conosco pensa o mesmo homem que lutou, na Constituinte de 91, para que se desse ao Poder Judicirio a funo de terceiro poder, nos moldes da constituio americana (...) O que h de grave na crise brasileira (...) que a legalidade vigente no encontra sada para as dificuldades brasileiras. E no encontra no porque faltem leis, ou porque as existentes sejam precrias. Absolutamente. O que nos tem faltado sempre compreenso, por parte do Poder Judicirio, de que a ele compete a guarda e a interpretao da Constituio, segundo determinao constitucional. O que falta ao Poder Judicirio, como rgo, como instituio, para desempenhar o papel de terceiro poder poltico, compondo os conflitos entre o Executivo e o Legislativo, dentro do sistema de freios e contrapesos estabelecido na Constituio. O defeito do rgo que, despreparado, se descuida e despreza a sua funo poltica, limitando-se a decidir e compor conflitos entre particulares. o grande ausente nas crises brasileiras, vivendo como que margem da vida poltica brasileira, parecendo no perceber que tem gravssimas atribuies polticas a desempenhar como intrprete e guardio da Constituio. A representao foi julgada procedente, por unanimidade. Recurso Extraordinrio 58.50567 Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual e lei orgnica de Municpios Eleio de prefeito em caso de vacncia Posio do Municpio na Federao brasileira Autonomia municipal.
65 Recorde-se que Victor Nunes fora o Ministro Chefe da Casa Civil do Governo Juscelino Kubitscheck, enquanto Carlos Lacerda liderara os movimentos golpistas visando a impedir a posse do Presidente, sendo destacado opositor daquele Governo. 66 Certamente, Sr. Presidente, estas palavras no saram da pena de um constitucionalista, mas so agora muito adequadas, porque a sua autoria nominal pode ser encontrada na Tribuna da Imprensa de 19 de outubro de 1955. 67 Julgado em conjunto com o RMS 15.207.
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Por decreto presidencial fundamentado no Ato Institucional de 9 de abril de 1964, deu-se a suspenso dos direitos polticos do Prefeito Sereno Chaise e do Vice-Prefeito Ajadil de Lemos, de Porto Alegre. Ante a vacncia desses dois cargos, assumiu a Prefeitura, consoante ordem de sucesso estabelecida pela Lei Orgnica do Municpio, o Presidente da Cmara de Vereadores, Clio Marques Fernandes. No entanto, por emenda Lei Orgnica, alterou-se o dispositivo aplicvel situao, determinando-se a convocao de eleies indiretas para o preenchimento do cargo de Prefeito. Contra tal medida, o Presidente da Cmara, no exerccio do cargo de Prefeito, ajuizou mandado de segurana, objetivando permanecer no cargo at completar o mandato do Prefeito cassado. Ingressaram na lide, como litisconsortes, os cidados que haviam, ento, sido eleitos Prefeito e Vice pelo voto dos Vereadores. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul proclamou a inconstitucionalidade dos artigos 155, pargrafo nico, da Constituio do Estado e do artigo 56, 2, da Lei Orgnica do Municpio, que davam, ao exerccio do cargo de Prefeito pelo Presidente da Cmara, a extenso do mandato para que fora eleito o substitudo, independentemente de eleio, julgando tambm inconstitucional a emenda da Lei Orgnica, na parte em que prescreveu a eleio indireta. Dessa deciso, houve recursos ao Supremo Tribunal Federal por parte do impetrante, Presidente da Cmara, exercendo o cargo de Prefeito, e por parte da Cmara Municipal. Em sntese, as questes constitucionais debatidas seriam: a) a possibilidade de a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul (art. 155, pargrafo nico) e a Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre (art. 56, 2) estabelecerem, diferentemente da regra prevista na Constituio Federal para a sucesso do Presidente da Repblica, que o Presidente da Cmara municipal, no caso de vacncia dos cargos de Prefeito e Vice, assumisse a Prefeitura at o trmino do mandado dos substitudos; e b) a possibilidade de a Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre estabelecer a eleio indireta para Prefeito tal como introduzido por Emenda , na hiptese em anlise, ainda que a vacncia tenha se dado na primeira metade do mandato, o que tornaria a regra municipal diferente da regra constante da Constituio Federal para o Presidente da Repblica.
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O Ministro Relator, Pedro Chaves68, vota pela constitucionalidade do art. 155 da Constituio estadual e do art. 56 da Lei Orgnica, ou seja, admitindo a hiptese de o Presidente da Cmara completar o mandato do Prefeito quando o cargo for deixado vago pelo titular. Nesse sentido, julga prejudicada a questo da constitucionalidade da regra introduzida na Lei Orgnica por emenda, prevendo a eleio indireta. Isso porque, no caso concreto, com a assuno do cargo de Prefeito pelo Presidente da Cmara, j no havia mais vacncia a justificar as eleies. Acompanham o Relator, em suas concluses, os Ministros Ribeiro da Costa (Presidente), Gonalves de Oliveira, Vilas Boas, Candido Motta, Luiz Gallotti e Hahnemann Guimares. O Ministro Victor Nunes, juntamente com Evandro Lins e Hermes Lima, vota vencido. O Ministro Victor Nunes, ao apresentar sua argumentao, reitera posio que j assumira ao julgar as Representaes 515 e 600. O argumento central da tese diz com a compreenso de haver a Constituio de 1946, tal como vigorava ainda em 1964, adotado o princpio da obrigatoriedade da eleio direta para investidura em rgos de representao popular art. 134 c/c art. 7, VII , salvo a situao de vacncia, na segunda metade do mandato, do cargo de chefe, e respectivo vice, do Poder Executivo. E, se houvesse vacncia na segunda metade do mandato, caberia aos entes federativos decidirem se deveria ocorrer eleio direta, indireta, ou, ainda, no ocorrer eleio, assumindo o cargo, at o final do mandato, o presidente do Poder Legislativo. Em verdade, seria uma regra expressamente prevista para o caso do Presidente da Repblica, mas aplicvel simetricamente aos chefes do Poder Executivo dos demais entes da Federao. De incio o Ministro Victor Nunes rebate o argumento vencedor nesse julgado de que estaria em questo matria atinente organizao dos Poderes, tipicamente constitucional e, portanto, prpria de ser decidida no mbito da auto68 Interessante citar registro feito pelo Ministro Relator, Pedro Chaves, em acrscimo ao voto: Senhor Presidente, no quero encerrar o meu voto sem manifestar a emoo de um velho juiz e sua admirao pelo que se encerra neste processo. Em ltima anlise uma homenagem que o Rio Grande do Sul presta ordem legal. Esse lendrio Rio Grande, onde as paixes polticas so conhecidas, notrias, vivas, e vo at as armas, abandonou, neste caso, as lanas dos seus gachos e entregou o pleito inteligncia dos seus advogados, cultura de seus juzes, numa verdadeira manifestao de prestgio ordem jurdica, o nico caminho, Senhor Presidente, pelo qual a Nao brasileira h de recuperar os seus passos para o progresso e a glria, no futuro.
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nomia dos entes federativos, mais especificamente no mbito da competncia dos Estados para organizar a si e aos seus Municpios69. Pondera, ento, o Ministro Victor Nunes que, sem dvida, na matria de organizao dos Poderes, h uma parcela de pura organizao, como, por exemplo, dizer quais so os poderes e definir-lhes a competncia; porm, no aspecto da investidura dos rgos institudos, o que temos, em verdade, um problema misto sendo tambm matria de Direito Eleitoral, de competncia legislativa da Unio , desde que se tenha adotado o princpio de representao popular, como fez a nossa Constituio, ao tornar obrigatria, para os Estados, como para a Unio, no art. 7, VII, a forma republicana representativa. E assim , porque a representao popular s se realiza por meio de eleio. A repblica representativa no conhece outra forma de representao que no seja a eleio, e a eleio pode ser direta ou indireta. Entretanto, como j visto, a Constituio fixara o princpio da obrigatoriedade da eleio direta para a investidura dos rgos de representao popular, salvo a exceo nela mesma prevista, de vacncia da chefia do Poder Executivo na segunda metade do mandato. Passa, ento, o Ministro Victor Nunes a enfrentar outro argumento trazido pelo voto do Ministro Relator, Pedro Chaves, de no ter o Municpio o poder de auto-organizao, por no ser entidade de natureza poltica, mas administrativa. Desse argumento, se extrai a concluso de que o Estado pode dispor, a seu critrio, da forma de investidura dos rgos da administrao municipal. Discordando desse ponto de vista, o Ministro Victor Nunes aponta que a Constituio vigente garantiu, com maior amplitude do que as anteriores, a autonomia municipal, e a definiu por alguns princpios, entre os quais a eletividade do Prefeito e dos Vereadores, como dispe o art. 28, I. Esse princpio, como no poderia deixar de ser, tratado pelo Cdigo Eleitoral, norma elaborada pelo Legislativo federal, mas, como sustentado, aplicvel aos Municpios. Na seqncia de seu voto, o Ministro Victor Nunes passa a discorrer sobre sua viso acerca do tratamento constitucional da autonomia dos Municpios, citando trechos de sua clebre tese de concurso para ctedra em cincia poltica, intitulada O Municpio e o Regime Representativo no Brasil Contribuio ao

69 No regime de ento, entendia-se predominantemente, em doutrina e jurisprudncia, que a lei orgnica dos Municpios seria lei estadual, inserida na competncia legislativa remanescente dos Estados. Mas a Constituio do Estado do Rio Grande do Sul admitia que Municpios tivessem Cartas Prprias (cf. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2005. 3. ed. p. 113).
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Estudo do Coronelismo, editada comercialmente com o ttulo Coronelismo, Enxada e Voto. O ponto central sustentado pelo Ministro Victor Nunes quanto questo em discusso, discordando da citada posio do Ministro Pedro Chaves, o de que, desde a Constituio de 1934, nosso Federalismo ganhara a peculiaridade de comportar trs nveis distintos de competncias privativas, os trs j delimitados pela Constituio Federal: o federal, o estadual e, ainda que parcialmente, o municipal. Desse modo, no pode norma federal infraconstitucional ou estadual alterar o constitucionalmente disposto em matria de competncias municipais. Uma conseqncia dessa concluso afastar no caso em julgamento a aplicabilidade da tese, sustentada em obra clssica de Castro Nunes quanto ao regime constitucional de 1891, de ser o Estado-Membro da Federao um Estado unitrio em relao aos seus Municpios tese essa que o Ministro Victor Nunes j considera discutvel mesmo em face da Constituio de 1891 , porque ele no tem a liberdade de organizar os seus municpios ao livre critrio do legislador ordinrio, sequer da Constituio estadual, mas ser compelido observncia dos princpios que a prpria Constituio Federal tem por inerentes organizao municipal, como expressivos de sua autonomia, por ela definida. Um desses princpios , precisamente, a eleio do Prefeito. Outro aspecto objeto da ateno do Ministro Victor Nunes decorre do argumento de que a Constituio de 1946 teria eliminado norma que fora prevista na Constituio de 1934, que explicitava a possibilidade de as constituies estaduais decidirem entre eleies diretas ou indiretas para Prefeito dos Municpios. Teria eliminado, mas no vedado expressamente a hiptese. Esse argumento refutado pelo Ministro Victor Nunes, ao observar que essa supresso de regra expressa no pode ser destituda de conseqncias e deve ser interpretada como vedao, prevalecendo, tambm para os Municpios, o princpio geral da eleio direta e lembra outro caso, em diversa matria, no qual o Supremo Tribunal Federal j interpretou a lacuna decorrente da supresso de uma norma como possuidora do sentido de vedao da conduta antes expressamente permitida pela norma suprimida. Mais um ponto abordado pelo Ministro Victor Nunes diz com a considerao do Municpio como ente poltico posio que defende e, neste julgamento, j fora sustentada pelo Ministro Hermes Lima , ou apenas administrativo posio sustentada pelo voto do Relator, Ministro Pedro Chaves, e antes celebrizada em entendimento de Francisco Campos.
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Novamente recorrendo a seu Coronelismo, Enxada e Voto, o Ministro Victor Nunes defende a idia, a partir da cotidiana evidncia dos fatos, de que, no Brasil, alm de administradores, os Prefeitos tm sido, acima de tudo, chefes polticos e cita exemplos de episdios histricos em reforo da posio, como a substituio de prefeitos, realizada pelo Governo Jos Linhares, com o intuito de resguardar a pureza das eleies federais. Alis, a reforar o carter poltico da funo de Prefeito, lembra, em relao ao prprio caso em julgamento, que, sobre a investidura do Prefeito de Porto Alegre, se forma, no Pas, um clima de tanta agitao poltica, desmentido contundente assero de que o Municpio seja exclusivamente uma clula administrativa. Lembra, enfim, que o argumento do carter administrativo dos Municpios vem, a rigor, do Imprio, da Lei municipal de 1828, mas essa lei afirmava o carter administrativo das Cmaras, no para lhes negar importncia poltica, mas para lhes recusar atribuies judicirias, diferentemente do que se passava com as Cmaras Municipais do perodo colonial. Ainda outro argumento rebatido pelo Ministro Victor Nunes o de que a sucesso do Prefeito pelo Presidente da Cmara no fere o princpio da eleio direta, posto que o Presidente um Vereador que ter sido eleito pelo povo, ao mesmo tempo, como titular potencial do cargo de Prefeito. Demonstra o Ministro Victor Nunes que tal raciocnio importaria fraude regra constitucional das inelegibilidades, uma vez que, por hiptese, algum, para fugir s condies de inelegibilidade especficas dos Prefeitos, poderia eleger-se Vereador, sendo alado Presidncia da Cmara e, posteriormente, Prefeitura. Ademais, admitir tal argumento seria acolher como regular a eleio indireta para Prefeito, o que contraria princpio constitucional. Por fim, o Ministro Victor Nunes afasta o argumento poltico de que eleies diretas na hiptese de vacncia do cargo de Prefeito, no caso seriam potencialmente perturbadoras; pondera que, se, no plano federal, a Constituio prev eleio indireta para Presidente da Repblica apenas no caso de vacncia na segunda metade do mandato, porque considera potencialmente perturbadora apenas eleio direta que se desse na metade final do mandato, o que no se passa no caso em julgamento. Concluindo, o Ministro Victor Nunes considera inconstitucional o art. 155, pargrafo nico, da Constituio estadual gacha, ao prever a sucesso do Prefeito pelo Presidente da Cmara na primeira metade do mandato. Considera ainda inconstitucional o disposto na Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre, aps sua Emenda 7, que previu a eleio indireta de Prefeito na hiptese em comento a partir de permissivo contido na Constituio estadual
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do Rio Grande do Sul (alis, diferindo das Constituies dos outros Estados) para que a Cmara Municipal regule essa matria , posto que o Municpio teria usado sua competncia de auto-organizao com o mesmo vcio de inconstitucionalidade, estabelecendo eleio indireta para sucesso de Prefeito a partir de vacncia na primeira metade do mandato. Ante a inconstitucionalidade da Constituio estadual e da Lei Orgnica do Municpio, aponta o Ministro Victor Nunes que a matria deve ser regida pela norma federal o Cdigo Eleitoral, harmnico, de resto, com a Constituio Federal , promovendo-se eleio direta para Prefeito e Vice-Prefeito. Tal fora a deciso, ora objeto de recurso, proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que o Ministro Victor Nunes confirma. Porm, como visto, essa posio no prevaleceu no Supremo Tribunal Federal. Representao 718 Repartio constitucional de competncias Competncia para desapropriar para fim de reforma agrria Distino entre desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica e desapropriao com pagamento em dinheiro. O Governo do Estado do Rio Grande do Norte, por decreto, com base no em lei estadual, mas na Lei federal 4.132/62, que dispe sobre desapropriao para reforma agrria, editou decreto expropriatrio de terras (Decreto 4.527/65), explicitando que as terras seriam desapropriadas para posterior doao, alienao ou locao, com preferncia garantida aos seus ocupantes. O Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, invocando jurisprudncia da Terceira Turma do Supremo Tribunal Federal, manifesta entendimento de que a Unio tem competncia exclusiva para desapropriar, por interesse social, para fins de reforma agrria. Esse ponto estaria implcito no regime de 1946, tendo sido posteriormente explicitado pela Emenda Constitucional 10, e ainda expressamente previsto no art. 157 da Constituio de 1967: Art. 157. A ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) 1 Para os fins previstos neste artigo, a Unio poder promover a desapropriao da propriedade territorial rural, mediante pagamento de prvia e justa indenizao em ttulos especiais da divida pblica, com clusula de exata correo monetria, resgatveis no prazo mximo de vinte

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anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitao, a qualquer tempo, como meio de pagamento de at cinqenta por cento do imposto territorial rural e como pagamento do preo de terras pblicas. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes d margem a longos debates ao propor interpretao diversa dos artigos em questo, das Constituies Federais de 46 e de 67. Sustenta o Ministro Victor Nunes que a competncia exclusiva da Unio se refere desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria, com pagamento em ttulos da dvida pblica, mas que, desapropriando ordinariamente, com pagamento em dinheiro, poderiam os Estados destinar terras reforma agrria. O Ministro Victor Nunes reconhece que as duas leituras dos dispositivos constitucionais so possveis, mas entende mais consentnea com os objetivos da Constituio aquela que permite aos Estados executar a reforma agrria com recursos prprios, observadas as normas federais quanto poltica de reforma agrria. Isso, ademais, reforaria a Federao: tenho dvida, Sr. Presidente, se os Estados, em nossa Federao j to enfraquecida, ficaram de tal modo destitudos de poderes, que no possam desapropriar terras para experincia de reforma agrria. Ante a lembrana da baderna estadual de desapropriaes, havida no Rio Grande do Sul, relatada pelos Ministros Eloy da Rocha e Gonalves de Oliveira70, a qual teria levado o Governo de 64 a explicitar na Constituio, pela Emenda 10, o que j estava implcito na Constituio de 46, reconhece o Ministro Victor Nunes que, quando se fala em reforma agrria, vem mente o risco da subverso, ou o temor dela. Mas h planos de colonizao que so verdadeiras experincias de reforma agrria com o nome de colonizao. Ficariam os Estados impedidos de fazer planos de colonizao? Argumenta ainda que at particulares podem faz-lo, com terras privadas. Ao que responde o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, que a diferena, nesse caso, seria o carter compulsrio da desapropriao. Entende o Relator que a posio do Ministro Victor Nunes, admitindo hiptese mais larga de desapropriao
70 Em seu voto, acompanhando o Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro descreve episdios, pelos interiores do Brasil, de gente armada de metralhadora em defesa de sua terra; reitera que, nesse momento, o Supremo Tribunal Federal tem de atentar para sua funo poltica, mais importante do que todas as demais. O Ministro Evandro Lins tambm profere voto, acompanhando o Relator, com forte contedo poltico, criticando a carncia de estadistas no Pas que hajam resolvido a questo agrria e apontando que a raiz da crise brasileira est no campo.
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supostamente no prevista pela Constituio , importaria, de modo reflexo, restrio indevida ao direito de propriedade. Comprar, poderia; desapropriar, no. Em rplica, o Ministro Victor Nunes volta a afirmar que seu posicionamento se fundamenta na interpretao de dispositivo constitucional; portanto, sem violao de direitos individuais71. De todo modo, o Ministro Victor Nunes admite, por outro fundamento, que o decreto em discusso na representao seria inconstitucional, pois no poderia prever, sem autorizao legislativa, a alienao das terras que pretendia fossem desapropriadas. A representao , assim, julgada procedente por unanimidade, apenas divergindo na fundamentao o Ministro Victor Nunes, seguido pelo Ministro Adaucto Cardoso72. Representao 515 Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Sucesso de vice-governador em caso de vacncia Ordem de sucesso Eleio indireta Forma republicana representativa. Cuida-se de caso que gerou extenso debate e votao disputada, com o voto de desempate do Presidente, no sentido do acolhimento da representao. Questes processuais parte, discutia-se a constitucionalidade de uma emenda que a Assemblia Legislativa promovera na Constituio do Estado do Rio de Janeiro, passando a vigorar a regra de que, na vacncia dos cargos de Governador e Vice-Governador, ou mesmo na vacncia simplesmente do cargo de Vice-Governador, por ter assumido o cargo de Governador ou por qualquer motivo, a Assemblia elegeria, de modo indireto, portanto, um segundo ViceGovernador. No caso concreto, o ento Governador, Roberto Silveira, falecera, e o Vice, Celso Peanha, assumira o cargo, vindo, no entanto, a renunciar, mas aps a introduo da nova regra pela Emenda.

71 Registre-se, nesse ponto, resposta espirituosa do Ministro Victor Nunes: o Ministro Gonalves de Oliveira ainda refora: s a Unio podia legislar sobre desapropriao, to sagrado o direito de propriedade; e responde o Ministro Victor Nunes: mas o prprio Papa, hoje, quem preconiza a reforma agrria! 72 Os Ministros Themistocles Cavalcanti e Adaucto Cardoso j haviam votado vencidos na preliminar, entendendo que no deve ser conhecida representao em fase de decreto expropriatrio, sem carter normativo.
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O Ministro Relator, Ari Franco, inicia seu voto com interessante digresso sobre a histria poltica do Rio de Janeiro73 e sobre virtudes do parlamentarismo74, ressaltando, no entanto, que os Estados permaneciam no regime presidencial. Situa a controvrsia constitucional a partir da regra de que os Estados devem reger-se por suas constituies e leis, respeitados princpios estabelecidos no art. 18 da Constituio Federal de 1946, princpios esses enumerados no art. 7, dentre os quais a forma republicana representativa (inciso VII, a). Entende o Ministro Relator que a eleio indireta do Vice-Governador, nos termos da Emenda Constituio do Estado, viola a forma republicana representativa. Haveria, assim, que se aplicar a regra anterior emenda, segundo a qual, vagando ambos os cargos, faz-se eleio direta, se na primeira metade do mandato; indireta, se na segunda no havendo a figura da eleio indireta de ViceGovernador caso o anteriormente eleito assuma o cargo de Governador. A esse argumento, o Ministro Pedro Chaves acrescenta o de que a Constituio do Estado do Rio de Janeiro teria quebrado a ordem de sucesso fixada na Constituio Federal, introduzindo entre o Vice-Governador e o Presidente da Assemblia mais um Vice-Governador. Pouco se nos d, diante dos termos da Constituio, que tenha havido ou no tenha havido pactos. Os pactos, mesmo dos partidos, no prevalecem contra a Constituio. O Ministro Victor Nunes votou vencido, sendo o primeiro voto divergente a ser declarado. Inicia por frisar que a Emenda se dera antes da renncia do Vice-Governador, portanto, sem violar qualquer direito do ento Presidente da Assemblia, posto no se haver ainda implementado a condio constitucional para que se pudesse considerar Governador. Assim, entende legtimo o momento para alterao da ordem sucessria. E lembra, por analogia, o que se passara nos Estados Unidos, quando se alterara a ordem sucessria para Truman substituir Roosevelt, em 1947. Quanto ao argumento central, pondera que a Constituio Federal no define o que seja forma republicana representativa, o que se interpreta a partir de outros dispositivos constitucionais. E o modelo federal, assim considerado,
73 Criticando lapsos de imaturidade poltica demonstrada em casos de dualidade de Assemblias. 74 Todas as convulses do Brasil resultaram sempre das eleies presidenciais ainda que se mostre decepcionado com o parlamentarismo ento praticado no Brasil, dito hbrido pelo prprio Primeiro Ministro , deixando de lado tudo aquilo que espervamos constitusse tranqilidade para a Nao.
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admite a eleio indireta desde que as vacncias dos cargos de Presidente da Repblica e de seu Vice se dem na segunda metade dos mandatos tal como se passa no caso fluminense em discusso. Resta verificar se superada a questo da violao do princpio da forma republicana representativa ainda haveria a Constituio estadual de copiar o modelo federal, no admitindo a hiptese de eleio isolada de um Vice-Governador. Nesse passo, o Ministro Victor Nunes interpreta o art. 18 da Constituio de 1946, acima referido, de modo a no impor que a Constituio Federal seja tomada como modelo em tudo. E, rebatendo a invocao de caso precedente, envolvendo a Constituio do Cear e julgado em 1947, pondera que a norma cearense foi julgada constitucional porque seguia o modelo federal; mas da no decorre que fosse obrigada a segui-lo: ou seja, se segue, certamente constitucional; se no segue, ainda assim pode ser. E adota essa concluso como regra. E nem se diga que a Emenda em questo violaria atribuies da Assemblia, comprometendo a independncia do Poder Legislativo: seja com a regra da Emenda, seja com a assuno do cargo pelo Presidente da Assemblia, ser a Assemblia a eleger aquele que assumir o cargo de Governador. Assim, o Ministro Victor Nunes conclui: No sinto, no caso, qualquer emoo especial, porque suponho que no est envolvida neste processo a salus populi. uma briga de polticos, em que a salvao pblica no est em jogo. Mas no encontro, data venia qualquer preceito, qualquer princpio da Constituio Federal que tenha sido violado, motivo por que julgo improcedente a representao. Representao 600 Observncia de princpios da Constituio Federal por Constituio estadual Sucesso de vice-governador em caso de vacncia Eleio indireta. Este mais um julgado em que se discute a necessidade ou no de observncia do modelo federal quanto a eleies para chefia do Poder Executivo estadual. No caso, questionava-se a constitucionalidade de ato da Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara, de 25 de abril de 1964, pelo qual se elegeu, por via indireta, novo Vice-Governador (Rafael de Almeida Magalhes), ante a cassao dos direitos polticos de Eloy Dutra.
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A representao apontava violaes: a) da regra da simultaneidade das eleies para os cargos do Poder Executivo (art. 79, 2); b) da regra da eleio direta (art. 134); c) da regra de inelegibilidade de Secretrios de Estado (art. 139, II, c). A Constituio do Estado no continha regra expressa sobre eleio ante vacncia do cargo de Vice-Governador. Previa, apenas, regra de sucesso do Governador. Em seu voto vencido, acompanhado pelo Presidente, Ministro Ribeiro da Costa, o Ministro Relator, Luiz Gallotti, julga procedente a representao, entendendo que, aplicado o modelo federal, no poderia um Estado eleger apenas novo Vice, estando o Governador no seu cargo. Depois refora, em esclarecimento, que o ponto fundamental no apenas o da simultaneidade, mas ainda o fato de ter havido eleio indireta para ViceGovernador, posto que a Constituio Federal a prev excepcionalmente, para quando tenha havido vacncia dos cargos de Governador e Vice e, cumulativamente, que tal vacncia tenha se dado na segunda metade dos mandatos. E lembra os casos da sucesso de Getlio Vargas por Caf Filho e de Jnio Quadros por Joo Goulart, situaes em que os cargos de Vice ficaram vagos e no foram preenchidos, ainda que, no caso de Vargas, a vacncia se tivesse dado na segunda metade do mandato. O Ministro Victor Nunes, ao votar vencedor, reproduz trechos de seu voto na Rp 515, reiterando seu raciocnio de que, nessa matria, seguir o modelo federal assegura a constitucionalidade, porm no obrigatrio. Nesse sentido, o modelo federal, adequadamente aplicado, importaria inconstitucionalidade se a eleio para Vice-Governador ocorresse de modo indireto na primeira metade do mandato, pois isso contraria a regra federal, decorrente do princpio da eleio direta. J na segunda metade, seria indiferente, em termos constitucionais, realizar eleio direta ou indireta, ou mesmo no realizar eleio nenhuma. O raciocnio vale para o presente caso. E a regra da simultaneidade da vacncia, extrada do art. 79, 2, da Constituio Federal, no integraria o modelo a ser observado obrigatoriamente pelos Estados a Constituio, neste ponto, quis deixar liberdade aos Estados. A Representao restou julgada improcedente75.
75 Na Rp 604, envolvendo caso anlogo ao da Rp 600, agora quanto ao Vice-Governador Theodorico Bezerra, do Rio Grande do Norte, o Ministro Victor Nunes, Relator, anuncia que votaria do mesmo modo, porm acaba por julgar prejudicada a representao, pela supervenincia de novas eleies, findo o mandato dos interessados.
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Representao 561 Regra sobre elegibilidade de governador contida em Constituio estadual Violao de princpio constitucional da forma republicana representativa Interpretao dos princpios constitucionais sensveis. Nesta representao, apreciava-se a alegada inconstitucionalidade da Constituio do Estado da Guanabara, ao prever condio de elegibilidade do Governador residncia no Estado por ao menos cinco anos, no decnio anterior eleio em desacordo com a Constituio Federal, arts. 138, 139 e 140. O princpio constitucional violado, a ensejar a representao, seria o da forma republicana representativa (art. 7, VII, a). O Ministro Relator, Evandro Lins, acolhe a tese da representao, para reconhecer a inconstitucionalidade da Constituio da Guanabara, lembrando ainda precedentes envolvendo a Constituio paulista Representaes 96 e 208. Por sua vez, o Ministro Victor Nunes, entendendo que a definio das inelegibilidades se insere no cerne da investidura eletiva e que a origem eletiva do poder inerente forma republicana representativa, estende suas consideraes para ponderar que os princpios constitucionais sensveis, ensejadores da representao interventiva, devem ser interpretados de modo integrado com outros dispositivos Constitucionais: J tive ocasio de manifestar, em outra oportunidade, que o princpio forma republicana representativa, que se l no art. 7, VII, letra a, da Constituio, no tem definio global em qualquer dos dispositivos da Constituio. um conceito, portanto, que se integra com os demais dispositivos da Constituio que se referem aos princpios fundamentais do regime, entre eles, a investidura representativa do governo. Evidentemente os casos de inelegibilidade se inserem no prprio cerne da investidura eletiva, porque podem refor-la ou compromet-la, e a origem eletiva do poder inerente forma republicana representativa. O problema da inelegibilidade , pois, um dos exemplos de integrao necessria do art. 7, VII, da Constituio por outros dispositivos nela contidos. E o legislador ordinrio no tem o poder de criar, a seu arbtrio, casos de inelegibilidade, com o risco de corromper a representao poltica, cerceando desmedidamente a escolha do eleitorado.
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Esse modo de interpretao mostra-se bastante caro ao Ministro Victor Nunes, que o reitera em diversas ocasies, como, por exemplo, nas Representaes 423, 467, 512 e 513. O resultado, nesse caso, foi o julgamento da procedncia da representao. Representao 753 Adaptao de Constituio estadual Federal, por fora de norma da Constituio de 1967 Recepo de normas de Constituio anterior como normas com hierarquia de leis ordinrias. Ainda envolvendo o tema do Direito Constitucional estadual conflitando com o federal, h alguns casos que decorrem da norma contida no art. 188 da Constituio de 196776. Para tanto, a norma federal facilitou o processo de emenda: votao em sessenta dias, em duas sesses; antes, eram exigidas duas sesses ordinrias e consecutivas, o que, na prtica, poderia significar meses. No presente caso, estava envolvida a Constituio de So Paulo. No parece interessante abordar a discusso especfica de cada ponto concreto que foi analisado no julgamento, como, por exemplo, competncia de Tribunais de Alada, vencimentos dos membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, concursos pblicos e outras questes de servidores pblicos. No entanto, uma questo com maior relevncia em termos doutrinrios destaca-se da manifestao do Ministro Victor Nunes. A posio predominante entendia que o art. 188 da Constituio Federal de 1967 determinara a adaptao das Constituies estaduais, em um processo que no se confundiria com o do poder ordinrio de emenda; assim, as regras objeto da reforma, a serem votadas pelas Assemblias Legislativas, deveriam ser aquelas que, explcita ou implicitamente, houvessem deixado de ser compatveis com o ordenamento federal. O Ministro Victor Nunes entende no haver motivos para se impedir que o Poder Constituinte estadual atue quanto a outros pontos, que no aqueles objeto de alterao federal, valendo-se do benefcio do procedimento mais simplificado. Nesse sentido, usa o argumento lgico de bastar que o constituinte estadual faa uma reforma em dois tempos:
76 Art 188. Os Estados reformaro suas Constituies dentro em sessenta dias, para adapt-las, no que couber, s normas desta Constituio, as quais, findo esse prazo, considerar-se-o incorporadas automaticamente s cartas estaduais.
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a) num primeiro momento promovendo a estritamente adaptao a uma alterao federal , seria modificada a regra estadual que dispe sobre o procedimento de emenda, adotando-se o procedimento federal simplificado; b) num segundo momento, poderiam ser alteradas outras regras, pelo novo procedimento, sem o limitante de serem meras adaptaes Constituio Federal, pois essa nova conduta j estaria definitivamente incorporada no Direito estadual, para qualquer caso. O Ministro Victor Nunes ainda pondera que o sentido de limite imposto pelo art. 188 da Constituio Federal se referia ao prazo para a reforma estadual, findo o qual as novas normas federais seriam incorporadas automaticamente. Pondera que seria desnecessrio esse art. 188, se se pretendesse que tambm impusesse limite de matria. Ora, fosse para impor reformas limitadas a certas matrias considerando-se que, findo o prazo, elas ocorreriam automaticamente , bastava que o art. 188 as determinasse diretamente. De resto, a inovao desse art. 188 seria o procedimento simplificado, que persistiria para quaisquer emendas, independentemente de estarem promovendo adaptaes s novas normas federais. At porque, como bem complementa o Ministro Adaucto Cardoso, o poder constituinte estadual no ficou privado dos poderes de que dispunha antes. Essa posio, no entanto, restou vencida. Outro ponto, dentre os vrios especficos julgados nessa representao, mas que contm mais densidade terica, diz respeito ao art. 147 da Constituio paulista. Tal artigo dispunha que as normas da Constituio estadual de 1947, compatveis com o novo ordenamento constitucional, seriam recepcionadas como leis ordinrias. A posio majoritria entendia que tal norma, alm de fugir dos limites materiais da adaptao consoante interpretao majoritria do art. 188 da Constituio Federal , mostrava-se incompatvel com o ordenamento brasileiro, por importar criao de lei ordinria, sem possibilidade de sano ou veto pelo Executivo. Discordando, o Ministro Victor Nunes argumenta, sempre com lgica, que, se o poder constituinte, reformando a Constituio estadual, poderia ter mantido como normas constitucionais dispositivos at ento vigentes compatveis com o novo regime, por suposto , por que no poderia t-los mantido vlidos, porm como leis ordinrias? o tpico caso de se argumentar que, podendo o mais, poderia o menos. Todavia, esse art. 147 da Constituio paulista restou julgado inconstitucional pela maioria, contra os votos dos Ministros Victor Nunes e Evandro Lins.
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Ainda no contexto da adaptao das Constituies estaduais nova Constituio Federal, podem ser mencionadas a Rp 751, relatada pelo Ministro Victor Nunes, e a Rp 746, relatada pelo Ministro Gonalves de Oliveira. Porm, nesses casos, a discusso no envolve teses de maior dimenso terica, a matizar o pensamento do Ministro Victor Nunes, seno anlises dogmticas, pontuais e especficas, da compatibilidade de uma srie de dispositivos da Constituio do Estado da Guanabara, sobre Poder Judicirio, com o disposto sobre a matria na Constituio Federal, como, por exemplo, a competncia para o julgamento de Ministros de Tribunais de Contas, critrios para a nomeao de desembargadores pelo quinto constitucional, competncias do Conselho da Magistratura e da Corregedoria de Justia, competncias do Jri. Fica, pois, apenas esse registro. Representao 494 Autonomia municipal Majorao de tributos Controle dos Municpios pelos Estados Controle poltico pelo eleitorado. Esta representao tem por alvo diversos dispositivos da Constituio do Estado da Bahia, supostamente atentatrios autonomia dos Municpios ao disporem sobre vrias matrias, entre elas: a) julgamento de responsabilidade de prefeitos, pelo Tribunal de Contas, por suas contas; b) necessidade de autorizao da Assemblia Legislativa para que Municpios se associem em busca da soluo de problemas comuns77 e tambm para que faam concesso de servios pblicos, alm da necessidade da concordncia da Assemblia Legislativa para que Municpios possam perdoar dvida ativa, conceder privilgios e isenes, majorar impostos em mais de 20%, alienar ou aforar bens e celebrar contratos sem concorrncia pblica. O Ministro Relator, Ary Franco, originalmente, vota julgando improcedente a representao, com base nos argumentos apresentados em parecer da Procuradoria-Geral da Repblica. Entende, assim, que a Constituio baiana, nos dispositivos impugnados, prev apenas providncias supletivas, representando fiscalizao oportuna, cautelosa e benfica por parte da Assemblia Legislativa. Nenhum dos dispositivos conflitaria com a Constituio Federal, no retirando dos Municpios a
77 Esse tema ganha hoje novos contornos com a Lei 11.107/2005, sobre consrcios pblicos.
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eleio de seus prefeitos e vereadores, nem a administrao prpria, em especial a tributria e financeira, bem como de seus servios pblicos. Ao votar, o Ministro Victor Nunes promove reparo, entendendo a representao procedente quanto a um aspecto: o art. 104, IV, da Constituio estadual, pelo qual os Municpios no podero, sem prvia autorizao da Assemblia Legislativa, majorar impostos em mais de 20%. Nesse passo, lembra o Ministro Victor Nunes que, consoante jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a Constituio estadual no pode limitar a majorao de impostos municipais, estabelecendo-lhe teto (cf. RE 45.243, RE 29.285, RE 26.157, RMS 8.392, RE 35.719, RE 35.326, RMS 9.518 e RMS 9.566). Se a Constituio estadual no pode faz-lo, mais restritivo ainda seria subordinar a majorao deciso do Legislativo estadual. Trata-se de medida inconstitucional, por excluir competncia do Municpio, sem, ademais, impedir decises discriminatrias por parte do Poder estadual. O Ministro Victor Nunes ainda aborda dois outros pontos duvidosos, mas que acaba por julgar constitucionais: os incisos II e III do mesmo art. 104, que subordinam aprovao da Assemblia Legislativa a concesso, por Municpios, de privilgios e isenes, bem como a alienao ou o aforamento de imveis. Lembra aspecto salutar do controle das finanas municipais pelo Estado, que tem a obrigao constitucional de socorrer o Municpio nas condies previstas, para lhe restaurar as finanas, podendo mesmo se valer da interveno. Para chegar sua deciso, o Ministro Victor Nunes cita trecho de estudo includo em seu livro Problemas de Direito Pblico, relativo competncia que a Constituio Federal deu aos Estados para a fiscalizao da administrao financeira dos Municpios. Entende que, para exercer tal competncia, podem os Estados criar rgos, ou confi-la a rgos existentes, como a Assemblia Legislativa, determinando a forma, o processo e os critrios a que deve subordinar-se a fiscalizao. Tais controles sobre a administrao financeira dos Municpios, segundo o Ministro Victor Nunes, ainda deveriam, em respeito autonomia municipal, observar cinco limites, que assim enuncia: 1, que se refiram gesto financeira; 2, que tenham aplicao genrica, no discriminatria; 3, que condicionem, acautelem, mas no vedem a deliberao municipal; 4, que se limitem a estabelecer pressupostos de legalidade, sem transferir a qualquer rgo no municipal controle da convenincia ou oportunidade; 5, finalmente, (...) que se destinem a suprir a impossibilidade de um eficiente controle por parte do eleitorado. Sobre esse quinto limite, o Ministro Victor Nunes observa que a Constituio de 1946 depositou grande confiana no controle poltico do eleitorado,
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pois esse tipo de controle o nico estritamente compatvel com o regime de autonomia concebido em termos amplos. Esse controle, porm, s tem eficcia nos casos em que a nova administrao, porventura alada ao poder pela manifestao das urnas, esteja em condies, seno de reparar, pelo menos de fazer cessar para o futuro os efeitos dos atos danosos da administrao anterior. o que se passa com leis que reduzam ou majorem impostos, que a todo tempo podem ser modificadas da por que julgar inconstitucional o citado inciso IV do art. 104 da Constituio baiana. Mas a eficcia do controle poltico do eleitorado no se passa com as isenes tributrias concedidas por longo prazo, com os emprstimos vultosos, com a nomeao de funcionrios estveis ou o aumento de seus vencimentos, com a venda de bens municipais, etc. da a concluso de serem constitucionais os incisos II e III do mesmo art. 104, ao preverem controles estaduais sobre concesso de privilgios e isenes, bem como alienao ou aforamento de imveis pelos Municpios. Ante a manifestao do Ministro Victor Nunes, o Ministro Relator altera seu voto, para considerar a representao procedente quanto ao art. 104, IV, julgandoa improcedente nos demais aspectos. Essa foi a posio unnime do Tribunal. Representao 505 Autonomia municipal Competncia em matria de majorao de tributos. Trata-se, aqui, da mesma questo envolvendo o inciso IV do art. 104 da Constituio da Bahia, agora juntamente com os incisos I a V e o inciso IX do art. 103. Nesse caso, o Ministro Relator, Pedro Chaves, vota pela improcedncia da representao, inclusive quanto ao citado inciso IV, entendendo abrangido pelo dever de fiscalizar a administrao financeira dos Municpios, cujo modus faciendi o art. 22 da Constituio Federal atribuiu aos Estados, em conjugao com o princpio geral da justia das imposies tributrias. A seu turno, o Ministro Victor Nunes lembra, inicialmente, que tal dispositivo j fora unanimemente julgado inconstitucional na Rp 494, com o voto de mais de seis Ministros, inclusive o do Ministro Pedro Chaves. Assim, prope, com base no Regimento, que se ponha a votos questo prejudicial quanto reabertura do debate sobre o tema no Tribunal.
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Reabertos os debates, e reafirmados argumentos, o Tribunal novamente julga inconstitucional o dispositivo em questo, contra os votos dos Ministros Pedro Chaves e Hahnemann Guimares. Representao 654 Competncia municipal em matria de servio de gua e esgoto. Nesta representao, por instncia do Municpio de Salvador, discutia-se suposta violao da autonomia municipal, decorrente da prestao, pelo Estado da Bahia, dos servios de gua e esgotos, organizados pela Lei estadual 1.549, de 16 de novembro de 1961. Defendendo sua posio, o Estado sustentava que assim agia desde a dcada de 20, por fora de convnio celebrado em 1924, envolvendo no apenas o Municpio de Salvador mas tambm os de Camaari, Candeias e So Francisco do Conde, convnio esse nunca denunciado e ainda contendo clusula de indenizao ao Estado pelos investimentos realizados, em caso de resciso. O Municpio de Salvador admitia no haver formalmente denunciado o convnio, mas o considerava caduco. Votando, o Ministro Relator, Vilas Boas, reconhece que, naturalmente, os servios de gua e esgotos so de peculiar interesse do municpio78. Se o Estado da Bahia tivesse praticado uma usurpao, se ele tivesse assumido esse servio ex propria autoritate, seria o caso de se decretar a argio de inconstitucionalidade. No caso concreto, porm, o convnio acarreta no haver a inconstitucionalidade pretendida. Reconheciam a inconstitucionalidade os Ministros Carlos Medeiros e Pedro Chaves, pretendendo prestigiar a autonomia municipal, reforando seu carter poltico e sugerindo que o Estado discutisse judicialmente, por vias ordinrias, a indenizao de que se julgasse credor. O Ministro Victor Nunes, em seu voto, acompanha o Relator, entendendo que teria havido violao da autonomia municipal se o Estado houvesse assumido o servio manu militari, ou ainda que, por meio de lei estadual, houvesse agido
78 Essa questo, presentemente, vem sendo objeto de discusso; em So Paulo, por exemplo, tendo a Prefeitura da Capital pretendido sustentar essa tese, acabou por prevalecer o entendimento de caber ao Estado a atividade. No caso, porm, estavam envolvidos argumentos de maior complexidade, como o abastecimento de toda a regio metropolitana, com mais de vinte milhes de habitantes e com mananciais situados fora do territrio da Capital. A matria encontra-se atualmente em discusso no STF, por fora da ADI 2.077.
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revelia da Prefeitura. O convnio, ainda que antigo, afasta a violao do princpio constitucional invocado. Caberia, ento, ao Municpio discutir a validade do convnio, o que, todavia, no cabe na representao, que foi julgada improcedente, contra os dois votos acima referidos79. Representao 503 Autonomia municipal Disposio, por lei estadual, sobre critrio de partilha de arrecadao de imposto estadual com Municpios. Cuidava-se, neste caso, de questo de ordem tributria, igualmente envolvendo alegao de ofensa ao princpio constitucional da autonomia municipal (Constituio Federal, art. 7, VII, e, c/c art. 28, II, a), assim como regra do art. 2080, sobre partilha de impostos estaduais com Municpios. A Lei 4, de 11 de fevereiro de 1960, do Estado do Paran alterara o critrio empregado para a partilha, com os Municpios, do Imposto de Vendas e Consignaes: por uma fico, passou-se a considerar arrecadado o imposto no Municpio de origem do produto, como se l houvesse ocorrido a venda. Reclamou contra tal lei, ensejando a representao, o Municpio de Paranagu, que se sentia prejudicado, por representar forte plo de circulao de mercadorias, em virtude do seu Porto. O voto do Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, julgando procedente a representao, registra entendimento de no poder o Estado, por uma fico, alterar o critrio adotado pelo art. 20 da Constituio o Ministro at admite que pode no ser o melhor critrio , ao se referir ao Municpio em que tenha havido a arrecadao. A lei estadual, desse modo, teria alterado a realidade, em detrimento do Municpio em cujo territrio a arrecadao feita. Sustentando tese oposta, os Ministros Vilas Boas e Hermes Lima destacam que o critrio da lei valoriza o Municpio produtor da riqueza, o que coerente com o sistema constitucional a Constituio liga muito a imposio produo, observa o Ministro Vilas Boas.
79 Nessa representao h interessante voto do Ministro Aliomar Baleeiro, discorrendo sobre a histria do Municpio de Salvador e sobre sua viso de autonomia municipal. 80 Constituio Federal, art. 20: Quando a arrecadao estadual de impostos, salvo a do imposto de exportao, exceder, em Municpio que no seja o da Capital, o total das rendas locais de qualquer natureza, o Estado dar-lhe- anualmente trinta por cento do excesso arrecadado.
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Perfilhando a mesma tese desses dois Ministros, o Ministro Victor Nunes traz um argumento em reforo: o art. 20, ao excluir as Capitais locais de grande circulao de mercadorias, mas no necessariamente de produo do critrio de partilha, t-lo-ia feito justamente por adotar o critrio de prestigiar o Municpio produtor de riqueza, que o Municpio da origem do produto. Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes lembra o precedente dos Embargos em Recurso Extraordinrio 30.675, envolvendo lei paulista de idntico teor situao em que quem reclamara fora o Municpio de Santos , no qual o Tribunal, por votao unnime, julgara a lei constitucional. Em face desse fato, o Ministro Relator assume ter, agora, mudado sua posio, prendendo-se a uma interpretao mais literal da Constituio. E contra a leitura literal, o Ministro Victor Nunes argumenta que a Constituio teria a inteno de mencionar, em seu artigo 20, com a expresso arrecadado, no o ato de arrecadar (fato insignificante), mas o montante dos impostos arrecadados no Estado em razo da riqueza produzida. Com essa leitura, caberia ao legislador ordinrio precisar o critrio da partilha do excesso de arrecadao, conforme a realidade de cada Estado. Restam vencidos, no entanto, os Ministros Victor Nunes, Vilas Boas e Hermes Lima, sendo julgada procedente a representao. Recurso em Habeas Corpus 39.708 Aplicao de norma de lei federal sobre crime de responsabilidade a prefeito Funo poltica e administrativa do prefeito. A questo jurdica debatida neste caso dizia respeito aplicao subsidiria da Lei federal 1.079/50, em matria de crime de responsabilidade dos Prefeitos, por fora da Lei 3.528/5981. Dessa aplicao decorreria regra segundo a qual, pelo crime comum, caracterizado a partir de ato tambm definido como crime de responsabilidade, o Prefeito s poderia ser processado, na justia comum, aps seu afastamento do cargo, por impeachment ou por outra causa. No caso, buscava o Prefeito de Valparaso/SP obstar o prosseguimento de inqurito policial. A situao de fato envolvia a compra de dois caminhes pelo Municpio, por determinao do Prefeito, sem audincia da Cmara Municipal,
81 Note-se que o julgamento anterior ao Decreto-Lei 201/67.
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caracterizando, potencialmente, crime de responsabilidade, sem excluso de eventual crime comum. O Ministro Relator, Vilas Boas, vota dando razo ao Prefeito, para afastar o inqurito policial, mas o Ministro Ari Franco levanta tese diversa, entendendo que a abertura do inqurito policial no constitua constrangimento e que o inqurito nada tinha a ver com a qualidade do Prefeito. O Ministro Victor Nunes produz ento voto mais longamente fundamentado, invocando precedentes que se aplicavam a determinados aspectos da questo: RHC 38.61982, mais recente e no sentido da tese do Prefeito, e RHC 38.238, em sentido contrrio. Vota o Ministro Victor Nunes pelo provimento ao recurso do Prefeito, porm em termos mais amplos do que os do voto do Relator , que, afinal, acompanha o voto do Ministro Victor Nunes: concedo a ordem (...) para cessar o procedimento criminal at que o Prefeito deixe o cargo, por deciso da Cmara Municipal, em processo de impeachment, ou por qualquer outro motivo. O provimento, no entanto, parcial, pois pretendia o Prefeito o reconhecimento de ser o impeachment sempre condio para o processamento criminal. Fundamentando seu entendimento, o Ministro Victor Nunes inicia por afastar possvel aplicao, aos Prefeitos, de regra prpria do regime da Presidncia da Repblica. A doutrina mais autorizada na poca sustenta que a absolvio do Presidente da Repblica no processo de impeachment seja ao no ser admitido o processo pela Cmara, seja ao ser decidida propriamente a absolvio pelo Senado isenta-o de qualquer outra responsabilizao por tal ilcito. Essa conseqncia no pode ser estendida aos Prefeitos, por decorrer de interpretao de regra constitucional especfica quanto ao Presidente da Repblica. E a Lei 1.079/50 deve ser aplicada aos Prefeitos apenas no que couber. Isso, ademais, coerente com o fato de os Prefeitos desempenharem funo substancialmente mais administrativa que o Presidente, que exerce o poder poltico por excelncia. Com essas consideraes, manifesta posio sintetizada assim:
82 Nesse caso, a tese sustentada pelo Relator, Ministro Luiz Gallotti, acompanhada pela unanimidade de votos do Tribunal Pleno, a mesma que o Ministro Victor Nunes agora defende no RHC 39.708. Todavia, naquela ocasio, ao acompanhar o Relator, o Ministro Victor Nunes ressalva sua posio, que entende no ser ento oportuno desenvolver, no sentido de que determinadas regras do regime prprio do Presidente de Repblica no se aplicam aos Prefeitos. Isso a seguir ser exposto.
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De primeiro lugar no absolve do processo criminal o Prefeito. O processo criminal contra Prefeito em exerccio fica apenas sujeito a uma dilao, que corresponde sua permanncia no exerccio do cargo; apenas enquanto estiver no exerccio do cargo que no poder ser processado. Se a Cmara Municipal decide contra ele o processo de impeachment, acarretando-lhe a perda do cargo, fica o Prefeito, desde logo, sujeito a procedimento penal, inclusive a inqurito policial. O mesmo acontecer se deixar o cargo por outro qualquer motivo. Essa doutrina atende, de um lado, ao interesse da represso da criminalidade e tambm protege, por outro lado, o bom desempenho da funo pblica. Um delegado de polcia atrabilirio, em cidade de interior, onde o Prefeito esteja em oposio ao Governador, poderia tornar impraticvel a administrao municipal, mediante inquritos sucessivos, com buscas e apreenses, intimaes para depor, etc. Dificilmente, o Juiz local poderia conceder habeas corpus para impedir, por exemplo, uma busca e apreenso.83 Note-se que dessa jurisprudncia, iniciada com o referido RHC 38.619, decorreu a Smula 301 atualmente cancelada: Por crime de responsabilidade, o procedimento penal contra Prefeito Municipal fica condicionado ao seu afastamento do cargo por impeachment, ou cessao do exerccio por outro motivo. , assim, dado provimento ao Recurso quanto ao Prefeito84 , nos termos do voto do Ministro Victor Nunes, contra os votos dos Ministros Ary Franco, Pedro Chaves e Hahnemann Guimares. Representao 423 Criao de Municpio Discusso sobre diviso distrital como critrio para oitiva da populao do territrio a ser desmembrado Hierarquia de leis. alvo desta representao a Lei estadual fluminense 3.765, de 25 de novembro de 1958, que desmembrou, do Municpio de Vassouras, dois distritos
83 Esse ltimo aspecto, mais poltico, do voto especificamente elogiado pelo Ministro Gonalves de Oliveira, que registra: Morei muito tempo no interior e, quando o Prefeito est em oposio ao Governo do Estado, destaca-se um Delegado para a cidade e comea ele a abrir inquritos absurdos, no permitindo mais que continue a administrao regular do Municpio. 84 Note-se que h outro recorrente, tambm paciente no habeas corpus, quanto ao qual negado provimento ao recurso, por no lhe assistirem as prerrogativas de Prefeito.
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Sacra Famlia do Tingu e Paulo de Frontin , que vieram a constituir o Municpio Engenheiro Paulo de Frontin. A representao foi ensejada pelo Municpio de Vassouras, que se julgava prejudicado com a medida. A polmica decorre do fato de que a populao do distrito de Sacra Famlia do Tingu votara majoritariamente contra o desmembramento, pretendendo que o distrito continuasse ligado ao Municpio de Vassouras, enquanto a populao do distrito de Paulo de Frontin, bem mais populoso, votara pela emancipao, levando consigo o distrito de Sacra Famlia do Tingu. O Ministro Relator, Henrique DAvila, com fundamento no texto da Constituio do Estado (Para a criao de novo Municpio, sero ouvidos, em escrutnio secreto, os eleitores do territrio que o deva constituir.), julgava improcedente a representao. No via relevncia na considerao da populao inserta em distritos, posto que o Municpio constitui um nico territrio, sendo a diviso em distritos mera comodidade administrativa. Travou-se, ento, debate com o Ministro Nelson Hungria, que vislumbrava, na hiptese de um distrito de menor eleitorado ser arrastado pelo outro, contra a sua vontade, algo profundamente anti-republicano e antifederativo. A isso, respondia o Ministro Relator, Henrique DAvila: o que ser profundamente anti-republicano e injusto admitir que o minguado distrito de Sacra Famlia, com sua escassssima populao, possa barrar definitivamente o propsito manifestado nas urnas pelo pujante distrito de Paulo de Frontin. Votando com o Relator, o Ministro Victor Nunes acrescenta argumento, decorrente de interpretao lgica do texto constitucional, que se refere votao dos eleitores do territrio do Municpio a ser criado. Tal territrio no precisa ser coincidente com limites de distritos. Se, no caso, o territrio do novo Municpio coincide com o de dois distritos que vo se fundir, isso pouco importa. Ser ouvida, como um todo, a populao desse territrio. Restam, todavia, vencidos os Ministros Victor Nunes e Henrique DAvila, acompanhados ainda dos Ministros Vilas Boas e Gonalves de Oliveira. A representao , assim, julgada procedente. Em face dessa deciso, foram apresentados embargos ERp 423 pela Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro e pelo Municpio Engenheiro Paulo de Frontin o segundo tendo sua petio indeferida, unanimemente. Relator dos embargos, o Ministro Luiz Gallotti os rejeita, reafirmando a tese vencedora na Rp 423, e confirma o critrio no explcito na norma de regncia de que os votos dos distritos devem ser computados separadamente, e no conjuntamente, como um s territrio , acrescentando que o distrito que votara a
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favor no tinha, por si s, o necessrio requisito demogrfico de dez mil habitantes, a reforar a invalidade da lei que consagrou a criao do novo Municpio. O Ministro Victor Nunes, reiterando sua posio original, vota pelo acolhimento dos embargos, para julgar improcedente a representao. Em sua manifestao, situa a controvrsia em torno de ter a lei impugnada, de criao do novo Municpio, violado a autonomia municipal. Passa ento a analisar essa autonomia tal como tratada em trs nveis: Constituio Federal, Constituio do Estado e Lei Orgnica dos Municpios (lei estadual). Quanto Constituio Federal, inicialmente reitera argumento de que no se aplica ao caso de desmembramento de Municpios a regra do art. 2, que trata da impossibilidade de se abolir a Federao, erigindo-se o Estado Federal como unidade intangvel. Em segundo lugar, lembra que a autonomia municipal definida no art. 28 da Constituio Federal, em funo do peculiar interesse do Municpio. E nunca se sustentou, em boa doutrina, que a criao de novos municpios fosse assunto do peculiar interesse deste ou daquele municpio. Trata-se de interesse, em princpio, de todo o Estado. Como terceiro ponto, afasta a idia de que um distrito no poder ser privado de sua vinculao poltica a determinado municpio, sem seu consentimento, sendo vtima de espcie de imperialismo de distritos maiores. Assim, observa que a criao de novo Municpio no resulta de ato de distrito, mas de lei estadual, que fala pelo Estado, eliminando-se, pois, a idia do imperialismo distrital. Quanto Constituio do Estado, a criao do Municpio em discusso tambm no conteria vcios. Fora ouvida a populao do territrio do novo Municpio, tal como exige o texto da Constituio estadual, sem descer ao detalhe de se a consulta ser feita em conjunto ou separadamente em cada distrito. Por fim, quanto lei estadual que trata da matria, afasta um primeiro argumento que, analogicamente, invocava a regra de que dois Municpios tm que ser ouvidos isoladamente no caso de sua fuso. Ora, no presente caso, trata-se de um Municpio s nem seriam, porventura, dois distritos situados em Municpios diversos. Nega tambm a aplicao, ao caso, da norma da Lei Orgnica dos Municpios, lei estadual que trata da fuso de distritos, o que pressupe que passem a formar um distrito s. Ocorre que, no caso, os distritos no se fundiram; continuam distritos distintos, porm integrando Municpio novo.
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Por fim, argumenta que, ainda que tivesse havido contrariedade Lei Orgnica dos Municpios o que nega , esse problema estaria superado pelo fato de a lei que aprovou a criao do novo Municpio ser igualmente lei estadual, posterior quela e de mesma hierarquia, ainda que trate individualmente de caso especial.85 No entanto, mesmo com nova composio do Tribunal, a posio do Ministro Victor Nunes resta vencida, agora acompanhada de mais quatro Ministros, tendo sido os embargos rejeitados com o voto de desempate do Ministro Presidente. Representao 583 Criao de Municpio Autonomia municipal Convalidao de vcios no processo de criao ante concordncia do Municpio do qual houve desmembramento Conflito entre Lei Orgnica dos Municpios e lei de criao de Municpio Lei em sentido formal e lei em sentido material. Esta representao tambm se voltava contra lei estadual que aprovara a criao de Municpio, tida por violadora do princpio constitucional da autonomia municipal. Era o caso da criao do Municpio de Olho Dgua Grande, Alagoas, em que houvera desrespeito s normas aplicveis, mas contava-se com a concordncia expressa do Municpio de So Braz via deliberao de sua Cmara Municipal , do qual se origina o novo Municpio, que seria o potencialmente prejudicado em sua autonomia. Essa concordncia como h se de ver na anlise de casos mais abaixo era tida pelo Supremo Tribunal Federal como argumento para negar a inconstitucionalidade de leis estaduais por suposta afronta ao princpio da autonomia municipal (cf. infra Rp 507 e Rp 534; em sentido contrrio, todavia, cf. infra Rp 574). Esses precedentes so lembrados pelo Ministro Relator, Victor Nunes, em seu voto.
85 Nesse passo, ao ser argido pelo Ministro Relator, Luiz Gallotti, pronunciou-se, em observao que merece registro, manifestando relevante opinio: Ento, cada vez que se criar um municpio em desconformidade com a lei orgnica, esta ficar alterada (...) (Ministro Luiz Gallotti). No h, no Direito Constitucional brasileiro a no ser agora, com a lei institucional do regime parlamentarista, prevista no Ato Adicional, de 2-9-1961 , qualquer distino entre as leis ordinrias, no sentido de se colocar qualquer delas acima das outras. E falo com a maior insuspeio, porque tenho defendido a necessidade de haver, no Brasil, essa diferenciao. Escrevendo a respeito da
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Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes, relatando o caso, j v razo para a improcedncia da representao. No entanto, observa que, neste caso, h ainda outro argumento, de maior peso, para o julgamento de improcedncia86: no houvera violao da Constituio estadual, mas sim da Lei Orgnica dos Municpios qual era constitucionalmente delegado dispor sobre a criao de Municpios , com natureza de lei ordinria, a mesma de cada lei de criao de Municpios. Configura-se, pois, a situao hipottica lanada pelo Ministro Victor Nunes, como argumento nos Embargos Representao 423, em que lei especial de criao de Municpio contraria a Lei Orgnica. Retoma-se, assim, ao longo do voto do Ministro Relator, Victor Nunes, a polmica sobre a hierarquia da Lei Orgnica (cf. supra anlise da Rp 423) e sobre seu conflito com eventual lei estadual de criao de Municpio. O Ministro Luiz Gallotti, apoiado por outros Ministros, como Hahnemann Guimares, sustentando que a lei de criao de Municpio seria lei apenas em sentido formal, argumenta que ela no pode se sobrepor Lei Orgnica. O Ministro Victor Nunes, por sua vez, observa que a lei especial e posterior deve prevalecer no caso concreto, sem, no entanto, eliminar a norma geral. Essa polmica, com mais detalhes, resta ntida no seguinte trecho: O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): A lei orgnica obriga as municipalidades, porque, pela Constituio, so elas organizadas nos termos dessa lei. O Sr. Ministro Luiz Galotti: Mas, se produzem, em lei, um sentido material, condies para que o Poder Legislativo crie municpios, est-se limitando a atuao do Legislativo na elaborao de leis meramente formais que criam municpios.
criao de organismos regionais ou intermunicipais, para execuo de determinados servios pblicos, como aproveitamento de quedas dgua, transportes, audagem, etc., sustentei, em trabalho doutrinrio, que seria conveniente uma reforma constitucional que desse s leis de criao de tais organismos uma categoria superior, de modo que no pudessem ser modificadas pelo voto da simples maioria relativa das assemblias legislativas; convinha que tivssemos mais imaginao, para fugir classificao rgida que herdamos da tradio do nosso Direito Pblico. Mas o fato que no existe, at hoje, entre ns, distino entre leis ordinrias, salvo o exemplo recente da lei institucional do regime parlamentarista, que, pelo Ato Adicional, deve ser votada pela maioria absoluta da Cmara e do Senado (Ministro Victor Nunes). 86 Cita, em consonncia com sua tese, o precedente consistente na Rp 578, julgada em 22 de maro de 1965, Relator o Ministro Vilas Boas.
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O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): O Poder Legislativo no se obriga a si mesmo para o futuro, salvo por emenda constitucional ou por um tipo especial de lei, cuja votao tambm especial lhe d categoria mais elevada na hierarquia das leis. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No possvel que se crie um municpio por lei especial que se afaste da lei orgnica. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Peo vnia para lembrar a meu eminente Mestre Ministro Hahnemann Guimares que todo o campo de direito excepcional, que confere privilgios ou vantagens especiais, como so as penses individuais, repousa em leis que se tm denominado formais. Mas essas leis, embora se refiram a casos concretos, revogam disposies de lei geral. E no deixamos de aplic-las, porque so da mesma hierarquia das leis gerais, j que votadas pelo Congresso com as mesmas formalidades. Dentre as leis votadas com as mesmas formalidades, nenhuma delas superior outra. Neste caso, acaba por prevalecer a posio do Ministro Relator, Victor Nunes, julgando-se improcedente a representao, contra os votos dos Ministros Luiz Gallotti, Hanhemann Guimares, Gonalves de Oliveira e Prado Kelly. Representao 632 Conflito entre Lei Orgnica dos Municpios e lei de criao de Municpio. A questo da subordinao ou no da lei estadual de criao de Municpio aos mandamentos da Lei Orgnica dos Municpios mencionada nesta representao, a qual foi julgada procedente, por votao unnime. Em seu sinttico voto, o Ministro Victor Nunes acolhe a representao pelo fato de a Assemblia Legislativa no caso, da Paraba haver admitido no terem sido provadas as condies exigidas no Direito estadual para a criao do Municpio de Assuno. No entanto, na motivao, reitera seu entendimento de no estar a Assemblia Legislativa, ao aprovar a criao de novo municpio, subordinada s normas da Lei Orgnica dos Municpios, em que pese reconhea a reiterao de julgados do Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio. Essa tese, de qualquer modo, no relevante para a soluo deste caso.
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Representao 657 Conflito entre Lei Orgnica dos Municpios e lei de criao de Municpio. Igualmente na Representao 657 est em questo prevalncia ou no da Lei Orgnica dos Municpios em caso de criao de municpios. Tratava-se da criao do Municpio de Lagoa Salgada, no Rio Grande do Norte, por Lei estadual de 1962. Ao votar, o Ministro Relator, Victor Nunes, ressalva o seu ponto de vista pessoal em sentido contrrio (cf. Rp 583) e segue o posicionamento firmado pelo Tribunal (Rp 575 e Rp 664), no sentido de prevalecer o disposto na Lei Orgnica87. Todavia, neste caso os votos so posteriormente retificados, para julgar-se prejudicada a representao, posto ter sido, pela Constituio estadual de 1967, ratificada a diviso administrativa do Estado ento vigente. Representao 507 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento. Esta representao refere-se ao caso da criao dos Municpios de Anita Garibaldi e Campo Belo do Sul, ambos desmembrados do Municpio de Lages. Argumentava-se que, nas reas dos novos Municpios, no havia vinte mil habitantes, tal como exigido pela Constituio do Estado de Santa Catarina e pela Lei Orgnica dos Municpios. Tal fato era negado pela Assemblia Legislativa. Relatando o caso, o Ministro Victor Nunes situa a hiptese de cabimento da representao na alegao de violao do princpio da autonomia municipal (art. 7, VII, e, da Constituio Federal). parte a questo da controvrsia quanto prova da populao dos novos Municpios, o Ministro Victor Nunes pondera que, no caso, no h nenhum Municpio cuja autonomia tenha sido violada, assim como nenhum Municpio reclamou da criao desses dois novos quem protestara perante a Procuradoria-Geral da Repblica, ensejando a representao, foram moradores de um dos distritos envolvidos no desmembramento.
87 H debates renovados no voto do Ministro Eloy da Rocha, que no alteram, contudo, o entendimento majoritrio.
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Alis, ambos foram criados a partir de desmembramento do territrio do Municpio de Lages, e o foram mediante deliberao da prpria Cmara Municipal de Lages. Assim, houve prvia aquiescncia do nico ente com qualidade para reclamar o Municpio de Lages88. De tal qualidade no desfrutam distritos, posto no terem autonomia federativa a ser preservada pela Constituio no caso, por meio da representao interventiva. Desse modo, o Ministro Relator, Victor Nunes, votou pela improcedncia da representao, tendo sido acompanhado pela unanimidade do Tribunal. Vale lembrar que, nessa poca, o sistema concentrado de controle de constitucionalidade consistia na representao dita interventiva, por configurar pressuposto de interveno federal em algum Estado, ante violao de determinados princpios constitucionais. Assim, no se trata de uma discusso em abstrato quanto constitucionalidade da lei estadual de criao dos novos Municpios, mas sim de uma discusso da constitucionalidade dessa lei no que diz respeito eventual violao do princpio constitucional invocado, no caso, o da autonomia municipal. Representao 534 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento. Tambm nesta representao, relatada pelo Ministro Victor Nunes e julgada improcedente pela unanimidade do Tribunal, prevaleceu a tese consagrada na Rp 507, acima relatada. A ementa bem sintetiza a tese: No se pode falar em ofensa autonomia municipal, quando o prprio municpio, que seria prejudicado pela criao de novos, props o desmembramento, em forma regular, Assemblia Legislativa estadual. Improcedncia da representao contra a criao dos Municpios de Guabiruba e Botuver, em Santa Catarina.
88 Nesse sentido, os precedentes invocados pelo Procurador-Geral da Repblica Rp 275 e Rp 296, relativas ao reconhecimento da inconstitucionalidade da criao dos Municpios de Santo Amaro da Imperatriz e de Araguari, ambos em Santa Catarina, em razo da insuficincia de populao no se aplicam, pois nesses casos no ocorrera concordncia dos Municpios dos quais haveria o desmembramento, tendo sido esses mesmos Municpios que demandaram a representao.
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Representao 586 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento. Reafirmando o mesmo argumento, porm levando concluso da procedncia da representao, ou seja, da inconstitucionalidade da lei de criao de Municpio, votou o Ministro Victor Nunes neste caso. Trata-se da criao dos Municpios de Morros da Mariana e Bom Princpio do Piau, desmembrados do Municpio de Parnaba. Conforme alegaes do Procurador-Geral da Repblica na representao, houve violao de normas da Constituio do Estado sobre a criao de Municpios limite temporal para alterao da diviso administrativa do Estado e violao do princpio da autonomia municipal previso de instalao dos novos Municpios sob governo de Prefeitos nomeados pelo Governador, at realizao de eleies. O Ministro Victor Nunes vota com o Relator, Ministro Luiz Gallotti, registrando: Acompanho o voto do eminente Relator, pela procedncia da representao, tendo em vista que a argio de inconstitucionalidade foi formulada pelo prprio Municpio desfalcado (Parnaba). No fora esta circunstncia, eu julgaria improcedente a representao, como votei em casos anteriores. Representao 574 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento Deciso divergente das anteriores. Em mais este caso veio tona o argumento segundo o qual o consentimento do Municpio do qual se desmembra um novo afasta a procedncia de representao contra a criao do novo Municpio, ainda que fundada a representao em violaes de outras normas que regem a matria. Contudo, aqui o argumento no prevaleceu. Cuidava-se, neste caso, da criao do Municpio de Piau, por desmembramento do Municpio de Goianinha, no Rio Grande do Norte.
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O Ministro Relator, Evandro Lins, reconhece a inconstitucionalidade do processo de criao do Municpio, por desrespeito norma da Constituio estadual que impunha requisitos de populao, nmero de moradias, receita, disponibilidade de prdio para funcionamento da Prefeitura e existncia de certos servios de utilidade pblica. O Ministro Victor Nunes, a seu turno, invocando os precedentes da Rp 507 e da Rp 534, lembra que houve a aquiescncia do Municpio desfalcado, tal como admitido pela Assemblia Legislativa do Estado89, mesmo que a Assemblia entenda, como manifestou no processo, ter sido inconstitucional a criao do Municpio em que pese tenha, em poca anterior, aprovado a lei de criao. No apenas teria havido a aquiescncia do Municpio de Goianinha, como ainda, em nenhum momento antes ou durante o processo, teria esse Municpio protestado contra a criao do Municpio de Piau. Lembra o Ministro Victor Nunes que o princpio da Constituio Federal que est em jogo neste processo de representao o da autonomia municipal. Esse princpio que se integra com os requisitos estabelecidos pelo direito estadual para a criao de novos Municpios. Mas, se o Municpio que teria sido desfalcado, cuja autonomia teria sido ofendida, est de acordo com esse desmembramento, poder-se- falar em violao do direito estadual, mas no do princpio constitucional da autonomia municipal, no procedendo, assim, a representao. O Ministro Victor Nunes, todavia, votou vencido, juntamente com os Ministros Gonalves de Oliveira, Vilas Boas e Candido Motta, tendo, nesse caso, o Tribunal julgado procedente a representao. Representao 513 Criao de Municpio Autonomia municipal Concordncia do Municpio do qual houve desmembramento Critrio para interpretao mais ampla dos princpios constitucionais sensveis. Cuidava-se da criao do Municpio de Pontas de Pedras, em Pernambuco, com alegada violao da Constituio estadual.
89 O que entende ser prova suficiente, no havendo, nos autos, o documento especfico com a deliberao da Cmara Municipal. Registre-se, ainda que no seja relevante detalhar, para a compreenso da tese discutida nesse processo, o extenso debate entre os Ministros Evandro Lins e Victor Nunes sobre ter ou no a Cmara Municipal de Goianinha consentido com a criao do Municpio de Piau, havendo dvida se o consentimento se referia ao Municpio de Tibau do Sul.
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Nessa representao, a questo de mrito no provocou maiores debates: estava claro o desatendimento de normas da Constituio estadual. Vale apenas ressaltar, do voto do Ministro Victor Nunes, a aplicao do entendimento que explicitara na Rp 423, na Rp 512 e na Rp 467, acima analisadas, no sentido de que os enunciados do art. 7, VII, da Constituio Federal princpios que ensejam a representao interventiva so, por vezes, genricos. Devem ser, portanto, complementados, quando for o caso, com outros da prpria Constituio Federal, ou das constituies estaduais. Est nesta situao o problema da autonomia municipal, cuja noo, definida no art. 29 da Constituio Federal, complementada por dispositivos das constituies estaduais.90 Representao 617 Criao de Municpio Autonomia municipal Saneamento de falhas formais ante aprovao de lei estadual. Cuidava-se, nesta representao, do desmembramento de parte do territrio do Municpio de Po, para anexao ao Municpio de Suzano, no Estado de So Paulo. A discusso judicial originou-se do fato de ter havido recurso Assemblia Legislativa medida prevista na Lei Orgnica dos Municpios quanto ao plebiscito realizado, mas ter a Assemblia, sem decidir o recurso, aprovado lei sobre a anexao do territrio em questo. O Ministro Relator, Hermes Lima, vislumbra inconstitucionalidade no fato, por no terem sido observados todos os requisitos para a anexao, posto que no se conclura adequadamente o plebiscito, ainda pendente de recurso. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes argumenta para demonstrar que, no caso, teria havido descumprimento do Regimento Interno da Assemblia, e no da Lei Orgnica dos Municpios:
90 Nesse caso, h rpido mas interessante debate entre trs Ministros, acerca da convenincia poltica da criao de novos Municpios: Sr. Presidente, vou abrir uma exceo para acompanhar o voto do eminente Sr. Ministro Relator, acolhendo a representao. Sou muito a favor da diviso dos Municpios para que melhor defendam os benefcios recebidos da Unio, os quais de maneira mais eficaz chegam a eles com essa retalhao (Ministro Vilas Boas). Estamos com mais de trs mil Municpios, a maior parte dos quais no se pode manter (Ministro Hahnemann Guimares). Um bom critrio seria talvez no dar a quota do imposto de renda seno aos Municpios que tivessem dez anos de existncia (Ministro Gonalves de Oliveira). Acolho a representao no caso (Ministro Vilas Boas ). Vale observar a extrema atualidade das ponderaes do Ministro em face dos 5.564 Municpios hoje existentes.
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A mesma maioria (de Deputados), que poderia rejeitar o recurso, implicitamente o rejeitou ao aprovar a lei. O que deixou de haver, portanto, foi o julgamento explcito do recurso. Ter sido, assim, uma infrao ao Regimento da Assemblia, porque o julgamento do recurso no foi explcito, mas implcito. Nesse caso, cinco Ministros, inclusive o Presidente, votaram pela procedncia da representao, e quatro pela improcedncia entre eles, Victor Nunes. Assim, o resultado foi no ter havido quorum para a declarao da inconstitucionalidade. 1.4 Direitos fundamentais Extradio 232 Segunda Extradio Revoluo Cubana Ausncia de garantias institucionais Distino entre motivo ou fim poltico e crime poltico Descaracterizao, como crime poltico, de atos de barbaria e vandalismo. Cuida-se de caso em que se julgava pedido de extradio, formulado pelo Governo de Cuba, sob o comando de Fidel Castro, recm-instalado no poder. Esse caso mereceu do Ministro Victor Nunes, em seu voto como Relator, consideraes mais detalhadas, inclusive em termos do Direito internacional, sobre o cabimento da extradio e, indiretamente, sobre o direito ao asilo. Pleiteava o Governo cubano a extradio de nacional seu, asilado no Brasil, primeiro sob asilo diplomtico, em seguida convertido em asilo territorial. O Governo brasileiro concedera o asilo por ser o indivduo alvo de perseguio poltica, conforme reconhecido pelo Ministrio das Relaes Exteriores brasileiro. Esse cidado cubano, Arsnio Pelayo Hernandez Bravo, na qualidade de soldado, integrara patrulha sob comando de oficial (Capito Mirabal), em defesa do governo Fulgncio Batista, contra as foras revolucionrias lideradas por Fidel Castro. Tal patrulha era acusada de haver detido trs indivduos que promoviam ataque a certa posio governista um motorista, um estudante ferido e um mdico que o socorria. O mdico fora morto no ato, a coronhadas, pelo Capito Mirabal, e os demais, levados a um cemitrio, onde foram metralhados pela patrulha inclusive o cadver do mdico. Nessas circunstncias, o cidado cubano, sustentando seu direito a no ser extraditado e permanecer asilado, fundamenta sua defesa em dois pontos: a) a
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existncia de pena de morte e a possibilidade de ser julgado por tribunal de exceo em Cuba; e b) o carter poltico do crime de que era acusado. Tanto a situao institucional do pas que pleiteia a extradio como a natureza do crime podem ser motivos para o indeferimento do pedido. Analisando o primeiro bloco de argumentos, o Ministro Victor Nunes lembra, em primeiro lugar, que, conforme o Direito brasileiro (Decreto-Lei 394/3891), a existncia de pena de morte no pas que demanda a extradio no impeditivo absoluto, podendo ser superado mediante compromisso de comutao da pena de morte em pena de priso. Todavia, ao aplicar essa regra ao caso concreto, entende o Ministro Victor Nunes que a situao revolucionria existente em Cuba no oferece plena garantia a essa ressalva, tanto mais que no h, entre os dois pases, tratado de extradio. A reforar seu temor, h o fato de que o citado Capito Mirabal, detido em Cuba pelo novo Governo, j viera a ser fuzilado. Em segundo lugar, quanto questo do tribunal de exceo motivo excludente de extradio nos termos da Lei brasileira , a dvida que se apresenta, no caso, seria o fato de no se pretender julgar o extraditando em tribunal de exceo, mas sim na justia regular, a qual, todavia, dada a situao revolucionria, no se poderia supor garantidora de julgamento conforme o devido processo. Sobre esse aspecto, pondera o Ministro Victor Nunes: Pela ratio legis, as duas situaes se aproximam. A falta de garantias, que se presume no tribunal de exceo, que fundamenta aquela ressalva ao princpio geral da extradio. E a falta de garantias, real, que compromete os prprios tribunais comuns durante uma situao revolucionria, em que o governo se reserva poderes discricionrios. No primeiro caso, a configurao do prprio rgo judicante que obsta a extradio; no segundo, a ambincia poltica, agitada pelo esprito da revoluo, e marcada pela ilimitao dos poderes do governo, que pode comprometer o funcionamento dos prprios tribunais ordinrios. Em uma ou em outra situao, est em risco a liberdade, a segurana ou a vida do extraditando, e so esses bens superiores que a lei quer proteger quando veda a entrega de quem vai ser julgado por juzo de exceo. Na seqncia, reforando seu pensamento com argumentos extrados do ponto de vista do direito ao asilo, outra face do problema da extradio, o Ministro Victor Nunes invoca a lio dos internacionalistas Caicedo Castilla e Filadelfo
91 Atualmente, ver o Estatuto do Estrangeiro Lei 6.815/80.
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Azevedo sobre o perigo e a urgncia como elementos justificadores do asilo. No contexto da Amrica, os perodos de anormalidade constitucional e instabilidade poltica e social devem ser considerados na anlise do perigo que ameaa o asilado e da urgncia de que se reconhea tal direito. No mesmo sentido, lembra o Ministro Victor Nunes as idias desenvolvidas no mbito da IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos, da Organizao dos Estados Americanos, realizada em Santiago do Chile, em 1949, da qual participou como representante do governo brasileiro. As circunstncias acima analisadas, quanto pena de morte e ao julgamento sem garantias, verificadas na situao revolucionria de Cuba e que, no caso presente, justificaram a concesso do asilo conclui parcialmente o Ministro Victor Nunes , j so suficientes para negar-se a extradio pleiteada. Entretanto, prossegue na anlise do segundo ponto levantado como argumento pela defesa, relativo ao carter poltico do crime invocado como justificativa para a extradio. Primeiramente, lembra que, por ocasio da concesso do asilo, o Ministrio das Relaes Exteriores reconhecera ser o cidado alvo de perseguio poltica, o que no se confunde com ser acusado da prtica de crime poltico. O crime poltico, a obstar a extradio, definido, nos termos do DecretoLei 394/3892, pelo critrio da prevalncia, o qual passvel de crticas por ser deficiente, na medida em que muito difcil verificar se o elemento poltico est em situao inferior em relao ao comum, ou vice-versa. Observa o Ministro Victor Nunes que critrio semelhante, valendo-se da noo de prevalncia, proposto pelo Instituto de Direito Internacional: excluir-se-iam da definio de crime poltico as infraes mistas ou conexas, quando se trate de crimes mais graves, sob o ponto de vista da moral e do direito comum, e ainda, no que diz respeito aos atos executados durante uma guerra civil, so excludos da definio de crime poltico quando constituam atos de barbaria e vandalismo proibidos pelas leis de guerra. Essa noo criticada pela Comisso Jurdica Interamericana rgo tcnico permanente do Conselho Interamericano de Jurisconsultos, acima referido , pela dificuldade de aplicao do critrio da prevalncia, mas admite a Comisso a adequao da idia de que, embora com fim poltico, um delito

92 Art. 2, 1: A alegao do fim ou motivo poltico no impedir a extradio, quando o fato constituir, principalmente, uma infrao comum da lei penal, ou quando o crime comum, conexo dos referidos no inciso VII (infrao puramente militar, contra a religio, crime poltico ou de opinio), constituir o fato principal.
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crudelssimo ou bestial no afeta o interesse de determinada ordem poltica, mas o da prpria humanidade. E o esprito humanitrio dos povos americanos que constitui a essncia tica do asilo nos pases latinoamericanos. O Ministro Victor Nunes ainda cita as concluses de trabalho da Comisso Jurdica Interamericana que qualifica de magnfico , concluses essas que consubstanciam sugestes XI Conferncia Interamericana: 1) So delitos polticos as infraes contra a organizao e funcionamento do Estado. 2) So delitos polticos as infraes conexas com os mesmos. Existe conexidade quando a infrao se verifica: (1) para executar ou favorecer o atentado configurado no nmero 1; (2) para obter a impunidade pelos delitos polticos. 3) No so delitos polticos os crimes de barbaria e vandalismo, e em geral todas as infraes que excedam os limites lcitos do ataque e da defesa. 4) No delito poltico o genocdio, de acordo com a Conveno das Naes Unidas. Com base nessas idias, aplicadas ao caso concreto, assim se posiciona o Ministro Victor Nunes quanto ao aspecto do crime poltico: Recorrendo ao item 3 dessa conceituao e tendo em vista a lei brasileira (art. 2, 1, do DL 394, de 1938), no me parece que o crime de homicdio, ainda que durante uma guerra civil, praticado contra trs prisioneiros um estudante ferido, o mdico chamado a socorr-lo e o motorista que os conduzia deva ser tido por crime poltico, para excluir pedido de extradio. No entanto, pelos motivos anteriormente expostos na primeira parte de seu voto, indefere o pedido de extradio, sendo acompanhado pela unanimidade do Tribunal. Extradio 27493 Julgamento histrico: Caso Stangl Regime nazista Extradio Reciprocidade Competncia e preferncia ante multiplicidade de pedidos de extradio Comutao de pena Genocdio Julgamento regular Crime poltico e cumprimento de ordem superior.
93 Julgada em conjunto com Ext 272, Ext 273 e HC 44.074.
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Ministro Victor Nunes

Este caso reveste-se de extrema relevncia tanto em termos histricos, como pela profundidade do voto proferido, como Relator, pelo Ministro Victor Nunes. Consta at mesmo como um julgamento histrico no rol apresentado pelo stio de internet do Supremo Tribunal Federal. Trata-se dos pedidos de extradio formulados pela Repblica Federal da ustria (Ext 272), pela Repblica Popular da Polnia (Ext 273) e pela Repblica Federal da Alemanha (Ext 274), sendo extraditando Franz Paul Stangl, de nacionalidade austraca, acusado do crime de genocdio ou, como ser visto, em dadas circunstncias tipificado como homicdio qualificado durante a Segunda Guerra Mundial. Stangl, oficial das Foras SS, foi diretor do instituto de extermnio de Hartheim (ustria) e comandante dos campos de extermnio de Sobibr e Treblinka (Polnia), durante o perodo de ocupao nazista. O Relatrio apresentado pelo Ministro Victor Nunes em seu voto, descrevendo as aes praticadas pelo extraditando, assim como as atrocidades em geral, ocorridas naquelas localidades, to preciso e completo, que no se mostra conveniente tentar aqui sintetiz-lo. Impe-se sua leitura na ntegra, no anexo desta obra94. Considerando-se que os pedidos de extradio formulados pelos trs pases referem-se mesma pessoa e, em grande parte, aos mesmos fatos assim como o referido habeas corpus, que, adiante-se, restou julgado prejudicado em face da deciso dos pedidos de extradio , foram todos julgados de modo conjunto, at porque uma das questes a ser apreciada diz respeito preferncia entre os pases no caso de procedncia. Passa ento o Ministro Relator, Victor Nunes, com extrema clareza e grande profundidade de idias tanto em termos de doutrina jurdica como em termos de compreenso da poltica internacional, a abordar os vrios aspectos levantados nas manifestaes dos interessados, sistematizando seu voto em captulos, com o critrio que ser respeitado nesta anlise. Reciprocidade: O primeiro aspecto abordado pelo Ministro Victor Nunes diz respeito declarao de reciprocidade fonte reconhecida do direito de extradio, na falta ou na deficincia de tratado95.
94 Recomendvel tambm a leitura do parecer sustentado pelo Procurador-Geral da Repblica, Professor Haroldo Vallado. 95 Ver, no Direito vigente, quanto a esse e aos demais pontos sobre extradio, o Estatuto do Estrangeiro Lei 6.815/80.
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A defesa alegava a insuficincia das declaraes constantes dos autos, por no ter havido seu referendo pelo Congresso Nacional. A questo se pe pelo fato de a Constituio de 1967 exigir, em seu art. 83, VIII, o referendo parlamentar para atos internacionais. Todavia, pondera o Ministro Victor Nunes que o melhor entendimento para esse dispositivo constitucional o de referir-se a atos de que resultem obrigaes para o Brasil. Assim, quando muito caberia discutir a necessidade da aquiescncia do Congresso para compromissos de reciprocidade oferecidos pelo Brasil quando pretender pedir extradio. Mas a simples aceitao de promessa de reciprocidade, formulada por Estado estrangeiro quando pleiteia extradio, no envolve obrigao para ns. O processo de extradio envolve, como condio prvia, a deciso favorvel do Supremo Tribunal Federal. A partir da, a obrigao do Executivo de efetivar a extradio s existe nos limites do direito convencional. Em conseqncia, a simples aceitao da oferta de reciprocidade no cria obrigao para o Brasil, no dependendo essa aceitao de referendum do Congresso. Comutao da pena: Sustentava a defesa que o compromisso assumido pelos Estados requerentes, de comutar a pena de morte, que j havia sido abolida na ustria e na Alemanha, teria ainda de abranger a comutao da pena de priso perptua vedada pela Constituio brasileira para pena de priso temporria. Quanto a essa alegao, sustenta o Ministro Victor Nunes, citando diversos precedentes do Tribunal, ser correto o entendimento de o Direito brasileiro no admitir extradio que sujeite o extraditando a penas inadmissveis no Brasil. O mesmo sentimento de humanidade que inspira o Direito extradicional o que leva o Direito Constitucional a renegar tais penalidades. Assim, tem razo a defesa ao apontar a falta do compromisso de comutao da pena de priso perptua. Trata-se, todavia, de falta suprvel: se o Tribunal conceder a extadio, subordinada a esse compromisso, o governo brasileiro o exigir antes de efetuar a entrega do acusado. A lei condiciona a comutao entrega do extraditando e no ao julgamento da admissibilidade do pedido.
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Competncia: Esse ponto fora levantado pela Alemanha, impugnando a competncia da ustria para pleitear a extradio, mediante o princpio da nacionalidade ativa: ao tempo dos crimes, Stangl era alemo, em virtude do regime do Anchluss, e a reaquisio da nacionalidade austraca s teria ocorrido por fora de lei de 1945, sem efeito retroativo. Conclui, no entanto, o Ministro Victor Nunes que a competncia da ustria no se v abalada por esse argumento, por dois motivos. Em primeiro lugar, o regime imposto com a anexao da ustria acarretou uma nacionalizao compulsria; uma vez restabelecida a soberania austraca, deu-se a restaurao da nacionalidade dos austracos que j a tinham antes do Anchluss. Admitir que os tribunais austracos, em julgamentos que envolvam nacionalidade, tivessem de discriminar trs perodos, separando-os em dois blocos de um lado, o perodo da ocupao; de outro, o perodo anterior e o posterior , levaria, ao menos para efeitos penais, a conseqncias extravagantes. Nem se argumente com o princpio da irretroatividade da naturalizao, prestigiado pelo Direito brasileiro, no sentido de se evitar que a naturalizao seja usada como fraude para beneficiar-se da regra da no-extradio de nacionais. Ora, no caso, a naturalizao, no regime do Anchluss, fora compulsria. Em segundo lugar, a regra sustentada em Direito extradicional que leva ao julgamento do acusado no pas de que nacional fundamenta-se na maior garantia que provavelmente encontrar em sua prpria Justia. E essa regra s faz sentido considerando-se a atual nacionalidade do ru, no eventual nacionalidade pretrita. Sendo, pois, austraco o extraditando, incontestvel a competncia da ustria para o pedido. Por outro lado, esse fato no afasta a competncia da Alemanha, incidindo aqui outro princpio, posto que o extraditando teria praticado seus atos a servio do governo alemo, seja na qualidade de estrangeiro, seja, como pretendeu o regime da poca, na qualidade de alemo. Esgotando o ponto, o Ministro Victor Nunes observa que a extraterritorialidade das leis da Alemanha e da ustria, fundada no princpio da nacionalidade ativa, no destoa do Direito brasileiro.
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E, ainda, nenhum desses pases est disputando sua jurisdio com o Brasil. A Justia brasileira poderia, eventualmente, ser tida por competente em funo do princpio da universalidade, pretendidamente aplicvel em casos de genocdio. Porm, tal princpio nem foi adotado integralmente pela Lei brasileira, que remete a matria para convenes internacionais, nem constitui ele norma obrigatria de Direito internacional. Genocdio: A questo suscitada neste ponto diz com a invocao do princpio da irretroatividade das leis em matria penal. Isso porque, aps a prtica dos atos, os crimes imputados ao extraditando vieram a ser qualificados como genocdio, em Conveno que foi ratificada, entre outros pases, pelo Brasil Lei 2.889/56. A conceituao nova, na categoria de violao do Direito Penal internacional, resulta da gravidade sem par desses crimes, que ofendem a prpria humanidade e so cometidos em massa, freqentemente por inspirao e com o auxlio da mquina governamental. No entanto, na tipificao do crime de genocdio esto compreendidas outras figuras delituosas especialmente o homicdio, que j se encontrava nos cdigos de todos os povos civilizados. A extradio de Stangl pedida com fundamento no homicdio qualificado, que sempre esteve previsto, tanto na legislao brasileira, como na dos Estados requerentes. Julgamento regular: Lembra, a propsito, o Ministro Victor Nunes que a iseno do Estado requerente, para garantia de um julgamento regular, sem dvida importante no Direito extradicional, tanto que o Supremo Tribunal Federal j negara extradio por considerar que, de fato, a situao poltica e social do Estado requerente no oferecia garantias suficientes foi justamente o caso de Cuba, acima analisado (Ext 232). Porm, no presente caso, Alemanha, ustria e Polnia tm tribunais regulares, funcionando normalmente, levando presuno de julgamento regular. Pondera ainda o Ministro Victor Nunes que a possibilidade de julgamento parcial ou irregular s impedimento extradio quando resulte evidente.
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No fosse assim, nunca haveria extradio, posto que qualquer dos princpios envolvidos na definio do pas legitimado a requer-la, em alguma medida, levaria suposio de parcialidade: a) no caso do princpio da territorialidade, poder-se-ia cogitar que o abalo social maior nos prprios lugares em que se cometeu o crime; b) no caso do princpio do Estado que sofreu os efeitos do crime, poder-se-ia supor faltar imparcialidade; c) quanto ao princpio da nacionalidade, caberia indagar se no haveria julgamento favorecido ao nacional. Por fora dessas cogitaes tericas, h quem defenda a competncia de Estados neutros para julgar, o que, concretamente, no admitido pelo Direito brasileiro. Enfim, o Ministro Victor Nunes observa que pareceria a soluo mais adequada a jurisdio de tribunais internacionais, a qual, contudo, no fora ainda instituda. Levando ao extremo todos os argumentos cogitados, o Brasil teria de negar a extradio, chegando, no entanto, em face da falta de sua prpria competncia, soluo absurda de uma concesso de asilo poltico, deixando impunes os crimes praticados pelo extraditando que, de resto, no se enquadram na categoria de crimes polticos, a ensejar asilo, como ser visto a seguir. Desse modo, conclui o Ministro Victor Nunes que o ponto do julgamento regular no , no caso, impeditivo da extradio. Crime poltico: Tambm no cabe, no caso, a exceo do crime poltico, admitida pelo Direito brasileiro. Em primeiro lugar, rebate um argumento da defesa no sentido de que a Conveno sobre o Genocdio, que veda a caracterizao de genocdio como crime poltico, seria posterior aos atos praticados pelo extraditando, de modo a no poder ser aplicada no caso, dado o princpio do nullum crimen, nula poena sine lege. Quanto a isso, observa o Ministro Victor Nunes que nem a extradio pode ser considerada pena96, para fins de aplicao do tal princpio, nem necessrio, como j visto, invocar a tipificao de genocdio para que se caracterizem como crimes os atos do extraditando. Ainda por outras razes, tais atos no podem ser considerados, no caso concreto, crime poltico: a alegada motivao poltica do agente e o fato de ter
96 O Ministro Victor Nunes cita Hildebrando Accioly: a extradio no uma pena, traduzindo, no mais das vezes, o reconhecimento, pelo Estado concedente, de sua falta de competncia para julgar a infrao.
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agido em nome de governo no tm a conseqncia de caracterizar um crime como poltico. Ademais, o Ministro Victor Nunes lembra slida doutrina e jurisprudncia inclusive o caso de Cuba acima analisado para afastar o carter poltico de crimes cometidos com crueldade, barbaria e vandalismo. Ordem superior: Quanto a esse argumento, o Ministro Victor Nunes de plano pondera: A justificativa do cumprimento de ordem superior igualmente no levaria, s por si, recusa dos pedidos sob julgamento. Sua aplicao, em termos irrestritos, aos chamados crimes de Estado resultaria em completa impunidade para criminosos cruis. A Lei brasileira restringe o alcance da ordem superior como excusativa, posto que no elimina a culpabilidade nos casos de cumprimento de ordem manifestamente ilegal. E no se comprovou ainda que a ordem de matar prisioneiros, inocentes ou no, e enfermos hospitalizados, ou de exterminar judeus em massa, mediante processos de horrenda eficincia, tivesse sido autorizada por lei do Estado nazista. Nesse sentido, o voto segue relatando, com base em julgamentos j realizados de criminosos nazistas, que as ordens de extermnio quando muito se comprovavam em documentos polticos ou em manifestaes individuais de autoridades, mas nunca em norma legal. Conforme a doutrina penal, pode-se presumir o conhecimento da ilegalidade pela condio pessoal do agente. E Stangl era um graduado servidor da polcia judiciria que, em razo do cargo, no deveria desconhecer a legislao da Alemanha sobre o homicdio. Alm disso, o conjunto de medidas tomadas nos campos de extermnio para manter as vtimas inscientes do seu destino e para eliminar vestgios materiais da carnificina presuno mais forte ainda de que os dirigentes e executores dessa poltica no ignoravam a criminalidade do seu procedimento. Por fim, ainda que se argumente, em defesa do extraditando, que sofrera coao moral de seus superiores, isso caracteriza problema de prova cujo exame compete ao juzo da ao penal e no ao da extradio. De qualquer modo, pouco evidente ser esse o caso de Stangl, um comandante de campos de extermnio, com rpida asceno no partido nazista e altamente recomendado, por seu superior, a ser promovido em virtude de ser seu melhor chefe de campo de concentrao.
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Prescrio: Na seqncia de seu voto, aps percorrer e superar tpicos Suficincia da acusao e Documentao que diziam respeito a questes formais do processo e parecem menos interessantes para esta anlise, o Ministro Victor Nunes passa a analisar, detalhadamente, a prescrio quanto ao pedido de cada requerente. A propsito, vale lembrar que sua anlise feita luz do direito comum, sem reflexo do tratamento convencional e legal do crime de genocdio, posterior aos fatos. Fosse o caso de genocdio, surgiria a questo de o Brasil ter abolido a prescrio interpretao com a qual, de todo modo, o Ministro Victor Nunes no concorda. A anlise quanto prescrio envolve a considerao da regra vigente no Direito brasileiro, buscando-se no Direito dos pases requerentes os institutos equivalentes aos que aqui interrompem a prescrio e investigando-se, no caso concreto, o desenrolar de cada processo, relativo a cada grupo de crimes. Dada a mincia a que desce o voto, analisando o Direito brasileiro da poca e as regras do Direito alemo, polons e austraco, assim como os detalhes dos processos contra o extraditando naqueles Estados, o caso apenas de registrar as concluses: a) quanto ao pedido da Alemanha, que envolve os crimes praticados em Treblinka, verificou-se no ter incidido a prescrio; b) no caso do pedido da Polnia, reconheceu-se ter havido prescrio, julgando-se o pedido improcedente; c) quanto ao pedido da ustria, reconheceu-se a prescrio no que diz respeito aos processos pelos crimes de Treblinka e Sobibr, restando apenas no atingidos pela prescrio os crimes de Hartheim. Preferncia: Resta, para concluir o voto, analisar, entre os requerentes ustria e Alemanha uma vez que j se verificara a improcedncia do pedido da Polnia, por prescrio , quem teria a preferncia para receber o extraditando. Preliminarmente, o Ministro Victor Nunes define posio quanto a ser competncia do Supremo Tribunal Federal decidir sobre a preferncia, discordando do Procurador-Geral da Repblica, que entendia ser competncia do Executivo que, no caso, a teria transferido ao Tribunal, ao encaminhar os pedidos sem defini-la. O Ministro Victor Nunes faz a interpretao do texto constitucional Constituio de 1967, art. 114, I, g , que prev a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar a extradio, como incluindo toda a matria pertinente legalidade, a englobada a deciso sobre a preferncia, conforme os critrios legais.
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E so dois os critrios apreciados, segundo a Lei brasileira, para que se defina a preferncia: territorialidade e gravidade da infrao. Recorde-se que, a essa altura do julgamento, estavam em questo apenas o pedido da ustria quanto aos crimes de Hartheim, no territrio austraco, e o pedido da Alemanha quanto aos crimes de Treblinka, no territrio polons. Quanto ao critrio da territorialidade territrio no qual a infrao foi cometida , a ustria teria preferncia em relao aos crimes de Hartheim. No tocante aos crimes de Treblinka, a Alemanha alegou tratar-se de territrio sob a soberania do Reich Alemo, na qualidade de potncia de ocupao, na poca da prtica dos atos. Alm disso, invocou, em sua defesa, a Conveno de Haia sobre leis e costumes da guerra terrestre. Todavia, concordando com o Procurador-Geral da Repblica, o Ministro Victor Nunes no aceita o argumento da Alemanha. certo que a Alemanha assumira, de fato, a autoridade do poder legal em territrio polons durante a ocupao. Porm no ocorreu a efetiva anexao do territrio polons, que no deve ser, portanto, considerado territrio alemo. Resta ainda o critrio da gravidade da infrao, que, mostra o Ministro Victor Nunes, deve ser aferida segundo a Lei brasileira. Um dos aspectos a ser assim considerado a gravidade da pena, que guarda correspondncia com a do delito. Tratando-se, no caso, de delitos do mesmo tipo, nessa aferio h que considerar a gravidade in concreto. Dessa forma, reconhece o Ministro Victor Nunes ser indiscutvel que as infraes penais cometidas em Treblinka foram muito mais graves do que as de Hartheim97, inclusive, como foi observado no memorial da Alemanha, porque no se poderia, em relao a Treblinka, invocar a eutansia para uma possvel, embora remota, qualificao de homicdio privilegiado. Cabe, pois, Alemanha a preferncia para a extradio, j que recusamos o julgamento pela ustria quanto aos fatos de Treblinka. E acrescenta ainda que, definida a preferncia, a Lei brasileira prev que pode ser estipulada condio de entrega ulterior do extraditando a outros requerentes no caso a ustria para julg-lo pelos crimes de Hartheim.
97 Verifica-se, pelo Relatrio, que Hartheim era estabelecimento mdico destinado eliminao coletiva e metdica de insanos mentais e de pessoas idosas, fracas ou incapacitadas para o trabalho, bem como as consideradas politicamente perigosas; as mortes l havidas so da escala de uma dezena de milhar de pessoas. J Treblinka era especificamente um campo de extermnio, no qual morreram mais de setecentas mil pessoas, tendo sido registrado o maior ndice de mortes no perodo da administrao de Stangl.
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Em concluso, vota pela autorizao da extradio Alemanha, mediante o compromisso de ser convertida a pena de priso perptua caso ela venha a ser aplicada em pena de priso temporria, entregando-se o extraditando, ulteriormente, ustria, mediante o mesmo compromisso. O voto acompanhado pela unanimidade dos Ministros. Recurso em Mandado de Segurana 12.468 Interveno do Estado no domnio econmico Limites ao direito de propriedade. Neste caso, discutiu-se essencialmente a possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico, nos termos do art. 14698 da Constituio de 1946, e seus limites em face do direito fundamental propriedade. Tratava-se de medida imposta pela Comisso de Abastecimento e Preos do Estado COAP a sociedade proprietria de moinho de trigo e de indstria de raes balanceadas, a qual aproveitava resduos de sua produo no moinho. Na poca, a atividade de moagem de trigo era objeto de intensa interveno do Estado: a instalao de moinhos estava sujeita autorizao estatal e a produo submetida a controle estatal quanto distribuio, por fora da Lei 1.522/51. Insurgia-se a impetrante contra limite que lhe fora imposto pela COAP em termos de percentual de mistura dos resduos da produo da moagem de trigo nas raes balanceadas. Argumentava ser proprietria dos resduos e que equivaleria expropriao de sua produo ser compelida a vend-los a seus concorrentes, sem com isso poder destin-los fabricao prpria de raes. O Ministro Relator, Hahnemann Guimares, entende estar amparada no Direito a medida estatal interventiva. A seu turno, o Ministro Pedro Chaves produz voto contundente enxergando abuso na medida estatal, a qual importaria afronta ao direito de propriedade99. acompanhado pelos Ministros Candido Motta e Ribeiro da Costa.

98 Art. 146. A Unio poder, mediante lei especial, intervir no domnio econmico e monopolizar determinada indstria ou atividade. A interveno ter por base o interesse pblico e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituio. 99 Em debates com o Ministro Victor Nunes, o Ministro Pedro Chaves observa: de concesso em concesso, vamos abolindo todos os direitos individuais garantidos pela Constituio, apontando que, como prximo passo, o governo passaria a regular o dinheiro que est depositado nos bancos e d-lo-ia aos pobres ou emprest-lo-ia a juros mdicos.
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O Ministro Victor Nunes vota acompanhando o Relator e acrescenta anlise assentada nos seguintes pontos: a) a interveno do Estado no domnio econmico est amparada pelo art. 146 da Constituio de 1946, sendo disciplinado pela Lei 1.522/51; b) essa Lei, entre outras medidas, admite a fixao de preos e o controle do abastecimento (art. 2, b); esse controle, por sua vez, um complexo de operaes variadas, uma das quais consiste em regular a distribuio dos produtos entregues ao consumo; c) na regulao da distribuio, poderia o rgo competente tanto faz-lo diretamente (por exemplo: os moinhos produtores de farelo e farelinho podem usar tantos por cento desses produtos na sua industrializao prpria; o restante tem de ser colocado no mercado) ou, como fez neste caso, determinar que os moinhos s podem preparar rao no limite de tantos por cento da sua produo de farelo e farelinho; d) esse ato no se confunde com requisio ou desapropriao. A essa anlise jurdica, acrescenta fundamento econmico: (...) Que ocorreria nesse regime de oligoplio da moagem de trigo, se a administrao ficasse indiferente ao problema da distribuio do produto, especialmente dos resduos? Se no fosse possvel ao Estado regular a distribuio dos resduos, somente os moinhos, dentro de alguns anos, poderiam fabricar raes balanceadas, porque s eles disporiam da matria-prima. Qual seria a conseqncia? Teriam de fechar as portas os pequenos e mdios fabricantes de rao. (...) No sei quantas fbricas de raes balanceadas h no Brasil, mas, se os moinhos no forem, de algum modo, compelidos a vender a matria-prima (se assim se pode chamar ao farelo e ao farelinho), essas fbricas tero de fechar as portas. Onde comprar farelo e farelinho, seno nos moinhos, que beneficiam todo o trigo em casca importado com autorizao do Governo? Se cada moinho resolver montar sua fbrica de raes balanceadas, nenhum deles, por iniciativa prpria, vender matria-prima s outras fbricas de rao. E, respondendo ao Ministro Pedro Chaves, que vislumbrava necessidade de previso especfica em lei para que fosse fixada a medida imposta recorrente no caso concreto, o Ministro Victor Nunes complementa o raciocnio anterior e manifesta entendimento de que a Lei 1.522/51 j contemplava a hiptese
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nas competncias genricas da COAP, alis com certa margem de discricionariedade: Para evitar que o oligoplio da moagem tambm se converta no oligoplio da produo de raes balanceadas, o rgo administrativo competente estabeleceu um critrio de distribuio, para garantir o funcionamento das outras fbricas de raes. No me cabe, como juiz, dizer se errou na percentagem, mas, apenas, dizer se o rgo agiu dentro da faculdade que a lei lhe confere. Por outro lado, presumo que agiu com vistas ao interesse pblico, salvo prova em contrrio. Por essas razes, lamento divergir do caloroso e veemente voto do eminente Ministro Pedro Chaves. Tambm sou muito respeitador dos direitos consagrados na Constituio, mas no me parece, neste caso, que tenha havido violncia. a prpria Constituio que autoriza a lei a conferir a rgos da administrao pblica poderes como esses, cuja extenso estamos examinando. A maioria do Tribunal acabou por acompanhar o Relator, negando provimento ao recurso, contra os votos dos Ministros Pedro Chaves, Ribeiro da Costa e Candido Motta. Recurso Extraordinrio 41.710 Liberdade de pensamento e liberdade de ensino Curso livre Poder de polcia. Este caso traz um acrdo sucinto, em que declarou voto apenas o Relator, Ministro Victor Nunes. De todo modo, comporta uma interessante aplicao da liberdade de ensino e de pensamento. Tratava-se de curso de enfermagem, terico, por correspondncia, que teve seu funcionamento proibido pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina. O ato baseou-se em parecer da Consultoria Jurdica do Ministrio da Educao e Cultura, sustentando-se em dois principais fundamentos: a) o curso era dirigido por um qumico e um bacharel em Direito portanto, em desacordo com a formao profissional exigida pelo Decreto 27.426/49; b) o curso poderia ser at perigoso, por ludibriar a boa-f de terceiros. de se notar que o Servio Nacional de Educao Sanitria no vira, em parecer anteriormente expedido, inconveniente na realizao do curso.
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Levando a questo ao Judicirio, a entidade que ministrava os cursos logrou xito em primeira instncia e no Tribunal Federal de Recursos. Reconheceu o TFR que a atividade do Instituto impetrante no contraria a lei em coisa alguma. Se os seus diplomas no tm validade, isso no significa que o curso no possa funcionar. Em seu voto, observa o Ministro Victor Nunes que as exigncias, supostamente violadas, do Decreto 27.426/49 referiam-se a cursos autorizados ou reconhecidos, no para cursos livres, de que no resultam garantias legais. No pretendendo o impetrante ora recorrido expedir diploma ou certificado de habilitao, no estaria violando as normas das leis de educao e formao profissional invocadas. Quanto ao exerccio do poder de polcia sanitria, o rgo competente como acima visto j afirmara no ver inconvenincia no curso. Desse modo, restaria apenas uma razo de ordem jurdica a eventualmente indicar o fechamento do curso: evitar que possivelmente terceiros fossem ludibriados quanto ao alcance do curso. Mas esse aspecto deve ser cotejado com outro: est envolvida, neste processo, a liberdade de pensamento, como a liberdade de ensino. Esse direito no podia ser cerceado a pretexto de nocividade to duvidosa, que foi negada pelo prprio Diretor do Departamento Nacional de Sade. Com essas consideraes, o Ministro Relator, Victor Nunes, vota pelo no-conhecimento do recurso extraordinrio, com base na Smula 400100, sendo acompanhado pela unanimidade dos Ministros da Turma. Recurso Extraordinrio 37.142 Direito de propriedade Confisco de bens para indenizao de guerra Carter regulamentar como exigncia para decreto ser objeto de recurso extraordinrio.

100 Deciso que deu razovel interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da Constituio Federal (de 1946).
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Neste recurso extraordinrio estava envolvida a aplicao do DecretoLei 4.166/42, que autorizou o confisco de bens e direitos dos sditos alemes, japoneses e italianos, pessoas fsicas ou jurdicas, para que respondessem pelos prejuzos resultantes de atos de agresso dos pases do Eixo durante a Segunda Guerra Mundial. Essa responsabilidade seria subsidiria, caso os respectivos governos no satisfizessem cabalmente as indenizaes. Em 1946, encerrada a Guerra, considerando-se que Alemanha, Japo e Itlia no haviam satisfeito at ento nem estavam em condies de faz-lo as indenizaes, criou-se, pelo Decreto-Lei 8.553, Comisso de Reparaes de Guerra, incumbida de propor, especificamente, confisco de bens dos sditos alemes, japoneses e italianos. No caso dos autos, foi baixado, em 1948, o Decreto 25.069, efetivando o confisco do imvel situado na Rua Baro de Jaguaribe, 413, adquirido por cidado alemo em nome de sua mulher que figura como recorrida no processo. A questo suscitada pela Unio Federal, aps ter a recorrida logrado xito perante o Tribunal Federal de Recursos, dizia respeito ofensa aos Decretos-Leis 4.166/42 e 8.553/46 e ao Decreto 25.069/48. Votando como Relator, o Ministro Victor Nunes confirma a interpretao dada na instncia anterior aos referidos Decretos-Leis, no sentido de no possurem como efeito a concretizao do confisco. O primeiro claramente autorizou, mas no determinou, desde logo, o confisco. Isso reforado pela prpria razo de ser do segundo, que objetivava a identificao concreta de bens e direitos a serem objeto da medida, visto que as indenizaes ainda no haviam sido honradas pelos pases em questo. Ainda assim, o segundo tambm no declarou de imediato o confisco. Foi justamente com o Decreto executivo de 1948 que se decidiu efetivar o confisco do imvel da recorrida. Todavia, na data em que foi baixado, j estava em vigor novo regime constitucional e suspenso desde muito tempo o estado de guerra. No era, pois, admissvel, por simples ato administrativo, decretar-se a perda de propriedade individual. Assim, o recurso no foi conhecido, pelo voto unnime da Turma, afastados os fundamentos apontados pela Unio: a) quanto alegada violao dos Decretos-Leis citados, por fora da Smula 400 cf. nota de rodap anterior; b) e tambm quanto suposta violao do Decreto 25.069/48, pois no pode ser apontado como texto de direito federal violado, para efeito de recurso extraordinrio. Falta-lhe a categoria de ato regulamentar, que integrante da prpria lei.
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Mandado de Segurana 7.711 Princpio da motivao obrigatria das decises judiciais. Neste mandado de segurana, impetrado em face de ato do Tribunal Superior Eleitoral, pretendia o impetrante101 fosse considerado sem nenhum efeito acrdo daquele Tribunal, por faltar-lhe a fundamentao de fato e de direito, devendo ser lavrado novo acrdo, com a conseqente contagem de novo prazo para que lhe pudessem ser opostos embargos. O problema teria decorrido de contradio entre o que dispunha o acrdo, ao enunciar a concluso do julgado, e os votos ento proferidos, como constam das notas taquigrficas. O Ministro Relator, Vilas Boas, aps tecer consideraes sobre a natureza dos votos e do acrdo como expresso da vontade de cada juiz e do tribunal e sobre a origem da fora material da coisa julgada que est no parecer fundamentado de cada juiz e no necessariamente em texto de acrdo que eventualmente no exprima a verdadeira deciso, podendo ser corrigido102 , vota pelo provimento ao mandado de segurana, determinando a substituio do acrdo. O debate que se travou no Plenrio envolvia fundamentalmente aspectos de Direito processual, quanto aos fatos havidos no caso e ao recurso cabvel para sanar o erro em questo, cuja no-interposio impediria o cabimento do mandado de segurana. O Ministro Victor Nunes, a seu turno, traz ponto de vista mais abrangente, invocando noo atualmente situada com clareza no plano constitucional dos direitos fundamentais, a partir de desdobramentos do sentido de devido processo legal, consistente no princpio legal da motivao obrigatria das decises judiciais. Lembra, primeiramente, que o Tribunal Federal de Recursos, j tendo enfrentado situao semelhante, inseriu em seu Regimento norma segundo a qual, no caso de divergncia entre o acrdo lavrado e o que informam as notas taquigrficas, prevalecem estas. E prossegue: H razes muito valiosas para que o Regimento do Tribunal Federal de Recursos tenha disposto daquela maneira e o Senhor
101 Candidato a Deputado Estadual no Rio Grande do Sul, pelo Partido Republicano, o qual, ante anulao de votos pela Justia Eleitoral, teria restado sem direito a nenhuma cadeira na Assemblia Legislativa. 102 O mandado de segurana , lato sensu, um recurso constitucional e pode ser impetrado quando h direito lquido e certo a amparar.
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Ministro Relator concludo pela mesma forma. Segundo preceitua o Cdigo de Processo Civil, no art. 118, pargrafo nico, o juiz indicar na sentena ou despacho os fatos e circunstncias que motivaram o seu convencimento. Abriga tal preceito a regra de que toda deciso judiciria deve ser motivada, e significa isso que tem de haver coerncia entre a concluso e os seus motivos determinantes. Com mais forte razo, como o acrdo resulta da apurao dos votos, os quais exprimem e resumem, como ponderou o Senhor Ministro Relator, preciso que na apurao desses votos haja coerncia entre o que eles dispem e o que dispe o acrdo. Assim, a meu ver, o mandado de segurana impetrado tem apoio no princpio legal da motivao obrigatria das decises judicirias. to imotivada uma sentena cuja concluso seja contraditria com as premissas, quanto um acrdo cuja concluso seja contraditria com os votos tomados na assentada do julgamento. Acompanho, pois, o voto do Senhor Ministro Vilas Boas. No entanto, o Ministro Victor Nunes e o Ministro Relator, Vilas Boas, votam vencidos. Negam os demais Ministros a segurana, por serem cabveis, no caso, os embargos declaratrios. Recurso em Mandado de Segurana 9.963 Igualdade Concurso pblico Distino pelo critrio de gnero. Os fatos tratados neste caso envolviam critrios para admisso em concurso pblico. Vale destacar, no entanto, no os aspectos discutidos quanto ao regime jurdico de servidores pblicos, mas sim a questo constitucional envolvida: o direito de igualdade. Esse recurso foi interposto por cidado que iniciara o concurso para a profisso de parteira e dele fora excludo sob o fundamento de que o concurso seria apenas acessvel a mulheres. Votando, o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, invoca o art. 141, 14, da Constituio de 1946, que garantia o livre exerccio de qualquer profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer, e o art. 184, que dispe serem os cargos pblicos acessveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer. Segue observando que no h lei proibindo o acesso de homens ao cargo de parteira palavra usada no feminino pela prtica e, caso houvesse,
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seria inconstitucional arts. 141 e 144 , estabelecendo diferena entre homens e mulheres na aquisio de direitos. Aps rico debate sobre doutrina, histria e tradies, relativas s diferenas, jurdicas e prticas, entre homens e mulheres, considerando-se ainda o contraponto do carter mais liberal da Constituio de 1946103, formou-se maioria contra o pleito do impetrante. O Ministro Victor Nunes vota com a maioria. Inicia seu raciocnio pelos dispositivos j citados pelo Relator, quanto igualdade para acesso a cargos pblicos e liberdade de exerccio de profisses, para destacar a referncia a condies estabelecidas em lei. Assim, estabelece premissa de que o legislador, respeitando, entre outros aspectos, capacidades especficas e costumes vigentes, pode definir profisses restritas a um dos sexos ou acessveis a ambos: o critrio do legislador varia com o tempo, porque mudam os nossos conceitos de convivncia social. Exemplifica com a restrio, de todo razovel, no sentido de que apenas policiais femininas exeram a funo de revistar mulheres. H, pois, que buscar na lei a soluo para o caso. E o Decreto-Lei 8.778, aplicado na situao concreta, regula os exames de habilitao104 para os Auxiliares de Enfermagem e as Parteiras Prticas. Percebe-se, assim, o plural masculino quanto a auxiliares de enfermagem e o plural feminino para as parteiras, o que se repete em diversos dispositivos, sendo sabido que, no portugus, o plural masculino inclui o feminino, mas o plural feminino no inclui o masculino. Acresa-se a isso o fato de ser tradio, no Brasil, haver parteiras mulheres, a reforar a interpretao da lei nesse sentido. Pretendesse dar outro sentido, deveria o legislador ter sido expresso. E ainda que, por hiptese, a lei facultasse o acesso profisso tanto a homens como a mulheres, o fato prossegue o Ministro Victor Nunes que o concurso, no caso concreto, foi aberto apenas para mulheres. E isso lcito, devendo-se compreender que o Estado, por alguma razo, desejava recrutar profissionais do sexo feminino e no do sexo masculino. Respondendo ao argumento do Ministro Relator, Gonalves de Oliveira quanto hipottica situao de um renomado mdico ginecologista pretender submeter-se ao regime do Decreto-Lei 8.778, para receber certificao que o
103 Vale referncia aos votos dos Ministros Cunha Mello, Candido Motta e Pedro Chaves. 104 Note-se que o Decreto-Lei no cuida do concurso, mas de elemento anterior: a habilitao profissional, cuja comprovao, posteriormente, se exige no concurso.
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habilitasse para exercer funes de parteira prtica , o Ministro Victor Nunes faz duas ponderaes: a) em primeiro lugar, tal hiptese nem caberia como argumento, pois no condizente com a prtica; b) em segundo lugar, um mdico, por fora de seu diploma, j poderia exercer as atividades que cabem s parteiras prticas. O diploma de mdico no tem a restrio; seu portador pode exercer a funo de parteiro, no por ser parteiro prtico, mas por ser mdico. A lei no restringe o exerccio da profisso de mdico em relao ao sexo dos pacientes. Mas restringe o exerccio da profisso de parteira prtica. Lembra, por fim, precedentes, quanto a restries por sexo (cf. RMS 8.783105) ou por idade em concursos pblicos (cf. RMS 8.784106), para fixar, como regra, que o Tribunal h que, em cada caso, considerar se h lei proibitiva e se o critrio da Administrao razovel inclusive em face de costumes e tradies. Como resultado, o Tribunal, por maioria de votos, negou provimento ao recurso do Impetrante mantendo a vedao sua participao , contra os votos dos Ministros Gonalves de Oliveira (Relator), Pedro Chaves e Henrique Dvila. Recurso Extraordinrio 47.630 Segundo Igualdade Concurso pblico Distino pelo critrio de gnero Papel da lei e do regulamento. Cuidava-se de recurso no qual se argia a inconstitucionalidade da exigncia de sexo masculino em concurso para provimento de cargo de fiscal de rendas, promovido pela Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo (mesma questo j discutida no RMS 8.783107).
105 Nesse caso, julgado em 1961, o Ministro Relator, Vilas Boas, votara considerando constitucional a excluso de mulheres em concurso para fiscal de rendas em So Paulo: A tendncia hodierna , inquestionavelmente, para a equiparao da mulher ao homem. H, porm, setores da atividade humana em que a exao s adquire plenitude e nisso que est o interesse pblico quando pontualidade do servidor se conjuga a energia fsica, e no simplesmente a fora da persuaso. Ora, a Administrao do Estado resolveu no conferir s mulheres, por enquanto, os encargos da Fiscalizao de Rendas, sempre difceis e speros, e o seu critrio, que no anticonstitucional, deve ser acatado. Esse posicionamento foi acompanhado pela unanimidade do Tribunal Pleno, inclusive pelo Ministro Victor Nunes. 106 Nesse caso, relatado pelo Ministro Victor Nunes, porm sem acrescentar maiores consideraes pessoais ao acrdo recorrido, cuja fundamentao adota como razo de decidir, admitido pela unanimidade do Tribunal Pleno que lei estabelea limite de idade para concurso pblico, no restando ofendido o art. 184 da Constituio de 1946, que apenas previa: os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer, sem nada antecipar sobre critrios. 107 Nesse caso, julgado em 1961, o Ministro Relator, Vilas Boas, votara considerando constitucional a excluso de mulheres em concurso para fiscal de rendas em So Paulo: A tendncia hodierna , inquestionavelmente, para a equiparao da mulher ao homem.
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O Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, acompanhado pelo Ministro Hahnemann Guimares, entendia inconstitucional a exigncia de sexo masculino, posto s ser cabvel se prevista em lei, por fora do disposto no art. 184 da Constituio de 1946: os cargos pblicos so acessveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer. No caso, a exigncia decorrera de regulamento, no sendo explcita a lei nesse sentido. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes inicia por esclarecer que no se trata de discutir distino entre sexos, mas sim de discutir aptido de homens e mulheres para determinado cargo. No se trata, pois, de discriminao, como se se considerassem abstratamente homens e mulheres. Lembra, nesse sentido, o precedente julgamento do RMS 8.783, envolvendo o mesmo cargo ora em questo, quando se entendera constitucional a exigncia. A tese sustentada, portanto, a de que a distino entre sexos, para efeitos de admisso em concurso pblico, constitucional se efetivamente fundamentada em requisitos que demonstrem estarem os candidatos realmente aptos para o cargo, incluindo fatores fsicos e culturais. Nesse sentido, observa o Ministro Victor Nunes, acompanhando idia expressa em aparte do Ministro Hermes Lima: O Sr. Ministro Hermes Lima: V. Exa. me perdoe, mas h pases em que a mulher exerce efetivamente o servio militar (Israel um deles). Isso depende unicamente do conjunto de costumes, valores e padres culturais reinantes em cada sociedade. Por isso que necessrio haver flexibilidade. O Sr. Ministro Victor Nunes: O eminente Ministro Hermes Lima acentuou bem: os padres culturais variam, no s em razo do lugar, mas igualmente em funo do tempo. A mesma autoridade pblica de So Paulo, que hoje est vedando o ingresso de mulheres na carreira de fiscal de rendas, tendo em vista, talvez, que ainda h, em So Paulo, regies onde seria inconveniente confiar-lhes esse encargo, poder, amanh, quando todo o Estado tiver o alto nvel de civilizao j alcanado por muitas de suas cidades, permitir o ingresso de mulheres nessa carreira.
H, porm, setores da atividade humana em que a exao s adquire plenitude e nisso que est o interesse pblico quando pontualidade do servidor se conjuga a energia fsica, e no simplesmente a fora da persuaso. Ora, a Administrao do Estado resolveu no conferir s mulheres, por enquanto, os encargos da Fiscalizao de Rendas, sempre difceis e speros, e o seu critrio, que no anticonstitucional, deve ser acatado. Esse posicionamento foi acompanhado pela unanimidade do Tribunal Pleno, inclusive pelo Ministro Victor Nunes.
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Penso, Sr. Presidente, no interior de outros Estados, em algumas regies de Minas Gerais, do Nordeste.... Esse argumento da necessidade de considerao da realidade social usado em reforo pelo Ministro Victor Nunes para interpretar o citado art. 184 da Constituio de 1946 como se referindo a lei em sentido amplo: Estou interpretando a Constituio atual, que fala em lei no sentido mais amplo do vocbulo. H dificuldades que resultam da natureza das coisas. A lei, pela impossibilidade de regular adequadamente o assunto de que trata, tem, necessariamente, que deixar claro para o regulamento, porque, do contrrio, a Constituio no admitiria o poder regulamentar. Entende, assim, que no seria juridicamente incorreto nem mesmo seria administrativamente inconveniente que a autoridade do Executivo avaliasse, de maneira concreta, ser o caso de admitir ou no, sempre com justificativa, mulheres em determinada carreira108. Como resultado de julgamento, decidiu-se pela constitucionalidade da norma paulista, contra os votos dos Ministros Gonalves de Oliveira (Relator) e Hahnemann Guimares. 1.5 Poder Legislativo Recurso Extraordinrio 62.731 Decreto-lei Limites Discricionariedade do Executivo no reconhecimento da hiptese material de cabimento Possibilidade de apreciao judicial. Tratava-se de acrdo que envolvia, como questo de fundo, norma contida no Decreto-Lei 322, sobre purgao de mora pelo locatrio em locaes comerciais configurando um assunto mido de direito privado, conforme a expresso do Relator, Ministro Aliomar Baleeiro. No entanto, a matria constitucional discutida mostrou-se extremamente relevante e atual, permitindo comparao com o tratamento dado medida provisria pelo Direito vigente.
108 No caso em exame, nota-se que j havia mulheres na carreira de fiscal de rendas, o que invocado por alguns Ministros para ilustrar a arbitrariedade da autoridade administrativa em convocar concurso que vedasse a entrada de mais mulheres, mas usado por outros Ministros para argumentar ser a experincia que tenha levado o administrador a mudar a orientao de subseqentes concursos de ingresso.
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Com efeito, a matria constitucional em questo dizia respeito discricionariedade do Poder Executivo para decidir sobre as hipteses nas quais se mostrava cabvel o decreto-lei, previsto na Constituio de 1967, no art. 58109: O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no resulte aumento de despesa, poder expedir decretos com fora de lei sobre as seguintes matrias: I - segurana nacional; II - finanas pblicas. Pargrafo nico Publicado, o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de sessenta dias, no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao o texto ser tido como aprovado. Este julgamento ocorreu em 23 de agosto de 1967, em um momento de afirmao do posicionamento do STF quanto a esse importante aspecto tpico do regime constitucional de ento. Vale lembrar que a Constituio de 1967 foi promulgada em 24 de janeiro e entrou em vigor em 15 de maro do mesmo ano. O Ministro Aliomar Baleeiro, Relator do processo, identifica, preliminarmente, dois pontos a serem superados para que, eventualmente, se possa julgar a questo de fundo. Em primeiro lugar, cabe apreciar se o art. 5 do Decreto-Lei 322 teria efeito retroativo. Caso positivo, em segundo lugar, haveria que analisar a constitucionalidade desse dispositivo, considerando-se ser um decreto-lei a tratar de questo relativa a regras do inquilinato. A seqncia de apreciao desses pontos no julgamento decorre de velha regra do Supremo Tribunal Federal, lembrada pelo Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, no sentido de que no se pronuncia a inconstitucionalidade se no for o estritamente necessrio. Ou seja, se se entendesse no retroativo o dispositivo em anlise portanto no aplicvel ao caso concreto , no seria necessrio apreciar a constitucionalidade da norma enquanto objeto de decreto-lei. No caso, adentrou-se efetivamente na apreciao dessa questo de constitucionalidade, aspecto efetivamente mais interessante para este comentrio. Nesse sentido, manifestou-se o Ministro Relator, Aliomar Baleeiro: No me parece duvidoso que a apreciao da urgncia ou do interesse pblico relevante assume carter poltico: urgente ou relevante o que o Presidente entender como tal, ressalvado que o Congresso pode chegar a julgamento de valor contrrio, para rejeitar

109 Texto anterior Emenda 1/69.


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o decreto-lei. Destarte, no pode haver reviso judicial desses dois aspectos ao discricionarismo do Executivo, que sofrer apenas correo pelo discricionarismo do Congresso. Por a no h inconstitucionalidade. Mas o conceito de segurana nacional, a meu ver, no constitui algo indefinido, vago e plstico, algo que pode ser ou no entregue ao discricionarismo do Presidente e do Congresso. De direitos e garantias individuais, o federalismo e outros alvos fundamentais da Constituio ficaro abalados nos alicerces e ruiro se admitirmos que representa segurana nacional toda matria que o Presidente da Repblica declarar que o , sem oposio do Congresso. (...) Segurana Nacional, a meus olhos, no o que o Presidente e o Congresso dizem que , mas apenas o que se concilia com o que est expresso e implcito nos arts. 89 e 91 da Constituio, sob a epgrafe Da Segurana Nacional. E, por certo, purgao da mora em locaes no residenciais no se harmoniza com o conceito da segurana nacional. (...) Se nisso se contm a matria de segurana nacional, toda ela de ordem pblica e de Direito Pblico, repugna que ali se intrometa assunto mido de Direito Civil, que apenas joga com os interesses tambm midos e privados de particulares, como a purgao da mora nas locaes em que seja locatrio o comerciante. Acompanhando o Ministro Relator, votaram pela inconstitucionalidade do art. 5 do referido Decreto-Lei dando provimento ao Recurso Extraordinrio outros treze Ministros, sendo vencido apenas o Ministro Hermes Lima, que defendia ser o conceito de segurana nacional extremamente flexvel e aberto, sendo, pois, passvel da apreciao discricionria do Presidente da Repblica, sujeita a controle no pelos tribunais, mas pelo Congresso Nacional, rgo poltico por excelncia. Igualmente sustentara a constitucionalidade da medida o Procurador-Geral da Repblica, Prof. Haroldo Valado. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes, acompanhando o Relator, acrescenta relevantes argumentos ao debate. Para contrapor-se ao ponto de vista do Ministro Hermes Lima quanto limitao do controle dos decretos-leis ao Congresso Nacional , observa que no se pode negar que o Congresso Nacional e a previso constitucional de garantias individuais sejam importantes freios constitucionais para o Presidente
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da Repblica; no entanto, no so os nicos, a eles se acrescentando a atuao do Supremo Tribunal Federal: O art. 58 (da Constituio Federal) no suprimiu qualquer das prerrogativas do Supremo Tribunal Federal, definidas nos arts. 114 e 115. O fato de poder o Congresso apreciar os decretos-leis do art. 58 no lhes confere categoria superior das leis votadas pelo Congresso, quer este aprove esses decretos-leis pelo silncio ou em forma expressa. Se o Supremo Tribunal pode julgar as leis, em face da Constituio, tambm pode apreciar, em face da Constituio, aqueles decretos-leis. Em seguida, aponta como problema fundamental, no caso em exame, saber se o conceito de segurana nacional, referido no art. 58 da Constituio, matria da competncia discricionria do Executivo e do Congresso Nacional. E manifesta-se negativamente. Lembra, nesse sentido, que o texto constitucional distinguiu os conceitos de interesse pblico relevante e segurana nacional. O interesse pblico relevante juntamente com a urgncia seriam de apreciao discricionria do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional, configurando uma primeira condio de cabimento dos decretos-leis. A segurana nacional juntamente com as finanas pblicas configurariam uma segunda condio de cabimento dos decretos-leis, limitando a matria sobre a qual podem versar, no sendo tais conceitos sujeitos a discricionariedade do Poder Executivo ou do Legislativo, que devem interpret-los, no tocante segurana nacional, atentando ao sentido que a Constituio lhe d nos artigos 89 a 91, dispositivos esses que tambm configuram parmetro para o controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal. E acrescenta: a definio dessa matria no discricionria, pois o nosso sistema constitucional seria ilusrio, se um conceito to bsico, to importante, to fundamental, seja para a segurana do Estado, seja para a segurana dos indivduos, dependesse to-s do critrio ilimitado e exclusivo dos rgos polticos. Desse modo, o Ministro Victor Nunes vota com o Relator, mas expressamente incorporando motivao de seu voto o fundamento da inconstitucionalidade do Decreto-Lei 322 como um todo, por no versar sobre matria de segurana nacional.
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Note-se que surgiu nos debates motivao diversa para o provimento do Recurso Extraordinrio. O Ministro Prado Kelly, seguido pelo Ministro Adalicio Nogueira, tambm votara pelo provimento, porm por entender o art. 5 do Decreto-Lei 322 no aplicvel ao caso em discusso (a vigncia imediata do DecretoLei no importaria que se aplicasse a casos j sub judice); desse modo, pela regra considerada tradicional no Supremo Tribunal Federal de apenas discutir a inconstitucionalidade de lei se indispensvel ao julgamento do feito, no motiva seu voto na inconstitucionalidade. O Ministro Victor Nunes observa, ao motivar seu voto, que os Tribunais podem decidir e freqentemente o fazem por mais de um fundamento. E no aplica a regra invocada pelo Ministro Prado Kelly por entender que a questo da constitucionalidade prejudicial questo da aplicabilidade de novo Decreto-Lei a casos pendentes de julgamento: como poderia eu, sem contradio, dizer que esse Decreto-Lei se aplica aos casos pendentes, se o considero inconstitucional?. Representao 696 Lei de carter administrativo Anistia a faltas de servidores pblicos Harmonia dos Poderes. A questo em discusso dizia respeito possibilidade de o Poder Legislativo no caso, a Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo estabelecer anistia110, de modo genrico, a faltas disciplinares cometidas por servidores pblicos. Acompanhando o Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, o Ministro Victor Nunes entende que a lei impugnada, ainda que de carter administrativo, no viola a harmonia dos Poderes. Isso ocorreria caso se tratasse de lei afastando a penalidade aplicada em um caso concreto especfico; isso seria o equivalente a tornar o Poder Legislativo uma instncia recursal em que se questionasse deciso da Administrao. E prossegue: O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas, quando, por lei geral, o Congresso, na esfera da Unio, ou a Assemblia Legislativa, na esfera do Estado, perdoa certas faltas administrativas, cometidas em determinadas circunstncias de tempo ou lugar, levando em conta
110Anistia assume, aqui, acepo ampla, como esclarecido na ementa do acrdo, para incluir tambm faltas disciplinares de servidores pblicos.
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razes de ordem social, ou mesmo funcional, com esprito de benevolncia ou inteno de estmulo... O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Por que no dizer logo a palavra poltica? O Sr. Ministro Victor Nunes: Sim, razes de ordem poltica, no sentido mais geral da palavra. Em tal hiptese, no vejo qualquer impedimento na Constituio. Para concluir, o Ministro Victor Nunes aponta o fundamento constitucional da competncia do Poder Legislativo para tratar da matria: Esse poder de perdoar faltas funcionais, em carter geral, deriva do poder de organizar o servio pblico, que cabe ao legislador, em primeiro lugar, e, em segundo, subordinadamente, ao Poder Executivo, pois os regulamentos esto subordinados s leis. No que respeita organizao do servio pblico o que inclui o sistema de penalidades administrativas , o Executivo s no deve acatamento ao Legislativo quanto s atribuies que a Constituio lhe confere em carter privativo. Fora da, a lei tem primazia sobre a ao do Executivo. No vejo, pois, como negar validade a uma lei que perdoa faltas funcionais em carter genrico. A representao resta julgada improcedente, vencidos os Ministros Eloy da Rocha, Oswaldo Trigueiro, Prado Kelly, Adalicio Nogueira e Luiz Gallotti, que vislumbravam na lei paulista invaso da esfera prpria da Administrao. Representao 465 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo. Esta representao, fundamentada em suposta violao do princpio da independncia e harmonia dos Poderes (Constituio Federal, art. 7, VII, b), voltava-se contra diversos dispositivos da Lei estadual 14, de 24 de outubro de 1960, do Estado da Guanabara. Tratava-se do mesmo contexto de criao desse Estado, j verificado na Rp 477 e no RMS 9.558. Nesse perodo, nos termos da Lei federal 3.752, de 14 de abril de 1960 (conhecida como Lei San Tiago Dantas), que regia a fase de transio institucional para a criao do Estado, a Guanabara possua um Executivo, representado por um Governador provisrio sucessor do Prefeito do antigo Distrito

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Federal , e um Legislativo, consistente na Cmara de Vereadores, a ser posteriormente substituda, aps o processo constituinte, por uma Assemblia Legislativa. Nos termos do disposto na Lei federal 217, aspecto mantido pela Lei federal 3.752, era de competncia do Prefeito do Distrito Federal e, portanto, num primeiro momento da transio, do Governador Provisrio a iniciativa de leis que ampliem, reduzam ou criem empregos em servios existentes, alterem as categorias do funcionalismo, ou seus vencimentos e o sistema de remunerao. Toda a polmica quanto Lei estadual 14 dizia respeito a dvida quanto a sua iniciativa. Em sntese, ainda na poca do Distrito Federal, o ento Prefeito Negro de Lima enviara mensagem Cmara, dispondo sobre matria de funcionalismo pblico. J durante a gesto do Governador provisrio, houve um incidente extravagante, tendo sido enviada mensagem, para tratar dos mesmos assuntos, porm no assinada pelo Chefe do Executivo (uma mensagem ambgua que no se sabe se estava ou no assinada, nas palavras do Ministro Relator, Candido Motta; ou ainda, como observara o Ministro Ary Franco, aquilo no era mensagem, era um papel servido, um papel sujo que o Governador mandou para a Assemblia). Nessa situao, a Cmara transformou em iniciativa prpria a mensagem do Governador, sob a forma de um substitutivo, apresentado por um Vereador, mensagem que originalmente fora enviada pelo Prefeito Negro de Lima, mensagem essa que, at ento, no havia sido nem rejeitada, nem arquivada. O resultado dessa situao foi que o Governador vetou todos os artigos da lei aprovada pela Cmara com exceo dos dispositivos referentes ao funcionalismo do prprio Legislativo , veto esse que veio a ser derrubado, levando o Governador a ensejar a presente representao. Sem que se adentre na mincia da discusso acerca de cada situao longamente debatida no acrdo de mais de uma centena de pginas sobre criao e reclassificao de cargos, alterao de vencimentos, etc; isso para diversas categorias de servidores , relevante se mostra a discusso sobre o poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa exclusiva do Executivo.111 O seguinte trecho do voto do Ministro Victor Nunes bem ilustrativo da questo e do seu pensamento:
111A Constituio de 1946 assim dispunha: Art 67. A iniciativa das leis, ressalvados os casos de competncia exclusiva, cabe ao Presidente da Repblica e a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. (...) 2 Ressalvada a competncia da Cmara dos Deputados, do Senado e dos Tribunais Federais, no que concerne aos respectivos servios administrativos, compete exclusivamente ao Presidente da Repblica a iniciativa das leis que criem empregos em servios existentes, aumentem vencimentos ou modifiquem, no decurso de cada Legislatura, a lei de fixao
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O Sr. Ministro Victor Nunes: Estou procurando mostrar que o texto final da lei, resultante de iniciativa do Executivo, no h de ser, por fora, absolutamente idntica ao da proposta governamental, porque, ento, no teria o Legislativo o poder de emendar. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Ela tem o poder de emendar, desde que no invada rea do Poder Executivo. O Sr. Ministro Candido Motta Filho (Relator): Parece-me que, no caso, no evidente o aumento de vencimentos, e como, em matria constitucional, deve haver evidncia, entendo que no se pode impugnar a argio de inconstitucionalidade. O Sr. Ministro Victor Nunes: muito difcil uma lei de reclassificao no acarretar aumento de vencimentos. Esses planos de reclassificao, de que nos temos utilizado, envolvem, sempre, aumento de despesas, e o do antigo Distrito Federal no fugia regra. impossvel, em tais casos, exigir-se do Poder Legislativo que se atenha exclusivamente aos termos da iniciativa; ficaria ele reduzido quele Senado napolenico, que poderia ser constitudo de surdos-mudos, porque bastaria baixar a cabea, no sentido vertical ou no horizontal, para aprovar ou rejeitar as medidas propostas, e nada mais. No este o nosso sistema. Tratando-se, portanto, de reclassificao, mais amplo o mbito do poder de emendar do Legislativo do que em relao a projeto de simples criao de cargos. Sou, por isso, mais rigoroso em relao s emendas que criam cargos do que em relao s de reestruturao. No caso destes autos, o projeto do Executivo em momento nenhum foi repudiado pela Cmara, mas apenas modificado pelo substitutivo a que se referiu o eminente Relator. Por isso mesmo, votou-se um substitutivo e no um projeto novo. Com o eminente Relator, rejeito a argio de inconstitucionalidade. O resultado especfico da representao, todavia, no parece merecer anlise rigorosa neste momento. So vrias dezenas de dispositivos de lei, recebendo uma votao caso a caso quanto sua inconstitucionalidade ou a inconstitucionalidade da rejeio do respectivo veto , com diversos resultados, ora por votao unnime, ora por maiorias. Numa possvel sntese, pode-se apontar que prevaleceu a posio da constitucionalidade dos dispositivos emendados pelo Legislativo, no que importassem simples reorganizao da matria proposta pelo Executivo com eventuais
das foras armadas. Todavia, no havia, no regime de 1946, antes do primeiro Ato Institucional, de 1964, regra expressa como a atual previso do art. 63, I, da CF no sentido de vedar ao Legislativo, por emenda, aumentar despesa em projeto de iniciativa exclusiva do Executivo.
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acrscimos diferenciais entre cargos das carreiras; do contrrio, inconstitucionais seriam os artigos que, resultantes de emendas parlamentares, criassem cargos e aumento de vencimentos112. Restaram vencidos, quanto a diversos dispositivos, por perfilharem interpretao mais flexvel do poder de emenda parlamentar, os Ministros Pedro Chaves, Vilas Boas e Ary Franco. Observe-se que a deciso nessa representao foi objeto de embargos, que levaram a nova discusso sobre diversos dispositivos e ainda sobre o aspecto processual (embargos recebidos em parte para julgar constitucionais todos os dispositivos da Lei 14, de 24 de outubro de 1960, impugnados por vcio de inconstitucionalidade, que no tenham alcanado pelo menos 6 votos pela inconstitucionalidade). Representao 468 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo Prtica da Constituio como integrante do Direito Constitucional positivo. A questo do poder de emenda da Assemblia Legislativa, em projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, novamente apareceu nesta representao, fundamentada em violao do princpio constitucional da independncia e harmonia dos Poderes (Constituio Federal, art. 7, VII, b). Tratava-se de emenda havida na tramitao de projeto de lei, perante a Assemblia Legislativa de So Paulo, que criou dois cargos pblicos, no mbito da Universidade de So Paulo, alm dos vinte originalmente constantes do projeto. O Governador Carvalho Pinto, que no contemplara tais cargos em sua iniciativa, vetou a lei nessa parte, sendo seu veto posteriormente derrubado. O Ministro Hermes Lima, nos debates travados, liderou a sustentao de que criao de cargos, ainda que sem aumento de despesas cuidava-se da transformao de funes gratificadas j existentes , era matria afeita eficincia da Administrao, prpria do Executivo; seu tratamento pela Assemblia, alm de inconveniente, importaria usurpao de poder constitucional do Executivo. Relatando o processo, o Ministro Victor Nunes entende que a emenda, no caso, respeitou a essncia da proposta do Executivo, tendo em vista seus objetivos. Mais uma vez invoca a meno ao Senado napolenico (cf. supra
112 Essa tese acolhida pelo Ministro Relator, Candido Motta, em extenso voto, rico em doutrina sobre possibilidade de emendas parlamentares e sobre as competncias do Poder Legislativo.
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anlise da Rp 465), para afastar a hiptese de um Congresso reduzido a dizer sim ou no, sem em nada contribuir para o aprimoramento dos projetos.113 E acrescenta lcida observao sobre a prtica da Constituio a configurar o Direito Constitucional positivo: No ponto especfico em debate, a prtica da Constituio, pelos trs Poderes, tem sido no sentido de uma relativa tolerncia para que o poder de emendar do Congresso no fique totalmente esvaziado do seu contedo. (...) Estou aludindo prtica da Constituio. V. Exa., eminente Professor de Direito Pblico [o Ministro Hermes Lima], bem sabe que a Constituio vale pela sua letra e pela sua prtica, pela sua execuo. Nos Estados Unidos, pas, como o nosso, de Constituio rgida, algumas prticas no previstas na Constituio integram o Direito Constitucional positivo. O mesmo ocorre em outros pases. E h prticas que se estabelecem contra a Constituio e acabam valendo tanto como a prpria Constituio. (...) Ao aludir a prticas que se firmam contra a Constituio, no estou incluindo o poder de emendar. A sua interpretao moderadamente ampliativa no desarrazoada. Como resultado, a representao foi julgada improcedente114, contra os votos dos Ministros Hermes Lima e Candido Motta. Representao 687 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo Introduo de matria estranha ao projeto original. Aqui, mais um processo envolvendo o poder de emenda da Assemblia Legislativa, em projeto de iniciativa do Chefe do Executivo, a ensejar representao, fundamentada em violao do princpio constitucional da independncia e harmonia dos Poderes (Constituio Federal, art. 7, VII, b).
113 Interessante debate se segue a partir desse argumento: Essas consideraes, que tive oportunidade de ouvir, no Congresso, uma vez, eu as classifico como a teologia do empreguismo (Ministro Hermes Lima). possvel, Sr. Ministro Hermes Lima. Mas o empreguismo do Congresso faz tanto mal quanto o do Executivo. Sabe V. Exa. que, nas autarquias, os cargos so criados sem interveno do Legislativo, e h muito empreguismo nas autarquias (Ministro Victor Nunes Leal). Sou contra o empreguismo do Executivo e do Legislativo e, s vezes, tambm at do Judicirio (Ministro Hermes Lima) (...) O mal mais profundo. Est vinculado s nossas condies sociais (Ministro Victor Nunes Leal). 114 Ver a indicao de outros julgados no mesmo sentido na anlise da Rp 700, infra.
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A questo apresentada nesta representao situava-se em uma variante do argumento desenvolvido nos casos acima analisados, sem enfatizar o aspecto aumento de despesas: a Assemblia do Estado da Guanabara teria emendado projeto de lei, que cuidava apenas de matria tributria, para nele introduzir aumento de vencimentos de servidores, assunto alegadamente estranho s finalidades da lei. Vetado o projeto, derrubou-se o veto do Governador. Em seu voto, o Relator, Ministro Adalicio Nogueira, reconhece a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o poder de emenda da Assemblia s lhe reconhecido quando existe correlao evidente e clara entre as emendas e o projeto que elas visam modificar. Portanto, julga procedente a representao. Por sua vez, o Ministro Victor Nunes reafirma que, quanto aos princpios fundamentais que regem o poder de emenda das Assemblias Legislativas, parece que existe acordo geral neste Tribunal. De fato, ao longo de vrios julgados, alguns dos quais acima analisados, fixou-se a regra geral de entendimento. Restava apenas, o que no era to simples, aplic-la a cada caso concreto. Neste caso, por exemplo, partindo do mesmo princpio, o Ministro Victor Nunes chega a outra concluso, entendendo que havia, em alguns dispositivos da lei, matria atinente previso de despesas, compatvel com as emendas que teriam equiparado vencimentos de funcionrios, cumprindo, ademais, dispositivo da Constituio do Estado. Nesse sentido, vota o Ministro Victor Nunes pela procedncia apenas parcial quanto a alguns artigos da Lei da representao, enquanto os demais Ministros julgam-na procedente integralmente. Representao 700 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo Introduo de matria estranha ao projeto original Aumento de despesas. Esta representao tambm cuidava do poder de emenda do Legislativo, porm novo fundamento se apresentava: o Ato Institucional 2, de 1965. O seu art. 4 vedava, na votao de projetos do Governo, quaisquer emendas parlamentares de que resultasse aumento de despesa. No caso, tratava-se da Lei 9.271, de 16 de maro de 1966, aprovada pela Assemblia Legislativa de So Paulo, a partir de projeto de iniciativa exclusiva do Executivo, que cuidava da carreira e vantagens funcionais dos delegados de polcia. Houve emendas parlamentares. Todavia, ocorreram, em algumas hipte173

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ses, alteraes substanciais e relevante aumento de despesas, por exemplo, estendendo-se gratificaes a inativos. O Governador Adhemar de Barros, nessa situao, vetou integralmente o projeto, inclusive quanto aos aspectos que correspondiam a sua iniciativa, e a Assemblia derrubou o veto. O Ministro Victor Nunes, Relator do caso, de incio j afasta a representao quanto matria que constava originalmente do projeto do Executivo. Quanto aos demais dispositivos, inicia por discutir a aplicabilidade do AI 2 ao caso. Lembra que, na Rp 610 e na Rp 670, decidiu-se que o citado art. 4 do AI 2 no tinha efeito retroativo em relao aos Estados, at porque previa perodo de vacatio legis de sessenta dias, para adaptao das Constituies estaduais, aps o que teria alguns de seus dispositivos aplicados automaticamente aos Estados. Agora, o Ministro Relator, Victor Nunes, sustenta que o art. 4 do AI 2 no alcance projetos que j tenham tido sua votao concluda, ainda que no enviados sano do Executivo115 e o caso dos autos. Isso porque, se se quer proibir a votao de emendas, a norma s pode ter valor para emendas ainda no votadas. O mesmo raciocnio no se aplica fase do veto, at porque veto no pode ter efeito de emenda. Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes lembra as crticas doutrinrias ao abuso do veto parcial, se aplicado a palavras: por exemplo, vetandose um no, alterar-se-ia o sentido da norma, com efeito de emenda. Da por que j afasta o fundamento da representao quanto ao AI 2. E, para apreci-la quanto a outros aspectos, supera o entendimento de que no se pode julg-la alm dos estritos termos em que apresentada. Nesse sentido, entende que no se pode incluir matria nova na representao, o que no significa que no se possam apreciar novos fundamentos. Passa ento a julgar a lei paulista em face de dispositivos da Constituio do Estado, que no proibia emendas para aumento de despesa, seno para aumento de vencimentos.

115 Registre-se que essa tese o Ministro Victor Nunes j aventara ao votar na Rp 727. Todavia, naquele caso, por outro fundamento, nem houvera oportunidade para um pronunciamento final sobre esse ponto. Aquela representao, em que se discutia igualmente limites ao poder de emenda do Legislativo, acabou julgada procedente em parte, em face da violao de dispositivo especfico da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul e do AI 2, tendo o Ministro Victor Nunes acompanhado o voto vencedor do Relator, Ministro Prado Kelly.
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Lembra precedentes no sentido de se interpretar o limite ao poder de emendas parlamentares de modo a no suprimi-lo, mas, sim, concili-lo com o esprito do projeto emendado (Rp 610, Rp 611, Rp 627, Rp 670116, RE 55.084, MS 12.342, RMS 15.015, RMS 15.110, RMS 14.405, RE 57.713 e RMS 147.970). Nesse sentido, passa a examinar vrios dispositivos da Lei em questo. Em concluso, rejeita a representao quanto aos artigos nos quais h apenas a extenso do favor que se continha na proposio do Governo e a acolhe quanto a artigos que promovem reestruturao da carreira, com aumento de vencimentos. Assim, seguindo-se o voto do Relator, julgou-se a representao parcialmente procedente, embora alguns Ministros a tivessem julgado procedente de modo mais amplo. Note-se que neste caso houve embargos, resultando em ampliao parcial da procedncia da representao. Representao 741 Limites iniciativa do Legislativo quanto a projeto de lei. Em mais um caso, estava em questo o limite da iniciativa legislativa do parlamento, aqui no mais apenas quanto a emendas. O fundamento da representao tambm era violao do princpio da separao e harmonia dos Poderes (art. 10, VIII, d, agora da Constituio Federal de 1967). Cuidava-se de lei estadual paulista (Lei 8.308, de 21 de setembro de 1964), que criara e disciplinara o Fundo Estadual de Bolsas de Estudos, vinculado ao Conselho Estadual de Educao; vetada totalmente a lei, fora o veto rejeitado. Para o Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, no havia inconstitucionalidade na lei, pois reconhecia ao Legislativo atribuio ampla de regular todos os servios do Estado, sem outros limites seno aqueles levantados pela Constituio expressa ou implicitamente, mas de modo inequvoco. Observa ainda, na esteira da jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, que s se devem pronunciar inconstitucionalidades manifestas. No caso, apenas coibiu-se o arbtrio puro e simples do Governador e do Conselho Estadual, indicando-lhes standards jurdicos flexveis para que fosse atendido fim nobre.
116 Nesse caso, o Ministro Relator, Pedro Chaves, apresenta boa sntese da tese, que esposada pelo Ministro Victor Nunes: a emenda s admissvel sem extravasamento do assunto constante da proposio, sem quebra da unidade da proposta e sem violao dos propsitos do projeto.
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Acompanhando o Relator, o Ministro Victor Nunes refora a posio, mostrando que no houve criao de cargos, nem de rgos, o que se veda especialmente com preocupao de ordem financeira. No caso, a lei versava apenas sobre a organizao de um servio. No foi esse, entretanto, o entendimento da maioria, que julgou procedente a representao. Essa posio, todavia, no negava o princpio afirmado pelo Ministro Victor Nunes, entre outros; apenas o aplicava com outra compreenso do caso concreto: a de que a lei em questo havia criado, sim, um rgo. Representao 762 Limites ao poder de emenda do Legislativo em projetos de iniciativa do Executivo. Para concluir esta srie sobre poder de iniciativa do Parlamento, cotejado com o princpio da separao e harmonia dos Poderes, h mais esta representao, cuidando da Lei federal 5.291, de 31 de maio de 1967, sobre assunto funcional de servidores do Ministrio da Fazenda, que fora emendada pelo Congresso, com efeito de reclassificao de cargos e aumento de vencimentos. Comenta-se mais este caso, no para adentrar o mrito da discusso especfica nele travada, mas para reforar que, ainda que assentado o princpio sobre os limites da iniciativa do Legislativo, em relao a projetos do Executivo, a aplicao de tal princpio, na prtica, leva a divergncias. Neste caso, o Ministro Relator, Evandro Lins, e o Ministro Victor Nunes restaram vencidos, julgando improcedente a representao, por entenderem que as emendas apresentadas no acarretavam aumento de despesas. Habeas Corpus 40.400 Caso do confronto entre os Senadores Arnon de Mello e Silvestre Pricles, que resultou na morte do Senador Kairala Competncia do Senado Federal para promover inqurito policial quanto a senador Natureza judicial dessa funo do Senado Federal. Este habeas corpus refere-se ao caso, notrio na histria do Senado Federal, em que o Senador Arnon Afonso de Farias Mello, disparando em Plenrio tiros de seu revlver contra seu desafeto, e tambm Senador por Alagoas, Silvestre Pricles de Ges Monteiro, acabou por atingir e matar o Senador Kairala Jos Kairala.
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O presente processo referia-se a ato havido na seqncia, de autoria do Senador Silvestre Pricles, a caracterizar eventualmente tentativa de homicdio contra o Senador Arnon de Mello, cuja narrativa bem sintetizada neste trecho da denncia: Os denunciados, chefes polticos do Estado de Alagoas, so notrios e violentos inimigos pessoais. E aos insultos e alegadas ameaas do ltimo, correspondia o primeiro com outros insultos e a significativa advertncia de que a pacincia tem limites. Para falar na sesso ordinria de 4 de dezembro p.p., inscreveu-se o denunciado Arnon de Mello, revelando tencionar responder a acusaes que lhe fizera o outro em discurso recente. De fato, inicia seu discurso pedindo licena para, ao contrrio do prescrito pelo regimento da Casa, falar voltado para Silvestre Pricles, que, neste instante, ia se assentando na cadeira que costumava ocupar no plenrio. Este, ouvindo a provocao, levanta-se e, brao direito erguido, dedo em riste, dirigese ao orador, chamando-o crpula. Foi quando o denunciado Arnon de Melo sacou de seu revlver e, visando seu desafeto, fez dois disparos, que no conseguiram atingir o inimigo mortal, vindo um deles, porm, a alcanar o senador Kairala Jos Kairala, produzindo-lhe as leses descritas no laudo de exame cadavrico de fls, determinando-lhe a morte. Aps cessada a agresso da parte de Arnon, j, ento, seguro e dominado, o denunciado Silvestre Pricles assesta contra o mesmo a sua arma e d ao gatilho, s no logrando disparar o projtil pela sbita interveno do senador Joo Agripino, colocando seu dedo de forma a paralisar o mecanismo do revlver, j acionado. Tratava-se, pois, de habeas corpus tendo por paciente o Senador Silvestre Pricles, cuja priso em flagrante havia sido aprovada pelo Senado Federal, que igualmente conduzira o inqurito e autorizara abertura do competente processo penal. O contedo do voto aqui proferido pelo Ministro Victor Nunes, como Relator, consta por remisso s notas taquigrficas do HC 40.398, relatado pelo Ministro Pedro Chaves e julgado em conjunto com este. Em verdade, j era o terceiro habeas corpus impetrado em favor do Senador Silvestre Pricles117, tratando de diversos aspectos da matria processual penal.
117 Como se percebe da leitura da ntegra dos votos constantes do Apndice desta obra, no no HC 40.400, mas no HC 40.398, que formalmente se encontra em toda sua extenso o voto do Ministro Victor Nunes. Contudo, optou-se pela referncia ao primeiro, por ser caso em que o Ministro Victor Nunes atuou como Relator. Quanto ao HC 40.382, em que igualmente o Ministro Victor Nunes foi Relator, nele discutia-se questo decorrente do mesmo fato, porm abordada de modo mais restrito. Estando tal questo contida e reiterada no julgamento dos HCs 40.400 e 40.398, foi feita apenas breve referncia ao HC 40.382, que, todavia, tem seu voto tambm transcrito no apndice.
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Dado o enfoque desta obra, parece adequado ater-se aos pontos do HC 40.400 atinentes a matria constitucional. Em primeiro lugar, a competncia de julgamento por prerrogativa de funo, alis, questo j decidida no HC 40.382. Sustentava-se na impetrao a competncia do Supremo Tribunal Federal para julgar o Senador na sua condio de Ministro aposentado do Tribunal de Contas da Unio (art. 101, I, c, da Constituio de 1946), uma vez que a competncia para julgamento de Senador seria da justia comum. Sobre esse aspecto, manifesta o Ministro Victor Nunes entendimento, amparado em slida jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, tendo sido o ato praticado aps a cessao do exerccio da funo, deixa de incidir a prerrogativa quanto competncia de julgamento. Em segundo lugar, a irregularidade do flagrante118 e do inqurito. Esse ponto se desdobra em alguns aspectos. Conforme argumento do impetrante, apenas a autoridade policial poderia promover o inqurito, competncia essa eventualmente atribuda autoridade administrativa no caso, o Senado desde que por fora de lei. E, no caso, no haveria tal previso legal. Entretanto, o Ministro Victor Nunes demonstra que o regimento interno das cmaras legislativas, no que toca sua prpria polcia, tem fora de lei, pois essa prerrogativa lhes foi atribuda com carter de exclusividade pelo art. 40 da Constituio (de 1946). O impetrante apresentou ainda o argumento de que a polcia das Casas do Congresso somente alcanava seus parlamentares por atos praticados no exerccio da funo legislativa. Sobre esse aspecto, o Ministro Victor Nunes, lembrando inmeros precedentes da Suprema Corte norte-americana, sustenta o poder da Casa legislativa, ora impugnado, com base no princpio da independncia dos Poderes.

118 Quanto regularidade do flagrante, alis, nem muito enfatizada pelo impetrante, o Ministro Victor Nunes lembra que qualquer autoridade, assim como qualquer do povo, pode ou deve, no caso da autoridade prender em flagrante.
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Mais um aspecto abordado pela defesa do Senador Silvestre Pricles, para apontar a ilegalidade do inqurito. Invocando-se o Cdigo de Processo Penal, sustentava-se que apenas a autoridade policial poderia conduzir o inqurito. No entanto, mostra o Ministro Victor Nunes que a lei processual penal admite a hiptese de, tendo sido o crime cometido perante a autoridade judiciria, o prprio juiz presidir o inqurito. Assim, resta perguntar se, na hiptese ora tratada, o Senado estaria no desempenho de funo judiciria, devendo, portanto, ser equiparado s autoridades judicirias, para efeito de poder a sua Mesa realizar o inqurito. O Ministro Victor Nunes, lembrando que em matria de impeachment o Senado indubitavelmente exerce funo judiciria119, pondera que a competncia do Senado para resolver sobre a priso em flagrante de Senadores, prevista no art. 45 da Constituio de 1946, tambm tipicamente funo judiciria120, tanto que ordinariamente atribuda ao juiz (art. 141, 22). justamente essa funo que est envolvida no caso em anlise: aprovada a priso e realizado o inqurito, o Senado encaminhou os autos justia comum. Completa, ainda, o Ministro Victor Nunes: o Senado agiu autorizado pela prpria Constituio, no havendo necessidade de invocar argumento de ordem legal para que pudesse usar de uma prerrogativa envolvida no princpio da independncia dos Poderes. De resto, o Ministro Victor Nunes encerra seu voto tratando da questo da justa causa, que entende presente. Para tanto, analisa detidamente as circunstncias do caso concreto (que no parece ser o caso de aqui relatar), em especial sobre ter ou no o Senador Silvestre Pricles acionado o gatilho do revlver. Vota, portanto, pela denegao da ordem. E esse foi o posicionamento da maioria, vencidos os Ministros Hermes Lima, Gonalves de Oliveira e Vilas Boas que no reconheciam justa causa.

119 Independentemente de se adotar entendimento de tratar-se de natureza penal ou poltica, o fato que se cuida de julgamento judicirio, posto que a absolvio, no regime de ento, impede a responsabilizao pelo mesmo fato pela justia comum. 120 Observe-se que, no voto do Ministro Victor Nunes, empregam-se as expresses funo judiciria e funo jurisdicional, no caso, com o mesmo sentido.
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1.6 Regime de 1964 Inqurito Policial 2 Julgamento histrico: Caso Joo Goulart Competncia para julgamento de ex-Presidente da Repblica Acusao, em inqurito policial militar, de prtica de crimes comuns durante o exerccio do cargo Direitos polticos suspensos pelo AI 2, com cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo Discusso sobre prevalncia da Constituio de 1967 sobre o AI 2 Natureza dos atos institucionais Efeitos da aprovao, pela Constituio, dos atos governamentais praticados com base em ato institucional. Este um julgamento catalogado como histrico no stio de internet do Supremo Tribunal Federal. Conforme l sintetizado, discutia-se essencialmente qual o tribunal ou juzo competente para julgar, em face da Constituio, o ex-Presidente da Repblica Joo Belchior Marques Goulart, acusado em inqurito policial militar da prtica de crimes comuns durante o exerccio do cargo e que teve seus direitos polticos suspensos por regra transitria, de direito excepcional o AI 2. Em que pese a relevncia histrica do julgamento, o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, assim resume com preciso e simplicidade a questo jurdica controvertida: devo dizer que estamos discutindo uma simples norma de competncia. Do ponto de vista de garantia de defesa, a causa no tem relevncia. Vamos, apenas, fixar uma norma processual constitucional.121 O fundamento jurdico da questo deriva do art. 16 do Ato Institucional 2, que determinava como conseqncia da suspenso de direitos polticos a cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo. Tal seria, em princpio, o
121 E, mais adiante em seu voto, complementa: A questo, como disse no incio, no tem relevncia, porque ser julgado pelo Superior Tribunal Militar, no fundo, a mesma coisa. Todos so juzes dignos, para acertar ou errar, porque o erro da prpria contingncia humana. Mas a questo processual, e parece que a Constituio atual no faz distino. Ela quis dar nfase, maior garantia, maior certeza de deciso acertada e foi por isso que cometeu ao mais Alto Tribunal do Pas a competncia para julgar as altas autoridades, entre as quais, o Presidente da Repblica. Por certo o Relator, nas entrelinhas da aparente neutralidade das ponderaes tcnico-jurdicas, reconhecia a relevncia poltica do caso e a diversa conseqncia das possveis solues. Note-se que, no prevalecendo a competncia do Supremo Tribunal, por crimes contra a segurana nacional, o julgamento seria pela Justia Federal Militar; e, por outros crimes comuns, pela Justia Federal Comum.
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caso do ex-Presidente Joo Goulart, que, portanto, deixaria de ter foro junto ao Supremo Tribunal Federal para ser julgado pelos crimes de que era acusado. Ocorre que tal processo se desenrolava aps o incio da vigncia da Constituio de 1967, havendo o AI 2 cessado sua vigncia em 15 de maro daquele ano122. No entanto, a Constituio de 1967, ao mesmo tempo que explicitara (art. 114) a prerrogativa do foro para os Presidentes da Repblica junto ao STF, em julgamento por crimes comuns, aprovara e afastara da apreciao judicial (art. 173) os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo, assim como pelo Governo Federal, com base nos Atos Institucionais 2, 3 e 4. A compor, ainda, o espectro do Direito aplicvel matria, havia a Smula 394 do STF: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Considerando esses elementos, o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, apresenta argumentos que o levam a concluir pela competncia do STF para o julgamento do ex-Presidente. Nesse sentido, fundamenta-se na nova norma constitucional a estabelecer tal foro. De outro lado, entende que a regra especial trazida pela Constituio, quanto aprovao de determinados atos praticados pelo governo, no tem por conseqncia afastar a aplicao de regra de competncia para julgamento: ora, a norma que estabelece o foro para o processo penal no pode ser erigida como pena, mandamento de ordem constitucional processual. E ainda argumenta que no haveria sentido em dar tratamento diverso, em matria de foro de julgamento, a ex-Presidentes processados aps o trmino de seus mandatos, discriminando a causa da cessao dos mandatos (por exemplo: suspenso de direitos polticos, renncia ou simples trmino do mandato em seu termo regular). Essa distino no encontraria acolhida do texto constitucional.123 Na seqncia dos votos, o Ministro Djaci Falco124, divergindo do Relator, reitera argumentos apresentados em caso que anteriormente relatara (Ao Penal 158). Em suma, entende que a suspenso dos direitos polticos, por fora do AI 2, produz como efeito imediato a cessao da competncia por prerrogativa de funo.
122 Por expressa disposio de seu art. 33. 123 Em seu voto, o Relator observa ainda que, em julgamento recente e anlogo (Ao Penal 157), votara com o Relator, Ministro Victor Nunes, e a maioria pelo reconhecimento da competncia da justia comum; agora, aprofundando a questo, altera seu pensamento. Entretanto, o Ministro Victor Nunes, em aparte, esclarece que o problema constitucional ora debatido no fora suscitado naquele caso, de modo que entende conservar inteira liberdade para examin-lo, porque a primeira vez que se pe perante o Supremo Tribunal. 124 Que acabar designado Relator para o acrdo.
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Esse efeito no haveria de se considerar modificado pela vigncia da nova Constituio, salvo se o texto constitucional houvesse desfeito aquela sano (a suspenso dos direitos polticos); e, de fato, no apenas a sano fora mantida, como a Constituio de 1967 aprovara os atos praticados pelo Governo com base no AI 2. E mais: aprovara o prprio AI 2, assim como outros atos de natureza legislativa editados pelo Governo. Da concluir que os efeitos da suspenso dos direitos polticos, previstos no AI 2, entre eles o relativo ao foro de julgamento, devessem se manter na vigncia do prazo dessa suspenso. Seria, assim, da Justia Federal a competncia para o julgamento do ex-Presidente Joo Goulart. Esse ltimo argumento do Ministro Djaci Falco objetado pelo Ministro Themistocles Cavalcanti, que, concordando com o Ministro Gonalves de Oliveira, invoca a lio de Pontes de Miranda para sustentar que a Constituio de 1967 (art. 173) no aprovara os Atos Institucionais em si, mas atos praticados com base neles; de outro lado, no tendo sido tais Atos Institucionais revogados, foram mantidos no novo regime constitucional, porm com natureza de lei, no sendo admissvel contrap-los ao texto constitucional. Desse modo, no caso concreto, haveria de prevalecer a regra quanto a foro por prerrogativa de funo fixada no art. 114 da Constituio, e no a regra decorrente da aplicao do AI 2.125 O Ministro Victor Nunes, a seu turno, em voto curto, mas tocando com preciso os argumentos centrais em debate, manifesta sua concordncia com a posio sustentada pelo Ministro Relator, Gonalves de Oliveira. So dois os pontos principais. Em primeiro lugar, no pode decorrer do art. 173 da Constituio de 1967 que tenham passado a coexistir duas regras constitucionais: no caso presente, o que se pretende [a prevalecer a posio oposta] fazer sobreviver, em face da Constituio em vigor, um ato normativo incompatvel com ela, o qual, por seu carter de exceo, tinha vigncia por prazo determinado (o AI 2). Em segundo lugar, no cabe invocar a aprovao, pela Constituio de 1967 (art. 173), de um ato pretrito, praticado com base no AI 2: aqui no estamos discutindo a validade do ato de suspenso de direitos polticos. O que estamos discutindo um problema de competncia para julgar processo que ainda est pendente.
125 Os extensos debates que se seguem explicitam entendimentos divergentes, sendo apresentados ricos argumentos. Contudo, dado o propsito deste trabalho, no parece oportuno analisar aqui todas as posies, alm dos argumentos centrais acima sintetizados. A ntegra do acrdo facilmente encontrada no stio de internet do STF e est publicada na Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 46.
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E prossegue com consideraes sobre atos consumados, em se tratando de regra de competncia: Em matria de competncia, s se pode falar em ato consumado, quando a autoridade o tenha praticado no tempo em que tinha a competncia. Se o presente processo tivesse sido julgado pela Justia Militar antes da vigncia da atual Constituio, teramos uma situao consumada, porque a competncia teria sido exercida legitimamente, ao tempo em que o Ato Institucional a conferia Justia Militar e no ao Supremo Tribunal. Mas ainda no julgado o processo, que nem se iniciou por no ter havido denncia, prevalece integralmente a competncia originria do Supremo Tribunal, que a Constituio de 67 restabeleceu, sem distinguir entre acusados com direitos polticos suspensos ou na plenitude dos seus direitos polticos. Colhidos todos os votos, inclusive o do Ministro Presidente, Luiz Gallotti, houve empate de sete votos contra sete. Nessa situao, o Ministro Presidente entende no ter sido alcanada a maioria de nove votos para que se declarasse a inconstitucionalidade do art. 16 do AI 2, devendo prevalecer essa norma. Mas outros Ministros sustentam no se tratar do julgamento de inconstitucionalidade de lei, no havendo que cogitar desse quorum especial. Lembra, ento, o Ministro Presidente que, antes de votar, estando ele prprio em dvida quanto a se estar tratando de julgamento de constitucionalidade caso em que o presidente sempre tem voto , questionara o Tribunal, havendo-se concludo unanimemente ser o caso de votar. Surge ento questo de ordem, consistente em saber se o caso pode ser decidido por maioria simples ou se se exige o quorum de nove votos. Ao longo da votao, dois argumentos contrapostos se destacam: h Ministros que entendem que se estava a decidir a validade de norma do AI 2 em face da Constituio de 1967; outros sustentam que no se estava a declarar a inconstitucionalidade de nenhuma norma ou ato, mas apenas decidindo-se aplicao de regra de competncia a determinado caso, ou seja, interpretando-se a Constituio. Mas, durante os debates, o primeiro desses argumentos ganha uma derivao. Discute-se se o AI 2 seria norma revogada ou norma que restara inconstitucional em face da nova Constituio. Isso porque, naquele tempo, havia majoritariamente no STF o entendimento de que a lei anterior que se mostrasse incompatvel com a nova Constituio deveria ser considerada inconstitucional126.
126 O Ministro Victor Nunes sustentava posio minoritria no sentido de tal norma dever ser considerada revogada (cf. supra comentrios Rp 725).
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Mesmo em face do entendimento majoritrio que levaria considerao de ser inconstitucional a regra do AI 2 , o Ministro Victor Nunes sustenta que no se pode cogitar de inconstitucionalidade entre duas normas tidas como de nvel constitucional, como seriam o AI 2 e a Constituio de 1967. Concluindo a votao da questo de ordem, majoritariamente o Tribunal entendeu no ser necessrio quorum especial, por no se estar tratando de declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Pblico, e sim cuidando-se de interpretao constitucional. No entanto, nova questo de ordem apresentada. Isso porque, com esse resultado, o Ministro Presidente pretende retirar seu voto de mrito que era favorvel prevalncia da regra do AI 2 , entendendo ser cabvel votar apenas em casos de declarao de inconstitucionalidade, nos quais exigido quorum especial. Mas o Ministro Eloy da Rocha diverge, sustentando que o Presidente deve votar sempre que se trate de matria constitucional. A votao dessa segunda questo de ordem resulta em empate. Ao longo dos debates nos quais se destaca a extrema prudncia e senso de responsabilidade dos Ministros e do Presidente, ao decidirem matria de grande relevncia jurdica, poltica e institucional , antes que se resolvesse em definitivo a questo do voto do Presidente, o Ministro Themistocles Cavalcanti levanta mais uma questo de ordem, decorrente de ponto suscitado, de passagem, em seu voto: teria sido o AI 2 recebido pela Constituio como norma constitucional ou como norma legal? Em face dessa questo, o Ministro Victor Nunes decide retificar seu voto na questo de ordem referente necessidade de quorum especial. Lembre-se que seu argumento era, ento, o de que no se poderia cogitar de inconstitucionalidade entre duas normas de nvel constitucional; da por que dispensar-se o quorum especial. Com essa ltima questo levantada, assim se manifesta o Ministro Victor Nunes: A ponderao, em que acaba de insistir o eminente Ministro Themistocles Cavalcanti, me leva a reconsiderar meu voto. Os atos institucionais tm sido considerados de categoria constitucional no perodo de sua plena vigncia. Aqui se discute se tais normas sobrevivem na vigncia de nova Constituio; e tambm, no caso de sobreviverem, em que categoria devero ser situadas. Parece-me incontestvel que elas no podem sobreviver como normas constitucionais, como sustentei no caso das Docas da Bahia, onde salientei a impossibilidade de coexistirem dois sistemas

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constitucionais colidentes. Portanto, Sr. Presidente, a sobreviverem essas normas pretritas, constantes dos Atos Institucionais, tero elas de ficar situadas em categoria inferior da Constituio. J no teremos normas da mesma hierarquia, que era o pressuposto do meu voto. Reconsidero, pois, o meu pronunciamento, entendendo que necessrio o voto de nove juzes para ser declarada a inconstitucionalidade. Nesse passo, apenas para que se recorde: (a) est empatada a questo de mrito; (b) estava decidida a questo de ordem quanto desnecessidade de quorum especial, mas a questo volta a ficar em aberto com a alterao de voto do Ministro Victor Nunes; (c) est empatada a questo de ordem quanto ao cabimento do voto do Presidente, mas essa questo ser afetada caso se altere o resultado da primeira questo de ordem; (d) est em aberto a questo de ordem levantada pelo Ministro Themistocles Cavalcanti, quanto a se tratar o AI 2 no nvel de norma constitucional, depois do advento da Constituio de 1967. Ao votar nessa ltima questo de ordem, o Ministro Gonalves de Oliveira sugere o adiamento do julgamento, para que dois Ministros ausentes Aliomar Baleeiro e Adalicio Nogueira tambm votem no mrito. Essa proposta acolhida, contra o voto do Ministro Evandro Lins. E esses dois Ministros votam no sentido de no admitir a competncia do Supremo Tribunal Federal, no caso. Assim, o resultado do julgamento foi a deciso pela competncia da Justia Federal, contra os votos dos Ministros Gonalves de Oliveira (Relator), Themistocles Cavalcanti, Adaucto Cardoso, Evandro Lins, Hermes Lima, Victor Nunes e Lafayette de Andrada. Mandado de Segurana 17.957 Decreto-lei Configurao de lei em tese para efeito do no-cabimento de mandado de segurana Lei com efeitos concretos Interpretao da regra do afastamento da apreciao pelo Judicirio de atos praticados no regime militar Supremacia da Constituio. Neste caso, o Decreto-Lei 128, de 31-1-67, editado no perodo revolucionrio, antes porm da entrada em vigor da Constituio de 1967, alterara regra aplicvel aos contratos de concesso dos servios porturios, criando vedao antes no existente.
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Tal vedao referia-se a determinadas operaes que os concessionrios pudessem realizar com seus bens, atingindo, entre outras hipteses, direitos sobre terrenos de marinha e acrescidos127. O mandado de segurana foi impetrado pela Companhia Docas da Bahia contra o Decreto-Lei 128/67. Duas questes preliminares mais relevantes foram objeto de debates, restando o mandado no conhecido, nos termos do voto do Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, vencidos os Ministros Victor Nunes, Prado Kelly, Evandro Lins e Hermes Lima. A primeira questo dizia respeito a considerar tal Decreto-Lei como lei em tese, fazendo incidir a Smula 266. A segunda se referia norma contida na Constituio de 1967128, que exclui do controle jurisdicional os decretos-leis expedidos a partir do AI 4, de 1966, e antes de 15 de maro de 1967 data da entrada em vigor da Constituio. O Ministro Relator, Aliomar Baleeiro, quanto ao primeiro ponto, invocando o conceito consolidado por Duguit de ato-regra, entende que o Decreto-Lei 128/67 assim se enquadra, configurando lei em sentido material por conter mandamento de alcance geral e impessoal, impondo vedao a todos os concessionrios de portos. Desse modo, o Decreto-Lei 128/67 seria lei em tese, contra a qual no cabia mandado de segurana, nos termos da Smula STF 266. E, quanto ao segundo ponto, tambm posiciona-se pela impossibilidade de apreciao judicial do Decreto-Lei 128/67, ainda que o advogado da impetrante haja esclarecido que no argia sua inconstitucionalidade, mas apenas sustentava a possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal reconhecesse que, em dado caso concreto, tal norma violasse direito lquido e certo. O Ministro Relator, ressaltando ser a primeira ocasio em que o Supremo Tribunal Federal julgava contestao a um dos 115 decretos-leis abrangidos pela regra do art. 173 da Constituio, apenas reitera, invocando tal norma constitucional, a impossibilidade de se afastar a validade do Decreto-Lei 128/67, de resto afirmando no ser relevante que esse Decreto-Lei tenha sido editado em 31 de janeiro, aps a assinatura do novo texto constitucional 24 de janeiro , posto que de todo modo seria anterior promulgao e incio da vigncia da Constituio 15 de maro.
127 No pertinente, no entanto, aqui adentrar nessa anlise do mrito, posto que esse mandado de segurana restou no conhecido e o Ministro Victor Nunes no abordou tais aspectos em seu voto. 128 Art. 173. Ficam aprovados e excludos de apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo de 31 de maro de 1964, assim como: I - pelo Governo Federal, com base nos Atos Institucionais n. 1, de 9 de abril de 1964; n. 2, de 27
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Eis a parte da ementa do acrdo que dizia respeito a essas questes preliminares: 1 No admissvel mandado de segurana contra o Decreto-Lei 128, de 31-1-67, como lei em tese (Smula 266). 2 So vlidas, constitucionais e esto salvaguardadas pelas Disposies Transitrias da Constituio de 1967 os 115 decretos-leis expedidos entre 24-1-67 e 15-3-67, data de promulgao e incio de vigncia dessa Carta Poltica. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes sustenta posio divergente quanto a essas duas questes. Quanto primeira, admite, com o Relator, que esse Decreto-Lei deve, sim, ser enquadrado no sentido de lei em tese, dada a generalidade de seu comando129. No entanto, apresenta lcida ponderao quanto a determinadas leis, ainda que tomadas em tese, serem passveis de impugnao via mandado de segurana. Isso se d com as leis proibitivas, cujo comando j produza efeitos diretos supostamente violadores de direito lquido e certo, sem depender da edio de qualquer ato administrativo (v.g. autorizao, licena130) de execuo da lei. Nesses casos, entende o Ministro Victor Nunes cabvel o mandado de segurana contra a lei, afastando sua incidncia de determinado caso concreto131. Quanto ao segundo ponto, o Ministro Victor Nunes interpreta a norma do art. 173 da Constituio de 1967 como no impeditiva da anlise da compatibilidade das normas a que se refere com o regime estabelecido pela prpria Constituio. No podemos extrair do texto constitucional a concluso de que o Poder Revolucionrio imunizou todo o contedo da legislao pr-constitucional, mesmo nas partes a que contrarie a prpria Constituio. Isso seria um contra-senso.
de outubro de 1965; n. 3, de 5 de fevereiro de 1966; e n. 4, de 6 de dezembro de 1966, e nos Atos Complementares dos mesmos Atos Institucionais; II - as resolues das Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de Governadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores, fundados nos referidos Atos Institucionais; III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares referidos no item I; IV - as correes que, at 27 de outubro de 1965, hajam incidido, em decorrncia da desvalorizao da moeda e elevao do custo de vida, sobre vencimentos, ajuda de custo e subsdios de componentes de qualquer dos Poderes da Repblica. 129 Este o critrio definidor: a generalidade do comando, o que no se confunde com pluralidade: pode ser que uma norma individual atinja diversos indivduos; nem por isso ser lei em tese. 130 Se depender desses atos, seriam estes, e no a lei, o alvo do mandado de segurana. 131 Com essa interpretao, admitir-se-ia o mandado de segurana para questionar a aplicao de uma norma de comando genrico, no no sentido de discutir em abstrato sua validade, mas no sentido de obstar sua aplicao em um caso concreto.
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No possvel haver, simultaneamente, dois regimes constitucionais. Antes da constituio, havia, por exemplo, uma tramitao legislativa estabelecida em ato institucional. A Constituio estabeleceu outra. Pelo fato de ter a Constituio aprovado os atos institucionais, podem subsistir os dois processos legislativos? Evidentemente no. Vigora somente o da Constituio. E a razo disso que os atos praticados pelo Governo Revolucionrio, e que se projetavam para o futuro, no foram aprovados em todo o seu contedo. Essas suas conseqncias ulteriores esto sujeitas ao que a respeito dispe a Constituio. O pas no foi constitucionalizado pela metade. A Constituio substituiu inteiramente a ordem pr-constitucional. Ao ressalvar atos anteriores, referiu-se aos efeitos j produzidos, mas no criou dois sistemas constitucionais, porque isso seria uma aberrao. No pode haver, no regime constitucional, um outro sistema de normas que o Supremo Tribunal tenha de aplicar contra a letra e o esprito da Constituio. Assim, o sentido da norma constitucional em anlise seria afastar da apreciao judicial, em primeiro lugar, atos praticados com base em normas editadas no perodo revolucionrio anteriormente a 15 de maro de 1967; e, em segundo lugar, a legitimidade da expedio das normas no caso, a competncia do Presidente da Repblica para expedir o Decreto-Lei 128/67. Mas no seria razovel supor que a Constituio pretendesse ter criado a situao na qual persistiria vlido, produzindo efeitos futuros, ato normativo incompatvel com o contedo da prpria Constituio. Tal posio, contudo, como j apontado, no prevaleceu, no tendo sido o mandado de segurana conhecido pelo Tribunal, pelas duas preliminares. Mandado de Segurana 14.746 Interpretao da regra do afastamento da apreciao pelo Judicirio de atos praticados no regime militar Natureza dos atos institucionais. A referncia a este caso, assim como aos MS 14.801, 14.821, 14.826, 14.833, 14.837, 14.839, 14.845, 14.865, 14.867, 14.885, 14.888, 14.889, 14.890, 14.903, 14.909, 14.920, 14.924, 14.950, 14.967 e 14.988, todos relatados pelo Ministro Victor Nunes, concentradamente nos dias 9 de fevereiro e 22 de junho de 1966 alm de possveis outros exemplos no mesmo sentido, relatados por outros Ministros , justifica-se para registrar o reiterado posicionamento do Supremo
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Tribunal Federal, em matria da aplicao do disposto no art. 19, I, do Ato Institucional 2, de 27 de outubro de 1965: Ficam excludos da apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo e pelo Governo Federal, com fundamento no Ato Institucional de 9 de abril de 1964, no presente Ato Institucional e nos Atos Complementares deste. Verifica-se assim que o Tribunal aceitou que tais atos no fossem passveis de controle judicial. E aceitou pacificamente, tanto assim que todos esses exemplos foram decididos por unanimidade quanto ao no-conhecimento dos mandados de segurana, tendo o voto do Relator nada mais que um pargrafo de motivao, sem gerar debates. Vale lembrar que tanto o primeiro Ato Institucional como o Ato Institucional 2, alm dos outros que se seguiram, procuraram justificar-se juridicamente e, ademais, impuseram-se na prtica como exerccio do Poder Constituinte Originrio. Nesse sentido, extrai-se do prembulo do primeiro: Fica, assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este que recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as revolues, a sua legitimao. E do prembulo do AI 2: (...) o Poder Constituinte da Revoluo lhe intrnseco, no apenas para institucionaliz-la, mas para assegurar a continuidade da obra a que se props. O reconhecimento do carter revolucionrio no sentido jurdico de fundante de nova ordem dos Atos Institucionais e, posteriormente, da Constituio de 1967, surge claro em outras manifestaes, como, por exemplo, na Rp 753, acima comentada por outros aspectos. Mandado de Segurana 15.050 Perda de objeto da ao ante alterao no tratamento constitucional da matria versada. Trata-se de caso relatado pelo Ministro Victor Nunes, resultando em acrdo unnime do Tribunal Pleno. O voto bastante sucinto, mas mostra-se conveniente para registrar a aplicao pacfica da tese de que, ante mudana da ordem constitucional, com o incio da vigncia da Constituio de 1967, acarretando tratamento diverso para a matria em questo fiscalizao financeira e oramentria pelo Tribunal de Contas , resta prejudicado o pedido formulado neste mandado de segurana. Com efeito, a causa de pedir decorria do procedimento antes previsto, pelo qual a recusa do Tribunal de Contas da Unio ao registro de um contrato administrativo suspender sua execuo at que se pronuncie o Congresso Nacional.
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A questo litigiosa dizia respeito a eventuais direitos do particular contratado de defender a manuteno do contrato perante o Tribunal de Contas, quando a Administrao aceitasse o posicionamento de recusa de registro pelo Tribunal. Com a mudana da Constituio, agora prevendo-se procedimento diverso o Tribunal de Contas, verificando a ilegalidade da despesa, solicita ao Congresso Nacional a suspenso do contrato ou outra medida que julgar necessria ao resguardo dos objetivos legais , e no tendo havido novo pronunciamento pelo Tribunal, julgouse prejudicado o pedido. Mandado de Segurana 18.973 Limites aprovao, pela Constituio de 1967, de atos praticados no regime militar Prevalncia exclusiva da Constituio. Tratava-se de mandado de segurana, pelo qual os impetrantes, juzes federais substitutos em So Paulo, pretendiam direito ao provimento do cargo efetivo, por acesso. Nesse sentido, argumentavam que os juzes federais recentemente empossados foram nomeados livremente pelo Presidente da Repblica como previam o Ato Institucional 2 e a Lei Federal 5.010/66 , em desacordo com a Constituio de 1967, que passou a exigir, para tanto, concurso de provas e ttulos. Estando, assim, vagos esses cargos, entenderam os impetrantes, juzes substitutos, ter direito de ascender na carreira, preenchendo-os. A Presidncia da Repblica, defendendo o ato impugnado, sustentava que a previso do AI 2, assim como da Lei Federal 5.010/66, referia-se s primeiras nomeaes dos juzes federais e juzes federais substitutos, ou seja, que as nomeaes para as primeiras vagas todas elas poderiam processar-se independentemente de concurso. No caso de So Paulo, diferentemente do restante do Pas, por alguma demora, tais vagas no haviam sido preenchidas antes da Constituio de 1967. O Ministro Relator, Themistocles Cavalcanti, acolhendo a tese da Presidncia, posiciona-se no sentido de entender que as nomeaes em So Paulo configuravam continuidade da aplicao de um mesmo dispositivo legal sobre uma srie de fatos da mesma natureza: o primeiro provimento de Juzes Federais. O advento da Constituio e a adoo de um sistema novo

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no justificariam a interrupo da aplicao de um processo apoiado em um texto legal que tem o seu fundamento no Ato Institucional, aprovados esses Atos pela Constituio que os revigora. De todo modo, entende que no assistiria direito aos impetrantes, seja porque a Lei de Organizao da Justia Federal no previa o acesso direto de juzes substitutos a juzes federais seno por lista trplice elaborada pelo Tribunal Federal de Recursos, em concorrncia com outros bacharis em Direito; e isso tambm j no mais seria possvel em face da Constituio de 1967 , seja porque o acesso ao cargo de juiz federal que vinha a vagar, na poca da impetrao, j exigiria concurso pblico; e os impetrantes foram nomeados juzes substitutos ainda pela forma do direito anterior, ou seja, livre provimento. Por essa razo, indefere a segurana. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes, divergindo do Relator, apresenta relevantes consideraes sobre direito intertemporal, envolvendo o perodo excepcional do regime de 1964. Inicia por frisar duas teses, aplicveis ao caso, mas generalizveis para outras situaes. Em primeiro lugar, reiterando argumento do Ministro Evandro Lins, sustenta que uma lei do perodo revolucionrio, mas legitimamente emanada do Congresso, no pode estar abrigada na exceo do art. 173 da Constituio de 1967132, porque a validade daquele ato legislativo de modo algum dependeria de ratificao constitucional posterior. Era esse o caso da Lei 5.010/66.

132 Art. 173. Ficam aprovados e excludos de apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo de 31 de maro de 1964, assim como: I - pelo Governo Federal, com base nos Atos Institucionais n. 1, de 9 de abril de 1964; n. 2, de 27 de outubro de 1965; n. 3, de 5 de fevereiro de 1966; e n. 4, de 6 de dezembro de 1966, e nos Atos Complementares dos mesmos Atos Institucionais; II - as resolues das Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de Governadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores, fundados nos referidos Atos Institucionais; III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares referidos no item I; IV - as correes que, at 27 de outubro de 1965, hajam incidido, em decorrncia da desvalorizao da moeda e elevao do custo de vida, sobre vencimentos, ajuda de custo e subsdios de componentes de qualquer dos Poderes da Repblica.
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Alm da lucidez da ponderao, valorizando, no caso, o princpio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, observe-se que, contrario sensu, o Tribunal pacificamente admitia as excees a esse princpio (cf. supra comentrios ao MS 14.746). Em segundo lugar, defende a idia de que no seria admissvel considerar aprovados em sua plenitude, pela Constituio de 1967, com efeitos para o futuro, os atos normativos do perodo revolucionrio. Entende ainda ser essa ponderao especialmente apropriada para disposies que conferem competncia. Idia contrria poderia levar situao paradoxal de, eventualmente, a Constituio projetar para o futuro normas anteriormente editadas, ainda que a mesma Constituio tenha disposto de modo diverso sobre a matria. O regime constitucional um s e no pode admitir duas competncias simultneas e conflitantes. A nova Constituio, ao aprovar atos de um perodo anterior, tanto mais que se tratava de perodo excepcional, o que aprovou, na verdade, foram os atos praticados pelo governo revolucionrio e os efeitos que resultaram desses atos. No me parece que se possam considerar aprovadas normas, para que produzam efeitos no futuro, contrariamente ao que dispe a prpria Constituio, j em pleno vigor, principalmente, repito, em matria de competncia. Exemplifica, para reforar seu argumento, com o caso dos decretos-leis, que, nos termos do Ato Institucional 2, em dadas circunstncias (recesso parlamentar), poderiam abranger todas as matrias de competncia da Unio. A Constituio de 1967, por sua vez, imps limites de matria mais restritivos aos decretos-leis. Conclui, naturalmente, que, aps a vigncia da Constituio, devem ser respeitados os limites constitucionais, sendo certo, por outro lado, que os decretos-leis editados anteriormente, ainda que abrangendo matria mais extensa, permanecero vlidos. Aplicando o raciocnio ao caso concreto, observa que, aps a Constituio de 1967, que alterou o modo de provimento dos cargos de juiz federal, no pode mais o Presidente da Repblica nomear livremente juzes, dentre brasileiros de saber jurdico e reputao ilibada, como previa o AI 2. O que no impede que permaneam vlidas as nomeaes anteriormente feitas, com fundamento naquele Ato, no sendo esse o caso dos Juzes de So Paulo. Todavia, quanto ao direito dos impetrantes, reconhece, no mesmo sentido do voto do Ministro Evandro Lins alis, conforme tambm j se manifestara o
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Relator, ainda que com outros argumentos , que os juzes substitutos no teriam direito, por acesso, a preencher, sem concurso ou sem observar o rito decorrente da Constituio de 1967133, os cargos de juiz federal. Teriam direito, no entanto, substituio dos cargos de juiz federal que os Ministros Evandro Lins e Victor Nunes entendem estejam vagos , at que, regularmente, por concurso, sejam investidos novos juzes. Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes acompanha o voto do Ministro Evandro Lins, concedendo parcialmente a segurana, restando vencidos, juntamente com o Ministro Hermes Lima. A maioria decidiu pela denegao da segurana. 2. TEMAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO 2.1 Autarquias Mandado de Segurana 8.693 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Analogia com regulatory agencies dos EUA Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Argumentos de ordem constitucional, legal, poltica e administrativa Limites apreciao judicial sobre opes polticas do Legislativo. Trata-se de caso no qual o Ministro Victor Nunes produz longo voto, contendo rica argumentao e fundamentao doutrinria e jurisprudencial. Neste caso, o Ministro busca prestigiar precedentes do Supremo Tribunal Federal e, ao mesmo tempo, firma entendimento que voltar a ser invocado em outros julgamentos. A questo discutida mostra-se bastante atual, no contexto da discusso do regime especial de determinadas autarquias, particularmente das ditas agncias reguladoras, no tocante fixao de prazo para a investidura de seus dirigentes. Este mandado de segurana foi impetrado por Murillo Gondim Coutinho, ocupante de cargo no Conselho Administrativo do Instituto de Aposentadorias e
133 A Constituio distinguira os cargos de juiz federal esses necessariamente providos por concurso de provas e ttulos e os cargos de juiz substituto cujo provimento deveria ser disciplinado por lei (art. 118, caput e 2).
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Penses dos Industririos, do qual fora exonerado por ato do Presidente da Repblica, Jnio Quadros, em que pese a previso legal de investidura com o prazo certo134 de quatro anos. O Ministro Relator, Ribeiro da Costa, produz extenso voto, negando a segurana. O Ministro Victor Nunes sistematiza seu voto abordando, em trs fases, argumentos de ordem constitucional, legal e poltico-administrativa. Inicia pelo plano constitucional. Aqui, quatro argumentos favorveis posio da autoridade coatora so analisados e rebatidos. O primeiro argumento a ser superado o de que a Constituio de 1946, ao prever que compete ao Presidente da Repblica prover, na forma da lei e com as ressalvas estatudas por esta Constituio, os cargos pblicos federais, teria deixado implcito, no poder de nomear, o de destituir. De plano, o Ministro Victor Nunes observa que tal entendimento levaria conseqncia de que a Constituio democrtica de 1946 d mais poderes ao Presidente da Repblica, em certos setores, do que a Constituio autoritria de 1937. Pretendiam os defensores dessa tese que a expresso constitucional na forma da lei importasse em que a lei apenas pudesse dispor sobre a forma do exerccio do poder em questo. J, por fora da expresso com as ressalvas estatudas por esta Constituio, as restries e condicionamentos possveis ao poder de nomear e, implicitamente, de destituir seriam apenas os previstos constitucionalmente. O Ministro Victor Nunes demonstra que essa interpretao no a mais adequada. Em primeiro lugar, a expresso na forma da lei, freqente na redao legislativa, nunca quis dizer de acordo com as formalidades estabelecidas na lei, mas sempre foi entendida no sentido mais amplo de na conformidade da lei, consoante a lei, segundo a lei, segundo o que dispuser a lei, tanto em termos de forma, como em termos de contedo, respeitadas, por bvio, as normas constitucionais. J a referncia constitucional a ressalvas diria respeito a outros casos de provimentos de cargos, previstos na Constituio, porm fora do mbito do Executivo, ou seja, cargos no Congresso ou nos Tribunais.
134 O Ministro Victor Nunes, com precisa argumentao, critica o uso da expresso mandato nesses casos, como mais adiante se vai esclarecer. Os demais Ministros empregam, sem maiores ressalvas, essa expresso, alis corrente ainda hoje.
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Em reforo ao seu argumento, lembra, citando Rui Barbosa e Carlos Maximiliano que, sob a Constituio de 1891, na qual, em dispositivo equivalente, nem se mencionava lei, admitiam-se as restries legais. E, mesmo interpretando a Constituio de 1946, nesse sentido posicionam-se Pontes de Miranda e Themistocles Cavalcanti. Por outro lado, deve-se notar que a Constituio, do dispositivo acima transcrito, refere-se a prover, o que mais amplo que nomear. A prevalecer entendimento diverso, chegar-se-ia concluso de que a lei no poderia condicionar outras formas de provimento exemplo: promoo, transferncia, aproveitamento, etc. , tornando assim inconstitucionais normas de todos os estatutos de servidores pblicos. Observa, ainda, que a participao do Poder Legislativo, disciplinando a matria relativa ao provimento de cargos pelo Poder Executivo, natural no regime adotado pela Constituio, que o da diviso de poderes, cujo pressuposto a harmonia e no a guerra dos poderes. Outros dispositivos da Constituio vm, sistematicamente, corroborar esse entendimento da legitimidade de atuao do Legislativo na matria: o art. 184 prev que os cargos pblicos sejam acessveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer; e o art. 188 trata de cargos que a lei declare de livre nomeao e demisso135. Feita a anlise de Direito positivo, o Ministro Victor Nunes passa a argumentar com o sentido finalstico da investidura do servidor pblico por prazo certo: eis uma providncia que se integra, com toda a naturalidade, no regime de autonomia administrativa atribudo, por lei, a certos rgos. Visa a investidura de prazo certo a garantir a continuidade de orientao e a independncia de ao de tais entidades autnomas, de modo que os titulares, assim protegidos contra as injunes do momento, possam dar plena execuo poltica adotada pelo Poder Legislativo, ao instituir o rgo autnomo.136 Continua o Ministro Victor Nunes, em seu raciocnio, produzindo profunda anlise da jurisprudncia e da doutrina norte-americana sobre o assunto, para mostrar que seu ponto de vista aceito com naturalidade tambm nos Estados
135 Demisso a palavra usada pela Constituio de 1946, querendo dizer no necessariamente demisso no sentido tcnico corrente de punio, mas, sim, o que tecnicamente se diz exonerao. 136 Alis, a clara noo da distino das funes dos trs Poderes, no contexto de um regime democrtico, marca o pensamento do Ministro Victor Nunes neste e em tantos outros casos. Mais adiante, neste voto, esse aspecto voltar a ser abordado.
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Unidos. E a invocao desse paradigma de todo justificvel, dada a identidade dos regimes polticos, em seus traos essenciais, como tambm pela circunstncia de que os norte-americanos esto praticando o presidencialismo, que inventaram, desde mais de cem anos antes de ns137. Nesse sentido, cita as normas de regncia de mais de uma dezena de independent regulatory agencies, ou comissions, que prevem investidura com prazo certo. Passando a analisar a evoluo da jurisprudncia norte-americana sobre a matria, assim a sintetiza: O significado e o alcance jurdico da investidura do prazo certo ficam a depender da natureza do cargo ou funo. No tocante aos que se situam, estritamente, na linha hierrquica do Poder Executivo, isto , dentro da estrutura a que chamamos, no Brasil, a administrao direta, entende-se que a investidura de prazo certo apenas marca o seu termo final, mas no impede o Chefe de Governo de exonerar o funcionrio antes desse termo. Essa foi a doutrina de um julgamento famoso, o Myers Case (272 U.S. 52), de 1926. Foi Relator o Chief Justice William Taft, que por coincidncia tinha sido Presidente dos Estados Unidos. Ficaram vencidos McReynolds e os dois luminares Holmes e Brandeis. Entretanto, nas duas outras decises, igualmente famosas, posteriores quela, uma de 27-5-1935, outra de 30-6-1958, ficou decidido que a doutrina do Myers Case no se aplicava s nomeaes de prazo certo para rgos dotados de autonomia administrativa, dos quais, nos Estados Unidos, se diz que exercem funes quase-legislativas ou quase-judicirias, entidades criadas por lei e que correspondem, lato sensu, s nossas autarquias, dotadas, nos limites da lei, de funes normativas e jurisdicionais, no obstante o seu carter de rgos administrativos, integrantes da administrao descentralizada. Refiro-me ao Caso Humprey (295 U.S. 602, 1935) e ao Caso Wiener (357 U.S. 349, 1958).

137 E, registrando estranhar a ironia com que alguns colegas de Tribunal trataram, anteriormente, a invocao da experincia dos Estados Unidos, lembra, alm desses argumentos, que grandes juristas brasileiros, entre eles Rui Barbosa, o maior dos que j pleitearam perante o Supremo Tribunal, nunca se pejaram de recorrer s fontes norte-americanas.
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E prossegue: o objetivo da nova doutrina, que a Corte Suprema anunciou de maneira explcita, foi justamente garantir o exerccio das funes e atribuies dos mencionados rgos autnomos com a necessria independncia, em face do Poder Executivo, para que pudessem cumprir, a salvo de injunes, a poltica ou orientao traada pelo Poder Legislativo, ao instituir tais entidades autnomas.138 Nesse ponto, o Ministro Relator, Ribeiro da Costa, objeta no guardar a situao invocada pertinncia com o Direito brasileiro, ao que o Ministro Victor Nunes responde que, nos Estados Unidos, o que se chamam funes quasejudicirias e quase-legislativas , precisamente, o que ns chamamos, aqui, funes normativas e jurisdicionais de rgos administrativos. No caso, os conselhos pertinentes ao sistema previdencirio brasileiro cumprem funes equivalentes s regulatory agencies norte-americanas, decidindo sobre direitos das partes interessadas e expedindo normas reguladoras da aplicao das leis da previdncia. Um segundo argumento ainda de ordem constitucional apresentado pela tese favorvel autoridade impetrada o de que, derivando do poder de nomear, o poder de destituir lhe seria co-extensivo. O Ministro Victor Nunes no concorda com a concluso: ainda que derive do poder de nomear, o poder de destituir pode ser mais amplo por exemplo: exonerao, diretamente pelo Presidente, de titulares de cargos cuja investidura depende de aprovao pelo Senado ou menos amplo que aquele como a aplicao da teoria dos motivos determinantes. O caso dos autos cargos com investidura por prazo certo recairia no rol de situaes em que o poder de destituir mais restrito do que o de nomear: a Constituio no ampara a interpretao napolenica do Executivo no caso presente. O terceiro argumento que o Ministro Victor Nunes rebate em seu voto o de que a impossibilidade de destituio do impetrante criaria caso de estabilidade temporria, no admitido pela Constituio. Porm, tal argumento parte de pressuposto equivocado: a assimilao da estabilidade com a garantia do exerccio do cargo por prazo certo. Trata-se de institutos com finalidades distintas: a estabilidade visa, sobretudo, proteo da pessoa do servidor; a investidura de prazo certo, o que protege, atravs da permanncia do servidor no cargo, o interesse mais alto, da continui-

138 Extrai-se do caso Humphrey: Pois inequivocamente evidente que quem exerce o cargo somente enquanto agrada a outro, no pode, por isso mesmo, manter uma atitude de independncia ante a vontade desse outro.
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dade e independncia da funo por ele exercida num rgo dotado de autonomia. Em quarto lugar, argumentava-se que, no caso dos autos, as funes envolvidas seriam de confiana, excludas da estabilidade. Quanto a isso, o Ministro Victor Nunes mostra que, alm da impropriedade, j comentada, de se invocar a estabilidade, no se pode confundir a situao dos cargos de confiana, declarados em lei de livre nomeao e demisso (Constituio de 1946, art. 188, pargrafo nico), com cargos de investidura com prazo certo, nos quais no est presente a demissibilidade ad nutum. Os objetivos envolvidos nesses dois tipos de caso so opostos e antinmicos: o objetivo do legislador, com a investidura de prazo certo, justamente tornar o titular do cargo independente das injunes do Chefe do Poder Executivo. Note-se que, como frisa o Ministro, tal objetivo fixado pelo legislador, justamente afastando a possibilidade de que o administrador, nesses casos, exera a discricionariedade tpica das situaes dos cargos de confiana. E prossegue: pode errar o legislador, ao adotar esse critrio, em relao a tal ou qual servio a que concede autonomia, mas no cabe ao Judicirio corrigir a poltica do Poder Legislativo. Se o que visa o Legislativo , justamente, tornar determinado funcionrio independente no exerccio de suas atribuies, como podemos ns dizer, ao contrrio da lei, que esse funcionrio exerce funo de confiana, que o tornaria inteiramente submetido ao Chefe do Governo? Encerrada a anlise de argumentos no plano constitucional, passa o Ministro Victor Nunes a argumentar no plano legal, para demonstrar que a impropriedade da linguagem corrente, ao se referir aos cargos de investidura de prazo certo como cargos com mandato, leva a equvocos consistentes na aplicao de regras prprias do mandato poltico-representativo ou do mandato do Direito Civil. Em primeiro lugar, o mandato poltico. Sobre esse ponto, a tese favorvel autoridade impetrada, acolhida pelo Procurador-Geral da Repblica, defendia a revogabilidade do mandato ao arbtrio do mandante, lembrando o caso do impeachment. Quanto a isso, o Ministro Victor Nunes mostra, de incio, que a invocao do impeachment conceitualmente no seria pertinente, pois no envolve revogao, e sim perda do mandato. Esse exemplo reforaria, em verdade, a tese ora sustentada pelo Ministro Victor Nunes: assim como, no plano poltico, o impeachment pressupe a prtica de crime de responsabilidade, no plano administrativo, a demisso
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de servidor nomeado com prazo certo pressupe a prtica de falta grave, apurada em processo disciplinar. Num e noutro caso, portanto, no est em jogo a simples discricionariedade do suposto mandante. Por outro lado, a figura que conceitualmente deveria ser invocada pela tese oposta seria a do recall, por meio da qual os prprios eleitores retiram o mandato conferido ao seu representante. O recall, porm, no pode ser admitido como implcito na prpria noo de mandato poltico. Assim, a adoo da revogabilidade do mandato poltico dependeria de previso em norma constitucional ou legal, o que no h no Brasil. O mesmo se diga, nessa analogia, do regime de investidura e vacncia dos cargos pblicos. Quanto ao mandato de Direito privado, a tese oposta do Ministro Victor Nunes invoca a assimilao ao mandato de Direito privado, para sustentar a aplicao da regra de sua revogabilidade pelo mandante, no caso, o Presidente da Repblica. O equvoco aqui, demonstra o Ministro Victor Nunes, tambm conceitual. O uso imprprio do vocbulo mandato no pode mudar o preto em branco, para fazer surgir, em tais casos, a figura jurdica do mandato. Pela norma do Cdigo Civil139, tem-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. Da resulta que a atividade a ser exercida pelo mandatrio pertence, originalmente, ao mandante, sendo-lhe por este delegada. Mas nada disso acontece nas nomeaes de prazo certo. No caso dos autos, por exemplo, quem pode pretender que as atribuies exercidas pelo nomeado fossem, originalmente, do Presidente da Repblica, de modo a constituir-se aquele em mandatrio deste? Em verdade, no caso das nomeaes por prazo certo, as atribuies de funes decorrem da lei, sendo inerentes ao cargo e no transferncia feita por ato de quem nomeia. Nem se pretenda que a nomeao envolva delegao de poderes. Conceitualmente, no h. E, de todo modo, delegao exige estrutura hierarquizada; h hierarquia entre o Presidente da Repblica e integrantes da administrao direta, mas no em relao a integrantes de rgos dotados de autonomia como as autarquias , nos quais se justifica haver nomeaes por prazo certo. Ainda outro aspecto, no plano dos argumentos de legalidade, abordado pelo Ministro Victor Nunes, respondendo a intervenes dos Ministros Hahnemann Guimares e Ribeiro da Costa. A Lei da Previdncia Social, ao dispor sobre o
139 Art. 1.208 do Cdigo Civil de 1916.
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Conselho que era integrado pelo impetrante, previa representantes da classe dos empregados, representantes da classe patronal e representantes do Governo. Sobre isso, os citados Ministros argumentavam, alternativamente idia acima exposta, tratar-se de uma relao de representao sem mandato. O Ministro Victor Nunes, a seu turno, mostra que se trata, igualmente, de uso imprprio da expresso representantes. No se cuida propriamente de representao, mas, sim, de indicao, escolha, nomeao. Lembra, nesse sentido, que os Juzes Classistas, da Justia do Trabalho, so nomeados pelo Presidente da Repblica como representantes da classe patronal ou de trabalhadores. E haver quem sustente que esses Juzes possam ser destitudos? Por fim, o Ministro Victor Nunes aborda uma terceira ordem de argumentos, de natureza administrativa e poltica. Nesse plano, o argumento do Governo o da impropriedade de o novo Presidente ficar vinculado s nomeaes do antecessor. Por esse raciocnio, no seria aceitvel que um Presidente, prestes a sair, pudesse fazer nomeaes, cuja durao se prolongasse pelo seguinte perodo presidencial, numa espcie de manobra poltica de ao retardada. O Ministro Victor Nunes demonstra que esse ltimo argumento de natureza puramente circunstancial. Ainda que no se mude a essncia do sistema de prazo certo, a nomeao poderia acontecer logo no incio do mandato de um Presidente, vinculando praticamente apenas sua prpria gesto. Essa possibilidade tira, portanto, ao argumento, qualquer valor de ordem terica. Na verdade, na lgica dos cargos de investidura por prazo certo, indiferente a coincidncia desse prazo com os perodos presidenciais, pois o que se quer garantir a independncia do exerccio das funes dirigentes do rgo autnomo, contra qualquer ocupante da Chefia do Poder Executivo, mesmo contra o Presidente que tiver feito as nomeaes. Outro argumento da tese contrria do Ministro Victor Nunes seria a falta de entrosamento com o novo governo, que poderia resultar da permanncia de nomeado por governo anterior. Recuperando os citados casos Humphrey e Wiener, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos, o Ministro Victor Nunes observa que se decidiu, naquelas ocasies, ser mais valiosa a independncia do rgo legalmente dotado de autonomia do que a alegada convenincia administrativa140.
140 No primeiro caso, Humphrey, respondendo a pedido do Presidente Roosevelt para que deixasse o cargo (pois os objetivos e propsitos da administrao relativamente
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Reconhece o Ministro Victor Nunes que o bom entendimento entre o Chefe de Governo e os dirigentes e executores da poltica do Estado , em tese, positivo para a administrao. Mas isso uma considerao de convenincia administrativa que no h de se sobrepor lei. Se, em cada caso, o legislador pondera vantagens e desvantagens e opta por garantir a continuidade e independncia na execuo de tais tarefas confiadas a rgo autnomo, no deve o Judicirio interpretar as normas de modo a chegar concluso oposta141. E, para evitar abusos por parte desses titulares de cargo com prazo certo em rgos autnomos, o Direito Administrativo conhece os mecanismos que a doutrina chama genericamente de tutela. E o legislador, certamente, teve por menos pernicioso esse eventual desvio do que o poder incontrastvel do Chefe do Governo sobre toda a administrao descentralizada, pois isso desvirtuaria a prpria razo de ser da descentralizao. A prevalecer, no caso, a tese do Governo, estariam sendo consagrados os extremos do sistema dos despojos. A legislao que, em todos os pases civilizados alerta o Ministro Victor Nunes , procura resguardar o servio pblico civil da influncia ilimitada da poltica foi precisamente uma conquista, lenta e penosa, contra o spoil system. Igualmente, todos os rgos autnomos perderiam sua autonomia. Reitores de universidades, representantes de congregaes e conselhos universitrios, membros de conselhos de diversas autarquias, enfim, toda uma srie de altos titulares, cujo desempenho carece de ser protegido, em face do Poder Executivo, toda essa gente, que forma a cpula da administrao descentralizada, poderia ser mudada de um momento para outro, ao simples critrio, arbtrio ou capricho do soberano eletivo, que seria, entre ns, o Presidente da Repblica.
aos trabalhos da Comisso podem ser levados a efeito mais eficazmente com pessoal de minha prpria escolha), assim se manifestou: Sei que o senhor est consciente de que o seu pensamento e o meu no se ajustam, nem sobre a poltica, nem sobre a administrao da Comisso Federal do Comrcio, e, falando com franqueza, acho que ser melhor para o povo deste pas que haja plena confiana em mim. 141 Nesse passo, lembra o Ministro Victor Nunes voto vencido do Juiz Brandeis no caso Myers: A doutrina da separao de poderes foi adotada pela Conveno de 1787, no para promover a eficincia, mas para prevenir o exerccio do poder arbitrrio.
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E conclui: Estou, portanto, convencido de que, mesmo do ponto de vista da convenincia administrativa e poltica, seria um mal, no um bem, o retorno ao sistema dos despojos, que ainda prevalece, largamente, em nosso pas e que, neste processo, se pretende reimplantar nas reas reduzidas em que a lei procurou cerce-lo. Numa observao final, pondera que suas observaes, feitas a propsito do regime presidencialista, tm maior adequao ao parlamentarismo, em que recentemente se ingressara142, porque, neste, posio preeminente que assume o Congresso, diante do Executivo, h de corresponder maior prestgio da lei. Vota, desse modo, o Ministro Victor Nunes pela concesso da segurana, anulando o ato demissrio e fazendo retornar o impetrante ao cargo que ocupava. E vota vencido, juntamente com os Ministros Gonalves de Oliveira143, Vilas Boas e Luiz Gallotti. O Tribunal, por maioria, acompanha o Relator144, negando a segurana. A mesma questo debatida no MS 8.693 objeto de outros casos, dos quais vale destacar os dois seguintes145.
142 A Emenda Constitucional 4, que adotou o parlamentarismo, de 2 de setembro de 1961. O julgamento em tela iniciara-se em sesso anterior a essa data, mas o voto do Ministro Victor Nunes foi proferido em 25 de outubro de 1961. 143 O Ministro Gonalves de Oliveira tambm produz longo voto, em que comenta precedentes do Supremo Tribunal Federal favorveis tese ora vencida. 144 Dentre outros argumentos desenvolvidos pelo Ministro Relator, Ribeiro da Costa, em seu voto e em sua posterior explicao de voto cuja anlise no parece aqui pertinente , vale observar que, alm de discordar do Ministro Victor Nunes em concluses de ordem poltica e relativas interpretao da Constituio, tambm discorda de que a entidade da administrao indireta em questo efetivamente tenha o status de autonomia alegado. 145 O presente MS, assim como os MS 8.651 e 8.802, que em seguida sero analisados, constituem precedentes da Smula 25 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em Sesso Plenria de 13-12-1963: A nomeao a termo no impede a livre demisso pelo Presidente da Repblica de ocupante de cargo dirigente de autarquia. A mesma matria, recentemente (julgamento em 18-11-1999, com publicao de acrdo em 25-11-2005), foi apreciada pelo Tribunal, no julgamento da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.949-0/RS, resultando em longo acrdo, com mais de 200 pginas. Em seu voto, o Ministro Nelson Jobim analisa em detalhes o julgamento do MS 8.693, explicitando em especial o posicionamento do Ministro Victor Nunes. Das manifestaes do Ministro Nelson Jobim nesse julgamento extraem-se consideraes como: A histria deu razo a Victor Nunes. (...) Ditas h quase mais de 40 anos, so atualssimas as observaes de Victor Nunes. admirvel a sua percepo e antecipao. (...) Quero deixar claro, e acho importante tendo em vista a natureza da deciso, que se deve muito do que se procedeu aqui a Victor Nunes. Ou seja, viabilizou a divergncia de quarenta anos atrs para que pudssemos, em cima de um caso concreto, criar uma situao nova em termos de apreciao de inconstitucionalidade. Tambm o Ministro Moreira Alves, no julgamento da referida MC em ADI, manifestou-se quanto ao voto do Ministro Victor Nunes no MS 8.693, observando que esse voto parece que foi proferido para este caso. Resultou do julgamento, tal como consta de sua ementa, que o Tribunal deferiu, por
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Mandado de Segurana 8.651 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Analogia com regulatory agencies dos EUA Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Argumentos de ordem constitucional, legal, poltica e administrativa Limites apreciao judicial sobre opes polticas do Legislativo Funo poltica do STF Relevncia da estabilidade da jurisprudncia. Trata-se de caso julgado menos de um ms depois do mandado de segurana acima analisado146. Neste processo, discutiu-se a demisso, pelo Presidente Jnio Quadros, sem motivo ou justa causa, de Armando Simone Pereira, que fora nomeado em 12-11-1960 para o Conselho Administrativo da Caixa Econmica Federal, para o mandato147 de cinco anos. O Ministro Relator, Luiz Gallotti, reproduz, neste caso, o voto que dera no caso anterior, no sentido da concesso da ordem, ressaltando apenas que o fato de o mandato ter sido fixado em Decreto que regulamentava a Caixa Econmica Federal Decreto 24.427, de 19 de junho de 1934 no modifica sua concluso, pois, nesse perodo, o Chefe do Governo Provisrio exercia cumulativamente as funes dos Poderes Executivo e Legislativo e, naquele tempo, no existia a distino que surgiu aps a Constituio de 1937 entre decretos (executivos) e decretos-leis. Por sua vez, o Ministro Victor Nunes tambm reitera os argumentos que apresentara no MS 8.693, exceto no que diz respeito questo de ser ou no o impetrante representante do Governo no cargo que ocupava. Rebater esse
maioria de votos (vencido o Ministro Marco Aurlio), medida liminar para suspender eficcia de artigo de lei estadual gacha que previa a possibilidade de destituio de membros de conselho de uma agncia reguladora, no curso de seus mandatos, por deciso da Assemblia Legislativa, ressalvando o Tribunal, ao assim decidir, que tal suspenso de eficcia se dava sem prejuzo de restries demissibilidade, pelo Governador do Estado, sem justo motivo, conseqentes da investidura a termo dos Conselheiros da Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul AGERGS. 146 Ver nota n. 145. 147 Ver, nos comentrios ao caso anterior, a crtica do Ministro Victor Nunes ao uso dessa expresso. No entanto, o Ministro Relator a emprega, citando o Decreto de regncia da matria.
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argumento nem se faz necessrio, posto que o Decreto 24.427/34 no se refere a tal qualificao, seno ao mandato de cinco anos. E, quanto expresso mandato, o Ministro Victor Nunes demonstra, como antes j o fizera, que no deve ser entendida em sentido prprio, seno no sentido de durao. A reforar essa tese, no caso especfico, h o fato de que o citado Decreto distingue claramente duas situaes: a do Presidente da Caixa, demissvel ad nutum, e a dos diretores, investidos por prazo certo. Essa distino legislativa naturalmente h de ser interpretada de modo a levar a situaes diversas. Aps renovar debate, particularmente com o Ministro Hahnemann Guimares, sobre o no-cabimento do conceito de mandato ao caso e sobre a questo da eventual discordncia poltica entre o Chefe do Executivo e o servidor nomeado com prazo certo, o Ministro Victor Nunes, considerando que fundamentava sua concluso na norma legal que disciplina o cargo em questo, afirma: no sou juiz do legislador. O Presidente da Repblica no tem o monoplio da poltica do Pas. E conclui seu voto com dois trechos de enorme densidade de idias e bastante ilustrativos de seu pensamento. O primeiro, quanto funo poltica dos trs ramos do Poder Pblico: No s poltica administrativa. A Constituio Federal incumbe a definio da poltica do pas aos trs ramos do Poder pblico, aos trs Poderes, ao Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio. Incluo o Judicirio, porque o Supremo Tribunal Federal exerce funo poltica relevante, quando interpreta a Constituio e as leis e quando, por exemplo, apreciando as conseqncias que resultam da sua execuo, altera a sua prpria jurisprudncia. Quanto funo poltica do Congresso, nem h necessidade de acrescentar uma s palavra. Como, pois, argumentar como se o Executivo tivesse o monoplio da poltica nacional? Se a lei, ao instituir um rgo autnomo, quer proteger seus dirigentes do arbtrio ou capricho de quem os nomeou, o que ela faz definir uma poltica que no podemos neutralizar em nome da poltica do Executivo. Negar validade s normas legais de nomeao a termo, Sr. Presidente, golpear, nos alicerces, o princpio da autonomia administrativa. Realmente, esse problema s surge em funo dos rgos autnomos; se negamos validade s nomeaes a termo, por mais que a lei queira dot-los de autonomia, eles no o sero, porque seus
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dirigentes estaro dependendo sempre ou do prudente critrio, ou do arbtrio desarrazoado do Presidente da Repblica. O segundo, sobre seu respeito estabilidade da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que sustenta neste caso, posto que, anteriormente ao MS 8.693, houvera inmeros julgados garantindo o direito do servidor investido em cargo por prazo certo , ainda que defenda que, quando justificado, seja renovada: Pleiteio que se observe, sobre o assunto, a jurisprudncia deste Tribunal, e me advertem que jurisprudncia no pode ser imutvel. No sou contrrio em tese, Sr. Presidente, a que o Tribunal mude de jurisprudncia. certo que sou, em princpio, partidrio de que tenhamos uma jurisprudncia estvel. muito mais conveniente que a jurisprudncia do Tribunal se defina em tal ou qual sentido, embora no seja sempre no mais acertado, do que seja uma hoje, outra amanh, implantando a incerteza e o ceticismo nos espritos. Todavia, embora favorvel estabilidade da jurisprudncia, no poderia deixar de ser partidrio da sua renovao, sempre que necessria. Eu prprio me tenho batido, com ardor, para que este Tribunal adote, em relao s taxas, um conceito mais flexvel do que aquele que aqui tem predominado, pois, em nome de um conceito doutrinrio, e no de princpios constitucionais, temos anulado taxas criadas pelos Estados dentro de uma conceituao de taxa definida em decreto-lei federal. Se so prementes as necessidades financeiras dos Estados, se a Constituio no define taxa, se h uma lei federal que lhe d uma conceituao flexvel e compreensiva, por que havemos de fazer prevalecer, no silncio da Constituio, contra uma lei federal, indiferentes notria escassez do errio estadual, uma restritiva conceituao doutrinria de taxa, de resto controvertida? Entretanto, meu apelo caloroso, infelizmente, no tem sido atendido pela maioria do Tribunal. A deciso do Tribunal foi, no entanto, no mesmo sentido do MS 8.693, vencidos novamente o Ministro Relator, Luiz Gallotti, e os Ministros Victor Nunes, Gonalves de Oliveira e Vilas Boas. Mandado de Segurana 8.802 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Analogia com regulatory agencies dos EUA Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Argumentos de ordem constitucional, legal, poltica e administrativa Limites apreciao judicial sobre opes polticas do Legislativo.
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Este outro caso, julgado aproximadamente um ano depois dos dois anteriores, traz novamente discusso os cargos com investidura de prazo certo148. O cargo aqui em questo era de membro do Conselho de Administrao do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico, cujo ocupante, Jos Toqueville de Carvalho Filho, foi destitudo pelo Presidente da Repblica antes de findo seu mandato149 de trs anos. Em seu voto, o Ministro Relator, Pedro Chaves, apresenta argumentos para a negativa da segurana, lembrando ainda votos anteriormente proferidos pelo Ministro Ribeiro da Costa (Relator do MS 8.693) e pelo Ministro Candido Motta, este interpretando politicamente o sentido do prazo fixo como uma espcie de limite, que impe termo mximo (hiptese em que se h de cogitar renovao ou no), mas que no impede sua interrupo, por falta de confiana, em especial ante a mudana do Presidente da Repblica. O Ministro Victor Nunes, a seu turno, invoca seus argumentos expostos no MS 8.693, aprofundando dois aspectos. Em primeiro lugar, apresenta e discute caso da jurisprudncia norte-americana Caso Morgan , que fora citado pelo Ministro Candido Motta por ocasio daquele julgamento, como contrrio e posterior ao Caso Humphrey. O Ministro Victor Nunes mostra, entretanto, que, no caso em que o Presidente Roosevelt demitira Morgan do cargo de Presidente da Tenesse Valley Authority, o fizera com justa causa, legalmente prevista para a demisso150. Em segundo lugar, tambm respondendo referncia do Ministro Candido Motta quanto a crticas que nos Estados Unidos se fazem autonomia das agncias reguladoras151, aponta tendncias recentes, naquele pas, a respeito das regulatory agencies. Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes passa a relatar experincia que teve, em maro de 1961, visitando os Estados Unidos e tendo contato com projetos de governo do Presidente Kennedy, particularmente o Plano Landis, sobre reforma das agncias independentes.
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148 Ver nota n. 145. 149 Lembrar as crticas apropriadas ao uso da expresso: cf. voto do Ministro Victor Nunes no MS 8.693. 150 No caso, recusa de fornecer provas em relao m conduta de membros da agncia. 151 O Ministro Candido Motta citara artigo doutrinrio em que se afirmava que o sistema de autonomia das comisses (ou agncias) do Poder Executivo estava tirando de tal forma desse Poder sua competncia que os Estados Unidos se estavam transformando num pas sem cabea, completamente sem diretivas, o que uma crise do Executivo americano.
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Tal plano, em essncia, prope a livre nomeao e demisso ao mesmo tempo que o aumento dos poderes do Presidente da Interestate Commerce Commission e da Federal Power Commission. Mas no prope a livre demisso dos demais diretores, entendendo que a permanncia no cargo (tenure) condio para a independncia e a oportunidade para planejamento a longo prazo. Assim, o Presidente da Repblica no teria poder de demitir os outros diretores, mas apenas o Presidente da instituio, se no tiver condies pessoais de liderana para manter o respeito e a estima de seus colegas, dos outros membros do colegiado, nomeados com prazo certo. Por fim, o Ministro Victor Nunes mais uma vez reitera, com coerncia, seu ponto de vista sobre o papel constitucional de cada um dos Poderes: Sr. Presidente, prosseguindo em minhas consideraes, volto a um argumento anteriormente desenvolvido, a saber, que a doutrina firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos precedentes aqui invocados, que so os casos Murilo Gondim e Armando Simone, totalmente contrria prpria idia da criao de rgos administrativos autnomos. A criao desses rgos visa, precisamente, a objetivos diversos daqueles que presidiram s decises deste Tribunal. Mas a quem cabe traar a alta poltica administrativa do Pas? No ao Supremo Tribunal; ao Poder Legislativo, dentro dos limites constitucionais. E nada h, na Constituio, que corrobore, de maneira to categrica, as afirmativas que aqui se fizeram, no sentido de que, havendo a lei institudo um rgo administrativo com autonomia ampla e garantido essa autonomia com a investidura de prazo certo dos seus diretores, seja isso incompatvel com a Constituio! Essa interpretao, o Tribunal a est construindo contra os objetivos da lei, isto , atribuindo-se o papel de formulador da alta poltica administrativa do Pas, que compete ao Poder Legislativo. No caso em exame, esses argumentos ganham ainda mais relevncia, posto que na mensagem pela qual o Governo encaminhara ao Parlamento o projeto de lei de criao do BNDE constava expressamente que a investidura por prazo certo visa a dar ao Conselho a necessria estabilidade, que lhe permita resistir s injunes a que costumam estar sujeitos os organismos estatais. Isso se justifica porque, no BNDE, o Conselho tinha uma srie de atribuies de controle e fiscalizao dos atos do Presidente do Banco, este, sim, demissvel ad nutum, posto que tipicamente agente do Presidente da Repblica. E que espcie de controle pode ele [Conselho] exercer sobre o agente do
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Presidente da Repblica, se tambm for de livre demisso pelo Presidente da Repblica?. Esse caso acaba sem deciso de mrito, uma vez que o impetrante desiste do mandado, sendo homologada a desistncia. Dos votos at ento proferidos, todavia, verifica-se que os Ministros Victor Nunes, Luiz Gallotti e Gonalves de Oliveira concediam a segurana, enquanto os Ministros Pedro Chaves (Relator), Ary Franco, Candido Motta e Hahnemann Guimares a negavam. Mandado de Segurana 10.213 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Reitor Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Autonomia universitria Liberdade de ctedra Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo. Aqui mais um caso em que se tratava de cargo com investidura por prazo certo, tendo o Presidente da Repblica pretendido destituir, antes do prazo, seu ocupante. Cuidava-se do Reitor da Universidade Rural de Pernambuco, exonerado por Decreto do Presidente Joo Goulart, no curso de seu mandato de trs anos. No mandado de segurana, argumentou o Reitor que sua exonerao foi ilegal por basear-se em norma do Estatuto dos Funcionrios Pblicos aplicvel aos ocupantes de cargos de confiana, mas no aos Reitores das Universidades. A estas seriam aplicveis as regras de seus Estatutos, em face da sua autonomia; da decorreria a competncia do Conselho Universitrio para destitu-lo, ou do Conselho Federal de Educao para suspend-lo. Em seu voto, o Ministro Relator, Victor Nunes, tratando genericamente dos cargos com investidura de prazo certo, reitera seu posicionamento nos MS 8.693, 8.651 e 8.802 (acima examinados). Mas, no caso concreto, acresce estar sendo violada regra prpria das universidades, dado seu regime de autonomia didtica, administrativa, financeira e disciplinar, fixada na Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Mais do que isso, interessante notar que o Ministro Victor Nunes apresenta fundamento constitucional, no regime de 1946, para a autonomia universitria: a liberdade de ctedra, prevista no art. 168, VII: Art. 168. A legislao do
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ensino adotar os seguintes princpios: (...) VII - garantida a liberdade de ctedra.152 Esse argumento afasta, no caso concreto, a competncia do Presidente da Repblica para a exonerao, independentemente da discusso de poder-se ou no destituir, antes do termo final, titulares de cargos de investidura por prazo certo. Nesse caso, o Ministro Victor Nunes vota pela concesso da ordem, sendo acompanhado pela unanimidade do Tribunal Pleno. Esse caso configura o precedente que d origem Smula 47 (Sesso Plenria de 13-12-1963): Reitor de Universidade no livremente demissvel pelo Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura. Mandado de Segurana 11.109 Investidura com prazo certo de dirigentes de autarquias Autonomia de entes da administrao indireta no Brasil Limites ao poder de exonerar do Chefe do Executivo Extino dos cargos por lei. Por fim, apresenta-se outro caso em que a mesma questo discutida destituio de servidor em cargo de provimento por prazo certo , porm com situao peculiar a justificar a improcedncia da impetrao. Neste caso, a Confederao Rural Brasileira, rgo nacional de representao de classe rural, voltou-se contra ato do Presidente da Repblica que exonerou o Presidente e os membros do Conselho Nacional do Servio Social Rural. Ocorre que o Presidente da Repblica assim agira em conseqncia da Lei Delegada 11, que incorporou o Servio Social Rural Superintendncia de Poltica Agrria, extinguindo aquele rgo e interrompendo e extinguindo os mandatos dos membros de seu Conselho. O Ministro Relator, Ribeiro da Costa, que j tinha, em geral, posio favorvel possibilidade de o Presidente da Repblica exonerar titulares de cargos com prazo fixo de investidura (cf. supra MS 8.693), neste caso acresce o fundamento da extino, por lei, do rgo e dos cargos. Nega, pois, a segurana.

152 Note-se que em 1946 no havia regra explcita sobre a autonomia universitria, como h na Constituio de 1988, art. 207: As universidades gozam de autonomia didticocientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
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O Ministro Victor Nunes, lembrando sua posio nos casos anteriormente analisados, entende, contudo, tratar-se de situao diversa: a prpria investidura foi extinta por lei superveniente. Por essa razo, acompanha o Relator. E a segurana foi denegada por votao unnime. Mandado de Segurana 10.272 Caracterizao de autarquia Enquadramento de seu patrimnio como bem pblico Tutela e hierarquia. Este mandado de segurana foi proposto pelo Presidente do Conselho Federal de Medicina, pretendendo, em sntese, ver reconhecida a desnecessidade de que tal rgo prestasse contas ao Tribunal de Contas da Unio. Sem entrar em particularidades do regime do Conselho naquela poca, a tese em que se fundamentava a questo parece interessante: como caracterizar uma autarquia153 e qual a natureza de seus bens, posto que a Constituio de 1946, art. 77, II, previa competncia para o Tribunal de Contas julgar as contas dos responsveis por dinheiros e outros bens pblicos, e as dos administradores das entidades autrquicas. E mostra o Ministro Victor Nunes, como Relator do caso, que o Conselho Federal de Medicina , indiscutivelmente, uma autarquia, por definio expressa de sua lei de criao. Embora, em doutrina, os traos definidores da autarquia sejam imprecisos, os autores so concordes em considerar autarquia a entidade que a lei assim o declare. Em outro argumento, especificamente relacionado prestao de contas do Conselho, o impetrante alegou no ser o Conselho responsvel por dinheiro pblico, posto que seus fundos eram constitudos por contribuies dos membros e no por receitas tributrias ou subvenes estatais. Afastando esse argumento, o Ministro Victor Nunes afirma que o patrimnio das autarquias j o temos decidido numerosas vezes a propsito da imunidade tributria bem pblico, ainda que formado de contribuies de natureza no tributria. Mesmo os bens doados por particulares a pessoas jurdicas de direito pblico passam a constituir patrimnio pblico.

153 Lembrando-se que ento ainda no vigorava o Decreto-Lei 200/67.


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Aprofundando a questo quanto ao Conselho, mostra ainda que a contrapartida de prerrogativas de ordem pblica que a lei lhe confere, inclusive a cobrana compulsria de contribuies, o cumprimento de obrigaes igualmente de ordem pblica, tal como a prestao de contas. Por fim, h que refutar um ltimo argumento do impetrante, no sentido de que o dever de prestao de contas seria derivado da subordinao hierrquica, situao em que no estaria inserido o Conselho Federal de Medicina. A propsito, o Ministro Victor Nunes, invocando a melhor doutrina do Direito Administrativo, lembra que a noo de dependncia hierrquica incompatvel com a noo de autarquia, em cuja organizao bsica a noo de autonomia. Apesar disso, sobre as autarquias se exerce certo controle, que os autores denominam tutela. Varia a tutela na sua extenso e quanto matria sobre que se exerce, conforme preveja a lei; pode consistir na aprovao prvia ou posterior de seus atos; pode consistir, tambm, na tomada de contas, etc. Assim, vota pelo indeferimento do pedido, sendo acompanhado pela unanimidade do Tribunal Pleno. Mandado de Segurana 10.882 Autonomia universitria Regime peculiar para servidores. Trata-se de acrdo bastante sucinto, relatado pelo Ministro Gonalves de Oliveira, com declarao de voto do Ministro Victor Nunes. O interesse em referi-lo est no fato de ser um exemplo de caso em que se reconhece que a autonomia universitria afasta das universidades determinadas normas aplicveis ao servio pblico em geral. A situao de fato envolvida era a seguinte: professor interino da Faculdade de Medicina da Paraba pretendia sua efetivao no cargo de professor catedrtico, por fora de lei que previa efetivao de servidores interinos das autarquias federais e de cargos isolados de carreira da Unio. O Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, indefere o pedido, lembrando regra especfica da Constituio de 1946 (art. 168, VI) quanto ao provimento do cargo de professor catedrtico, incompatvel com a efetivao de interinos: para o provimento das ctedras, no ensino secundrio oficial e no superior oficial ou livre, exigir-se- concurso de ttulos e provas. A questo nem mereceu debates no Tribunal, mas vale registrar que o Ministro Victor Nunes, em seu voto, acrescenta o aspecto de estar envolvido, no
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caso, o princpio da autonomia universitria, que objeto de leis especiais e no da legislao comum do funcionalismo pblico. Ressalta ainda o Ministro Victor Nunes que a autonomia universitria, que compreende a autonomia didtica, est vinculada liberdade de ctedra154, consagrada em norma expressa da Constituio (art. 168, III). Mandado de Segurana 15.186 Autarquias Sentido histrico da autonomia Criao de cargos. Trata-se de caso155 envolvendo discusso sobre o poder do Presidente da Repblica de criar e extinguir, por decreto, cargos em autarquias. A referncia, muito sucinta, a esses casos justifica-se apenas para registrar, de passagem, algumas referncias histricas sobre autarquias e sua autonomia. O caso especfico sub judice, ainda que tenha merecido amplos debates dos Ministros, parece no ser de interesse atual, posto referir-se a questo circunstancial em torno de aplicao da Lei 4.345/64, que determinara reviso dos quadros do Instituto de Previdncia e Assistncia dos Servidores do Estado. A partir da, discutia-se, com fundamento nessa Lei e menos com fundamento na competncia constitucional do Presidente da Repblica para expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis (Constituio de 1946, art. 87, I), a possibilidade de o Presidente ter extinguido determinados cargos. Quanto s referncias histricas, o Ministro Victor Nunes156 lembra em seu voto que as autarquias foram criadas com grande autonomia, atendendo-se s peculiaridades de cada uma, pela necessidade ou convenincia de ser flexibilizado o servio pblico. Por isso as autarquias foram autorizadas a criar seus prprios cargos. Mas foram muitos os abusos dessa descentralizao. Surgiu ento o primeiro controle, que consistiu na criao desses cargos por decreto do Poder Executivo. Com efeito, a Lei 2.745, de 1956, previu a competncia temporria, pelo prazo de 30 dias, para o Presidente da Repblica, por decreto, organizar o quadro de pessoal das autarquias.
154 Sobre o tema, ver tambm o MS 10.213, abaixo analisado. 155 Idntico, alis, ao MS 14.631. 156 Em dilogo com o Ministro Gonalves de Oliveira.
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Mas a praxe administrativa, por anos e anos, seguiu sendo a criao, por decreto, de cargos das autarquias com a tolerncia dos Poderes Legislativo e Judicirio, tornando-se costume jurdico-administrativo, nas palavras do Ministro Victor Nunes, que ainda observa: se tivssemos, agora, de declarar ilegal a criao de tais cargos, faramos desmoronar quase toda a estrutura das nossas autarquias. 2.2 Atos administrativos Recurso em Mandado de Segurana 8.147 Sujeio de ato administrativo individual e concreto ao ato regulamentar, ainda que emanados da mesma autoridade Ausncia de direito renovao de licena, ante mudana de legislao. A questo debatida neste recurso de mandado de segurana resta bem sintetizada no despacho do Prefeito do Distrito Federal157, impugnado pelo impetrante: casso a licena que, inicialmente concedida em 1944 e sucessivas vezes prorrogada, somente agora se pretende utilizar. O decreto 8.613, de 6 de setembro de 1946, no permite a construo de dez pavimentos no local. Se a obra no foi iniciada na vigncia da legislao que a autorizava nas condies ento apresentadas, no o pode ser agora, infringente das novas disposies que ora disciplinam a hiptese. A revalidao no podia ser dada contra a lei em vigor. Negada razo ao impetrante pelo Tribunal estadual, apresentou-se o presente recurso. Apreciando-o como Relator, o Ministro Victor Nunes inicia seu voto pela questo de haver ou no direito renovao de uma licena de construir, ante supervenincia de legislao que modifica as condies de licenciamento, quando ainda no iniciadas as obras. Lembra situao semelhante, na qual opinara como advogado da Prefeitura do Distrito Federal, mas com a diferena de tratar-se de obra iniciada e concluda na vigncia de licena; antes, porm, de concedido o habite-se, surgira dvida sobre a validade da renovao da licena, ante novas exigncias legais. Hesitava
157 J transformado em Estado da Guanabara, por ocasio do julgamento.
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ento a Prefeitura entre anular a renovao o que acarretaria a demolio do prdio e convalid-la. Na ocasio, Victor Nunes, citando Seabra Fagundes158, sustentara que nem sempre convm Administrao declarar a nulidade do ato administrativo, porque (...) em face das razes concretamente consideradas, se tem como melhor atendido o interesse pblico pela sua parcial validez. E recomendara que a Prefeitura levasse a questo a juzo, o que no acarretaria prejuzo parte, pois a lei dava efeito de autorizao provisria demora em decidir o pedido de habite-se, alm de certo prazo159. No caso sub judice, porm, a situao era diversa. A obra nem se iniciara. E, por fora da nova disciplina da matria de construes, no mais havia a possibilidade de renovao da licena, posto que a obra deixara de atender s novas exigncias. Sobre esse aspecto, argumentara o recorrente que a norma que criara novas exigncias para a construo fora prevista em decreto; e, tendo o Prefeito o poder de at mesmo revogar o decreto, teria o poder de fazer o menos, simplesmente no o aplicando a determinado caso concreto, ou seja, renovando a licena dada sob a vigncia de norma anterior. Por outras palavras, argumentava-se que o ato administrativo individual e concreto (renovao da licena) poderia vir a contrariar ato administrativo geral e abstrato (decreto), posto que ambos emanados da mesma autoridade (prefeito). A esse propsito, o Ministro Victor Nunes apresenta relevantes consideraes que merecem ser transcritas na ntegra: Essa tese no encontra guarida no regime de legalidade em que vivemos. No regime de 1937, como houvesse alguma tendncia a no diferenciar a competncia legislativa da competncia regulamentar do Chefe do Governo, tive oportunidade de examinar o assunto, com certa extenso, na Revista de Direito Administrativo (Lei e Regulamento, reprod. em Problemas de Direito Pblico, 1960, pp. 57 e ss.). Acentuava eu, nesse trabalho, que, mesmo no sistema da Constituio de 1937, e principalmente tendo em vista o exerccio total da funo legislativa conferida transitoriamente ao Presidente da Repblica pelo seu art. 180, no desapareceu a distino formal entre regulamento e lei, como atos de categoria diferente e valor diverso, subordinadas que esto as normas regulamentares aos preceitos
158 O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 159 Mas, no caso, a Prefeitura acabou decidindo convalidar a obra e conceder o habite-se.
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legais. A identidade do rgo que expede umas e outras no basta para desfazer a diferenciao, porque no a natureza do rgo, mas a competncia ou qualidade em que age que deve prevalecer. Observava eu, em outra passagem, extraindo as conseqncias ad absurdum do entendimento contrrio: (...) como o Presidente ficou acumulando a funo constituinte, podendo emendar a Constituio, tambm no haveria a possibilidade de ser qualquer ato seu declarado inconstitucional pelo Poder Judicirio, o que aberra do disposto no art. 96 da Carta de 10 de novembro (...). E tambm seria letra morta a disposio do art. 85, que define os crimes de responsabilidade do Chefe de Estado, pois os seus atos seriam sempre legtimos, mesmo ofendendo as leis ou a Constituio. Pelo simples fato de acumular o Presidente funes legislativas, estaria, ao agir como poder executivo e no como poder legislativo, absolvido das leis; e por acumular transitoriamente o poder constituinte, estaria igualmente absolvido da Constituio. E chegaramos a concluir ainda que os atos praticados pelo Chefe de Estado, como simples cidado, tambm seriam intangveis, pois a pessoa do cidado e a do Presidente uma s (ob. cit., pp. 71/72). O que procurei pr de manifesto, nesse estudo, que, dispondo qualquer autoridade de mais de uma competncia legal ou constitucional, no a origem do ato que assinala a sua categoria no ordenamento jurdico positivo, mas a competncia em virtude da qual o ato foi praticado. O regulamento expedido no uso da competncia regulamentar, enquanto que o ato administrativo deriva da competncia ordinria para gerir a coisa pblica. Esta competncia administrativa rotineira est evidentemente subordinada competncia para expedir regulamentos. atravs desse escalonamento dos atos do Estado, dentro de uma ordem hierrquica definida, que o poder pblico se autolimita, princpio esse fundamental para garantia dos direitos individuais e boa ordem da administrao. No caso, os atos administrativos dos dois Prefeitos, que acolheram a pretenso do ora recorrente, teriam de subordinar-se s normas regulamentares de categoria superior. A Justia cotidianamente aplica esse critrio que, por ser evidente, ningum se d mais ao trabalho de demonstrar. Por essa razo, nega provimento ao recurso, sendo acompanhado pela unanimidade do Tribunal Pleno.
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Mandado de Segurana 12.800 Poder regulamentar: margem de interpretao de lei Limites apreciao judicial de atos discricionrios. Discutiam-se, nesse julgado, os requisitos para reconhecimento de entidade como de utilidade pblica. O Ministro Relator, Evandro Lins, afasta a pretenso da impetrante, entendendo vlidos dispositivos de decreto, com a seguinte observao: Se os dispositivos no devem contradizer os preceitos legais, tambm no devem, curialmente, copiar-lhes servilmente as expresses. Pois, de outras formas, seriam perfeitamente inteis. A funo especfica do regulamento justamente a de desenvolver ou explicitar o pensamento legal, a fim de facilitar-lhe a execuo. E nesta tarefa, bvio que o Poder regulamentar deve gozar de uma razovel margem de interpretao. Seguiu-se intenso debate sobre a questo de fundo, com interpretaes diversas quanto ao sentido das exigncias contidas no decreto. O Ministro Victor Nunes, em um primeiro momento, em aparte ao Ministro Hermes Lima que vota vencido , produz interpretao no sentido de que a norma regulamentar estabeleceria poder discricionrio ao Presidente da Repblica para que, uma vez atendidos os requisitos, reconhecesse ou no uma entidade como de utilidade pblica (A Lei deixou essa declarao ao prudente critrio do Executivo. ato que recai na esfera de suas atribuies discricionrias, isto , de oportunidade e convenincia. No podemos compelir o Executivo a declarar a utilidade pblica desta ou daquela sociedade.), ao que responde o Ministro Hermes Lima apontando que tal interpretao daria ao Executivo margem para decidir de modo discriminatrio. Posteriormente, em seu voto, o Ministro Victor Nunes reconhece falha no ato coator: o motivo alegado pelo Presidente da Repblica no subsistiria. Ainda assim, o Ministro Victor Nunes manifesta-se mais interessante frisar este aspecto que a soluo da questo de fundo no sentido de que, tratando-se de ato discricionrio, no pode o Supremo Tribunal Federal substituir-se ao Poder Executivo, ainda que se possa entender que a entidade impetrante parea merecedora da obteno do ttulo pleiteado. A soluo, assim, seria devolver a matria ao Presidente da Repblica, para que decidisse por outro fundamento, deferindo, parcialmente, a segurana.
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Por fim, ante aparte do Ministro Relator, Evandro Lins, apontando outros fundamentos j declarados para que o Presidente da Repblica houvesse negado o ttulo impetrante, o Ministro Victor Nunes retifica seu voto e nega a segurana. Embargos no Agravo de Instrumento 26.603 Cassao de licena para construir Proteo de imvel tombado. Trata-se de embargos infringentes em agravo, levados a julgamento pelo Tribunal Pleno, contra deciso da Primeira Turma. O caso resolveu-se pelo noconhecimento dos embargos, com fundamento na lei que ento regia seu cabimento em hipteses de divergncia jurisprudencial. No parece, para os fins desta anlise, relevante a discusso processual relativa a esse aspecto. Todavia, do voto do Ministro Victor Nunes que conhecia dos embargos, por vislumbrar divergncia de julgados , ressaltam-se alguns elementos interessantes a respeito da possibilidade de cassao de licena para construir, no caso invocando-se normas de proteo de bem tombado. No caso concreto, houvera licena da Prefeitura do Municpio de Petrpolis para a construo de edifcio nas proximidades do Palcio Imperial. Com a obra quase concluda, o Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional160 determinou que a Prefeitura embargasse a obra, alegando que prejudicava a visibilidade do Palcio, imvel tombado. Discutia-se, a partir da, se, de fato, havia vizinhana a justificar a interdio; se havia direito da construtora a prosseguir na obra, ou se poderia a Prefeitura cassar licena que concedera; se a Prefeitura poderia embargar administrativamente obra que licenciara, ou se Unio e Municpio deveriam buscar tutela judicial por meio de ao cominatria. O Ministro Victor Nunes, em primeiro lugar, registra que a legislao e as posturas municipais no podem ignorar definies e regras estabelecidas em leis federais, em se tratando de matrias de competncia da Unio: a Prefeitura de Petrpolis tinha de considerar implcita, em suas posturas, a observncia da lei federal. Tal se aplica quanto ao conceito de vizinhana, trazido pelo Cdigo Civil e aplicado pelo Decreto-Lei 25/37, que disciplina o tombamento, e igualmente no tocante consulta prvia ao SPHAN quanto possibilidade de construes das vizinhanas de bens tombados.
160 SPHAN, hoje com o nome alterado para IPHAN, substituindo-se Servio por Instituto.
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Tratando-se de matria da competncia da lei federal, as posturas municipais no poderiam desconhecer ou dispensar o que a lei federal exige. Assim, no poderia a Prefeitura, alegando falta de determinao expressa em norma municipal, deferir a licena para construo nas vizinhanas de imvel tombado pela autoridade federal, sem antes ouvir o rgo federal competente 161. Em segundo lugar, quanto hiptese de a Prefeitura cassar, por ato administrativo, licena que previamente concedera, alguns Ministros162 entendiam no ser possvel, reconhecendo-se o direito da construtora, uma vez licenciada a obra, configurando a licena um ato administrativo j completo. Contra esse argumento, observa o Ministro Victor Nunes que, sendo irregular o ato da licena (porque no ouvido o SPHAN), no poderia ser considerado completo: a licena concedida foi um ato administrativo imperfeito, incorreto, do qual no poderia resultar direito a ser protegido por mandado de segurana. Da a possibilidade de a Prefeitura cassar a licena por deciso administrativa. Porm, como de incio registrado, o resultado do julgamento foi pelo noconhecimento dos embargos, contra os votos dos Ministros Victor Nunes e Hermes Lima. Mandado de Segurana 15.194 Anulao do ato de exonerao Teoria dos motivos determinantes. Trata este caso de direito de servidor pblico. No , no entanto, a peculiaridade da questo funcional que parece relevante para ser analisada, seno a referncia aplicao da teoria dos motivos determinantes. Consoante sntese oferecida pelo Ministro Relator, Candido Motta, a requerente, por ato regular do Executivo, era funcionria do Ministrio da Fazenda. Por ato tambm do Executivo foi nomeada

161 Essa falta de consulta ao SPHAN tambm lembrada pelo Ministro Victor Nunes para afastar o argumento de que fora tardia a interveno daquele rgo federal. O Ministro questiona de que forma a interveno poderia ser tardia, se o rgo no fora previamente consultado quanto construo, no sendo razovel supor que pudesse ter cincia, por iniciativa prpria, de todos os fatos ocorridos no territrio nacional, nas proximidades de bens tombados. 162 Explicitaram esse entendimento Hahnemann Guimares e Gonalves de Oliveira.
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Tesoureira Auxiliar do Instituto de Previdncia e Assistncia dos Servidores do Estado. Surpreendeu-se com a extino deste cargo e perdeu o anterior. No foi demitida. No cometeu imprudncia, mas to-s confiou na autoridade pblica, no caso, o Presidente da Repblica. No caso, com a perspectiva de ser nomeada para o segundo cargo, a impetrante pediu exonerao do cargo anterior. Mas viu, em seguida, ser tornado sem efeito o Decreto que criara o novo cargo. O Ministro Relator entende que, com a extino do novo cargo, deve a impetrante retornar ao primeiro, em posio na qual tinha situao jurdica definida, no tendo contribudo para perd-la. Ou, caso esteja o primeiro cargo j preenchido, deve permanecer em disponibilidade remunerada. O Ministro Prado Kelly, ao seu turno, concordando com o Relator, vislumbra, no caso, a aplicao da teoria dos motivos determinantes: a impetrante, de boa-f, exonerara-se do cargo que antes ocupava para poder ocupar cargo recentemente criado no Ipase. Tal o motivo determinante do pedido de exonerao. (...) Ora, se perdeu eficcia o decreto que criara o cargo ao qual aspirava a funcionria, a ponto de solicitar exonerao de outro para poder ocup-lo, perdeu tambm o motivo do pedido de exonerao. E encontro, j a, uma razo que vai alm da eqidade, para acompanhar o voto do eminente Relator. Em seu voto, o Ministro Victor Nunes acompanha o Ministro Prado Kelly, concordando com a aplicao da teoria dos motivos determinantes do ato administrativo. curioso notar, no entanto, ainda que esse aspecto no tenha sido explicitado no acrdo, que o Ministro Prado Kelly discutira os motivos determinantes no propriamente de um ato administrativo, mas de um ato pessoal do servidor pedido de exonerao que acarreta o ato administrativo propriamente dito: a exonerao. E, de todo modo, entendeu-se que, revelando-se insubsistentes os motivos do pedido, seria o caso de anular a exonerao. Completando seu voto, o Ministro Victor Nunes lembra outros casos em que o Tribunal j aplicara a teoria dos motivos determinantes (que Francisco Campos perfilhou, em conhecido parecer, firmado nas lies de Jze), por exemplo, anulando exonerao de servidor ocupante de cargo em comisso, por no se haver comprovado o motivo que a Administrao alegara para exoner-lo. O Tribunal, por maioria, vota com o Relator, concedendo a segurana para que a impetrante retorne ao seu cargo anterior. Cinco Ministros votaram vencidos, deferindo in totum o pedido, para reintegrao ao cargo que fora extinto.
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Embargos no Recurso Extraordinrio 45.110 Nulidade de ato administrativo por vcio de forma Cdigo Civil. Este caso resolveu-se, originalmente, por questo processual: no-cabimento de recurso extraordinrio, por tratar-se de violao de lei estadual no julgamento do recurso, a Turma, por esse motivo, dele no conhecera. Interessa, no entanto, um detalhe do argumento do recorrente e embargante, que diz respeito ao fundamento da invalidade dos atos administrativos. Em que pese se discutisse, no caso, nulidade de ato administrativo por violao de forma prescrita em lei estadual, invocava o recorrente violao, pelo Tribunal a quo, de lei federal: o Cdigo Civil163, ao prever como nulidade do ato jurdico o desrespeito forma legalmente estabelecida. Apresentados embargos, o Ministro Victor Nunes, reconhecendo ter considerado interessante o argumento apresentado pelo advogado do embargante Seabra Fagundes , acaba por afast-lo, mostrando que, quando se trata de nulidade de ato administrativo, a matria tanto cabe na legislao federal como na legislao estadual e no preciso arrimo do Cdigo Civil para sustentar-se a nulidade de um ato administrativo estadual em desacordo com a forma prescrita na lei do Estado. A nulidade resulta, a, da prpria doutrina do Direito Administrativo, sem necessidade de recorrer do campo da lei local para o mbito da lei federal. A discusso, de qualquer modo, ficar encerrada no plano da lei local. Pondera ainda que, a prevalecer a tese do recorrente, seria considerada, para efeito de conhecimento do recurso extraordinrio, mais importante uma lei estadual que disponha sobre forma do ato cujo cumprimento fosse eventualmente negado por julgamento da instncia anterior, ensejando assim o recurso, por automaticamente estar implicada violao do Cdigo Civil do que outra que disponha sobre a substncia da relao jurdica controvertida. Nesse sentido, acompanha o voto do Ministro Relator, Ribeiro da Costa, no conhecendo dos embargos164. A votao foi unnime no Tribunal Pleno.
163 De 1916, arts. 82 e 145, III. 164 Havia outra questo processual, esta a ensejar o no-conhecimento dos embargos. O embargante mudara o fundamento do recurso extraordinrio nos embargos. Recorrera com fundamento no art. 101, III, a, e embargara com fundamento na alnea c desse dispositivo.
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2.3 Concesso Mandado de Segurana 18.028 Concesso de servios pblicos Processo administrativo como garantia do concessionrio. Tratava-se de caso em que o Governo Federal decidiu extinguir a concesso para a explorao dos servios do Porto de Ilhus. Tal extino deu-se por decreto do Presidente da Repblica, de 1967, sob a modalidade de resciso. O contrato de concesso para a Cia. Industrial de Ilhus S.A. fora celebrado em 1923, com prazo de sessenta anos, admitindo duas formas de extino: encampao a qualquer tempo, passado um tero do prazo e resciso por inadimplemento da concessionria, aps a aplicao de duas ou mais multas ou por falta de cauo. No caso concreto, estando o servio j sob interveno da Unio165, iniciou-se processo de encampao, o qual, todavia, foi transformado em resciso, que veio a ser sumariamente decretada, sem que a concessionria houvesse incorrido na penalidade de multa ou deixado de apresentar cauo. A concessionria alegava que a resciso no respeitou, pois, as formalidades previstas no prprio contrato. Alm disso, apontava grave desequilbrio econmico-financeiro do contrato, imputando ao concedente prejuzos que sofria. O Ministro Relator, Evandro Lins, negando a segurana, resume assim seu pensamento: o mandado de segurana no meio idneo para impedir ao poder concedente o exerccio da faculdade, que est implcita em todas as concesses, ou seja, a resciso unilateral do contrato, tendo em vista o interesse pblico. E isso no impede que o concessionrio busque indenizao por seus prejuzos, pelas vias ordinrias.

165 Por no se ter conseguido arcar com aumentos salariais definidos em acordo coletivo. O Ministro Aliomar Baleeiro, conhecedor da realidade da Bahia, faz fortes crticas a problemas histricos do Porto de Ilhus. .
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A denegao da ordem seguida pelos demais Ministros, inclusive pelo Ministro Victor Nunes, que, todavia, ressalva faz-lo pela existncia de matria de prova a demandar maior exame. De todo modo, o Ministro Victor Nunes traz em seu voto pensamento crtico, de natureza poltica, sobre distores que o exagero da posio defendida pela maioria dos Ministros pode causar no instituto da concesso: Vivemos num regime declaradamente capitalista, em que a Constituio exprime seu apoio, no digo irrestrito, mas vigoroso, iniciativa privada, opondo mais bices que a de 1946 atividade econmica do Estado. No compreendo, neste regime, que a administrao sustente, sobre a concesso de servio pblico, uma doutrina que deixa o capital completamente desamparado. Num empreendimento em que o concessionrio, presumidamente, aplica vultosos recursos, deve ele ficar privado desse patrimnio, at ningum sabe quando, espera da indenizao a que tiver direito, sem que se lhe reconhea, pelo menos, a garantia de um processo administrativo? Em que pese a Constituio de 1967, em seu art. 160, preveja, em matria de concesso de servios pblicos, tarifas que permitam a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso dos servios e assegurem o equilbrio econmico financeiro do contrato, o Ministro Victor Nunes observa que o Governo tem feito dessa regra letra morta. No caso concreto, o Ministro Victor Nunes refora seu ponto de vista com o fato de a concesso j estar sob interveno e de os problemas persistirem desde longa data. Tudo isso retira justificativa da precipitao em se promover a resciso, sendo perfeitamente cabvel levar mais vinte ou trinta dias, oferecendose concessionria a oportunidade de se defender. Neste voto, o Ministro Victor Nunes lembra outro mandado de segurana, que teve ampla repercusso na poca, em que tambm votou pela denegao, mas fez observaes semelhantes a essas. Trata-se do caso da Panair, no qual havia uma situao anmala, estando os servios claramente comprometidos, e o governo, inopinadamente, sem processo administrativo regular, fez cessar suas atividades, para transferi-las a outras companhias. No foi uma interveno para garantir a continuidade do servio, mas para liqid-lo.

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Mandado de Segurana 16.132 Concesso de servio de radiodifuso Caducidade Aplicao de legislao em sentido contrrio ao que a inspirara. Tratava-se de julgamento que ensejou divergncia e relevantes debates sobre caducidade ou cassao166 de concesso outorgada Rdio Sociedade Mayrink Veiga. A tese vitoriosa no julgamento, dando razo ao Presidente da Repblica, autoridade impetrada, est bem sintetizada na ementa do acrdo, relatado pelo Ministro Vilas Boas: Consumada uma concesso em razo do tempo, no possvel ao Poder Judicirio revigor-la, porque a reconduo da exclusiva competncia do Executivo. No caso, haveria motivo at para resciso (...) e assim no existe direito lquido e certo a amparar. sociedade impetrante foi imputado ato violador das normas sobre concesso de telecomunicaes, consistente em alienar seu controle acionrio sem concordncia do Poder Pblico. Ainda lhe foram atribudos, em perodo mais recente, atos atentatrios segurana nacional. A questo, todavia, mostrou-se bastante complexa, envolvendo atos praticados antes e depois da vigncia do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes Lei 4.117, de 21 de agosto de 1962. Em seu voto divergente, o Ministro Victor Nunes cita trecho de parecer, elaborado no mbito do Ministrio da Justia, que bem ilustra as dvidas ensejadas a partir dos fatos praticados pela impetrante: Examinando o assunto, os Srs. Membros do Conselho Nacional de Telecomunicaes dividiram-se em trs grupos, sustentando cada um opinio prpria, a saber: a) a caducidade da concesso pela violao de dispositivos legais vigentes poca do contrato e de clusulas contratuais. Segundo esse ponto de vista, os direitos e obrigaes das concessionrias se regem pela lei vigente, na data da celebrao de contrato, no se aplicando, hiptese, os preceitos do Cdigo brasileiro de Comunicaes;
166 Essa distino reconhecida, discutindo-se, no caso, qual a figura a ser aplicada.
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b) a cassao da concesso, porque, tendo praticado delitos contra a segurana nacional, os dirigentes da entidade no tm idoneidade moral para continuar respondendo pela execuo de um servio pblico como a radiodifuso, arrimando-se esse grupo no art. 74, c, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Essa penalidade seria, ainda, cumulada com a multa, nos termos dos arts. 62 e 63 do mesmo diploma legal. c) a insubsistncia de transferncia das aes, de modo que a sociedade voltaria ao controle do antigo grupo punindo-se a entidade com a pena de suspenso por 30 dias. Predominou, porm, o primeiro grupo. (...) E ainda do voto do Ministro Victor Nunes extrai-se sntese esclarecedora do raciocnio do Governo no caso: Aqui est mais ou menos explicado o raciocnio que levou o Governo a essa soluo. O Governo entende que, tendo expirado o prazo de concesso da Rdio Mayrink Veiga antes da vigncia do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, embora no declarada antes a caducidade, o Governo poderia deixar de lado o Cdigo de Telecomunicaes, para aplicar a pena de caducidade da lei anterior. No importava que as infraes atribudas empresa tivessem carter continuado, tendo comeado antes da lei nova, com a transferncia no autorizada de aes, prosseguindo, depois dela, com outras infraes que poderiam, eventualmente, recair no mbito da Lei de Segurana Nacional. Segundo esse entendimento, seriam aplicveis dois tipos de sanes, umas pela lei nova, outras pela lei antiga. Antes de entrar na discusso das questes jurdicas especficas do caso, o Ministro Victor Nunes ainda produz anlise poltica de postura que tem marcado as atitudes do Governo aps 1964: Sr. Presidente, o que me parece ter havido, neste caso, uma confuso que j temos encontrado em outros. Houve uma revoluo e nem todo o sistema jurdico que essa revoluo encontrou foi ainda mudado. Apesar disso, algumas autoridades querem aplicar leis do sistema anterior, contrariamente sua letra e ao seu esprito, como se elas fossem inspiradas pelos objetivos do novo regime. s vezes, o que h nestes casos uma incompatibilidade total, como mostrou o eminente Ministro Evandro Lins. O Cdigo de Telecomunicaes, como todos sabemos, foi feito contra o Governo, contra o Executivo. Sendo uma lei restritiva do

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Poder Executivo, no pode agora ser invocada para alargar os poderes do Presidente da Repblica. Ela foi promulgada precisamente para limitar esses poderes, pois se argumentava, no Congresso, que a legislao anterior era de cunho ditatorial. Da afirmar, em relao ao caso concreto, que poderia o Governo facilmente, pelos poderes que tem, alterar o Cdigo de Telecomunicaes, mas nunca aplic-lo contra o particular justamente quem o Cdigo quis proteger , invocando poderes que o Cdigo no lhe d. O Cdigo revogou todo o sistema de penalidades da legislao anterior, Decreto de 1932, na qual se encontrava, para a transferncia no autorizada de aes, a pena de caducidade da concesso. Pelo Cdigo, essa mesma infrao punida com pena de suspenso. Em aparte, lembra o Ministro Relator, Vilas Boas, ser, nos termos do Cdigo, vinculada a validade da transferncia de aes autorizao do Governo. Ao que responde o Ministro Evandro Lins que a validade ou no da operao no tem relao com a penalidade imposta. E da conclui o Ministro Victor Nunes: a conseqncia, portanto, a seguinte: invlida que seja a transferncia de aes, delas continuam a ser titulares, por esta lei, os alienantes. Restaura-se o status quo anterior. Se os alienantes no tm capacidade econmica, ou tcnica, ou legal, para continuarem o servio, ento, sim, o Governo, verificada essa situao, aplicar a pena de cassao. Lembra ainda o Ministro Victor Nunes respondendo novamente ao Relator, que observou que o ato do Governo, ora impugnado, fora de declarao de caducidade e no de cassao que o Cdigo mantivera, pelo prazo de dez anos, as concesses dos servios em funcionamento, no havendo que falar, pois, em caducidade. Em mais um aparte, o Relator observa o fato de que, em que pese a previso legal da invalidade da transferncia de aes, a Rdio est operando em outras mos, violando o intuitu personae do contrato. A isso responde o Ministro Victor Nunes que a lei no considerou os contratos existentes intuitu personae, porque prorrogou a concesso de todos os servios que estivessem em funcionamento. Mostra, por fim, o Ministro Victor Nunes que a hiptese, ventilada nos autos, de que a Rdio impetrante estaria praticando atividades subversivas poderia levar a penalidades por exemplo: dissoluo de sociedade, suspenso de atividades , por fora de normas de defesa da segurana nacional, mas no do Cdigo de Telecomunicaes.
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Por essas razes, vota, acompanhando o Ministro Evandro Lins, pela concesso da segurana, visando anulao do decreto que declarou a caducidade da concesso outorgada impetrante. Restam vencidos os dois Ministros, tendo os demais votado com o Relator, pela denegao da ordem. Recurso em Mandado de Segurana 14.230167 Concesso Explorao de minrios Desrespeito a normas de processo administrativo. Este processo derivou de situao de ampla repercusso na poca, restando conhecido como Caso Hanna. O Presidente Jnio Quadros determinou que se procedesse a investigao a respeito da regularidade de certas concesses ou autorizaes para a explorao de minrios168. Ocorre que, instaurados procedimentos investigatrios no mbito do Ministrio de Minas e Energia, independentemente da oitiva das empresas investigadas ou de deciso final do Presidente da Repblica, o Ministro proferiu despacho cancelando determinadas averbaes169 de minas e jazidas e ordenando a cessao imediata das exploraes concedidas em virtude de tais averbaes. Nessa situao, a Companhia de Minerao Novalimense e a Icominas S.A. Empresa de Minerao, sucessoras da St. John del Rey Co., impetraram mandado de segurana contra o ato do Ministro e agora apresentaram recurso de mandado de segurana ao Supremo Tribunal Federal. Quanto ao recurso extraordinrio e ao agravo de instrumento, julgados em conjunto nesse caso, inverteram-se as posies, sendo recorrente a Unio Federal. Esse caso mereceu longos votos por parte de vrios Ministros, com ampla discusso da situao de fato e de regras prprias do Cdigo de Minas, de 1934. Sem adentrar-se em pormenores desses mbitos, parece interessante ressaltar que, em essncia, a soluo da questo decorreu de normas do Cdigo de Minas, relativas a caducidade ou anulao de concesses de lavra ou autorizaes de pesquisa, normas essas que instituam procedimentos processualizados170, com previso de contraditrio e defesa das partes interessadas, alm de apontar o Presidente da Repblica como autoridade para proferir a deciso final, aps despacho do Ministro.
167 Julgado conjuntamente com o RE 56.880 e o AI 32.869. 168 Havia subjacente ampla discusso poltica e ideolgica sobre possibilidade de capitais estrangeiros atuarem no setor. E apontava-se perseguio discriminatria contra as recorrentes, por parte da Unio. 169 Procedimento do Direito minerrio, que no parece ser o caso de aqui aprofundar. 170 Empregando-se a expresso atual.
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No caso, nem as partes haviam sido ouvidas, e o Ministro proferira despacho com carter terminativo do procedimento. O Ministro Victor Nunes votou, acompanhando o Ministro Relator, Gonalves de Oliveira, nos seguintes termos: pondero que j h um processo administrativo instaurado por ordem do Presidente da Repblica. Este processo, corrigido nas suas irregularidades que so a falta de defesa e o carter executrio que se pretende dar ao despacho ministerial , que deve subir deliberao presidencial. O processo administrativo ainda no estava, portanto, terminado, por falta de deciso do Presidente da Repblica. Assim, entende o Ministro Victor Nunes que qualquer deciso do Tribunal que v alm de determinar o saneamento dos vcios e o encaminhamento do processo ao Chefe do Poder Executivo importaria prejulgamento do mrito do processo administrativo. Essa posio importando provimento parcial do recurso de mandado de segurana prevaleceu com o voto de desempate do Presidente. Restaram vencidos sete Ministros que davam integral provimento, anulando o despacho do Ministro de Minas e Energia e devolvendo o processo ao Ministrio, para que lhe fosse dado adequado andamento. E os recursos da Unio foram julgados prejudicados. 2.4 Desapropriao e bens pblicos Recurso Extraordinrio 54.011 Retrocesso Distino entre desapropriao amigvel e compra e venda. Discutia-se neste caso a retrocesso. Tratava-se de desapropriao, promovida pelo Estado do Rio Grande do Norte, quanto ao domnio til de imvel de que os recorrentes eram titulares, como enfiteutas. Concluda a desapropriao, a finalidade171 para a qual se desapropriara no se consumou, e o imvel foi cedido a terceiros. Nessa situao, pleitearam os recorrentes retrocesso. A deciso a quo ora recorrida, do Tribunal Federal de Recursos, apontou dois fundamentos para negar o direito dos recorrentes retorcesso: a) (deciso do primeiro julgamento no TFR) o art. 35 da Lei de Desapropriaes Decreto171 Transformao da rea em campo de manobras da guarnio federal.
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Lei 3.365/41 teria afastado a incidncia do art. 1.150 do Cdigo Civil de 1916172, tornando irremediavelmente incorporadas ao patrimnio do expropriante as coisas desapropriadas, ou seja, eliminando o instituto da retrocesso; a questo teria de se resolver no pela devoluo do bem, mas por indenizao; b) (deciso de embargos no TFR) apenas o proprietrio poderia valer-se do disposto no art. 1.150 do Cdigo Civil e no os recorrentes, que so titulares apenas do domnio til, como foreiros. O interesse em comentar esse acrdo se encontra no registro de um momento em que a jurisprudncia ainda se consolidava sobre a aplicao do instituto da retrocesso, em face do previsto no art. 35 da Lei de Desapropriaes. O Ministro Victor Nunes, em seu voto, lembra precedente do Supremo Tribunal Federal RE 47.259 , que levou formao da Smula 111173 e aborda indiretamente a questo da retrocesso. Essa Smula trata do pagamento do imposto de transmisso inter vivos, quando o bem desapropriado retorna ao dono anterior, por no ter sido utilizado nos fins a que se destinava. A maioria, no citado RE 47.259, entende devido o imposto, por considerar que a desapropriao se esgota com a passagem do bem ao expropriante. O retorno do bem ao expropriado seria uma segunda alienao, a ttulo do direito de preferncia, previsto no Cdigo Civil (art. 1.150); uma vez no aplicada a preferncia, a situao resolver-se-ia em indenizao. O Ministro Victor Nunes vota vencido, entendendo indevido o imposto, uma vez que o retorno do bem ao expropriado seria decorrente de tornar-se sem efeito a desapropriao, no caracterizando nova alienao. Todavia, no presente caso, o Ministro Victor Nunes no chega a se pronunciar sobre o mrito da retrocesso. Isso porque sua deciso parou no ponto em que afastou argumento do Tribunal a quo, que acolhera preliminar de ilegitimidade dos recorrentes, como foreiros, para pleitearem o direito previsto no art. 1.150 do Cdigo Civil.
172 Decreto-Lei 3.365/41, art. 35: Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.; Cdigo Civil (1916), art. 1.150: A Unio, o Estado, ou o Municpio oferecer ao ex-proprietrio o imvel desapropriado, pelo preo por que o foi, caso no tenha destino, para que se desapropriou. Hoje o Cdigo Civil (2002) assim trata da matria no art. 519: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa. 173 Smula 111: legtima a incidncia do imposto de transmisso inter vivos sobre a restituio, ao antigo proprietrio, de imvel que deixou de servir finalidade da sua desapropriao. .
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Sobre esse ponto, o Ministro Victor Nunes considera que o texto do art. 1.150 do Cdigo Civil, que se referia a ex-proprietrio, tem que ser entendido como se referindo a sujeito passivo da desapropriao, o que inclui os titulares de domnio til caso dos recorrentes , at porque o domnio til pode ser isoladamente objeto de desapropriao, sem que se afete o domnio pleno ou a nua propriedade. Vota, assim, pelo provimento do recurso, para que se devolva o processo ao TFR, a fim de que julgue o mrito: direito do expropriado de reaver a propriedade ou apenas direito de pedir indenizao. Assim vota a maioria, vencido o Relator, Ministro Vilas Boas, que negava provimento ao recurso. Vale ainda um comentrio a partir de questo levantada pelo Ministro Victor Nunes. A desapropriao foi amigvel, o que pode faz-la assemelhada a uma compra e venda. Nesse sentido, o Ministro Victor Nunes atenta para detalhes da escritura que foi de simples composio de preo e no de acordo quanto vontade de vender , concluindo que a transferncia de domnio se originou na vontade unilateral expressa no decreto expropriatrio e no no acordo das partes. Ficasse caracterizada compra e venda, no haveria que cogitar de retrocesso com base nos dispositivos legais invocados. Recurso em Mandado de Segurana 9.549 Desapropriao de aes de companhia ferroviria Abusividade Desapropriao do servio ou das aes Mandado de segurana como a ao direta da Lei de Desapropriaes. Cuida-se, neste caso, da desapropriao, pelo Governo do Estado de So Paulo, das aes da Companhia Paulista de Estradas de Ferro, que, uma vez estatizada, configurou-se como a Fepasa. Como destacado pelo Ministro Relator, Ribeiro da Costa, a recorrente, Cia. Paulista, impetrara mandado de segurana contra diversos aspectos dos atos praticados pelo expropriante no processo de desapropriao, questionando desde a abusividade da expropriao em si at ilegalidades em sua execuo (v.g. ausncia de determinada deliberao da Assemblia Legislativa; o preo ofertado; no-cabimento, no caso, de imisso provisria na posse). No entanto, no foram discutidas as questes de fundo levantadas. O julgamento centrou-se na anlise do cabimento do mandado de segurana, para a finalidade almejada pela recorrente.
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Prevaleceu a tese sustentada pelo Relator no sentido de que o mandado de segurana174 no pode ser utilizado como a ao direta a que se refere o art. 20175 do Decreto-Lei 3.365/41 (Lei de Desapropriaes). Votaram vencidos os Ministros Luiz Gallotti, Pedro Chaves e Gonalves de Oliveira, entendendo cabvel apreciar determinadas questes trazidas via mandado de segurana. O Ministro Victor Nunes acompanha a concluso do Relator, porm no concorda com a tese de que a expresso ao direta, da Lei de Desapropriaes, seja excludente do mandado de segurana: O art. 20 da Lei de Desapropriaes, quando veda o exame de certas controvrsias no processo expropriatrio, remetendo a parte para a ao direta, a meu ver, no remete a parte para a ao ordinria, mas para o procedimento cabvel. O procedimento ser o do mandado de segurana, se nele couber o pedido estranho ao processo expropriatrio , nos termos da Lei n. 1.533; em outras palavras, se o pedido envolver questes de direito, baseadas em matria de fato incontroversa. Ocorre que, no caso concreto, dadas as questes especficas trazidas a julgamento, o Ministro Victor Nunes conclui pelo no-cabimento do mandado de segurana. Para chegar a tal concluso, centra-se, como argumento suficiente, na alegao dos autores176 de que a desapropriao seria abusiva porque o Governo do Estado de So Paulo, tendo por finalidade desapropriar o servio ferrovirio executado pela expropriada, optou por desapropriar as aes da sociedade, o que teria implicado a desapropriao de patrimnio no vinculado explorao do servio177. Quanto a esse argumento, o Ministro Victor Nunes conclui que sua anlise dependeria de prova que no se apresentava pr-constituda nos autos quanto existncia desse patrimnio no vinculado, incompatvel com a via processual escolhida.
174 Consta da ementa do acrdo: O mandado de segurana no deve ser manejado como a clava nas mos dos brbaros possudos de todas as iras. remdio jurdico cuja fora drstica tem limitaes postas pelo legislador bem avisado . 175 Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta. 176 Que o Ministro Victor Nunes considera a questo fundamental do caso. 177 Sustentava a expropriada que o Governo deveria ter desapropriado a ferrovia e os servios a ela conexos.
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Recurso Extraordinrio 44.585 Terras indgenas Sentido de posse constitucionalmente protegida. Discutia-se, neste caso, a aplicao do art. 216 da Constituio de 1946: ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem. No caso, por disposio de lei estadual de Mato Grosso que aprovara demarcao das terras dos ndios Caidinos, se, dentro de dez anos, a Inspetoria no houver cumprido as condies estabelecidas, e, em especial, se no houver providenciado o aumento dos habitantes nessa regio, fica o Estado no direito de restringir a rea concedida. Passado o perodo, nova lei estadual restringiu a rea da reserva indgena, mantendo-a, de todo modo, em cem mil hectares. E essa lei que tem sua constitucionalidade questionada neste processo: o tribunal local a considerara inconstitucional e agora recorre dessa deciso a Assemblia Legislativa. Em seu voto, o Ministro Relator, Ribeiro da Costa, d razo recorrente, entendendo que a lei em questo no violara a Constituio ao reduzir a rea reservada aos indgenas, pois conservou intacto o respeito posse das terras pelos silvcolas onde os mesmos se acham permanentemente localizados. Entendeu, assim, que a essa posse que se referia o citado dispositivo constitucional. A seu turno, o Ministro Victor Nunes discorda do Relator. Entende que a Constituio no se referiu a posse, nesse caso, no sentido civilista da expresso. E nem mesmo se trata de propriedade. O que se reservou foi o territrio dos ndios, com o objetivo de que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural ou intelectual. A palavra posse, no dispositivo da Constituio, deveria ser entendida como utilizao da rea como ambiente ecolgico, territrio em que se vive com as caractersticas culturais primitivas. E continua: Se os ndios, na data da Constituio Federal, ocupavam determinado territrio, porque desse territrio tiravam seus recursos alimentcios, embora sem terem construes ou obras permanentes que testemunhassem posse de acordo com o nosso conceito, essa rea, na qual e da qual viviam, era necessria sua subsistncia. Essa rea, existente na data da Constituio Federal, que se mandou respeitar.
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Se ela foi reduzida por lei posterior; se o Estado a diminuiu em dez mil hectares, amanh a reduziria em outros dez, depois, mais dez, e poderia acabar confinando os ndios a um pequeno trato, at ao territrio da aldeia, porque ali que a posse estaria materializada nas malocas. No foi isso que a Constituio quis. Nesse sentido, nega provimento ao recurso, declarando inconstitucional a referida lei estadual que restringiu o parque indgena. E foi acompanhado pela maioria, vencidos os Ministros Ribeiro da Costa e Pedro Chaves. Mandado de Segurana 16.443 Caracterizao das terras indgenas e seus frutos como bens pblicos Formalidades para alienao. O caso concreto subjacente a esse processo uma concorrncia que fora aberta para a venda de 50.000 pinheiros do Patrimnio Indgena, situados em reserva do Estado do Paran. Concluda a licitao e paga parte do preo pela ora impetrante, outra concorrente pleiteou a nulidade do certame, por desrespeito a certas formalidades da lei de regncia das concorrncias pblicas. Em conseqncia, o Presidente da Repblica anulou a concorrncia em ato que objeto deste mandado de segurana. Deixando de lado as questes atinentes s formalidades ento exigidas em uma concorrncia, discutia-se, no caso, a necessidade de se proceder a uma concorrncia pblica propriamente dita, com todos os rigores, para que se vendesse patrimnio indgena. Segundo a impetrante, o patrimnio indgena no estaria no mesmo nvel do patrimnio pblico, no se encontrando os silvcolas proscritos da ordem jurdica. Desse modo, no seria necessria a aplicao das normas legais sobre alienao dos bens pblicos. O Relator, Ministro Barros Monteiro, no entanto, nega razo impetrante, lembrando que hoje em dia (...) no h mais que se questionar a respeito, em face do preceito do art. 4 da vigente Constituio178, que, entre os bens da Unio, incluiu, em seu inciso IV, as terras ocupadas pelos silvcolas. E, no art. 186, previu ainda o usufruto exclusivo dos ndios quanto aos recursos naturais existentes nessas terras.
178 A de 1967. J a Constituio de 1946 no trazia tal previso, apenas se referindo ao respeito posse dos ndios, como visto no caso anteriormente analisado.
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H, pois, que se aplicar alienao dos pinheiros em questo as normas atinentes alienao de bens pblicos. Concordando com as concluses do Relator, o Ministro Victor Nunes faz, todavia, uma ressalva, para firmar o entendimento de no se poder afirmar que sempre aplicvel s terras ocupadas pelos ndios e aos seus frutos a mesma disciplina jurdica dos demais bens pblicos. Lembrando o julgamento do RE 44.585, em que se invocou o art. 216 da Constituio de 1946 segundo o qual no apenas a posse das terras habitadas pelos ndios seria respeitada como tambm no poderia ser transferida, nem pelos prprios silvcolas , acrescenta que a Constituio de 1967 (art. 186) foi alm, reconhecendo aos ndios direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades existentes nas terras por eles ocupadas. Em seu modo de pensar, o regime traado pela Constituio de 1967 leva concluso de que outras condies, alm das normalmente previstas para a alienao de bens pblicos, podem ser impostas para a alienao de frutos das terras indgenas: pela Constituio, mesmo a alienao de certos frutos dessas reas pode ficar dependendo de condies que no sejam normalmente exigidas para a alienao dos bens pblicos em geral. No caso, trata-se da venda de pinheiros. No posso saber em que medida a permanncia dos pinheirais, como rvores vivas, deva ser considerada elemento essencial ao habitat dos silvcolas. E, ainda que no esteja em questo nesse caso, observa, quanto a alienao das prprias terras ocupadas pelos ndios, que o simples fato de pertencerem Unio (...) no as sujeita integralmente ao regime legal dos bens pblicos, dado o seu carter de inalienabilidade. No est envolvida, no caso, uma simples questo de direito patrimonial, mas tambm um problema de ordem cultural, no sentido antropolgico, porque essas terras so o habitat dos remanescentes das populaes indgenas do Pas. A permanncia dessas terras em sua posse condio de vida e de sobrevivncia desses grupos, j to dizimados pelo tratamento recebido dos civilizados e pelo abandono em que ficaram.

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APNDICE

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INQURITO POLICIAL 2 GB (Tribunal Pleno Matria Constitucional) Por fora do art. 16, I, do AI 2, de 27-10-65, com efeito retro-operante, a suspenso dos direitos polticos acarreta, simultaneamente, a cessao da competncia por prerrogativa de funo. A cessao da competncia ratione personae constitui efeito imediato da suspenso dos direitos polticos. Os efeitos da suspenso dos direitos polticos, taxativamente enumerados no art. 16 do AI 2, aprovados pelo art. 173 da CF, que os procurou resguardar, ho de viger no decurso do prazo da suspenso. Inaplicabilidade do art. 144 da CF de 1967. A norma nsita no art. 114, I, a, da Carta Poltica de 1967, no se aplica queles que tiveram suspensos seus direitos polticos. Competncia da Justia Federal do Estado da Guanabara para processar e julgar o ex-Presidente Joo Goulart. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: J esclareci, em aparte, que, ao ser julgado o pedido de remessa da AP 157 Justia Militar, em 13-3-67, a questo, que ora se discute, no tinha sido focalizada. Certa vez, o eminente Ministro Lafayette de Andrada observou em tom amistoso: O Ministro Victor Nunes, em vez de julgar o processo, fica suscitando problemas! Na AP 157, procurei no incidir nessa censura. Como de outras vezes o Tribunal havia atendido a requerimento idntico do Procurador, deixei para apreciar a matria, ora em debate, quando ela fosse discutida nos autos. Se a questo tivesse sido posta naquela oportunidade, eu teria votado como agora se pronunciou o Senhor Ministro Gonalves de Oliveira. Lembro a respeito as consideraes que fiz, incidentemente, na sesso de 6-12-67, ao julgarmos o MS 17.957, impetrado a este Tribunal pelo ilustre advogado Dr. Sabia de Medeiros. Argumentei, ento, que a Constituio havia aprovado os atos do Governo revolucionrio e, portanto, teria aprovado o ato contra cujos efeitos a impetrante se insurgira, ponderando que esses efeitos se chocavam com o princpio constitucional do direito adquirido. Disse eu naquela oportunidade: No desejo prolongar mais... (l voto escrito) ...no possvel haver, simultaneamente, duas regras constitucionais.
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Essa mesma observao foi feita, h pouco, pelo Sr. Ministro Themistocles Cavalcanti. Prossigo na leitura daquele meu voto: (...) no possvel haver, simultaneamente, duas regras constitucionais... (l voto escrito) ...esprito da Constituio. No caso presente, o que se pretende fazer sobreviver, em face da Constituio em vigor, um ato normativo incompatvel com ela, o qual, por seu carter de exceo, tinha vigncia por prazo predeterminado. Dir-se- que a suspenso de direitos, ora em discusso, resultou de um ato pretrito, que se deve ter por aprovado, mesmo em face das consideraes que fiz na sesso de 6 de dezembro. A objeo no procederia, porque aqui no estamos discutindo a validade do ato de suspenso de direitos polticos. O que estamos discutindo um problema de competncia para julgar processo que ainda est pendente. Em matria de competncia, s se pode falar em ato consumado quando a autoridade o tenha praticado no tempo em que tinha tal competncia. Se o presente processo tivesse sido julgado pela Justia Militar antes da vigncia da atual Constituio, teramos uma situao consumada, porque a competncia teria sido exercida legitimamente, ao tempo em que o ato institucional a conferia Justia Militar e no ao Supremo Tribunal. Mas, ainda no julgado o processo, que nem se iniciou por no ter havido denncia, prevalece integralmente a competncia originria do Supremo Tribunal, que a Constituio de 67 restabeleceu, sem distinguir entre acusados com direitos polticos suspensos ou na plenitude dos seus direitos polticos. Acompanho, Sr. Presidente, o voto do eminente Ministro Relator, enriquecido pelas brilhantes consideraes dos Srs. Ministros Themistocles Cavalcanti, Adaucto Cardoso, Evandro Lins e Hermes Lima. VOTO (Questo de ordem) O Sr. Ministro Victor Nunes: De comeo, eu me inclinava pela necessidade da maioria especial, mas fui alertado pelo Sr. Ministro Gonalves de Oliveira para o fato de estar sendo confrontada com a Constituio outra norma de ato institucional , a que geralmente se tem atribudo a categoria de norma constitucional. No h problema de inconstitucionalidade no confronto de duas normas de categoria constitucional. A inconstitucionalidade pressupe o exame de uma norma subordinada em face da Constituio. Acompanho os Srs. Ministros Gonalves de Oliveira e Thompson Flores.
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VOTO (Questo de ordem levantada pelo Senhor Ministro Themistocles Cavalcanti sobre inconstitucionalidade). O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, peo a palavra pela ordem. O eminente Ministro Themistocles Cavalcanti est agora dando relevo a um ponto que, realmente, constava da fundamentao do seu voto, mas que ficou um pouco obscurecido pela discusso em torno de haver ou no argio de inconstitucionalidade que s pudesse ser acolhida por nove votos. Ao votar pela dispensa da maioria qualificada, observei que estavam em confronto duas normas da mesma categoria, j que os atos institucionais, no entendimento corrente, esto no plano das normas constitucionais. Mas a ponderao, em que acaba de insistir o eminente Ministro Themistocles Cavalcanti, me leva a reconsiderar meu voto. Os atos institucionais tm sido considerados de categoria constitucional no perodo de sua plena vigncia. Aqui se discute se tais normas sobrevivem na vigncia da nova Constituio; e tambm, no caso de sobreviverem, em que categoria devero ser situadas. Parece-me incontestvel que elas no podem sobreviver como normas constitucionais, como sustentei no caso das Docas da Bahia, onde salientei a impossibilidade de coexistirem dois sistemas constitucionais colidentes. Portanto, Sr. Presidente, ao sobreviverem essas normas pretritas, constantes dos atos institucionais, tero elas de ficar situadas em categoria inferior da Constituio. J no teremos normas de mesma hierarquia, que era o pressuposto do meu voto. Reconsidero, pois, o meu pronunciamento, entendendo que necessrio o voto de nove juzes para ser declarada a inconstitucionalidade.

EXTRADIO 232 CUBA Relator: O Sr. Ministro Victor Nunes Requerente: Governo de Cuba Extraditando: Arsnio Pelayo Hernandez Bravo A situao revolucionria de Cuba no oferece garantia para um julgamento imparcial do extraditando, nem para que se conceda a extradio com ressalva de no se aplicar a pena de morte. 2. Tradio liberal da Amrica Latina na concesso
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de asilo por motivos polticos. 3. Falta de garantias considerada no somente pela formal supresso ou suspenso mas tambm por efeito de fatores circunstanciais. 4. A concesso do asilo diplomtico ou territorial no impede, s por si, a extradio, cuja procedncia apreciada pelo Supremo Tribunal, e no pelo Governo. 5. Conceituao de crime poltico proposta pela Comisso Jurdica Interamericana, do Rio de Janeiro, por incumbncia da IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos (Santiago do Chile, 1949), excluindo atos de barbaria ou vandalismo proibidos pelas leis de guerra, ainda que executados durante uma guerra civil, por uma ou outra das partes. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, negar a extradio. Braslia, 9 de outubro de 1961 Ribeiro da Costa, Presidente Victor Nunes, Relator. RELATRIO O Sr. Ministro Victor Nunes: O Governo de Cuba solicitou ao do Brasil a extradio do cidado cubano Arsenio Pelayo Hernandez Bravo, nos termos da seguinte carta rogatria do Juiz de Instruo de Sancti-Spiritus (fl. 34): Em cumprimento ao disposto no Processo nmero 1993, de 1959, por delito de assassinato, tenho a honra de passar-lhe a presente Rogatria para que, se a acolher, se digne dar-lhe o curso correspondente, para os fins de se solicitar, pelo Governo Revolucionrio da Repblica de Cuba ao da Repblica do Brasil a extradio do processado no referido processo, Arsenio Pelayo Hernndez Bravo, para o que se faz constar o seguinte: Primeiro: que o delito imputado ao acusado, cuja extradio se pretende e pelo que foi processado no dito Processo, por auto de data de 19 de maro 1960, com excluso de toda fiana para gozar de liberdade provisria, o de assassinato, previsto no artigo 431-A-2-3-4-5-8-9 do Cdigo de Defesa Social, que diz: ru de assassinato quem matar a outrem concorrendo alguma das seguintes circunstncias: 2) Ter cometido o delito em virtude de ordem arbitrria da autoridade ou de seus agentes. 3) Ter usado de perfdia. 4) Ter empregado assanhamento. 5) Ter agido com premeditao patente. 8) Ter agido por impulsos sdicos ou de
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perversidade brutal. 9) Ter precedido o homicdio, o rapto, o seqestro ou seqestro para obter resgate, do morto, ou a deteno arbitrria ou ilegal do mesmo. Segundo: que as generalidades e sinais particulares do processado, cuja extradio se interessa, so os seguintes: Arsenio Pelayo Hernndez Bravo, natural de Consolacin del Sur, provncia de Pinar del Ro, de trinta e sete anos de idade, de Estado civil solteiro, filho de Pedro Antonio y Bruna, ex-guarda rural do Governo da ditadura presidida por Fulgencio Batista y Zaldvar, de cabelos castanhos, olhos pardos, pele branca e uma estatura de seis ps e trs polegadas. Terceiro: que o delito imputado ao processado foi cometido na jurisdio da Repblica de Cuba, no distrito judicial de Sancti-Spiritus, provncia de Las Villas, presumindo-se que o dito processado tenha procurado refgio na Repblica do Brasil, para cujo pas saiu com salvoconduto no dia 27 de maro de 1960, para no responder s acusaes que pesam contra o mesmo ante os tribunais cubanos. Quarto: presente Rogatria, acompanham as seguintes certides: A) Auto de processo e as provas que foram levadas em conta como indcios racionais de responsabilidade criminal para ditar o auto mencionado. B) De que na data em que se cometeu o delito, 24 de outubro de 1957, se encontrava em vigor o Cdigo de Defesa Social, (Cdigo Penal de Cuba), em cujo artigo 431-A-2-3-4-5-8-9 se encontra definido o delito pelo qual se processou o acusado Arsenio Pelayo Hernandez Bravo, assim como o tempo da sano imputvel e o preceito que assinala o mesmo. C) Do mandado de priso e a informao do funcionrio encarregado de cumpri-lo, explicando os motivos de no t-lo podido cumprir. D) De que o secretrio que visa as autuaes se acha no exerccio do cargo. Todos os documentos anexos so em duplicata, para fins de serem traduzidos para o idioma do pas a que se insta a extradio pelos tradutores do Ministrio do Estado. Quinto: que a extradio interessada se verifica com amparo no preceituado nos artigos 351, 352 e 354 do Cdigo de Bustamante, em virtude de no ter o Governo de Cuba celebrado tratado de extradio com a Repblica do Brasil, cujos dois governos assinaram e ratificaram o dito tratado, fazendo-se ao Governo da Repblica do Brasil a promessa de reciprocidade em casos anlogos. De V. Sa. com a maior considerao e respeito (as) Dr. Jos A. Montesino, Juiz de Instruo.
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Contra o extraditando, citado por edital (fl. 41v), fora expedida, em 19-31960, a seguinte ordem judicial de priso preventiva (fl. 48): Auto do Juiz, Senhora Doutora Lydia M. Yiock Gutierrez. StiSpiritus, 19 de maro de 1960. Dada conta: Resultando: Que do autuado at agora no presente sumrio, nmero 1993 de 1959, pelo delito de homicdio, aparece que no dia 24 de outubro de 1957, quando o Dr. Jorge Ruiz Ramrez, vizinho que era do povoado de Taguasco, neste Distrito, vinha em direo a esta cidade procedente do referido povoado, no automvel de Agapito Moya Soriano, com o propsito de internar numa clnica o jovem Pedro Rodrguez Palmero, que se achava ferido, foram interceptados antes de chegar a esta cidade por membros do Exrcito da derrocada Tirania, sob o comando do acusado, ento Tenente do dito corpo Armando Campos Len, cujas generalidades constam, os quais j tinham notcias do transporte do ferido por um aviso telefnico feito de Taguasco pelo tambm acusado Isidro D. Figueroa, sendo conduzidos ao quartel desta cidade, onde foi assassinado o Dr. Ruiz Ramrez e levado seu cadver posteriormente e junto com o motorista e o jovem ferido at um lugar prximo de Jiquima de Pelaez, onde foram metralhados os dois ltimos, juntamente com o cadver do primeiro, deixando-os abandonados no referido lugar, participando ademais desses eventos os tambm acusados Jos Gonzlez e Arsenio Hernndez Bravo. Resultando: que instrudo de acusaes, o acusado Armando Campos Len negou-as e declarou o que achou conveniente, no assim os demais acusados por no ser havidos. Considerando: que os fatos anteriormente relatados revestem os caracteres de um delito de homicdio, previsto e sancionado segundo o artigo 431-2-3-4-5-8 e 9 do Cdigo de Defesa Social e que do autuado at agora existem indcios racionais de criminalidade contra os acusados Armando Campos Len, Jos Gonzlez Gonzlez, Arsenio Hernandez Bravo e Isidro D. Figueros, pelo que se est no caso de dirigir contra os mesmos este processo, consoante o disposto no art. 384 da Lei de Processo Criminal. Considerando: que em ateno natureza do delito e sano que em definitivo se possa impor aos acusados, o que resolve estima necessria sua priso preventiva com excluso de toda fiana. Considerando: que toda responsabilidade criminal origina outra civil. Vistos os artigos 1, 15, 17, 25, 27, 51 e demais concordantes do Cdigo de Defesa Social, os 502, 503, 529 e 589 da Lei de Processo Criminal e a Ordem 109 de 1899. Declara-se pblico o presente sumrio, e processados pelo delito de homicdio os acusados Armando Campos Leon, branco, filho de Rogelio e de Mariana, natural de Cabaigun, de 56 anos de idade, casado, ex-tenente do Exrcito, com
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instruo e recluso no Reclusrio Nacional para homens da Ilha de Pinos; Jos Gonzalez Gonzalez, ex-soldado do Exrcito e cujas demais generalidades se ignora; Arsenio Hernandez Bravo, ex-soldado do Exrcito e cujos dados e domiclio tambm so ignorados e Isidro Figueroa, branco, de 52 anos de idade, casado, com instruo, exsoldado, filho de Juan e de Sotera, e cujo domiclio se ignora; e se decreta sua priso preventiva com excluso de toda fiana, instruindo-se-lhes dos direitos e recursos que lhes concede a Lei. O processo fora iniciado perante Tribunal Revolucionrio, passando para a jurisdio ordinria, em virtude de uma lei de 1959, conforme consta do traslado (fl. 38v): Resultando: que o presente juzo se instrui pelo fato da competncia deste Tribunal Revolucionrio, de conformidade com o estatudo no Regulamento n. 1 do Exrcito Rebelde, promulgado em Sierra Maestra aos 21 de fevereiro de 1958. Considerando: que o art. 14 da Lei n. 425 de 1959, publicada na Gazeta Oficial de data de 9 de julho ltimo, se declarou cessada a competncia dos Tribunais Revolucionrios para conhecer dos delitos cometidos por militares e civis ao servio da Tirania, previsto e sancionado no Regulamento n. 1 do Exrcito Rebelde, promulgado em Sierra Maestra, e que, no sucessivo, a jurisdio ordinria ser a nica competente para conhecer dos referidos delitos, pelo que procedente deduzir traslado dos lugares pertinentes e remet-lo jurisdio ordinria na forma que se dir. Transcreve-se, no traslado, o dispositivo legal aplicvel, art. 431 A, 2, 3, 4, 5, 8, 9 do Cdigo de Defesa Social, nestes termos (fl. 51v): Artigo 431. A) ru de homicdio quem matar a outrem concorrendo alguma das seguintes circunstncias: 2) Ter cometido o delito em virtude de ordem arbitrria da autoridade ou seus agentes. 3) Ter usado de perfdia. 4) Ter empregado de assanhamento. 5) Ter agido com premeditao patente. 8) Ter agido por impulsos sdicos ou de perversidade brutal. 9) Ter precedido o homicdio, o rapto, o seqestro ou seqestro para obter resgate, do morto, ou a deteno arbitrria ou ilegal do mesmo. Veio, igualmente, este esclarecimento quanto pena aplicvel e quanto vigncia da lei (fl. 56v): Eu, Doutor Jose A. Montesino y Rodriguez, Juiz de Instruo de Sancti-Spiritus e sua Diviso Judicial, certifico que o delito de homicdio pelo qual se radicou por este Juizado a Causa nmero 1993 de 1959, est
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previsto e cominado no artigo 431-2-3-4-5-8 e 9 do Cdigo de Defesa Social, que se encontra vigente nesta Repblica de Cuba desde o dia 9 outubro de 1938. Aparecendo no inciso B) do retro mencionado artigo como pena para este delito a de vinte anos de privao de liberdade de morte. Que o Cdigo de Defesa Social e seu Artigo 431 se encontravam em vigor no dia 24 de outubro de 1957, data esta em que sucederam os fatos que so atribudos ao processado Arsenio Pelayo Hernndez Bravo, e ainda est em vigor nesta Repblica de Cuba. Ao ser interrogado (fl. 62), negou o extraditando sua participao no delito, e, como no houvesse constitudo advogado, nomeei-lhe o Dr. Claudio Penna Lacombe, que ofereceu a defesa de fl. 67. Foi-lhe concedida, dias depois, liberdade vigiada, por deciso do Supremo Tribunal (fls. 93 e segs.). A requerimento do advogado, solicitei informaes ao Sr. Ministro das Relaes Exteriores (fl. 66), que as prestou nos seguintes termos (fl. 104): Em resposta, cumpre-me informar Vossa Excelncia de que a Embaixada do Brasil em Havana procedeu de acordo com as normas internacionais que regem a matria, concedendo asilo diplomtico ao cidado cubano em apreo, ao verificar que o mesmo se encontrava em perigo de ser privado de sua liberdade por motivos de perseguio poltica. Tratava-se de caso de urgncia e o asilo foi concedido pelo tempo necessrio para que o Senhor Arsenio Pelayo Hernandez y Bravo deixasse o pas com as garantias do Governo de Cuba. No que concerne ao asilo territorial, a sua concesso decorreu do asilo diplomtico, tendo o asilado em questo partido para o Brasil em 27 de maro de 1960, conforme comunicao feita pelo Departamento Poltico e Cultural do Ministrio ao Departamento do Interior e Justia do Ministrio da Justia, pelo aviso verbal n. DPo/180/922.31 (24h) (42), de 6 de abril daquele ano. Na defesa do Dr. Claudio Lacombe, assinalo os lances que contm sua argumentao principal: No h dvida de que os objetivos a que se propusera o Sr. Fidel Castro na histrica defesa, A histria me absolver (History will Absolve Me, New York, Liberal Press 1959), foram realizados parcialmente. A lei da reforma agrria foi promulgada, os aluguis foram drasticamente reduzidos, as cidades-escola esto em construo. No tiveram, porm, os novos dirigentes de Cuba, a serenidade ou habilidade necessrias para superar as suas dvidas e contradies internas (...).
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Estimulados pela ausncia inicial de reao, foram intensificando providncias, cuja violncia e carter ditatorial se acentuavam medida que a dinmica interna da prpria posio assumida forava o governo revolucionrio a cobrir erros ou a esmagar resistncias. E a mesma platia que acompanhava vibrante e comovida a jornada gloriosa da revoluo, assiste, com surpresa e decepo, ao espetculo terrvel dos brutais atentados cometidos contra a vida, a liberdade e a propriedade dos cidados cubanos. (...) luz dessa situao de fato criada pelo novo Governo do Estado requerente, que do conhecimento de todos, deve ser apreciado o presente pedido de extradio. Dispe o art. 2 do DecretoLei n. 394, de 28 de abril de 1938: No ser, tambm, concedida a extradio, nos seguintes casos: VI - quando o extraditando tiver que responder, no pas requerente, perante juzo ou tribunal de exceo. O princpio estava inscrito no art. 2, IV, da Lei n. 2.416, de 28-61911, e da tradio do direito extradicional. (...) No caso submetido apreciao do E. Tribunal, o Estado requerente informa que o extraditando est sendo processado pela justia comum, havendo, segundo se afirma, cessado a competncia dos tribunais revolucionrios. Ora, pblico e notrio, porm, que a justia cubana se acha integralmente submetida ao governo revolucionrio. Em 21-12-60 foi realizada uma reforma judiciria (doc. n.1) por decreto do Executivo, que autoriza o Presidente da Repblica e o gabinete a demitirem e nomearem livremente os magistrados. E no mesmo decreto, aboliu-se o Tribunal de Garantias Constitucionais e Sociais, criado no art. 182 da Constituio de Cuba, de 1940, que o Governo revolucionrio afirma haver restabelecido. A demonstrao mais eloqente da absoluta ausncia de garantias uma distribuio de justia imparcial e serena o recente episdio da fuga do Presidente da Corte Suprema (doc. n. 2), conduzido a este gesto extremo, por haver protestado contra a priso e o espancamento do Dr. Elio Alvarez, tambm Juiz do Supremo Tribunal. (...) O que se verifica, portanto, com base no testemunho dos observadores mais insuspeitos e no noticirio da imprensa mundial, que Cuba no oferece, no momento atual, as condies indispensveis a uma aplicao de justia isenta, a garantia jurdica que decorre da independncia do Poder Judicirio. E como tribunal de exceo deve entender-se no apenas o constitudo post factum para as necessidades da causa, mas todo aquele que no oferea garantias de independncia e estabilidade (...). Que garantia de iseno pode oferecer o atual regime
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cubano para o julgamento de um ex-soldado do antigo governo, acusado de, em plena revoluo, haver concorrido para o fuzilamento de um estudante revolucionrio, ferido quando fugia, aps o assalto malogrado de uma guarnio militar, fiel ao Sr. Fulgencio Batista? (...) Que valor teria o compromisso a ser exigido do atual Governo cubano de aplicar o art. 378 do Cdigo Bustamante, em que se baseia o pedido de extradio, quando se sabe que o chefe da patrulha, que se afirma haver cometido o assassinato, j foi fuzilado, conforme se verifica pelo documento de fl. 11? (...) A defesa confia em que este argumento, por si s, prevalecer como razo suficiente para o indeferimento do pedido de extradio. Repugna conscincia jurdica do Brasil a entrega de um homem, antecipadamente condenado morte, por um simulacro de julgamento, em que as garantias da defesa so suprimidas ou reduzidas ao mnimo. (...) Dispe o art. 141, 33, da Constituio Federal, em termos incisivos: No ser concedida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio e, em caso nenhum, a de brasileiro. (...) A defesa se prope a demonstrar que o delito de que acusado o extraditando cuja autoria se nega peremptoriamente um crime poltico e, como tal, exclui a possibilidade da extradio, de acordo com o preceito constitucional. Como delito poltico se entende o que atente diretamente contra a personalidade do Estado, lesando ou ameaando de leso a independncia nacional, a integridade do territrio, as relaes do Estado com os demais Estados, o regime poltico ou a forma de governo, a formao e atividade dos poderes pblicos (Nelson Hungria, Comentrios, v. I, tomo I, p. 187). (...) Cumpre assinalar: a) o delito teria sido cometido em plena revoluo; b) aceita como verdadeira a denncia, o extraditando seria soldado do exrcito de Batista e, no momento da infrao, participava de uma patrulha comandada pelo capito Mirabal y Mirabal; c) o fuzilamento teria sido assistido e apoiado pelo comandante do destacamento de Sancti-Spiritus, Tenente Portela; d) as vtimas passavam pelo povoado, fugindo perseguio que lhes era movida pelas tropas do governo, depois de haverem assaltado o posto da guarda rural de Taguaco, onde haviam dado muerte al Teniente y a un soldado del puesto (fl. 20). O delito, portanto, teria sido cometido durante a guerra civil, deflagrada contra o regime poltico em vigor. E o extraditando era soldado, devendo obedincia aos seus superiores hierrquicos, empenhados na defesa desse mesmo regime, cuja legitimidade no lhe competia julgar. A apreciao do carter poltico do delito deve ser feita, no caso, por um critrio ainda mais favorvel. No se trataria de um crime cometido por
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um guerrilheiro rebelde, mas por um soldado a servio do regime constitudo (...). Objeta-se, no entanto, que em se tratando de assassinato, infrao penal capitulada na lei comum, esta caracterizao absorveria o contedo poltico do delito. O sistema da prevalncia admite a extradio quando o delito comum prevalece sobre o poltico. O da causalidade exclui a extradio quando os crimes polticos relativos ocorram por ocasio ou no curso de uma insurreio ou guerra civil (Nelson Hungria, ob. e loc. cit. p. 182). primeira vista poderia parecer que a nossa lei sobre extradio adota o sistema de prevalncia, sem restries. Diz, com efeito, o art. 2, 1, do Decreto-Lei n. 394: A alegao do fim ou motivo poltico no impedir a extradio, quando o fato constituir, principalmente, uma infrao comum da lei penal, ou quando o crime comum, conexo dos referidos no inciso VII, constituir o fato principal. (...) Parece-nos que o preceito se dirige s infraes de carter individual em que o elemento psquico predominante, no sentido de que a finalidade poltica deliberada, pensada, pelo agente. A disposio legal se dirigiria aos atentados cometidos por um indivduo, em tempo de paz, contra personalidades polticas em evidncia. Os exemplos so abundantes na histria. (...) No pode ser aplicado o artigo acima reproduzido ao caso dos autos. No se pode falar aqui de um fim ou motivo para o ato de que se acusa o extraditando. Admitindo-se como verdadeira a acusao, a ao da patrulha a que pertencia o extraditando, na condio de comandado, no foi mais que uma medida de represlia imediata a um ataque de um grupo de revolucionrios a um posto militar, no auge de uma guerra civil. (...) Ao se interpretar o dispositivo de outra forma, teramos que negar a natureza poltica de todo e qualquer crime em que se empregasse a violncia fsica, em qualquer circunstncia, pois prevaleceria sempre a fisionomia de infrao comum. (...) Ao caso, de direito e de justia aplicar-se o art. 355 do Cdigo Bustamante, verbis: Esto excludos da extradio os delitos polticos e os com eles relacionados, segundo a definio do Estado requerido. o sistema da causalidade reconhecido pelo prprio Estado requerente, que fundamentou o pedido nas disposies desse diploma de direito internacional. (...) O extraditando foi, portanto, reconhecido oficialmente pelo Governo brasileiro como criminoso poltico, recebendo das autoridades competentes o tratamento dispensado aos refugiados por crime dessa natureza e, no s, obteve o asilo diplomtico, como o territorial, o que importa no reconhecimento implcito, por parte do Estado requerente, da natureza poltica das infraes que porventura houvesse praticado. Dessa
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circunstncia decorrem conseqncias importantssimas. O eminente Ministro Nelson Hungria assinala com preciso (...) que, uma vez concedido o asilo quele que o pede, cria-se para o asilado uma condio ou entrega a outro pas. Essa concluso decorre inequivocamente da anlise do texto da Conveno de Havana de 1928, ratificada por Cuba e pelo Brasil. (...) O Governo brasileiro est, portanto, oficialmente vinculado, por seu representante (e trata-se de um dos nossos mais ilustres diplomatas), tese de que o extraditando era perseguido por razes de ordem poltica, no podendo mais, a essa altura, recuar dessa atitude. (...) A defesa (...) confia na serenidade, na iseno, na sabedoria e no esprito de humanidade dos eminentes julgadores e est certa de que a Suprema Corte do Brasil no conceder a medida que importaria em condenar o extraditando morte. A douta Procuradoria-Geral da Repblica assim se manifestou (fl. 106): Pela no concesso do pedido. O extraditando recebeu asilo em nossa prpria Embaixada, em Havana, reconhecendo: que o mesmo se encontrava em perigo de ser privado de sua liberdade por motivos polticos (doc. fl. 104) e foi a nossa embaixada que promoveu a sua vinda para o Brasil (doc. fl. 105). Como, pois, conceder a extradio do mesmo preso poltico, que a nossa Embaixada reconheceu estar perseguido to s por crime poltico? Acresce mais que o atendimento da extradio poderia importar na execuo do extraditando, e a nossa lei no permite atender pedido de extradio que fosse resultar no julgamento do criminoso, poltico ou comum. o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Nego a extradio. Cumpro, inicialmente, o dever de louvar o ilustre Dr. Claudio Lacombe pela notvel defesa que produziu; este reconhecimento pblico a nica retribuio que recebe, em tais casos, o advogado ad hoc. No posso, todavia, perfilhar integralmente a sua argumentao, o que me obriga a motivar mais explicitamente este voto. I O crime imputado ao extraditando punido, segundo a lei cubana, com vinte anos de priso, no mnimo, e, no mximo, com a morte (fl. 56v), constando dos autos que o chefe da patrulha responsabilizada pelo assassinato das trs vtimas j foi fuzilado (fls. 41 e 42v).
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Embora a lei brasileira admita, em tais casos, a extradio, mediante compromisso do Estado requerente de comutar na de priso a pena de morte (Decreto-Lei 394, de 28-4-38, art. 12, d), a situao revolucionria existente em Cuba no oferece plena garantia a essa ressalva, tanto mais que no h, entre os dois pases, tratado de extradio. Esta mesma situao revolucionria, a julgar por fatos de conhecimento notrio, exclui a convico de que seja regular e cercado de plenas garantias o julgamento a que seria submetido o extraditando. Reporto-me, a esse respeito, s consideraes desenvolvidas pela defesa. certo que nossa lei no prev, especificamente, esse motivo excludente da extradio, porque o art. 2, VI, se refere ao julgamento do extraditando por tribunal ou juzo de exceo, que no a mesma coisa. Mas pelo ratio legis, as duas situaes se aproximam. A falta de garantias, que se presume no tribunal de exceo, que fundamenta aquela ressalva ao princpio geral da extradio. E a falta de garantias reais que compromete os prprios tribunais comuns durante uma situao revolucionria, em que o Governo se reserva poderes discricionrios. No primeiro caso, a configurao do prprio rgo judicante que obsta a extradio; no segundo, a ambincia poltica, agitada pelo esprito da revoluo e marcada pela ilimitao dos poderes do governo, que pode comprometer o funcionamento dos prprios tribunais ordinrios. Numa ou noutra situao, est em risco a liberdade, a segurana ou a vida do extraditando, e so esses bens superiores que a lei quer proteger, quando veda a entrega de quem vai ser julgado por juzo de exceo. A assimilao das duas situaes j se acha mais bem elaborada na doutrina do asilo poltico, de onde podemos extrair subsdios para o instituto da extradio. Quando se reclama a extradio de um asilado, o que se pede, afinal, a cessao do asilo, sendo, pois, de toda pertinncia recorrer, em tal caso, doutrina do asilo. A esse respeito, como sabido, as naes latinas da Amrica possuem uma tradio jurdica bastante liberal, seja nas suas convenes e atas internacionais, seja, principalmente, nos usos da sua diplomacia. O jurisconsulto colombiano Jos Joaquim Caicedo Castilla, representante de seu pas na Comisso Jurdica Interamericana, autoridade internacionalmente reconhecida no assunto, criticou, com justeza, em nome da tradio americana, a orientao restritiva de um famoso julgado da Corte de Justia Internacional de Haia, de 20 de novembro de 1950. Conceituando o requisito da urgncia, sustentou a Corte que o asilo no protege contra a aplicao regular das leis e a jurisdio dos tribunais legalmente constitudos. O juiz colombiano votou vencido, nessa oportunidade, sustentando que, com semelhante interpretao, nenhum dos centenares de casos de asilo ocorridos na Amrica nos ltimos anos poderia justificar-se.
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Caicedo Castilla, que relembra o episdio, comenta: O que sucede que a instituio do asilo oferece modalidades especiais na Amrica Latina em razo de condies histricas, polticas, geogrficas e jurdicas peculiares a essa regio do mundo. Portanto, essas questes do asilo na Amrica devem estudar-se tendo em conta o meio social respectivo e as normas do direito internacional americano (El Derecho de Asilo, Madrid, 1957, p. 454). Cita o ilustre internacionalista uma notvel pgina do saudoso Filadelfo Azevedo sobre as caractersticas do asilo na Amrica, da qual retiro essa passagem, apropriada ao caso presente: Os perodos de anormalidade constitucional so um dos elementos essenciais para apreciar o perigo que ameaa o asilado; quando as regras jurdicas esto suspensas ou praticamente no existem, as preocupaes que causa a salvaguarda da Justia so necessariamente muito graves, pelo fato da ao direta ou indireta que um poder ilimitado pode exercer sobre os tribunais ordinrios ou de exceo. Nessa mesma linha se inscreve um dos documentos mais recentes sobre o asilo diplomtico nas Amricas. Refiro-me ao projeto do Protocolo Adicional s Convenes de Havana (1928), Montevidu (1933) e Caracas (1954), aprovado pela IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos, da Organizao dos Estados Americanos, realizada em Santiago do Chile, em 1949, e da qual tive a honra de participar como representante do Governo brasileiro. Esse projeto, ao tratar do requisito da urgncia, dispe no art. 3: So casos de urgncia, entre outros, aqueles em que existir instabilidade poltica ou social; ou quando o indivduo for perseguido por pessoas ou multides que tenham escapado ao controle das autoridades; ou quando se encontrar em perigo de ser privado da vida ou da liberdade por motivos de perseguio poltica e no possa fazer uso de todos os meios legais que lhe garantam um processo normal; ou quando se encontrem suspensas, total ou parcialmente, as garantias constitucionais. Esto previstos, nesse dispositivo, no somente os casos de suspenso formal das garantias individuais (como o Estado de stio) mas tambm aqueles em que a ausncia ou deficincia de garantias resultam de fatores circunstanciais, como a instabilidade poltica ou social, as ameaas multitudinrias, a perseguio poltica que impea o pleno uso dos meios legais de defesa ou afete a normalidade do processo judicial. Esse , alis, o quadro habitual das situaes revolucionrias, como a que existe atualmente em Cuba. Tais circunstncias, que justificariam, como justificaram, no caso presente, o asilo do acusado, tambm nos devem conduzir a negar a sua extradio. Devemos interpretar, portanto, em conjunto, os dois dispositivos da lei brasileira que impedem a extradio para aplicao da pena de morte ou para
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julgamento por tribunal de exceo. Tendo em vista a razo de ser de tais motivos excludentes, parece que nossa lei veda a extradio por crime relacionado com atividades polticas e punido com a morte, quando a situao revolucionria do pas interessado faz temer pelas garantias de correto julgamento perante os prprios tribunais ordinrios e abalam a confiana no compromisso que o Governo requerente assumisse de comutar a pena de morte a ser eventualmente aplicada. No caso em exame, o Governo brasileiro concedeu ao extraditando asilo diplomtico, a seguir transformado em asilo territorial, porque o mesmo, na palavra do Sr. Ministro das Relaes Exteriores (fl. 104), se encontrava em perigo de ser privado de sua liberdade por motivos de perseguio poltica. Esse depoimento do Governo brasileiro, que resulta das informaes de seu representante diplomtico em Havana, da maior importncia na fundamentao do meu voto. No compartilho, porm, da opinio da defesa no sentido de que a concesso do asilo acarreta um compromisso irrevogvel para o nosso Pas. Em primeiro lugar, podendo o asilo ser dado no apenas a quem comete crime poltico mas tambm aos perseguidos polticos, no envolve necessariamente um pronunciamento do agente diplomtico sobre a natureza poltica do delito porventura atribudo ao asilado. Em segundo lugar, a lei reserva ao Supremo Tribunal dizer a ltima palavra sobre a qualificao poltica do delito (Decreto-Lei 394, art. 2, 3, e art. 10) para efeito de caracterizar a excludente de extradio, prevista no art. 141, 33, da Constituio. Alis, se a lei dissesse o contrrio, subordinando o julgamento do Supremo Tribunal ao prvio pronunciamento do Executivo, seria manifestamente ofensiva dos arts. 101, I, g, e 141, 4, da prpria Constituio. As consideraes precedentes so bastantes, a meu juzo, para se negar a extradio, na conformidade, alis, do parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica (fl. 106). II Baseou-se a defesa, igualmente, em que se trata de crime poltico, o que tambm exclui a extradio, nos termos do art. 141, 33, da Constituio Federal, e do art. 2, VII, c, do Decreto-Lei 394. Esse argumento foi acolhido pela douta Procuradoria-Geral da Repblica, quando pondera (fl. 106): Como (...) conceder a extradio do mesmo preso poltico que a nossa Embaixada reconheceu estar perseguido to s por crime poltico? Embora no seja indispensvel discutir esse aspecto do problema para fundamentar a concluso do meu voto, sinto-me no dever de analis-lo no s pela relevncia do assunto como tambm porque a excludente do crime poltico poder ser, eventualmente, aceita pela maioria do Tribunal ou por alguns dos eminentes colegas.
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Parece-me, entretanto, que, no caso, no se acha configurado, com nitidez, o crime poltico. Em primeiro lugar, no houve, da parte do Itamaraty ou do nosso representante diplomtico em Havana, classificao, como poltico, do delito atribudo ao extraditando. Nem isso era necessrio, bastando que se considerasse o asilando como perseguido poltico. Como dizia Philadelpho Azevedo, no estudo citado por Caicedo Castilla (p. 454), na Amrica Latina, o asilo se estende no s aos delinqentes polticos, como tambm aos perseguidos polticos. Por esse motivo que a Conveno de Montevidu (1939) no menciona como protegveis pelo asilo somente os criminosos polticos, mas, numa frmula ampla, os perseguidos por motivos ou delitos polticos (art. 2). Do mesmo modo, o Projeto de Protocolo Adicional, aprovado em Santiago, em 1959, dispe que cabe ao Estado asilante qualificar a natureza do delito ou dos motivos da perseguio. No caso sob julgamento, o Ministrio das Relaes Exteriores mencionou apenas a perseguio poltica, na justificao do asilo, sem se referir natureza do delito de que se acusava o asilado. Por essas mesmas razes, no procede o argumento da defesa no sentido de que o prprio Estado requerente concordou com qualificao poltica do delito, por haver outorgado salvo-conduto ao asilado. A concesso do salvo-conduto no tem essa conseqncia jurdica, ante o princpio da qualificao unilateral dos motivos da perseguio, que compete ao Estado asilante, e no ao territorial, como resulta do art. 2 da Conveno de Montevidu (1933). Esse dispositivo, diz Caicedo Castilla (p. 457), consagra (...) expressamente o sistema da qualificao unilateral, pelo asilante (...), que o nico que garante a plena eficcia da instituio do asilo. tambm o princpio adotado, como h pouco tivemos ocasio de mencionar, pelo Projeto de Protocolo Adicional do Conselho Interamericano de Jurisconsultos. Eis a, alis, outro aspecto em que o direito internacional americano discrepa da doutrina sustentada pela Corte de Haia na deciso de 2011-1950. Vejamos, entretanto, se o crime a que se refere o processo, examinado em si mesmo, deve ser considerado poltico. O extraditando, em sua qualidade de soldado, era membro de uma patrulha comandada pelo Capito Mirabal, que lutava pelo Governo do Sr. Fulgncio Batista. Durante a revoluo do Sr. Fidel Castro, segundo consta do despacho de priso preventiva e da denncia, essa patrulha, alertada por um aviso telefnico, aprisionou trs pessoas que fugiam: o motorista do veculo, um estudante, ferido no ataque a certa posio governista, e o mdico chamado a socorr-lo. O mdico teria sido morto, depois de preso, pelo prprio Capito Mirabal, a coronhadas de fuzil, que lhe arrebentaram o crnio.
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Seu cadver, o estudante ferido e o motorista foram, ento, conduzidos a certo lugar, nas proximidades de um cemitrio, onde a patrulha os metralhou, incluindo o cadver. Lavrou-se, depois, um registro da ocorrncia, onde se dizia que trs ladres de cavalos haviam sido abatidos em luta (fl. 44v). Resta saber se o crime assim descrito de natureza poltica, em face da doutrina e do art. 2, 1, do Decreto-Lei 394, verbis: A alegao do fim ou motivo poltico no impedir a extradio, quando o fato constituir, principalmente, uma infrao comum da lei penal, ou quando o crime comum, conexo aos referidos no inciso VII (infrao puramente militar, contra a religio, crime poltico ou de opinio), constituir o fato principal. A caracterizao dos delitos polticos ainda, como se sabe, um tema controvertido, especialmente nos casos de conexidade. Veja-se a respeito o excelente estudo de Nelson Hungria. Nossa lei, adotando o critrio da prevalncia, est longe de haver solvido o problema, ante as deficincias geralmente atribudas ao mesmo. A IV Reunio do Conselho Interamericano de Jurisconsultos (Santiago, 1959) incumbiu a Comisso Jurdica Interamericana, que o seu rgo tcnico permanente, com sede no Rio de Janeiro, de preparar um estudo ou um projeto de conveno sobre delitos polticos, para ser submetido, oportunamente, XI Conferncia Interamericana, com o objetivo de complementar as convenes sobre asilo. Quanto convenincia, a Comisso considerou desaconselhvel, por motivos de ordem prtica, um projeto de conveno com a discordncia, neste particular, do ilustre jurista e diplomata Hugo Gobbi, representante da Argentina. De qualquer maneira, estudou o problema em profundidade, porque a deciso de convenincia caberia afinal a outro rgo (veja-se Comisso Jurdica Interamericana, Estudo sobre Delitos Polticos, 1960). Esse trabalho firmado pelos Srs. Raul Fernandes, Luiz D. Cruz Ocampo, Jos Joaquim Caicedo Castilla, Antonio Gmez Robledo, Hugo Gobbi e C. Echecopar H. Entre outras consideraes, referiu-se a Comisso Jurdica Interamericana definio de crime poltico, do Instituto de Direito Internacional, que exclui as infraes mistas ou conexas, quando se trate dos crimes mais graves, sob o ponto de vista da moral e do direito comum, como o assassinato, o homicdio doloso, o envenenamento, as mutilaes, os ferimentos graves voluntrios e premeditados, as tentativas de crimes desse gnero e os ataques propriedade por meio de incndio, exploso, inundao, assim como os roubos graves, e especialmente os que se cometem a mo armada e com violncia. Acrescenta o Instituto, no que diz respeito aos atos executados durante uma guerra civil,
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por uma ou outra das partes, que tambm so excludas do conceito de crime poltico, quando constituam atos de barbaria e vandalismo proibidos pelas leis de guerra. Sobre essa conceituao, a Comisso Jurdica Interamericana emitiu o seguinte comentrio (p. 22): Esta definio tem duas grandes desvantagens: exagerado casusmo e critrio excessivamente restritivo. Se fosse aceita totalmente, conduziria ao fim do asilo. No entanto, proporciona alguns elementos que foram recolhidos pela jurisprudncia americana. Parece comumente aceito o princpio de que a teoria da predominncia do delito no tecnicamente perfeita nem praticamente aceitvel. muito difcil verificar se o elemento poltico est em situao inferior em relao ao comum, ou vice-versa. Entretanto, necessrio reconhecer que quando o delito, embora tenha fim poltico, crudelssimo ou bestial, constitui um caso dbio em que o interesse afetado no o de determinada ordem poltica, mas o da prpria humanidade. Os atos de barbaria ou vandalismo, a que faz referncia o ltimo pargrafo da mencionada definio, afetam o esprito humanitrio dos povos americanos, esprito que constitui a essncia tica do asilo nos pases latino-americanos. evidente que no se pode premiar com a impunidade, que representa o benefcio de uma instituio criada para salvar o homem nos momentos de inclemncia, os que menosprezam desapiedadamente a dignidade humana. Em outras palavras, o delinqente que o asilo busca proteger o indivduo cuja atitude implica numa violao da ordem legal, destinada a produzir sua alterao. Muito distante desta orientao est o que comete barbaria, pois a mesma indica uma das formas mais abjetas da criminalidade comum. Conclui a Comisso o seu magnfico trabalho, sugerindo XI Conferncia Interamericana os seguintes elementos de apreciao: 1) So delitos polticos as infraes contra a organizao e funcionamento do Estado.
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2) So delitos polticos as infraes conexas com os mesmos. Existe conexidade quando a infrao se verifica: 1) para executar ou favorecer o atentado configurado no nmero (1); (2) para obter a impunidade pelos delitos polticos. 3) No so delitos polticos os crimes de barbaria e vandalismo e, em geral, todas as infraes que excedam os limites lcitos do ataque e da defesa. 4) No delito poltico o genocdio, de acordo com a Conveno das Naes Unidas. Recorrendo ao item 3 dessa conceituao e tendo em vista a lei brasileira (art. 2, 1, do Decreto-Lei 394, de 1938), no me parece que o crime de homicdio, ainda que durante uma guerra civil, praticado contra trs prisioneiros um estudante ferido, o mdico chamado a socorr-lo e o motorista que os conduzia , deva ser tido por crime poltico, para excluir pedido de extradio. As razes de defesa, que porventura alegue o extraditando no ter participado do crime ou para ele haver concorrido no cumprimento de ordem militar superior so consideraes de mrito, que no influem na conceituao do delito. Entretanto, pelos motivos indicados na primeira parte deste voto, indefiro o pedido de extradio. VOTO O Sr. Ministro Afrnio Costa: Sr. Presidente, estou de acordo com o eminente Ministro Relator e tambm indefiro a extradio, principalmente porque o regime catico atualmente existente em Cuba, conforme cincia comum, a meu ver, no permite um julgamento imparcial e sereno, dentro dos princpios de Justia a que o Brasil est acostumado; no oferecendo, outrossim, o Governo cubano garantias para o cumprimento de nossa deciso, caso fosse deferida a extradio. VOTO O Sr. Ministro Pedro Chaves: Sr. Presidente, sem me vincular a todas as consideraes, de grande profundidade, do voto do eminente Relator, adiro concluso de S. Exa. e tambm nego a extradio, pedindo licena, Sr. Presidente, para acrescentar uma considerao de ordem pessoal. Repugnaria minha conscincia de juiz conceder uma extradio para um pas debaixo de um regime antidemocrtico, onde no existe um corpo
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judicante livre. Os juzes de Cuba, Sr. Presidente, eu os conheci em So Paulo, representados por um eminente membro da sua Suprema Corte e por um juiz da mais alta Corte de Justia de Havana. Eles andavam em tourne pela Amrica do Sul, suplicando solidariedade e deitando um pouco de luz sobre o que aconteceu naquele pas. Da Suprema Corte, s resta um de todos os seus membros; no declino o nome dele em homenagem memria de seu pai, que foi um dos maiores internacionalistas e um dos maiores jurisconsultos sul-americanos. Nessas condies, Sr. Presidente, a mim repugna, como juiz e como homem, entregar um cidado sanha dessa justia de sangue, que est predominando em Cuba. VOTO O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Senhor Presidente, pelo que verifico do relatrio do eminente Ministro Victor Nunes, houve um asilo dado pelo Governo brasileiro ao extraditando. O Brasil no tem tratado de extradio com Cuba, de sorte que o encaminhamento do pedido de extradio ficou entregue ao critrio do Itamarati, e lamentvel que o Itamarati, que tinha propugnado pelo asilo do extraditando, haja encaminhado esse pedido do Governo cubano. Eu me inspiro nos votos dos eminentes Ministros Relator, Afrnio Costa e Pedro Chaves. Tambm estou em que o Governo cubano no oferece garantias de ordem democrtica bastantes para lhe entregar um homem a quem o Governo brasileiro entendeu de dar asilo diplomtico. O Sr. Ministro Ary Franco: H um equvoco por parte do Ministro Gonalves de Oliveira: o Itamarati no merece essa censura. A extradio foi fundada no Cdigo Bustamante, de sorte que tinha de encaminh-la. Procedeu com toda a dignidade, no pode fugir conveno que assinou, faltaria sua palavra. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Se reconheceu que o extraditando um perseguido poltico e se, pela Constituio brasileira, no se d extradio em caso de crime poltico, no devia encaminhar o pedido. O Sr. Ministro Ary Franco: Quem d a ltima palavra no crime em extradio o Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Reafirmo o meu ponto de vista: o Itamaraty no fica obrigado a encaminhar todos os pedidos de extradio, porque o princpio internacional o da reciprocidade. No havendo tratado, no havendo reciprocidade de ordem contratual, o Itamarati no obrigado a encaminhar o pedido. No caso concreto, o processo devia ter ficado mornando nos arquivos do Itamarati. Pela lei de 1911, o Governo brasileiro somente encaminhava os pedidos
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dos governos estrangeiros, quando havia tratado de extradio entre os dois pases. Pela lei atual, no se exige tratado, mas o Itamarati tem que se ater ao aspecto poltico e pode no encaminhar os pedidos, como esclarece Anor Maciel, especialista na matria. como deveria proceder, no caso concreto, em que se concedeu asilo poltico ao extraditando. Assim, nem poderia mandar prend-lo, nem encaminhar o pedido do Governo cubano ao Supremo Tribunal, que no considera aspectos polticos do pedido. O Sr. Ministro Victor Nunes: Senhor Presidente, o Decreto-Lei n. 394, de 28-4-38, no art. 6, 3, ao tratar dos critrios de preferncia, quando a extradio requerida por mais de um pas, assim dispe: Havendo tratado com algum dos Estados solicitantes, as suas estipulaes prevalecero no que diz respeito preferncia de que trata este artigo. Portanto, est previsto que o pedido pode ser feito na ausncia de tratado de extradio. No caso concreto, existe o Cdigo de Bustamante, e o Governo de Cuba, ao solicitar a extradio, ofereceu reciprocidade. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: O Itamarati, repito, no obrigado a encaminhar. Nos pases estrangeiros, no se encaminharia. Estou em que a lei ltima, o Decreto-Lei n. 394, no exige o tratado que exigia a lei de 1911, mas fica ao critrio do Itamarati encaminhar ou no. No caso concreto, a meu ver, no deveria ter encaminhado, pois que considerou o asilo, no caso, um perseguido poltico. O Itamarati errou ao encaminhar o pedido. Como podia solicitar ao Ministrio da Justia a priso de um perseguido poltico a quem concedera asilo? Como podia promover, perante o Supremo Tribunal, a extradio solicitada pelo Governo cubano, quando considerava digno de asilo o extraditando? Imagine se a Argentina no concedesse, por motivo qualquer, as extradies pedidas pelo Governo brasileiro, nem sequer as encaminhassem ao Judicirio, como ali reconhecido, em princpio, ao Executivo, como testemunha Sebastian Soler. O Governo brasileiro ficaria, acaso, obrigado a encaminhar ao Supremo Tribunal todos os pedidos do Governo argentino? O Sr. Ministro Ary Franco: A doutrina de V. Exa. perigosa. DECISO Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: negaram a extradio, unanimemente. Presidncia do Exmo. Sr. Ministro Ribeiro da Costa, na ausncia justificada do Exmo. Sr. Presidente Barros Barreto. Relator, o Exmo. Sr. Ministro Victor Nunes.
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Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Ministros Afrnio Costa (substituindo o Exmo. Sr. Ministro Luiz Gallotti, que se acha licenciado), Pedro Chaves, Victor Nunes, Gonalves de Oliveira, Vilas Boas, Candido Motta, Ary Franco, Hahnemann Guimares e Lafayette de Andrada.

EXTRADIO 272 USTRIA EXTRADIO 273 POLNIA EXTRADIO 274 ALEMANHA HABEAS CORPUS 44.074 DF Relator: O Sr. Ministro Victor Nunes Requerentes: Repblica Fed15.20eral da ustria, Repblica Popular da Polnia e Repblica Federal da Alemanha Extraditando: Franz Paul Stangl 1) Extradio. a) O deferimento ou recusa da extradio direito inerente soberania. b) A efetivao, pelo governo, da entrega do extraditando, autorizada pelo Supremo Tribunal, depende do direito internacional convencional. 2) Reciprocidade. a) fonte reconhecida do direito extradicional. Ext 232 (1961), Ext 288 (1962), Ext 251 (1963). b) A Constituio de 1967, art. 83, VIII, no exige referendum do Congresso para aceitao da oferta do Estado requerente. c) A lei brasileira autoriza o Governo a oferecer reciprocidade. 3) Comutao de pena. a) A extradio est condicionada vedao constitucional de certas penas, como a priso perptua, embora haja controvrsia a respeito, especialmente quanto s vedaes da lei penal ordinria. Ext 165 (1953), Ext 230 (1961), Ext 241 (1962), Ext 234 (1965). b) O compromisso de comutao da pena deve constar do pedido, mas pode ser prestado pelo Estado requerente antes da entrega do extraditando. Ext 241 (1962). Voto do Min. Luiz Gallotti na Ext 218 (1950). 4) Instruo. A documentao suplementar foi oferecida em tempo oportuno pelos Estados requerentes, sem prejuzo da defesa exercitada, com eficincia e brilhantismo. 5) Territorialidade. a) Jurisdio da ustria (crimes de Hartheim) e da Polnia (crimes de Sobibr e Treblinka). b) Falta de jurisdio da Alemanha (Sobibr e Treblinka), porque a ocupao militar no transformou essas localidades em terri258

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trio alemo, nem ali permanecem suas tropas, nem o extraditando continua no seu servio. 6) Nacionalidade ativa. a) Jurisdio da ustria (Sobibr e Treblinka) por ser Stangl austraco. b) Jurisdio da Alemanha (Sobibr e Treblinka), no porque Stangl tivesse, ao tempo, a nacionalidade alem, mas porque estava a servio do Governo germnico. 7) Narrativa. Foi minuciosa, e at excessiva, a descrio dos fatos delituosos, dependendo a apurao da culpabilidade, ou o grau desta, do juzo da ao penal. 8) Genocdio. A ulterior tipificao do genocdio, em conveno internacional e na lei brasileira, ou de outro Estado, no exclui a criminalidade dos atos descritos, pois a extradio pedida com fundamento em homicdio qualificado. 9) Crime poltico. A exceo do crime poltico no cabe no caso, mesmo sem a aplicao imediata da Conveno sobre o Genocdio ou da Lei 2.889/56, porque essa excusativa no ampara os crimes cometidos com especial perversidade ou crueldade (Ext 232, 1961). O presumido altrusmo dos delinqentes polticos no se ajusta fria premeditao do extermnio em massa. 10) Ordem superior. a) No se demonstrou que o extermnio em massa da vida humana fosse autorizado por lei do Estado nazista. b) Instrues secretas (caso Bohno) ou deliberaes disfaradas, como a soluo final da conferncia de Wannsee, no tinham eficcia de lei. c) Graduado funcionrio da polcia judiciria no podia ignorar a criminalidade do morticnio, cujos vestgios as autoridades procuraram metodicamente apagar. d) A regra respondeat superior est vinculada coao moral, no presumida para quem fez carreira bem sucedida na administrao de estabelecimentos de extermnio. e) De resto, o exame dessa prova depende do juzo da ao penal. 11) Julgamento regular. A parcialidade da Justia dos Estados requerentes no se presume, nem poderia o extraditando ser julgado pela Justia brasileira, ou responder perante jurisdio internacional, que no obrigatria. 12) Prescrio. a) Ficou afastado o problema da retroatividade; examinou-se a matria pelo direito comum anterior e porque o Brasil, que observa o princpio da lei mais favorvel, no subs259

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creveu conveno, nem editou lei especial sobre prescrio em caso de genocdio. b) No que respeita Polnia, a prescrio no foi interrompida, segundo os critrios da nossa lei; tambm no o foi quanto ustria, em relao aos crimes de Sobibr e Treblinka, porque nenhum dos atos praticados pelo Tribunal de Viena equivale ao recebimento da denncia do direito brasileiro. c) A abertura da instruo criminal nos Tribunais de Linz e Dsseldorf, tendo efeito equivalente ao recebimento da denncia, do direito brasileiro, interrompeu a prescrio relativamente aos pedidos da ustria, pelos crimes de Hartheim, e da Alemanha, pelos crimes de Sobibr e Treblinka. 13) Preferncia. a) A determinao da preferncia entre os Estados requerentes cabe ao Supremo Tribunal, e no ao Governo, porque o caso se enquadra em um dos critrios da lei, cuja interpretao final compete ao Judicirio. b) Afastouse a preferncia pela territorialidade, pleiteada pela Alemanha, pelas razes j indicadas quanto jurisdio. c) Pelo critrio da gravidade da infrao, o exame do Tribunal no se limita ao tipo do crime, mas pode recair sobre o crime in concreto (combinao do art. 42 do Cdigo Penal com o art. 78, II, b, do Cdigo de Processo Penal). d) Em conseqncia, foi reconhecida a preferncia da Alemanha (Sobibr e Treblinka), e no da ustria (Hartheim), consideradas no somente as conseqncias do crime como tambm as finalidades daqueles estabelecimentos e a funo que o extraditando neles exercia. 14) Entrega. Entrega do extraditando Alemanha, sob as condies da lei, especialmente as do art. 12, e com o compromisso de comutao de pena e da entrega ulterior ustria. 15) Habeas corpus. Ficou prejudicado o habeas corpus, requerido, alis, revelia do extraditando. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, indeferir o pedido da Polnia; autorizar a entrega do extraditando, em primeiro lugar, Alemanha, com o compromisso de converso da pena de priso perptua em priso temporria, e, bem assim, o da ulterior entrega do extraditando Justia da ustria, observadas as demais condies da lei, especialmente as do art. 12, julgar prejudicado o habeas corpus. Braslia, 7 de junho de 1967 Luiz Gallotti, Presidente Victor Nunes, Relator.
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RELATRIO O Sr. Ministro Victor Nunes Leal: So submetidos ao exame do Supremo Tribunal Federal trs pedidos de extradio: da Repblica Federal da ustria (Ext 272), da Repblica Federal da Alemanha (Ext 274) e da Repblica Popular da Polnia (Ext 273), e bem assim o HC 44.074, que fora requerido sem o conhecimento do extraditando (Ext 272, v. 3, fl. 793). Embora processados separadamente, o Relator sugere seu julgamento conjunto, porque se referem mesma pessoa, Franz Paul Stangl, de nacionalidade austraca; tratam em grande parte dos mesmos fatos e podero suscitar o problema da preferncia, se o Tribunal julgar que os pedidos de mais de um pas so atendveis, como sustenta o Dr. Procurador-Geral. I - Os Fatos Pesa sobre o extraditando a acusao de co-autoria em crimes de homicdio, praticados em massa, no instituto de extermnio de Hartheim, instalado na ustria, em 1940; no campo de extermnio de Sobibr, construdo em 1942, no ms de abril (Ext 272, v. 1, fl. 18), ou a partir de maro (Ext 273, fl. 80v), na Comarca de Chalm, Distrito de Lublin, na Polnia, e destrudo em novembro de 1943, aps o levante de prisioneiros de meados de outubro (Ext 274, fl. 80v); finalmente, no campo de extermnio de Treblinka, construdo a partir de 1-6-42 (Ext 273, fl. 73), nas proximidades da aldeia desse nome, cerca de 80 km a nordeste de Varsvia, o qual foi parcialmente incendiado na revolta de prisioneiros de 2-8-43 e totalmente destrudo em novembro daquele ano (Ext 272, v. 1, fl. 21; Ext 273, fl. 73v, 79). Passamos a sumariar a atividade criminosa atribuda ao extraditando, consoante os diversos pedidos. Hartheim aparentava ser um instituto mdico. Na verdade, esse estabelecimento integrava a rede da chamada Ao Brak, iniciada na Alemanha em 1939 e estendida ustria em 1940. Destinava-se eliminao coletiva e metdica de insanos mentais e de pessoas idosas, fracas ou incapacitadas para o trabalho, bem como das consideradas politicamente perigosas (Ext 272, v. 1, pp. 46 ss). Variava o mtodo de extermnio: veneno, injees mortferas, inalao de gs. Em Harthein, foi instalada um cmara de gs, e se incineravam os corpos em forno apropriado, depois de despojados dos dentes de ouro. No foi possvel determinar exatamente o grande nmero de vtimas de Hartheim. s vezes, se amontoavam os cadveres, a ponto de apodrecerem os de baixo antes da incinerao. Um ndice comparativo tomado do sanatrio congnere de Niedernhart, onde, segundo o depoimento do Dr. Bohm, o nmero
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de internados baixara de 1.128, em 1938, para 303, em 1943, no final da Ao Brak. O prprio extraditando, em depoimento prestado na ustria, em 1947, calculava terem sido mortas de 12 a 13.000 pessoas, desde o incio do ano de 1943 (Ext 272, v. 1, fl. 99). Precaues especiais foram tomadas para ocultar essas atividades, inclusive o juramento de sigilo e a falsificao do lugar e da causa mortis na comunicao do bito aos parentes. O extraditando acusado de haver participado da direo do estabelecimento, juntamente com o Dr. Rudolf Lonauer, j falecido, e o Dr. Georg Reno. Os dois ltimos dirigiam a parte mdica; pelos demais servios responderam, em perodos diversos, Christian Wirth, Franz Reichleitner e Franz Paul Stangl, que foi de comeo diretor substituto do escritrio e depois diretor efetivo. Segundo consta da ordem de priso contra ele expedida pela Justia de Linz, era uma das cabeas dirigentes de Hartheim, embora no participasse, pessoalmente, da execuo final dos assassinatos. Sobibr era, caracteristicamente, um campo de extermnio. Em suas cinco cmaras de gs, disfaradas em casas de banho, calcula-se que foram mortos, desde abril de 1942 (ou maio (Ext 273, fl. 80v)) at outubro de 1943, cerca de 250.000 judeus, provenientes de vrios pases da Europa. Em mdia, eram eliminados 200 por semana. A inalao mortal do gs de escape de um motor de exploso, canalizado para as cmaras, durava de 20 a 30 minutos. Os cadveres eram cremados em covas de 15 metros de comprimento por outros tantos de largura e 3 de profundidade (Ext 272, v. 1, fl. 20). De ordinrio, os adultos que fossem doentes ou fracos, bem como as crianas, eram mortos no prprio fosso, a tiros. Os prisioneiros mais fortes, escolhidos para o trabalho, eram maltratados brutalmente; quando se incapacitavam pela idade, pela fraqueza ou por doena, eram igualmente assassinados. As vtimas, antes da morte, a pretexto de terem de banhar-se, eram tosquiadas e despojadas de suas roupas e haveres. Serviam em Sobibr por volta de 100 alemes das tropas SS, e cerca de 200 voluntrios da Ucrnia (Ext 272, v. 1, fl. 20). O extraditando comandou, em certo perodo, o campo de Sobibr. Respondia, nessa qualidade, perante o j falecido Coronel SS Odil Grobocnic, incumbido com sede em Lublin da instalao e superviso dos campos de extermnio do Leste europeu. O pedido da ustria situa o comando de Stangl entre a primavera e o fim do vero ou do outono de 1942 (Ext 272, v. 1, fl. 24); o da Polnia mais preciso: de maro a agosto daquele ano (Ext 273, fl. 19v). Dentre suas atribuies no comando de Sobibr, inclua-se a de determinar as funes dos grupos encarregados das diversas tarefas do campo. Todo o
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pessoal servia sob sua dependncia, cabendo-lhe, inclusive, a chefia das equipes de vigilncia, tanto da alem como da ucraniana (Ext 272 v. 1, fl. 24). Acrescenta a acusao que ele, certa vez, em Sobibr, ordenou pessoalmente o fuzilamento de uma judia, que fora visitar o marido no campo de servio; de outra feita, deixou enforcar um prisioneiro, para servir de exemplo (Ext 273, fl. 24). Treblinka tambm era, especificamente, um campo de extermnio. O assassinato em massa teve incio, ali, segundo a ustria e a Polnia, em 23-7-42, com um transporte de 5.000 pessoas chegadas de Varsvia (Ext 272, v. 1, fl. 21; Ext 273, fl. 73); pelo pedido da Alemanha, teria comeado na vspera (Ext 274, fl. 36). O mais alto ndice de mortes corresponde ao perodo de agosto a novembro de 1942 (dentro da administrao de Stangl). Decresceu de dezembro desse ano at fevereiro de 1943, e subiu de novo nos meses subseqentes, at 2 de agosto de 1943, data em que se verificou o levante de prisioneiros. Como essa revolta houvesse destrudo parcialmente o campo, os transportes posteriores, at outubro, tinham menores propores, e as novas vtimas tambm foram assassinadas, pois as cmaras de gs haviam ficado inclumes. Atravs de testemunhos e de documentos da estrada de ferro, que levava ao campo, as autoridades polonesas estimaram em cerca de 700.000 o nmero de pessoas assassinadas em Treblinka (Ext 272, v. 1, fl. 22). Para sermos mais exatos, a estimativa da Comisso Central de Investigao dos Crimes Alemes na Polnia foi de pelo menos 731.600 pessoas, tomando por base a quantidade de vages utilizados e a mdia de 100 pessoas por vago (Ext 273, fl. 78). A Alemanha calcula o nmero de mortos, s no perodo do comando de Stangl, em pelo menos 300.000(Ext 274, fl. 35). A ustria, referindo-se em sua correspondncia diplomtica com o Brasil responsabilidade de Stangl, nos trs estabelecimentos de extermnio, ora fala em mais de cem mil pessoas, ora em vrias centenas de milhares (Ext 272, v. 1, fl. 3; v. 3, fl. 840). O transporte em comboios ferrovirios fechados, bem como o saque sistemtico e o extermnio pelo gs de escape, com o disfarce do banho, reproduziam o mtodo utilizado em Sobibr. As prprias cavidades do corpo eram investigadas procura de objetos valiosos. Em Treblinka, entretanto, foram construdas cmaras de gs em maior nmero, ao todo 13 (Ext 273, fl. 374), sendo as da segunda etapa planejadas de modo a terem maior produtividade. Os cadveres, at primavera de 1942, eram sepultados coletivamente, em covas amplas (Ext 274, fl. 38), mas foram depois exumados e cremados como as vtimas posteriores em uma grande grelha de 25 a 30 metros de comprimento, construda com trilhos de ferrovia e bases de concreto (Ext. 274, fl. 36). A queima dos cadveres em massa comeou, segundo a Comisso polonesa de investigao, aps a visita de Himler a Treblinka, em fevereiro ou maro de 1943 (Ext 273, fl. 373v).
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Cerca de 40 alemes das tropas SS e aproximadamente 120 voluntrios da Ucrnia integravam o pessoal responsvel pelo campo (Ext 272, v. 1, fl. 23); mas a maior parte do servio, inclusive no crematrio e nas cmaras de gs, era realizada pelos prprios prisioneiros, quase todos judeus, posteriormente assassinados. Nos trs pedidos h coincidncia quanto durao do comando de Stangl em Treblinka: ustria do outono de 1942 at agosto de 1943 (Ext 272, v. 1, fl. 24); Alemanha de agosto de 1942 at agosto de 1943 (Ext 274, fl. 35, 38); Polnia de agosto de 1942 at o outono de 1943 (Ext 273, fl. 18). Suas atribuies de chefia eram da mesma natureza das exercidas em Sobibr. Diz a acusao da Alemanha que ele substituiu no comando o Dr. Eberl, porque este mostrou no ser capaz. Assumindo o cargo, mandou construir a nova e maior instalao de homicdio (diversas cmaras de gs, mais amplas, e a grelha de cremao), e organizou de modo mais eficiente o processo de exterminao em massa. Alm da responsabilidade pela matana coletiva, que lhe atribuda por sua qualidade de comandante, Stangl acusado pessoalmente, perante a Justia alem, pela morte, em Treblinka, de 15 pessoas, em data no determinada, durante sua gesto, e de 8, no dia 8-8-43 (Ext 274, fl. 35). Observam os trs pedidos de extradio que as vtimas eram enganadas por vrios modos, para no suspeitarem do seu destino. Tambm sublinham as providncias eficazes, tomadas pelos dirigentes, para fazerem desaparecer os vestgios: queima de cadveres, falsificao de registros e comunicaes, destruio de documentos e, finalmente, a liquidao material das instalaes, em cujo lugar foram plantadas lavouras ou florestas. No obstante, alm do testemunho abundante, inclusive de sobreviventes, e dos documentos encontrados, uns e outros trazidos em grande parte para os autos, escavaes e exames periciais foram realizados in loco, relevando numerosas provas materiais do morticnio de Sobibr e Treblinka. As concluses dessas percias foram resumidas no Boletim da Comisso investigadora polonesa (Sobibr: Ext 273, fls. 79 ss; Treblinka: fls. 72 ss). A Alemanha juntou ao processo uma fotografia de Stangl, fardado, em companhia de Kurt Franz, frente de um barraco, que seria de Treblinka (Ext 274, fl. 34), e a Polnia apresentou fotografia de uma reconstituio em maquete daquele campo (Ext 273, fl. 100). Tambm juntou a Polnia correspondncia oficial referente promoo de Stangl ao posto de Capito. A esse respeito, o Coronel Grobocnic, insistindo pelas promoes j assentadas com a chefia, mas ainda no expedidas, escrevia ao Coronel von Herff, Diretor do Pessoal da SS, em 13-4-43: (...) o melhor Chefe do Campo de Concentrao, o que teve a maior participao na operao inteira, o 1 Tenente da Polcia Franz Stangl (...) seria promovido a Capito da SS (Ext 274, fl. 134v).
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Mais tarde, Grobocnic dava conta de sua tarefa, em carta a Himler: Terminei em 19-10-43 a Ao Reinhard, que executei no Governo Geral, tendo dissolvido todos os campos (Ext 273, fl. 31). Nos interrogatrios a que procedi (Ext 272, v. 3, fl. 792; 273, fl. 167; 274, fl. 130), declarou o extraditando: que nasceu na ustria, em 26-3-1908, residindo por ltimo em So Paulo, onde trabalhava como tcnico-mecnico da Volkswagen; que tinha conhecimento do processo instaurado em Linz (ustria) pelos fatos de Hartheim e no qual se lhe atribuam responsabilidades que no tinha; que no eram verdadeiras as acusaes, explicando-as pelo possvel desejo dos acusadores de lanar responsabilidades alheias sobre um foragido que supunham no seria encontrado; que ignorava qualquer outro processo instaurado contra ele, seja na ustria, na Alemanha ou na Polnia, bem como qualquer ordem de priso oriunda da Justia alem; que serviu no campo de Sobibr em 1942, sem poder precisar os meses, e no de Treblinka, pelo perodo aproximado de um ano, que terminou em agosto de 1943; que em Sobibr fora responsvel pela construo do campo, tendo Wirth assumido o comando em seguida, a ttulo provisrio; que ali ainda permaneceu algum tempo, depois de sua substituio, para prestar contas; que ignorava ter sido seu nome includo na lista de criminosos de guerra das Naes Unidas; que, desde 1930 at agosto de 1943, incluindo todo o perodo de seu servio em Sobibr e Treblinka, exerceu exclusivamente funes policiais, nunca tendo dado ordens para assassinar qualquer pessoa; que preferia ser defendido por advogado designado pelo Tribunal. Constam dos autos as folhas de anotaes da Polcia Federal de Linz, de 7-5-47, e de Wels, de 10-5-47, sem antecedentes criminais (Ext 272, v. 1, fls. 80, 86). A ltima faz referncia a antigas declaraes por ele prestadas, em 3-10-38, e ao relato autobiogrfico firmado na mesma data. Ambas essas peas esto transcritas (fls. 74, 87). Foram igualmente trasladados os interrogatrios a que o submeteu o Juiz de instruo de Linz, sobre os fatos de Hartheim, em 21-7-47 e nos dias 12 e 15-9-47 (fls. 74-79). Constam ainda dos autos (Ext 272, v. 3, fls. 771, 779, 783) os depoimentos prestados por Stangl na Polcia de So Paulo, em 1-3-67, e na Polcia Federal, em Braslia, nos dias 2 e 4-3-67. L-se nesses depoimentos que ele entrou no Pas em 8-8-51 e obteve a carteira de identidade de estrangeiros de n. 348.587 RG 1.536.069, expedida com o nome de Paul Stangl. Este documento tambm est anexado ao processo (fl. 778). II - Atividade persecutria dos trs Estados a) ustria Franz Paul Stangl declarou ter sido preso na ustria, pelas autoridades americanas de ocupao, em 2-6-45 (Ext 272, v. 1, fl. 100). Em 21-5-47, o
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Ministrio do Interior solicitou que ele continuasse detido disposio da Justia austraca (fl. 111). Em 21-7-47, foi transferido do campo de Glasembach para a priso do Tribunal de Linz (fl. 91). Nesse mesmo dia e nos dias 12 e 15-9-47, foi interrrogado pelo Juiz Mittermayr, do Tribunal de Linz, sobre os fatos de Hartheim. Declarou ele ter ali trabalhado de novembro de 1940 at agosto de 1941; descreveu a natureza do seu servio, que no envolvia participao nos assassinatos, e tambm as atividades do estabelecimento (fl. 99). No mesmo dia 21-7-47, foi intimado para cincia da instruo do processo e da sua priso preventiva (fl. 45). Em 25-3-48, o Ministrio Pblico formulou acusao contra Stangl e outros pelos fatos de Hartheim (fl. 46). Dela o extraditando teve cincia pessoal em 19-5-48 (Ext 272, v. 1, fl. 53). Stangl fugiu em 30-5-48 (fls. 53, 115), e foi expedida a ordem de captura pelo Tribunal de Linz, em 2-6-48 (fl. 53). Em 3-7-48, foi pedida a suspenso do processo, por motivo da fuga (fl. 151). A deciso, quanto aos co-rus, foi proferida no dia 3-7-48, com a condenao de Karl Harrer e Leopold Lang, respectivamente, a 5 anos e meio e 3 anos de crcere pesado (fl. 164), e a absolvio de Franz Myrhuber (fl. 164). Em 27-7-48 (fl. 137), o Ministrio Pblico apresentou acusao contra Stangl nesse processo. Nova ordem de priso foi expedida contra Stangl, em 21-10-61, pelo Tribunal de Linz, com relao aos crimes de Harthein (fl. 191). Quanto aos fatos de Sobibr e Treblinka (Ext 272, v. 1, fl. 25), o Tribunal Estadual Criminal de Viena expediu, em 21-3-62, contra Stangl, um mandado, cuja natureza e alcance jurdico so controvertidos nestes autos, como se ver oportunamente. Esse mandado fundou-se nos 134 e 135, n. 3, da lei penal, destinando-se de acordo com a defeituosa traduo oficial averiguao (determinao) da residncia (corrida trs algum). O Tribunal de Viena, nos anos subseqentes (1963 e 1965), dirigiu-se a diversos tribunais estrangeiros (Polnia, Israel e Rep. Fed. da Alemanha) para (diz a traduo) aclarar enquanto o Franz Stangl responsvel para os homicdios feitos em massa em totalidade nos campos de exterminao de Sobibr e de Treblinka. Pelo mesmo Tribunal foi expedida ordem de priso em 16-3-66. No dia 191-67, foi ordenada a apreenso de sua correspondncia com uma antiga vizinha. Em 15-2-67, foi iniciada a instruo prvia por homicdio, com fundamento nos 134, 135, n. 3, e 136 da lei penal. No dia seguinte (16-2-67), o Tribunal de Viena expediu nova ordem de priso (fls. 17, 29). Veio, afinal, o pedido de extradio, cujo andamento ser resumido mais adiante.
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b) Alemanha Com referncia aos crimes de Treblinka, o Promotor-Geral junto ao Tribunal Regional de Dsseldorf requereu, em 3-5-60, que a instruo criminal em curso fosse estendida, entre outros, a Franz Stangl, cujo paradeiro era desconhecido. Tambm solicitou, no mesmo ato, se expedisse ordem de priso contra ele e contra Kuettner, considerando o vulto de sua participao nos atos punveis (Ext 274, fl. 277). O Juiz Schwedersky, no dia seguinte (4-5-60), estendeu a instruo, como fora requerido. Afirmou, em seu despacho (Ext 274, fl. 279), que os acusados supraditos esto suficientemente sob suspeitas de em vrios atos independentes um do outro terem matado seres humanos com inteno de matar (animus necandi) ou por outros motivos torpes, nos anos de 1941 at 1944, nos campos de Treblinka I, respectivamente, de Treblinka II e na regio de Treblinka, com emprego de meios insidiosos e cruis, agindo singularmente ou em concurso de delinqentes ( 211, 47 e 74 do Cdigo Penal alemo). No dia imediato (5-5-60), o mesmo Juiz expediu a ordem de priso (fl. 21). Nova ordem de priso, para fins de extradio, foi assinada por aquele Juiz no dia 17-3-67 (fls. 35-43). Veio, afinal, o pedido de extradio. c) Polnia Informa a Embaixada da Polnia que, j em 1945, seu Governo havia solicitado a entrega de Franz Stangl s autoridades daquele pas pela prtica de genocdio (Sobibr e Treblinka), tendo sido ele, em conseqncia, colocado na lista internacional dos criminosos de guerra (Ext 273, fls. 5-6). Em 30-3-46 (reproduzimos a traduo oficial), o delegado dos assuntos criminais de guerra junto Misso Militar Polonesa, funcionando junto ao Conselho da Aliana de Controle na Alemanha, enviou (...) uma internacional carta rogatria atrs de Stangl (fl. 20). Em 17-3-67, o Procurador-Geral determinou, fundamentadamente, a priso provisria de Stangl. A medida seria revogada diz a traduo se no prazo de 3 meses, a contar do dia da entrega de Franz Stangl disposio das autoridades polonesas, no entrar a apresentao de uma acusao ou de prolongamento da priso (fl. 21). Foi encaminhado, finalmente, pedido de extradio ao Governo brasileiro. III - Processamento da extradio O primeiro processo de extradio, o da ustria, refere-se a Hartheim, Sobibr e Treblinka. O pedido de priso provisria, datada de 27-2-67, deu entrada no Itamarati em 1-3-67 (Ext 272, v. 1, fl. 3) e foi encaminhado pelo Ministrio da
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Justia ao Supremo Tribunal com ofcio de 7 de abril, protocolado no dia 11 (fl. 1). O pedido formal de extradio, datado de 3 de abril, deu entrada no Itamarati no dia 5 (v. 3, fl. 840) e foi encaminhado pelo Ministrio da Justia ao Supremo Tribunal com ofcio de 4 de maio, protocolado no dia 5 (v. 3, fl. 839). Com este segundo expediente, veio nova traduo oficial dos textos pertinentes do direito austraco (v. 3, fl. 842). O extraditando foi interrrogado em 13-4-67 (v. 3, fl. 792). No dia 18 (fl. 802), apresentou sua defesa o Prof. F. M. Xavier de Albuquerque, defensor dativo, que falou sobre os novos documentos, no dia 9 de maio (fl. 850v). O advogado do Governo da ustria, Dr. George F. Tavares, admitido em 28-4-67 (fl. 833), ofereceu memorial em 9 de maio (fls. 879, 880). O segundo processo, da Alemanha, refere-se aos fatos de Treblinka. Ao pedido de priso, datado de 7-3-67 e reiterado em 22 e 29 do mesmo ms (Ext 274, fls. 4, 5), seguiu-se o pedido formal de extradio, de 12 de abril, que deu entrada no Itamarati no dia 14 (fls. 11, 17), tendo sido tais documentos enviados ao Supremo Tribunal pelo Ministro da Justia, com ofcio de 18 de abril, protocolado no dia 20 (fl. 1). Novos documentos, pelos quais houvera protesto, foram remetidos ao Tribunal, mediante ofcio do Ministro da Justia, de 4 de maio, protocolado no dia 5 (fl. 161). A Embaixada alem anunciou, ento (fl. 23), que enviaria, dentro em breve, outro requerimento de extradio, pelos fatos de Sobibr. Este outro pedido veio mais tarde (Ext 275), mas ainda no est em condies de ser julgado. O extraditando foi interrogado no dia 27 de abril (fl. 130) e o defensor dativo apresentou a defesa em 8 de maio (fl. 138), tendo falado sobre os novos documentos no dia 12 (fl. 302). O advogado do Governo da Alemanha, Dr. Antnio Evaristo de Morais Filho, admitido em 28 de abril (fl. 135), distribuiu memorial (5-6-67), instrudo com parecer do Ministro Nelson Hungria e com um extrato do julgamento dos co-rus de Stangl em Dsseldorf. O terceiro processo, da Polnia, diz respeito a Sobibr e Treblinka. A comunicao prvia, de 27-3-67 (Ext 273, fl. 5), deu entrada no Itamarati no dia 3 de abril (fl. 3 ), juntamente com o pedido formal de extradio, firmado em 17 do mesmo ms pelo Procurador-Geral daquele pas (fls. 3, 7, 18). Essa documentao foi enviada ao Supremo Tribunal com o j citado ofcio de 18 de abril, do Ministro da Justia, protocolado no dia 20 (fl. 1). Novos documentos, pelos quais a Polnia tinha protestado, foram remetidos ao Tribunal com o ofcio de 4 de maio, tambm j citado, do Ministro da Justia (fl. 216). O extraditando foi interrogado no dia 27 de abril (fl. 167), e o defensor dativo ofereceu defesa em 8 de maio (fl. 180), tendo falado sobre os novos documentos no dia seguinte (fl. 223v).
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As trs defesas do Prof. Xavier de Albuquerque foram sistematizadas e aditadas em memorial distribudo aos Srs. Ministros. O advogado Dr. Sobral Pinto enviou cartas ao Relator, em defesa de Stangl, as quais so do conhecimento do defensor dativo. O advogado da Polnia, Dr. Alfredo Tranjan, foi admitido em 2-5-67 (Ext 273, fl. 172). O advogado Dr. Izaac Nuzman, com representao de trs sobreviventes de Sobibr e Treblinka, pediu sua interveno no processo. Mandei juntar seu memorial, por linha, para exame do Tribunal. Os trs processos foram devolvidos pelo Procurador-Geral da Repblica, Prof. Haroldo Teixeira Valado, com os seus pareceres, no dia 24 de maio (Ext 272, v. 3, fls. 852, 878; Ext 274, fls. 318, 334; Ext 273, fls. 225, 317). O pedido de habeas corpus, referido no comeo deste relatrio, no foi trazido antes a julgamento, porque foi requerido sem conhecimento do extraditando e o defensor dativo no o ratificou. IV - Questes jurdicas suscitadas a) Matria constitucional 1. Reciprocidade. Os trs Estados requerentes fizeram declarao de reciprocidade (Ext 272, v. 1, fl. 3; Ext 274, fl. 17; Ext 273, fl. 219). Sustenta, porm, a defesa que seria, agora, insuficiente esse compromisso, porque ele envolve um ato internacional no referendado pelo Congresso. As Constituies anteriores s impunham essa aprovao para tratados e convenes, mas a de 1967 (art. 83, VIII) a exige para tratados, convenes e atos internacionais. A oferta de reciprocidade, envolvendo a tcita aceitao do Brasil, dependeria do referendo legislativo. 2. Comutao de pena. Embora a nossa lei de extradio (DL 394, de 28-4-38) no exija expressamente o compromisso de comutao da pena de priso perptua (art. 12, d), sustenta a defesa que ele indispensvel, em face da vedao da priso perptua pelo art. 150, 11, da Constituio vigente. Entretanto, nem a ustria, nem a Alemanha, onde essa pena seria aplicvel, nem a Polnia, onde se aplicaria a pena de morte, assumiram qualquer compromisso quanto priso perptua (Ext 272, v. 3, fl. 840; Ext 274, fl. 23; Ext 273, fl. 217). O memorial da Alemanha bem como os pareceres do Procurador-Geral e do Ministro Nelson Hungria sustentam que a comutao de pena, como exigncia do direito extradicional, no est vinculada s vedaes constitucionais. norma autnoma, inspirada em outras razes, tanto que a Constituio de 1937 admitia a pena de morte em certos casos, e a nossa lei de extradio, decretada na sua vigncia, determinou a comutao.
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Para Nelson Hungria, poder-se-ia, em ltima anlise, condicionar a extradio a esse compromisso suplementar. O Procurador-Geral, replicando defesa, entende que tal exigncia surpreenderia os Estados com os quais mantemos relaes. 3. Retroatividade. Sustenta a defesa que, mesmo quanto ao genocdio, somente poderamos discutir a retroatividade da ampliao do prazo prescricional, se tivssemos lei ou tratado que determinasse essa ampliao. b) Formalidades 4. Especificao dos fatos. Argi a defesa que os pedidos so inatendveis, porque no especificam os fatos com o rigor que impe a lei brasileira (art. 7), pois nenhum deles identifica, pelo nome, uma s das vtimas, nem determina, ao menos pela data exata, um s desses mesmos fatos (Mem., p. 47). Em se tratando de co-autoria, essa especificao era mais necessria. O memorial da Alemanha e bem assim os pareceres do Ministro Nelson Hungria e do Procurador-Geral (Ext 272, v. 3, p. 858; 274, p. 319; 273, 302-303) sustentam que a descrio apresentada perfeitamente satisfatria. As circunstncias de lugar e de tempo, os meios utilizados e a participao do extraditando, tudo est minuciosamente descrito. E os autos fornecem numerosos testemunhos e elementos materiais constitutivos do corpo de delito indireto. Quanto identidade, nota Nelson Hungria que a lei pune a ociso de um homem, e no a de Pedro, Sancho ou Martinho; e o Prof. Haroldo Valado observa que irrelevante cuidar da identidade das vtimas, quando se trata de morticnio em massa. 5. Legalidade da priso. A defesa argumenta que, pelo nosso direito, a priso hbil para ensejar a extradio somente a que emana de autoridade judiciria competente (art. 5). O pedido da Polnia e inadmissvel, porque a priso preventiva de Stangl foi ali determinada pelo Procurador-Geral. O Prof. Haroldo Valado no aceita o argumento, pois a competncia para decretar a priso regulada pelo direito do Estado requerente. 6. Documentao. O pedido formal de extradio da ustria s veio aos atos posteriormente. Do mesmo modo, a traduo da pea acusatria, cuja aceitao pelo juiz interromperia a prescrio, consoante o pedido da Alemanha. Igualmente, o compromisso de reciprocidade da Polnia. O mesmo ocorreu com outras tradues, que no foram oferecidas de incio. A defesa sustenta que tais documentos eram imprescindveis articulao de suas razes, cujo mbito a lei restringe, quase exclusivamente, aos defeitos de forma (art. 10). No se trata, pois, daqueles documentos cuja apresentao ulterior a lei faculta ao Tribunal determinar (art. 10, 2 ). Importando tal deficincia em sacrifcio da defesa, os pedidos no poderiam ser acolhidos.
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O Procurador-Geral, tendo em vista o art. 10, 2, do DL 394/38, responde que os documentos, de comeo omitidos e pelos quais protestaram os Estados requerentes, foram trazidos em tempo oportuno. Quanto ao pedido formal de extradio da ustria, poderia haver dvida, se tivesse vindo alm dos sessenta dias da priso provisria. Mas ele deu entrada no Itamarati em prazo til; pela demora da sua remessa ao Supremo Tribunal no poderia responder o Estado requerente. c) Competncia 7. Princpio territorial. Esse princpio, no que toca a jurisdio do Estado requerente (DL 394/38, art. 3), sustentado pela ustria, quanto a Hartheim; pela Polnia, quanto a Sobibr e Treblinka; pela Alemanha, quanto a Treblinka, porque, ao tempo dos crimes, aquela parte do territrio polons estava sob ocupao alem. Cita a respeito a Conveno de Haia, de 1907 (Ext 274, fl. 19). O Procurador-Geral concorda com a ustria e com a Polnia, mas contesta a Alemanha, porque o art. 43 da citada Conveno no a favorece, nem foi ela ratificada pela Polnia. 8. Princpio da nacionalidade ativa. invocado pela ustria, quanto aos crimes do Sobibr e Treblinka, porque o acusado tem a nacionalidade austraca (Cdigo Penal da ustria, 36). O Prof. Haroldo Valado manifesta-se de acordo, esclarecendo que esse princpio data do Cdigo austraco de 1803, 30, e foi mantido no de 1852, 36 e 235, sendo igualmente admitido no Cdigo Penal brasileiro, art. 5, II. No mesmo princpio funda-se o pedido da Alemanha, quanto a Treblinka. Nos autos, citou o 4, inciso 3, item 1, do Cdigo Penal alemo, que se refere s infraes cometidas no estrangeiro por um estrangeiro (...) na qualidade de titular de uma funo pblica alem (...). Est de acordo o ProcuradorGeral. Mas, no memorial da Alemanha e no parecer do Ministro Nelson Hungria, o mesmo princpio da personalidade ativa lembrado tambm sob outro aspecto: ao tempo dos crimes, Stangl era alemo, em virtude do Anchluss (Decreto de 37-1938), e a reaquisio da nacionalidade austraca, s efetuada por lei de 10-745, no tem efeito retroativo. d) Prescrio 9. Hartheim. Em face da exigncia da nossa lei de extradio, de no estar prescrita a ao penal, seja pelo direito do Estado requerente, seja pelo direito brasileiro (art. 2, V), sustenta a ustria que a instruo criminal instaurada em Linz interrompeu a prescrio quanto aos crimes de Hartheim. Stangl serviu em Hartheim at agosto de 1941 e foi interrogado, pela primeira vez, naquele processo, em 21-7-47, ficando logo ciente da ordem de sua priso preventiva;
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em 19-5-48, tambm tomou cincia pessoal da acusao do Ministrio Pblico. Tendo fugido no dia 30, por mais este motivo ficou interrompida a prescrio, segundo a lei austraca. A defesa argumenta, em contrrio, pela forma seguinte: a) A falta de especificao dos fatos no permite precisar o termo inicial da prescrio, mas pode-se admitir que seja o ltimo dia de agosto de 1941. b) A prescrio, no caso, pelo direito austraco ( 228, b, in fine), seria de 5 anos, e no de 20, porque Stangl fora inicialmente acusado pelo 5 do Cdigo Penal austraco, ou seja, por simples cumplicidade em homicdio (pena mxima de dez anos, 137 StG); estava, pois, consumada, em 30-8-46, antes do mencionado interrogatrio de 21-7-47. c) Tambm h prescrio intercorrente, pois o ltimo ato daquele processo foi a requisitria de 7-7-48; a contar desse ato, mesmo o prazo de 16 anos da lei brasileira (pena abstrata de 10 anos, do direito austraco) escoou-se em 6-7-64. d) A acusao do MP alterou a classificao inicial do Juiz de instruo, para atribuir co-autoria e no cumplicidade a Stangl, o que eleva o prazo prescricional para 20 anos; mas essa alterao foi feita em 25-3-48, quando j prescrita a ao penal pela classificao anterior de cumplicidade. e) Essa alterao in pejus era, de resto, inadmissvel, porque o prprio MP, ao descrever os fatos, excluiu a participao pessoal de Stangl na ltima execuo dos homicdios; sua posio, portanto, s podia ser de cmplice, e no de co-autor. f) Outros co-rus naquele processo, com atuao mais comprometedora que a de Stangl, foram classificados como cmplices na sentena proferida pelo Tribunal de Linz, e sofreram penas, respectivamente, de 3 anos e de 5 anos e meio. Tambm argumentou a defesa, com o carter meramente ordinatrio do ato judicial de abertura da instruo, inbil, portanto, para interromper a prescrio. Este assunto ser mencionado mais adiante, em relao ao pedido da Alemanha. O Procurador-Geral, Prof. Haroldo Valado, impugna a interpretao da defesa, porque o 5 do Cdigo Penal da ustria, referido na primeira ordem de priso preventiva e do qual resultaria a pretendida classificao de mera cumplicidade, no exclui a participao a ttulo de co-autoria, caso em que aplicvel a mesma pena cominada para a autoria. Alm disso, a pea que se leva em conta, para a prescrio in abstracto, a denncia; e a classificao na denncia foi de co-autoria. De outro lado, a defesa teria confundido homicdio simples com homicdio qualificado. O caso dos autos realmente de homicdio qualificado, tanto pelo
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Cdigo austraco, 135, inciso 3, como pelo Cdigo brasileiro, art. 121, 2. A prescrio, portanto, nos dois pases, de 20 anos (pena in abstracto), e foi regularmente interrompida em 1948, consoante os critrios legais da ustria e do Brasil. Argumentao semelhante desenvolve o memorial do advogado da ustria. Sustenta ele, ademais, que somente o direito do Estado requerente deve regular os casos de interrupo de prescrio. Quanto aos efeitos da abertura da instruo criminal, na ustria, estendese o Procurador-Geral, em seu parecer, na demonstrao de que ela equivale ao nosso recebimento da denncia, que interrompe a prescrio. Mais abaixo voltaremos a esse tema. 10. Sobibr e Treblinka (Pedido da Polnia). Sustenta a Polnia que, pelo seu direito (inclusive pelo Decreto de 22-4-64, sobre os crimes hitleristas da Segunda Grande Guerra), no ocorreu a prescrio. Argumenta, porm, a defesa que o Brasil no editou lei especial sobre a prescrio nos crimes de guerra ou de genocdio, nem disps a respeito em tratado, sendo, pois, aplicvel o direito comum. Assim , em face da prpria Conveno sobre Genocdio, que ratificamos. Uma vez que no se praticou, na Polnia, qualquer ato ao qual, pela lei brasileira, se possa atribuir efeito interruptivo da prescrio, esta se consumou, inequivocamente. O Procurador-Geral manifestou-se de acordo com a defesa, quanto a essa prescrio, em face da lei brasileira (20 anos). Ainda diz ele que se atribusse efeito interruptivo a depoimentos prestados contra Stangl, perante o Juiz de instruo do Tribunal polons de Sielce, em 9-10-45 e em 3-12-45, o prazo prescricional ter-se-ia completado em 3-12-65. 11. Treblinka (Pedido da Alemanha). O memorial da Alemanha e o parecer do Ministro Nelson Hungria argumentam longamente no sentido de que a acusao do Ministrio Pblico, apresentada em 3-5-60, e a sua aceitao, no dia seguinte, pelo Juiz de instruo de Dsseldorf, equivale, no nosso direito, ao oferecimento e recebimento da denncia, com efeito interruptivo da prescrio. Pelo Cdigo alemo, por outro lado, indiscutvel esse efeito, pois ele se contenta ( 68) com qualquer ato do juiz dirigido contra o acusado em razo do crime cometido. O Ministrio Pblico assim se expressara: Acuso os acima citados de terem eliminado seres humanos (...), etc. A esse ato diz o Ministro Nelson Hungria o art.170 do Cdigo processual alemo chama Antrag. Ele corresponde denncia (ou aditamento denncia), por ser um pedido de abertura da instruo criminal, que indeclinvel nos processos do jri, em cuja competncia se inclui o homicdio. Ao ato de acusao posterior (a Anklageschrift),
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previsto ali para tais processos, o que se assemelha em nosso direito no a denncia, mas o libelo acusatrio. Na mesma linha, acentua o memorial da Alemanha que o ato de iniciativa da ao penal, equiparvel denncia do direito brasileiro, assume, na Alemanha, ou a forma de requerimento de instruo do processo, ou a forma de acusao apresentada ao Tribunal. A primeira forma o requerimento da instruo prvia obrigatria em se tratando de homicdio, que da competncia do jri (Lei de Organizao Judiciria, 80; Cdigo Processual, 170 e 178). Foi o que se verificou no caso de Stangl. Em sentido coincidente desenvolve-se o parecer do Professor Haroldo Valado, estabelecendo paralelo entre o nosso processo do jri, que tem denncia e libelo, e o processo por homicdio perante o jri alemo, que tem, correspondentemente, o Antrag (ou a Anzeige) e a Anklageschrift (Ext 274, fls. 224 ss). Essa mesma argumentao foi por ele deduzida, no pedido da ustria, em relao aos crimes de Hartheim (Ext 272, v. 3, fls. 874 ss). A defesa tambm discute esse problema extensamente. Observa que, no direito brasileiro, o despacho de recebimento da denncia que interrompe a prescrio ato rigorosamente decisrio, ou de verdadeira jurisdio. Entretanto, o ato praticado pelo Juiz de Dsseldorf, estendendo a instruo criminal a Stangl, a pedido do MP, tem carter simplesmente ordinatrio. Se fosse decisrio, teria sido intitulado Urteil, mas foi oficialmente denominado Beschluss (decreto). Esse vocbulo, do mesmo modo que Verfgung (ordem), no traduz o exerccio de verdadeira jurisdio. Socorre-se a defesa, neste passo, do comentrio de Fernand Daguin (Code de Proc. Pn. Allem., 1884, p. 25, nota 1). Segundo seu ensinamento, o vocbulo alemo designativo das decises em sentido genrico Entscheidung. Para a deciso que encerra os debates em primeira instncia, ou que proferida em grau de recurso ou reviso, usa-se Urteil. As decises que determinam medidas de instruo, ou regulam a marcha do processo, ou deixam de receber um recurso, tm o nome de decreto (Beschluss), ou ordem (Verfgung), sendo tomadas geralmente por juiz singular (Mem., pp. 40-41). O Professor Haroldo Valado observa, entretanto, que a palavra deciso, na citada passagem de Daguin, compreende aquelas trs formas de atos judiciais, identificando-os a todos como atos de jurisdio. E contrape defesa outro excerto do mesmo autor (ob. cit., p. 103), segundo o qual, atravs de uma ordem, ou ordennance (portanto, Beschluss ou Verfgung), que o juiz, considerando admissveis as concluses apresentadas pelo Ministrio Pblico, determina a abertura da instruo. Equivale, pois, esse ato, indiscutivelmente, ao nosso recebimento da denncia, com efeito interruptivo da prescrio.
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Discute, finalmente, a Alemanha, em seu memorial, o problema do obstculo ao da Justia, ao qual atribui efeito interruptivo da prescrio. Pelas circunstncias do domnio nazista e da guerra, finda a qual se instalaram tribunais internacionais na Europa, os tribunais alemes, somente quando os aliados reconheceram a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, em 8-5-1949, que adquiriram, alm de sua liberdade, jurisdio plena para julgar crimes cometidos contra vtimas estrangeiras, como o caso de Stangl. Por mais esse motivo, no estaria prescrita a ao penal contra ele instaurada na Alemanha em maio de 1960. 12. Sobibr e Treblinka (Pedido da ustria). O que se discute, nos autos, quanto ao pedido da ustria, se a ordem emanada do Tribunal de Viena, em 21-3-62, interrompeu a prescrio, consoante o critrio do direito brasileiro; em outras palavras, se aquele ato comparvel, para tal efeito, ao incio da instruo criminal, isto , ao nosso despacho de recebimento da denncia. O Procurador-Geral responde afirmativamente, pois indispensvel adaptar, por via de interpretao, as peculiaridades processuais do Estado requerente e do Estado requerido. A questionada deciso judicial fora expedida com fundamento nos 134 e 135, inciso 3, do Cdigo austraco. Era, pois, uma ordem de perseguio (Nacheile), com a qual se averiguaria o paradeiro do acusado, para a devida persecutio criminis. Era um ato bsico da instruo criminal, e o direito brasileiro, para ter a prescrio como interrompida, se satisfaz com o incio da instruo criminal (Ext 272, v. 3, fl. 876). O memorial da ustria chega mesma concluso, mas por outro caminho. Sustenta que as causas de interrupo da prescrio devem regular-se, to-somente, pelo direito do pas em que elas se verifiquem. Sob esse aspecto, a lei austraca tem eficcia no Brasil. Pela referida ordem do Tribunal de Viena, Stangl foi citado por edital, e isso bastava para interromper a prescrio, consoante o 227 do Cdigo Penal da ustria: ele menciona, expressamente, a perseguio do indiciado ou a sua procura atravs de editais. Em 16-3-66, verificou-se nova interrupo do prazo prescricional, com a ordem judicial de priso. A defesa, entretanto, sustenta a nenhuma eficcia, quanto interrupo da prescrio, daquela ordem de 1962, do Tribunal de Viena, baixada com fundamento no 413 do Cdigo processual da ustria, que se refere ao procedimento contra desconhecidos, ausentes ou fugitivos. Visava aquela ordem exclusivamente determinao preliminar da morada do indiciado. No pode, pois, ser equiparada ao nosso recebimento da denncia, nem ato de abertura da instruo. No por outra razo diz a defesa que se lhe seguiram, de 1963 a 1965, simples requisitrios informativos aos tribu275

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nais de outros pases. Somente em 16-3-66 que o Tribunal de Viena emitiu ordem de priso contra Stangl, e a abertura propriamente da instruo preparatria s foi determinada mais tarde, em 15-2-67. Consumou-se, pois, a prescrio, pelos critrios do direito brasileiro, no que toca ao procedimento penal da ustria pelos crimes de Sobibr e Treblinka. O memorial da Alemanha, ao discutir o problema da preferncia, tambm chega a essa concluso, pois a ordem do Tribunal de Viena simples mandado de convocao de Franz Stangl, para determinao preliminar de sua morada no tem, pelo direito brasileiro, o efeito interruptivo da prescrio que lhe atribui a lei austraca. e) Concurso de preferncia O Procurador-Geral, como consta do sumrio anterior, opinou pela improcedncia do pedido da Polnia, com fundamento em prescrio, e pela legalidade e procedncia dos pedidos da Alemanha (Treblinka) e da utria (Hartheim, Sobibr e Treblinka). Deixou de se manifestar sobre a preferncia (o que faria em sesso, oralmente), pois a matria poderia ficar prejudicada pela deciso do Tribunal (Ext 272, v. 3, fl. 852). O memorial da Alemanha, entretanto, cuida do problema, confrontando o seu pedido com o da ustria, sem examinar o da Polnia. Tendo em vista os critrios da lei (art. 6), a saber, territorialidade, gravidade da infrao, precedncia do pedido, nacionalidade, domiclio, argumenta que a preferncia cabe Alemanha, pelo critrio da gravidade da infrao e pelo da territorialidade. 1. Pela gravidade da infrao (art. 6, 1, a). A posio de Stangl, quanto a Hartheim, seria de mera cumplicidade; em Treblinka, era co-autor, em posio dirigente e atuante. A pretendida motivao em Hartheim (eutansia) poderia conduzir ao homicdio privilegiado, o que no ocorre em Treblinka (extermnio de um povo, por razes torpes). O nmero de vtimas, que o nosso Cdigo de Processo Penal leva em conta (art. 78, II, b), foi incomparavelmente mais alto em Treblinka. A maior gravidade dos crimes de Treblinka j resulta do confronto entre os julgamentos proferidos em Linz (Hartheim), com penas leves, e em Dsseldorf (Treblinka e Sobibr), com penas pesadas (extrato anexo ao memorial). Nesse confronto, como se v, a Alemanha exclui o pedido da ustria quanto a Sobibr e Treblinka: a) porque a ustria no transcreveu o texto legal em que funda sua competncia; b) porque o princpio da nacionalidade ativa operaria em favor da Alemanha, e no da ustria, j que Stangl era alemo ao tempo dos crimes; c) porque no se interrompeu a prescrio na ustria, j que, em face do direito brasileiro, ineficaz o ato que ali teria esse efeito, ao passo que a interrupo perante a Justia alem indiscutvel.
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2. Pelo princpio da territorialidade (art. 6, caput). O territrio em que se cometeram os crimes, na Polnia, estava, ao tempo, sujeito soberania alem. Alm disso, a infrao foi planejada e parcialmente executada em territrio alemo, de onde partiam as diretivas, o pessoal, etc., e onde atuavam pessoas em concurso com os executores dos crimes. f) Priso provisria O Ministro da Justia, em ofcio de 6-3-67, comunicou ao Tribunal haver ordenado a priso provisria do extraditando, a pedido da ustria (HC 44.074, fl. 13). Ao encaminhar, mais tarde, os pedidos da Alemanha e da Polnia (Of. de 183-67), observou que deixara de providenciar a priso, em tais casos, porque o extraditando j se encontrava detido, disposio do Tribunal (Ext 273, fl. 2). Entretanto, S. Exa., em ofcio de 28 de abril, considerando que naquela data terminaria o prazo de 60 dias, alm do qual a priso no poderia subsistir consoante nossa jurisprudncia, comunicou que determinara continuasse o extraditando detido, disposio do Tribunal (Ext 272, v. 3, fl. 836). o relatrio, que deixou de ser lido em sesso por ter sido distribudo, antecipadamente, aos Srs. Ministros, Procurador-Geral e advogados. SUSTENTAO DE PARECER O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Professor Haroldo Vallado): Exmo. Sr. Presidente e Srs. Ministros do Egrgio Supremo Tribunal Federal, so trs os pedidos de extradio: um, da ustria, onde a pena no de priso perptua (era de morte, passou para priso perptua e atualmente, conforme consta dos autos, por uma lei recente no mximo de 20 anos; est nos autos o texto legal); o segundo o da Polnia, onde a pena de morte; e o terceiro o da Alemanha, onde a pena de priso perptua com trabalhos forados. Antes de examinar, rapidamente, um por um, qual fiz no meu parecer escrito, desejo responder a algumas objees que acabam de ser aqui apresentadas. Primeiramente, quanto ao pedido de extradio da Polnia, porque quanto ao da ustria houve plena concordncia do seu ilustre advogado com a opinio da Procuradoria-Geral. Na argumentao do ilustre advogado da Polnia, S. Exa. disse, aps citar a Declarao de Chaputelpeck, que a Conveno de Genocdio das Naes Unidas, ratificada pelo Brasil e pela Polnia, no se referira extradio. No meu parecer, citei-a, clusula VII. A Declarao de Chaputelpeck no Tratado nem Conveno. A Conveno que est em vigor entre o Brasil e a Polnia a antes referida Conveno de Genocdio e diz o seguinte, no caput da clusula 7: O genocdio e os outros atos enumerados no art. 3 no sero considerados crimes
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polticos para efeito de extradio, aditando na alnea: As partes contratantes se comprometem a conceder a extradio de acordo com sua legislao e com os tratados em vigor. Assim remete, expressamente, legislao brasileira sobre extradio. E, segundo nossa lei, est prescrito o pedido da Polnia, qual demonstramos em nosso parecer. Foi, data venia, equvoco do ilustre colega. Mostrei, no meu parecer escrito, que na Polnia no se abriu a instruo criminal contra Stangl. Mesmo que se quisesse considerar dois depoimentos prestados em 1945, na Polnia, em que no h mesmo referncia a Stangl, mas sim a outros, como atos de instruo criminal, a prescrio do ponto de vista da lei brasileira ter-se-ia dado em 1965, pois, nos termos do art. 117, 2, do Cdigo Penal, a prescrio, interrompida, recomea a correr pelo mesmo prazo. Deixei isso bem claro em meu parecer, e, como no foi contestado, vou passar aos argumentos da defesa. O eminente advogado da defesa comeou por uma questo constitucional. a primeira vez que tal questo se levanta nesta Corte, embora ela j tivesse concedido numerosas extradies Alemanha e a outros pases que tm priso perptua. Disse S. Exa. que o problema da priso perptua se levanta quanto ustria e quanto Alemanha. Quanto ustria, no! Est aqui a lei austraca que suprimiu a priso perptua e deu a pena de 20 anos. Portanto, o problema da priso perptua seria apenas quanto ao pedido da Alemanha. O eminente advogado de defesa procurou condicionar a exigncia da Lei de Extradio, art. 12, letra c, quanto comutao da pena, aos textos constitucionais, que probem certas penas. Eu procurei mostrar, usando a palavra da moda, a desvinculao entre o texto da Lei de Extradio, que impe a comutao de determinadas penas, e o texto da Constituio, que veda certas penas. Mostrei que, no tempo do Imprio, no se proibia a pena de morte. No entanto, o Brasil pactuou a comutao da pena de morte em todos os Tratados ento concludos. Veio a Constituio de 1891 e aboliu as penas de morte, gals e banimento judicial. E a lei de extradio, ento promulgada, 2.416 de 1911, s imps a comutao da pena de morte e, indo adiante, tambm a imps para a pena corporal, chibatada, etc. Se houve um ou outro acrdo em que se considerava que, na pena de degredo, haveria pena corporal, a jurisprudncia afinal a excluiu. Aquela desvinculao caracterizou-se, para o caso, desde a Constituio de 1934. O eminente advogado no atentou para isso. A Constituio de 1934 declarou o seguinte, art. 113, n. 29: No haver pena de morte, banimento, confisco ou de carter perptuo. Portanto, desde 1934 no h pena de carter perptuo. E jamais se alegou como S. Exa. fez por escrito e, agora, na tribuna que era preciso pr o artigo 12, c, da Lei de Extradio de acordo com a
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Constituio. Ora, a proibio da pena perptua desde 1934 nunca determinou na doutrina e na jurisprudncia deste Tribunal, quer na vigncia da Lei 2.416, quer na vigncia do atual Decreto-Lei 394, dvidas na matria. O Decreto-Lei n. 394, o que fez? Obrigou comutao apenas da pena de morte. No se refere priso perptua. Portanto, vamos dizer, de 1934 at hoje, h 33 anos, o Supremo Tribunal aplica quer a Lei 2.416, quer o Decreto-Lei 394, sem incluir a, como pretende, agora, o eminente colega, nesse novo texto, a priso perptua. E deveria, ento, incluir tambm essas outras penas que salientei. A afirmao ad majorem que fiz em meu parecer est ligada a outra frase. Eu disse o seguinte: os Estados juntaram declaraes, pelas quais se obrigavam, a Polnia a comutar a pena de morte na pena inferior e a Alemanha: estamos prontos a comutar, mas informamos que no temos nem pena de morte nem penas corporais e a ustria a mesma coisa. Ora, se esses Estados apresentaram essas declaraes, baseados na nossa lei, e ns, na hora do julgamento, vamos mudar a lei e a jurisprudncia, incluindo outro caso de comutao, seria surpresa para os Estados que tinham apresentado os seus compromissos. Alega-se tambm e, como a defesa no insistiu, por este ponto passo de leve que esses compromissos deveriam ser contemporneos ao pedido. No exato. No art. 12 do Decreto-Lei 394, regulando o processo, aps o julgamento da extradio, est dito que a entrega no ser efetuada sem que o Estado requerente assuma os compromissos seguintes: (...) d) comutar-se na priso a pena de morte ou corporal com que seja punida a infrao. Nesse sentido h um voto magnfico do eminente Ministro Luiz Gallotti, mostrando que isso no seria dever do Tribunal ao julgar, mas, sim, do Governo, ao entregar o extraditando. Entremos, agora, nos fatos. A o eminente advogado de defesa escreveu 4 ou 5, ou 6 ou 8, ou 10 folhas para dizer que no havia indicao precisa, como diz a lei, dos fatos, da data e do local, e cita at aquela clebre frase que o grande Joo Mendes Jnior vulgarizou: Quis? Quid? Ubi? Cur? Quemodo? Quando?, interrogaes que me dei ao trabalho de responder, uma por uma, aps citar as folhas dos autos. No h a menor dvida. completa a discriminao do crime: natureza, autoria, local, data, minuciosamente. Crimes de Treblinka, por exemplo, de agosto de 1942 a agosto de 1943. Onde? Em Treblinka. Como? Chegada dos condenados morte, a preparao para o banho, a entrada na cmara de gs, a retirada dos cadveres. Tudo descrito. Diz S. Exa. que est em estilo jornalstico. No posso admitir. So decises fundamentadas de trs Tribunais, e os eminentes Senhores Ministros podem ler e eu no vou ler agora que est tudo precisado: a data, o local, a autoria, a co-autoria, com todo o rigor tcnico-jurdico.
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Evidentemente, se diz que o crime em massa, e ns vivemos a poca da massa. Nessa tcnica do crime em massa, no possvel perguntar, como o fez o eminente advogado de defesa: a que horas, dia da semana e do ms, exatamente, e qual o nome da vtima, Pedro ou Joo? E isso porque a morte foi s centenas, aos milhares, nas cmaras de gs. Aquela referncia ad majorem, que fiz, de que esses fatos de Treblinka j so hoje objeto de livros, de revistas, de artigos de publicao no mundo inteiro, s veio, assim para corroborar, o exame detido que fiz em cada um dos pedidos que examinei, citando as folhas em que estavam descritos a data, e local e a natureza dos fatos. Compreendo o calor, muitas vezes mesmo excessivo, do eminente advogado de defesa. A Procuradoria-Geral, entrando por dever de ofcio num campo que do eminente advogado, no processo criminal, apresentou uma construo jurdica que, a seguir, o Ministro Nelson Hungria apoiou precisamente no seu parecer e que encontra toda a base no Direito brasileiro. a propsito da prescrio em face da lei brasileira. O nosso Cdigo Penal, art. 117, I, declara que interrompe a prescrio o recebimento da denncia ou da queixa e, pois, o ato pelo qual o juiz recebe a denncia ou a queixa. Ora, os processos criminais austraco, alemo e polons so processos semelhantes ao nosso antigo processo criminal ordinrio do tempo do Imprio e que vigorou na Justia Federal at 1937 e em diversos Estados durante a Repblica at os seus Cdigos. Eu fui Procurador Criminal da Repblica em 1933. O eminente Ministro Luiz Gallotti lembra-se desse regime processual. E vigorou no Distrito Federal at 1923 para os Crimes de Varas, em que havia sempre a pronncia e a impronncia. S nos crimes secundrios, no tempo do Imprio, nos crimes policiais, se declarava que no havia sumrio de culpa, que no havia pronncia ou impronncia, chegando, depois, ao julgamento. Ainda h dias, o Ministro Nelson Hungria dizia-me: Eu, como promotor em Minas, 1913/1914, fiz muitos libelos contra ladres de cavalos, porque tal crime, de processo ordinrio, tinha pronncia e impronncia. Depois que os novos Cdigos tiraram do processo comum certos crimes e deixaram no processo clssico apenas o de jri. De forma que, na Alemanha e na ustria (e esto aqui os seus cdigos de instruo criminal) separam-se, categoricamente, a instruo criminal prvia e o julgamento.
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Mas no Brasil a mesma coisa. Desculpe-me entrar em sua rea, mas um dever do ofcio. Veja V. Exa. o Cdigo de Processo Penal: Livro II Dos Processos em Espcie Ttulo I: Do Processo Comum. o processo comum que ns estamos estudando, no o processo de falncia ou o de contravenes ou outro especial que V. Exa. veio, agora, referir. Os processos que esto correndo na ustria so tpicos do processo comum. Mas, continuando a leitura do nosso Cdigo de Processo Penal: Do processo comum: Captulo I Da instruo criminal. Como se abre a instruo criminal? Eis o primeiro artigo desse Captulo, o de n. 394: O juiz, ao receber a queixa, ou denncia, designar dia e hora para o interrogatrio, ordenando a citao do ru e a notificao do Ministrio Pblico, e, se for caso, do querelante ou do assistente. Eis a: o recebimento da denncia , em nosso direito, a abertura da instruo criminal? Se no abertura da instruo criminal, no sei o que ! Agora, nos outros captulos do mesmo ttulo, Do Processo Comum, nos Captulos II e III, que vem o julgamento. A outra coisa. II. Do processo dos crimes da competncia do jri, e, depois, III. Do processo e do julgamento dos crimes da competncia do juiz singular. Portanto, ns, no Brasil, temos tambm a instruo criminal, que se abre com a denncia. E veja o eminente colega qual a diferena? que, no processo do tempo do Imprio ( a dimenso histrica), na maioria dos crimes, a denncia era mais simples, mas era uma denncia; o promotor dava a denncia e se referia ao fato, autoria, etc. Eu fiz isso muitas vezes como Procurador Criminal, no Rio, 1933/34. Pedia com a denncia a abertura do sumrio da culpa. Fazia-se o sumrio e, no fim do sumrio, o Juiz procedia o interrogatrio do ru, que podia juntar documentos em trs dias. E a jurisprudncia entendeu que, com essa juntada de documentos, era possvel a apresentao de defesa prvia e, a seguir, o Juiz pronunciava ou no. Depois, ento, que vinha o julgamento, que comeava pelo libelo-acusatrio. A surgia o contraditrio, com a contestao do ru. Ora, este processo o seguido na Alemanha e na ustria. Posso, rapidamente, mostrar, aqui, por exemplo, o Cdigo de Instruo Criminal da ustria.
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Captulo X. Da Instruo dos crimes e delitos, em geral. Art. 91. La mise en accusation (ch. XVI) doit tre prcde dune instruction lorsquil sagit dun crime dont la cour dassises doit connatre, ou lorsque la poursuite est dirige contre un absent. Dans tous les autres cas, le ministre public ou, lorsquil y a lieu, laccusateur priv, apprcie sil y a lieu ou non de requrir une instruction. Linstruction a pour but de soumettre un examen prslable linculpation dont une personne est lobjet et de recueillir les claireissements ncessaires pour permettre motiver soit la suspension de la procdure, soit la mise en accusation et le renvoi devant le juge du fond. Art. 92. Le juge dinstruction ne doit commencer une instruction qu raison dun acte punissable, et seulement contre les personnes l gard desquelles il a t requis dinstruire par un accusateur autoris. Lorsque le ministre public requiert quune instruction soit commence, il transmet au juge dinstruction la dnonciation, les moyens de preuve quil a recueillis et les constatations auxquelles il a t procd. Si le juge dinstruction prouve des doutes sur le point de savoir asil y a lieu de faire droit la rquisition d instruire, il provoque sur ce point une dcision de la chambre du conseil. Il prend part la dlibration, mais non la dcision. Le ministre public doit tre averti lavance du dlibr afin quil puisse exposer son opinion oralement ou par crit. Essa denncia simples a Anseig na ustria e a Antrag na Alemanha. Com essa denncia do Promotor, o Juiz defere a abertura da instruo e a dirige, segundo se v dos artigos seguintes. No fim dessa instruo criminal prvia que aparece a diferena de nosso processo clssico: se o Promotor acha que no tem base para continuar, ele pede ao Juiz a suspenso do processo, o que, em verdade, equivale, se o magistrado aceita, a uma impronncia. Se o Promotor acha que tem base, ento apresenta a denncia articulada, a Anklageschrift, o ato de acusao, o libelo acusatrio com que se passa fase do julgamento com os debates (Hauptverhandlung). Est a o processo, na ustria e na Alemanha. J demonstramos, com base em nosso Cdigo de Processo Penal, que, se o que interrompe a prescrio o recebimento da denncia, a concluso inegvel ser de que a abertura da instruo criminal interrompe a prescrio. O que o Direito brasileiro exige que se tenha aberto a instruo criminal, como est nos arts. 91 e 92 do citado Cdigo da ustria, e nos correspondentes arts. 176, 177 e seguintes. Aberta assim, como foi, com a denncia do Promotor, a instruo criminal, ficou interrompida a prescrio na ustria e na Alemanha.
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Dir-se-, e tambm disse o ilustre advogado: mas quanto ao ausente? Quanto ao ausente outro caso, pode estar sujeito instruo criminal mas no pode ser julgado qual se v dos arts. 412 e 421 do Cdigo da ustria e 319 e 327 do Cdigo da Alemanha. E o que se diz no Brasil? Diz o nosso Cdigo de Processo Penal que o processo no prosseguir at que o ru seja intimado da sentena, art. 413. No possvel colocar no Jri um boneco na cadeira do ru. Na ustria e na Alemanha, como no Cdigo Criminal do Imprio, do Brasil, como hoje, no nosso Cdigo de Processo Penal, para os crimes de Jri, h uma denncia e um libelo. O que interrompe a prescrio? Diz S. Exa., pelo que entendi, que seria o libelo e no a denncia. Para mim, sempre a denncia interrompeu a prescrio. No Brasil, mesmo no regime do Cdigo Criminal do Imprio, nunca uma denncia, porque seria uma simples denncia e no um libelo articulado, deixou de interromper a prescrio. E se interrompe aqui, como no ir interromper na Alemanha e na ustria? Portanto, essa construo que fizemos, com base slida dos textos, data venia do eminente advogado e processualista, esclarece, definitivamente, a interrupo da prescrio. Tomei, no assunto, as dimenses histrica e comparativa. Com tais dimenses muitas coisas se iluminam e dvidas se espairecem. H, ainda, um ponto: S. Exa. diz que teria citado o art. 135, item III, do Cdigo Penal austraco, que no consta do processo. A meno a esse texto consta do relatrio feito pelo eminente Ministro Victor Nunes Leal e, ainda, das folhas 12 do processo em alemo, Nacheile, 134, 135, III, do Cdigo Penal, e, a seguir, na traduo portuguesa fl. 25, nos mesmos termos: Resoluo do Tribunal de Viena, de 21 de maro de 1962, por causa de crime de homicdio conforme os arts. 134, 135, III, da Lei Penal. O eminente colega equivocou-se, talvez, apaixonado, porque critiquei, com o maior respeito e com toda a considerao que merece, a desclassificao do direito que S. Exa. quis fazer para efeito da prescrio. Repito que est tambm no relatrio do eminente Ministro Relator a citao desse art. 135, III, na deciso de 21 de maro de 1962, do Tribunal de Viena. E, no meu parecer escrito, citei tais folhas onde h referncia quele texto legal, ao art. 135, n. 3.
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O Sr. Xavier de Albuquerque (Advogado de Defesa): So fatos de Treblinka, eminente Sr. Procurador. Eu me referi a Hartheim. O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Professor Haroldo Vallado): Essa restrio, agora, no altera o fato de constar dos autos a referncia ao art. 135, 3, do Cdigo Penal. No julgamento de Hartheim, quando foi na hora do julgamento, o Tribunal deixou de julgar Franz Stangl, porque tinha fugido. Mandou, ento, que se expedisse uma Nacheile, semelhante, de acordo com o art. 416, do Cdigo Penal. O ilustre colega negou referncia ao art. 135, n. 3, porque S. Exa. quis desclassificar o crime, para descobrir uma prescrio especial para Hartheim. Mas S. Exa. no podia impedir argumentasse eu a, tambm, com aquele texto, referido e transcrito na ntegra nos autos, fls. 18/16 e 26/28 e 40/44 e 55/58, 134, 135, n. 3, e 136. O Cdigo Penal alemo tem o art. 134, sobre o homicdio em geral. Depois, no art. 135, n. 1 a 3, tem o homicdio qualificado, no n. 4, o homicdio ordinrio, no art. 136, as penas do homicdio consumado, e, no art. 137, certas penas do homicdio ordinrio, quando a ao do co-autor, 5, no foi ativa, foi afastada. S. Exa. achou que a denncia, tendo sido feita pelo art. 136, que comporta o art. 135, III, e no comporta o art. 137, por a, ela estava errada; que se devia aplicar o art. 137, porque se falava, antes, em 5 e 134. Mostramos que o 134 gnero que comporta o 135, o 136 e o 137, articulando o Promotor pelo 136, que comportava o 135, 3. E, mais, que o 5 do Cdigo Penal alemo co-autoria, no sentido clssico, de pena igual. Os prprios comentadores, que S. Exa. conhece, dizem que a pena igual. O pleiteado art. 137 diz que, se essa co-autoria no foi ativa, se correspondeu a atos afastados, nesse caso, tratando-se de homicdio ordinrio, gemeinmurder, a pena menor. Da partiu a defesa para a prescrio menor, de dez anos. Mas, evidentemente, tal desclassificao era incabvel, e, segundo disse, para a prescrio da ao penal, a pena em abstrato. Alis, do ponto de vista da ustria, o assunto est resolvido, porque a ustria disse que no cabe prescrio contra ru fugitivo. Quanto ustria, do ponto de vista da lei austraca, ela radical neste sentido, em texto, alis, citado no trabalho do Professor Herzog, art. 229, c. Eis o texto: Toutefois, le bnfice de la prescription ne sera acquis qu celui: a) qui ne tire plus profit du crime;
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b) qui, dans la mesure o la mature du crime le permet, a fourni rparation dans la limite de de ses possibilits; c) qui, ne sest pas enfui hors du territoire; d) qui na plus commis de crime dans le dlai fix pour la prescription. Portanto, no havia mais questo, do ponto de vista da lei austraca. Agora, do ponto de vista da lei brasileira, procurei mostrar, e vou demonstrar daqui a pouco, que houve a abertura de instruo criminal. J respondi s afirmativas do meu ilustre colega e, agora, reexaminarei, rapidamente, os pedidos da ustria e da Alemanha. A prescrio, do ponto de vista da lei austraca, j mostrei que no h. A prescrio, na ustria, de vinte anos. E quanto a Hartheim, o processo iniciouse em 1946 e 1947; houve interrogatrio, houve vrios atos da instruo criminal e chegou a haver o libelo. S no houve o julgamento, porque ele fugiu. O libelo de 1948. Ele fugiu na vspera do julgamento. Quanto a Treblinka, o que h uma deciso do Tribunal de Viena. Essa deciso o que faz? uma nacheile. Isso em alemo. uma traduo difcil em processo brasileiro, mas, a boa traduo deve ser persecuo judicial. O Tribunal, sabendo que um ru cometeu um crime e fugiu, expede um ato de persecuo criminal, baseado no qual qualquer autoridade judicial ou policial pode capturar o ru e traz-lo ao Tribunal para o interrogatrio e o sumrio. Sustentei que esse ato interrompeu a prescrio, quanto a Treblinka. Por qu? Porque esse ato, a nacheile, um ato de instruo criminal. E querem ver como ? O ato est previsto no art. 416 do Cdigo de Processo Criminal da ustria. Em primeiro lugar, o ato de quem? do Tribunal de Viena, assinado pelo respectivo Juiz de Instruo. No um ato de uma autoridade policial. um ato do Tribunal. Esse ato se baseia no art. 146 e o cita. Para Hartheim, quando se interrompeu o julgamento, mandou-se expedir carta semelhante, com base no art. 416. O que diz o art. 416 do Cdigo de Processo Criminal austraco?
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Art. 416. Des lettres patentes darrestation ne seront dlivres que contre les individus absents ou en fuite dont la rsidence sera inconnue et qui serent souponns gravement dun crime. En rgle gnrale, la dlivrance de ces lettres sera faite par la chambre du conseil; dans les cas urgents, par le juge dinstruction. Il y aura lieu aussi la dlivrance de lettres patentes darrestation (Steck briefe), quand un individu emprisonn raison dun crime schappera de sa prison, tant en tat de prvention ou condamn (...) Em regra geral, a expedio dessa carta feita pela Cmara do Conselho. Nos casos urgentes, qual se viu, pelo Juiz de instruo. Como o advogado sabe, melhor do que eu, o Tribunal criminal coletivo, e h as diversas competncias, inclusive da Cmara do Conselho do Tribunal. Quando o caso mais grave e urgente, o prprio Juiz de instruo expede a carta. Portanto, esse documento, a meu ver, interrompeu a prescrio. Dir-se-: mas no se juntou a denncia do Promotor, pedindo a abertura da instruo. Mas tambm no foi feito isso ao processo de Hartheim. A instruo estava aberta. Se no estivesse, como o Juiz de instruo poderia expedir a carta? um ato do Juiz de instruo. Como o ru fugiu em 1948, e o ato de 1962, qual a concluso a que cheguei? que a instruo foi aberta antes de 1962, porque contra o fugitivo. Se foi antes de 1962, est interrompida a prescrio, pois de vinte anos. ou no ato de instruo criminal? No se pode dizer que seria priso preventiva decretada em inqurito policial, pois, na ustria inexiste inqurito policial, e a priso sempre durante a instruo. O que temos em vista um ato do Juiz de instruo: a abertura da instruo criminal e foi o que houve, e a interrupo se deu em 1962. Antes de sair do pedido da ustria, devo dizer que a nossa lei de extradio declara que, para ser concedida a extradio, preciso que o crime se tenha passado no territrio do Estado que a pede ou seja punvel de acordo com suas leis. O crime de Hartheim passou-se na ustria. Portanto, quanto a Hartheim, no h dvida alguma. Quanto ao de Treblinka, no se passou na ustria, passou-se na Polnia. Mas o Cdigo Penal da ustria diz, no 36, o que est no art. 5, II, a, do nosso Cdigo Penal. Ele diz que a ustria no d a extradio de austraco, mas processa, julga e pune qualquer austraco que pratique um crime no estrangeiro. Foi baseada neste artigo que a ustria pediu a extradio. Portanto, o princpio da personalidade ativa, pois o extraditando austraco, ao lado do outro, da territorialidade.
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Quanto ao pedido da Alemanha, o processo est muito bem organizado, e o Governo alemo diz o seguinte (vou argumentar com a nota verbal do Governo alemo, no vou argumentar com o memorial do ilustre advogado): Presumidamente austraco. No diz que ele alemo. Est aqui, na nota verbal do Governo alemo. Outra coisa: o Juiz alemo pediu a extradio, baseado na personalidade ativa do art. 4, 3, n. 1, do Cdigo alemo. O que diz o art. 4, 3, n. 1, do Cdigo Penal alemo? 3 Indpendamment du droit en vigueur au lieu de linfraction, le droit pnal allemand sapplique galement aux infractions commises ltranger par un tranger, numres ci-aprs: 1. celles commises par ltranger en sa qualit de titulaire dune fonction publique allemande, ou celles diriges contre un titulaire dune telle fonction dans lexercice de cette fonction. Les Codes Pnaux Europens, vol. I, p. 6 (Centre Franais de Droit Compar, Paris). A que se baseou o Tribunal alemo. O Tribunal alemo pede a extradio, alegando que Franz Paul Stangl estrangeiro no alemo que cometeu um crime no estrangeiro, em Treblinka, mas um funcionrio ou um soldado alemo. A Embaixada Alem, na nota verbal, alega, no com muita nfase, que o crime, sendo cometido em Treblinka, e sendo Treblinka territrio ocupado pelos alemes durante a guerra, de acordo com a Conveno da Haia sobre a guerra terrestre, o crime teria sido cometido na Alemanha. Data venia, na verdade, no tem o menor fundamento jurdico essa afirmao. Constestei-a em meu parecer, e vou repetir, porque foi realegada pelo ilustre advogado. Distingue-se, no Direito Internacional, a invaso, a ocupao e a anexao. Mesmo no caso da anexao, se ela no perdura quando acaba a fora, e o pas ou territrio anexado volta ao seu antigo proprietrio, nunca mais este outro vai aplicar aos fatos cometidos anteriormente uma lei estrangeira. Jamais. Veja-se o absurdo da alegao: ento, tudo o que se passou em Treblinka durante a ocupao alem, os nascimentos, os bitos, os casamentos, os crimes, tudo da competncia da Alemanha? Isso nem o Juiz alemo pediu, nem possvel sustentar, em Direito Internacional. Nem vou citar autores, to corrente a matria.
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O prprio artigo da Conveno da Haia, que a Polnia no ratificou, diz que o exrcito de ocupao manter as leis, salvo impedimento absoluto, sendo expressa quanto lei penal. Tenho, a respeito, uma referncia de alta relevncia. Encontrei caso interessantssimo, fazendo um estudo em profundidade, atravs do clssico Ortolan, no seu Elements de Droit Penal, 2 ed., Paris, 1859, n. 942. Ele cita este caso: um francs cometeu, em Barcelona, em 1811, um crime, quando Barcelona era territrio ocupado pelas foras francesas. Fugiu para a Frana e l foi processado em 1817. No Tribunal francs (o ProcuradorGeral no era eu), o Procurador-Geral alegou que o crime fora cometido em territrio francs, porque Barcelona ocupada era territrio francs. Mas a Corte de Cassao da Frana desprezou, dizendo que territrio ocupado pela Frana no era territrio francs. Nessa parte, temos vrios autores: Paul Bernard, no livro fundamental, Trat Thorique et Pratique de lExtradition, e os internacionalistas em geral, Sereni, Quadri, Accioly, Fiore. Cessada a ocupao, retornado o governo do Estado ocupado, nenhuma dvida se admitir quanto competncia para os crimes ali cometidos durante a ocupao. Ento, a Alemanha s tem um ttulo, o que acabei de dar, de punir, no estrangeiro, um estrangeiro: porque esse estrangeiro era funcionrio pblico, era soldado alemo. Quanto interrupo da prescrio na Alemanha, no h dvida alguma: a denncia est transcrita, creio, at no relatrio do eminente Ministro Relator e est junta aos autos, denncia completa, e tambm o despacho do Juiz, recebendo e mandando expedir o mandado, para se iniciar a instruo, tudo em maio de 1960, estando citados os artigos de lei, os fatos criminosos e da co-autoria, com preciso. Mas esta denncia alem foi para a abertura da instruo; futuramente, quando acabar a instruo, quando for para o julgamento, vir o libelo, a Anklageschrift. Aqui, no Brasil, seria a mesma coisa para o crime de morte. Haveria a denncia e depois o libelo. As dvidas que o ilustre advogado apresenta, vou refut-las uma a uma. A primeira: diz S. Exa. que o recebimento da denncia, na Alemanha, uma beschluss, deciso ordinatria, e no uma urteil, que a sentena definitiva, final, no processo alemo, e cita o autor que comenta esse Cdigo de Processo Penal alemo: Daguin.
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Mostramos, no parecer escrito com o mesmo Daguin, o contrrio. Posso ler, mas no quero tomar o tempo do Tribunal, pois ele esclarece que a beschluss uma deciso, um despacho igual aos nossos despachos judiciais. uma deciso do Tribunal. E a verfugung do Juiz: so despachos de recebimento da denncia do nosso Direito, e cabe recurso de tais despachos. Isto muito importante: cabe ali at recurso do recebimento da denncia. O Cdigo de Processo Penal da Alemanha prev expressamente recurso contra a verfugung, o despacho que manda abrir a instruo, art. 179, decidido pelo prprio Tribunal, superior ao Juiz de instruo. Portanto, at um despacho recorrvel. No sou mestre de Direito Processual, e creio que, no Brasil, do recebimento da denncia no cabe recurso. S o habeas corpus, que o remdio sagrado, extraordinrio. Mas, l, cabe o recurso ordinrio. Diz S. Exa., ainda, que no h na Alemanha processo contra ru ausente. Aqui, h uma grave confuso, data venia. No Direito Penal Internacional h um prvio trabalho de indagao e de adaptao. No podemos aplicar uma lei estrangeira sem adapt-la, porque no podemos conjugar um verbo estrangeiro com o paradigma de um verbo brasileiro. Quando chegamos l, temos que estar dentro daquela mesma tcnica. o problema da adaptao do Direito Internacional Privado. o direito de adaptao. Diz S. Exa. que no h processo contra ru ausente na Alemanha. Mas consta, claramente, do Cdigo de Processo Penal alemo o contrrio. Houve, data venia, uma confuso entre instruo e julgamento. No h julgamento, mas h instruo. Est clarssimo. Vamos aos textos. Eis o primeiro: Art. 319. Les dbats ne pourront tre ouverts contre un absent quautant que le fait qui formera lobjet de linstruction ne devra entrainer que la peine de lamende ou de la confiscation, queces peines puissent tre prononces sparment ou conjointement. Code de Procdure Pnale Allemand, trad. Fernand Daguin, ed. MDCCCLXXXIV, p. 169 (Imprimerie Nationale, Paris). A palavra dbats, em alemo hauptverhandlung, previstos nos 225 e seguintes, corresponde ao nosso julgamento. Ali no processo comum, qual no Brasil nos de jri, no h julgamento se o ru est ausente, salvo em pequenos delitos, com pena de multa ou confisco.
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No h, pois, debates, julgamento. Mas h a instruo. o que diz outro texto: Art. 327. Dans les cas autres que ceux prvus par larticle 319, les dbats ne seront point ouverts contre un absent(2). La procdure introduite contre labsent aura uniquement pour but de conserver intactes les preuves, pour le cas o il comparatrait ultrieurement. Op. cit., p. 172. Portanto, quanto ao ausente, nos casos graves, de priso, pode haver e h instruo, no, porm, debates, julgamento. De modo que houve uma confuso manifesta entre instruo e julgamento. Nesse sentido foi claro Daguin em nota quele texto: (2)Cette disposition nest que la conscration du principe gnral pos par le lgislateur allemand, principe en vertu duquel il ne peut tre procd au jugement de laccus, lorsque celui-ci ne comparaft pas. Igualmente no Brasil para o julgamento, no direito imperial, e hoje, para o julgamento do Jri, indispensvel a presena do ru, Cdigo de Processo Penal, art. 413. No sei se h mais algum assunto que ficou em branco, mas, antes de passar prioridade, diremos, em sntese, que, na ustria, no est prescrito, nem para Hartheim, onde o processo foi at o libelo e ele fugiu em 1948, nem para Treblinka e Sobibor, porque, tendo havido ato do Juiz de instruo, em 21 de maro de 1962, determinando a priso do ru, evidentemente, esse ato decorreu de abertura de instruo criminal feita com denncia antes, e aps a fuga, em 1948. Na Alemanha, no est prescrita. A denncia de maio de 1960, imediatamente recebida. A ustria competente porque o lugar da infrao, e competente porque est punindo seu nacional que cometeu crime no estrangeiro. A Alemanha s competente porque est punindo, pelas suas leis, um estrangeiro que cometeu, no estrangeiro, um crime na qualidade de funcionrio da Alemanha. Quanto questo da falta de reciprocidade, o advogado de defesa fez, data venia, confuso no seu memorial e sobretudo na introduo ao memorial. O assunto simplssimo. No Direito brasileiro, no tempo do Imprio, a Extradio era ato administrativo, quer dizer, o Judicirio no intervinha. O Governo prendia e entregava.
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Regia-se por qu? Regia-se pela Circular do Baro de Cairu, de 1847, falando em promessa de reciprocidade, e pelos Tratados. Veio a Repblica, e que fez o eminente Pires e Albuquerque, Juiz da 2 Vara do Rio de Janeiro? Vieram pedidos de extradio sem Tratado, e ele disse: Sem tratado, no se d, porque no h lei. J estvamos num regime em que o Judicirio controla tudo. Logo, o Judicirio tambm controla a extradio. Disse mais Pires e Albuquerque: A promessa de reciprocidade no vale, pois , de fato, um tratado, que depende de aprovao pelo Congresso. Acompanhando o Supremo Tribunal a Pires e Albuquerque, denegando efeito s promessas de reciprocidade, s reconhecendo a extradio mediante tratados, foi preciso fazer uma lei de extradio. Essa lei, 2.416, de 1911, no falou em reciprocidade, e passamos, assim, a dar extradio independente das referidas promessas de reciprocidade. S se a exigiu num caso, art. 1, para a extradio de brasileiro. O projeto daquela lei, segundo esclareceu Mendes Pimentel, visou: dotar o pas de uma lei reguladora da extradio, consoante a qual celebre o governo brasileiro tratados de remissio deliquentium e atenda a solicitaes de pases no ligados ao nosso por convenas internacionais. (Rev. Forense, IV/77). Assim a extradio passaria a decorrer do tratado e da lei, superadas as promessas de reciprocidade. E assim o entenderam todos os autores brasileiros que apreciaram, em obras especializadas, a Lei 2.416 de 1911. E os leio, Arthur Briggs, 1919, p. 12; Coelho Rodrigues, I, 1927, 132; Bento de Faria, 1930, p. 28. E, ainda o Supremo Tribunal Federal no acrdo leader do saudoso e eminente Juiz e especialista, Rodrigo Octavio: A falta de tratado no , entretanto, obstculo ao presente pedido de extradio, em face dos princpios liberais da nossa lei, que autoriza a extradio independentemente de reciprocidade s exigida quanto extradio de nacionais (art. 1 Rev. de Direito 92/75, e H. Vallado, Estudos de DIP, p. 669, Bolet. Socied. Bras. Dir. Internac. 7/107 e Pareceres de Cons. Geral Repblica, I/331). Na mesma trilha, a lei atual, o Decreto-Lei n. 394 de 1938, no condicionou a extradio existncia obrigatria de tratado ou de promessa de reciprocidade. S previu e exigiu esta para caso especial, da priso preventiva antes do pedido formal, art. 9.
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Nesse sentido, tambm Jos Frederico Marques, Curso de Direito Penal, 1 vol., p. 294 fine e 295 fine. Agora o ilustre advogado chega a uma concluso, data venia, tardia. Diz S. Exa.: Hoje, com a nova Constituio, as ofertas de reciprocidade no valem nada, porque a Constituio diz que dependem de aprovao do Congresso tratados, convenes e outros atos internacionais. J Pires e Albuquerque mostrara que todos os atos internacionais dependiam de aprovao do Congresso, pois a palavra tratado compreendia tambm oferta de reciprocidade. E a exigncia da reciprocidade est superada. Se a lei no fala em oferta de reciprocidade, como vai o Supremo exigi-la? Acho que tratei todos os problemas dos trs casos. Agora resta o da prioridade. A quem cabe? Quem que deve ter a extradio? A ustria ou a Alemanha? O art. 6 do Decreto-Lei 394 diz o seguinte: Art. 6 Quando vrios Estados requererem a extradio da mesma pessoa pelo mesmo fato, ter preferncia o pedido daquele em cujo Territrio a infrao foi cometida. 1 Tratando-se de fatos diversos: a) o que versar sobre a infrao mais grave, segundo a lei brasileira; b) o do Estado que em primeiro lugar tiver solicitado a entrega, no caso de igual gravidade; se os pedidos forem simultneos, o Estado de origem ou, na sua falta, o do domiclio. Nos demais casos, a preferncia fica ao arbtrio do Governo brasileiro. 2 Na hiptese do 1, poder ser estipulada a condio de entrega ulterior aos outros requerentes. 3 Havendo tratado com algum dos Estados solicitantes, as suas estipulaes prevalecero no que diz respeito preferncia de que trata este artigo. H assim, desde logo, uma preferncia pelo territrio, uma preferncia inicial que se vai alterar e completar nos outros pargrafos. Os crimes de Hartheim foram cometidos no territrio da ustria, os crimes de Treblinka no foram cometidos nem no territrio da Alemanha nem no territrio da ustria, e a extradio pelos crimes de Sobibor at agora s foi pedida pela ustria. A Alemanha tem um pedido a respeito, que est em andamento. No caso, os crimes de Hartheim, de Treblinka e de Sobibor so crimes de homicdio qualificado, pelo nosso Direito Penal. Evidentemente, a prescrio de
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vinte anos, pouco importa que sejam dez, vinte ou trinta homicdios. Nosso Cdigo Penal no manda prescrever pela soma de tempo da priso. Portanto, o nmero de fatos criminosos no altera a gravidade da pena. Nem h aplicar disposies outras, do nosso Cdigo de Processo Penal, por exemplo, art. 78, que d preferncia, sempre ao lugar da infrao, e, no caso, no se trata de preferncia entre lugares dos crimes. Assim, em face da lei brasileira, h igualdade de pena. Ora, diz a letra b do pargrafo 2: b) e do Estado em que primeiro lugar tiver solicitado a entrega, no caso de igual gravidade; se os pedidos forem simultneos, o Estado de origem ou, na sua falta, o do domiclio. A ustria solicitou a priso preventiva em 27 de fevereiro, mas deu entrada ao pedido formal de extradio no dia 5 de abril, e a Alemanha no dia 14 de abril. No h a menor dvida, est no processo a nota da ustria. De forma que, nestas condies, entendendo como entendo que h igualdade de pena, eu daria preferncia ustria, porque o pedido da ustria entrou no dia 5 de abril, e estou argumentando com o protocolo do Itamarati, com o documento constante dos autos. O pedido da Alemanha entrou no dia 14 de abril, no h a menor dvida, est aqui a nota da Alemanha. H tambm uma pequena nota prvia em que ela diz que entraria oportunamente com o pedido formal. A Alemanha fez questo de dizer que desvinculava o seu pedido de extradio do pedido de extradio da ustria; declarou-o positivamente na sua nota. A afirmativa do ilustre advogado da Alemanha de que o extraditando alemo no tem a cobertura da prpria Alemanha, que o declara presumidamente austraco e pediu extradio por ser ele estrangeiro a servio da Alemanha. Se, entretanto, o Tribunal denegar o pedido da ustria para Treblinka e Sobibor, a preferncia caber Alemanha, pois a ustria no reextradita os seus nacionais. Nesta conformidade, Sr. Presidente, termino pedindo desculpas ao Egrgio Tribunal por ter falado longamente, pois tive de debater com vrios e ilustres advogados. Estou pronto a dar qualquer informao aos Srs. Ministros, porque estudei com muito carinho os autos. Minha concluso, portanto, que so legais os pedidos da ustria e da Alemanha. Alis, em tese, acho que quem deve resolver sobre a preferncia o Governo. Mas, como o Governo mandou os vrios pedidos a este Tribunal, quem deve resolv-los o Tribunal.
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Estudei os processos com aquela imparcialidade que no v gregos nem troianos. meu dever, a Procuradoria-Geral no parte neste processo. O Procurador-Geral da Repblica oficia e diz do direito nos processos de extradio. Tive por divisa, em vez de Nietsche, que o eminente advogado citou, a constante do braso de um dos maiores governantes da Europa, que foi a Duquesa Isabel DEste. O seu lema era: Nec spe, nec metu, nem por esperana nem por medo, nem com o intuito de recompensa, nem por terror de violncia. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Sr. Presidente, comearei pelas questes que interessam a mais de um dos pedidos de extradio submetidos ao nosso julgamento. A seguir, examinarei as que se referem especificamente a um ou outro. I - Reciprocidade A declarao de reciprocidade, na falta ou deficincia de tratado, fonte reconhecida do direito de extradio (Andr Mercier, LExtradiction, Rcueil des Cours, 1930, III, p. 185). Esse princpio j fora adotado em nosso pas, no Imprio, pela circular de 4-2-1847, do Ministrio dos Negcios Estrangeiros; tambm foi mencionado, quanto extradio de nacionais, na Lei 2.416, de 28-61911 (art. 1, 1), e a lei atual o consagra (DL 394, 28-4-38, art. 6, 3, c/c art. 9), segundo o entendimento do Supremo Tribunal (Ext 232, 9-10-61, DJ de 4-463, p. 70; Ext 288, 7-12-62, RF 205/288, voto do Sr. Ministro Gonalves de Oliveira; Ext 251, 30-9-63, DJ de 5-12-63, p. 1238, voto do Sr. Ministro Evandro Lins). No ficou derrogada a nossa lei nessa matria, pois no tem esse alcance a circunstncia de ser hoje necessrio o referendum parlamentar para atos internacionais (Constituio de 1967, art. 83, VIII), diferentemente da Constituio anterior, que s o exigia para tratados e convenes. O melhor entendimento da Constituio que ela se refere aos atos internacionais de que resultem obrigaes para o nosso Pas. Quando muito, portanto, caberia discutir a exigncia da aprovao parlamentar para o compromisso de reciprocidade que fosse apresentado pelo Governo brasileiro em seus pedidos de extradio. Mas a simples aceitao da promessa de Estado estrangeiro no envolve obrigao para ns. Nenhum outro Estado, falta de norma convencional, ou de promessa feita pelo Brasil (que no o caso), poderia pretender um direito extradio,
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exigvel do nosso Pas, pois no h normas de direito internacional sobre extradio obrigatrias para todos os Estados (Mercier, ob. cit., p. 182). Dar ou recusar a extradio direito inerente soberania do Estado requerido (Coelho Rodrigues, A Extradio, v. 1, 1930, p. 42). Ele no tem obrigao internacional de a conceder seno no limite dos seus compromissos (Mercier, ob. cit., p. 180). Nem a Conveno sobre o genocdio teria criado tal obrigao em face dos Estados no signatrios (L. C. Green. Political Offences, War Crimes and Extradiction. The International and Comparative Law Quarterly, abril, 1962, p. 329). O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: A para que o Executivo proponha o pedido ao Poder Judicirio, ao Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Dizia eu que, no havendo tratado, no h obrigao, para o Estado requerido, de conceder extradio. Aceitar proposta de reciprocidade no pode criar para ele essa obrigao. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Digo o seguinte: o Governo brasileiro no se pode comprometer a dar extradio, porque a competncia do Supremo Tribunal. O que ele pode submeter ou no ao Supremo Tribunal Federal o pedido do Estado estrangeiro. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): No me referia ao Governo no sentido estrito de Poder Executivo, mas ao Estado brasileiro, envolvendo todos os rgos que interferem no procedimento da extradio. A deciso favorvel do Supremo Tribunal , sem dvida, condio prvia, sem a qual no se pode dar a extradio. Mas o Supremo Tribunal tambm aprecia cada caso em face dos compromissos internacionais porventura assumidos pelo Brasil. Mesmo que o Tribunal consinta na extradio por ser regular e legal o pedido , surge outro problema, que interessa particularmente ao Executivo: saber se ele estar obrigado a efetiv-la. Parece-me que essa obrigao s existe nos limites do direto convencional, porque no h, como diz Mercier, um direito internacional geral de extradio. Em conseqncia, a simples aceitao da oferta de reciprocidade no cria obrigao para o Brasil, no dependendo essa aceitao de referendum do Congresso. Da promessa de reciprocidade resulta obrigao para o Estado requerente, no para o Estado requerido. Vou mais longe ainda: mesmo nos casos em que o Brasil seja o ofertante, uma vez que a reciprocidade j est prevista em lei e no costume internacional, que a nossa lei manda observar (DL 394/38, art. 9, c/c o art. 20, in fine; Cdigo Penal, art. 4), no se compreenderia fosse necessria nova chancela do Congresso para tal fim.
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II - Comutao de Pena Parece-nos procedente a argumentao da defesa quando sustenta que o compromisso assumido pelos Estados requerentes, de comutar a pena de morte (j abolida na ustria e na Alemanha), teria de incluir o compromisso de reduzir para priso temporria a pena de priso perptua, em razo de ser esta ltima igualmente vedada pela Constituio do Brasil (art. 159, 11). H valiosas opinies em contrrio, baseadas em que o compromisso de comutao freqente no direito extradicional seria de todo independente do direito substantivo, mesmo o de assento constitucional (Haroldo Valado, parecer, Ext 273, fl. 313; Nelson Hungria, parecer anexo ao memorial da Alemanha). No podemos, data venia, aceitar esse ponto de vista sem reserva. certo que o direito extradicional, ao dispor de tal modo, inspira-se no sentimento de humanidade, mas tambm no por outro motivo que o direito constitucional renega tais ou quais penalidades: As penas perptuas (...) vo-se limitando aos chamados incorrigveis, como supostos refratrios a todo tratamento, observa Roberto Lyra, citando a seguir esta concluso do Congresso Penitencirio de Washington: Nenhum indivduo, quaisquer que sejam sua idade e antecedentes, deve ser considerado incapaz de emenda (Comentrios ao Cdigo Penal, v. 2, p. 59). Acresce que o condicionamento da extradio a normas de direito penal interno j foi admitido por uma deciso do Supremo Tribunal (Ext 241,18-5-62, RTJ 24/247). A extradio s foi concedida com a condio de ser comutada a pena de trabalhos forados, repudiada pelo direito brasileiro. Em outro caso, onde a pena era de degredo, a extradio foi concedida, mas fiquei vencido, em companhia dos Srs. Ministros Ary Franco e Hahnemann Guimares (Ext 230, 8-9-61, RF 201/253). Mestre Hahnemann j havia votado de igual modo, com Orosimbo Nonato, Nelson Hungria e Rocha Lagoa, na Ext 165 (26-1-53), RF 153/382. A minoria, em que formvamos, concedia a extradio, mas subordinada no-aplicao da pena de degredo. Essa deciso, entretanto, no prejudica a tese mais geral, que estamos sustentando, de se condicionar a extradio, pelo menos, vedao constitucional de certas penas, pois a maioria se baseara no fundamento de no ser a pena de degredo vedada pela Constituio. A contrario sensu, tal premissa admitia a vinculao do direito extradicional nos termos acima indicados. Em outro caso (Ext 234, 15-3-65), que se referia especificamente priso perptua, o Supremo Tribunal nada determinou, porque a extradio j tinha sido concedida em julgamento anterior, proferido mais de quatro anos antes (2-10-61). Apesar dessas ponderaes, reconheo que o compromisso apresentado nestes autos, sem clusula de se converter em temporria a priso perptua, no
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invalida o pedido, porque os Estados requerentes observaram literalmente o que dispe o art. 12, d, da nossa lei de extradio, que no menciona a priso perptua. A falta, portanto, perfeitamente suprvel, como sustenta o Ministro Nelson Hungria em seu parecer. Se o Tribunal conceder a extradio, subordinada a esse compromisso, o governo brasileiro o exigir antes de efetuar a entrega do acusado. Essa exigncia, aps o nosso pronunciamento, legtima, pois o que o art. 12 da lei condiciona, ao impor a comutao, a entrega do extraditando, e no o julgamento da admissibilidade do pedido, como bem observou o Sr. Ministro Luiz Gallotti, na Ext 218 (30-9-50). Esse seu ponto de vista no prevaleceu, ento, tendo sido a extradio negada, mas em caso posterior o Tribunal prestigiou o seu entendimento (Ext 241, cit. acima). Nada impede essa diviso de tarefas entre Executivo e Judicirio, porque a extradio no , por natureza, ato jurisdicional, nem administrativo, prevalecendo o que dispuser a esse respeito o direito interno, ou as convenes internacionais (Mercier, ob. cit., p. 173; Coelho Rodrigues, ob. cit., p. 27). III - Competncia No foi contestada pela defesa, nem pela Procuradoria-Geral da Repblica, a competncia dos Estados requerentes. Um deles a Alemanha que impugnou a da ustria, mas reconhece que, embora omisso o pedido quanto norma legal de competncia, o 36 do Cdigo Penal da ustria consagra o princpio da nacionalidade ativa, o qual j vinha notou o prof. Haroldo Valado do Cdigo de 1803. A objeo da Alemanha consiste em que o extraditando era alemo, e no austraco, na poca dos crimes, pois a ustria se achava sob o regime do Anchluss. Esse argumento , em parte, contraditrio, porque um dos fundamentos alegados, pela Alemanha, para firmar a prpria jurisdio, tinha sido o 4, art. 3, n. 1, do seu Cdigo Penal, que se refere a crime praticado no estrangeiro, por estrangeiro, no exerccio de funo do governo germnico. A ordem de priso expedida pela Justia alem (Ext 274, fl. 21) funda-se, quanto competncia, naquele mesmo dispositivo legal, como observou o Procurador-Geral da Repblica, e o pedido de extradio diz que Stangl era presumidamente austraco (Ext 274, doc. de fl. 23). Essa contradio no prejudica o pedido da Alemanha, porque ela tem, igualmente, jurisdio sobre crime praticado por sdito alemo no estrangeiro (Cdigo Penal, 3). Portanto, seja Stangl considerado alemo ou austraco, a jurisdio da Justia alem ser, de qualquer modo, inatacvel. , pois, desnecessrio discutir, agora, se estava sob a soberania alem aquela parte do territrio polons, que a Alemanha ocupava na poca dos crimes.
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Esse problema ser focalizado mais adiante, ao discutirmos a preferncia para a extradio. De qualquer modo no procede, em contraposio ustria, esse novo argumento da nacionalidade de Stangl, suscitado pela Alemanha. Em primeiro lugar, no aplicvel ao caso o princpio da irretroatividade da naturalizao, que foi enunciado no art. 1, 1, da nossa lei, em correspondncia com a regra da no-extradio dos nacionais (art. 1, caput). Nossa lei de 1938. As naturalizaes tcitas, da Constituio de 1891, dependiam, pelo menos, do silncio aquiescente do estrangeiro, e, a partir da Constituio de 1934, passamos a admitir somente naturalizaes expressas, respeitados os direitos adquiridos na vigncia da anterior. O dispositivo da lei brasileira, a que se apega a Alemanha, visa, sobretudo, impedir que seja beneficiado pela regra da no-extradio dos nacionais quem se naturaliza (ou se deixa naturalizar) de m-f. No h, pois, qualquer semelhana com o caso dos autos, em que no houve naturalizao, mas perda compulsria da nacionalidade austraca, em favor da alem, por efeito da invaso da ustria, ratificada por um plebiscito de constitucionalidade duvidosa (Hans Klinghoffer, Ofensiva Branca, So Paulo, 1942). Logo aps a guerra, a ustria expediu a Lei de 10-7-45, dispondo que eram de nacionalidade austraca as pessoas que j a tivessem no dia 13-3-38 (antes do Anchluss) (Ilmar Penna Marinho, Tratado sobre a Nacionalidade, v. 2, 1957, p. 73). Essa reaquisio da nacionalidade austraca tambm no se pode equiparar naturalizao. A soberania da ustria, recuperada aps a 2 Guerra Mundial e consolidada pelo Tratado de 15-5-55, que a impede de se anexar novamente Alemanha, restaurou a nacionalidade dos austracos, que j o eram antes do Anchluss, com as conseqncias que da defluem. Seria inadmissvel que os tribunais austracos, em todos os problemas jurdicos ligados nacionalidade, tivessem que discriminar os trs perodos da nacionalidade dos litigantes: o contemporneo da ocupao, de um lado, e os perodos anterior e posterior, de outro. Pelo menos para efeitos penais, isso levaria a conseqncias extravagantes. Em segundo lugar, um dos fundamentos do julgamento do acusado no pas de que nacional a maior garantia que provavelmente encontrar em sua prpria Justia. Envolve, portanto, o dever, que tem cada Estado, de proteger seus nacionais, ainda que essa proteo consista somente em lhes garantir um processo regular. Tambm essa a principal razo da regra, adotada pela maioria dos pases, da no-extradio dos nacionais (S. Cybichowski, La Competence des Tribunnaux Raison dInfractions Commises Hors du Territoire, Rcueil des Cours, 1926, II, 295-6). E os que combatem essa regra apresentam, entre outros, o argumento de que no deveria ser recusada a extradio de nacionais entre Estados cuja legislao e cujas instituies judicirias oferecem garantias anlo298

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gas (Mercier, ob. cit., p. 229). V-se, pois, que a idia da proteo do nacional est presente no problema que estamos discutindo. E essa proteo pressupe que seja atual a nacionalidade do ru, pois no seria razovel que estivesse vinculada a uma nacionalidade pretrita. A prpria Alemanha no estaria muito segura do seu argumento, pois no o apresentou no pedido de extradio, mas to-somente no memorial de seu ilustre advogado, distribudo h trs dias. E essa nova colocao do problema da nacionalidade no objetiva um reforo da jurisdio da Alemanha, j bastante slida, mas a conquista de mais um ponto no concurso de preferncia com a ustria. incontestvel, portanto, a jurisdio da ustria, por ser o extraditando de nacionalidade austraca. Tambm incontestvel a jurisdio da Alemanha, pelo outro motivo mencionado: o extraditando, ao tempo dos crimes de Treblinka, estava a servio do governo alemo e os teria praticado nessa qualidade. No s a exterritorialidade das leis da Alemanha e da ustria, fundada no princpio da nacionalidade ativa, no destoa do direito brasileiro (Cdigo Penal, art. 5, II, b), como tambm nenhum desses pases est disputando sua jurisdio com o Brasil. Pelos fatos de que se trata, nossa justia s seria competente para julgar Stangl em razo do princpio da universalidade, que foi sustentado, sem xito, nas discusses promovidas pela ONU sobre a represso do genocdio (Jean Graven, Les Crimes contre 1Humanit, Rcueil des Cours, 1950, I, p. 516 ss). Mas nem a lei brasileira adota esse princpio em termos irrestritos, pois remete a matria para as convenes internacionais (Cdigo Penal, art. 5, II, a), nem constitui ele norma obrigatria de direito internacional (Cybichowski, ob. cit., p. 283; B.V.A. Roling., The Law of War and the National Jurisdiction Since 1945, Rcueil des Cours, 1960, II, p. 360). IV - Genocdio Os crimes imputados ao extraditando esto hoje qualificados como genocdio, em Conveno que foi ratificada, entre outros, pelo Brasil e pela Polnia, e ambos esses pases promulgaram leis a respeito (Dec. polons de 13-8-44; Lei brasileira n. 2.889, de 1-10-56). Esta circunstncia, entretanto, no permite contrapor-se o princpio da irretroatividade ao exame dos presentes pedidos de extradio, pois na tipificao do crime de genocdio esto compreendidas outras figuras delituosas especialmente o homicdio que j se encontravam nos cdigos de todos os povos civilizados. A conceituao nova, na categoria de violao do direito penal internacional, resulta da gravidade sem par desses crimes, que ofendem a prpria humani299

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dade, e so cometidos em massa, freqentemente por inspirao e com o auxlio da mquina governamental, j tendo sido por isso denominados crimes de Estado (Pieter N. Drost, The Crime of State, 2 vols. Leyden, 1959). Alm de suas alarmantes conseqncias, a gravidade do genocdio acentuada pela especial inteno com que cometido: a inteno de eliminar, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso como tal (Conveno sobre o Genocdio, art. II; Stefan Glazer, Culpabilit en Droit International Pnal, Rcueil des Cours, 1960, I, p. 504). Mas, se essa maior gravidade do novo tipo delituoso pode ser lembrada para se no aplicarem retroativamente a Conveno de 1948 e as leis que dispem no mesmo sentido, de modo nenhum esse argumento serviria para excluir a criminalidade dos atos que, integrantes do genocdio, j estavam capitulados na lei do tempo em que foram praticados. A extradio de Stangl pedida com fundamento em homicdio qualificado, que sempre esteve definido na nossa como na legislao dos Estados requerentes. A Polnia socorre-se do conceito de genocdio, adotado em lei posterior daquele pas (Dec. de 13-8-44), mas assim procede para cobrar do Brasil o compromisso de dar a extradio, que resultaria da Conveno de 1948, assinada pelas dois Estados, bem como para se beneficiar da nova legislao polonesa sobre a prescrio de tais crimes. Essa alegao, entretanto, no prejudica o exame do pedido da Polnia, sob os demais aspectos, muito menos o exame dos pedidos da ustria e da Alemanha, pois no temos de cogitar da aplicao retroativa de norma sobre prescrio, j que o Brasil no promulgou lei, nem firmou conveno, que estabelecesse essa retroatividade. Ratificamos a Conveno de 1948 (Decreto 30.822, de 6-552), mas ela nada dispe sobre matria prescricional. Os signatrios assumiram o compromisso de conceder a extradio de acordo com sua legislao e com os tratados em vigor (art. VII). Seria ousado sustentar-se que, em razo desse compromisso de extradio, que remete ao direito vigente, teramos abolido a prescrio para o crime de genocdio (Jacques-Bernard Herzog, L Extradiction des Criminels de Guerre, Le Monde, 27-3-67, artigo escrito sobre o caso Stangl). No Brasil, portanto, o problema da prescrio continua regulado no direito comum. O ilustre advogado da Polnia procurou demonstrar, em sua sustentao oral, que aquele Pas no pediu propriamente a extradio, mas somente a entrega de Stangl. Com isso, estaria reclamando o cumprimento da Conveno sobre o Genocdio, firmada pelo Brasil e pela Polnia. O compromisso ali assumido operaria automaticamente, sem dependncia de maiores formalidades, dispensando mesmo o pronunciamento do Supremo Tribunal sobre a legalidade do
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pedido e a ocorrncia, ou no, da prescrio. Mas no procede essa colocao do problema, por parte da Polnia, tanto em vista das consideraes anteriores, como tambm porque esse pas, ao enviar o seu compromisso de reciprocidade, mencionou, expressamente, que o fazia em processo de extradio. Seu pedido, portanto, tinha que ser apreciado consoante o nosso direito extradicional, como est ressalvado na Conveno sobre o Genocdio. Em conseqncia, luz do direito comum que, mais adiante, examinaremos o problema da prescrio, sem que sobre ele se reflita a conceituao convencional e legal do genocdio, adotada posteriormente aos crimes de que se trata. No teremos, assim, motivo para discutir se as normas sobre prescrio penal so de fundo, ou somente de forma, para efeito de sua aplicao imediata (Jacques Bernard Herzog, tude des Lois Concernant la Prescription des Crimes contre 1Humanit, Revue de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1965, n. 2, p. 36). Quer sejam os crimes de Sobibr, Treblinka e Hartheim conceituados como genocdio, ou simplesmente como homicdio qualificado, os pedidos de extradio de Stangl podero ser julgados pelo Tribunal sem qualquer desvio do princpio nullum crimen sine lege. V - Julgamento Regular Tambm no prejudica os pedidos em exame a possvel falta de iseno dos tribunais dos Estados requerentes, que sofreram mais intensamente os efeitos dos crimes de que acusado o extraditando. A iseno do Estado requerente, para garantia de um julgamento regular, , sem dvida, importante no direito extradicional. Recusamos, em 1963, uma extradio pedida pelo Governo de Cuba, onde faltava essa garantia (Ext 232 cit.), e nossa lei no permite que o extraditando seja submetido a tribunal ou juzo de exceo (art. 2, VI). Mas, no que toca aos Estados ora requerentes, que tm tribunais regulares, funcionando normalmente, havemos de admitir a presuno de julgamento regular. A possibilidade de julgamento parcial ou irregular s impedimento extradio quando resulte evidente. Em caso contrrio, o princpio da territorialidade no teria primazia, como tem, no direito extradicional da maioria dos pases, pois o abalo social maior nos prprios lugares em que se cometeu o crime. De igual modo, o princpio da competncia do Estado que sofreu os efeitos do crime praticado em outro tambm no poderia ser aceito, por ser, presumivelmente, o menos imparcial dos dois. Entretanto, essa regra adotada em muitas legislaes (Cybichowski, ob. cit., p. 284), inclusive na do Brasil, nos casos por ela previstos (Cdigo Penal, art. 5, I). Ao revs, o princpio da nacionalidade ativa faz presumir que o julgamento seja mais favorvel ao ru em seu prprio pas, o que tambm seria um afastamento do critrio da completa iseno.
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Nessa linha de raciocnio, a preferncia da doutrina e do direito positivo teria de ser pela competncia dos Estados totalmente estranhos ao fato delituoso. Mas no h tal regra no direito brasileiro, e nossa jurisprudncia ope reservas ao prprio desaforamento de processos penais, por motivo de parcialidade, na ordem judiciria interna (HC 41.119, 1964, RTJ 33/371; HC 42.026, 1965, RTJ 36/178; HC 42.325, 1965, RTJ 34/588; HC 43.161, 1966, RTJ 37/267; HC 43.196, 1966, RTJ 40/202). A soluo mais adequada, em crimes como o destes autos, seria a jurisdio de tribunais internacionais, no obstante as impugnaes conhecidas (cf.J. Graven, ob cit,. p. 516, 585, etc.; P.N. Drost, ob. cit., esp. v. 1, p. 36, 352, v. 2, p. 201, 205). A Conveno sobre o Genocdio prev essa competncia para os Estados que a reconhecerem, dando prevalncia, na situao presente, ao princpio da territorialidade (art. VI). Mas no foi institudo tribunal internacional para tais crimes aps a dissoluo dos que funcionaram em circunstncias excepcionais no imediato aps-guerra. Portanto, o acolhimento, neste caso, dos princpios da territorialidade ou da nacionalidade ativa representa, da parte deste Tribunal, estrita obedincia s normas jurdicas em vigor. Se vissemos a negar a extradio, pela possvel falta de iseno dos Estados requerentes, teramos a obrigao moral de julgar o acusado, por no haver tribunal internacional competente. Mas no o poderamos fazer, por falta de competncia. E nossa recusa, longe de exprimir um gesto de solidariedade internacional no combate ao crime, que fundamento da extradio, teria o alcance de um asilo poltico, mas concedido a quem no est na condio de perseguido poltico, nem acusado, como adiante veremos, da prtica de crime poltico. A cautela da iseno, levada ao extremo, tambm teria impedido o Papa Pio XII de proferir estas palavras, dirigidas em 1953 aos membros do Congresso Internacional de Direito Penal: (...) preciso que os culpados (...), sem considerao de pessoas, sejam obrigados a prestar contas, que sofram a pena, e que nada os possa subtrair ao castigo de seus atos, nem o xito, nem mesmo a ordem de cima, que eles receberam (...). A certeza, confirmada pelos tratados, de que preciso prestar contas mesmo quando o ato delituoso foi bem sucedido, mesmo quando foi cometido no estrangeiro, mesmo quando algum escapou para o estrangeiro depois de o ter cometido , esta certeza uma garantia que no se pode subestimar (Excertos de Antoine Sottile, Rvue de Droit International Pnal, outubro de 1953, p. 376). VI - Crime Poltico Tambm no cabe, no caso, a exceo do crime poltico, prevista em nossa lei (art. 2, VII, c) e no Cdigo Bustamante, que o documento internacional mais abrangente a que nessa matria est vinculado o Brasil (art. 356). A Conveno
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sobre o Genocdio (art. VII) e a lei brasileira baixada em conseqncia dela (Lei 2.889, de 1-10-56, art. 6) so explcitas no dizer que o genocdio no se considera crime poltico para efeito de extradio. A aplicao imediata de tais normas a pedidos de extradio fundados em crimes anteriores no viola o princpio nullum crimen sine lege. bem verdade que o Cdigo Penal Internacional, adotado em Conveno de 1940, firmada pelo Brasil em Montevidu, estabelece regra de vigncia somente para o futuro, mesmo quanto s suas normas de direito extradicional (art. 52), mas no chegamos a ratificar esse tratado (Hildebrando Accioly, Tratado de Direito Internacional Pblico, v. 1, 2 ed., p. 423). Alm disso, nas palavras de Mercier, a extradio no uma pena, traduzindo, no mais das vezes, o reconhecimento, pelo Estado concedente, da sua falta de competncia para julgar a infrao. Tambm no a aplicao de uma pena, encargo e responsabilidade que incumbem ao Estado requerente (ob. cit., p. 177). Ainda que a Conveno sobre o Genocdio, ou a Lei 2.889, de 1956, no fossem aplicveis, no ponto que estamos discutindo, a soluo seria a mesma. A doutrina mais autorizada, embora o tema seja controvertido, repele a conceituao de crime poltico fundada exclusivamente na motivao poltica do agente. De igual modo, a alegao de ter sido o crime cometido contra particulares por instrues de um governo no tem bastado para beneficiar o autor com a excusa do crime poltico (Green, ob. cit., p. 330). O genocdio afirma Drost tanto crime do Estado como crime comum (ob. cit., v. 2, p. 201). Alm de outros elementos de configurao, com os quais a doutrina mais moderna procura combinar as teorias subjetiva e objetiva, leis e convenes internacionais, especialmente no campo do direito extradicional, tm recusado a conceituao de poltico ao crime cometido com especial perversidade ou crueldade, ou quele em que predominam os elementos do crime comum. Nossa lei, que assim dispe (art. 2, 1), menciona, entre outros, o terrorismo (art. cit., 2). E o Comit Jurdico Interamericano, em seu estudo de 1959, no considera polticos os crimes de barbaria e vandalismo e, em geral, as infraes que excedam os limites lcitos do ataque e da defesa (Isidoro Zanotti, La Extradicin, p. 238). Do mesmo modo, a Corte Suprema da Argentina, em deciso de 1966, concedeu Alemanha a extradio de Gerhard J. B. Bohne, acusado do extermnio em massa de doentes mentais, negando carter poltico, segundo seus precedentes, a fatos particularmente graves e odiosos por sua natureza brbara (La Ley, 1-11-66, p. 1). Tambm pelo carter cruel do crime assassinato de prisioneiros indefesos, inclusive o mdico chamado a socorrer um deles, que estava ferido nega303

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mos-lhe carter poltico, e recusamos a extradio por outro motivo: falta de garantias para um julgamento regular em Cuba (Ext 232, cit.). Realmente, o presumido altrusmo dos delinqentes polticos nada tem a ver com a fria premeditao do extermnio em massa. O Juiz Jackson, da Corte Suprema dos Estados Unidos, acusador em Nuremberg, fez ali esta advertncia, com receio da incredulidade futura: We must stablish incredible events by credible evidence (apud Roling, ob. cit., p. 390). VII - Ordem Superior A justificativa do cumprimento de ordem superior igualmente no levaria, s por si, recusa dos pedidos sob julgamento. Sua aplicao, em termos irrestritos, aos chamados crimes de Estado, resultaria em completa impunidade para criminosos cruis. Nosso Cdigo Penal, como de regra os outros cdigos, restringe o alcance dessa excusativa, porque no elimina a culpabilidade nos casos de cumprimento de ordem manifestamente ilegal (art. 18). E no se comprovou ainda que a ordem de matar prisioneiros, inocentes ou no, e enfermos hospitalizados, ou de exterminar judeus em massa, mediante processos de horrenda eficincia, tivesse sido autorizada por lei do Estado nazista. Na extradio de Bohne, julgada pela Suprema Corte argentina, foram mencionadas instrues secretas de Hitler, de 1-9-39, quanto aos enfermos mentais (La Ley, cit.). Quanto ao extermnio em massa de judeus, o ato mais qualificado, que se indicou no caso Eichmann, julgado em Israel, foi uma reunio de lderes nazista, realizada em Gross Wannsee, subrbio de Berlim, em 20-1-42 (Comer Clarke, Eihmann, Rio, 1961, p. 132; Lord Russell of Liverpool, The Trial of Adolf Eichmann, Londres, 1963, pp. 52-54, 201-203). Dela, entretanto, no resultou um texto jurdico normativo, tendo-se usado o eufemismo soluo final do problema judeu, para ocultar a premeditao criminosa. O prprio Eichmann procurou explicar essa frmula como sendo a procura de um lar para os judeus em Madagascar, como se l no resumo do D. Lasak (The Eichmann Trial, The International and Comporative Law Quarterly, 1926, v. II, p. 362). Observou esse comentarista: (...) a despeito da legislao nazista (...), que efetivamente negava personalidade jurdica aos judeus e a outros, parece no ter havido normas de direito positivo (positive enactment) autorizando as exterminaes (...) Qualquer que fosse a posio da lei nos dias de Hitler, as atividades nazistas neste campo nada mais eram do que atos arbitrrios e ilegais (nothing but arbitrary, illegal acts), tolerados pela Justia alem (...) (ob. cit., p. 362). Admitindo-se, com a melhor doutrina, que o conhecimento da ilegalidade do ato, ou a possibilidade desse conhecimento, essencial para a integrao do
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elemento subjetivo do crime, ele deve ser presumido em certos casos (Glaser, ob. cit., p. 492, 519 ss). E Stangl era um graduado servidor da polcia judiciria, que, em razo do cargo, no deveria desconhecer a legislao da Alemanha sobre homicdio. Por outro lado, as providncias tomadas pelos alemes, para manter as vtimas inscientes do seu destino e para eliminar os vestgios materiais da carnificina, presuno mais forte ainda de que os dirigentes e executores dessa poltica no ignoravam a criminalidade do seu procedimento. O problema, portanto, desliza da justificativa respondeat superior para a coao moral, cujo teste jurdico a possibilidade de escolha, aplicado tambm pelos tribunais internacionais do aps-guerra. Discute-se, na doutrina e na jurisprudncia, quanto ao nus da prova em tais casos. De qualquer modo, caiba a prova do erro de direito ou da coao moral defesa, ou caiba acusao a prova contrria, o que se tem um problema de prova, cujo exame compete ao juzo da ao penal e no ao da extradio (DL 394/38, art. 10, caput, in fine). Se tivssemos, porm, de levantar um pouco o vu da prova, a concluso seria desfavorvel ao extraditando. Ele ingressou no Partido Nazista antes da guerra, antes mesmo de ser admitido no quadro policial, como consta do seu depoimento de 1938 (Ext 272, v. 1, fl. 74, 87). E fez uma rpida carreira. De diretor-substituto passou a diretor da Secretaria do Hartheim (1941), e da ao comando de Sobibr e Treblinka (1942). Que faz o comandante de um campo de extermnio de vidas humanas? Pelo menos, mantm o funcionamento dessa mquina de matar. E o Coronel Globocnik, ao insistir pela promoo de Stangl, recomendava-o como seu melhor chefe de campo de concentrao (Ext 273, fl. 134v). Tais circunstncias nos impedem de acolher, muito menos de ofcio, a justificativa do cumprimento de ordem superior, em termos de coao moral, que s o juzo da ao penal poder apreciar devidamente, pelo conjunto das provas que lhe forem apresentadas. VIII - Suficincia da Acusao No nos parece procedente a defesa, quando alega ser imprestvel, em face do art. 7 do DL 396/38, a descrio dos crimes em que se fundam os pedidos de extradio. Demonstrou o Procurador-Geral que as circunstncias de lugar e tempo, bem como os meios utilizados, foram expostos de modo suficiente, e poderamos aduzir: com excesso de pormenores. Ficou cabalmente configurada a materialidade dos crimes, e os indcios da participao do extraditando foram apontados com abundncia, inclusive pela natureza de suas atribuies em Hartheim (depoimento de 1947, Ext 272, v. 1, fls. 74, 79), e por sua posio de chefia, por alguns meses, em Sobibr, e durante
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cerca de um ano, em Treblinka, o que foi confirmado nos interrogatrios a que procedemos. Se essa participao foi de mera cumplicidade ou de co-autoria, distino que em nosso Cdigo Penal j no afeta o quantitativo legal da pena (art. 25), mas to-somente a sua individualizao (art. 42), isso problema que cabe ao juzo da ao penal elucidar, por meio das provas. IX - Documentao Tambm no acolho a alegao do defensor dativo contra a juntada ulterior de documentos, por parte dos Estados requerentes. Esses elementos incluindo o pedido formal de extradio da ustria e algumas peas essenciais dos pedidos da Alemanha e da Polnia deram entrada em tempo oportuno, pois o Tribunal poderia, a requerimento do Procurador-Geral, suspender este julgamento e conceder prazo de at 45 dias aos Estados requerentes para suplementao dos seus documentos (DL 394/38, art. 10, 2; Ext 270, 19-4-67; vd. art. 6 do Projeto do Comit Jurdico Interamericano e comentrio de Renato Ozores, La Extradicin en el Derecho Interamericano, 1958, p. 25). Sobre a nova documentao foi aberta vista ao ilustre defensor, que sobre ela se manifestou. Pode, portanto, ter havido sacrifcio pessoal para S. Exa., que se desincumbiu do seu munus, com grande brilho, cumprindo exemplarmente o encargo que lhe confiou o Relator, sem pedir uma nica prorrogao de prazo. Somente um profissional de sua categoria, festejado professor de Processo Penal, teria dado ao extraditando a eficiente assistncia que ele teve. Se houve sacrifcio do defensor, repito, no houve sacrifcio da defesa, do ponto de vista legal. No h, pois, nulidade ou inpcia dos pedidos de extradio a ser declarada. X - Prescrio O relatrio esclarece bem, conquanto resumidamente, os termos da controvrsia posta nestes autos, na matria que agora passamos a examinar, com mais desenvolvimento. a) Polnia O Procurador-Geral e o defensor dativo demonstraram a inadmissibilidade do pedido da Polnia, por se ter verificado a prescrio da ao penal daquele pas, de acordo com a lei brasileira. Assim se manifestou, em seu parecer, o Prof. Haroldo Valado (DJ de 26-5-67, p. 1541):
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(...) Para a interrupo da prescrio exige a lei brasileira, Cdigo Penal, art. 117, I, a existncia de despacho de recebimento da denncia ou da queixa, isto , do requerimento do Ministrio Pblico e de deciso judicial iniciando processo, ou segundo admitimos, pelo menos a instruo criminal contra o acusado. Interrompida a prescrio por tal ato, recomear a correr, novamente, do dia da interrupo, art. 117, 2. Na espcie no demonstra o Estado requerente a existncia de qualquer ato de abertura judicial do processo de extradio que tivesse podido interromper a prescrio. O doc. de fl. 60, assinado de Wiesbaden, na Alemanha, pelo major auditor da Comisso Central de Pesquisas dos Crimes Alemes na Polnia, d cincia de que foi enviada, em 30 de maro de 1946, Carta Precatria contra Stangl, fls. 60 e 88, no conferindo com o nome inicial da relao de docs. que fala em Franz Stangl, fls. 59 e 86. Alis, a fl. 64, h referncia a Stengel, como outra pessoa. E os de fls. 60-63v,. e 64-65, contm depoimentos prestados perante o Juiz de Investigaes (Instruo) da Regio do Tribunal Distrital de Sielce, a 9 de outubro e 3 de dezembro de 1945 contra o acusado. No constituem, por certo, o ato de recebimento da denncia, o despacho de abertura da instruo, da lei brasileira. Mas ainda que, por ampla interpretao, significassem os ltimos o reconhecimento de uma abertura de instruo, anterior, a interrupo no se teria verificado, pois, seriam de dezembro de 1945, tendo, assim, comeado nova prescrio a partir de 3 de dezembro de 1945, completando-se a 3 de dezembro de 1965, sem qualquer nova interrupo. Pela ocorrncia, assim, da prescrio segundo a lei brasileira, opinamos pela ilegalidade e improcedncia do presente pedido. No , pois, necessrio discutir a questo posta pela defesa de que a ordem de priso, expedida na Polnia pelo Procurador-Geral, no satisfaz condio da lei brasileira, que menciona priso ordenada por juiz ou tribunal competente (arts. 5 e 7). b) Alemanha Quanto aos crimes de Treblinka, demonstrou igualmente o ProcuradorGeral, Prof. Haroldo Valado, que a prescrio foi interrompida na Alemanha, por ato do Juiz de instruo do Tribunal de Dsseldorf, de 4-5-60 (Ext 274, fl. 279).
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Esse ato foi praticado, antes de decorridos 20 anos que prazo prescricional do Cdigo alemo ( 67, art. 1, n. 1) e do brasileiro (art. 109, I), a contar da poca em que o extraditando deixou o comando de Treblinka (agosto de 1943 Ext 274, fls. 35, 38), pois os crimes ali praticados tm indiscutvel carter de continuidade (Cdigo Penal brasileiro, art. 111, c). O ato do magistrado alemo, de 4-5-60, que acolheu promoo acusatria do Ministrio Pblico, ajuizada na vspera (Ext 274, fl. 227), e ao qual se seguiu, no dia imediato, a ordem de priso expedida pelo mesmo Juiz (Ext 274, fl. 2), tem no processo penal alemo a finalidade e o efeito de abrir a instruo criminal, que de natureza judiciria. A ao penal por homicdio doloso , na Alemanha, da competncia do jri (Cdigo de Organizao Judiciria, 80), como no Brasil, e comea, obrigatoriamente, pela promoo em que o Ministrio Pblico, formulando a acusao com as indicaes necessrias, solicita a abertura da instruo criminal (Cdigo de Processo Penal, 170 e 178). Esse ato equivale, em nosso Pas, denncia (Cdigo Penal brasileiro, art. 102, 1; Cdigo de Processo Penal, arts. 24 e 41), que o Promotor apresenta ao Juiz-Presidente do Tribunal do Jri. H, na Alemanha, outra acusao, mais formalizada, que o Ministrio Pblico apresenta posteriormente, depois de colhida a prova perante o Juiz de instruo. Esse novo ato acusatrio corresponde, mais propriamente, ao libelo acusatrio (Cdigo de Processo Penal, arts. 416 e 417) do nosso processo do jri, com a diferena de preceder ao nosso libelo a sentena de pronncia (Cdigo de Processo Penal, art. 408). Essa diferena, para o fim que temos em vista, no se reveste de maior significao, pois o que importa acentuar que aquele segundo ato de acusao do Ministrio Pblico germnico no corresponde ao primeiro ato de acusao do processo criminal brasileiro a denncia , mas ao segundo, que o libelo. O correspondente da nossa denncia , na Alemanha, o primeiro ato de acusao, onde o Ministrio Pblico solicita a abertura da instruo criminal nos processos da competncia do jri. Em conseqncia, o ato judicial que, na Alemanha, acolhe o pedido de abertura ou de extenso da instruo criminal tem exata correspondncia com o nosso despacho de recebimento da denncia (Cdigo de Processo Penal, art. 394), que tambm abre a instruo judicial e produz, pelo nosso Cdigo, o efeito de interromper a prescrio (Cdigo Penal, art. 117, I ). A demonstrao que a esse respeito fez o Prof. Haroldo Valado foi corroborada pelo parecer do Ministro Nelson Hungria, prestigiando as alegaes do advogado da Alemanha.
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Transcrevo, do primeiro, esta passagem (Ext 274, fl. 327): Leia-se tal denncia (...) e ver-se- que contm at os requisitos da denncia do processo criminal brasileiro, do art. 41 do novo Cdigo de Processo Penal, com a identificao do acusado, a exposio dos fatos e a capitulao dos crimes (...), segundo os 211, 47 e 74 do Cdigo Penal alemo. Do parecer do Ministro Nelson Hungria seleciono este tpico: A denncia do processo brasileiro (...) assemelha-se ao Antrag do processo alemo, do mesmo modo que o libelo acusatrio (...) se identifica com a Anklageschrift (...), que tambm indeclinvel nos processos relativos a crimes que incidem na competncia do Tribunal de Jurados. Isso posto, incontestvel que o despacho do Juiz de Instruo, deferindo a petio (Antrag) do Procurador-Geral (rgo do Ministrio Pblico), coincide plenamente com o que entre ns se diz recebimento da denncia, isto , o ato judicial que (...) interrompe o curso da prescrio (...). No importa discutir, a fundo, se aquele ato judicial do processo alemo de natureza ordinatria ou jurisdicional, como no importa fazer tal indagao a respeito do despacho de recebimento da denncia em nosso processo. E no importa, porque h controvrsia a esse respeito, mesmo neste Tribunal (HC 38.833, 1961, DJ de 22-8-63, p. 745; HC 43.369, 1966, RTJ 39/639), e essa controvrsia no neutraliza o efeito interruptivo da prescrio, que nossa lei expressamente atribui quele ato. Portanto, mais que o nomen iuris, o que cumpre analisar e comparar, no direito do Estado requerente e no do Estado requerido, sempre que o direito extradicional exija uma condio a ser cumprida nos dois pases, so os efeitos processuais do fato, ou ato, pois em razo desses efeitos que a lei o faz influir no curso da prescrio. Se o efeito principal do recebimento da denncia, em nosso Pas, formalizar a ao persecutria do Estado, com a abertura da instruo judicial, interrompendo em conseqncia a prescrio, no podemos recusar ao correspondente ato judicial do processo alemo, qualquer que seja o seu nome ou forma, o efeito de interromper a prescrio, se dele tambm resulta que a instruo criminal foi aberta perante o Juiz competente. Deixamos de discutir a questo nova, suscitada pela Alemanha em seu memorial, quanto a estar interrompida a prescrio pelo impedimento da Justia alem durante o regime nazista e nos primeiros anos do aps-guerra, porque j ficou demonstrado que, por outra causa, a prescrio foi validamente interrompida naquele pas. Conclumos, pois, de acordo com a Procuradoria-Geral, que no prescreveu a ao penal em que se funda o pedido da extradio da Alemanha.
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c) ustria 1. Hartheim. Pelas mesmas razes anteriormente aduzidas, tambm no prescreveu a ao penal em que se funda o pedido de extradio da ustria, com relao aos crimes de Harheim. A instruo criminal j estava instaurada em Linz (Ext 272, v. 1, fls. 45, 46), e dela tivera cincia pessoal o acusado, em 19-5-48 (Ext 272, v. 1, fl. 53), como antes j tinha sido cientificado da instruo do processo e da sua priso preventiva (21-7-47 Ext 272, v. 1, fl. 45). Dias depois de intimado da acusao, conseguiu evadir-se para lugar incerto e no sabido (30-5-48 Ext 272 v. 1, fls. 53, 115). Por motivo da fuga, e de acordo com a lei, foi suspenso o processo (vol. cit., fl. 151). S se poderia suspender o que j estivesse iniciado. No me parece, pois, que essa questo suscite maior controvrsia. Alega, porm, a defesa que o prazo da prescrio seria de quinze anos, e no de vinte. Argumenta que a priso comunicada ao extraditando, em 21-7-47, fundava-se no 5 do Cdigo Penal austraco, que se refere exclusivamente cumplicidade. pena prevista para a cumplicidade, sendo somente de 5 a 10 anos de priso (137), correspondia o prazo prescricional de 5 anos ( 228, b, in fine). Esse prazo j estaria consumado ao iniciar-se a instruo, em 21-7-47, pois o extraditando deixara o servio de Hartheim em agosto de 1941. Seria ilegtima, prossegue a defesa, a alterao que, em 19-5-48, fez o Ministrio Pblico naquela classificao inicial, procurando inculpar o ru, no como cmplice, mas como co-autor de homicdio, sujeito ento prescrio de 20 anos. Essa modificao seria legalmente inadmissvel, em primeiro lugar, por ser tardia, pois, quela data, j estava prescrita a ao penal, pela classificao anterior; em segundo lugar, porque a prpria narrativa dos fatos, que ento fez o Ministrio Pblico, s poderia conduzir acusao de cumplicidade e no de coautoria. O Procurador-Geral respondeu satisfatoriamente a essa argumentao. A acusao ou denncia do Ministrio Pblico e no a ordem de priso anterior que classifica o crime, de onde se deduz a pena correspondente, para efeito do clculo da prescrio. A ordem de priso anterior denncia continha uma classificao provisria, que o Ministrio Pblico poderia manter, ou no, na denncia. Entre ns, pela Constituio (art. 150, 12), a deteno ou priso de qualquer pessoa deve ser imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal. Mas no a classificao provisria contida nesse ato, ou na deciso que o juiz sobre ele vier a proferir, que servir de base ao clculo da prescrio. Esta se regula pela classificao posterior da denncia (salvo os casos de abuso), ou ento, nas condies previstas em lei, pela pena imposta na sentena.
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Alm disso, como demonstrou o Prof. Haroldo Valado, e este argumento por si s seria decisivo, o 5 do Cdigo Penal austraco, citado na primeira ordem de priso do extraditando, no se refere exclusivamente participao criminosa de menor relevo (cumplicidade propriamente dita): compreende tanto a mera cumplicidade como a co-autoria, conforme o grau real da participao do indiciado. Basta ver, por exemplo, que aquele dispositivo se refere tambm ao mandante do crime, que indiscutivelmente co-autor. Quanto descrio da atividade criminosa do extraditando, observa o Procurador-Geral que o homicdio (no caso, homicdio qualificado, tanto pelo cdigo brasileiro como pelo austraco) era a atividade especfica de camuflado sanatrio de Hartheim. Stangl, embora no participando da execuo material dos assassinatos, exercia funo diretora na parte administrativa. No h, pois, contradio da denncia, quando lhe atribui a posio de co-autor. Essa argumentao parece de inteira procedncia. Em primeiro lugar, no evidente o abuso da classificao do Ministrio Pblico. Em segundo, nossa doutrina sobre a prescrio pela pena concretizada (Smula do Supremo Tribunal, n. 146) pressupe sentena condenatria, que fixe a pena abaixo do mximo legal. Isso no se verificou no caso de Hartheim, onde mais tarde veio a ser proferida sentena condenatria, mas somente para os co-rus, e no para o extraditando. A prescrio teria de ser apreciada, portanto, em funo da pena mxima (in abstrato), e no pela pena que em relao a dois dos co-rus veio a ver concretizada na sentena. O prazo prescricional , portanto, de 20 anos e foi interrompido, validamente, segundo o direito da ustria e do Brasil. Pelo mesmo raciocnio, tambm no se consumou a prescrio intercorrente. 2) Sobibr e Treblinka. Quanto ao outro processo, perante o Tribunal de Viena, referente aos crimes de Sobibr e Treblinka, parece-nos de todo procedente a defesa, data venia do parecer do Procurador-Geral. O ato praticado em relao queles crimes e ao qual se pretende atribuir efeito interruptivo da prescrio, no nos parece que seja equiparvel ao nosso recebimento da denncia. Embora interrompesse a prescrio, consoante o direito austraco, no a interrompeu pelo direito brasileiro. O indiciado, quele tempo, estava foragido. Foi expedido um ato do Juiz de instruo, em 21-3-62 (Ext 272, v. 1, fl. 25), para descobrir o seu paradeiro, para determinar a sua residncia ou morada, como consta da traduo oficial. A notcia resumida do ato menciona os 134 e 135 do art. 3 do Cdigo Penal, que tratam do homicdio qualificado, sem indicao de qualquer texto sobre prescrio. Tambm no consta do processo se precedeu a esse ato do juiz uma acusao do Ministrio Pblico; ainda que tenha havido, como o seu texto no veio aos autos, no se pode verificar se ela continha os elementos que a pudessem assemelhar denncia do Processo Penal brasileiro.
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O memorial da ustria, entretanto, qualifica o referido ato de citao por edital (p. 22) e menciona o 227 do Cdigo Penal austraco, que inclui entre os atos interruptivos da prescrio o mandado de citao do indicado e a perseguio do indicado ou a sua procura atravs de editais (traduo do memorial). Diz a traduo italiana, de Bertolini (2 ed., 1857): se contro il reo cume imputato fu emezsa una citazione (...) ovvero se come imputato fu gi (...) inseguito con messi o con circolari di arresto. No processo penal brasileiro, a citao no precede, mas sucede, ao recebimento da denncia (Cdigo de Processo Penal, art. 394). Pressupe, portanto, a ao penal j promovida pelo Ministrio Pblico (no est em causa a ao penal privada) e a instruo judicial aberta pelo despacho de recebimento da denncia, pois a citao, ordenada na mesma oportunidade desse recebimento (art. 394), para o ru comparecer e ser interrogado pelo juiz. Na ustria, entretanto, a julgar pelo memorial de seu advogado, a citao do indiciado, que se encontre em lugar incerto ou desconhecido, pode anteceder denncia, isto , promoo em que o Ministrio Pblico, indicando os elementos indispensveis acusao, pede a abertura da instruo criminal. O Dr. Procurador-Geral, sustentando que aquele ato tinha carter persecutrio, creio que mencionou o 416 do Cdigo de Processo Penal da ustria. Entretanto, o dispositivo que se refere captura parece ser o 414. Essas ordens expedidas pelo Juiz, quando algum suspeito de ter cometido o crime, se referem, provavelmente, a uma fase preliminare, quando ainda no h formal acusao do Ministrio Pblico. Por isso, ainda que tenha carter persecutrio o ato ora questionado, parece indiscutvel que precedeu denncia. Do contrrio, essa denncia teria sido enviada com a documentao da ustria, e no foi. Nessas condies, o ato que no processo penal brasileiro mais corresponderia quele mandado judicial no seria o recebimento da denncia (ainda no oferecida), mas a priso preventiva, quando ordenada pelo Juiz na fase do inqurito policial, a requerimento do delegado de polcia, ou do Ministrio Pblico, ou com a audincia deste. Entretanto, a essa priso, que tambm ato persecutrio, visando garantir a regular aplicao da lei penal, mas no ato de abertura da instncia judicial, o nosso direito no atribui efeito interruptivo da prescrio. O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Prof. Haroldo Valado): Eminente Ministro, eu me baseei no art. 416, porque na ustria no h inqurito policial; na ustria, h instruo criminal. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Exato!
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O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Prof. Haroldo Valado): Ora, se o ato do juiz de instruo, porque houve abertura de instruo prvia. O meu raciocnio foi apenas a ttulo de esclarecimento a V. Exa. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): O eminente Mestre est presumindo que houve ato formal de acusao por parte do Ministrio Pblico. Mas ele no est nos autos. O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Prof. Haroldo Valado): Eu disse que no estava, e se h s instruo criminal (alis, v-se, no Cdigo, que esses atos de persecuo judicial so atos de instruo, vm depois da instruo), e se expediu o ato, porque houve abertura da instruo. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Eu presumo, ao contrrio, que no houve acusao formal do Ministrio Pblico, pois o nus da prova de tais atos incumbe ao Estado requerente. Se houvesse tal acusao, ela estaria no processo, pois outros atos de menor importncia recheiam estes volumes . Por que no veio essa presumida denncia, que teria tanta significao no problema da prescrio? Concluo, pois, que a questionada ordem do Juiz de instruo precedeu denncia, equivalendo grosso modo nossa priso preventiva, decretada antes da denncia, isto , na fase do inqurito policial. Ato, ao qual, repita-se, o nosso direito no atribui efeito interruptivo da prescrio. Figuremos uma situao inversa destes autos. O juiz brasileiro teria ordenado a priso preventiva, na fase do inqurito policial, a requerimento do Ministrio Pblico, ou com o seu parecer favorvel. Com base nesse mandado de priso, o Governo brasileiro teria pedido a extradio do indiciado, foragido em outro pas. Se, a contar do fato criminoso, houvesse transcorrido o prazo legal da prescrio e, no Estado requerido, tambm houvesse a regra da lei mais favorvel nessa matria, a extradio teria de ser negada, por no ter sido a prescrio interrompida por aquele mandado de priso, de acordo com o direito brasileiro. Como, pois, haveremos de ter por interrompida, na ustria, uma prescrio que, em situao comparvel, no estaria interrompida no Brasil? Por essas razes, o meu voto pelo indeferimento do pedido da ustria, em relao aos crimes de Treblinka e Sobibr, como sustentou, em sua defesa, o Prof. Xavier de Albuquerque. XI - Preferncia a) Competncia Tendo concludo pela legalidade e procedncia do pedido da Alemanha, e bem assim de um dos pedidos da ustria, passamos agora ao exame da preferncia, pois a deciso dessa matria parece-me caber ao Supremo Tribunal, e no ao Poder Executivo.
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Na falta de tratado (art. 6, 3), nossa lei estabelece diversos critrios de preferncia (art. cit., caput e 1), estipulando afinal que, nos demais casos, a preferncia fica ao arbtrio do Governo (art. cit., 1, b, in fine). Parece que, na opinio do ilustre Procurador-Geral, o exame da preferncia caberia ao Governo em qualquer caso. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: O Procurador-Geral, aqui no Plenrio, disse que cabe ao Supremo Tribunal Federal. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Para S. Exa. parece que, em qualquer caso, o exame da preferncia caberia ao Governo. Entretanto, como o Governo no exerceu essa prerrogativa, mandando os trs pedidos ao Supremo Tribunal, o exame da preferncia teria sido, ento, transferido para ns. O Sr. Procurador-Geral da Repblica (Prof. Haroldo Valado): Achei que cabia ao Governo, mas que, se o Governo mandou os trs pedidos para c, j no cabe mais. Acho, alis, que a atitude do Governo foi muito nobre, porque poderia o Supremo denegar um e no os trs. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): V. Exa. corrobora a minha impresso. Prossigo na leitura do meu voto. primeira vista, no seria desarrazoado interpretar-se que, em qualquer caso, a deliberao caberia ao governo, e no ao Tribunal; bastaria, para isso, pr nfase no vocbulo arbtrio, que se l no citado dispositivo. Desse modo, nos casos previstos na lei, o Governo resolveria o assunto, mas sem arbtrio, isto , consoante os critrios legais; nos demais casos, a deliberao do Governo ficaria ao seu arbtrio, isto , sem vinculao a qualquer critrio legal. Entretanto, no nos parece que essa seja a melhor interpretao. Em primeiro lugar, porque a Constituio (art. 114, I, g) incumbe ao Supremo Tribunal processar e julgar originariamente (...) a extradio requisitada por Estado estrangeiro. Nessa atribuio de julgar, que pressupe a apreciao de quaisquer aspectos de legalidade, est includa a competncia para decidir, havendo mais de um Estado requerente, qual deles, pelos critrios que a lei define, tem prioridade para receber o extraditando. Em segundo lugar, em face da prpria lei, cuja interpretao em termos conclusivos cabe ao Supremo Tribunal, chegar-se-ia mesma concluso. Um dos critrios de preferncia, que a lei estabelece, a gravidade da infrao (art. 6, 1); o carter da infrao influi na sua gravidade, e pelo art. 2, 3, da Lei, compete exclusivamente ao Tribunal a apreciao do carter da infrao. Esse dispositivo est includo na parte da lei que se refere aos crimes cujo carter pode constituir obstculo extradio. Mas o mesmo preceito vem repetido no art. 10, quando veda ao Governo atender a qualquer pedido de extradio
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sem prvio pronunciamento do Tribunal sobre sua legalidade e procedncia (...), bem como sobre o carter da infrao, na forma do art. 2, 3 . Se o legislador quisesse referir-se apenas aos crimes pelas quais a lei veda a extradio, bastaria mencionar, no art. 10, o pronunciamento do Tribunal sobre a legalidade e procedncia do pedido. A insistncia no seu pronunciamento sobre o carter da infrao evidencia que o carter da infrao tambm deve ser apreciado sob o aspecto da sua gravidade, para se determinar a preferncia, quando houver mais de um pedido de extradio. b) Territorialidade Pela nossa lei, na ausncia de tratado, cabe a prioridade ao Estado em cujo territrio a infrao foi cometida (art. 6, caput). Esse critrio favorece a ustria, quanto aos fatos de Hartheim, mas est afastado, quanto aos crimes de Treblinka (territrio polons), j que, em relao a eles, apenas consideramos procedente o pedido da Alemanha. Entretanto, a Alemanha, como j foi assinalado, procurou socorrer-se do princpio da territorialidade. Alegou, citando a Conveno de Haia sobre leis e costumes da guerra terrestre (18-10-1907), que, ao tempo em que foram cometidos os crimes de Treblinka, estava aquele territrio sob a soberania de Reich alemo, na qualidade de potncia de ocupao (Ext 274, fl. 19). Observou o Procurador-Geral que o nico dispositivo citado na Conveno, em que se poderia fundar a pretenso da Alemanha, o seu art. 43, que permite potncia ocupante, a cujas mos se transferiu de fato a autoridade do poder legal, tomar todas as providncias que visem a garantir, tanto quanto possvel, a ordem e a vida pblica no territrio ocupado. Mas, diz ele, no se pode inferir desse dispositivo, nem de qualquer outra norma de direito internacional, que o territrio da Polnia, ocupado durante a guerra, tivesse sido anexado Alemanha, e muito menos que se devesse considerar territrio alemo para todos os feitos. Parece-nos de inteira procedncia a objeo do Procurador-Geral. Em primeiro lugar, no se trata de ocupao consentida (Leo Strisower, LExterritorialit et ses Principales Applications, Rcueil des Cours, 1925, p. 272). Em segundo, a exterritorialidade das foras invasoras s se pode fundar, juridicamente, na ausncia das autoridades locais. Nessa contingncia, alguma outra autoridade teria de fazer suas vezes. Afora esse fundamento jurdico, a potncia ocupante atua como poder de fato (Strisower, ob. e loc. cit.; Despagnet, cit. por Francesco Capotorti, L Occupazione nel Diritto di Guerra, 1949, p. 45), entendendo alguns autores que coexistem dois ordenamentos estatais vlidos durante a ocupao (Capotorti, ob. cit., p. 57).
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de se concluir, portanto, que essa exterritorialidade corresponde somente ao perodo da ocupao, e bem assim que no alcana as pessoas que j tenham deixado o servio das foras armadas ocupantes (Strisower, ob. cit., p. 271). Aplicando essas noes ao caso dos autos, de se recordar, que nem Stangl pertencia s foras armadas alems, quando serviu em Treblinka, nem pertence mais ao servio policial alemo, nem subsiste a ocupao do territrio de Treblinka pelos alemes. O amplo conceito de exterritorialidade sustentado aqui pela Alemanha lev-la-ia, com mais forte razo, a exercer o seu direito que seria tambm um dever de disputar ustria, com base no princpio territorial, o julgamento de todos os crimes ali cometidos durante os diversos anos do Anchluss, reclamando o desaforamento, para a Justia alem, de todos os processos pendentes nos tribunais austracos. Esse argumento ad absurdum de que j se valera o Procurador-Geral em relao a numerosos fatos jurdicos que tiveram lugar no territrio polons durante a guerra contribui para afastar o princpio da territorialidade para efeito da preferncia pleiteada pela Alemanha. c) Gravidade da Infrao Segue-se o critrio do art. 6, 1, letra a, ou seja, a preferncia do Estado, cujo pedido versar sobre a infrao mais grave, segundo a lei brasileira. Na legislao brasileira, como de regra nas outras legislaes, h correspondncia entre a gravidade da infrao e a gravidade da pena, e a pena, em nosso direito, no rigidamente tabelada. Para dos-la, o Juiz levar em conta (Cdigo Penal, art. 42) os antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo, o grau da culpa, os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime. O Cdigo de Processo Penal, por sua vez (art. 78, II, letra b), adota, entre outros critrios, o do lugar em que houver ocorrido maior nmero de infraes, para determinar a competncia, no caso de mais de um juzo serem competentes. A conjugao desses dois dispositivos mostra que o conceito de gravidade da infrao, a que se refere o nosso direito extradicional, para se determinar a preferncia entre os Estados requerentes, no se refere apenas ao tipo do delito cometido mas tambm, se o confronto for entre delitos do mesmo tipo, gravidade in concreto. No caso dos autos, verifica-se essa ltima hiptese. Tendo-se em vista os elementos previstos em nossa lei para a dosagem da pena, que em grande parte est em correspondncia com a gravidade do delito cometido, indiscutvel que as infraes penais cometidas em Treblinka foram muito mais graves que as de Hartheim, inclusive, como foi observado no
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memorial da Alemanha, porque no se poderia, em relao a Treblinka, invocar a eutansia para uma possvel, embora remota, qualificao de homicdio privilegiado. Cabe, pois, Alemanha a preferncia para a extradio, j que recusamos o julgamento pela ustria quanto aos fatos de Treblinka. Prev tambm a nossa lei (art. 6, 2) que, reconhecida a preferncia de um dos Estados requerentes, pode ser estipulada a condio da entrega ulterior do extraditando aos outros requerentes. Ficaria, pois, a Alemanha com a obrigao de reextraditar o acusado, a fim de ser julgado, na ustria, pelos fatos de Hartheim. XIII - Concluso Concluo o meu voto, Sr. Presidente, autorizando a entrega do extraditando Alemanha, mediante o compromisso de ser convertida a pena de priso perptua se essa lhe for aplicada em pena de priso temporria, e de ser o extraditando entregue, ulteriormente, Justia da ustria, observandas as demais condies do Decreto-Lei 394/38, especialmente as do art. 12. Em conseqncia, julgo prejudicado o HC 44.074. VOTO O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Sr Presidente, so realmente admirveis os trabalhos do eminente Sr. Ministro Relator e do Dr. Procurador-Geral da Repblica, e a minha difcil situao de primeiro vogal tem que ser justificada, porque, acompanhando, como acompanhei, o voto do eminente Sr. Ministro Victor Nunes, e dando a ele quase que integral solidariedade, tenho que justificarme de discrepar de S. Exa., rogando-lhe que para isso me d a vnia necessria quanto prescrio e preferncia. Eu entendo, Sr. Presidente, que, depois que o homicdio passa a se chamar morticnio, no se poder distinguir entre o mais grave e o menos grave. O morticnio tem sempre... O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Genocdio. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Eu fujo ao neologismo: genocdio, para me referir, apenas, quilo que j era da nossa lei penal, antes da Lei 1.088. Morticnio, houve em Hartheim ou em Treblinka; dificilmente se poder dizer qual deles ter sido o mais grave. Por outro lado, em tenho dificuldade em deixar de concordar com o Dr. Procurador-Geral da Repblica, no seu admirvel trabalho, no sentido de que o extraditando estava sob priso preventiva, como reconhece o prprio eminente Sr. Ministro Relator. Fugiu durante a instruo criminal.
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O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Quanto a Hartheim. No quanto a Sobibr e Treblinka. Esse outro processo. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: V. Exa. talvez no me tenha ouvido. No posso distinguir entre dois morticnios o mais grave. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Na ustria, fizeram-se dois processos: um, em Linz, quanto a Hartheim; outro, em Viena, quanto a Sobibr. Na acusao de Linz, no se dizia uma palavra sobre Treblinka. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Exatamente. Mas, o que acontece que h prioridade, que se deve conceder Repblica Federal da ustria, em razo do processo de Hartheim, que envolve e supera a prioridade que se pudesse conceder Repblica Federal da Alemanha. por isso que, concordando inteiramente com o voto de V. Exa., eu apenas discrepo na matria da prioridade, entendendo que se deve atender, prioritariamente, ao pedido da ustria, pois que a instruo estava aberta enquanto fugiu o extraditando e no se pode compreender ocorrncia de prescrio com a instruo criminal iniciada. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Mas isso quanto a Hartheim. Tambm no dei pela prescrio, quanto a Hartheim. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Mas concluiu que Hartheim no tinha prioridade. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Se V. Exa. mandar, primeiro, o extraditando para a ustria, para que depois o entregue Alemanha, esse compromisso no se cumprir, porque a lei austraca probe a extradio dos seus nacionais. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: V. Exa. acha que, nos casos de prioridade processual, no deve competir ao Supremo Tribunal do Brasil decidir? Devemos reconhecer a prioridade que nos parece, em primeiro plano, como a mais natural e aquela que observe os fatos. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Mas atente V. Exa. para o art. 42 do Cdigo Penal. As conseqncias do delito so levadas em conta para se determinar sua gravidade, pois esta influi na fixao da pena. No podemos dizer que matar 12 ou 13.000 pessoas em Hartheim seja a mesma coisa que matar 300.000 em Treblinka. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: V. Exa., que tem sido meu mestre em tantas oportunidades, poderia me esclarecer se a primeira afirmativa que fazia, ao dar meu voto, sofre de sua parte qualquer contestao, isto , se a palavra morticnio, a prtica de homicdio em massa, depois de ultrapassar certa cifra,
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no mais passvel de confronto ou de comparao em termos de maior ou menor gravidade? Entre matar 20.000 ou matar 200.000, V. Exa. acha que no h possibilidade, do ponto de vista de conseqncias penais, estabelecer-se alguma gradao? O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Sim, uma gradao vinculada extenso das conseqncias, pois o art. 42 do Cdigo Penal tambm manda levar em conta a intensidade do dolo, para determinar a gravidade do delito e, portanto, a fixao da pena. claro que uma vida humana to valiosa como centenas ou milhares. Mas o crime de genocdio foi institudo como crime de direito internacional em razo, entre outros elementos, da quantidade das vtimas. Se tivessem assassinado dois ou trs judeus, no haveria a vasta literatura que temos sobre o genocdio. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Em Hartheim tambm foi genocdio. O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): No sei se foi, porque no est completamente esclarecido se a inteno, ali, era de exterminar uma raa. Fala-se em doentes mentais, em pessoas fracas ou envelhecidas, em adversrios polticos... O art. 42 manda, expressamente, considerar a intensidade do dolo ou grau de culpa. Pode-se dizer que a situao de Stangl, comandando um campo de extermnio, Treblinka, a mesma de quando dirigia o escritrio administrativo de outro estabelecimento de extermnio, Hartheim, onde dois mdicos eram os principais responsveis pela parte, propriamente, das execues? O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: No desejo, Sr.Ministro Relator, contrapor o meu conhecimento, quase que perfunctrio dos fatos, quele conhecimento admirvel que V. Exa. demonstrou em seu relatrio. Mas, alm das alegaes ou dos fundamentos que j apresentei, no sentido de no atender a essa prioridade para a Repblica Federal da Alemanha, ainda ocorre o caso da existncia da priso perptua, no caso da Repblica Federal da Alemanha. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Mas o eminente Sr. Ministro Relator exige que seja estipulada a comutao da pena de priso perptua em priso temporria. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: No caso, meu caro mestre Hahnemann Guimares, eu adoto aquela desconsolada e ctica afirmativa do eminente Sr. Ministro Gonalves de Oliveira sobre a validade dos compromissos impostos pelo Judicirio ou pelo Executivo ao Judicirio de um outro Pas: no sabemos at que ponto esse compromisso de comutao poder ser atendido. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Mas o eminente Sr. Ministro Relator citou jurisprudncia deste Tribunal em que se estabeleceu a comutao e no houve notcia de que no houvesse sido atendido o compromisso.
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O Sr. Ministro Victor Nunes (Relator): Os doutrinadores ressalvam os casos de extradio pedida de m-f. Mas, neste Tribunal, ningum supe que a Alemanha, a ustria ou a Polnia estejam pedindo de m-f a extradio. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Entre o compromisso de comutao e a soluo do problema por meio de uma modificao da escala de prioridades, entendo, Sr. Presidente, que a concesso dessa prioridade ao pedido da ustria nos traz mais garantias e nos convm mais, do ponto de vista poltico-judicirio de assistncia internacional represso ao crime. por isso que, divergindo do eminente Sr. Ministro Relator, apenas quanto prioridade, que eu concedo ao pedido da ustria, acolho e dou inteiro apoio ao voto de S. Exa. VOTO O Sr. Ministro Djaci Falco: Sr. Presidente, Srs. Ministros. Da leitura do minucioso relatrio distribudo pelo eminente Sr. Ministro Victor Nunes, do exaustivo e erudito parecer do eminente Professor Haroldo Valado, do confronto dos brilhantes trabalhos oferecidos pelos ilustres advogados e, j agora, aps a anlise percuciente feita pelo eminente Sr. Ministro Relator, guardo a tranqila convico da presena dos pressupostos materiais e formais que legitimam o deferimento da extradio solicitada pela Alemanha e pela ustria. Dvida no padece de que ao extraditando imputada a prtica de homicdio qualificado, nos campos de extermnio de seres humanos, da ustria, da Polnia e da Alemanha. Nos pedidos, so descritos crimes, com indicao de lugar, de ms e de ano, nos quais a marcante participao do extraditando Stangl, como diretor e colaborador, surge a cada passo dos processos. Em relao aos crimes praticados em Hartheim, na ustria, desde que houve abertura da instruo criminal, como se infere dos atos processuais determinados pelo Tribunal de Linz, ou sejam, priso preventiva, ato de acusao ou libelo, verificados em julho de 1948 tem-se interrompido, assim, o curso do prazo prescricional, que de 20 anos, inclusive em face da legislao penal brasileira art. 109, inc. I, do nosso Cdigo Penal. Isso, sem a necessidade de se aludir convocao, por deciso do Tribunal de Viena, ocorrida a 21 de maro de 1962, na persecutio criminis da ao penal. Ademais, ali, nos dias que correm, a pena to-s privativa da liberdade. No que tange ao pedido formulado pela Polnia, em razo de crimes cometidos em Sobibr e Treblinka, no est positivada, na verdade, a existncia de qualquer ato de abertura judicial de processo, de modo a caracterizar a interrup320

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o do prazo prescricional, que comeou a fluir nos idos de 1943 e de que j resultou a extino da ao penal, pelo decurso de prazo superior a vinte anos. Ademais, a figura da entrega, argida pelo ilustre Advogado da Polnia, foge, evidentemente, ao alcance do instituto da extradio. E, no que diz respeito Alemanha, inatacvel a jurisdio da Justia alem, por se tratar de estrangeiro a servio da prpria Nao, da Alemanha. Por outro lado, a provocao do Ministrio Pblico, atravs de requerimento de instruo do processo, firmado a 3 de maio de 1960, a toda evidncia, interrompeu o prazo de prescrio dos crimes de Treblinka, tanto em face da lei alem ( 68 do Cdigo Penal) como vista do Cdigo Penal brasileiro (art. 117, inc. I), eis que os delitos ocorreram nos anos de 1942 e 1943. Finalmente, no h cogitar de crime de natureza poltica, consoante ressalvou, com invejvel acerto conceitual, o eminente Sr. Ministro Relator. Acolho, tambm, o voto de S. Exa., quanto ao entendimento de prioridade da Justia alem. Com essas singelas consideraes, concluo, pois, com o eminente Sr. Ministro Relator, pela entrega do extraditando Alemanha e ustria, sucessivamente, desde que no h Tribunal internacional para julgar os crimes que lhe so imputados. VOTO O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Sr. Presidente, estou de acordo, na quase totalidade, com a fundamentao do brilhante voto do eminente Ministro Relator e no vou seno fazer, ainda, uma ou outra ponderao, sobre alguns dos pontos principais, e, por ltimo, manifestar minha divergncia, no tocante preferncia do pedido. A primeira questo, posta no voto, como nos debates, constitucional, a saber, a falta de declarao ou promessa de reciprocidade, que, para a defesa, deveria existir, na forma do art. 83, inc. VIII, da Constituio de 1967. No acolho a alegao, j pelos fundamentos expostos pelo eminente Relator. Tenho como certo que essa declarao de reciprocidade, no caso, no se compreende no preceito constitucional que confere ao Presidente da Repblica, privativamente, competncia para celebrar tratados, convenes e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional. No se cuida, aqui, de celebrar ato internacional. Cuida-se, somente, de receber declarao manifestada de conformidade com a lei do Estado requerente , no processo de extradio, cujo julgamento, pela Constituio, cabe ao Supremo Tribunal Federal. A Constituio, no art. 114, inciso I, letra g, ao dispor que ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar a extradio d-lhe o poder de apreciar o pedido na totalidade.
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A segunda questo, por igual, foi bem decidida: a da compatibilidade da pena aplicvel ao extraditando, com o sistema constitucional brasileiro art. 150, 11, da Constituio. A soluo est no compromisso previsto no art. 12 do Decreto-Lei 394, de 28-4-1938. O ponto maior de controvrsia, afora o da preferncia, reside na prescrio. A regra, com referncia prescrio, a da lei brasileira, se esta for favorvel ao extraditando. Nessa hiptese, incidir a lei brasileira, inclusive quanto regulao dos atos que possam interromper ou suspender o curso do prazo prescricional. No observar o Tribunal, no julgamento de extradio, outra regra sobre prescrio, que no a da lei brasileira, se esta for favorvel. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: No seria melhor ambas: a da lei estrangeira e a da lei brasileira, se esta for favorvel. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Se houver coincidncia, no haver problema. Se houver conflito, prevalecer a lei brasileira, sendo propcia ao extraditando. Por isso, dispe o Decreto-Lei 394 que no ser concedida a extradio, quando se tiver verificado a prescrio, segundo a lei do Estado requerente, ou a brasileira. No conflito, no tocante ao prazo de prescrio, ou causa interruptiva, qualquer que seja a diversidade, deve ser aplicada a lei brasileira. Assim, no se admitiria a imprescritibilidade, para certo crime, contrariamente ao que acontece entre ns. Respeitada aquela condio, as normas do Estado requerente sero aplicveis, tambm, relativamente questo, de direito material, de suspenso ou interrupo do curso da prescrio. Mas da no se segue que, no exame dessa questo, se pudesse cogitar da aplicao, por inteiro, do processo de Estado estrangeiro. Mencionou-se, no debate, com acerto, que no possvel que se busque identidade total nos processos dos diferentes Estados. O eminente Procurador-Geral da Repblica, no parecer escrito e no oral, que so lies magistrais, mostrou, com propriedade, que necessrio examinar, com adaptao, a respeito da causa interruptiva, o processo do Estado requerente, para ver se h, no fundo, coincidncia; se se realiza o mesmo fim que o legislador brasileiro teve em vista, ao instituir a causa interruptiva da prescrio. Quando a nossa lei penal especifica como causa de interrupo o recebimento da denncia ou da queixa art. 117, inciso I, do Cdigo Penal , assim declara porque este ato, no nosso sistema penal, significa o incio da ao penal. o ato de acusao formal, estabelecido na lei, que constitui o comeo da ao penal. evidente, entretanto, que se a pea acusatria no recebida, mas rejeitada, no se pode falar em ao penal iniciada. A partir do momento em que a denncia recebida pelo Juiz, interrompe-se o prazo da prescrio. Dentro deste sistema legal, que se impe, preciso apurar se, na espcie, ocorreu, ou no, a prescrio. O caso da Polnia fora de dvida. Est sendo julgado, pacificamente, que no houve nenhum ato que servisse de interrupo da prescrio, entre os
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fatos atribudos ao extraditando e o incio da ao penal. O da Alemanha tambm no enseja discusso. D-se como recebida a acusao em 4 de maio de 1960. Interrompeu-se, ento, para o processo na Alemanha, o prazo de prescrio da lei brasileira, de vinte anos. Mas, como se viu, do voto do eminente Relator e dos que se lhe seguiram, quanto ustria, h lugar para controvrsia. As imputaes referem-se a trs grupos de fatos e a trs lugares. Em relao aos fatos de Hartheim, no h dvida, porque, em maro de 1948, foi oferecida a acusao. A defesa alega que essa acusao importou mudana na qualificao do delito, que no se poderia considerar para efeito da prescrio. O termo inicial no seria maro de 1948, porm agosto de 1941. No me parece, data venia, que tenha valia o argumento, porque, retificada ou aditada a denncia, para o efeito de nova qualificao do crime, da ltima se h de contar o prazo. Assim, com referncia a Hartheim, no ocorreu a prescrio. A discusso, a meu ver, poder existir quanto aos fatos praticados em Sobibr e em Treblinka. Mas, no que concerne a estes, igualmente, estou de acordo com o eminente Relator. Resta a questo, que se me afigura mais difcil, de saber qual o Estado que deve ter preferncia na entrega. O eminente Relator analisou minuciosamente o texto legal sobre a preferncia, que o art. 6 do Decreto-Lei 394. A primeira regra sobre a preferncia a do 3: a estipulada em tratado. No havendo tratado, incide a lei, que faz distino: se se trata do mesmo fato ou de diversos. No se trata, aqui, do mesmo fato, seno de diversos. Portanto, aplicvel a regra do 1. Quando no for o caso de observncia dessas regras, a preferncia ficar ao arbtrio do Governo brasileiro. Dispe o 1, letra a: Tratando-se de fatos diversos: a) o que versar sobre a infrao mais grave, segundo a lei brasileira; Peo vnia ao eminente Relator para dissentir de seu entendimento sobre a expresso legal: infrao mais grave, segundo a lei brasileira. A classificao do crime que definir a infrao mais grave, segundo a lei brasileira. Conforme inferi da exposio feita, como pude ler nos memoriais e no relatrio, a qualificao legal dos crimes, em todos os pedidos, a mesma. Desse modo, a meu ver, no se resolve a preferncia, na espcie, com a regra do 1 letra a do art. 6. Com o voto do eminente Relator, em face dos trs pedidos, avulta essa questo da preferncia. Considerao relevante a de que deferido o pedido da ustria para julgamento, somente, dos fatos de Hartheim. A requisio da Alemanha no se estende a esses fatos; reduz-se aos de outro grupo, os de Treblinka. A Alemanha, com fundamento na lei que lhe permite punir agente,
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mesmo estrangeiro, que, no exerccio de funo pblica alem, em qualquer parte, tenha cometido crime, pede extradio, unicamente, em relao a Treblinka, e no a Sobibr e a Hartheim, onde o extraditando tambm procedeu na qualidade de agente alemo. V-se que o fundamento de seu pedido , ainda, o da territorialidade inadimissvel, no caso , porque Treblinka, na Polnia, fora ocupada pela Alemanha. Parece-me que a preferncia se determinar nos termos do art. 6, 1, letra b, isto , ter prioridade o Estado que, em primeiro lugar, houver solicitado a entrega. Portanto, a ustria. H uma objeo, que ouvi dos eminentes colegas, para a declarao de prioridade da ustria, com a condio, que o eminente Relator j mencionou, de assumir o Estado a que for assegurada a preferncia, o compromisso de fazer, depois, a entrega ao outro requerente: a lei austraca no permite a extradio de nacional por crime cometido no estrangeiro; ele ser julgado conforme a lei austraca. Cabe, pela lei brasileira, a prioridade ustria. A mesma lei, que d essa prioridade, preceitua que poder ser imposta a condio de entrega ulterior a outros requerentes. Essa condio ser declarada na deciso do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a legalidade do pedido. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Permita, V. Exa.: a haveria um embarao de ordem legal na ustria. que ela, como o Brasil, no concede a extradio do nacional. Ento se vedaria completamente a possibilidade de esse extraditando ser entregue mais tarde a julgamento na Alemanha. A soluo que props o eminente Relator asseguraria os dois objetivos. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: exatamente o que me faz ponderar. Pela lei brasileira, a meu ver, cabe a preferncia ustria, com a condio do art. 6, 2. Ao cumprimento da deciso do Tribunal, poder-se- opor, na ustria, a regra local de ordem pblica: o austraco no ser extraditado por crime cometido no estrangeiro; ele ser julgado segundo a lei austraca. Ora, este Tribunal poder impor aquela condio? Explica-se a minha afirmao, feita h um instante, de que, para mim, a maior dificuldade resolver sobre a preferncia do pedido. A soluo dever resultar de adaptao, de conciliao dos princpios. Por isso, concordo, agora, diante do debate, em acompanhar o voto do eminente Relator, tambm nessa parte, embora, em princpio, me parecesse acertado reconhecer a preferncia da ustria. VOTO O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Sr. Presidente, acredito que o eminente Ministro Edgar Costa, quando tiver de completar sua preciosa obra sobre os casos clebres do Supremo Tribunal Federal, por certo incluir o julgamento desta tarde.
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Pelas horas que consumi esta noite, at madrugada, e toda a manh, s em ler os memoriais e no consegui devor-los todos , posso avaliar a corvia terrvel, que desempenhou com todo o brilho e xito o eminente Relator. Alis, todos os que participaram do julgamento, os ilustres advogados, o Dr. ProcuradorGeral da Repblica, todos cumpriram admiravelmente seu dever. Quero fazer referncia especial ao advogado dativo que o eminente Relator nomeou ao extraditando. Raras vezes, na histria do foro brasileiro, ter um advogado cumprido o seu dever com tanto zelo, tanta abnegao, numa causa to dura e to ingrata. Isso deve honrar o foro de Braslia, e servir de exemplo a todos os jovens que aqui to dignamente exercem sua misso. Acredito que este desempenho do Professor Xavier de Albuquerque se poder comparar queles casos famosos, a que se referiu Rui Barbosa nos discursos que proferiu na Ordem dos Advogados, em 1911 e em 1914. Mas, Sr. Presidente, j o assunto foi completamente analisado, dissecado, retalhado, e acredito que este acrdo servir de uma espcie de consolidao de vrias teses, que em outros processos de extradio j foram aflorados. No final das minhas leituras desta manh, calculei como iria votar, e me felicito de ver que meu voto coincidiu com o do eminente Relator. Tive dvidas a respeito de Hartheim. Pareceu-me que os crimes ali cometidos estavam prescritos. Mas creio que houve algo como um libelo, algo como uma etapa para o julgamento imediato, quando o extraditando fugiu, em 1948. Nesse caso no se completaram os vinte anos. Quanto questo da reciprocidade, tambm fiquei profundamente vacilante, no que fosse insensvel aos argumentos do eminente Procurador-Geral da Repblica, que analisa os problemas da preferncia, da reciprocidade e at mesmo sobre certos aspectos de ordem prtica. Parece-me que o mais lquido dos casos, sobre interrupo de prescrio, aquele da Justia de Dsseldorf, em 4-5-62. Acompanho em toda linha o voto do eminente Relator, com as mesmas cautelas, condies e limites, inclusive, no que se refere reciprocidade. Parece-me que isso est no pensamento de S. Exa, embora na concluso no houvesse referncia ao compromisso da reciprocidade. VOTO O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Sr. Presidente, eu no ousaria, nesta altura da discusso que se travou, em torno deste processo, aditar quaisquer consideraes de ordem jurdica ao brilhante voto do eminente Relator, com quem declaro estar, em todos os aspectos da questo ventilada.
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oportuno, neste momento, manifestar a repulsa da minha conscincia jurdica a esse genocdio monstruoso, a esse crime inominvel que, relembrando os versos do imortal poeta portugus: um crime que profana todas as grandes leis da conscincia humana, todas as grandes leis da vida universal. esse um crime que, ao menos no plano moral, irresgatvel e imprescritvel, porque transcende, de muito, a rbita do direito comum, para ferir, fundamente, no s o direito humano, mas, por assim diz-lo, o prprio direito divino e o direito natural. Isso significa que ele refoge s prescries da legislao ordinria, para alcanar uma represso, que a estreiteza dos Cdigos no comporta, em face dos traos hediondos que o entenebrecem e horrorizam. esse um delito estranho, que atenta, brutalmente, contra todos os sentimentos de fraternidade e de solidariedade humana; que vulnera o que h de mais nobre, de mais alto e de mais sagrado na alma do homem, degradando-o bestialidade, grosseria e estupidez da mais baixa animalidade. Nem a inconscincia da era da caverna o aviltou tanto. Fao essas declaraes que soam como um desabafo, para significar que um crime de tal porte no pode ser julgado luz do rigor da tcnica, to exaltada pela brilhante inteligncia do douto Advogado do extraditando, mas vista de critrios morais impostergveis, que, em fato de tamanha relevncia, devem proeminar e primar sobre a frieza das apreciaes jurdicas. VOTO O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: Quero pr em destaque, como antigo advogado que fui, na especialidade criminal, durante muitos anos, a atuao dos advogados nesta causa, mas quero dar um relevo especial ao trabalho do Prof. Xavier de Albuquerque, impecvel na forma e magistral na tcnica. Ressalto a dignidade, a altitude, a elevao com que enfrentou uma causa ingrata e impopular... O Sr. Ministro Adalicio Nogueira: Peo licena a V. Exa. para declarar que sou solidrio s suas palavras, nesse ponto. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: ... elevando-se altura dos grandes exemplos de advogados que, em todos os tempos, tm sabido pr alm do seu talento, tambm, a sua bravura e a sua capacidade de sacrifcio na defesa dativa, desinteressada, de um acusado de crimes repugnantes. Acho que a ata dos nossos trabalhos deve registrar esse esforo, esse trabalho prestado, de ofcio, Justia, com o estudo e a preocupao de
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desincumbir-se da sua tarefa, para que, amanh, no se diga, num julgamento desta importncia, num caso de repercusso universal, que a Justia brasileira no deu ao extraditando um advogado altura da sua defesa, sabidamente difcil e arriscada. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Muito bem! O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: claro que no preciso elogiar o Dr. Procurador-Geral da Repblica pela sua atuao no processo. Mas ao que quero dar nfase, nesta hora, ao trabalho do advogado de defesa, embora divergindo da sua argumentao num ponto: quando S. Exa. diz que, na lei brasileira, a interrupo da prescrio s se d atravs de atos decisrios. O art. 117 do Cdigo Penal tambm faz interromper a prescrio pelo incio ou continuao do cumprimento da pena e pela reincidncia. Nenhuma dessas hipteses ato decisrio. Parece-me que, neste ponto, o entusiasmo do Advogado levou-o a fazer uma afirmao contrria ao que se contm em nossa legislao positiva. A reincidncia, que no ato decisrio, e, sim, um novo crime praticado pelo prprio ru, interrompe a prescrio. Assim tambm acontece com o incio do cumprimento da pena. V-se, pois, que a prescrio pode interromper-se com a existncia de um fato que no importa em deciso do juiz. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: O ilustre advogado queria referir-se ao penal antes do julgamento. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: Os atos de interrupo, previstos no art. 117 do Cdigo Penal, so esses. E quanto ao ato de recebimento da denncia o prprio advogado sabe, to bem quanto ns, e o eminente Relator ps isso em destaque , h controvrsia sobre se um ato decisrio, ou se meramente ordenatrio. Com relao preferncia, acho que h um argumento decisivo em apoio concluso do eminente Relator. O crime no foi cometido apenas no territrio polons, ou apenas no territrio alemo. A preferncia decorre de que, entre vrios atos, talvez o principal a deliberao para a execuo do crime ocorreu na Alemanha, na cidade de Berlim. Foi l que um grupo se reuniu para deliberar a soluo final, eufemismo para o extermnio e liquidao da raa judaica. O crime foi cometido, principalmente, na Alemanha, quer dizer, o seu planejamento partiu todo de Berlim. A sua execuo material que se deu em Treblinka, Sobibr e Hartheim, e em outros lugares. Os co-rus no processo estavam na Alemanha e j foram, vrios deles, julgados pela Justia desse Pas. A preferncia, de acordo com a nossa lei, est em que o crime foi cometido tambm em territrio alemo. Alm disso, o extraditando era funcionrio do Governo alemo, na poca do crime, e agia nessa qualidade. A maior gravidade, com a devida vnia do eminente Ministro Adaucto Cardoso, me parece que ,
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indiscutivelmente, a dos crimes cometidos em Treblinka. Se ns nos enchemos de horror com o morticnio de treze mil pessoas no laboratrio de Hartheim, esse horror elevado ao cubo quando sabemos que foram setecentos mil os mortos dos campos de Treblinka. O Sr. Ministro Aliomar Baleeiro: Em Hartheim, pode-se dizer que houve, talvez, eutansia, ou coisa assim. H pases que aplicam a castrao em certos criminosos, embora exijam a concordncia. O Sr. Ministro Evandro Lins e Silva: Alm da maior gravidade, os crimes de Treblinka se deram durante maior espao de tempo, ou seja, durante um ano, enquanto em Hartheim a sua atuao foi de alguns meses. Portanto, maior intensidade da ao criminosa em Treblinka. Maior gravidade, tambm, porque o extraditando tem, no processo de Treblinka, uma posio muito mais destacada do que no processo de Hartheim. A brilhantssima defesa do Prof. Xavier de Albuquerque ainda levantou a questo da no-interrupo da prescrio nas contravenes. Realmente, no h interrupo, porque o processo se inicia por meio de portaria, ou por meio de priso em flagrante. No se d a prescrio, porque a menor importncia, a menor gravidade da infrao fez com que o legislador no necessitasse cogitar de causa interruptiva. No crime houve uma precauo do legislador pela necessidade de impedir que as delongas do inqurito policial, ou o congestionamento da Justia, retardando o julgamento do processo, pudessem facilitar a prescrio de infraes graves, com desastrosas conseqncias para a defesa social. certo como disse o ilustre advogado que o extraordinrio Carrara coraria, se vivesse, ao ler uma disposio penal que interrompesse a prescrio com o recebimento da denncia. Mas, legem habemus. Sr. Presidente, estou de inteiro acordo com o eminente Relator. VOTO O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Sr Presidente, tambm estou de acordo com o douto, brilhante e substancioso voto do eminente Ministro Relator. Estou, tambm, de acordo com S. Exa. quando exige do Estado requerente que no imponha ao extraditando uma pena perptua. Esta cautela, de resto, a meu ver, resulta da interpretao do art. 12, letra a, na nossa Lei de Extradio, Decreto-Lei 394, quando diz: A entrega no ser efetuada sem que o Estado requerente assuma os compromissos seguintes: a) no ser detido o extraditado em priso, nem julgado, por infrao diferente da que haja motivado a extradio e cometida antes desta, salvo
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se livre expressamente consentir em ser julgado ou se permanecer em liberdade, no territrio desse Estado, um ms depois de julgado e absolvido por aquela infrao, ou de cumprida a pena de privao de liberdade que lhe tenha sido imposta. Quer dizer: essa restrio no pressuposto de que ser dada ao extraditando, no mximo, a pena privativa de liberdade, que prevista pela lei, em vinte anos, atualmente. Ento, Sr. Presidente, como assinalou o douto advogado do extraditando, tenho posto restries a que a Administrao do pas requerente possa assumir o compromisso pelo Poder Judicirio, mas verdade que a nossa lei prev esse compromisso, no art. 12. E como a extradio j est consentida, j est concedida por este Tribunal, fico de acordo com o eminente Relator, em impor ao Estado requerente esse compromisso expresso. Com essas consideraes, acompanho e voto do eminente Relator. VOTO O Sr. Ministro Candido Motta Filho: Estou de acordo como o voto do eminente Relator em todos os seus termos, acrescentando, ainda, as palavras do eminente Ministro Evandro Lins, a propsito do ilustre advogado dativo, a quem rendo minha homenagens. VOTO (Retificao) O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Sr. Presidente, mais importante do que as minhas convices a unanimidade do Tribunal. Prestei ao admirvel trabalho do eminente Procurador-Geral da Repblica a homenagem do meu voto, com o reconhecimento de prioridade para o pedido da Repblica Federal da ustria. Agora, presto homenagem a este Tribunal, rogando que V. Exa. proclame a deciso como unnime, j que, para isso, acompanho a concluso do eminente Relator. EXTRATO DA ATA Ext 272/ustria Relator: Ministro Victor Nunes. Requerente: Governo da ustria (Advogado: George Tavares). Extraditando: Franz Paul Stangl (Advogado: Francisco Manuel Xavier de Albuquerque). Ext 273/Polnia Relator: Ministro Victor Nunes. Requerente: Repblica Popular da Polnia (Advogado: Alfredo Tranjan). Extraditando: Franz Paul Stangl (Advogado: Francisco Manuel Xavier de Albuquerque). Ext 274/Alemanha Relator: Ministro Victor Nunes. Requerente: Repblica Federal da Alemanha (Advogado: Antonio Evaristo de Moraes Filho). Extraditando: Franz Paul Stangl (Advogado: Francisco Manuel Xavier de Albuquerque).
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HC 44.074/DF Relator: Ministro Victor Nunes. Impetrantes: Jos Octvio Teixeira Pinto e Sklinner Lopes. Paciente: Franz Paul Stangl . Deciso: Indeferido o pedido da Polnia; autorizada a entrega do extraditando, em primeiro lugar, Alemanha, com o compromisso de converso da pena de priso perptua em priso temporria, e bem assim, o da ulterior entrega do extraditando Justia da ustria, observadas as demais condies da lei, especialmente as do art. 12; julgado prejudicado o habeas corpus. Decises unnimes. Presentes os Ministros Adaucto Cardoso, Djaci Falco, Eloy da Rocha, Aliomar Baleeiro, Oswaldo Trigueiro, Adalicio Nogueira, Evandro Lins, Hermes Lima, Victor Nunes, Gonalves de Oliveira, Candido Motta, Hahnemann Guimares e Lafayette de Andrada. Licenciados, os Ministros Pedro Chaves e Prado Kelly. Plenrio, 7 de junho de 1967 Dr. lvaro Ferreira dos Santos, ViceDiretor-Geral.

RECURSO ORDINRIO ELEITORAL 366 PR Recurso eleitoral. Matria constitucional. O Supremo aprecia os recursos quando a deciso do Tribunal Superior Eleitoral houver denegado habeas corpus e mandado de segurana, quando se alegar invalidade de lei ou ato contrrio Constituio e, por fora de compreenso, quando se alegar a violao da prpria Constituio. No caso, decidiuse ser inelegvel o genro do Governador, no tendo, assim, havido violao da Lei Fundamental, razo pela qual no se conheceu do recurso. VOTO (Preliminar) O Sr. Ministro Victor Nunes: Senhor Presidente, V. Exa. e nossos eminentes colegas sabem do alto apreo em que tenho a continuidade das decises do Supremo Tribunal. Entretanto, esse respeito pela nossa coerncia, de que resulta prestgio para o Supremo Tribunal, no exclui o debate esclarecedor de questes j tranqilizadas pelo Tribunal. Esse debate pode, eventualmente, levar a maioria a outras concluses. O que me parece inconveniente so as alteraes no precedidas de ampla discusso, de pleno esclarecimento, porque lanam confuso no esprito das partes e conduzem insegurana jurdica. Os brilhantes votos j proferidos acentuaram que, no nosso sistema, h um rgo incumbido de dizer a ltima palavra na interpretao da Constituio. Esse rgo o Supremo Tribunal Federal. Teria a Constituio, no art. 120, quebrado
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essa unidade, criando uma dualidade que poderia retirar ao Supremo Tribunal a sua prpria razo de ser? O Supremo Tribunal nasceu imagem da Corte Suprema dos Estados Unidos, cuja tarefa fundamental, nunca mais posta em dvida depois do caso Marbury v. Madison, a de dar a ltima palavra sobre a Constituio. O Ministro Felix Frankfuster, quando professor de Direito Constitucional, usando uma vigorosa imagem, costumava dizer aos seus alunos que a Corte Suprema a Constituio. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: A Constituio o que a Corte Suprema diz que . O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: A Constituio o que a lei ordinria diz que ela . A lei ordinria que regula o funcionamento da Corte Suprema. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas, quando se trata de interpretar a Constituio, a competncia da Corte Suprema resulta da prpria Constituio, com o sentido que ela mesma lhe deu, e no da lei ordinria. Retomando o meu raciocnio, teria a Constituio brasileira quebrado o sistema, permitindo que dois rgos judicirios pudessem dizer a ltima palavra em torno de um texto da Constituio? Parece-me que no. E suponho, falando com todo o respeito, que o entendimento at aqui preponderante pode conduzir a esse resultado. Veja V. Exa., Senhor Presidente. A mesma questo de direito pode ser enquadrada em recurso eleitoral, stricto sensu, e em mandado de segurana. Suponhamos que, no recurso eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral tenha proferido deciso no sentido da validade de uma lei, considerando-a compatvel com a Constituio. Suponhamos que essa mesma questo jurdica, posta em mandado de segurana, negado pelo Tribunal Superior Eleitoral, venha ao Supremo Tribunal, e aqui afirmemos que aquela mesmssima lei, declarada constitucional pelo Tribunal Superior Eleitoral, inconstitucional. Que benefcio haver para o regime o fato de dois Tribunais dizerem a ltima palavra sobre a constitucionalidade da mesma lei no exame da mesma questo jurdica? Se h essa aparente duplicidade na Constituio, em face do seu art. 120, temos de recorrer a outros dispositivos constitucionais para sabermos a quem cabe a prioridade, porque no deve, nem poder haver, em nosso sistema, dois Tribunais que interpretem o Direito Constitucional de modo final ou conclusivo. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Mas, enquanto no mandado de segurana a Constituio d recurso ordinrio da deciso denegatria, nos outros casos ela condiciona a que se trate de invalidade de lei ou ato contrrio Constituio, estabelecendo como regra a irrecorribilidade (art. 120).
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O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa., Senhor Presidente, tem sustentado, com o brilhantismo de sempre, que a interpretao literal a mais pobre das interpretaes. V. Exa. demonstrou, com o apoio do Tribunal, que lhe cabe conhecer do mandado de segurana contra atos do Plenrio da Cmara dos Deputados, ou do Senado Federal, interpretando construtivamente o art. 101, inciso I, letra i, da Constituio. V. Exa. decidiu da mesma maneira em relao aos atos do Tribunal de Contas da Unio. Em nenhum desses casos, o Tribunal deu prevalncia expresso literal do texto, mas sua interpretao sistemtica. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Para suprir uma lacuna. O Sr. Ministro Victor Nunes: Naqueles casos, era para suprir lacunas; aqui estaremos corrigindo o que me parece uma contradio do texto constitucional. Tomado o art. 120 ao p da letra, haver dois Tribunais com competncia para dar a ltima palavra sobre a constitucionalidade da mesma lei. Isso me parece totalmente incompatvel com o nosso sistema. Ento, devemos resolver esse conflito, que aparente, com o amparo de outros dispositivos da Constituio. Lembro dois. Um o art. 8 trata da interveno federal nos Estados, assunto da mxima importncia para o regime. A ltima palavra cabe ao Supremo Tribunal, nos casos que a Constituio prev. Quis a Constituio marcar, assim, a preeminncia do Supremo Tribunal. Outro, Senhor Presidente, o art. 64, mais relevante ainda, na linha do meu raciocnio, s permite ao Senado Federal suspender a vigncia da lei ou decreto, por inconstitucionalidade, diante de uma deciso do Supremo Tribunal. Voltemos, agora, ao exemplo h pouco figurado. O Tribunal Superior Eleitoral, por hiptese, ter declarado que a lei constitucional; o Supremo Tribunal, que ela inconstitucional; e o Senado, com base na nossa deciso, suspende a vigncia da lei. Da se conclui que a deciso do Tribunal Superior Eleitoral no era conclusiva, no era a ltima palavra. Se fosse, o Senado no poderia suspender a vigncia de lei declarada inconstitucional por ns, mas que o Tribunal Superior Eleitoral entendesse que seria constitucional. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Nesse caso, caberia recurso. O que no admitimos o cabimento do recurso quando se questiona sobre a validade da prpria deciso judicial em face da Constituio. O Sr. Ministro Victor Nunes: No exemplo figurado, o Tribunal Superior Eleitoral teria declarado a validade da lei; logo, no caberia recurso, interpretando-se literalmente o art. 120. Meu argumento pode ser errado, mas no ilgico, no contraditrio. Figurei um exemplo em que se pode dar um conflito entre decises do Supremo Tribunal e do Tribunal Eleitoral quanto interpretao da Constituio.
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O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Este conflito seria entre uma deciso do Supremo Tribunal e outra do Tribunal Superior Eleitoral, nos termos da Constituio, em matria eleitoral. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Note-se que a Constituio, no art. 120, estabelece como regra a irrecorribilidade das decises do Tribunal Superior Eleitoral. O Sr. Ministro Victor Nunes: No estou discutindo o problema no plano da interpretao das leis ordinrias, porque no me parece necessrio acrescentar coisa alguma s consideraes do eminente Ministro Gonalves de Oliveira. Estou discutindo no plano da interpretao da Constituio. Figurei o exemplo de haver uma deciso do Tribunal Superior Eleitoral que seja contrria Constituio, embora tenha declarado a validade de uma lei. Ao validar a lei, teria violado, ele prprio, a Constituio, como j a teria violado o Poder Legislativo, ao votar a lei. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Realmente, neste caso, no seria possvel o recurso, porque a Constituio, no art. 120, fala em declarao de invalidade da lei ou ato. O Sr. Ministro Victor Nunes: Senhor Presidente, os apartes com que fui honrado quebraram um pouco o fio do meu raciocnio. Para concluir meu voto, lembro que figurei um exemplo. Nesse exemplo, haveria um conflito entre decises do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal. Aquele teria declarado a lei vlida, em face da Constituio; o Supremo teria declarado a lei invlida. Interviria, depois, o Senado Federal, dando prevalncia nossa interpretao, jungido aos termos do art. 64. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: um pouco difcil que uma lei eleitoral viesse ao Supremo, num pleito comum. O art. 120, entretanto, permitiria a soluo em recurso de mandado de segurana. O Sr. Ministro Victor Nunes: O art. 120 o permite: recurso de deciso denegatria de mandado de segurana. Estou figurando esse exemplo. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: A estou de acordo e solucionaria o caso pelo mandado de segurana. Para no violar o art. 120, e como a Constituio diz que caber o mandado de segurana, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder (art. 141, 24), eu resolveria o caso com esse remdio. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas pode haver conflito de decises. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: muito mais fcil, ento, o Supremo Tribunal tomar conhecimento em recurso ordinrio. Se admitirmos mandado de segurana nas decises terminativas do Tribunal Superior Eleitoral, vamos
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admitir aqui mandado de segurana quando julgarmos embargos infringentes. E, no entanto, j decidimos no sentido contrrio. O Supremo Tribunal entende que no cabe mandado de segurana de deciso definitiva proferida em embargos pelo Supremo Tribunal. No pode caber, se no seria um nunca mais acabar. E seria fraude lei: esta no admite nenhum recurso e a parte vem com a segurana. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: O que entendo que o mandado de segurana no pode substituir a rescisria, para corrigir a deciso que transitou em julgado. O Sr. Ministro Victor Nunes: Senhor Presidente, no exemplo que figurei, pode dar-se o caso de conflito entre duas decises sobre matria constitucional, uma do Tribunal Superior Eleitoral, outra do Supremo Tribunal, intervindo o Senado, na forma da Constituio, para suspender a lei que o Supremo tiver declarado inconstitucional. Isso significa, para mim, que a Constituio no quis quebrar a unidade da interpretao da Constituio, no quis criar dois rgos capazes de decidir conclusivamente da constitucionalidade das leis. Manteve essa prerrogativa no Supremo Tribunal, porque somente quando o Supremo declara a lei inconstitucional que o Senado pode suspender a sua vigncia. E, quando o Supremo Tribunal houver decidido assim, pouco importa que o Tribunal Superior Eleitoral tenha julgado diferentemente, porque o Senado pode suspender a vigncia da lei, deixando de lado a deciso do Tribunal Superior Eleitoral e acatando a do Supremo Tribunal. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Depois do procedimento do Senado Federal, nenhum tribunal mais pode aplicar a lei. A a deciso de Supremo Tribunal produz efeito erga omnes. O Sr. Ministro Victor Nunes: Estou figurando a hiptese de serem proferidas decises antes da deliberao do Senado Federal. Depois de suspensa a vigncia da lei pelo Senado, nem o Supremo Tribunal, nem o Superior Tribunal Eleitoral poderiam cogitar de sua aplicao. Na hiptese figurada, embora o Tribunal Eleitoral tenha decidido, antes, que a lei era constitucional, ter prevalecido afinal o nosso entendimento, porque nele que se baseia o Senado para suspender a vigncia da lei. A prerrogativa de dizer a ltima palavra do Supremo Tribunal. Devemos, por isso, interpretar o art. 120 tendo em vista essa prerrogativa, que nossa, e da qual no devemos abrir mo, porque inerente ao sistema, como observou o eminente Ministro Pedro Chaves. Estou de acordo, pois, com o eminente Ministro Relator, tambm no conheo do recurso, porque no houve ofensa Constituio.

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REPRESENTAO 477 GB Deputados estaduais da Guanabara. Constitucionalidade da fixao dos seus mandatos em quatro anos, a contar da instalao da Assemblia. O Poder Constituinte estadual no pode sofrer limitaes impostas por lei ordinria federal e sim apenas as contidas na Constituio Federal, conforme preceitua o seu art. 18. No choque entre uma lei federal e uma Constituio estadual, h que apurar, para dar soluo ao conflito, qual delas se afastou das rbitas de competncia traadas na Constituio Federal. E se foi a lei federal que nessa falta incidiu, como no caso ocorre, claro que contra ela prevalecer a Carta estadual. No ser a esta que se estar ento obedecendo, mas prpria Constituio Federal, ou seja, distribuio de poderes que ela consagra. Representao julgada procedente, em parte. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, comeo meu voto esmagado pela autoridade dos eminentes colegas que se pronunciaram antes de mim; por isso, impe-me a conscincia o dever de dizer, mais longamente, as razes por que concluo de maneira contrria, julgando inadmissvel a questionada extenso de mandato (pois disso, realmente, que se trata). No se cuida de sobrepor lei federal Constituio estadual. O problema saber se algum pode dar mandato a si mesmo. Deputados eleitos com mandato de durao certa ampliaram essa investidura, mas no h preceito da Constituio Federal nem princpio constitucional algum que institua essa competncia em seu favor. A Lei Santiago Dantas veio cobrir uma lacuna em nosso ordenamento constitucional, que determinou a transformao do antigo Distrito Federal em Estado, sem regular a etapa transitria dessa transformao. Punha-se, ento, o problema: quem pode dispor sobre esse perodo transitrio? O Estado? No, porque o Estado s pode atuar por intermdio dos rgos que falam em seu nome. E no havia ainda rgos estaduais constitudos. O Estado no possua rgos constitucionais de expresso. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Se um Estado que surge, e no tem ainda, nem podia ter, Constituio, se a eleio tem de proceder elaborao da Constituio, onde esse mandato poderia estar fixado? Tinha que ser fixado na Constituio, com efeito imediato. E assim tem sido sempre.
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O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: O eleitorado do Estado da Guanabara foi convocado para uma eleio cujo mandato terminava peremptoriamente em 1963. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Desejava que o eminente Sr. Ministro Victor Nunes me dissesse como possvel, no Estado que surge, fixar o mandato sem ser pela Constituio. O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa. deseja concluir meu voto antes de mim... Pretendo desenvolv-lo, se me permitem, dentro de uma linha de argumentao preestabelecida. Dizia eu que a Constituio no regulou o perodo transitrio de transformao do Distrito Federal em Estado. A situao assemelhava-se (era at mais grave) quela prevista na Constituio, isto , que, no Estado, haja algum Poder impedido ou obstado no seu exerccio. Tratava-se, mais do que isso, de Estado que no tinha ainda seus Poderes estruturados. Normalmente, portanto, seguirse-ia a interveno (art. 7, IV); e o interventor, investido de poderes por ato do Executivo, submetida a interveno ao Congresso, teria, ento, autoridade constitucional para convocar a Assemblia Constituinte e promover a organizao do Estado nascente. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: E de fixar, tambm, o perodo dos mandatos? O Sr. Ministro Victor Nunes: Chegarei a esse ponto. A Constituio, prevendo a hiptese de perturbao no funcionamento dos Poderes estaduais, restituiu Unio pelo mecanismo da interveno federal competncia para normalizar a situao do Estado em crise. Tratando-se de Estado nascente, como era o da Guanabara, ainda no organizado, e no silncio da Constituio, evidente que nenhum outro Poder se sobrelevaria ao Poder Legislativo federal para organizar esse perodo de transio. Acresce que, pelo artigo 26 da Constituio, Unio cabia legislar sobre a organizao do Distrito Federal, e no seno desdobramento ou conseqncia desse poder o de regular a passagem do status distrital para o status estadual. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: A 21 de abril de 1960, o Distrito Federal passou a ser aqui, em Braslia. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas quem legislava sobre a organizao do Distrito Federal, quando sediado no Rio de Janeiro, era o legislador federal, e, no havendo a Constituio regulado o perodo de passagem ou de transformao, o nico Poder que, pela Constituio, tinha competncia ligada a esse problema era o Legislativo federal (sem falar na interveno, que caberia ao Executivo federal, com aprovao do Congresso Nacional).
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Por isso, a Lei Santiago Dantas foi promulgada no exerccio de legtima competncia do Congresso Nacional. E aquele ilustre jurista, em manifestaes na Comisso de Justia da Cmara, na poca, defendeu esse ponto de vista com muito brilhantismo. Onde a Constituio no instituiu competncia para quem quer que seja, estando excluda a estadual por no haver ainda Estado organizado, evidente que os Poderes federais tinham competncia imanente para dispor a respeito da transformao do antigo Distrito Federal em Estado. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Do ponto que se questiona aqui, ele cuidou no discurso que citei. O Sr. Ministro Victor Nunes: Esse discurso foi proferido muito depois de promulgada a lei, mas esta, durante sua elaborao, foi amplamente justificada pelo ento Deputado Santiago Dantas, que foi o Relator. Ele discutiu o assunto, longamente, na Comisso de Justia, terando armas com o ilustre Deputado Pedro Aleixo. O ilustre Deputado Aliomar Baleeiro, que acaba de abrilhantar a Tribuna, poderia depor a respeito. A Lei Santiago Dantas prossigo disps sobre a matria no legtimo uso da competncia federal imanente para regular a transformao do antigo Distrito Federal em Estado. No discurso que o Deputado Santiago Dantas proferiu ulteriormente, assim se referiu ele ao debate anterior: Ao mesmo tempo, Sr. Presidente, tnhamos diante de ns o problema de instalao do Poder Pblico, uma nova unidade da Federao. A autonomia de uma parcela do povo e do territrio no se estabelece sem que medidas sejam tomadas para a criao de rgos do Governo, atravs de pronunciamentos da vontade popular. Era necessrio traar normas para que uma Assemblia Constituinte fosse eleita dentro dos elementos de competncia consentneos com o regime federativo. Era necessrio fixar poca para a realizao dessas eleies e para a escolha do Governador do Estado. E tudo isto no encontrava na Constituio norma que pudesse servir de guia ao legislador ordinrio. A Lei Santiago Dantas convocou a Assemblia Constituinte, como lhe cumpria. Ao convocar a Assemblia Constituinte, poderia ter declarado de prazo indeterminado o mandato dos deputados, que tambm vieram com poderes legislativos, e no apenas constituintes? Parece-me que no. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: De prazo indeterminado no, porque a Constituio Federal limita ao mximo de quatro anos.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: A Constituio Federal no admite mandato ilimitado, e neste sentido que retiro argumento do art. 7, VII, c, da Constituio Federal. Penso que o Congresso Nacional, na Lei Santiago Dantas, estava constitucionalmente obrigado a determinar a durao do mandato dos deputados que ela convocava, com poderes constituintes e legislativos, para organizar o Estado da Guanabara; e assim o fez, determinando que esse mandato terminaria em 31 de janeiro de 1963. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: A Lei Santiago Dantas inconstitucional, em parte, naquilo em que contraria a Constituio Federal, criando ao Poder Constituinte Estadual limites que dela no constam. Em outros pontos, no. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: A fixao por tempo indeterminado certa, por tempo certo. Pela argumentao do eminente Ministro Luiz Gallotti, ele estaria implicitamente pela inconstitucionalidade da Lei Santiago Dantas. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Em parte, sim, como disse. No meu voto no h a palavra indeterminado. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Quer dizer, S. Exa. entendeu que o mandato dos deputados constituintes era por tempo indeterminado, no mximo quatro anos. Mas a limitao da Lei Santiago Dantas no prevaleceu. V. Exa., Sr. Ministro Gallotti, no pode deixar de ouvir o argumento do eminente Sr. Ministro Victor Nunes. O argumento de S. Exa. este: que o mandato foi por prazo certo, ou, ento, houve prorrogao do mandato uma das duas coisas, evidentemente. um dilema. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: No houve prorrogao e sim primeira fixao pela Assemblia Constituinte, que era o Poder competente. O Sr. Ministro Victor Nunes: Agradeo os esclarecimentos prestados pelos eminentes colegas. Evidentemente, a Lei Santiago Dantas fixou, como era dever constitucional do Congresso, a durao dos mandatos dos deputados ento eleitos. Podia faz-lo, de maneira compulsria, para a Assemblia Constituinte estadual? Agora, enfrente o problema central do debate. Sr. Presidente, esta questo de ser, ou no, possvel estabelecer limitaes ao poder constituinte s admissvel em face do poder constituinte federal, porque somente ele soberano, e somente a propsito dele se pode indagar da legitimidade das limitaes estabelecidas pelo poder convocante. Toda a controvrsia que h na doutrina, quanto a este ponto, a respeito do poder constituinte, refere-se ao poder constituinte nacional. A propsito dele que se discute se o
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poder que convoca a Assemblia Constituinte pode, ou no, limitar o seu campo de ao. Essa discusso no tem o mesmo alcance quanto ao chamado poder constituinte estadual. No h diga-se de passagem impropriedade na expresso, porque a Assemblia Constituinte estadual, se vai organizar ou constituir o Estado, pode receber o qualificativo de Constituinte. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: Apenas, no soberana. O Sr. Ministro Victor Nunes: No sendo soberano, sendo apenas autnomo, esse poder constituinte estadual, como ponderou o eminente Ministro Candido Motta, citando os doutores, um poder constituinte de segundo grau, um poder derivado, um poder constitudo e condicionado pela Constituio Federal. O Sr. Ministro Luiz Gallotti: s limitado por ela. O Sr. Ministro Victor Nunes: Espero poder mostrar que a Assemblia Constituinte estadual violou a Constituio Federal, no apenas a Lei Santiago Dantas. Como essa Assemblia constituinte apenas de segundo grau, no podia instituir o poder de representao ab ovo. No nasce do constituinte estadual o poder de representao do eleitorado; preexiste, porque j se acha inscrito na Constituio Federal. E pela Constituio Federal, no h mandato poltico sem limite de prazo. A Assemblia Constituinte instalou-se em mandato de prazo certo porque no podia receber mandato de prazo indeterminado. Essa determinao do termo final do seu mandato era uma imposio da prpria Constituio Federal. O Sr. Ministro Ribeiro da Costa: Mas onde a Constituio Federal diz que no podia ser alterado o prazo? No h limitao para isso. O Sr. Ministro Victor Nunes: A Constituio diz, da maneira mais clara e peremptria, o que estou afirmando. O Sr. Ministro Ribeiro da Costa: V. Exa. diz que houve ofensa Constituio. No h, na Constituio, dispositivo que proba aquilo que foi feito. O Sr. Ministro Victor Nunes: Permita-me V. Exa. afirmar o contrrio. A Constituio o diz da maneira mais enftica, porque o faz logo no art. 1, naquele em que define o regime poltico vigente: Os Estados Unidos do Brasil mantm, sob o regime representativo, a Federao e a Repblica. Todo poder emana do povo e em seu nome ser exercido. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Emanou do povo, no caso. Os deputados constituintes foram eleitos pelo povo. O Sr. Ministro Victor Nunes: No emanou. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Se o mandato fosse por tempo indeterminado, no teria emanado certamente.
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O Sr. Ministro Ribeiro da Costa: A Constituinte expresso da vontade do povo. O Sr. Ministro Victor Nunes: Emanou do povo, isto sim, um mandato de prazo fixo, a terminar a 31 de janeiro de 1963. Alm desse prazo, o mandato no ter emanado do povo, mas da prpria Assemblia. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Ento, quem fez a Lei Santiago Dantas no foi o povo. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Mas no houve eleio no caso da elaborao da Lei Santiago Dantas. O Sr. Ministro Victor Nunes: O Congresso, ao votar a Lei Santiago Dantas, no elegeu deputados; fez uma lei, o que era de sua competncia. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Se a Constituinte estadual no pode fazer uma Constituio apenas observados os limites que a Constituio Federal estabelece, ento, menos ainda uma lei ordinria federal poderia exceder a transpor aqueles limites. O Sr. Ministro Victor Nunes: Ela podia fazer tudo em matria de organizao do Estado, observados os princpios constitucionais da Unio. Por isso, uma coisa que no podia fazer era dar mandato poltico a quem no o ter aps 31-1-1963. Sobretudo, quando os beneficirios eram os prprios componentes da Assemblia. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Nem o legislador federal podia indicar os deputados Assemblia, nem os deputados podiam prorrogar os seus mandatos. O Sr. Ministro Victor Nunes: Meu argumento o seguinte: a Lei Santiago Dantas no podia convocar uma assemblia constituinte e legislativa com mandato de prazo indeterminado porque a Constituio o vedava. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: A Assemblia estatuiu uma coisa que lhe era vedada. O Sr. Ministro Victor Nunes: Portanto, eleita somente at 31-1-1963, no recebeu a Assemblia, nas urnas, poderes de representao do povo alm desse prazo, no tendo, pois, autoridade, para ampliar, ela mesma, o referido prazo. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: Havia lei anterior que dava Cmara dos Vereadores poderes constituintes. O Sr. Ministro Victor Nunes: Desculpe-me a repetio. A Lei Santiago Dantas no podia convocar uma Assemblia de prazo indeterminado. Tendo convocado deputados com prazo certo, a sua investidura terminar na data marcada,
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qualquer que seja a amplitude dos seus poderes em relao matria da organizao do Estado. Mas, em relao aos seus prprios poderes, o mandato da Assemblia terminar em 31 de janeiro de 1963. Desse dia em diante, a Assemblia torna-se- incompetente ratione temporis, porque, da por diante, os deputados so incompetentes, no na razo da matria, mas do tempo, porque ter-se esgotado o perodo dentro do qual o eleitorado lhe permitiu exercer o mandato. Os exemplos do Direito norte-americano, citados da Tribuna, sobre a organizao dos estados, corroboram, a meu ver, data venia, a tese do meu voto. A Constituinte estadual organiza, autonomamente, o Estado, significando isso que tem de respeitar os princpios constitucionais da organizao nacional, e o mais fundamental desses princpios, o que define o prprio regime representativo, que no h mandato sem manifestao expressa do eleitor. Se esta manifestao foi para determinado prazo, alm dele no h mandato. O exemplo do Vice-Governador do Cear no destri a tese, porque a Constituinte do Cear e o exemplo no recomenda teria desrespeitado apenas a forma da eleio, permitindo que se fizesse uma eleio indireta: a Assemblia cearense, que tinha recebido poderes constituintes do eleitorado, elegeu o Vice-Governador. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): A Assemblia recebeu poderes para fazer uma Constituio com os limites estabelecidos pela Constituio Federal. O Sr. Ministro Victor Nunes: No estou aplaudindo o exemplo do Cear, embora houvesse, na poca, o precedente do constituinte federal, que assim procedera, elegendo, indiretamente, o Vice-Presidente da Repblica. A Assemblia cearense elegeu outro titular; no foi o Vice-Governador que se elegeu a si mesmo. Se esse fosse o caso, o Supremo Tribunal Federal talvez lhe tivesse cassado o mandato... O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Aqui, a Constituinte fixou, como lhe cumpria e sempre se fez, o mandato, que antes no fora validamente fixado, porquanto era um novo Estado que surgia, com o poder de organizar-se, s estando sujeito aos limites estatudos na Constituio Federal, conforme o mandamento expresso desta. O Sr. Ministro Victor Nunes: Eu disse, de comeo, que o problema de se poder limitar o poder constituinte... O Sr. Ministro Ary Franco: O eminente Sr. Ministro Relator acha que a Constituinte federal fez bem? O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Sim, porque era constituinte. O Sr. Ministro Victor Nunes: ...se tem colocado, legitimamente, na doutrina, no tocante ao poder constituinte federal.
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O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Que soberano. O Sr. Ministro Victor Nunes: Exatamente. O constituinte federal soberano, mas no estamos discutindo o caso da Constituinte Federal de 1934, e sim de uma Constituinte estadual, que somente autnoma, e no soberana. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): V. Exa. falou em problema de ordem moral. Do ponto de vista moral, a situao seria a mesma, quer se tratando de Constituinte federal, quer de estadual. O Sr. Ministro Victor Nunes: No toquei no aspecto moral. Afirmei que s h eleio quando algum escolhe outrem, no quando algum elege a si prprio. O argumento jurdico e poltico; no o enunciei como argumento de ordem moral. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Mas V. Exa. sublinhou esse ponto. O Sr. Ministro Victor Nunes: Sublinhei, para dar um argumento jurdico. No quis trazer argumentos de ordem moral. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Sempre se procedeu assim e s agora se est estranhando. O Sr. Ministro Victor Nunes: Ainda que o problema comporte consideraes de ordem moral, no enunciei um argumento de ordem moral, mas de ordem estritamente jurdica. A representao pressupe duas pessoas ou duas entidades. No possvel a ningum eleger-se a si mesmo. Este um argumento de ordem jurdica. O povo carioca no elegeu deputados para alm de 31 de janeiro de 1963, e esses deputados no poderiam eleger-se a si mesmos para depois daquela data. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): O povo elegeu para o prazo que a Constituio estadual fixasse, como est expresso na Constituio Federal, que, no caso, apenas obrigava a Constituinte estadual a respeitar o prazo mximo de quatro anos. O povo no pode ignorar a Constituio. Embora seja isso uma fico de direito, o que este dispe. O Sr. Ministro Victor Nunes: Tanto a letra da Constituio no d resposta to clara, como quer V. Exa., que ns a estamos discutindo, e de maneira acalorada. O eleitorado teria maior capacidade interpretativa? O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No se elabora uma Constituio a prazo certo. O Sr. Ministro Ribeiro da Costa: O povo elegeu a Constituinte sem tomar conhecimento de questes menores, de prazo, etc. Se essa Constituinte pode prorrogar o seu mandato, se isso moral ou imoral, o povo disso no tomou
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conhecimento. O que o constituinte fez foi por motivos de ordem poltica. Estamos fazendo muito cabedal do voto do povo. O povo elegeu porque foi convocado, mas, na sua maioria, nem sabia da Lei Santiago Dantas. O Sr. Ministro Victor Nunes: A norma da limitao do prazo do mandato no de ordem psicolgica, soubessem, ou no, que estavam votando para uma Constituinte que deveria funcionar at tal dia. Mas eles votaram por fora de uma convocao que marcava prazo para o mandato. O eleitor votou para uma Constituinte de segundo grau, estadual, no federal. O Sr. Ministro Ribeiro da Costa: A Constituinte estadual to autnoma quanto a federal. De outro modo, no seria constituinte. O Sr. Ministro Victor Nunes: Diante da Constituinte federal, o debate se desenvolveria sob outro ngulo; mas, em face da Constituinte estadual, no, porque, sendo esta de segundo grau, exercendo poderes derivados, e no originrios, ela j encontra limites previamente marcados na Constituio Federal. Um destes que no pode haver deputados com poderes constituintes e legislativos de prazo indeterminado; a Constituio Federal o probe ao exigir a temporariedade dos mandatos. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Por isso, a Constituio estadual marcou prazo. O Sr. Ministro Victor Nunes: A Constituinte estadual marcou esse prazo a posteriori. O representante convocado com certo prazo antes da eleio; no depois da eleio que se lhe fixa o mandato. Depois da eleio, isso importa em aumentar ou reduzir o mandato, conforme o caso, no em fix-lo. O princpio de que no h poder sem representao, sem investidura expressa do povo, to fundamental em nosso regime que, dentre as prprias emendas que a Constituio Federal admite sejam feitas ao seu texto, foram excludas as que importem supresso do regime republicano (no sentido de regime representativo). Se, amanh, o Congresso Federal, pelo processo de reforma da Constituio, prorrogasse o prprio mandato, evidentemente, estaria negando o regime republicano; do contrrio, no seria regime republicano, no sentido em que a Constituio usa esse qualificativo, mas uma autocracia. Quando algum se investe a si mesmo de poderes polticos, o regime no republicano, mas autocrtico. O que a Assemblia da Guanabara teve foi um procedimento autocrtico: dilatou, no tempo, os seus prprios poderes. O Sr. Ministro Ary Franco: E se no viesse a representao? O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): No podemos julgar de ofcio... O Sr. Ministro Victor Nunes: Discutiu-se sobre a natureza das leis complementares e se declarou que a Lei Santiago Dantas no poderia ser invocada
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contra a Constituio do Estado. Procurei explicar que o problema no este. A Lei Santiago Dantas disps dentro do campo de competncia do legislador federal, fixando o mandato da Assemblia, conforme a Constituio impe. Assim, no se trata de opor a Lei Santiago Dantas Constituio do Estado; o nosso problema confrontar a Constituio do Estado, na parte em que a prpria Assemblia confere mandato a si mesma, alm de 23-1-1963, com a Constituio Federal, nos artigos em que estatui que todo o poder emana exclusivamente do povo e que os mandatos so temporrios. Invocou-se tambm a autoridade do Deputado e Professor Santiago Dantas, no sentido de que eram apenas programticas as disposies questionadas da lei que traz o seu nome. Contudo, no trecho do seu citado discurso, de onde se extrai esse argumento, o eminente Professor, cuja autoridade por todos ns reconhecida, no se referiu ao ponto ora em debate, mas, exclusivamente, ao problema da incorporao dos antigos vereadores Cmara dos Deputados. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Nos dois casos, o problema jurdico o mesmo: saber se uma lei federal ordinria pode limitar o poder constituinte estadual. O Sr. Ministro Victor Nunes: Tentarei mostrar que V. Exa., data venia, incide em equvoco. O argumento que focalizo foi trazido ao debate com base na autoridade do Professor Santiago Dantas. Temos, portanto, de o discutir nesse mesmo plano; e trago, aqui, a palavra dele prprio, no sentido de que s fez aquela observao no tocante incorporao das duas Cmaras. Assim que, no mesmo discurso, mais adiante acrescentou: Todo ato que esta Assemblia praticar para ampliar o seu mandato, quer quanto ao prazo, quer quanto ao contedo, constitui violao da lei federal, que condiciona limites sua competncia, e se resolve numa usucapio de poderes. No plano da argumentao de autoridade, essa observao especfica da mesma autoridade vale mais do que a outra. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Na primeira parte, a lei ordinria federal no pode limitar o poder constituinte estadual; na segunda parte, pode. H, data venia, contradio no que diz o Professor Santiago Dantas. O Sr. Ministro Victor Nunes: A lei federal no fez mais do que cumprir o que lhe era prescrito; no podia estabelecer mandato de prazo indeterminado. Marcou prazo ao mandato da Assemblia porque estava a isso obrigada. No podia o legislador agir de outro modo. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: A fixao do mandato cabe no poder constituinte. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Sempre coube.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: Foi lembrado aqui tambm o exemplo da Inglaterra. O ilustre Professor Aliomar Baleeiro, da Tribuna, lembrou que, na ltima guerra (no s na ltima, como na anterior), o Parlamento britnico prorrogou o mandato dos deputados. Mas o exemplo ingls, como se ver, serve para comprovar, exatamente, o contrrio do que se afirmou. At 1911, o Parlamento britnico desempenhava suas funes legislativas (com restries quanto s leis financeiras) pelo voto concordante das duas Cmaras, a dos Comuns e a dos Lordes. Toda lei, portanto, que importasse prorrogao do mandato da Cmara dos Comuns dependia da aprovao da Cmara dos Lordes. Isso tirava ao ato, de certo modo, o seu carter autocrtico, porque o mandato dos commoners no seria prorrogado por deliberao exclusivamente sua, dependendo da aprovao da outra Casa do Parlamento, cuja investidura de natureza completamente diferente. Veio, depois, o Parliament Act, de 1911, que reduziu os poderes dos Lordes: encurtou a votao das leis financeiras pela Cmara dos Lordes e deu-lhe, quanto s demais leis de ordem pblica, somente a possibilidade de sugerir emendas e discutir o projeto durante dois autos, findos os quais, depois das necessrias discusses na Cmara dos Comuns, o projeto iria sano, independente da aprovao da Cmara dos Lordes. Pois bem, essa lei de 1911 fez duas excees a essa tramitao: uma para as leis de interesse privado (private bills); outra, para as leis que prorrogassem o mandato da Cmara dos Comuns. Durante a guerra, embora a Cmara dos Comuns tivesse amplos poderes de legislao, sem distino hierrquica entre lei e Constituio, no os tinha, como no os tem, para prorrogar o prprio mandato; para isso, depende do voto concordante da Cmara dos Lordes. Se assim no fosse, a Cmara dos Comuns poderia eternizar-se no poder, repetindo a proeza do Longo Parlamento, com a prorrogao indefinida do prprio mandato. Mas da essncia do regime representativo que o representante no possa prolongar sua investidura no tempo, porque isso a negao do prprio princpio da representao poltica. E foi isso que o Supremo Tribunal proclamou, no caso de Gois, embora os dois brilhantes votos j proferidos tenham procurado reduzir muito o alcance doutrinrio desse notabilssimo precedente. Na Inglaterra, como vimos, quando a contingncia de uma conflagrao mundial impe um desvio, h, pelo menos, o controle da Cmara dos Lordes, que no beneficiria da prorrogao. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Relator): Aqui se acentuou a diferena entre um Estado que surge e um Estado que j existe h muito tempo. No segundo, j havia mandatos fixados na respectiva Constituio; no primeiro, no havia nem podia haver. O Sr. Ministro Villas Boas: No entendo essa diferena.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: No havia, na Constituio de Gois, disposio especfica a respeito do problema que estamos discutindo, porque isso matria da Constituio Federal. Quando a Assemblia Legislativa de Gois entrou a deliberar segundo o processo de reforma constitucional, passou a exercer, normalmente, poderes constituintes; no h, pois, que se distinguir, neste ponto, aquela situao da ora em exame, na qual uma assemblia tambm se rene com poderes constituintes. O Sr. Ministro Gonalves de Oliveira: No caso de Gois, o que houve foi uma emenda Constituio do Estado para estabelecer um mandato de dois anos. O Sr. Ministro Victor Nunes: Ao exercer o poder constitucional de emenda, a Assemblia Legislativa ordinria, legitimamente, se transformou em constituinte. No havia abuso nisso. O abuso estava em prorrogar os prprios mandatos, a pretexto de emendar a Constituio estadual. Sr. Presidente, com essas consideraes, julgo procedente a representao, para declarar que o mandato da Assemblia Legislativa do Estado da Guanabara no pode exceder o termo fixado na lei convocatria, isto , 3 de janeiro de 1963, com a devida vnia dos eminentes Ministros Luiz Gallotti e Candido Motta Filho.

REPRESENTAO 753 SP I - O art. 188 da Carta Poltica de 1967 determina a adaptao das Constituies estaduais ao ordenamento constitucional maior. Trata-se de processo que no se confunde com o do poder ordinrio de emenda. As regras objeto da reforma, votada pelas Assemblias Legislativas, devem ser aquelas que, explcita ou implicitamente, sofreram alteraes ou j no so compatveis com o sistema federal (art. 1 do Decreto-Lei n. 216, de 27-2-1967). II - O inc. V do art. 55 da Constituio de So Paulo, ao subtrair a iniciativa exclusiva do Tribunal de Alada para a criao de cargos da sua secretaria, transferindo-a ao Tribunal de Justia, afeta a prerrogativa assegurada pelo art. 110, II, da Carta Federal, extensiva aos tribunais dos Estados, por fora do disposto no seu art. 136, caput.
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III - O inc. V do art. 58 da Carta Paulista, que vincula os vencimentos do Ministrio Pblico aos vencimentos da magistratura, no se contrape s clusulas inscritas nos arts. 96 e 106 da Constituio Federal, eis que se compadece com o preceituado no pargrafo nico do art. 139 da Lei Mater. IV - O 1 do art. 89 da Constituio de So Paulo, ao estabelecer a equiparao dos vencimentos dos Ministros do Tribunal de Contas do Estado aos vencimentos dos desembargadores, inspirou-se na equiparao prevista no art. 73, 3, da Carta Federal; no importando, conseqentemente, em afronta diretriz dos arts. 96 e 106, do citado diploma. V - O art. 92, II, a e b, da Constituio de So Paulo, que estabeleceu a obrigatoriedade da nomeao dos candidatos aprovados em concurso, entendida como meio de evitar a procrastinao do preenchimento de cargo vago, sem retirar do Governador a faculdade de examinar a convenincia do provimento, no infringe a competncia privativa estatuda no art. 83, VI, da Magna Carta. VI - O pargrafo nico do art. 106 da Carta estadual, quando atribui ao Prefeito a nomeao dos membros do Tribunal de Contas, aps aprovao da Cmara Municipal, no afronta o 1 do art. 95 da Constituio Federal, onde se contm a exigncia do concurso pblico, porquanto seguiu o critrio especial de provimento do cargo de Ministro do Tribunal de Contas da Unio ( 3 do art. 73), seguido tambm pelos Tribunais de Contas estaduais, ante a posio do rgo no sistema jurdico-constitucional. VII - O art. 147 da Carta Poltica paulista, ao estabelecer que se consideram vigentes, com o carter de lei ordinria, as regras da Constituio estadual de 1947 e que no contrariem o novo diploma, alm de fugir s lindes da adaptao, mostra-se incompatvel com o sistema da Lei Magna. VIII - O inc. II do art. 4 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio paulista, ao fixar o prazo de um ano para a oficializao de Cartrios e Serventias da Justia, contrariou no s os limites da adaptao (art. 188), mas tambm o 5 do art. 136 e, por ltimo, o poder de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 60, II, da Carta Federal).
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IX - O art. 10 do Ato das Disposies Transitrias, assecuratrio da readmisso de extranumerrios, fere frontalmente os arts. 95, 1, e 99, 1, da Carta Federal. X - O art. 11 do Ato das Disposies Transitrias, assecuratrio da reintegrao de servidores pblicos, bem assim de empregados de sociedades sob o controle acionrio do Estado, alm de fugir ao exato alcance da adaptao (art. 188 da Constituio Federal), infringe a competncia legislativa da Unio (art. 8, XVII, b). XI - O art. 12 do Ato das Disposies Transitrias, ao estabelecer reviso dos atos punitivos contra servidores pblicos, com base em sindicncia sumria, assegurandolhes reintegrao, foge, por um lado, adaptao ordenada no art. 188 da Lei Magna e, por outro, contrape-se aprovao das sanes revolucionrias, pelo seu art. 173. XII - O art. 17 do Ato das Disposies Transitrias, ao conceder o cancelamento de dbitos tributrios, destoa do alcance da adaptao da Carta Poltica local ao modelo bsico, alm de versar matria da iniciativa do Poder Executivo (art. 60, I, da Constituio Federal). VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, acompanho o eminente Relator, mas desejo fazer uma breve observao sobre o art. 188 da Constituio Federal de 1967. Estou de acordo, neste ponto, com as consideraes do eminente Relator e dos eminentes colegas que j votaram, mas vou um pouco alm na interpretao desse texto. O art. 188, a meu ver, no obrigou os Estados a uma reforma limitada em suas Constituies. O que fez, tendo em vista a convenincia de serem introduzidas nas Constituies estaduais as inovaes da Constituio Federal, foi abreviar o perodo em que essa reforma deveria ser feita. Ainda que, pela Constituio estadual, de acordo com o modelo federal anterior, fosse necessria a aprovao em duas sesses legislativas ordinrias e consecutivas, a nova reforma poderia ser feita sem essa exigncia, no prazo de sessenta dias. Esta, a meu ver, a novidade do texto. Para a simples observncia dos novos preceitos da Constituio Federal, no haveria, a rigor, necessidade de serem adaptadas as Constituies estaduais. Bastaria dispor que as novas normas da Constituio Federal se aplicariam igualmente aos Estados. E tanto assim era que o prprio art. 188 disps: nos Estados em que se exceder o prazo de sessenta dias, aquelas inovaes sero incorporadas automaticamente Constituio estadual.
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Por que a Constituio Federal quis repetir o bvio? O Sr. Ministro Hermes Lima: Para respeitar a autonomia dos Estados. Foi o princpio da autonomia dos Estados que se quis respeitar. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas no simplesmente para fazer aquela adaptao, porque os Estados no ficaram com a liberdade de conservar o status quo. Se no aceitassem as inovaes da esfera federal, elas se aplicariam automtica e necessariamente. O Sr. Ministro Hermes Lima: O Decreto-Lei 216 deixou muito claro. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas esse decreto-lei no Constituio. Ele interpretou o art. 188 da Constituio e, a meu ver, interpretou bem, j que no poderia atribuir aos Estados poderes que eles no tivessem pela anterior ou pela atual Constituio. Parece-me, pois, que os Estados, com o art. 188, longe de terem sido limitados em sua capacidade de reformar suas Constituies, tiveram a franquia de faz-lo com menos formalidades e condies do que as que resultavam do regime constitucional anterior. Independentemente do art. 188, poderiam os Estados proceder desse modo, tendo em vista o disposto no art. 51 da parte permanente da Constituio Federal, que modelo para as Constituies estaduais: Art. 51. Em qualquer dos casos do art. 50, itens I, II e III, a proposta ser discutida e votada em reunio do Congresso Nacional, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento ou apresentao, em duas sesses e considerada aprovada quando obtiver em ambas as votaes a maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso. O Sr. Ministro Djaci Falco (Relator): Estabeleceu um critrio distinto. V. Exa. deve atentar para isso. O Sr. Ministro Victor Nunes: Estabeleceu o prazo de sessenta dias, em duas sesses, mas no em duas sesses ordinrias e consecutivas, como exigia a Constituio anterior, no art. 217, 2: Dar-se- por aceita a emenda que for aprovada em duas discusses pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, em duas sesses legislativas ordinrias e consecutivas. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Ordinrias e consecutivas. Era esse o grande embarao. O Sr. Ministro Victor Nunes: Sim. Foi reduzido o prazo. Para duas sesses ordinrias e consecutivas, poderiam ser necessrios vrios meses.
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Em ltima anlise, o art. 188 apenas reproduziu o que j estava na parte permanente, no art. 51. Como a simples adaptao das Constituies estaduais se poderia considerar automaticamente feita, em conseqncia da nova Constituio Federal, o que resulta, a mais, do art. 188 ter ficado explcito que os Estados, naquele prazo, poderiam fazer uma reforma mais ampla de suas constituies. O Sr. Ministro Hermes Lima: Adaptar. O Sr. Ministro Victor Nunes: A simples adaptao resultaria da prpria Constituio Federal. O Sr. Ministro Djaci Falco (Relator): Mas processo especial adaptativo. O art. 51 se refere ao processo de emenda Constituio. O Sr. Ministro Victor Nunes: Vamos figurar que a Assemblia Constituinte estadual fizesse a reforma em dois tempos. Como dispunha de sessenta dias, poderia, na primeira etapa, mudar apenas a norma que regulava a reforma da Constituio do Estado. Adotaria, ento, a que est expressa no art. 51 da Constituio Federal. Estaria impedida de faz-lo? No, porque estaria adaptando a Constituio estadual federal. Aceita que fosse a norma do art. 51 no primeiro tempo, poderia fazer, no segundo tempo, de modo simplificado, as emendas que bem entendesse, pois dispunha de sessenta dias para isso. Como entender, portanto, que o art. 188 limitou, em vez de ampliar, a faculdade de reforma das Constituies estaduais? O Sr. Ministro Hermes Lima: O que acho do voto de V. Exa. interpretao demasiadamente larga do poder constituinte delegado pela Constituio s Assemblias estaduais. O Sr. Ministro Djaci Falco (Relator): No se trata do poder constituinte ordinrio, mas de um poder constituinte especial previsto na Constituio de 67, para adaptao estrutura da nova Carta Federal. O Sr. Ministro Victor Nunes: As Assemblias Legislativas continuaram a ter, como sempre tiveram, o poder de emendar as Constituies estaduais. Mas, por uma exigncia, que se traduzia em prazo, para maior reflexo, no poderiam faz-lo numa s sesso legislativa. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Na Constituio Federal de 1946, como em vrias Constituies estaduais, somente era possvel a aprovao de emenda em uma sesso legislativa, se obtido o voto de dois teros. O Sr. Ministro Victor Nunes: A maioria de dois teros seria para fazer a reforma numa nica sesso legislativa. Para faz-la em duas, bastaria a maioria absoluta. exatamente este problema que estou examinando. A Constituio Federal de 1967 mudou esse sistema no plano federal, como j o tinha feito o Ato Institucional n. 1, e deu aos Estados, no art. 188, o prazo de sessenta dias para adaptar suas Constituies.
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Estou figurando a hiptese em que a Assemblia Legislativa, no primeiro tempo, dispusesse: fica emendado o artigo tal da Constituio do Estado, que se refere ao processo de reforma da Constituio, para que a Constituio possa ser emendada numa s sesso legislativa, por maioria absoluta de votos. No segundo tempo, com base nessa primeira emenda, poderia reformar toda a Constituio do Estado. O Sr. Ministro Hermes Lima: No era possvel. O Sr. Ministro Victor Nunes: Como no, se poderia comear pela reforma do processo de emenda da Constituio do Estado? Onde estaria o impedimento? O Sr. Ministro Hermes Lima: Digo: o impedimento em que o poder constituinte delegado estava limitado adaptao da Constituio. O Sr. Ministro Victor Nunes: Limitado quanto ao prazo. A Constituio marcou esse prazo (veja-se que a tnica est no final do dispositivo) para dizer: se, findo o prazo, os Estados no adaptarem suas Constituies, essa adaptao se considera feita automaticamente. O prazo teve esse sentido: o de obrigar a fazer, pelo menos, as emendas de adaptao; mas no impedia que se fizessem outras. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: No tirou o poder constituinte do Estado, seno no limite do padro federal. O Sr. Ministro Victor Nunes: Veja V. Exa. que o Decreto-Lei n. 216, de 27-2-67, interpretou o cit. art. 188 em sentido ampliativo. O Sr. Ministro Adaucto Cardoso: Mas, com Decreto-Lei ou sem ele, a realidade que o constituinte estadual no ficou privado dos poderes de que dispunha antes. O Sr. Ministro Victor Nunes: Termina assim o art. 188, depois de aludir adaptao, em sessenta dias, das Constituies estaduais s novas normas da Constituio Federal: (...) as quais, findo esse prazo, considerar-se-o incorporadas automaticamente s Cartas estaduais. O que isto seno um ultimatum? A Constituio Federal fez um ultimatum: ou os Estados adaptam suas Constituies em sessenta dias ou estaro elas, ao fim de sessenta dias, automaticamente adaptadas. O Sr. Ministro Djaci Falco (Relator): Quero ler para V. Exa. e o Tribunal exatamente o que havia lido: o art. 1 do Decreto-Lei n. 216:
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A reforma das Constituies dos Estados, (...) para atender ao disposto no artigo 188 da Constituio do Brasil, promulgada a 24 de janeiro de 1967, consiste primordialmente na modificao do respectivo texto, no que, implcita ou explicitamente, tiver sido alterado ou for incompatvel com as disposies constitucionais federais. Pargrafo nico. As normas da Constituio Federal que, sendo aplicveis, no forem observadas na reforma da Constituio do Estado, consideram-se a ela automaticamente incorporadas, nos termos do art. 188 da Constituio Federal. Em razo, exatamente, da modificao dos preceitos da prpria sistemtica da Constituio. O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa. aceita a interpretao contida no Decreto-Lei 216. A est o advrbio primordialmente, para dizer que a reforma estadual no seria mera adaptao. Minha interpretao vai um pouco mais longe, porque se qualquer Estado poderia proceder sua reforma em dois tempos, como j figurei, resulta do art. 188 que foram ampliados e no reduzidos os seus poderes de emenda. O Sr. Ministro Hermes Lima: Mas no poderia em dois tempos. Estava declarado que era em sessenta dias. Ou fazia em sessenta dias ou, ento, seria incorporada automaticamente. O Sr. Ministro Victor Nunes: Em dois tempos, dentro do prazo. Mas a conseqncia seria a mesma se no fosse observado, para ambos, aquele prazo. Imagine V. Exa. que o Estado fizesse apenas a emenda do processo da reforma constitucional. Escoados os sessenta dias, as outras adaptaes Constituio Federal se incorporariam, automaticamente, Constituio do Estado. E o Estado ficaria em condies de emendar o mais que entendesse, com o novo processo de reforma, seguindo o modelo federal, que o art. 51 da Constituio. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): Perguntaria o seguinte: o art. 188 diz que os Estados reformaro suas Constituies dentro em sessenta dias para adapt-las, no que couber, s normas desta Constituio, as quais, findo esse prazo, considerar-se-o incorporadas automaticamente s Cartas estaduais, V. Exa. entende que, entre as adaptaes que tm de ser feitas (porque a se diz no que couber), sob pena de serem as normas incorporadas automaticamente, est o artigo que regula a reforma da Constituio? O Sr. Ministro Victor Nunes: Parece-me evidente. O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): Mas como poderia essa norma ser incorporada, se fala em Senado e Cmara? O Sr. Ministro Victor Nunes: Mutatis mutandis.
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O Sr. Ministro Luiz Gallotti (Presidente): no que couber. Ento, ficaram os Estados obrigados a adotar o mesmo sistema de reforma da Constituio? O Sr. Ministro Victor Nunes: No ficaram obrigados. Poderiam criar condies mais onerosas, mas os Estados tambm poderiam seguir estritamente o modelo federal. Tambm poderiam fazer sua reforma em dois tempos. No primeiro, reformariam o processo de emenda Constituio; depois, fariam as outras emendas que entendessem, alm da adaptao Constituio Federal a que estavam obrigados. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Mas isso no ocorreu. O Sr. Ministro Victor Nunes: Sim, no houve. Houve um ato s. Mas meu raciocnio sobre a possibilidade de terem procedido de outro modo ajuda a interpretar o art. 188. A meu ver, ele no significa uma limitao ao poder de emenda constitucional dos Estados, mas uma imposio para que adaptassem suas Constituies ao modelo federal: ou reformariam suas Constituies no prazo marcado ou elas se considerariam automaticamente reformadas. O dispositivo no quis impedir, mas forar os Estados a reformarem suas Constituies. No pode ser interpretado, portanto, de modo a reduzir os poderes de reforma constitucional dos Estados. Se algum deles fez outras emendas, alm de simplesmente adaptar a Constituio estadual Federal, isso me parece perfeitamente legtimo. O Sr. Ministro Thompson Flores: No entende V. Exa. que deve haver dois processos de alterao da Constituio dos Estados: um para adaptao e outro para sua reforma? O Sr. Ministro Victor Nunes: O processo de emenda constitucional foi alterado no plano federal. Tambm o poderia ser no plano estadual. O Sr. Ministro Thompson Flores: Tenho como certo que os processos so diferentes. As emendas s Cartas locais obedeciam a normas expressas que dispunham sobre o quorum e a forma de votao. As Assemblias, para executar o trabalho de adaptao, aprovaram regimento prprio diverso daquele. E se assim no o fizessem, nem alcanariam seu objetivo no prazo do art. 188 da Constituio Federal. O Sr. Ministro Victor Nunes: O raciocnio que estou desenvolvendo no para a apreciao de um caso estadual especfico. Estou procurando interpretar o art. 188 da Constituio Federal, no sentido de que ele no teve o objetivo de limitar o poder de emenda constitucional de qualquer Estado. Por isso, no podemos condenar as reformas mais amplas que um ou outro tenha feito. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: No podia fazer, porque a Constituio do Estado de So Paulo exigia, no processo comum de reforma, a aprovao em dois anos consecutivos.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: Se fizesse a reforma em dois tempos, poderia. o que procurei demonstrar, como elemento interpretativo. O Sr. Ministro Eloy da Rocha: Mas no procedeu reforma em dois tempos. O Sr. Ministro Victor Nunes: O que estou interpretando o art. 188, no esta ou aquela reforma estadual especfica. Se esse artigo permitiria, por outro caminho, que houvesse uma reforma total, desde que no contrariasse a Constituio Federal, no devemos interpretar restritivamente o art. 188. O Sr. Ministro Thompson Flores: Sem o art. 188, a Constituio poderia ser totalmente refundida na forma comum. Adotada que fosse, a reforma tornava-se limitada e guardava rito prprio, mais simples e mais breve. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas, como um dos dispositivos passveis de alterao poderia ser o do processo de reforma constitucional dos Estados, estava implcito que os Estados poderiam fazer reforma mais ampla que a simples adaptao s normas federais, esta sim imposta aos Estados em prazo certo.

MANDADO DE SEGURANA 8.651 DF Diretor da Caixa Econmica Federal Mandato Tempestividade VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, no caso do Dr. Murilo Gondim Coutinho, anteriormente julgado (MS 8.693, de 17 do corrente), tive ocasio de externar-me, longamente, sobre a constitucionalidade das leis que estabeleam investidura com prazo certo e sobre a ilegalidade do ato do Sr. Presidente da Repblica que, sem justa causa, faa terminar a investidura antes do termo. Naquele caso, a defesa do ato governamental, feita pelo ilustre Dr. Procurador-Geral da Repblica, assim como a fundamentao dos votos vencedores se basearam em duas ordens de argumentos. Argumentos de ordem legal, em primeiro lugar, entendendo-se que a Lei Orgnica da Previdncia Social dava aos titulares nomeados pelo Presidente da Repblica a condio de representantes do Governo. Essa representao seria, por sua prpria natureza, revogvel. Tambm se argumentou, no na defesa do Governo, que expressamente exclua a alegao de constitucionalidade, mas na fundamentao dos votos vencedores, que, se o prazo dessa investidura tivesse de ser entendido como insusceptvel de ser encurtado ao livre critrio do Governo, estaria infringida a Constituio.
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Procurei, naquele meu voto, examinar as duas ordens de argumentos, mas, no caso presente, vejo que subsistem somente as razes de ordem constitucional, porque o Decreto n. 24.427, de 9 de junho de 1934, no d aos diretores das Caixas Econmicas, nem mesmo impropriamente, a condio de representante do Governo. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Mas fala em mandato, no art. 8. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mandato para exprimir durao. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Para exprimir que no cargo, que no de cargo que se trata. O Sr. Ministro Victor Nunes: Para exprimir durao, porque a prpria lei distingue entre a investidura do presidente da Caixa Econmica e a dos diretores. No podia a lei querer estabelecer o mesmo regime, para uma e outra, quando, expressamente, as distinguiu, marcando termo para os diretores e declarando o presidente demissvel ad nutum. Ou ento o legislador do Decreto 24.427 seria o mais inepto redator da lngua portuguesa. O argumento da constitucionalidade, compreendo que possa ser formulado em face desta lei, porque se argi de ofensivo da Constituio o dispositivo referente aos diretores. No me parece, porm, Sr. Presidente, conforme sustentei longamente no caso anterior, que haja qualquer inconstitucionalidade nessa disposio legal, porque seria forar a no incluir todas as tcnicas de garantia do servidor pblico contra demisso arbitrria ou imotivada na chave nica da estabilidade. A estabilidade uma das tcnicas utilizadas pela Constituio e pelas leis para proteger o servidor pblico garantido contra as demisses arbitrrias ou sem motivo, mas esta no exclui outras, como o estgio probatrio, como a teoria dos motivos determinantes, como, enfim, as investiduras de prazo certo. Estas ltimas, alis, no so exclusivas do Direito Administrativo, mas tambm se encontram no prprio Direito do Trabalho, onde os empregados investidos de representao sindical no podem ser demitidos sem falta grave, enquanto durar o seu mandato. E por qu? Porque a natureza da funo exige que a exera com independncia. Tambm esta a razo pela qual os dirigentes dos rgos que a lei quis dotar de autonomia recebessem, por lei, uma investidura de prazo certo, para que exeram a sua funo com independncia; independncia diante do prprio poder nomeante, do mesmo Presidente que lhes tiver dado a investidura, e no apenas dos Presidentes que lhe sucederam. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Mandato no se exerce contra a vontade do mandante.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: Mandato, na minha interpretao, eminente mestre Ministro Hahnemann Guimares, uma denominao imprpria para designar a investidura de prazo certo. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Absolutamente prpria. O Sr. Ministro Victor Nunes: Procurarei demonstrar que imprpria. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No se pode separar a noo de mandato que aqui vigora da noo geral que o mandato tem no Direito. O Sr. Ministro Victor Nunes: A noo de mandato, aqui, aproximada da noo de mandato de direito pblico e no de direito privado; tem-se, pois, de concluir pela sua irrevogabilidade, porque o Direito Constitucional brasileiro no conhece o mandato poltico revogvel. Em outros pases tem sido admitido, mas por lei expressa. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Aqui se trata de mandato pelo qual a administrao d uma parcela do seu poder a uma pessoa determinada; outra coisa o mandato de natureza poltica. O Sr. Ministro Victor Nunes: O mandato pressupe a transferncia de atribuies que pertencem ao mandante; sem essa transferncia no h mandato. O mandato poltico assim chamado porque, segundo a teoria da soberania nacional, quem tem o poder de governar o povo o prprio povo, ou, para efeitos prticos, o corpo eleitoral, que o sistema poltico confunde com o prprio povo. O soberano , assim, o corpo eleitoral, segundo a tradio democrtica, imposta pela realidade do governo; e, atravs do mandato poltico, o corpo de eleitores confere atribuies, que so suas, aos seus mandatrios, isto , aos titulares das funes eletivas. Considerando o caso sob exame, para haver mandato do Presidente da Repblica a qualquer servidor, seria preciso que a lei, que define as atribuies respectivas, as tivesse atribudo ao Presidente da Repblica e este, ento, em virtude de mandato, as houvesse transferido. Mas, no caso, tais atribuies so confiadas, pela lei, ao prprio nomeado; elas pertencem, por lei, no ao Presidente da Repblica, mas ao titular do cargo. No h, pois, transferncia de atribuies; no havendo transferncia de atribuies, no se trata de mandato. O titular no caso, o diretor da Caixa Econmica exerce suas atribuies ex lege, e no em virtude de as ter recebido do Presidente da Repblica, porque este no as possua antes, e, no as tendo, no as podia transferir. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Esse mandatrio pode vir a fazer uma poltica totalmente oposta da administrao que o nomeou, que lhe deu o mandato.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: No sou juiz do legislador. O Presidente da Repblica no tem o monoplio da poltica do Pas. O Sr. Ministro Candido Motta: Da poltica administrativa no tem? O Sr. Ministro Victor Nunes: No s poltica administrativa. A Constituio Federal incumbe a definio da poltica do Pas aos trs ramos do poder pblico, aos trs Poderes, ao Legislativo, ao Executivo e ao Judicirio. Incluo o Judicirio, porque o Supremo Tribunal Federal exerce funo poltica relevante quando interpreta a Constituio e as leis e quando, por exemplo, apreciando as conseqncias que resultam da sua execuo, altera a sua prpria jurisprudncia. Quanto funo poltica do Congresso, nem h necessidade de acrescentar uma s palavra. Como, pois, argumentar como se o Executivo tivesse o monoplio da poltica nacional? Se a lei, ao instituir um rgo autnomo, quer proteger seus dirigentes do arbtrio ou capricho de quem os nomeou, o que ela faz definir uma poltica, que no podemos neutralizar em nome da poltica do Executivo. Negar validade s normas legais de nomeao a termo, Sr. Presidente, golpear, nos alicerces, o princpio da autonomia administrativa. Realmente, esse problema s surge em funo dos rgos autnomos; se negamos validade s nomeaes a termo, por mais que a lei queira dot-los de autonomia, eles no o sero, porque seus dirigentes estaro dependendo sempre ou do prudente critrio ou do arbtrio desarrazoado do Presidente da Repblica. Pleiteio que se observe, sobre o assunto, a jurisprudncia deste Tribunal, e me advertem que jurisprudncia no pode ser imutvel. No sou contrrio, em tese, Sr. Presidente, a que o Tribunal mude de jurisprudncia. certo que sou, em princpio, partidrio de que tenhamos uma jurisprudncia estvel. muito mais conveniente que a jurisprudncia do Tribunal se defina em tal ou qual sentido, embora no seja sempre no mais acertado, do que seja uma hoje, outra amanh, implantando a incerteza e o ceticismo nos espritos. Todavia, embora favorvel estabilidade da jurisprudncia, no poderia deixar de ser partidrio da sua renovao, sempre que necessria. Eu prprio me tenho batido, com ardor, para que este Tribunal adote, em relao s taxas, um conceito mais flexvel do que aquele que aqui tem predominado, pois, em nome de um conceito doutrinrio, e no de princpios constituionais, temos anulado taxas criadas pelos Estados dentro de uma conceituao de taxa definida em decreto-lei federal. Se so prementes as necessidades financeiras dos Estados, se a Constituio no define taxa, se h uma lei federal que lhe d uma conceituao flexvel e compreensiva, por que havemos de fazer prevalecer, no silncio da Constituio, contra uma lei federal,
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indiferentes notria escassez do errio estadual, uma restritiva conceituao doutrinria de taxa, de resto controvertida? Entretanto, meu apelo caloroso, infelizmente, no tem sido atendido pela maioria do Tribunal. O Sr. Ministro Ary Franco: Clama ne ceses... O Sr. Ministro Victor Nunes: Continuarei a clamar. Peo vnia, Sr. Presidente, para acompanhar o voto do eminente Ministro Luiz Gallotti, concedendo a segurana, de acordo com notveis e reiterados precedentes deste Tribunal, que nenhuma necessidade coletiva aconselha a modificar.

MANDADO DE SEGURANA 8.693 DF Institutos autrquicos. Nomeao e exonerao de membros de suas diretorias, presidentes e conselheiros Constituio Federal vigente, art. 87, n. V; dispositivos equivalentes da Carta de 1937 e da Constituio de 1934. Inteligncia. Poder de exonerar implcito no de nomear. Mandato por tempo certo. Inocorrncia. Cargos em comisso ou de confiana. Demissibilidade ad nutum. Programa poltico, social e econmico do governo. Execuo e controle do Poder Executivo. Denegao de mandado de segurana. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: No mandado de segurana n. 8.693, de cujos autos pedi vista, discute-se a importante questo da investidura administrativa de prazo certo, impropriamente denominada mandato. O tratamento do tema foi aprofundado e ilustrado pelo voto do eminente Ministro Ribeiro da Costa, pelo parecer o douto Professor Caio Mrio da Silva Pereira, ao tempo Consultor-Geral da Repblica, pelo debate travado entre o ilustre advogado Jos Joaquim Moreira Rabelo e o eminente Procurador-Geral de ento, professor Joaquim Canuto Mendes de Almeida, pelos memoriais de ilustres advogados que pleiteiam casos anlogos, entre os quais se distinguem os dos Drs. Sobral Pinto e Gabriel Costa Carvalho, Claudio Pena Lacombe, Leopoldo Braga e por pareceres de consagrados jurisconsultos, incluindo o eminente Orosimbo Nonato. Com toda a reverncia, ouso dissentir do eminente Relator para conceder a segurana impetrada, a fim de que o Dr. Murilo Gondin Coutinho reassuma o
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cargo de que foi ilegalmente afastado, no Conselho Administrativo do Instituto de Aposentadoria e Penses dos Industririos. Espero contar, como de outras vezes, com a paciente indulgncia dos eminentes colegas para expor as razes do meu convencimento. Creio que a relevncia do tema justifica um estudo mais aprofundado. Em sentido contrrio impetrao, foram aduzidos motivos de ordem constitucional, de ordem legal e de ordem administrativa e poltica. Procurarei examin-los nesta seqncia. II Argi-se, em primeiro plano, que, implcito no poder de nomear, a Constituio de 1946 confere ao Presidente da Repblica o poder de demitir, com amplitude muito maior do que o haviam feito as Constituies republicanas anteriores, inclusive a outorgada, de 1937. O art. 87, V, da atual atribui, privativamente, ao Presidente da Repblica prover, na forma da lei e com as ressalvas estatudas por esta Constituio, os cargos pblicos federais. Esta norma, segundo a argumentao de que, data venia, divirjo, s admitiria, quanto ao poder de nomear do Presidente da Repblica, as condies e restries que constam, expressamente, da prpria Constituio. Ao legislador ordinrio, porm, no seria facultado condicionar ou regular o exerccio desse poder, mas apenas estabelecer a forma pela qual h de ser exercitado. A prerrogativa do Presidente da Repblica no seria to ampla nas Constituies de 34 e 37, porque estas definiam a competncia para prover os cargos federais, ressalvando as excees previstas na Constituio e nas leis (respectivamente, art. 56, n. 14, e art. 74, letra l). Em outras palavras, as Constituies de 34 e 37 teriam facultado lei, isto , ao legislador ordinrio, restringir o poder de nomear do Presidente da Repblica; a de 1946 s lhe permitiria estabelecer a forma do exerccio desse poder. Funda-se o argumento em que a vigente Constituio emprega o vocbulo restries em correspondncia com ela prpria, fazendo supor que somente as restries constantes do texto Constitucional seriam legtimas. O argumento, venia concessa, no atenta para uma circunstncia: o art. 87, n. V, da Constituio, o que define a competncia do Presidente para prover cargos pblicos. Em conseqncia, as limitaes ali contidas so endereadas ao Poder Executivo, e no ao Legislativo; em outros termos, a aluso, ali feita, s restries estabelecidas na Constituio compreende os casos em que a competncia para prover cargos pblicos federais no pertence ao Presidente, mas a outros poderes, isto , ao Congresso e aos Tribunais, no que se refere s respectivas secretarias.
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Esta observao desloca o debate para a locuo na forma da lei, que se l na mesma norma constitucional: prover os cargos federais, na forma da lei. Pretende-se que esta expresso apenas significa: de acordo com as formalidades estabelecidas na lei. O argumento, data venia, no procede, porque a expresso na forma da lei, segundo o entendimento correto e correntio, quer dizer: na conformidade da lei, consoante a lei, segundo a lei, segundo o que dispuser a lei (...) claro que a lei no pode dispor tudo, porque est, por sua vez, sujeita s limitaes constitucionais, mas no o art. 87, n. V, o dispositivo que regula tais limitaes, e sim, todo o conjunto das normas constitucionais que estruturam nosso regime poltico-jurdico. O que transluz, portanto, do art. 87, n. V, que o poder que tem o Presidente da Repblica de prover os cargos pblicos federais se exercer de conformidade com a lei. Pode, assim, o Legislativo condicionar o exerccio desse poder, em termos compatveis com os demais dispositivos da Constituio. A sua competncia no apenas para estabelecer as formalidades aplicveis mas tambm os pressupostos do provimento dos cargos pblicos. A frmula da Constituio atual mais explcita, a esse respeito, que a de 1891, a qual, no art. 48, atribua, privativamente, ao Presidente da Repblica, prover os cargos civis e militares de carter federal, salvo as restries expressas na Constituio. O texto de 91 no continha a clusula na forma da lei; entretanto, os seus mais autorizados comentadores sempre entenderam legtima a competncia do legislador para disciplinar, condicionar, regular o exerccio do poder de nomeao do Presidente da Repblica. Leiam-se as lies de Barbalho (2 ed., p. 253: o provimento deles (empregos), na conformidade das leis, funo executiva); Carlos Maximiliano (3 ed., p. 550: O Congresso estabelece as condies de investidura e a durao do exerccio. O presidente escolhe, de conformidade com a lei...) Rui Barbosa (vol. III, p. 225: No verdade (...) que (...) a demissibilidade seja ilimitada (...); no so poucas as leis ptrias, que restringem o arbtrio do Governo...). , alis, idntico o ensinamento, em relao Constituio atual, de Pontes de Miranda (2 ed., vol. II, p. 396) e Themistocles Cavalcanti (Tratado, vol. IV, pp. 187 e 182). Por outro lado, o texto constitucional no diz nomear, mas prover os cargos, o que compreende outras modalidades de provimento alm da nomeao, como sejam a transferncia, a promoo, o aproveitamento, etc. (Estatuto, art. 11). Assim, a tese de que o legislador ordinrio no pode condicionar o exerccio do poder previsto no art. 87, V, da Constituio, se aceita pelo Supremo Tribunal, poria por terra grande parte do Estatuto dos Funcionrios e de todas as leis que regulam as diversas modalidades de provimento de cargos federais. Toda a disciplina legal das promoes, das transferncias, das readmisses, etc., no poderia
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mais prevalecer diante do arbtrio do Presidente da Repblica, que se exerceria incontrolavelmente, promovendo, transferindo, readaptando quem quer que fosse do seu agrado ou incidisse na sua antipatia. Estaria, pois, restabelecido, em favor do Presidente da Repblica, um poderio incomensurvel, de que h muito j estvamos desacostumados, com a evoluo doutrinria, em todo mundo, em favor do sistema do mrito e das garantias funcionais no servio pblico civil. A tais conseqncias catastrficas levaria a premissa constitucional que, data venia, esto combatendo. A melhor doutrina sempre entendeu, porm, de modo contrrio, isto , que o Congresso no invade as atribuies do Executivo quando disciplina as nomeaes, as demisses, as promoes, as transferncias de servidores pblicos. Esta sua competncia resulta, em primeiro lugar, do regime adotado pela Constituio, que o da diviso de poderes, cujo pressuposto a harmonia e no a guerra dos poderes (art. 36). Em segundo lugar, deriva essa competncia de outra mais ampla, que a Constituio confere ao Poder Legislativo para organizar os servios pblicos. Os cargos pblicos diz o art. 184 so acessveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer. O acesso ao cargo pblico se d pelo provimento, se este depende dos requisitos que a lei estabelecer, parece intuitivo que o poder de prover os cargos pblicos, atribudo ao Presidente da Repblica, no pode deixar de estar condicionado ao que dispuser a lei. Idntico argumento se pode extrair do art. 188, pargrafo nico, da Constituio, que declara no aplicvel a estabilidade aos cargos que a lei declare de livre nomeao e demisso. Se a lei, ao definir cargos de livre nomeao e demisso, no pode contrariar a Constituio, porque seria invlida, nem simplesmente reproduz-la, porque seria incua, claro est que pode inovar na matria, autorizada pela prpria Constituio, o que significa regular o poder de nomear e de demitir do Presidente da Repblica. Alis, que irrisria competncia para organizao do servio pblico teria o Legislativo, se no pudesse disciplinar a investidura dos servidores, o seu acesso na carreira, a transferncia de um cargo para outro, a readmisso, enfim, se todas essas matrias tivessem de ser deixadas discrio do Chefe do Poder Executivo: o poder de organizar o servio pblico pertenceria, em tal hiptese, ao executivo e no ao legislador. Cuidando-se, em especial, da investidura de servidor pblico por prazo certo, eis uma providncia que se integra, com toda a naturalidade, no regime de autonomia administrativa atribudo, por lei, a certos rgos. Visa a investidura de prazo certo a garantir a continuidade de orientao e a independncia de ao de tais entidades autnomas, de modo que os titulares, assim protegidos contra as injunes do momento, possam dar plena execuo poltica adotada pelo Poder Legislativo, ao instituir o rgo autnomo, e definir-lhe as atribuies.
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No sistema poltico vigente em nosso pas , realmente, ao Legislativo que cabe traar a orientao geral da poltica econmica e administrativa do pas, pois dele depende a votao do oramento, a concesso de crditos especiais, a aprovao de tratados com naes estrangeiras e o poder de votar leis em toda a extensa rea da competncia legislativa da Unio. No , alis, a investidura de prazo certo uma inveno brasileira. Ela tem uso freqente em outras naes, e freqentssimo nos Estados Unidos, cujo regime copiamos. Numerosos so os cargos, especialmente nas independent regulatory comissions, cuja investidura se faz a prazo certo. Citarei algumas: Junta de Aeronutica Civil (Civil Aeronautics Board), cinco membros nomeados com prazo de seis anos, sendo que no mais de trs do mesmo partido; Servio de Reaproveitamento da Terra do Distrito de Columbia (District of Columbia Redevelopment Land Agency), cinco membros, nomeados por cinco anos; Organizao Federal de Depsito e Seguro (Federal Deposit Insurance Corporation), um membro nato e dois nomeados por seis anos; Junta Federal de Bancos de Financiamento de Casas (Federal Home Loan Bank Board), trs membros nomeados por quatro anos, sendo dois, no mximo, do mesmo partido; Comisso Federal do Comrcio (Federal Trade Commission), cinco membros nomeados por sete anos, no mais de trs do mesmo partido; Comisso de Ttulos e Cmbio (Securities and Exchange Commission), cinco membros nomeados por cinco anos, sendo trs, no mximo, do mesmo partido; Junta de Controle de Atividade Subversivas (Subversive Activities Control Board), cinco membros nomeados por cinco anos, no podendo mais de trs pertencerem ao mesmo partido; Comisso de Servio Civil dos Estados Unidos (United States Civil Service Commission), trs membros nomeados por seis anos, no podendo mais de dois pertencer ao mesmo partido; Comisso de Tarifas dos Estados Unidos (United States Tariff Commision), seis membros nomeados por seis anos, no mais de trs do mesmo partido (Apud United States Government Organization Manual, 1960-1961). Na sesso em que se iniciou o julgamento deste caso, foi ironizada a invocao da experincia legislativa, administrativa e judiciria dos Estados Unidos. A estranheza, entretanto, no procede. No s essa consulta era aconselhada pela identidade dos regimes polticos, em seus traos essenciais, como tambm pela circunstncia de que os norte-americanos esto praticando o presidencialismo, que inventaram, desde mais de cem anos antes de ns. Grandes juristas brasileiros, entre eles Rui Barbosa, o maior do que j pleitearam perante o Supremo Tribunal, nunca se pejaram de recorrer s fontes norte-americanas. Pois bem; ali, depois de muito estudado e debatido o assunto, pelos trs Poderes, chegou a Corte Suprema a uma frmula bastante apropriada e de frteis conseqncias. O significado e o alcance jurdico da investidura de prazo
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certo ficou a depender da natureza do cargo ou funo. No tocante aos que se situam, estritamente, na linha hierrquica do Poder Executivo, isto , dentro da estrutura a que chamamos, no Brasil, a administrao direta, entende-se que a investidura de prazo certo apenas marca o seu termo final, mas no impede o Chefe do Governo de exonerar o funcionrio antes desse termo. Esta foi a doutrina de um julgamento famoso, o Myers Case (272 U.S. 52), de 1926. Foi relator o Chief Justice Willian Taft, que por coincidncia tinha sido Presidente dos Estados Unidos. Ficaram vencidos McReynolds e os dois luminares Holmes e Brandeis. Entretanto, em duas outras decises, igualmente famosas, posteriores quela, uma de 27-5-1935, outra, de 30-6-1958, ficou decidido que a doutrina do Myers Case no se aplicava s nomeaes de prazo certo para rgos dotados de autonomia administrativa, dos quais, nos Estados Unidos, se diz que exercem funes quase-legislativas ou quase-judicirias, entidades criadas por lei e que correspondem, lato sensu, s nossas autarquias, dotadas, nos limites da lei, de funes normativas e jurisdicionais, no obstante o seu carter de rgos administrativos, integrantes da administrao descentralizada. Refiro-me ao Caso Humphrey (295 U.S. 602, 1935) e ao Caso Wiener (357 U.S. 349, 1958). A doutrina que nos mesmos foi afirmada pela Corte Suprema, a propsito, respectivamente, da Comisso Federal de Comrcio e da Comisso de Reclamaes de Guerra, destinou-se, consciente e deliberadamente, a restringir, precisar e circunscrever a doutrina do Myers Case, a qual, entendida ao p da letra, ampliaria desarrazoadamente os poderes do Presidente da Repblica, no tocante a demisso dos servidores pblicos. O objetivo da nova doutrina, que a Corte Suprema enunciou de maneira explcita, foi justamente garantir o exerccio das funes e atribuies dos mencionados rgos autnomos com a necessria independncia, em face do Poder Executivo, para que pudessem cumprir, a salvo de injunes, a poltica ou orientao traada pelo Poder Legislativo, ao instituir tais entidades autnomas. Note-se, alis, que a Chefia do Poder Executivo, configurada no Presidente da Repblica e considerada de maneira impessoal, isto , independentemente da pessoa que a exera, tambm participa do processo legislativo, atravs da iniciativa, da sano ou do veto das leis que organizam esses rgos independentes. Peo vnia aos eminentes colegas para ler alguns trechos das duas citadas decises da Corte Suprema, a fim de documentar o que acabo de indicar resumidamente. Consta da ementa do caso Humphreys Executor versus United States, segundo a publicao da Lawvers Edition (55 S. Ct. 869):
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O Congresso tem competncia para determinar que agncias quase-legislativas ou quase-judicirias desempenhem suas funes independentemente de controle do Executivo, bem como estabelecer prazo para o exerccio dos cargos respectivos e proibir a demisso dos respectivos membros, pelo Presidente da Repblica, durante o prazo da investidura (during their therm of office), salvo ocorrendo motivo legal. (...) A questo de saber se o Presidente pode demitir servidor pblico, a despeito da limitao estabelecida pelo Congresso ao seu poder de demisso, depende da natureza do cargo, e da circunstncia de exercer o servidor funes quase-legislativa ou quase-judicirias. (...) A lei que permite ao Presidente demitir membros da Comisso Federal do Comrcio por ineficincia, negligncia no cumprimento do dever ou m conduta no exerccio da funo, interpretada no sentido de limitar o poder de demitir do Presidente ocorrncia dos motivos mencionados, estabeleceu legtima restrio competncia do Executivo. (...) O poder do Presidente de demitir os membros da Comisso Federal do Comrcio limitado demisso pelos motivos especficos enumerados na lei (...). L-se, ainda, no corpo da deciso: (...) A letra da lei, os anais legislativos e as finalidades gerais dessa legislao, tais como refletidas nos debates, tudo concorre para demonstrar a inteno do Congresso de criar entidade de pessoas especializadas, que adquirissem experincia atravs do prolongamento do exerccio; um rgo coletivo, que fosse independente da autoridade executiva, exceto na sua seleo, e livre para emitir o seu julgamento independentemente de permisso ou embarao por parte de qualquer outro funcionrio ou qualquer departamento do governo. evidente que o Congresso foi de opinio que a extensa da investidura e a certeza de nela permanecer contribuiriam de maneira vital para a consecuo desses objetivos. A afirmativa de que, no obstante isso, os membros da Comisso continuam na funo pela simples vontade do Presidente poderia frustrar, em larga medida, os prprios fins que o Congresso procurou alcanar pela fixao do prazo de durao do exerccio. Conclumos que o intuito da lei limitar o poder de demitir do Executivo s causas enumeradas, nenhuma das quais invocada neste caso (...). Note-se que na lei no havia expressa proibio de demitir, pois que se limitava a permitir a demisso pelos motivos enumerados; e a Corte Suprema interpretou a lei, a contrario sensu, como proibitiva de demisso por outros motivos, ou no motivada.
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O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Relator): Embora no me agrade perturbar a elaborao de V. Exa., eu me permito fazer uma observao: que V. Exa. est argumentando com um caso ocorrido nos Estados Unidos que no tem pertinncia com a espcie que vamos apreciar. V. Exa. se refere ao exerccio de funes quase-legislativas e quase-judicirias. Ora, evidente que o ato do Presidente que demitisse um desses investidos atentaria contra dispositivo de ordem constitucional. No caso que vamos julgar, trata-se de servidor administrativo, representante do governo, mandatrio do governo. coisa diferente. O Sr. Ministro Victor Nunes: No do Governo, embora a lei o diga, impropriamente. A Constituio refere-se Unio, quando se refere previdncia. Chegarei l. O que pretende demonstrar, por ora, que, nos Estados Unidos, o que se chamam funes quase-judicirias e quase-legislativas , precisamente, o que ns chamamos, aqui, funes normativas e jurisdicionais de rgos administrativos. O sistema previdencirio brasileiro baseia-se em uma srie de conselhos, com recursos diversos, conselhos que decidem sobre direitos das partes interessadas e expedem normas reguladoras da aplicao das leis de previdncia. precisamente, exatssimamente o que fazem, cada qual no seu campo de ao, as regulatory commissions, no Direito Administrativo norte-americano. No caso Myron Wiener v. United States, de 30-6-1958, relatado pelo eminetssimo Felix Frankfurter, fez-se um elucidativo confronto entre os casos Myers e Humphrey, que muito contribui para dar maior preciso doutrina da Suprema Corte. L-se na ementa da Lawyers Edition (78 S. Ct. 1275): O Presidente pode demitir funcionrios que fazem parte da administrao direta (executive establishment), mas o poder presidencial de demitir os membros de um corpo deliberativo criado para exercer seu julgamento sem obstculo por parte de qualquer outro funcionrio s existe, se o Congresso lho conferir. (...) Tendo a Lei de Reclamaes de Guerra de 1948 institudo uma Comisso com competncia para julgar as reclamaes de guerra de acordo com a lei, e sem recurso, e no contendo essa lei qualquer disposio relativa demisso dos conselheiros, no tem o Presidente autoridade para demitir um conselheiro somente para ter, na Comisso, pessoal de sua prpria escolha. E no contexto da deciso lemos o seguinte: Afirmou-se que o caso Myers reconheceu o inerente poder constitucional do Presidente de demitir servidores pblicos, qualquer que seja a sua relao com o Executivo para o desempenho de suas atribuies, e no obstante as restries que o Congresso possa ter estabelecido com respeito a durao da investidura. A versatilidade das circunstncias muitas vezes desilude a natural aspirao do definitivo. Menos de dez anos
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depois, uma Corte unnime, em Humphreys Executor v. United States (...) delimitou restritamente o alcance da deciso Myers para incluir somente os servidores simplesmente executivos (all purely executive officers) (...). O que os americanos chamam executive department ou executive establishment o que ns denominamos administrao direta, conceito que exclui a administrao descentralizada, atravs das autarquias. So diferentes as palavras, mas os conceitos se correspondem, aqui e nos Estados Unidos. E o que se discute, no momento, se o Presidente tem ilimitado poder de demitir os membros de um corpo deliberativo autnomo, integrante da administrao descentralizada. Continuo a ler a Wiener opinion: A Corte, explicitamente, desaprovou as expresses, contidas no julgado Myers, que sustentavam o inerente poder constitucional do Presidente de demitir membros dos corpos quase-judicirios. (...) O caso Humphrey foi cause clbre, e no menos nos recintos do Congresso. Qual a essncia da deciso do caso Humphrey? Ele estabeleceu uma ntida linha divisria entre funcionrios que fazem parte da administrao direta (executive establishment) e que eram, portanto, demissveis por fora dos poderes constitucionais do Presidente, e aqueles que so membros de uma entidade criada para exercer seu julgamento sem dependncia de permisso ou embarao de qualquer outro funcionrio ou de qualquer departamento do Governo (...), e em relao aos quais o poder de exonerar s existe na medida em que o Congresso haja por bem confer-lo. Essa ntida distino deriva da diferena funcional entre os que fazem parte da administrao direta e os que pertencem a rgos cujas atribuies exigem absoluta independncia em face do Executivo. Pois inequivocamente evidente para de novo citar o caso Humphrey que quem exerce o cargo somente enquanto agrada a outro, no pode, por isso mesmo, manter uma atitude de independncia ante a vontade desse outro. Essas duas memorveis decises lanam muita luz sobre o tema ora em debate. O Sr. Ministro Candido Motta: que, nesses casos, no uniforme a jurisprudncia americana. H acrdos a favor e acrdos contra. O Sr. Ministro Victor Nunes: Posso afirmar que no, depois de 1935; depois do caso Humphrey, no. O Sr. Ministro Candido Motta: Eu posso citar um livro a respeito da Presidncia nos Estados Unidos, onde se aponta um caso de 1937. O Sr. Ministro Victor Nunes: Suponho que h equvoco.
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O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Nos casos em que o funcionrio podia ser demitido, no se falava em representante do Governo. Na espcie, h um representante do Governo num rgo colegiado. O Sr. Ministro Victor Nunes: Procurarei tratar deste argumento mais adiante. E peo permisso para lembrar que, no caso Wiener, membro da Comisso de Reclamaes de Guerra, nem sequer havia disposio que definisse os casos de demissibilidade; nem havia mesmo prazo explcito para a investidura. A lei criou uma comisso para funcionar por prazo determinado. Entretanto, com lei to omissa, a unanimidade da Corte Suprema, se afirmou no mesmo sentido da deciso Humphrey. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: No caso Humphrey, nenhum funcionrio representava um rgo colegiado. O Sr. Ministro Victor Nunes: A razo pela qual dois Presidentes, Roosevelt e Eisenhower, demitiram os referidos funcionrios foi que o Governo precisava estar representado naqueles rgos por pessoa de sua confiana. Entretanto, afirmou, na outra sesso, o eminente Procurador-Geral que elas se referiam a funcionrios dos poderes legislativos e judicirios. possvel mesmo que eu tenha ouvido mal as palavras de S. Exa., porque os dois precedentes da Corte Suprema cuidam, explicitamente, de membros de rgos de funes quase-judicirias ou quase-legislativas, o que, de modo nenhum, os situa nos quadros do Congresso ou dos Tribunais. Pertencem eles ao que chamamos administrao descentralizada. Como observa Claudius O. Johnson, o tipo de rgo administrativo situado fora da administrao direta (executive department) que tem recebido maior soma de ateno a chamada comisso independente (Government in the United States, 1956, p. 534). Tais entidades so os equivalentes das nossas autarquias econmicas e administrativas, cuja criao depende de lei. E a lei que lhes d autonomia, nos limites que o legislador considere convenientes, tem por objetivo, no s facilitar a administrao dos servios respectivos, pela adoo de normas diferentes das que vigoram para a administrao direta, mas tambm tornar os seus dirigentes, nos termos da lei, independentes da mida e cotidiana interferncia do Chefe da administrao federal. A doutrina dos casos Humphrey e Wiener tem, como se v, inteira aplicao ao processo em exame, quer pela semelhana do regime (ao tempo da impetrao), quer por se tratar de entidades administrativas de atribuies congneres, do ponto de vista do direito, e cuja continuidade e independncia de ao o legislador quis proteger com a investidura de prazo certo de alguns ou de quase todos os seus dirigentes. Encerrada esta longa referncia jurisprudncia norte-americana, voltemos s razes contrrias impetrao. Tambm se argiu que o poder de demitir deriva do de nomear, e concluiu-se que so ambos co-extensivos; devendo prevalecer, para o poder de nomeao, apenas as restries expressas na Constituio Federal, o mesmo se deveria entender com relao ao poder de demitir.
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realmente aceito, pelos especialistas, que o poder de demitir resulta do de nomear. No h, porm, concordncia na tese de que o poder de demitir coextensivo do de nomear, isto , que os dois poderes tenham as mesmas dimenses ou se desenvolvam dentro da mesma superfcie. O poder de demitir, em alguns casos, tem extenso maior que o de nomear, quando se dispensa, por exemplo, a concordncia do Senado para o afastamento de titulares cuja investidura depende da sua aprovao. A recproca tambm verdadeira, segundo a nossa reiterada prtica legislativa, judiciria e administrativa, coincidente com a de outros pases, no sentido da legitimidade das restries legais ao poder de demitir. Umas das questes, cujo exame se tem repetido ultimamente neste Tribunal, envolvendo o problema em debate, a do estgio probatrio. J decidimos, com o apoio do eminente Relator do presente processo, que no h identidade entre o instituto do estgio probatrio e o da estabilidade. Ambos tm de comum serem garantias contra a demisso arbitrria ou imotivada de servidores pblicos. Entretanto, uma diferena fundamental, que separa os dois institutos, consiste em estar o servidor estvel protegido contra a prpria supresso do cargo, ficando, em tal caso, em disponibilidade, at ser aproveitado em outro equivalente. Dessa garantia no dispe o estagirio, mas ele est resguardado de demisso arbitrria ou imotivada, porque, para seu afastamento, o Estatuto dos Funcionrios exige processo administrativo. A prevalecer a doutrina, que a administrao sustenta no caso presente, desaparecer da nossa legislao, por inconstitucional, o instituto do estgio probatrio. Na verdade, porm, assim como o legislador pode condicionar o exerccio da competncia do Chefe do Governo para prover cargos, tambm pode condicionar, sob a inspirao do interesse pblico, o exerccio do poder de demitir. Outros exemplos, alm do estgio probatrio, poderiam ser lembrados. Ocorreme a doutrina dos motivos determinantes, desenvolvida, na Frana, por Gaston Jze, e aceita, entre ns, em parecer de Francisco Campos. Essa doutrina foi, recentemente, prestigiada pela 2 Turma do Supremo Tribunal Federal (e digo prestigiada, porque no participei do julgamento), no caso Vasco Pezzi, pela palavra magisterial do eminente Ministro Hahnemann Guimares (Ag 24.715, de 10-10-61). Estou, pois, firmemente convencido de que o Governo extraiu da regra, segundo a qual o poder de demitir deriva do de nomear, conseqncias que a lei, a doutrina e a jurisprudncia tm repelido, com fundadas razes. A Constituio no ampara a interpretao napolenica do Executivo no caso presente. Ponderou-se, por outro lado, que a pretenso do impetrante, de no ver reduzido, sem justa causa, o prazo de sua investidura, equivale a criar um caso de estabilidade temporria, que a Constituio no admite. O argumento, data
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venia, no focaliza adequadamente o problema em debate. A garantia do exerccio do cargo, por certo prazo, de modo algum pode ser equiparada estabilidade. Cabem, aqui, as mesmas razes j desenvolvidas quanto distino entre o estgio probatrio e a estabilidade. A investidura de prazo certo apenas uma, dentre vrias tcnicas admissveis, para proteger o servidor pblico das demisses arbitrrias, ou imotivadas, e visa a um objetivo que transcende dessa conseqncia imediata, o de garantir a continuidade de orientao e a independncia dos rgos administrativos que o legislador dotou com autonomia. Esta que , repita-se, a finalidade de ordem geral, a razo de servio pblico que inspira a investidura de prazo certo. Por isso mesmo, a doutrina firmada pela Corte Suprema dos Estados Unidos s lhe atribui a conseqncia de vedar a demisso antes do termo, sem motivo legal, quando se trate de funcionrio de entidades autnomas, cuja independncia de critrio tenha de ser preservada, e no de servidores integrados na hierarquia ordinria da administrao direta. No h, pois, que invocar a disciplina constitucional da estabilidade para se negar validade investidura de prazo certo, porque so noes diferentes. Existe, alis, uma situao bem parecida com investidura de prazo certo nas relaes de trabalho de natureza privada. Refiro-me impropriamente chamada estabilidade temporria ou provisria dos dirigentes sindicais. Eles no podem ser afastados do emprego, sem falta grave, enquanto durar o exerccio da representao sindical. Essa garantia foi estabelecida, pelo legislador, no em benefcio do trabalhador, individualmente considerado, mas no superior interesse da funo que, por sua natureza, h de ser desempenhada com independncia. Tambm se disse, no caso dos autos, que as funes dirigentes, como esta de que cuidamos, so de confiana; estariam, pois, pela prpria Constituio, excludas da proteo da estabilidade. Respondo a esse argumento, data venia, em primeiro lugar, com as mesmas consideraes j aduzidas a respeito da estabilidade. A estabilidade uma coisa, e a investidura de prazo certo, outra, bem diferente, cada qual com os seus pressupostos e objetivos. A estabilidade visa, sobretudo, proteo da pessoa do servidor; a investidura de prazo certo, o que protege, atravs da permanncia do servidor no cargo, o interesse mais alto, da continuidade e independncia da funo por ele exercida num rgo dotado de autonomia. Em segundo lugar, menciona a Constituio (art. 188, pargrafo nico) os cargos de confiana, mas no os define. Essa atribuio ficou, portanto, delegada ao legislador ordinrio (art. 184). Quando a lei cria um cargo com investidura de prazo certo, evidentemente o exclui da categoria dos de confiana, que pressupem, por definio, a demissibilidade ad nutum.
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Alm disso, so numerosos os exemplos de normas legais que protegem, indiretamente, os titulares de cargos de confiana. Assim, a Lei 1.741, de 22-1152, garante os vencimentos da comisso ao funcionrio dela afastado depois de dez anos de exerccio. Do mesmo modo, o Estatuto dos Funcionrios (art. 180) garante os vencimentos da comisso, ou da funo gratificada, ao servidor que se aposentar depois de certo tempo de servio pblico e de exerccio daquelas posies de confiana. O cargo que a lei dotou com a investidura de prazo certo no pode ser tido como funo de confiana, porque justamente o oposto dela, sendo antinmicos os propsitos do legislador num e noutro caso. Permitam-me repetir um trecho da deciso da Corte Suprema, no Caso Humphrey, repetida no Caso Wiener: quem exerce o cargo somente enquanto agrada a outro, no pode, por isso mesmo, manter uma atitude de independncia ante a vontade desse outro. O objetivo do legislador, com a investidura de prazo certo, justamente tornar o titular do cargo independente das injunes do Chefe do Poder Executivo. Pode errar o legislador, ao adotar esse critrio, em relao a tal ou qual servio a que concede autonomia, mas no cabe ao Judicirio corrigir a poltica do Poder Legislativo. Se o que visa o Legislativo , justamente, tornar determinado funcionrio independente, no exerccio de suas atribuies, como podemos ns dizer, ao contrrio da lei, que esse funcionrio exerce funo de confiana, que o tornaria inteiramente submetido ao Chefe do Governo? III Concluda a discusso no plano constitucional, passemos aos argumentos de natureza legal. J aludimos impropriedade da denominao mandato, que se tem dado investidura administrativa de prazo certo. Entretanto, essa errnea extenso do vocbulo resultou da aproximao de tais situaes, no com o mandato de direito comum, porm com o mandato de direito poltico, isto , com o mandato poltico-representativo. E o ponto de afinidade consiste, justamente, em que um e outro so de prazo irredutvel. Afirmou, na primeira assentada deste julgamento, o eminente ProcuradorGeral que o mandato poltico revogvel, ao arbtrio do mandante, pois a tanto equivale o processo de impeachment. Com a devida vnia, no o impeachment o instituto de direito poltico em que se traduz a noo de revogabilidade do mandato representativo; o recall, atravs do qual os prprios eleitores retiram o mandato conferido ao seu representante. Mas nunca se afirmou, ao que eu saiba, pudesse o recall ser admitido como implcito na prpria noo de mandato poltico, isto , que se pudesse adotar, sem norma constitucional ou legal, o princpio da revogabilidade do mandato poltico.
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Nem quis o eminente Procurador-Geral, no que parece, extrair essa conseqncia das suas prprias palavras, porque apelou para o impeachment. Mas esse procedimento, de gravidade excepcional, no acarreta a revogao, e sim, a perda do mandato. uma sano de natureza-poltico criminal, que pressupe a prtica de crime de responsabilidade. A invocao do impeachment, portanto, longe de favorecer a tese do governo, no sentido da livre demissibilidade dos servidores nomeados com prazo certo, levaria antes concluso contrria. Assim como, no plano poltico, se exige crime de responsabilidade para o impeachment, no plano administrativo, para a demisso de servidor nomeado com prazo certo, se teria de exigir falta grave, a ser apurada em processo administrativo. Encerrada essa digresso, vemos que a errnea denominao de mandato, aplicada a esses casos, deu lugar ao argumento de lhe serem aplicveis as regras do direito privado relativas ao mandato. Nestas condies prossegue o argumento , se pode o mandante, salvo casos especiais, previstos em lei, revogar o mandato, poderia tambm o Presidente da Repblica demitir o servidor nomeado com prazo certo. Data venia, o uso imprprio do vocbulo mandato no pode mudar o preto em branco, para fazer surgir, em tais casos, a figura jurdica do mandato. Pelo art. 1.208 do Cdigo Civil, tem-se o mandato quando algum recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. Da resulta, portanto, que a atividade exercida pertence, originariamente, ao mandante e por ele delegada ao mandatrio, ou por comodidade, ou por falta de habilitao legal. Nada disso acontece nas nomeaes de prazo certo. No caso dos autos, por exemplo, quem pode pretender que as atribuies exercidas pelo nomeado fossem, originariamente, do Presidente da Repblica, de modo a constituir-se aquele em mandatrio deste? O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Relator): V. Exa. pode transferir este raciocnio para o plano poltico e ver, ento, que, realmente, esse servidor investido pela vontade do Presidente da Repblica no seno um mandatrio do Presidente da Repblica, que personifica o governo. Se quiser V. Exa. transpor o sentido jurdico do instituto do mandato para o caso em apreo, ver que o Presidente da Repblica personifica o Governo e tem nesses rgos, sem dvida, um seu mandatrio, o qual vai executar, no rgo para onde nomeado, a sua vontade, o seu programa assistencial, o seu programa poltico, o seu programa de amparo ao trabalhador. No podemos perder esta noo, que real para o caso que estamos apreciando. O Sr. Ministro Victor Nunes: Se me permite V. Exa. quando as leis instituem essas investiduras de prazo certo, o objetivo precisamente o de retirar do
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Presidente da Repblica o poder que V. Exa. lhe reconhece. E, quando o legislador quer manter esse poder, assim dispe expressamente. Por exemplo, no Banco de Desenvolvimento Econmico, o presidente de livre nomeao e demisso, enquanto que os demais diretores tm prazo certo de investidura. o prprio legislador quem destingue as duas situaes; se marca prazo para a investidura de alguns, porque no quer permitir a livre demisso. O Sr. Ministro Ribeiro da Costa (Relator): Cabe Corte Suprema dar essa definio para ajudar a obra governamental, para ajudar o programa que o Presidente da Repblica tem de executar. O Sr. Ministro Victor Nunes: Estou procurando dar a minha modesta contribuio para que o Tribunal chegue a interpretao que julgue mais acertada. Tais funes so criadas em lei, e esta as institui, desde logo, como atribuies do prprio servidor nomeado para exerc-las. No se pode receber, por transferncia de outrem, aquilo que a lei j conferiu diretamente. No existe, pois, aqui, a figura do mandato de direito comum, nem se pode ter o ato de nomeao como equivalente procurao, que, pelo citado art. 1.288 do Cdigo Civil, o instrumento do mandato. Tambm no se pode ver na nomeao um ato de delegao de poderes, usual na esfera administrativa, porm na linha da hierarquia. As nomeaes de prazo certo, de que estamos cogitando, so para cargos integrantes de rgos dotados de autonomia, isto , com atribuies derivadas diretamente da lei. Basta recordar que a delegao de poderes se confere a um funcionrio, que continua no exerccio do cargo prprio, mesmo depois de cessar a delegao, pois esta cessao s se refere, obviamente, ao poderes delegados. Entretanto, na investidura de prazo certo, as atribuies so, por fora de lei, do prprio cargo; por isso no podem ser retiradas do funcionrio a no ser com a sua demisso. Mas nunca se sustentou, no Direito Administrativo, que demisso de funcionrio seja ato equivalente ou equiparvel a retirada de delegao de poderes. Nunca vi isso em livro nenhum: que seja a mesma coisa retirar a delegao de poderes, ou demitir o funcionrio, para que no exera as atribuies que lhe confere a lei. Retira-se a delegao quando a autoridade superior, que a conferiu, no quer mais que o delegado a exera. No h que cogitar, portanto, da aplicao, ao caso presente, das regras de Direito Civil sobre revogao de mandato, porque aqui no se cuida de nada parecido com mandato de direito comum. Se houvesse afinidade, seria com o mandato poltico, e este, em nosso direito, irrevogvel. Abro agora um parntese para considerar, mais detidamente, um argumento dos eminentes Ministros Hahnemann Guimares e Ribeiro da Costa, que me honraram com seus apartes.
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O fato de dispor a Lei de Previdncia Social que o Conselho se compe de representantes da classe dos empregados, da classe patronal e de representantes do Governo, no quer dizer, de modo nenhum, que se trata de mandato. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Trata-se do poder de representao; h representao sem mandato; a representao uma situao inerente a vrias situaes jurdicas. O Sr. Ministro Victor Nunes: Quero concluir o meu raciocnio, eminente Mestre. No h representao do Governo em sentido prprio. A Previdncia Social est estruturada essencialmente, na prpria Constituio; baseia-se em contribuio trplice: dos empregadores, dos empregados e da Unio. Diz a Constituio Federal (art. 157, n. XVI): previdncia, mediante contribuio da Unio, do empregador e do empregado. Porque a Unio, isto , o Estado Federal contribui com um tero da receita que mantm a previdncia social, estes rgos se estruturam com pessoas, no s indicadas pela classe dos trabalhadores e pela classe patronal, mas tambm por pessoas nomeadas pelo Governo Federal. Se os eminentes Ministros Hahnemann Guimares e Ribeiro da Costa esto dando tanta a ateno palavra representantes, empregada noutro sentido, e no no sentido de mandatrios, na Lei Orgnica da Previdncia, lembrarei que tambm na lei de organizao das Juntas de Conciliao e Julgamento e dos Tribunais do Trabalho de instncia superior h juzes representantes das classes empregadores e empregados , nomeados pelo Presidente. Haver quem sustente que esses juzes possam ser destitudos? O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: As causas da desitituio da funo judiciria so determinadas e no h, na lei, causas de demisso fixadas quanto aos representantes do Governo. O Sr. Ministro Victor Nunes: Tambm no h, na lei, causas especficas de demisso para os juzes temporrios da Justia do Trabalho. O Sr. Ministro Hahnemann Guimares: Sem dvida h perda da funo judiciria, em casos determinados. O Sr. Ministro Victor Nunes: Mas est isto expresso na lei? Ningum, no Brasil, j sustentou que esses juzes, chamados representantes das classes, pudessem ter o seu mandato interrompido antes do plano legal. So representantes, em sentido imprprio; neste mesmo sentido imprprio que aparece o vocbulo na lei de previdncia. Igualmente, no h que se cogitar de reparao pecuniria pela revogao do mandato antes do termo. Tudo isto matria estranha ao tema em debate. A reparao de ordem econmica, pela cessao do mandato de direito privado,
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instituda no benefcio pessoal do mandatrio, tem carter compensatrio. Mas o prazo da investidura, em casos como o dos autos, no institudo em razo da pessoa do servidor, mas ratione rei publicae. Assim, a reparao do afastamento do funcionrio antes do termo afastamento ilegal no pode ser de ordem privada, traduzvel em dinheiro, mas h de ser tambm de ordem pblica, com a volta do servidor ao cargo de que foi dispensado contra lei. IV Findo o exame do assunto sob o aspecto legal, vejamos os argumentos de natureza administrativa e poltica. Ponderou-se que no seria justo ficar o novo Presidente vinculado s nomeaes do antecessor; seria mesmo estranhvel que o Presidente, prestes a sair, pudesse fazer nomeaes, cuja durao se prolongasse pelo seguinte perodo presidencial, numa espcie de manobra poltica de ao retardada. O argumento, data venia, de natureza puramente circunstancial. Coincidiu que as nomeaes impugnadas foram feitas nos ltimos tempos do Governo anterior. Sendo, porm, o prazo em causa de quatro anos, bem poderia ocorrer que a investidura comeasse e terminasse na gesto do mesmo Presidente. Esta possibilidade tira, portanto, ao argumento, qualquer validez de ordem terica. O que h, porm, a observar, a esse respeito (sem falar no reverso da medalha, que seriam as nomeaes do novo Presidente, no fim do seu mandato, alcanando, assim, o perodo do sucessor), que a cautela tomada pelo legislador, ao instituir a investidura de prazo certo, no se dirige, especificamente, contra este ou aquele governante, particularmente considerado. uma garantia de independncia do exerccio das funes dirigentes do rgo autnomo contra qualquer ocupante da chefia do Poder Executivo, mesmo contra o Presidente que tiver feito as nomeaes. Tambm se objeta que permanncia desses titulares nomeados pelo Governo anterior pode acarretar falta de entrosamento com o novo governo, prejudicando a sua ao administrativa. Este foi, alis, o argumento usado pelo Presidente Roosevelt para demitir Humphrey, da Comisso Federal do Comrcio, e pelo Presidente Eisenhower, para afastar Wiener, da Comisso de Reclamaes de Guerra. Eis como o Justice Sutherland relata o primeiro episdio: Em 25 de julho de 1933, o Presidente Roosevelt endereou uma carta ao conselheiro (comissioner), pedindo sua resignao, com fundamento em que os objetivos e propsitos da administrao relativamente aos trabalhos da Comisso podem ser levados a efeito mais eficazmente
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com pessoal de minha prpria escolha, soluo que, todavia, no significava qualquer restrio pessoa do conselheiro, nem aos seus servios. O conselheiro respondeu, solicitando tempo para consultar os amigos. Depois de alguma correspondncia ulterior sobre o assunto, o Presidente, em 31 de agosto de 1933, escreveu ao conselheiro, expressando o desejo de que a resignao fosse apresentada a seguir, e disse: Sei que o Senhor est consciente de que o seu pensamento e o meu no se ajustam, nem sobre a poltica, nem sobre a administrao da Comisso Federal do Comrcio, e, falando com franqueza, acho que ser melhor para o povo deste pas que haja plena confiana em mim. O conselheiro no resignou, e, em 7 de outubro de 1933, o Presidente lhe escreveu: A partir desta data, o Senhor est demitido do cargo de Conselheiro da Comisso Federal do Comrcio. Do mesmo modo, o Presidente Eisenhower, para afastar Wiener, assim se expressou: Considero de interesse nacional completar a administrao da Lei de Reclamao de Guerra de 1948 (...) com pessoal de minha prpria escolha. Entretanto, a Corte Suprema teve por mais valioso do que essa alegada convenincia administrativa o princpio da independncia do rgo dotado, por lei, de autonomia. Sem dvida, o bom entendimento entre o Chefe do Governo e os dirigentes e executores da poltica do Estado , em tese, um bem para a administrao pblica. Mas isso falar no a linguagem da lei, mas a da convenincia administrativa. O legislador h de ter ponderado a desvantagem do eventual desencontro de pontos de vista, com o benefcio, por ele considerado mais relevante, de garantir continuidade e independncia na execuo das tarefas confiadas ao rgo autnomo. Quem h de pesar as vantagens e inconvenientes de cada uma das duas solues no o Judicirio, que no faz lei, mas o Legislativo. E este manifestou a sua opo nitidamente, quando insistiu a investidura de prazo certo. O argumento, que ora examinamos, por mais valioso que seja no plano da cincia da administrao, constitui, do ponto de vista jurdico, uma razo exatamente contrria a que ter inspirado o legislador. Para bem interpretar a lei, so as razes do legislador, e no as que a elas se opuserem, que o aplicador deve levar em conta. So muito adequadas as palavras de Brandeis, votando vencido no Caso Myers: A doutrina da separao de poderes disse ele foi adotada pela Conveno de 1787, no para promover a eficincia, mas para prevenir o exerccio do poder arbitrrio. Objeta-se, com razo, que podero tais titulares, garantidos contra sua demisso antes do termo, abusar das funes. Essa possibilidades tambm h de ter sido pesada pelo legislador; por isso, a lei institui, ao lado da investidura de
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prazo certo, os mecanismos que a doutrina denomina, genericamente, de tutela (Marcelo Caetano, Manual, 4 ed., 93). E o legislador, certamente, teve por menos pernicioso esse eventual desvio do que o poder incontrastvel do Chefe do Governo sobre toda a administrao descentralizada, pois isso desvirtuaria a prpria razo de ser da descentralizao. A tese do Governo, no caso presente, data venia, consagraria, em termos de deciso judiciria e com a categoria de princpio constitucional, os extremos do sistema dos despojos. Mas a atual legislao, que, em todos os pases civilizados, procura resguardar o servio pblico civil da influncia ilimitada da poltica, foi precisamente uma conquista, lenta e penosa, contra o spoil system. A prevalecer a opinio do Governo, todos os rgos autnomos, ora existentes em nosso pas, criados em pocas diversas, perderiam, de imediato, a sua autonomia. Reitores de universidades, diretores de escolas superiores, representantes das congregaes nos conselhos universitrios, juzes trabalhistas representativos das classes operrias e patronal, membros dos Conselhos de Contribuintes e do Conselho de Tarifas, enfim, toda uma srie de altos titulares, cujo desempenho carece de ser protegido, em face do Poder Executivo, toda essa gente, que forma na cpula da administrao descentralizada, poderia ser mudada de um momento para outro, ao simples critrio, arbtrio ou capricho do soberano eletivo, que seria, entre ns, o Presidente da Repblica. Estou, portanto, convencido de que, mesmo do ponto de vista da convenincia administrativa e poltica, seria um mal, no um bem, o retorno ao sistema dos despojos, que ainda prevalece, largamente, em nosso pas, e que, neste processo, se pretende reimplantar nas reas reduzidas em que a lei procurou cerce-lo. Estas consideraes so feitas a propsito do regime presidencialista. Teriam elas, porm, maior adequao no parlamentarista, em que ora ingressamos, porque, neste, posio preeminente que assume o Congresso, diante do Executivo, h de corresponder maior prestgio da lei. Nestas condies, data venia do eminente Relator e das suas nobilssimas intenes, creio que me sinto na linha dos notveis precedentes do Supremo Tribunal, sobre o assunto em debate, concedendo a segurana, para anular o ato demissrio e fazer voltar o impetrante ao cargo que ocupava no Conselho Administrativo do Instituto de Aposentadoria e Penses dos Industririos.

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MANDADO DE SEGURANA 8.802 GB A pedido do impetrante homologaram a desistncia. VOTO O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, espero contar com a pacincia do Tribunal para ouvir algumas consideraes, uma vez que, data venia, me coloco nesta matria em ponto de vista oposto ao do eminente Ministro Pedro Chaves. Este caso apresenta aspectos comuns aos outros j decididos, e tambm, como acentuou o ilustre advogado do impetrante, particularidades que no podem ser obscurecidas. No tocante aos aspectos comuns, peo vnia para voltar a dois pontos discutidos anteriormente e que no tiveram suficiente explanao de minha parte, porque me faltavam no momento os elementos necessrios. Eu me havia referido jurisprudncia da Corte Suprema dos Estados Unidos, que se firmou de maneira clara e ntida sobre o assunto em debate em dois notveis julgados: o Humphrey Case, de 1935, e o Wiener Case, de 1958. O eminente Ministro Candido Motta Filho afirmou, entretanto, que tinha havido, depois do Humphrey Case, por volta de 1938, um julgamento em sentido contrrio. Como o eminente colega havia feito referncia a um conhecido livro sobre a presidncia dos Estados Unidos, que s podia ser o de Corwin, reli o captulo dessa notvel obra sobre o assunto e l encontrei o caso da demisso de Morgan, presidente da Tennessee Valley Authority, pelo Presidente Roosevelt. O Sr. Ministro Candido Motta: Eu me referi, especialmente, aos dois primeiros casos. O Sr. Ministro Victor Nunes: A demisso teve lugar em 1938, e o caso foi julgado por um juiz federal em 1939. Morgan recusara-se a fornecer as provas que o Governo reclamava, em relao m conduta de seus colegas de diretoria. E a sua demisso foi julgada regular. No se tratava, portanto, de demisso imotivada, mas fundada em justo motivo, porque aquele ilustre administrador se rebelara contra o Poder Executivo que tinha o direito de produzir provas, constantes dos arquivos da instituio, contra os outros diretores. O segundo aspecto que peo permisso para focalizar o das tendncias recentes, nos Estados Unidos, a respeito das regulatory agencies. O eminente Ministro Candido Motta aludiu severa crtica feita, naquele pas, atuao desses rgos autnomos. O Sr. Ministro Candido Motta: Documentei-me em minhas afirmativas.
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O Sr. Ministro Victor Nunes: Por ocasio de minha visita aos Estados Unidos, em maro de 1961, tive conhecimento da inteno do Presidente Kennedy de propor ao Congresso alteraes na legislao a respeito das comisses independentes; como as notcias faziam referncia ao Plano de Prtica e Processo Administrativo, da Comisso Judiciria do Senado, para verificar em que consistiam as modificaes sugeridas e se essas modificaes chegavam a eliminar o critrio de investidura por prazo certo dos dirigentes dessas comisses. O Sr. Ministro Candido Motta: V. Exa. h de se recordar que na prpria Revista Administrativa h um longo artigo de autor americano que se refere a essa matria da competncia das comisses do Poder Executivo e, em que ele afirma justamente o que eu disse: que isso estava tirando, de tal forma, do Poder Executivo sua competncia, que os Estados Unidos estavam se transformando num pas sem cabea, completamente sem diretivas, o que acentuo uma crise do Executivo americano. O Sr. Ministro Victor Nunes: V. Exa. citou bem, citou corretamente. Mas o documento que aqui trago e que passarei s mos de V. Exa., se o nobre colega estiver interessado o ltimo documento oficial sobre o assunto, que exprime o pensamento da Presidncia dos Estados Unidos, porque Landis preparou esse relatrio para o ento Senador Kennedy, que veio a ser eleito Presidente. A Comisso Judiciria do Senado mandou public-lo como documento oficial, como subsdio aos trabalhos do Senado. Esse plano encerra, a bem dizer, as ltimas aspiraes ou reivindicaes do chefe do Poder Executivo dos Estados Unidos em matria de reforma dessas comisses independentes. O que se v, porm, neste Plano, em matria de nomeaes, que ele prope a livre nomeao e demisso do Presidente da Insterstate Commerce Commission e da Federal Power Commission (do presidente, nota-se, e no dos demais diretores), e aumenta os poderes do presidente, justificando a proposta com a necessidade de imprimir maior vigor sua atuao, frente de tais rgos. Mas o autor do relatrio, referindo-se ao pessoal do nvel superior e necessidade de atrair homens de valor para o servio de tais instituies, observa que a permanncia no cargo (tenure) uma considerao de maior importncia que o prprio salrio, porque dessa permanncia dependem a independncia e a oportunidade para planejamento a longo termo. Estes so precisamente os dois objetivos bsicos que justificam a nomeao a termo, a qual garante continuidade administrativa e independncia no exerccio da funo. Mas h mais no Plano Landis. Justificando a livre demissibilidade do presidente da Interstate Commerce Commission, diz o relatrio, a certa altura: Pode ser objetado que tal proposta destruiria a independncia do rgo (observe-se
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que, alm da livre demissibilidade dos presidentes, prope-se o aumento de seus poderes). E prossegue o relatrio de Landis, que homem da mais alta categoria, nada menos que supervisor das comisses independentes na Administrao Kennedy, alm de antigo new dealer e ex-diretor da Harvard Law School: Isso, entretanto, no ocorrer, porque o insucesso do presidente em manter a confiana e o respeito de seus colegas criaria uma situao que levaria o Presidente dos Estados Unidos a substitu-lo por outro membro em condies de assumir aquelas responsabilidades. O que Landis prope, como se v na sua reforma, no que o Presidente da Repblica tenha o poder de demitir os outros diretores, mas que demita o presidente da instituio, se no tiver condies pessoais de liderana para manter o respeito e a estima de seus colegas, dos outros membros do colegiado nomeados com prazo certo. O Sr. Ministro Candido Motta: Acentuei que a crise do Poder Executivo nos Estados Unidos tem provocado vrias obras, que V. Exa., que um erudito, conhece. Apenas afirmei que a preocupao existia no s na prpria administrao, com os que propem a reforma da organizao dos Estados Unidos, como tambm em meio dos juristas e dos advogados. Foi esta a minha afirmativa, para corroborar o que afirmara antes. Minha tese era apenas esta. O Sr. Ministro Victor Nunes: No estou contestando, de modo algum, a afirmativa de V. Exa; apenas estou procurando situ-la nos seus devidos termos. Pretendi esclarecer que, nos Estados Unidos, cuja prtica administrativa e judiciria invoquei, as aspiraes reforma desses rgos autnomos no vo to longe como aqui se decidiu. O Sr. Ministro Candido Motta: O que acentuei em meu voto, de referncia a todas s decises e ao pensamento dos juristas e socilogos americanos, foi o seguinte: a organizao brasileira uma, e a americana outra; a tradio brasileira uma, enquanto a americana outra; o presidencialismo brasileiro um, e outro o americano. Rui Barbosa, desde o comeo, j afirmava isto: comeamos atravs da Argentina; depois, nos desviamos para a Constituio de Weimar, e temos nos agarrado mais ao Direito europeu que ao americano. O Sr. Ministro Victor Nunes: Sr. Presidente, prosseguindo em minhas consideraes, volto a um argumento anteriormente desenvolvido, a saber, que a doutrina firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos precedentes aqui invocados, que so os casos Murilo Gondim e Armando Simone, totalmente contrria prpria idia da criao de rgos administrativos autnomos. A criao desses rgos visa, precisamente, a objetivos diversos daqueles que presidiram s decises deste Tribunal. Mas a quem cabe traar a alta poltica administrativa do Pas? No ao Supremo Tribunal; ao Poder Legislativo, dentro dos limites constitucionais. E nada h na Constituio que corrobore, de maneira to categrica, as afirmativas que aqui se fizeram no sentido de que, havendo a lei institudo
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um rgo administrativo com autonomia ampla e garantido essa autonomia com a investidura de prazo certo dos seus diretores, seja isso incompatvel com a Constituio! Essa interpretao o Tribunal a est construindo contra os objetivos da lei, isto , atribuindo-se o papel de formulador da alta poltica administrativa do pas, que compete ao Poder Legislativo. No caso em exame, Sr. Presidente, esta minha observao tem mais razo de ser do que nos anteriores e aqui encontramos a primeira particularidade que distingue este processo dos outros , porque a Mensagem com que o Governo encaminhou o projeto Cmara, no s definia o Conselho de Administrao do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico como rgo de direo superior e de controle, como declarava que a investidura de prazo certo visa dar ao Conselho a necessria estabilidade, que lhe permita resistir s injunes a que costumam estar sujeitos os organismos estatais. So palavras textuais da Mensagem do governo. A lei quis isso, mas ns decidimos que a lei no pode dispor que o administrador fique imune s injunes a que, normalmente, esto sujeitos os dirigentes dos organismos estatais! Alm desta particularidade, Sr. Presidente, existe outra que me parece da mxima importncia e qual, data venia, possvel que o eminente Ministro Pedro Chaves no tenha atribudo sua verdadeira significao: que o Conselho, alm de ter atribuies de definio da poltica econmica do Banco, que um rgo importantssimo na administrao do pas, tem ainda a funo essencial de fiscalizar a diretoria. Aqui est o ponto capital. O banco tem sua direo confiada a uma diretoria composta de presidente, demissvel ad nutum, e de diretores, com investidura de prazo certo, mas, alm destes diretores e do presidente, h o Conselho, que fiscal da diretoria. A lei que instituiu o Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico atribuiu a esse Conselho, entre outras funes, a de organizar e modificar o regimento do Banco, a ser aprovado pelo Ministro da Fazenda; a de examinar e julgar os seus balancetes financeiros e patrimoniais; a de examinar e dar parecer sobre a prestao anual de contas dos diretores; a de apreciar e julgar os vetos do Presidente s deliberaes da Diretoria, etc. O presidente, como se sabe, de livre nomeao, o que marca sua posio de representante do governo. E para firmar sua preeminncia, a lei lhe conferiu o poder de vetar as decises da diretoria; mas quando isso ocorre, o Conselho que julga os vetos do presidente. V-se, portanto, que no Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico, o rgo que tem a funo de fiscalizar o prprio agente de confiana do Presidente da Repblica o Conselho. Pois esse Conselho h de ser, tambm, demissvel ad nutum? Que espcie de controle pode ele exercer sobre o agente do Presidente da Repblica se tambm for livremente demissvel pelo Presidente da Repblica?
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Esta particularidade parece-me da maior importncia. Se retirarmos desse rgo, que fiscal do Governo no Banco, a garantia de sua independncia, destrumos a prpria finalidade da instituio. E em nome de qu? De algum princpio explcito da Constituio? No. Em nome de um poder de demitir, derivado do poder de nomear, que a prpria Constituio condiciona s disposies da lei, quando diz que o Presidente da Repblica pode prover os cargos pblicos na forma da lei. Ento, extramos do poder de prover cargos pblicos, na forma da lei, que poder condicionado, uma conseqncia sem limite: para demitir no h qualquer restrio! So estas as consideraes pelas quais, reportando-me aos votos que proferi nos Mandados de Segurana 8.6