DIREITO DAS OBRIGAES NA SALA DE AULA

Foi no curso de tal panorama jurdico que foram concebidos o primeiro Cdigo Civil de Portugal de 1867, o primeiro Cdigo Civil da Itlia de 1895, o Cdigo Civil da Alemanha, de 1900, o Cdigo Civil e das Obrigaes da Sua de 1904, o primeiro Cdigo Civil brasileiro de 1916, e tantos outros, pois o Cdigo Civil francs era modelo a inspir-los. Com o fim da ltima Guerra Mundial, o mundo experimentou expressivo processo de transformaes e incertezas, quando os juristas passaram a conceber a ideia de que a tcnica da perfeio da lei j estava ultrapassada. A sociedade deixou de ter uma estrutura simples em que podia ler em tbuas o que pode e no pode, o que justo e injusto, o que lcito e ilcito. A atual sociedade altamente complexa, aberta e de clere transformao, de modo que a prvia previso dos fatos criando leis que os regulamentam, torna-se tarefa legislativa impossvel. o oportuno ensinamento do lusitano Paulo Otero:

CAPTULO I

1.1 Do sistema fechado ao semiaberto. 1.2 Clusulas gerais. 1.3 Conceitos legais indeterminados. 1.4 Princpio da socialidade. 1.5 Princpio da eticidade. 1.6 Princpio da operabilidade 1.7 Concluso.

1.1DO SISTEMA FECHADO AO SEMIABERTO

At pouco antes de alvorecer a metade do sculo passado, a frmula

casustica de legislar, denominada de regulao por fatispcie, foi fartamente

utilizada nos textos normativos. Essa fase, conhecida como a Era da

Codificao, propiciou na Frana, em 1804, o surgimento do Cde Napolon,

sistema fechado em que a atividade do interprete resumia-se a isolar o fato e

identific-lo norma aplicvel. Tudo se resolvia pela casustica: a subsuno do

fato lei.

Em torno dos cdigos inaugurou-se a Escola da Exegese1, que debatia a

respeito da literalidade dos textos legais, pautando a ideia de que nos cdigos

estariam as solues para todos os fatos que o Direito propunha-se a regular. Ao

juiz o cdigo. E servindo-se do cdigo o juiz infalivelmente resolveria o caso

concreto. Do cdigo o juiz no podia afastar-se, pois ele era la bouche de la loi.

1 A Escola da Exegese revelou significativos estudiosos do Direito, como Demolombe, Troplong, Laurent e Marcad. O posicionamento fundamental da Escola o de que o Direito revela-se pelas leis. Portanto, para os seus pensadores a interpretao parte unicamente do direito positivo, desnecessria a utilizao de elementos que lhe so extrnsecos, como exposto no texto acima. Foi uma fase de inovaes na cincia jurdica, como em matria de sucesso a supresso do direito de primogenitura, no direito de famlia a admisso do divrcio em caso de adultrio, no direito das coisas a abolio dos direitos feudais ainda remanescentes. Por isso, serviu de modelo para as legislaes de diversos pases, a comear pela Europa, depois Amrica Latina e em seguida sia e frica. Ver Henrique Garbellini Carnio et alt., Curso de sociologia jurdica, So Paulo: RT, 2011, p. 89 a 91.

A alternativa subjacente a um cenrio contrrio, procurando encontrar na lei a resposta exacta para cada problema concreto, isto num quadro idlico da mais completa vinculao decorrente de um modelo silogstico-subsuntivo da aplicao da lei pela administrao e pelos tribunais, revelaria ainda uma muito maior imperfeio da lei, observando-se que o cristalizador das previses normativas conduziria sua rpida desactualizao e a uma visvel formulao lacunar da norma legal, tal como uma estatuio fechada no responderia multiplicidade de situaes diferentes e mostraria a incapacidade de adaptao da lei ao imprevisto. Em vez de um Direito sujeito a um rpido processo de envelhecimento, a existncia de normas elsticas, permite que a lei respire a atmosfera social que a envolve, adaptando-se melhor vida atravs da imperfeio resultante da mobilidade do seu contedo.2

2 Apud MAIA, Lauro Augusto Moreira. Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juru Editora, 2007, p. 63 e 64.

Dentro dessa perspectiva ps-moderna que foi concebido o segundo julgamento.

nfase, pois cabe a ele a escolha de valores sociais que iro presidir o caso em Assim, o art. 122 ao dispor sobre a liceidade das condies que no contrariam a ordem pblica e os bons costumes; o art. 188, II, ao dispor que no constituem atos ilcitos os praticados para remover perigo iminente; art. 927, pargrafo nico, que preveja as atividades de risco que conduzem responsabilidade civil objetiva, dentre outros. Embora nem todos civilistas faam a distino entre essas duas figuras, preferindo a denominao genrica de clusulas gerais, cumpre a atenta lio do casal Nelson e Rosa Nery:

Cdigo Civil brasileiro, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. O sistema

passou de fechado para semi-aberto. Ao lado das normas casusticas outras

foram introduzidas, permitindo maior liberdade ao julgador na busca da justia

acordada na realidade social. So as clusulas gerais e os conceitos legais

indeterminados.

1.2 CUSULAS GERAIS tm densidade semntica

As clusulas gerais, so normas elsticas, apresentam conceitos cujos

vocbulos

empregados

pelo

legislador

intencionalmente vaga e aberta, permitindo ao juiz preench-las com valores a

serem empregados no julgamento de cada caso singular. No oferece a soluo a

ser dada, isto , no prev a consequncia jurdica, consentindo ao juiz criar

solues, vale dizer, abre-lhe funo criadora.

So exemplos de maior interesse ao Direito das Obrigaes, o art. 421

que dispe sobre a funo social do contrato, sem explicitar o que funo

social; assim o art. 422 ao referir-se a boa-f objetiva e a probidade; o art. 1.228,

1, que adere ao direito de propriedade o exerccio em consonncia com as

finalidades econmicas e sociais etc.

1.3 CONCEITOS LEGAIS INDETERMINADOS

[...] primeira vista poderia haver confuso entre as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados. Ocorre que em ambos h a extrema vagueza e generalidade, que tem de ser preenchida com valores pelo juiz. Quando a norma j prev a consequncia, houve determinao de conceito legal indeterminado: a soluo a ser dada pelo juiz aquela prevista previamente na norma. Ao contrrio, quando a norma no prev a consequncia, dando ao juiz a oportunidade de criar a soluo, d-se ocasio de aplicao da clusula geral: a consequncia no estava prevista na norma e foi criada pelo juiz para o caso concreto. O juiz pode dar uma soluo em um determinado caso, e outra soluo diferente em outro caso, aplicando a mesma clusula geral.3 No entanto, h de se notar que todas estas expresses (standards do Direito ingls), que compem a norma, tm como principal caracterstica a impossibilidade de elucidao de seus conceitos sem o recurso aos mais variados parmetros de valorao tico-social ou do costume.

Os conceitos legais indeterminados, com significado paralelo s clusulas

gerais, so tambm normas elsticas, nas quais so introduzidos conceitos

propositadamente vagos e abertos, proporcionando ao juiz preench-los com

valores a serem empregados no julgamento de cada caso singular, com a

diferena de preverem a consequncia jurdica, isto , como que aquele caso

3

deva ser solucionado. Atia a funo criadora do juiz, conquanto com menor

NERY JUNIOR, Nelson et al. Cdigo civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 141.

De fato assim, pois estas duas figuras mitigam as regras mais rgidas ao outorgados e no escolhidos pelo aplicador da lei.

interpretao das normas abertas deve ser sempre a constitucional, valores Sendo assim, na interpretao dessas normas abertas a jurisprudncia de grande valia na funo de estabelecer o seu alcance e contedo, alm de oferecer no correr do tempo certa segurana jurdica. o que assegura Judith Martins-Costa: no pretendem as clusulas gerais dar resposta, previamente, a todos os problemas da realidade, uma vez que estas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia.7 Valendo-se, pois, das clusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados foram introduzidos trs princpios que Miguel Reale chama-os de fundantes, e em profisso de f adverte no por um vcio de amar o trino, que so: o da socialidade, o da eticidade e o da operabilidade. Os princpios so diretrizes maiores do ordenamento jurdico, oferecendo s normas seu real sentido e alcance. Impem a realizao de valores e sua caracterstica essencial a indefinio em relao situao ftica, podendo aplicar-se a um nmero indeterminado de casos concretos. Atuam como elos de ligao entre as normas com o que garantem o ordenamento jurdico como um bloco sistemtico harmonioso, consentindo a sua renovao diante das transformaes sociais. 1.4 PRINCPIO DA SOCIALIDADE O princpio da socialidade leva ao entendimento de que os interesses individuais, embora significativos para o ordenamento jurdico, no podem sobrelevar os interesses sociais, por serem estes informativos da conscincia coletiva. a lio de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald:
7

dar maior mobilidade ao Cdigo Civil, impedindo o seu envelhecimento precoce

em uma sociedade to dinmica como a atual. Nem por isso evitam as crticas,

pois trazem certo grau de incerteza ante a caracterstica de sua flexibilidade, de

sorte outorgam ao juiz grande margem discricionria ao preencher o seu

contedo com valores. H de convir, todavia, que a liberdade judicial no

plena, pois os valores no so aqueles prprios da convico pessoal do

magistrado, mas sim os prevalentes na conscincia social, que implicam no dever

tico de lealdade e cooperao nas relaes intersubjetivas. Ou conforme prefere

Claudio Luzzati, a aplicao de tais conceitos exige a concreo da regra tica e

de costume preexistente, no significando um arbtrio s opinies pessoais do

julgador. Tais valores, portanto, devem ser extrados diante do caso concreto na
6

criteriosa anlise de suas circunstncias fticas e jurdicas, para que se encontre a

soluo mais conveniente sob a tica da justia social.

E que no se olvide, o Direito Privado e o Direito Pblico esto sempre

submetidos aos valores e princpios constitucionais. a Constituio Federal que

oferta a viso unitria e coerente do Direito, e que eleva essa viso do interprete

para o telos do conjunto sistemtico de normas. dizer, a luz que ilumina a

4 NERY JUNIOR, Nelson et al. Cdigo civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 143. 5 LUZZATI, Claudio. La vaghezza delle norme, unanalisi del linguaggio giuridico. Milano: Giuffr, 1990, p. 321. 6 Jorge Tosta, arribado em Humberto Theodoro Jnior e Teresa Arruda Alvim Wamber, assinala: Assim, a atividade do juiz no pode se centrar na sua prpria ideologia, na sua prpria concepo de vida, nas suas crenas pessoais. Seu dever , segundo Benjamin Cardoso, conformar aos standards aceitos da comunidade os mores da poca. E esses parmetros servem, no para criar, para o caso concreto, normas diferentes da que se encontra abstratamente contida na lei, mas para buscar, dentro do ordenamento jurdico, e graas tcnica interpretativa, a regra aplicvel a uma situao concreta. Para em seguida completar: na concreo judicial [entenda-se: na interpretao-integrativa e na aplicao] de norma abertas, caracterizadas por termos vagos ou indeterminados e na aplicao de normas de tipo aberto em sentido lato, caracterizadas por juzos de oportunidade, inexiste plena liberdade judicial. O sistema jurdico como um todo contm standards e Princpios gerais de Direito que orientam esse poder-dever exercido pelo juiz, a fim de encontrar-se o resultado que melhor resolva o conflito submetido apreciao judicial. (Manual de interpretao do cdigo civil: as normas do tipo aberto e os poderes do juiz. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 92 e 93).

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 1999, p. 299.

Da a assertiva de Miguel Reale: Se no houve a vitria do socialismo, houve o triunfo da socialidade. E prossegue com uma advertncia, o atual Cdigo Civil distingue-se por maior aderncia realidade contempornea, o que leva a repensar, dentro desta tica, os direitos e deveres dos cinco principais personagens do Direito Privado: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador.10 O Cdigo Civil refere-se ao social explicitamente em vrios dispositivos. Pinam-se alguns deles afetos rea do Direito das Obrigaes: a) ao considerar abusivo o exerccio de um direito (art. 187) b) ao falar diretamente na funo social do contrato (art. 421); c) ao prever a probidade e a boa-f (art. 422); d) ao estabelecer a fixao de indenizao razovel pela interrupo da empreitada (art. 623); e) ao dispor que o gestor de negcio responde pelos danos causados por caso fortuito, quando realizar operaes arriscadas (art. 868); f) ao inovar com a responsabilidade civil objetiva decorrente da atividade de risco (art. 926, pargrafo nico), g) ao exigir que a propriedade deva ser exercida conforme as finalidades econmicas e sociais (art. 1.228, 1) etc. Na verdade, a finalidade social integra a prpria natureza do Direito. Fora da sociedade no h Direito. Vem desde os romanos o apotegma: ubi societas, ibi ius: onde est a sociedade, a est o Direito. Qualquer homem isolado, o asceta e o ermito podem ter problema moral na relao consigo mesmo, ou problema religioso na relao com Deus, mas no problema jurdico. Da obra de Daniel Defoe sai o exemplo de Robison Cruso, que viveu isolado em uma ilha do Caribe, no tinha problema jurdico, enquanto no encontrou o
10

O ordenamento jurdico concede a algum um direito subjetivo para que satisfaa um interesse prprio, mas com a condio de que a satisfao individual no lese as expectativas coletivas que lhe rodeiam. Todo direito de agir concedido pessoa, para que seja realizada uma finalidade social; caso contrrio, a atividade individual falecer de legitimidade e o intuito do titular do direito ser recusado pelo ordenamento.8

Busca suplantar, dessa forma, o individualismo condenvel sem cair no

coletivismo, cujo engano despersonalizar um em favor do todo.

Pondera Norberto Bobbio:

H individualismo e individualismo. H individualismo de tradio liberal-libertaria e o individualismo de tradio democrtica. O primeiro arranca o indivduo do corpo orgnico da sociedade e o faz viver fora do regao materno, lanando-o ao mundo desconhecido e cheio de perigos da luta pela sobrevivncia, onde cada um deve se cuidar de si mesmo, em luta perptua, exemplificada pelo hobbesiano bellum ominium contra omnes. O segundo agrupa-o a outros indivduos semelhantes a ele, que considera seus semelhantes, para que da sua unio a sociedade venha a se compor no mais como um todo orgnico do qual saiu, mas como uma associao de indivduos livres. O primeiro reivindica a liberdade do indivduo em relao sociedade. O segundo reconcilia-o com a sociedade fazendo da sociedade o resultado de um acordo entre indivduos inteligentes. O primeiro faz do indivduo um protagonista absoluto, fora de qualquer vnculo social. O segundo faz dele protagonista de uma nova sociedade que surge das cinzas da sociedade antiga, na qual as decises coletivas so tomadas pelos prprios indivduos ou por seus representantes.9

FARIAS, Cristiano Chaves et al. Direito das obrigaes, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 103. BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica, traduo de Daniela Beccaccia Versiani, organizador Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Campos, 2000, p. 381. Este texto distingue com clareza a questo do individualismo, embora sofra a crtica de que a sociedade mais do que a soma do livre acordo de indivduos inteligentes.

REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao apes aprovao pelo Senado Federal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 7. E ainda adverte Miguel Reale: Quando entrar em vigor o novo Cdigo Civil, a 10 de janeiro de 2003, perceber-se- logo a diferena entre o cdigo atual, elaborado para um Pas predominantemente rural, e o que foi projetado para uma sociedade, na qual prevalece o sentido da vida urbana. Haver uma passagem do individualismo e do formalismo do primeiro para o sentido socializante do segundo, mais atento s mudanas sociais, numa composio equitativa de liberdade e igualdade. (Sentido do novo Cdigo Civil, disponvel em HTTP://www.miguel-reale.com.br/.

nativo Sexta Feira, ao relacionar-se com ele passou a ter. neste contexto que o 4, II).

a prevalncia dos direitos humanos imposio expressa da Carta Magna (art. Todavia, nada no direito absoluto, cumpre, assim, outra ordem de considerao, que o dever de proteo em face da coletividade. No Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais e os direitos da personalidade no podem ser vistos pelo estreito enfoque individual, sem a indispensvel proteo dos direitos integrantes da sociedade. Se eles prevalecerem, em todas as circunstncias, ser danoso ordem pblica e s liberdades alheias. Afirma com lucidez Ernani Menezes Vilhena Jnior: Privilegiar o direito fundamental do indivduo com grave prejuzo aos direitos fundamentais da sociedade implica inexorvel ofensa a valores assegurados a todos. Escorado no comento de Dayse de Vasconcelos Mayer, o citado autor prossegue enumerando as seguintes e apertadas circunstncias: a) quando necessrio assegurar a prpria continuidade e sobrevivncia da ordem jurdica; b) se estiver em grave risco um bem jurdico que somente pode ser preservado pela restrio da liberdade; c) quando todos e no alguns sejam abrangidos por medidas de excepcionalidade adotadas pelo Estado; d) nas situaes excepcionais e transitrias, isto , quando dure apenas enquanto permanecer a situao de perigo iminente.12 Para tanto dois princpios so indicados os da razoabilidade e da proporcionalidade. Sem dvida, seus conceitos so relativos por excelncia, devendo ser inferidos a partir do senso comum ou padro mdio dos indivduos. razovel e proporcional tudo o que o corpo social admite como soluo

princpio da socialidade, como valor, centra as suas atenes no interesse do

social, entendendo o interesse individual como referncia relativa, mas, repita-se,

no sem lhe dar reconhecida importncia.

Abrolha a questo: o princpio da sociedade pode colidir com os direitos

fundamentais (CF art. 5) e os direitos da personalidade (CC art. 11 a 21)?

A princpio a resposta negativa. O princpio da socialidade

compromete-se com a inadivel busca de se construir uma sociedade livre, justa

e solidria, pela erradicao da pobreza e da marginalizao, reduzindo as

desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3, III), plasmadas na dignidade da

pessoa humana (CF art.1, III), impondo rigoroso reconhecimento dos direitos

fundamentais e dos direitos da personalidade, o que se constitui poltica

humanista e humanizadora. Maria Celina Bodin de Moraes assegura que a

solidariedade a expresso mais profunda de sociabilidade que caracteriza a

pessoa humana. E prossegue que na atualidade a Carta Magna exige que nos
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ajudemos, mutuamente, a conservar nossa humanidade, porque a construo de

uma sociedade livre, justa e solidria cabe a todos e a cada um de ns.

Do exposto surge uma concluso lgica, o princpio da solidariedade

compe uma ordem de complementaridade com o individualismo democrtico,

encontrando vasto esturio nos direitos fundamentais e nos da personalidade,

porquanto o que ele pretende expurgar o individualismo perverso, jamais

despersonalizar o indivduo em favor do todo.

Em um primeiro enfoque ldimo assegurar, se no caso concreto

estabelecer-se a coliso proposta, prevalecem os princpios imanentes do sistema

e do bloco de constitucionalidade, at porque o centro do Direito a dignidade

da pessoa humana e os valores que lhe so intrnsecos. No h como arred-los.

12 VILHENA JNIOR, Ernani de Menezes. Direitos fundamentais da sociedade. Revista Jurdica da Escola Superior do Ministrio Pblico, volume 1. So Paulo: ESMP, 2012, p. 93 e 88 respectivamente.

11

MORAES, Maria Celina Bodin. O princpio da solidariedade p. 178

10

equnime para determinada situao concreta, por estar de conformidade com o

So exemplos que tocam os direitos obrigacionais: a) art. 50: em caso de abuso da personalidade jurdica, o juiz poder desprez-la e sancionar os scios abusivos (falta de eticidade); b) art. 110: pune-se a reserva legal (falta de eticidade) na manifestao da vontade quando da realizao do negcio jurdico; c) art. 113: os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f (eticidade); d) art. 167 caput: nulo o negcio jurdico simulado (falta de eticidade), mas so ressalvados os direitos de terceiro de boa-f (eticidade), art. 167, 2; e) art. 187: considera-se ato ilcito o exerccio abusivo de um direito (falta de eticidade); f) art. 421: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (eticidade); g) art. 422: os contratantes so obrigados a guardar os princpios da probidade e da boa-f (eticidade); h) art. 589, V: ineficaz o mtuo feito a menor, salvo se ele obteve o emprstimo maliciosamente (falta de eticidade); i) art. 896: protege o portador de boa-f (eticidade) contra a reivindicao de ttulo de crdito; j) art. 1.258 e pargrafo nico: aquele que constri em seu solo e invade parcialmente solo alheio, se agiu de boa-f (eticidade) adquire a parte do solo invadido, indenizando o valor da

interesse pblico.

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1.5 PRINCPIO DA ETICIDADE

Agir com eticidade significa elevar-se como pessoa humana, procedendo

de maneira proba e leal na considerao de valores que exigem o respeito e o

apreo aos interesses e direitos alheios.

Evidente que a eticidade evoca a tica, e esta significa o eu reconhecer,

respeitar e reverenciar o outro, assim entendendo: o outro sou eu mesmo,

so palavras do Apstolo Paulo: [...] cada um de ns somos membros um do

outro (Romanos 12, 5). Machado de Assis, no conto O Espelho, um esboo

de uma nova teoria da alma humana, coloca na boca do taciturno Jacobina, que o

homem, metafisicamente falando, uma laranja, quem perde uma das metades,

perde metade da sua existncia, ou seja, uma metade o eu e a outra metade

o outro.

A eticidade, contudo, no se alarga ao ponto de o Direito consagrar tudo

que moral, por comportar normas amorais, assim as que se referem ao trnsito
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como, por exemplo, ao estabelecer uma rua de mo nica ou direcion-la do

centro para o bairro. Mas o Direito nega e rejeita a imoralidade.

Pode-se afirmar, porm, que os fundamentos da eticidade permeiam o

ordenamento jurdico, incutindo-lhe os valores de justia, solidariedade e

dignidade da pessoa humana. De efeito, a eticidade valor que abrolha do

princpio da dignidade humana. Princpio abrigado praticamente em todas as

legislaes dos pases ocidentais, como nas Constituies de Portugal e

Alemanha.14

13 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princpios constitucionais reguladores da administrao pblica. So Paulo: Atlas, 2000, p. 5.

MAIA, Lauro Augusto Moreira. Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juru, 2007, p. 34 e 35. Ainda nesta obra o autor oferece o conceito de dignidade humana: Pico Della Mirandola teve o mrito de, ainda no sculo XV, construir uma noo de dignidade humana que no estava centrada em sua fortuna, sua posio social, sua estatura funcional. A dignidade, o Homem a tinha por ser dotado de razo, construtor do seu futuro, como ser que, com liberdade, pode optar entre decises possveis e constituir-se num prprio ser divino. Ingo Sarlet, na sua obra Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, define dignidade humana: temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante ou desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Dissertando sobre a dignidade humana na obrigao, Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald afirmam: Obrigao e relao obrigacional. Estrutura e funo. Autonomia privada, boa-f e funo social. Indivduo e pessoa. Patrimnio e existncia. Solido e solidariedade. A dignidade da pessoa humana se coloca em todos esses momentos. Em seu perfil ativo, convida os indivduos isolados ao contrato social e ao entabulamento da obrigao, garantindo condies para o pleno desenvolvimento da liberdade humana. A dignidade, porm, age em outra vertente. O homem se converte em pessoa no mundo solidrio das relaes obrigacionais. Qualquer sociedade s se afirma em cooperao, traduzida esta pela boa-f e funo social no reino dos negcios jurdicos (Direitos das obrigaes, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 8).

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12

rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente, mas se agiu de m-f 1;321, 1.443.16 1.6 PRINCPIO DA OPERABILIDADE

550, 551, 612, 613, 616, 933, pargrafo nico, 968, 1.002, 1.072, 1.073, 1.318 e

(falta de eticidade) a indenizao ser em dcuplo etc.

Dos exemplos colacionados muitos so comuns aos princpios da

socialidade e da eticidade que se entrelaam, um completando o outro, de modo

so duas veredas aplainadas por valores similares. Tanto assim, que o princpio

O princpio da operabilidade foi inspirado no Direito alemo, e segundo Miguel Reale: o Direito feito para ser executado; Direito que no se executa j dizia Jhering na sua imaginao criadora chama que no aquece, luz que no ilumina.17 Lembra a parbola da lmpada: Por acaso toma-se uma lanterna para colocar debaixo do alqueire ou do leito? Por acaso no para colocar sobre o candelabro (Mc. 8, 21). Explica Norberto Bobbio: Finalmente, descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva.18 Proteo efetiva significa que as novas normas tm mais clareza redacional, tornando-as de mais fcil operabilidade no caso concreto, de modo a estabelecer solues normativas que facilitem sua interpretao pelo operador do Direito, isto , o acesso da vida dos textos para a vida prtica. Para tanto, o Cdigo vigente abandonou a redao esmerada, at clssica do Cdigo revogado, mormente depois da reviso de Rui Barbosa. Sua linguagem menos rebuscada, mais inteligvel, ao alcance do jurisdicionado e de tal modo devem ser dirigidas as decises judiciais. . Supera tambm as dvidas remanescentes do sistema passado, por meio de metdica anlise da jurisprudncia. Exemplo marcante o art. 330 do Cdigo Civil, que abraou a jurisprudncia (RT 647/146) ao introduzi-la em preceito

da socialidade nasce de um dever tico, que obriga o titular de um direito

subjetivo harmonizar o seu interesse ao interesse social. De outra face, a

eticidade, tendo por proposta o comprometimento do Direito com ideais de alta

estima de uma comunidade, est intimamente ligada ao paradigma socialidade,

pois somente assim poder ter um significado realmente edificante.15

O certo que esses dois princpios trouxeram ao Cdigo Civil uma nova

dinmica, ou se constituem em paradigmas que rompem com o formalismo

tcnico-jurdico prprio do individualismo que antecede a metade do sculo

passado, ampliando as normas inscritas na Lei de Introduo s Normas do

Direito Brasileiro (at 2010 chamada Lei de Introduo do Cdigo Civil). O art.

4 ao atribuir maior valorao analogia, aos costumes e aos princpios gerais do

Direito. E o art. 5 em que o juiz dever atender aos fins sociais e s exigncias

do bem comum. De efeito, ao juiz assegurada a necessria liberdade de

distribuir, em cada caso singular, o julgamento mais equnime, o que conduz ao

justo anseio dos jurisdicionados.

Cabe uma ressalva, o Cdigo Civil de

Reale acrescentou, ao Cdigo Civil de Bevilaqua, novos artigos, nos quais da

boa-f ou da m-f decorrem consequncias jurdicas, ampliando e melhorando o

princpio da eticidade, logo no lhe exclusivo. De efeito, so exemplos de

eticidade no Cdigo Civil revogado, dentre outros, os artigos 510, 513 a 515,

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17

15

MAIA, Lauro Augusto Moreira;Novos paradigmas do direito civil. Curitiba: Juru, 2007, p. 30

MENDONA, Jacy de Souza et al. Inovaes ao novo cdigo civil. So Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 25. REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 10. 18 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, traduo de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 63.

13

14

escrito.19

duas, as decises judiciais no podem mais se contentar com a verdade formal, chamada por alguns de segurana jurdica, a nova leitura est a exigir a busca da verdade material, pois s assim se restabelece a paz social quebrada pelo conflito de interesses. um basta perfdia do faz de conta de que a justia foi distribuda, fazendo crer que o Poder Judicirio apenas dirime conflitos de interesses. . Pois bem, assim entendendo h de se admitir, o Cdigo Civil de Reale principiolgico, um sistema semiaberto, pois ao lado das normas casusticas perfilam as clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados, dano flexibilidade ao sistema. RESUMO Sistemas de codificao: 1) Sistema fechado: a casustica, resolve-se pela fatispcie: a subsuno do fato lei. O juiz no pode afastar-se do texto legal. Sistema pugnado pelas Escolas da Exegese e dos Pandectas. Perdeu importncia, especialmente a partir das dcadas iniciais o sculo XX. 2) Sistema semiaberto: alm da casustica, figuram as clusulas gerais e conceitos legais indeterminados.

O mesmo se deu com a prescrio e a decadncia. Afastaram as dvidas

suscitadas pelas teorias estreis que at ento proliferaram, pouco esclarecendo.

Ficou ntida a diferena entre ambas. A orientao geral a seguinte: os casos de

prescrio esto contidos nos arts. 205 e 206, da Parte Geral. Em todos os

demais casos, em regra, o prazo extintivo decadencial.

Ademais, cabe uma nova leitura do direito processual. H de convir, o

direito material sobreleva o instrumental. Quem ingressa em juzo visa

efetivao, por meio do direito subjetivo, o que lhe confere o direito objetivo,

no para discutir normas puramente processuais. So cada vez mais arcaicas e

odiosas as decises privilegiadamente processuais, quando a forma supera o

contedo. Direito Material e Direito Instrumental devem manter um dilogo

permanente de maneira que o segundo facilite, com normas claras e de fcil

operabilidade, o segundo, inclusive preocupando-se com as decises em tempo

til, desburocratizando o processo que deve contemplar a verdade material.

1.7 CONCLUSO

De todo o expendido quanto aos trs princpios a concluso dual. A

uma, indica que o Livro do Direito das Obrigaes e os demais Livros do Cdigo

Civil devem ser lidos na considerao dos trs princpios expostos, para a boa e

cabal interpretao de suas normas dentro de novos paradigmas que os afetam

diretamente, tornando-os atuais e efetivos, em uma sociedade que experimenta

mudanas constantes ante o dinamismo que caracteriza a vida contempornea. A

As clusulas gerais e os conceitos legais indeterminados so normas propositadamente vagas e abertas, que se ajustam ao caso concreto mediante valorao, permitindo mobilidade ao sistema, evitando o seu precoce envelhecimento diante de uma sociedade dinmica, em constante mudana. As primeiras no preveem a consequncia jurdica; as segundas, sim. Ofertam maior elasticidades s decises judiciais, sempre na busca de se fazer justia no caso concreto. 3) Princpios: so diretrizes maiores do ordenamento jurdico e oferecem s normas seu real sentido e alcance. Podem ser aplicados a um nmero indeterminado de casos. Do unidade ao ordenamento jurdico e tambm lhe permitem constante renovao diante das transformaes sociais.

a seguinte jurisprudncia referida: Apesar de terem as partes pactuado ser a dvida portvel, se o senhorio tem o costume de procurar o inquilino para receber as prestaes, a dvida em quesvel, exigindo-se ao devedor apenas a prontido para pagar, sem que tenha a obrigao de oferecer. Fica assim plenamente justificvel a consignatria por inanio do credor, o que configura a impossibilitao do pagamento. (RT 647/146). Confira o Art. 330 : O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

19

15

16

sua poca o Estado Liberal e de uma sociedade predominantemente agrria.20 Era, pois, uma sociedade estvel e conservadora, recm liberta da mcula da escravido. Nele o Direito das Obrigaes est inserido no Livro III da Parte Especial, a inovao do Cdigo Civil de Reale foi desloc-lo para o Livro I, imediatamente depois da Parte Geral, antecedendo o Direito de Empresa (Livro II), o Direito das Coisas (Livro III), o Direito de Famlia (Livro IV) e o Direito das Sucesses (Livro V). a sequncia do Cdigo Civil da Alemanha de 1900, seguida pelo Cdigo Civil de Portugal de 1966. Disposio mais didtica, porquanto os demais Livros da Parte Especial contm matria relacionada s obrigaes o que, por lgico raciocnio, torna-se mais fcil entend-los depois de conhecer o Direito das Obrigaes. Considera-se ainda que a sociedade atual marcadamente urbana, alm de contaminada pelo problema econmico em que, de modo geral, a pessoa contrata antes de tornar-se titular de algum direito real, isto , antes de ser proprietrio de alguma coisa, tambm se obriga antes de constituir famlia pelo casamento, ou mesmo de adquirir patrimnio por sucesso.21 Por sua vez, a Parte Geral do Cdigo Civil dispe matrias que sero imprescindveis ao estudo do Direito das Obrigaes, destacando entre outras no Livro I a pessoa natural e a jurdica que protagonizam o Direito, pois so capazes de direitos e deveres na rbita civil (CC art. 1). Com nfase especial aos direitos da personalidade (CC arts. 11 a 21), matria de h muito contemplada pela Constituio Federal, sistematizada pela primeira vez no Direito Privado passa a

a) Princpio da socialidade: d nfase ao interesse social, pois o Direito, sendo uma forma realista, no pode ser concebido sem que se considere a sociedade que ele deve regular, contudo dando a reconhecida importncia aos direitos individuais. No deve nem pode colidir com os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal, ou com os direitos da personalidade previstos no Cdigo Civil.

b) Princpio da eticidade: a tica deve informar o Direito, isto , o Direito , sobretudo, tico. E tica entender o outro como se fosse o prprio eu. O Direito no consagra tudo que moral, mas o Direito no se compadece com a imoralidade. Est em constante dilogo com o princpio da socialidade.

c) Princpio da operabilidade: a lei deve ser clara, para que todos possam entend-la e para que opere a sua transferncia da vida do texto para a vida prtica, afastadas interpretaes meramente protelatrias, que trazem morosidade distribuio da justia. Direito Civil e Direito Processual Civil devem manter um dilogo profcuo, sendo que o segundo instrumento do primeiro, devendo facilitar o reconhecimento dos direitos de quem procura a justia, especialmente editando normas que possibilitem decises em tempo hbil.

CAPTULO II

2.1 Topografia no Cdigo Civil: Livro I da Parte Especial. 2.2 Conceito de Direito das Obrigaes. 2.3 Acepo da palavra obrigao. 2.4 Acepes de dever jurdico, nus e sujeio.

2.1 TOPOGRAFIA DA TEORIA GERAL DAS OBRIGAES NO

CODIGO CIVIL O Cdigo Civil de Bevilaqua um monumento do Direito,

negar seus extraordinrios mritos inconcebvel, porquanto o seu texto

representa um patrimnio jurdico de valor inestimvel. Sob a sua vigncia

20

foram esculpidas doutrina e jurisprudncia hoje muito aproveitveis,

21

constituindo um acervo obrigatrio de consulta e pesquisa. Contudo, fruto de

REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 4. FIZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil: estrutura do projeto e etapas de elaborao, in Revista Jurdica, vol. 292, fevereiro de 2002 Doutrina Civil, p. 28 a 31.

17

18

ser de especial considerao na interpretao e na aplicao prtica das normas Especial. Eis o Livro I da Parte Especial do Cdigo Civil: PARTE ESPECIAL Livro I Do Direito das Obrigaes

indispensvel o seu conhecimento para que se entenda os demais Livros da Parte

do Direito das Obrigaes.

O Livro II da Parte Geral aborda os bens mveis e imveis, fungveis e

consumveis, divisveis e indivisveis, singulares e coletivos (CC arts. 79 a 103),

os quais so de significativa importncia para a Teoria Geral das Obrigaes ao

estudar mormente as obrigaes de dar.

Quanto ao Livro III, o mais extenso dos trs que compem a Parte Geral, Ttulo I

Bifurca-se na Teoria Geral das Obrigaes e nos contratos em espcies.

prepondera a necessidade de se rememorar o negcio jurdico (CC arts. 104 a Das Modalidades das Obrigaes (arts. 233 a 285) Aborda as modalidades de obrigaes, com destaque para as trs bsicas: as obrigaes de dar, fazer e no fazer. Ttulo II Da Transmisso das Obrigaes (arts. 286 a 303) As obrigaes podem ser transmitidas de um devedor para outro, ou de um credor para outro. Ttulo III Do Adimplemento e Extino das Obrigaes (arts. 304 a 388) Demonstra que o pagamento direto ou indireto extingue a obrigao, alforriando o devedor de sua prestao por satisfazer o direito do credor. Ttulo IV Do Inadimplemento das Obrigaes (arts. 389 a 420) Trata da obrigao no cumprida pelo devedor e as suas consequncias, especialmente o direito do credor de investir contra o patrimnio do devedor at que se veja pago e satisfeito.

114), pois a obrigao um negcio jurdico, uma relao entre pessoas,

somente a pessoa natural e a jurdica tm personalidade, apenas elas so capazes

de exercer direitos e de assumir obrigaes, como regra geral, o que no exclui

uma ou outra exceo ao tratar dos entes despersonalizados.

Alm do mais, os efeitos do negcio jurdico, existncia, validade e

eficcia, bem ainda os vcios de consentimento: erro ou ignorncia, dolo, coao,

estado de perigo, leso e fraude contra credores so aplicados ao direito

obrigacional (CC arts. 138 a 165). Entram nesse contexto as anulabilidades e as

nulidades (CC arts. 166 a 184). Ver-se- tambm que a condio, o termo e o

encargo correspondem modalidades de obrigao (CC arts. 121 a 137).

Em seguida outra matria de vital considerao para o estudo das

obrigaes ato ilcito, o absoluto previsto no art. 186 e o do art. 187 ao

conceituar o abuso de direito.

A Parte Geral estuda ainda a prescrio e a decadncia, que a extino da

pretenso do direito de ao ou a perda do prprio direito pelo decurso de tempo,

o que se aplica ao negcio jurdico obrigacional (CC arts. 189 a 211).

Bem por isso, a Parte Geral, que incorporou no seu texto princpios

constitucionais, constitui o prtico de entrada do Cdigo Civil, sendo

19

20

Os Ttulos V a XIII (arts. 421 926) outra pessoa, chamada credor. Pode-se, assim, conceituar o Direito das Obrigaes:

sorte obriga uma pessoa, chamada devedor, a fornecer determinada prestao

Disciplina os contratos em geral e suas vrias espcies, os denominados

tpicos ou nominados, os atos unilaterais e os ttulos de crdito.

Ttulo IX o ramo do Direito Civil que conjuga as normas que disciplinam as relaes jurdicas patrimoniais, tendo por objeto a prestao de um sujeito em proveito de outro. O Direito das Obrigaes rege, dessa forma, as relaes jurdicas entre o dbito e o crdito, regulamentando as relaes interpessoais em que uma pessoa, ou mais, encontra-se na situao de dbito, e outra pessoa, ou mais, com o direito de receber um crdito. o ramo do Direito Civil que disciplina as relaes jurdicas de carter econmico. Dessa interao entre devedor (debitor) e credor (creditor) surge a obrigao (obrigatio), ou relao jurdica obrigacional, que obriga o devedor a cumprir a prestao debitria, e arma o credor com o direito de exigir e receber essa mesma prestao, para ele creditria. Logo, a finalidade da relao jurdica obrigacional a satisfao de um interesse legtimo do credor. Interesse legtimo todo interesse til e srio sob o ponto de vista do ordenamento jurdico. Demais disso, o ramo do Direito em que o hermeneuta, diz Caio Mrio da Silva Pereira, deve reportar-se mais do que em outros setores ao Direito Romano. E completa:

Da Responsabilidade Civil (arts. 927 a 954)

Para se exigir o cumprimento da obrigao, emergem duas espcies de

tutela a especfica em que o adimplemento perseguido conforme a obrigao

foi contratada, e a genrica pelas perdas e danos, nesta ltima entra no cenrio a

responsabilidade civil.

Ttulo X

Das Preferncias e Privilgios Creditcios

Preveja a insolvncia civil e distingue os crditos entre os de igual

preferncia e os que gozam de privilgio em geral sobre os bens do devedor.

2.2 CONCEITO DE DIREITO DAS OBRIGAES

Desde as mais vetustas eras a pessoa humana vive em comum unio

(comunho), por imperativo de sua prpria natureza. Do cl primitivo

ciberntica, a humanidade escreve a sua histria timbrada pela sociabilidade.

Nesse ambiente compartilhado, criando com sua capacidade inventiva meios

hbeis e idneos, a pessoa humana consegue satisfazer suas necessidades

materiais e imateriais, tanto as essncias como as suprfluas. E a sociedade exige

ordenamento, cabendo ao Direito, com suas regras, disciplinar as relaes sociais

que se estabelecem cada vez mais intrigantes e complexas.

A vida humana trata-se, por conseguinte, de incessante interao

intersubjetiva estabelecendo relaes jurdicas, algumas delas de carter

patrimonial, porquanto cria um vnculo entre pessoas, limitando sua liberdade, de

certo que fatores diferentes tm atuado na sua etiologia, sem contudo alterar-lhe a essncia. Se focalizarmos o excessivo rigor individualista do Direito Romano, o notrio pendor espiritualista medieval, ou a influncia socialista marcante do direito moderno, e analisarmos, s respectivas

21

22

luzes, a estruturao dogmtica da obrigao, encontramos diversidade essencial.22

no

segunda, a extrajurdica, pode referir-se a dever religioso: todo crente tem a obrigao de amar a Deus; ou a dever moral: todos tm a obrigao de respeito para com o outro; ou a dever de cortesia: o mais jovem tem a obrigao de ceder o seu lugar ao mais idoso, ou o homem mulher etc. Nesse sentido amplo, o vocbulo obrigao sinnimo de dever. Deveres jurdicos e no jurdicos so designados ordinariamente de obrigao. So comuns expresses como: todos so obrigados a respeitar a vida, a integridade fsica e moral das demais pessoas; todos so obrigados a respeitar a propriedade alheia. Tambm guarda sinonmia com nus. Da mesma forma ouve-se: quem alega obrigado a provar; quem tem escritura pblica obrigado a registr-la para se tornar proprietrio de um bem imvel. E por vezes, a palavra obrigao empregada no sentido de sujeio. So sentidos ou significados imprprios pela falta de preciso tcnico-jurdica. O sentido ou significado tcnico-jurdico, que interessa, muito mais estreito. Obrigao se presta para significar a regulamentao do vnculo jurdico estabelecido entre devedor e credor, seja em virtude da lei (ex legis) ou do contrato (ex contractus), tendo por objeto determinada prestao. 2.4 ACEPES DE DEVER JURDICO, NUS E SUJEIO Cabe recordar o que so direitos objetivo e subjetivo. Direito objetivo o conjunto de normas jurdicas que rege a conduta humana na vida em sociedade, prescrevendo uma sano direta ou indireta no caso de sua transgresso. norma de agir dotada de sano. Est nos cdigos, nos microssistemas, nas leis. Vale a clssica mxima romana: jus est norma agendi. Da, o dever jurdico trata de uma imposio do direito objetivo dirigida a todos indistintamente, a fim de que

Em outras palavras, o Direito das Obrigaes tem incio no Direito

Romano e guarda as suas razes histricas, assim porque, mesmo apegados ao

exagerado formalismo at relegando o contedo, os jurisconsultos romanos

desenvolveram, lucidamente, os fundamentos essenciais das relaes jurdicas

obrigacionais, dessa forma as diversas alteraes sofridas tiveram por objetivo a

adaptao s realidades sociais que se sucederam. O Direito no esttico,

dinmico, sempre experimenta mudana, acompanhando as mudanas do meio

social que ele se dispe regulamentar.

E na ps-modernidade o Direito das Obrigaes caminha na direo de

melhor realizar o equilbrio social, sendo que no se direciona apenas na

preocupao moral de impedir a explorao do fraco pelo forte, como ainda de

sobrelevar o interesse coletivo, arredando os interesses individuais de cunho

deploravelmente egostico.

Corrige as injustias a que foi conduzido quando vigia, na rbita poltica e

econmica, o liberalismo. Seu contedo mais humano, social e tico. Enfim,

tende para a eticidade e a socialidade na conformidade das convices a esse

respeito dominantes.

23

2.3 ACEPES DA PALAVRA OBRIGAO

Na linguagem comum, a palavra obrigao emprestada para designar, de

modo indiscriminado, todos os deveres e nus de natureza jurdica ou

extrajurdica. Na primeira acepo, a jurdica, se diz que o vendedor obrigado a

entregar a coisa vendida, e o comprador a pagar o preo correspondente. Na

22 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, v. 2: Teoria geral das obrigaes, 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 3 e 4, 23 GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: RT, 1967, p. 1 e 2.

23

24

seja adotado determinado comportamento coerente com a vida em sociedade, sob

ao descobridor para que se patenteie, no o obriga. Por conseguinte, o nus um meio de se obter uma vantagem ou, pelo menos, de se impedir uma desvantagem, por isso trata-se de um dever livre, na expresso de Antunes Varela.24 Outras vezes, o nus pode recair sobre um bem, o nus real como a clusula de inalienabilidade, que no permite, como se deduz, a alienao do bem clausulado, o que ser objeto de estudo do Direito das Coisas. Sujeio o contraplo do direito potestativo, aquele que depende de uma s vontade.25 Na sujeio a relao jurdica se caracteriza por uma parte encontrar-se em posio de potestade, em situao de poder em relao outra, que assim est em situao de submisso ou sujeio. O contrato de seguro de pessoa, que j foi denominado de contrato de seguro de vida, conjuga trs personagens: o segurado, a seguradora e o beneficirio. O segurado nomeia, na aplice de seguro, por exemplo, como beneficiria a sua esposa. Depois, entretanto, prefere que os beneficirios sejam os filhos. Considerando simplesmente a sua nica vontade, o segurado substitui a esposa pelos filhos. Depende somente de sua vontade, um direito potestativo. A esposa por estar em situao de sujeio no pode opor-se. Outra passagem tambm se presta: quem outorga uma procurao pode a qualquer momento revog-la, depende de uma nica vontade, a do outorgante, dispensando o consentimento da outra parte, a do outorgado. Dever jurdico, nus e sujeio, expresses com significados diferentes, tambm no guardam sinonmia com obrigao.

pena de, violando-o, submeter-se sano prescrita.

Toma-se o direito de propriedade que outorga ao proprietrio as

prerrogativas de usar, gozar, dispor e reivindicar os seus bens. Se algum atentar

contra essas prerrogativas, a lei impe ao transgressor uma sano. Outro

exemplo, o dever jurdico de respeitar a vida e a integridade fsica e moral das

pessoas, se algum matar a lei impe uma sano, no apenas penal (CP art.

121), mas tambm cvel, pois o art. 948 do Cdigo Civil dispe que no caso de

homicdio a indenizao consiste no pagamento de alimentos s pessoas a quem

o morto os devia, alm de outras verbas. No caso de leso corporal (CP art. 129)

o art. 949 do Cdigo Civil impe ao ofensor indenizar o ofendido das despesas

de tratamento e dos lucros cessantes at final convalescncia. So imposies

cogentes que a todos cabem cumpri-las. O desrespeito ao dever jurdico

corresponde a submeter sano prescrita. Nota-se, pois, o cumprimento do

dever jurdico satisfaz um direito subjetivo alheio.

Por sua vez, o direito subjetivo o poder de ao contido na norma, a

faculdade de exercer o direito objetivo. Ou o poder atribudo vontade da pessoa

de exigir o que lhe deferido pelo direito objetivo, respeitados os seus limites.

o aforismo repetido secularmente: jus est facultas agendi. No exemplo das leses

corporais, pode o ofendido resignar-se, como pode insurgir-se contra o ofensor;

uma faculdade que lhe dada e nessa faculdade encontra-se o direito subjetivo.

O nus tambm implica na necessidade de se conduzir de certa forma no

exerccio do direito subjetivo, no por imposio direta do direito objetivo, nem

24

para satisfazer direito de outrem, pelo contrrio, volta-se no resguardo ou defesa

25

de um direito prprio. Por no ser imposio do direito objetivo, no gera

sano. Suponha-se que uma pessoa invente determinada coisa, ela s ter a

titularidade de seu invento se tirar patente. O direito objetivo oferece a faculdade

25

VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, p. 58. VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, p. 55, nota 1 de rodap: Chama-se direito potestativo (gestaltungsrecht ou Kannretcht, na terminologia dos autores alemes Zitelmann, Ennecerus, Hellwig e Seckel que foram os criadores e primeiros defensores do conceito) o poder conferido a determinadas pessoas de introduzirem uma modificao na esfera jurdica de outras pessoas (criando, modificando ou extinguindo direitos), sem a cooperao destas.

26

Como j dito e vale reforar, a obrigao uma relao jurdica 3) Acepes de obrigao, dever jurdico, nus e sujeio a) Obrigao, no sentido tcnico-jurdico, presta-se para significar a regulamentao do vnculo estabelecido entre devedor e credor, seja em virtude da lei ou do contrato, tendo por objeto determinada prestao.

estabelecida entre dois polos contrapostos, de um lado o devedor (polo passivo),

aquele a quem cabe adimplir a prestao, e de outro lado o credor (polo ativo),

aquele que tem o direito de exigir e receber essa prestao. Sempre pressupe

esse binmio: devedor e credor. Cumprida a prestao exaure-se a obrigao. O

aluno que cursa uma escola tem a obrigao de pagar a mensalidade, por seu

turno, a escola tem a obrigao de ministrar aulas e demais atividades didtico-

pedaggicas inerentes ao curso; o locador tem a obrigao de entregar a coisa

b) Dever jurdico uma imposio do direito objetivo dirigida a todos indistintamente, a fim de que seja adotado determinado comportamento coerente com a vida em sociedade, sob pena de, violando-o, submeter-se sano prescrita. O cumprimento do dever jurdico satisfaz um direito subjetivo de outrem.

locada ao locatrio, e este a obrigao de pagar o aluguel quele.

A obrigao sempre conjuga trs elementos: o elemento subjetivo: devedor

c) nus um meio de se obter uma vantagem ou, pelo menos, evitar uma desvantagem, tratando-se de um dever livre. Volta-se no resguardo ou defesa de um direito prprio. No gera sano. d) Sujeio a relao jurdica que se caracteriza por uma parte encontrar-se em posio de poder em relao outra, que assim est em situao de submisso ou sujeio. CAPTULO III

e credor; o elemento objetivo: a prestao propriamente dita; e o elemento

espiritual, tambm chamado de vnculo jurdico que a disciplina que une o

devedor ao credor e obriga ao cumprimento da prestao avenada, como ser

abordado logo adiante. Para Orlando Gomes, com muito acerto, a obrigao

uma espcie do gnero dever jurdico,26 de sorte o dever jurdico muito mais

amplo porque tambm se refere a relao jurdica no patrimonial, como o dever

dos cnjuges de mtua assistncia, enquanto que a obrigao sempre uma

relao jurdica patrimonial.

3.1 Conceito de obrigao. 3.2 Elementos estruturais das obrigaes: subjetivo, objetivo e vnculo jurdico. 3.3 Fontes das obrigaes: imediata e mediatas. 3.1 CONCEITO DE OBRIGAO Conceituar tarefa da doutrina, no da lei. Em regra, o legislador somente conceitua quando a enunciao do conceito abstrato torna-se necessria ou conveniente ao conhecimento e aplicao fiel das normas prticas.27 O conceito de obrigao no foge regra, dado pela doutrina.

RESUMO

1) O Direito das Obrigaes est inserido no Livro I, da Parte Especial, do Cdigo Civil, arts. 233 a 965. Contamina os diversos livros do Cdigo Civil, que lhe so posteriores, e bafejado por inmeros institutos da Parte Geral, os quais merecem reviso.

2) Conceito de Direito das Obrigaes: o ramo do Direito Civil que conjuga as normas que disciplinam as relaes jurdicas patrimoniais, tendo por objeto a prestao de um sujeito em proveito de outro.

26

GOMES, Orlando. Obrigaes, 17 ed., atual. por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 17 e 18.

27 NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes: generalidades espcies, vol. I, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.63.

27

28

O conceito moderno, ainda que mais detalhado, tem o seu ponto de partida
28

sociedade. Em regra, instrumento da autonomia privada, isto , da vontade das partes que se obrigam, disciplinando os seus interesses e criando condies de realiz-los. Excluem-se da relao jurdica os deveres alheios ao Direito, como os religiosos, morais, filantrpicos, sociais, dentre outros. b) A obrigao de carter transitrio. Extraem-se do cancioneiro popular versos que bem se empregam obrigao: nuvem passageira que com o vento se vai, como cristal bonito que se quebra quando cai; de fato, a obrigao passageira, efmera, vinga por certo arco de tempo. obrigao se contrape o pagamento. Celebrada a obrigao entre devedor e credor, com o pagamento ela se extingue, alforriando o devedor e exaurindo o direito do credor. Se a obrigao liga, ata, une; o pagamento desliga, desata, desune. No momento da contratao, a obrigao abrolha para o mundo jurdico por determinado prazo, o transcurso de sua existncia jurdica para, por fim, extinguir-se normalmente pelo pagamento: um dar, fazer ou no fazer. Segundo Flvio Augusto Monteiro de Barros o elemento transitoriedade ocorre comumente, mas no de maneira obrigatria, por isso no deve compor o conceito de obrigao, exemplifica com a obrigao de no fazer, assim guardar um segredo.30 A maioria dos civilistas discorda. Washington de Barros Monteiro elucida que mesmo quando a obrigao incida em atos contnuos, outros prolongados, cuja persistncia fosse indeterminada, como na locao de servios, sempre

nas Institutas, que a consolidao das leis de Justiniano, a denominada Corpus

Juris Civilis do Direito Romano, datada de 529 d. C., que dispe: obligatio est

juris vinculum quo necessitate adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum

nostrae civitatis jura (obrigao um vnculo jurdico, pelo qual somos

constrangidos a pagar a algum qualquer coisa, segundo as leis da cidade). Esta

ltima frase segundo as leis da cidade est relacionada situao particular dos

romanos, devendo ser arredada do conceito atualizado, que fica assim resumido:

obrigao um vnculo jurdico, pelo qual somos constrangidos a pagar a

algum qualquer coisa.

Washington de Barros Monteiro, com a lucidez que lhe peculiar, formula

conceito mais explicativo, no entanto no diferente na essncia, seno ao que se

refere a garantia ofertada pelo patrimnio do devedor:

a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio.29

Detalhando o conceito.

a) A obrigao uma relao jurdica.

Relao jurdica o vnculo existente entre pessoas, em virtude da lei ou

do contrato, que cria direitos e deveres. Pressupe a manifestao da vontade

livre de quaisquer vcios, para que opere sua validade e eficcia. Logo, toda

relao prevista e regulada pelo direito que as pessoas estabelecem na vida em

28

Subindo ao trono de Roma, Justiniano nomeou, em 528 d.C., uma comisso de dez notveis jurisconsultos, sob a presidncia de Triboniano, para compilar as constituies imperiais vigentes, da surgiram as Institutas, logo no ano seguinte (ver Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 46). 29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 4, 32 ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 8.

30

BARROS, Flvio Augusto Monteiro. Manual de direito civil, v. 2: direito das obrigaes e contratos. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 29.

29

30

haver um limite de durao.31 Concebida como um processo, na lio de Couto

Possvel ainda surtir consequncias jurdicas com relao a terceiro pela sucesso hereditria. Se morto o credor, seus herdeiros sucedem-no nos crditos existentes. Se morto o devedor, os herdeiros respondem pelas dvidas, mas com a clusula do benefcio do inventrio, pois no mais do que a quota recebida na herana, a reza do art. 1.792: O herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana.... d) O objeto da obrigao consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa. O objeto da prestao de natureza pessoal; s obriga a pessoa vinculada na relao obrigacional, impondo-lhe adimplir o prometido, resgatar a palavra empenhada, que , ademais, de carter econmico, por ser necessrio que a prestao positiva (dar ou fazer) ou negativa (no fazer) seja possvel de valorao monetria. Convm meditar a respeito de que o objeto da prestao tenha sempre carter econmico, ante a divergncia estabelecida por certos civilistas, no sem razo. H casos em que o interesse da prestao meramente moral, mas mesmo assim deve ser suscetvel de aferio monetria. A patrimonialidade do objeto da prestao assim entendida constitui carter especfico da obrigao, distingue-se de outros deveres jurdicos de natureza diversa, a exemplo do dever de fidelidade entre os cnjuges; dos pais zelarem pela guarda e educao dos filhos; de as partes agirem com lealdade nas relaes processuais. No contrato de compra e venda, o vendedor de um bem est interessado na contraprestao em dinheiro, o comprador matuta no valor econmico do bem que est adquirindo. No contrato de trabalho, outro exemplo, o empregador visa o benefcio econmico do trabalho para sua empresa e o empregado, o salrio

e Silva, no h como negar a sua transitoriedade, pois o processo no esttico,

32

mas implica em movimento na busca do fim colimado, que atingido exaure-se.

c) A obrigao uma relao estabelecida entre devedor e credor.

Devedor e credor sero sempre pessoa natural ou jurdica. Somente as

pessoas tm personalidade, somente elas podem exercer direitos e contrair

obrigaes. Excepcionalmente, admitem-se entes despersonalizados como o

esplio, a massa falida, o condomnio.

Toda relao jurdica obrigacional composta por esse inevitvel

binmio: devedor e credor. Sem um ou outro no h obrigao. So polos

contrapostos, mas no antagnicos: o devedor no polo passivo, o credor no polo

ativo. Da a afirmao de direito relativo, surte efeitos apenas entre pessoas

determinadas, dado a sua eficcia entre as partes (inter partes). O credor tem de

buscar o seu direito em face do devedor.

Essa relatividade, no entanto, no impede que a obrigao possa surtir

efeitos jurdicos em relao a terceiro. Terceiro, aqui, toda pessoa estranha

obrigao, equidistante do devedor e do credor. Exemplo tpico mais uma vez o

contrato de seguro de pessoa (CC art. 789), no qual se vislumbram os trs

personagens j referidos. Os dois primeiros so os contratantes, aqueles que se

obrigam: segurado e seguradora; terceiro o beneficirio, quem receber a

aleatria indenizao embora no tenha contratado. Ainda dessa forma no seguro

de responsabilidade civil (CC art. 787) em que a seguradora garante o pagamento

das perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro, vtima do prejuzo, que nada

contratou.

31

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 4, 32 ed. atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 9. 32 SILVA, Clovis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 71 e sgtes.

31

32

retribuio. Quem prope ao de reparao de dano material, por ter sofrido a

Cai a fiveleta a lio do direito comparado. O Cdigo Civil portugus preveja regra modelar no art. 398, 2: A prestao no necessita ter valor pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de proteo legal. Mais especfico o art. 1.174, do Cdigo Civil italiano: A prestao que constitui objeto da prestao deve ser suscetvel de valorao econmica e deve corresponder a um interesse, ainda que no seja patrimonial do credor. Acontece o mesmo no Direito das Coisas. Nada impede que o direito de propriedade recaia sobre bens ou coisas de genuno valor afetivo. O filho que guarda o chapu usado pelo seu pai, os culos que foram de sua me. Ningum contesta o seu direito de proprietrio sobre essas coisas. Outros exemplos podem ser colacionados: as fotografias de famlia, cartas e outros documentos. Leonardo Boff em uma de suas obras conta, com adentrada sensibilidade, o fato de a caneca de alumnio que ficava exposta sobre o pote de gua, dela se servindo toda famlia. Ora, perdida ou deteriorada qualquer uma destas coisas nomeadas, poder lhe ser atribuda certa importncia monetria a ttulo de satisfao, de ressarcimento por dano moral. Portanto, ao afirmar que a patrimonialidade uma caracterstica inerente s obrigaes, est se referindo que a soluo obrigacional poder ser resolvida em perdas e danos, que uma indenizao em dinheiro.33 e) O adimplemento da prestao garantido pelo patrimnio do devedor. No adimplida a obrigao, suscita a responsabilidade patrimonial do devedor conforme providencia o art. 391: Pelo inadimplemento das obrigaes

perda ou deteriorao de um bem mvel ou imvel, pretende a recomposio de

seu patrimnio no estado anterior ao dano.

No h negar, contudo, que determinados interesses no se revestem,

primordialmente, de carter econmico. No domnio das obrigaes negociais

o caso de quem adere como scio de um clube recreativo; ou adquire um bilhete

para assistir um evento cultural; assim ainda o doente que procura assistncia Estes

mdica; tambm o doador de um bem pessoa querida; ou quem contrata a

confeco de um busto para enaltecer a memria de antepassado.

exemplos mostram-se isentos de preocupao econmica.

No domnio da responsabilidade civil tambm so encontradas diferentes

prestaes sem valor econmico, como no caso da obrigao de retratao

pblica pela veiculao de notcia desacertada com a realidade, quando no a

compensao de um dano puramente moral.

Acontece o mesmo na anlise de certas obrigaes legais, como nos

direitos de vizinhana. A obrigao de no imitir interferncias prejudiciais

segurana, ao sossego e sade de propriedade vicinal tem a anim-la a

necessidade de convivncia, do respeito ao direito de outrem de no produzir

incmodos evitveis. Evidente, pois, que o credor no tem interesse econmico

(CC art. 1.277).

Em todas estas relaes jurdicas encontram-se obrigaes, cujas

prestaes no se revestem de interesse econmico. H, sim, interesses de lazer,

social, intelectual, cvico ou de resguardo dos direitos da personalidade. No

entanto, caso haja inadimplemento da prestao obrigacional, poder o objeto da

33 Essa concluso encontrada na lio de Mrio Jlio de Almeida Costa no comento do art. 398, 2, em confronto com o art. 496, 1: [...] em qualquer dos casos, o credor poderia obter a reparao pecuniria dos danos no patrimoniais causados pela inexecuo do contrato, contanto que eles, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. (in Direito das obrigaes, 7 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 626). CC portugus, art. 496, 1: Na fixao da indemnizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito.

prestao, mesmo que desprovido de valor econmico propriamente dito, ser

representado por indenizao pecuniria. o que importa.

33

34

respondem todos os bens do devedor. Regra que admite restries dissertadas seu responsvel torna a obrigao anulvel (CC art. 171, I).

o relativamente incapaz por meio de assistncia (CC art. 4), se no assistido por A pessoa jurdica pode ser regular, irregular e de fato. Regular a que tem o seu ato de constituio inscrito no Registro Pblico. Se sociedade o seu contrato social na Junta Comercial, se associao o seu estatuo no Cartrio de Registro de Imveis (CC art. 985). Irregular aquela cujo ato constitutivo no est inscrito no Registro Pblico, ou est de forma inadequada. Pode ser ainda uma sociedade de fato a que no possui nem mesmo contrato social ou estatuto. A irregular e a de fato compem a categoria de sociedade em comum (CC art. 986). Assim entende o Enunciado 209, do Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal: o art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que no tenha seu ato constitutivo inscrito no registro prprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (CC art. 1.150), ressalvadas as hipteses de registros efetuados de boa-f. Exemplo da de fato a comisso de formatura, que contrata com terceiros os eventos relacionados colao de grau. O Cdigo de Processo Civil no art.12, 2, categrico ao dispor que a sociedade sem personalidade jurdica no pode articular em sua defesa irregularidade na sua constituio. Tambm, repita-se, os entes propriamente despersonalizados podem figurar em um dos polos da obrigao.

no captulo seguinte.

Responsabilidade patrimonial que atua em duas frentes e com funes

diversas. A uma, a prpria garantia contra eventual descumprimento da relao

jurdica obrigacional. A duas, o carter psicolgico-coercitivo, pois constrange

o devedor a satisfazer voluntariamente a prestao.

H de se advertir, por fim, que a neutralidade e a assepsia dos conceitos,

de um modo geral, nem sempre apresentam a dimenso valorativa dos institutos

jurdicos, uma vez que eles devem ser interpretados na considerao dos valores

a que se referem.

3.2 ELEMENTOS DA ESTRUTURA DAS OBRIGAES

Do conceito de obrigaes so retirados os elementos de sua estrutura.

a) Elemento subjetivo ou pessoal: duplo sujeito devedor e credor.

b) Elemento objetivo ou material: biparte-se em objetivo imediato ou

prestao

debitria e objeto mediato ou objeto da prestao.

c) Elemento espiritual ou vnculo jurdico: bifurca-se em dbito e

responsabilidade.

3.2.1 Elemento subjetivo ou pessoal

O elemento subjetivo, tambm denominado de pessoal, concerne aos

sujeitos. Trata-se do sujeito passivo, o devedor, e do sujeito ativo, o credor.

Reafirma-se, pode ser pessoa natural ou pessoa jurdica, pois somente as pessoas

so capazes de direitos e deveres na ordem civil (CC art. 1).

O absolutamente incapaz obriga-se por meio de representao (CC art. 3),

se no representado por seu responsvel torna a obrigao nula (CC art. 166, I);

35

36

Para alguns civilistas, como Scavone Jnior, o devedor sempre

34

em que implica a preservao do meio ambiente, como ainda os vazamentos de substncias altamente radioativas em acidentes nas usinas nucleares. Em qualquer um dos polos o sujeito pode ser nico: um nico credor e um nico devedor, ou pode ser plural: dois ou mais devedores ou dois ou mais credores e at uma coletividade. Em caso de pluralidade os codevedores ou cocredores podem ser simples ou solidrios. Simples cada um deles responde pela sua quota-parte; solidrios cada qual responde pelo pagamento integral, ou cada um tem o direito de receber o pagamento integral. Pagando ou recebendo integralmente, depois recebe ou paga ao outro a sua quota-parte. Esta matria ser dissertada em pormenores na classificao das obrigaes. 3.2.2 Elemento objetivo ou material O elemento objetivo ou material a prestao propriamente dita, pode ser um dar, fazer, ou no fazer. Repita-se, as duas primeiras dar e fazer so positivas; a ltima negativa, no fazer. Distingue-se objeto imediato, tambm chamado de prestao debitria, e objeto mediato, tambm chamado de objeto da prestao. O objeto imediato a conduta humana, sempre. Na obrigao de dar a entrega da coisa. Na obrigao de fazer a realizao de um ato ou servio. Na obrigao de no fazer a absteno ou tolerncia de certa conduta que o devedor poderia realiz-la seno tivesse se obrigado. O objeto mediato desvendado na resposta seguinte pergunta: dar, fazer ou no fazer o que? Um exemplo para clarificar: na venda de um livro o objeto imediato a conduta do devedor de entregar o livro ao credor, e o objeto mediato o prprio livro, o bem da vida. Dar o que? O livro. A distino no to ntida nas obrigaes de fazer e no fazer, em que a atividade do devedor e o resultado podem ser confundidos. Mas mesmo assim

determinado, para Maria Helena Diniz, pode ser determinado ou determinvel.

Pe o exemplo do art. 1.327 do Cdigo Civil, que o condomnio por meao de

muro ou parede divisria, o qual responde proporcionalmente pelas despesas de

conservao, mas essa responsabilidade subsiste apenas enquanto ele for

proprietrio. Se vender o imvel em que se encontra o muro ou parede divisria,

a obrigao transferir ao adquirente que, ento, passar a ter a obrigao de

atender a despesa para a sua manuteno. Para a professora da PUC/SP, neste

caso, o sujeito passivo no determinado, mas determinvel, porquanto

transeunte, varivel, porm, em dado momento, individualiza-se, determina-se.

O sujeito ativo da obrigao determinado ou determinvel e aqui no

cabe dissenso. Na compra e venda determina-se, de pronto, quem o devedor e

quem o credor. Mas na promessa de recompensa, no. Vale a seguinte

passagem: uma casa comercial oferece prmio para o fregus sorteado. Enquanto

no acontecer o sorteio, o credor do prmio determinvel, no determinado.

Outro exemplo o cheque ao portador, o credor qualquer pessoa que o

apresenta na boca do caixa para resgate. A indeterminao persevera at o

momento do pagamento; o pagamento s possvel a pessoa determinada.

Nota-se, determinvel no se confunde com indeterminado. Se de um dos

sujeitos da obrigao for indeterminado, por fora do art. 166, inc. II, terceira

figura, o negcio jurdico nulo de pleno direito, uma vez que impossvel a sua

determinao.

No estgio atual do Direito, devem ser lembradas as obrigaes em que

surgem da violao dos direitos difusos, o que leva a falar de titularidade

mltipla difusa do crdito. Credora toda a coletividade, por exemplo, nos casos

34 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Obrigaes: abordagem didtica, 4 ed. So Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p. 10. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes, 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 32.

37

38

possvel distingui-los. Na carpa de um quintal, o objeto imediato o servio de o

negociadas. Logo, se o objeto da prestao for impossvel fsica ou juridicamente, a obrigao nula, mas se parcialmente impossvel no a nulifica, de sorte a parte possvel pode ser til ao credor, nada impedindo a formao do vnculo obrigacional. bom esclarecer que a impossibilidade fsica ou jurdica jamais se identifica com a mera dificuldade. Por outro turno, a prestao deve ser determinada ou determinvel. A compra e venda de uma casa de morada situada na Rua dos Inconfidentes, nmero 21, nesta cidade, determina o objeto da prestao, desde a celebrao da obrigao. A coisa determinvel ser indicada ao menos pelo gnero e quantidade, conforme a redao do art. 243 do Cdigo Civil. lvaro Villaa Azevedo pondera que melhor tivesse dito o legislador espcie e quantidade, considerando que a palavra gnero tem sentido muito amplo. Chegou a sugerir mudana de redao nesse sentido. Se algum se obrigasse a entregar uma saca de cereal, por no saber qual a sua espcie, a obrigao seria nula pela impossibilidade de cumprimento. Washington de Barros Monteiro, Renan Lotufo, Arnaldo Rizzardo opemse alterao, lembrando que o termo gnero da tradio, assim consagrado desde o Direito Romano, est nas Ordenaes do Reino e no Projeto de Augusto Teixeira de Freitas.35 Alis, esses renomados civilistas repetem Orosimbo Nonato, para quem a linguagem jurdica nem sempre parelha com a tcnica, o gnero referido no artigo em questo o prximo no o remoto, que na linguagem tcnica significa espcie. O gnero a que alude a lei [...] a espcie da linguagem cientfica e a indeterminao relativa permitida em direito no tocante ao objeto da obrigao exclui o gnero remoto
35 Apud FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 65.

devedor no carpir; o mediato o resultado prtico: o quintal carpido. No caso de

no abrir janela a menos de um metro e meio do terreno vicinal (CC art. 1.301),

o objeto imediato a absteno e o objeto mediato o resultado prtico:

preservar a privacidade do vizinho (CF art. 5, X; CC art. 21).

O objeto da prestao segue a regra do art. 104 do Cdigo Civil, deve ser

lcito, possvel, determinado ou determinvel.

Prestao lcita estar conforme lei, ordem pblica, moral e aos

bons costumes. Ou seja, toda conduta recepcionada pelo ordenamento jurdico.

ilcita a venda de bens contrabandeados, ou a venda de remdios no autorizados

pela ANVISA, ou a explorao de jogos de azar, porque proibidos. Basta

verificar, a venda de tabaco lcita, mas de maconha no o ; licita a

explorao de um motel, mas de um alcoice no o . Conclui-se, quando o objeto

ilcito torna a obrigao juridicamente impossvel.

A prestao deve ser possvel. Distinguem-se a possibilidade fsica e a

jurdica. Possibilidade fsica o que est dentro das foras humanas e das foras

da natureza. Ser sempre impossvel qualquer prestao que extrapole essas

foras. Os exemplos so inumerveis: uma prestao que impe ao devedor

prevenir e evitar a incidncia de raios ou a formao de furaces. So efeitos da

natureza ainda no dominados pelo estgio atual da cincia humana, por isso

inevitveis e irresistveis. Um terreno nesta cidade objeto possvel, um terreno

na lua no o .

Possibilidade jurdica estar de acordo com o ordenamento jurdico,

assim no pode ser objeto da obrigao a herana de pessoa viva (CC art. 426), a

venda de bens de ascendente a descendente, sem a anuncia dos demais

descendentes e do cnjuge do alienante (CC art. 496). So possveis, de tal arte,

as coisas que estiverem no comrcio, ou seja, aqueles susceptveis de ser

39

40

O credor pode exigir a prestao tal qual contratada, a tutela especfica; mas tambm pode valer-se da tutela genrica representada pelas perdas e danos. Suponha-se que algum adquira um computador em uma casa comercial que, depois, nega-se a cumprir o contratado entregando o bem. O credor pode recorrer ao Estado-juiz, exigindo que o bem lhe seja entregue tal qual contratado. a denominada tutela especfica. Suponha-se, doutra feita, que a noiva procure a costureira para a confeco de seu vestido de casamento. E o vestido no confeccionado. Depois do casamento ele perde a utilidade, a credora no tem mais interesse no vestido. Pode, ento, resolver pela tutela genrica das perdas e danos, isto , certa quantia em dinheiro para compensar o dano moral por ela sofrido. O objeto mediato da obrigao convola-se em dinheiro. O vnculo jurdico , pois, que garante, em qualquer espcie de obrigao, o seu cumprimento. Porm, se o devedor no adimplir a prestao e no tiver patrimnio para responder pela indenizao, o crdito permanece ntegro at a prescrio, quando ento por falta de garantia real o credor absorve o prejuzo. o patrimnio do devedor que garante o direito do credor, se o devedor for despido de patrimnio no h como exigir. O credor tem de se resignar no prejuzo. Bem por isso, como ser visto, existem obrigaes de garantia, para o efetivo resguardo do crdito. O vnculo jurdico, resta dizer, desdobra-se em dois momentos o dbito e a responsabilidade. O dbito o dever jurdico originrio ou primrio e a responsabilidade o dever jurdico sucessivo ou secundrio. O Cdigo Civil no art. 389 faz essa distino: no cumprida a obrigao, dever jurdico originrio, responde o devedor por perdas e danos, dever jurdico sucessivo. Ad exemplum: determinado buf foi contratado para uma festa de aniversrio, aqui o dbito, ter de oferecer a refeio no dia aprazado. Trata-se de prestao de servios profissionais, dever jurdico originrio, em favor do

para incluir apenas o gnero prximo. Este, o gnero prximo (espcie) consiste em uma classe de objetos que oferece caracteres diferenciais cavalo, trigo, acar. Valedia no fora por intolervel falta de determinao no objeto a estipulao de entregar animais, gneros alimentcios, etc (gnero remoto).36

Oportuno exemplificar: gnero remoto: fruto; gnero prximo ou espcie:

laranja; qualidade: lima, baiana, pra etc., finalmente quantidade. Nos contratos

normalmente so especificados o gnero prximo ou a espcie, a qualidade e a

quantidade.

Do que foi dito, se o objeto da prestao for ilcito, impossvel ou

indeterminado o negcio jurdico nulo, por disposio do art. 166, inc. II, do

Cdigo Civil.

3.2.3 Elemento espiritual ou vnculo jurdico

Finalmente, a estrutura da obrigao completa-se pelo terceiro elemento, o

espiritual, sendo mais empregada a expresso vnculo jurdico. Para lvaro

Villaa Azevedo elo que une, ata, liga o sujeito ativo ao sujeito passivo,

possibilitando que o credor possa exigir do devedor o cumprimento da prestao.

o elemento imaterial, que retrata a coercibilidade, a jurisdicidade da relao

obrigacional.37 , assim, a relao jurdica existente entre credor e devedor.38

No mais das vezes, a obrigao cumprida espontaneamente, todavia se o

devedor no adimplir a prestao, o vnculo jurdico arma o credor do direito de

exigi-la, investindo sobre o patrimnio daquele, por meio de ao prpria junto

ao Poder Judicirio.

NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes: generalidades espcies, 1 ed., vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 271. 37 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil, 11 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 16. 38 SENISE LISBOA, Roberto. Manual de direito civil, v. 2: direito das obrigaes e responsabilidade civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 41.

36

41

42

aniversariante que ir receber os seus familiares e amigos. No entanto, o buf

Em resumo, a relao jurdica obrigacional, considerando o vnculo jurdico, apresenta dois momentos bem distintos: se o devedor no pagar a prestao espontaneamente tal qual contratado (dever jurdico originrio = dbito), surge, em razo desse inadimplemento e como resposta do ordenamento jurdico, o direito de o credor de promover ao contra os bens do devedor (dever jurdico sucessivo = responsabilidade). Posteriormente, os autores alemes Karl Von Amira e Otto Von Gierke demonstraram tambm a existncia de dbito sem responsabilidade e de responsabilidade sem dbito. Antes o dbito sem responsabilidade. Na dvida de jogo proibido a obrigao imperfeita, tambm denominada natural, pois desprovida do momento sucessivo da responsabilidade. uma obrigao inexigvel. Ao credor no pago no deferido o direito de investir contra o patrimnio do credor (condictio indebiti). Resignar-se- diante do inadimplemento. Porm, se o devedor pagar espontaneamente pagamento, com direito de reteno (soluti retentio), isto , o devedor no poder pedir a devoluo, chamada tecnicamente de repetio do indbito (repetitio indebiti). Outro exemplo so as obrigaes prescritas, tambm desprovidas de responsabilidade, por isso inexigveis. Pode acontecer a responsabilidade sem dbito. Algum ser responsvel a pagar o credor embora no seja devedor. A fiana presta-se como exemplo. O fiador no devedor, o garante do devedor. Se este no paga aquele ter de faz-lo. Portanto, fiador tem responsabilidade mesmo no sendo devedor: responsabilidade sem dbito.

no cumpre a sua obrigao, transgride o dever jurdico que voluntariamente

assumiu. Surge, ento, por disposio legal outro dever jurdico, portanto

sucessivo, compor o prejuzo experimentado pelo aniversariante. Aqui a

responsabilidade. O dever jurdico sucessivo (responsabilidade) toma o lugar do

dever jurdico originrio (dbito no adimplido). Serve tambm de exemplo o

caso do vestido de noiva suscitado logo acima.

Nota-se, o dever jurdico originrio nasce pela vontade das partes,

enquanto o dever jurdico sucessivo a resposta do ordenamento jurdico ante o

39

inadimplemento da relao jurdica obrigacional.

Essa teoria dualista surge na Alemanha, com a Escola dos Pandectas,

sendo da autoria de Alois Brinz. Para ele o dbito, que o chama de shuld, o

40

pagamento espontneo pela realizao da prestao. Compreende o dia em que a

obrigao foi concluda at o dia do vencimento, quando o credor tem mera

expectativa de exigir o seu crdito, podendo adotar apenas medidas preventivas

para preserv-lo. Na obrigao de dar a entrega da coisa, na obrigao de fazer

a prestao do ato ou servio, na obrigao de no fazer a absteno ou

tolerncia de determinado ato ou fato. J a responsabilidade, que ele a chama de

haftung, inicia-se no dia seguinte ao do vencimento, o direito do credor de

exigir a prestao pela tutela especfica ou genrica, ou seja, o pagamento

forado com o socorro do Poder Judicirio. De volta s razes no Direito

Romano so tambm usadas as expresses debitum e obligatio, correspondendo

dbito e responsabilidade.

39

40

Escola dos Pandectas WALD, Arnoldo. Obrigaes e contratos, 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 8.

43

44

3.3 FONTES DAS OBRIGAES no indicam quais seriam as fontes das obrigaes.

responsabilidade civil. No Direito ptrio, os Cdigos Civis revogado e o atual Na verdade, o estudo das fontes das obrigaes perdeu importncia na atualidade, na medida em que a tendncia moderna privilegia o estudo das obrigaes considerando a prpria natureza que as envolve e no mais as suas origens.43 Ademais, o estudo das fontes das obrigaes traz sensveis discordncias entre os civilistas e apresenta pouca relevncia prtica. lvaro Villaa Azevedo, Maria Helena Diniz, Silvio de Salvo Venosa, dentre outros, acolhem Pothier, ao entenderem que a fonte imediata das obrigaes a vontade do Estado, traduzida na lei.44 So aquelas obrigaes que surgem diretamente do ordenamento jurdico positivo. Segue o Cdigo Civil francs no seu art. 1.370, ao dispor que certos compromissos [...] resultam [...] exclusivamente da autoridade da lei. Decorrem da lei a obrigao de o proprietrio ou possuidor de um prdio no emitir interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que habitam a propriedade vizinha (CC art. 1.277); a obrigao aos alimentos (CC art. 1.696); a criao de um tributo municipal, estadual ou federal. Justifica lvaro Villaa Azevedo que a lei fonte primeira das obrigaes, pois ela fonte imediata da prpria Cincia do Direito. Escutados na lio de Orlando Gomes, Paulo Luiz Netto Lbo e Fernando Noronha entendem que a lei no pode ser tida como fonte da obrigao, de sorte somente criaria uma obrigao se acompanhada de um fato jurdico.45 No

Etimologicamente, fonte significa o local onde nasce a gua. So os fatos

41

que fazem nascer a obrigao, ou como diz com elegncia Slvio Rodrigues so

os atos ou fatos por meio dos quais as obrigaes encontram nascedouro.

No Direito Romano clssico, as Institutas de Gaio bipartiram as fontes das

obrigaes em contractus e delicto.

No Direito Romano ps-classico com Justiniano, o Corpus Juris Civilis as

quadriplicou: em contractus, quasi contractus, delicto e quasi delicto. Leia-se:

contrato: negcio jurdico bilateral; quase contrato: negcio jurdico unilateral;

delito: ato ilcito doloso; quase delito: ato ilcito culposo.

Pothier acrescentou a lei como quinta fonte. E justifica:

A lei natural causa, pelo menos mediata, de todas as obrigaes: pois, se os contratos, delitos e quase delitos produzem obrigaes, porque a priori a lei natural ordena que cada um cumpra o que promete e repare o dano causado por sua falta... tambm essa mesma lei que torna obrigatrios os atos dos quais resulta alguma obrigao, e que, como j notamos, por esse efeito so chamados de quase-contratos. H obrigaes que possuem como causa, nica e imediata, a lei. Por exemplo, no em virtude de algum contrato ou quase-contrato que os filhos, quando tenham condies, estejam obrigados a fornecer alimentos a seus pais quando estes estiverem na indigncia; esta obrigao, s a produz a lei natural.42

O Cdigo Civil alemo ( 823 e seguintes) assinala o negcio jurdico e a

lei. O italiano (art. 1.173) define explicitamente as fontes em contrato, fato ilcito

e outros eventos indicados pelo ordenamento. J o portugus (art. 473) em

contratos, negcios unilaterais, gesto de negcios, enriquecimento sem causa e

RODRIGUES, Slvio. Direito civil, v. 2, Parte geral das obrigaes, 30 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 8. 42 POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes, traduo de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Sevanda, 2001, p. 116.

41

43 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil, 11 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 22. 44 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil, 11 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 24. DINIZ, Maria Helelena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes, 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 41. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos, 11 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 50. 45 GOMES, Orlando. Obrigaes, 17 ed., atualizada por Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 33 e 34. Paulo Luiz Netto Lbo. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 46. Fernando Noronha. Direito das obrigaes: fundamentos ao direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 343 e 344.

45

46

carecem argumentos para as duas interpretaes, contudo no cabe aprofundar Paulo:

mediante sorteio. A entrega da recompensa prometida uma obrigao com toda fora que a lei lhe empresta. Decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So

em assunto complexo e de quase nenhum efeito prtico.

Impera unanimidade, o contrato a principal fonte das obrigaes. a

vontade das partes que cria obrigaes. Quem contrata a prestao de um

servio, tem a animar esse contrato uma obrigao de fazer. Se o contrato

guardar segredo, a obrigao de no fazer, consiste em uma absteno. Se for

A oferta de prmios mediante sorteio configura promessa de recompensa, a qual, efetuada publicamente, vincula o promitente (2 Cm. de Frias, rel. Des. Walter Moraes, j. 20.8.93, JTJ Lex 150/83). Com o advento do atual Cdigo Civil, o ato ilcito deve ser substitudo pela responsabilidade civil, pois nasce obrigao de indenizar tanto pelo dano causado pelo ato ilcito que depende de culpa (responsabilidade civil subjetiva ou com culpa, arts. 186 e 926 caput), como pelo abuso de direito, ato ilcito que independe de culpa (responsabilidade civil objetiva ou sem culpa, art. 926, pargrafo nico). . Para ser mais explicativo, destacam-se no ato ilcito duas figuras: o ato ilcito absoluto e o abuso de direito. O ato ilcito absoluto do art. 186 traz a obrigao de indenizar o dano causado a outrem, tendo por substrato a conduta culposa. Assim, o motorista negligente ou imprudente que embate seu veculo na traseira do automvel que percorre o mesmo trajeto logo na sua frente. A conduta j nasce culposa. Quanto ao abuso de direito o art. 187 dispe que tambm comete ato ilcito o titular do direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes. A conduta nasce lcita e pelo abuso torna-se ilcita. Conjeturar-se o direito de greve que somente pode ser exercido com o propsito de beneficiar os trabalhadores, se o seu intuito desvirtuar e causar dano decorre o dever de indenizar, pois se a greve um exerccio regular de direito, o seu desvirtuamento abuso. a letra do Enunciado 37 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal: A responsabilidade civil decorrente

de permuta, a obrigao de dar, implica na entrega de uma coisa por outra.

Nos contratos as obrigaes so quase sempre sinalagmticas, as quais se

caracterizam pelas partes serem, na mesma obrigao, credora e devedora entre

si. Na compra e venda, o comprador credor da coisa e devedor do preo, o

vendedor credor do preo e devedor da coisa. Na prestao de servio, o

servial devedor do servio e credor do salrio, e a quem o servio prestado

credor do servio e devedor do salrio. H prestao e contraprestao ou

prestaes bilaterais, aqui reside a sinalgma.

Existem contratos com obrigaes unilaterais, quando a prestao cabe

apenas a um dos polos da obrigao, o caso do comodato, que o emprstimo

gratuito de coisa infungvel. Tambm assim na doao pura e simples, em que o

doador entrega gratuitamente uma coisa ao donatrio.

Tambm fonte de obrigao a declarao unilateral da vontade na

medida em que vincula o comportamento de uma pessoa sua palavra. Pelo

Cdigo Civil revogado estavam inseridos nesta figura os ttulos ao portador e a

promessa de recompensa. Relembrando, o atual preveja a promessa de

recompensa, a gesto de negcios, o pagamento indevido e o enriquecimento

sem causa (Ttulo VII, arts. 854 a 886, sob a denominao Dos atos

unilaterais).

Como exemplo basta se lance rpido olhar para as publicidades. comum,

mormente os grandes magazines oferecerem recompensa para os seus fregueses,

47 48

do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critrio

objetivo-finalstico.

Ademais, quem exerce atividade lcita, mas que implica em risco, se

produzir dano a outrem, obrigado a indenizar, dizer, nasce obrigao do ato

b) Elemento objetivo, tambm denominado de material, a prestao propriamente dita, pode ser um dar, fazer ou no fazer. A prestao deve ser lcita, possvel, determinada ou determinvel. Distinguem-se o objeto imediato ou prestao debitria, do objeto mediato ou objeto da prestao. O objeto imediato a conduta do devedor, e o objeto mediato o bem da vida, desvendado pela resposta a seguinte pergunta: dar, fazer ou no fazer o que?

lcito lesivo (CC art. 927, pargrafo nico). Um exemplo esclarece a questo.

Suponha-se a prospeco de petrleo em alto mar pela Petrobrs, ato lcito,

inclusive a empresa devidamente autorizada para tanto. Por um fato estranho,

indeterminado, ou mesmo um fato inevitvel da natureza, propicie o rompimento

do oleoduto poluindo as guas, com danos ecolgicos e aos pescadores

c) Elemento espiritual, mais conhecido por vnculo jurdico, retrata a coercibilidade da relao jurdica obrigacional. Possibilita ao credor exigir o cumprimento da prestao obrigacional. D obrigao a jurisdicidade. Decompe-se em dbito, que pagamento voluntrio tal qual contratado, e a responsabilidade: que o pagamento forado por meio do Poder Judicirio; uma indenizao em dinheiro. 3) Fontes das obrigaes: so os fatos que fazem nascer a obrigao. a) Fonte imediato: a lei imposta pela vontade do Estado.

profissionais. A Petrobrs ter que compor o prejuzo, mesmo no tendo

praticado ato ilcito.

Do expendido, surge certeira sentena romanista: omnis obligatio vel ex

delicto vel ex contratus: as obrigaes ora nascem por imposio da lei, ora

pela vontade das partes.

b) Fontes mediatas: o contrato e a declarao unilateral da vontade criam obrigaes pela vontade das partes; e a responsabilidade civil de sorte tanto o ato ilcito como o ato lcito podem gerar obrigaes. CAPTULO IV 4.1 Importncia da matria; 4.2 Distino entre Direito das Obrigaes e Direitos da Personalidade e o Direito das Coisas; 4.3 Obrigao proper rem. 4.1 IMPORTNCIA DA MATRIA Ao disciplinar o direito patrimonial em dbito e crdito, o Direito das Obrigaes se faz presente nas relaes corriqueiras do cotidiano, a partir de quando a pessoa exerce tarefas das mais triviais como a compra pela manh do po e do leite; tomar o nibus para se locomover at ao trabalho; ir ao cinema, ao teatro, ao campo de futebol no gozo de lazer. Tambm se faz presente nas relaes mais onerosas, como a aquisio de bens imveis ou mveis de alto

RESUMO

1 Conceito de obrigao: a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio.

2 Elementos da estrutura das obrigaes: so retirados da prpria conceituao. So considerados essenciais.

a) Elemento subjetiva, tambm chamado de pessoal, so os personagens que encenam a obrigao. De um lado, o devedor quem tem de cumprir a prestao; do outro lado, o credor aquele que tem o direito de exigir e receber essa mesma prestao. Podem ser a pessoa natural, a pessoa jurdica e at entes despersonalizados. Ainda, pode ser determinado ou determinvel, nico ou plural, simples ou solidrio.

49

50

valor. Ou na contratao de servios dispendiosos como a celebrao de contrato Direito Civil, os livros que lhe so posteriores dentro da Parte Especial.

Demais disso, a partir do momento em que se domina a Teoria Geral das Obrigaes possvel melhor entender os demais setores especializados do De efeito, no Direito das Coisas h uma relao obrigacional causal, antes do registro de bens imveis (CC art.1.245) e antes da tradio de bens mveis (CC art. 1.267); somente depois se tipificam as hipteses previstas no art. 1.225, com a outorga do direito de propriedade. No bastasse, os arts. 1.419 e 1.510 que prevejam o penhor, a hipoteca e a anticrese so direitos reais que garantem o adimplemento de obrigaes; cabe dizer, estas trs figuras, inseridas no Direito das Coisas, so tambm modalidades de obrigaes. O Direito de famlia patrimonial, arts. 1.639 e 1.694 a 1.710, regula o regime de bens e os alimentos entre cnjuges, parentes e sobreviventes, impondo verdadeiras relaes obrigacionais ex legis. O Direito das Sucesses, ao disciplinar o testamento como negcio jurdico unilateral e gratuito, fonte de obrigaes com eficcia post mortem; assim os arts. 1.923 e seguintes reportam-se obrigao de cumprir legados institudos em testamento. Ainda so constitudas obrigaes nos arts. 1.997 e seguintes que regulamentam o adimplemento de dvidas da herana, que so as deixadas pelo falecido. O Cdigo Civil em vigor acrescentou maior importncia ao Direito das Obrigaes ao unificar as obrigaes civis e comerciais, tal qual o Cdigo Civil italiano, em 1942. Colocou termo duplicidade de cdigos com sistemas de normas concorrentes entre si, por conseguinte, os contratos civis e comerciais passaram a seguir a mesma disciplina jurdica. Na verdade, o Direito Empresarial nasceu para tutelar direitos que no eram devidamente considerados pelo direito obrigacional. Especialmente a partir do final do sculo XVII, com a ascenso de nova classe social, a dos

de empreitada para a construo de um grande edifcio, ou na contratao de

mo de obra altamente especializada, e demais contratos em geral nominados ou

tpicos aqueles previstos em lei (CC arts. 481 a 853), bem assim nos contratos

regulados por leis especiais ou em microssistemas, podendo destacar dentre

outros a Lei das Sociedades Annimas, o Cdigo de Defesa do Consumidor e o

Estatuto do Idoso.

Ainda nascem obrigaes por meio dos contratos inominados ou atpicos,

aqueles no previstos em lei porquanto, como ser exposto, o direito

obrigacional numeros apertos, as partes podem criar novos contratos no

exerccio da liberdade contratual.

Em todo esse vasto campo de oportunidades basta que a prestao seja

pessoal econmica. Ento se pode afirmar, o Direito das Obrigaes contamina

todos os livros do Cdigo Civil, microssistemas e um universo de leis especiais,

fornecendo abundantes conceitos e informaes, o que leva a considerar a regra

segunda a qual as normas de alcance mais amplo devem preceder as demais. Isto

significa que, na prtica, ao se deparar com um caso concreto, por exemplo, o

inadimplemento de um contrato de transporte de pessoas ou coisas no se deve

investigar a soluo apenas nas normas relativas a sua disciplina especfica (CC

arts. 743 e segtes). A soluo poder estar provavelmente nas normas relativas

ao adimplemento e extino das obrigaes (CC arts. 304 e ss.), ou no

inadimplemento das obrigaes (CC arts. 386 e ss.), quando no nos preceitos

legais relacionados ao negcio jurdico onde se localizam, entre outras, a

condio, termo ou encargo (CC arts. 121 e ss.), e matrias da importncia das

nulidades e anulabilidades (CC arts. 166 e 171), da prescrio e da decadncia

(CC arts. 189 e 207).

51

52

comerciantes, que exigia a normatizao de transaes comerciais que mesmo tempo do Direito de Empresa.

um microssistema que tambm se desdobrou do Direito das Obrigaes e ao Considera-se assim, que o Direito das Obrigaes est em dilogo permanente com os Direitos de Empresa, do Trabalho e do Consumidor, pois esto em uma relao de direito comum para direitos especiais, e so aplicveis aos direitos especiais os princpios gerais e as normas reguladoras do direito comum. Na reflexo do princpio de que a regra especial derroga a geral, tem-se que o Direito das Obrigaes subsidiariamente aplicvel a esses ramos do Direito (Empresarial, Trabalhista e Consumerista), pois sempre em que neles existirem lacunas que no possam ser colmatadas com a aplicao analgica, aplicam-se os princpios e as normas reguladoras do Direito das Obrigaes. o que se chama de dilogo das fontes pelos juristas ou intercomplementaridade pelos pedagogos. Nesse sentido providencia o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor, basta conferir. Mais ainda. O Direito das Obrigaes exerce pondervel influncia em dois ramos do Direito Pblico: o Direito Administrativo e o Direito Tributrio. Apesar de suas peculiaridades, o contrato administrativo regrado pela Teoria Geral das Obrigaes. A Administrao contratante uma parte ordinria, despida do fait du prince, da sua soberania, de sorte ligada com o seu cocontratante privado pela conveno resultante do acordo de vontades. O direito aplicvel na celebrao e execuo do contrato administrativo no difere quanto ao fundo daquele aplicado no contrato civil. a lio de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello ao assegurar que os contratos entre a Administrao Pblica e os particulares so equiparveis aos contratos do Direito Privado, ressalvadas as suas peculiaridades.47
47

facilitassem os negcios e a realizao de lucros proporcionados por eles, o que,

por si s, justifica o atual Cdigo Civil disciplin-lo no Livro II, da Parte

Especial. Persevera, contudo, a sua autonomia por expressa disposio

constitucional (art. 22, I). Adverte Miguel Reale que o novo Cdigo Civil no

tentou unificar o Direito Privado, mas consolidou e aperfeioou o que estava

sendo seguido pela doutrina e pela jurisprudncia, a unidade do Direito das

Obrigaes (CC art. 2.045).

46

A ideologia liberal, elegendo a mxima: o contratado justo, com a

concepo formalista de igualdade, submetia os hipossuficientes a aceitar

contratos desequilibrados, com maiores vantagens a uma das partes em

detrimento da outra. Surgiu, ento, em fins do sculo XIX, na Alemanha, o

delineamento do Direito do Trabalho, que se consolidou a partir da Primeira

Guerra Mundial, objetivando dar proteo jurdica classe social dos

trabalhadores assalariados. No Brasil, em 1943, veio a lume o Decreto-lei n

5.452, que aprovou a Consolidao das Leis do Trabalho, dessa forma, as

relaes do trabalho foram destacadas do contrato de locao de servios, isto ,

do Direito das Obrigaes.

Depois da primeira metade do sculo passado, o Direito do Consumidor

passou a ganhar autonomia, tambm na defesa de outra classe social considerada

mais fraca, cujo ncleo essencial o contrato celebrado entre fornecedor e

consumidor. Portanto as relaes obrigacionais, que visam ofertas de servios e

produtos, no passam de obrigaes de fazer (no caso dos servios) e de dar (no

caso dos produtos), com disciplina especfica em relao responsabilidade

pelos vcios de servios e produtos, penalizando as clusulas abusivas. , assim,

46 REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil: situao aps a aprovao pelo Senado Federal, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 5.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios gerais de direito administrativo, volume 1. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 605.

53

54

O lanamento de um tributo, por sua vez, corresponde verdadeira

planta viosa que estende as suas razes a todas as outras zonas do Direito Civil.48 Maria Helena Diniz, citando Josserand, observa que o Direito das Obrigaes constitui a base no s do Direito Civil, mas de todo Direito, por ser seu arcabouo e substrato, visto que todos os ramos jurdicos funcionam base de relaes obrigacionais.49 So palavras de estimulo ao estudo do Direito das Obrigaes. 4.2 DISTINO ENTRE O DIREITO DAS OBRIGAES, DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITO DAS COISAS Oportuno, nesse entretanto, relatar as principais distines entre os direitos obrigacionais, os direitos da personalidade e os direitos reais. O Direito moderno elaborou o conceito de obrigao atendendo natureza jurdica do direito e ao contedo da prestao. Desse modo a seguinte classificao:

obrigao prevista diretamente em lei, que tem por objeto uma prestao

pecuniria exigvel pela Fazenda Publica como credora e o contribuinte como

devedor, respeitada a sua capacidade contributiva.

Demais disso, leis especiais contm matria respeitante ao Direito das

Obrigaes. Ressalta-se a Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que trata dos

direitos autorais, especialmente na parte dos direitos patrimoniais do autor,

assegurando-lhe utilizar, fruir e dispor de obra literria, artstica ou cientfica.

Outra que pode ser citada a Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91). E tambm a

Lei das Sociedades Annimas (Lei n 6.404/76). O Estatuto do Idoso, Lei

10.741/2003, que deu roupagem nova ao contrato.

O Cdigo de Processo Civil contm inmeras disposies sobre

obrigaes, de maneira particular ao disciplinar as execues das obrigaes de

dar, fazer e no fazer, arts. 461, 461-A, 621 a 645.

Enfim, pode-se imaginar uma pessoa que no necessite conhecer o Direito

das Sucesses, basta que no receba herana ou legado. Pode-se imaginar uma

1 Direitos pessoais: 1.1 direitos da personalidade; 1.2 direitos obrigacionais. 2 Direitos patrimoniais: 2.1 direitos reais; 2.2 direito obrigacionais.

pessoa que desconhea grande parte do Direito de Famlia, por exemplo, aquele

que no se casa com relao aos regimes de bens, ainda aquele que no se obriga

a prestar alimentos. Ou mesmo imaginar uma pessoa que nunca ter alcance do

Direito das Coisas, caso no seja proprietrio ou possuidor. Contudo, impossvel

imaginar algum que durante sua vida no celebre relaes jurdicas

3 Direitos absolutos: 3.1 direitos da personalidade; 3.2 direitos reais. 4 Direitos relativos: 4.1 direitos obrigacionais.

obrigacionais, to vasto o seu mbito de aplicao se a singela compra de

pequeno bem uma obrigao.

Da em Frana, Jacques Flour e Jean-Luc Aubert assegurarem que se pode

48

ser comercialista ou administrativista sem conhecer todo Direito Civil, mas

49

nenhum jurista, qualquer que seja a sua especialidade, pode ignorar o Direito das

Obrigaes. Na Itlia, Polaco adverte que o Direito das Obrigaes qual

55

POLACO, V. Le obbliigazione nel diritto civile italiano. Romana, 1915, p. 19: quale pianta rigogliosa che estende le sue radice in ogni altra zona del diritto civile. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes, 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.

56

4.2.1 Direitos das Obrigaes e direitos da personalidade subsistncia.

a) na sua integridade fsica: a vida, o prprio corpo vivo ou morto, ou parte dele, o corpo alheio vivo ou morto, os alimentos necessrios a sua b) na sua integridade intelectual: a liberdade de pensamento, a autoria cientfica, artstica e literria; c) na sua integridade moral: a honra, a boa fama, a imagem, o nome, a vida privada, a intimidade. Em sntese, representam a concretizao do princpio constitucional da dignidade humana no Direito Privado, mas ao mesmo tempo precedem ao prprio Direito. Mesmo se a lei no os outorgasse, eles existiriam por si s, de sorte pertencem ao homem pelo simples fato de ser pessoa humana. Estes direitos tm as seguintes caractersticas: a) So inatos, pois no dependem da lei para outorg-los, o que permite identific-los como precedentes at ao Estado, acautelando o ser humano desde a sua concepo. b) so oponveis contra todos, uma vez que pessoa permitido defender os seus atributos essenciais perante toda comunidade; c) so vitalcios, da a sua imprescritibilidade; acompanham a pessoa em toda a sua trajetria e no se transmitem por sucesso, salvo raras excees; d) so de relativa disponibilidade, de sorte somente em casos excepcionais a lei faculta a sua cesso, como no caso de transplante teraputico de rgos ou a licena para o uso da imagem e do nome. Por seu turno os direitos obrigacionais podem ser entendidos como se segue: a) so relativos, oponveis quele que figura no polo contraposto da relao jurdica;
57 58

A expresso direitos pessoais designa tanto os direitos da personalidade

como o direitos obrigacionais. Contudo, os direitos da personalidade se inserem

no grupo dos direitos subjetivos relacionados tutela dos atributos fundamentais

do ser humano, enquanto o Direito das Obrigaes dispe sobre as relaes

jurdicas patrimoniais entre dois polos contrapostos, devedor e credor, tendo por

fim uma prestao que o primeiro deve cumprir em proveito do segundo, tendo

este o direito de exigi-la.

Os direitos da personalidade visam resguardar a pessoa de leses que

possam macular os seus elementos internos e essenciais por constiturem

categoria prpria de direitos segundo a qual a pessoa considera em si mesma

(iura in re ipsa). A pessoa no considerada em meio s relaes com a famlia

(estado familiar), ou com a sociedade (estado civil), ou com a profisso (estado

profissional), ou com o Estado (estado poltico), mas pelo fato de ser pessoa

humana. Qualquer pessoa merece o mesmo respeito, desde a pessoa mais

virtuosa at a mais venal, pois independe do estado; basta ser pessoa para t-los e

merecer proteo.

Como Limongi Frana, filiando-se entre os naturalistas, Carlos Alberto

Bittar entende que so direitos comuns da existncia, cabendo ao Estado apenas

reconhec-los e sancion-los, ora na rbita constitucional ora na orbita da

legislao ordinria, existindo antes e independentemente do direito positivo,

como inerentes prpria pessoa humana, considerada em si e nas suas

manifestaes;50 para que possa defend-los:

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, 6 ed., atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 7 a 10.

50

b) so transmissveis, porque passveis de aquisio inter vivos e mortis

tm por sujeito passivo a generalidade annima dos indivduos, toda coletividade. O Direito das Obrigaes realiza-se na exigibilidade de um fato, a que o devedor obrigado; o Direito das Coisas efetiva-se mediante a imposio de uma absteno dirigida a todos que a ela devem se subordinar. O objeto da relao obrigacional , pois, um fato; o da relao real uma coisa. Assim se deduz a dessemelhana, o Direito das Obrigaes relativo, o credor s pode buscar sua prestao em face do devedor. J o Direito das Coisas absoluto, por oponvel contra todos, pois h nele sempre uma obrigao negativa de no ofender o direito de um sujeito sobre um bem. Da a assertiva: o Direito das Obrigaes tem por objeto uma prestao realizada pelo devedor em favor do credor; o Direito das Coisas atinge o bem da vida diretamente. Por conseguinte a relao jurdica um vnculo entre pessoas, enquanto no Direito das Coisas subsiste um vnculo jurdico social, de natureza difusa, como lucidamente adverte Roberto Senise Lisboa.51 Observa-se que o credor de uma obrigao somente goza de seu direito com a interveno do devedor, dizer, no usufrui diretamente de seu direito; ao contrrio nos direitos reais, em que se d o exerccio direto pelo titular do direito sobre o bem da vida, dele podendo usar e gozar, dispor e reivindicar, sem intermedirio, diretamente, observados os parmetros estabelecidos pelo ordenamento jurdico. Outra distino que o Direito das Obrigaes ilimitado, porquanto vinga a autonomia privada, permitindo a criao de novas figuras de lege ferenda, que so os denominados contratos inominados ou atpicos, aqueles no previstos em lei. , pois, numerus apertus. Ao contrrio d-se com o Direito das Coisas que, no podendo ser objeto de livre conveno, est limitado nos casos de lege lata, dado que so tipos, exaustivamente, previstos em lei. , dessa
51

causa;

c) so patrimonializados, posto que sujeitos execuo se inadimplidos;

d) so transitrios ou temporrios, resolvem pelo adimplemento, ou pela

prpria prescrio;

e) So ilimitados, permitindo a criao de novas figuras pela livre

conveno das partes.

Nada impede, no entanto, que a expresso patrimonial de um direito da

personalidade seja objeto do Direito das Obrigaes, assim se uma atriz cede o

seu direito de imagem publicidade de determinado produto, ou mesmo o seu

nome para designar um empreendimento.

4.2.2 Direitos das Obrigaes e Direitos das Coisas

Os direitos patrimoniais dividem-se em Direitos das Obrigaes e Direito

das Coisas, tambm denominados Direitos Reais. Estas categorias remontam a

antiga origem, pois Gaio, sculo II d.C., classificou as aes em reais e

obrigacionais, distino de que, muito tempo depois, se serviu Savigny para

substituir a palavra aes por direitos. Esta classificao estrutural a base da

arquitetura do Cdigo Civil, dado que dedica o Livro I da Parte Especial ao

Direito das Obrigaes, O Livro II ao Direito Empresarial e o Livro III, ao

Direito das Coisas. Todavia, vislumbra-se a corrente dos negativistas, aqueles

que negam uma diferena fundamental entre esses dois ramos.

O principal elemento diferencial est na caracterizao do sujeito passivo:

o direito obrigacional implica na relao entre o sujeito ativo e o sujeito passivo,

criando a faculdade de o primeiro exigir do segundo uma prestao positiva ou

negativa, portanto o credor s pode exigir a prestao do devedor. Ao revs, os

SENISE LISBOA, Roberto. Manual de direito civil, vol. 2: direito das obrigaes e responsabilidade civil, 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 25.

Direitos Reais, com um sujeito ativo determinado (proprietrio ou possuidor),

59

60

forma, numerus clausus. Esto previa e exaustivamente estabelecidos no art.

A expresso latina propter rem significa em razo da coisa, sendo assim a obrigao propter rem manifesta-se quando algum possuidor ou proprietrio de um bem, constrangendo o seu titular a atender certa prestao obrigacional. Em outras palavras, o devedor por estar investido de um direito real (proprietrio ou possuidor) constrangido a atender uma prestao de direito obrigacional (econmica pessoal). So inmeros os exemplos, a comear pela Smula 326, do Supremo Tribunal Federal: legtima a incidncia do imposto de transmisso inter vivos sobre a transferncia do domnio til. Outro exemplo, o art. 17, do Decreto-lei nmero 25/1937, que impe ao proprietrio de bens incorporados ao patrimnio histrico e artstico nacional de no destru-los ou de no realizar obras que lhes modifiquem a aparncia. Os arts. 1.277 a 1.313 do Cdigo Civil que dispem sobre os direitos de vizinhana, como por exemplo, o proprietrio ou possuidor de um prdio a no us-lo de modo anormal ou perigoso segurana, ao sossego e sade dos vizinhos. Um exemplo emblemtico a preservao do meio ambiente. O art. 1.228 caput do Cdigo Civil outorga ao proprietrio de terreno urbano ou rural ampla faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reav-la de quem injustamente a possua ou detenha. Por sua vez, o 1 impe limites ao aprontar que a propriedade deve ser exercida em consonncia com as suas atividades econmicas e sociais, preservando a flora e a fauna, de acordo com o estabelecido em lei especial. Ora, a preservao da flora e da fauna obrigao propter rem imposta em razo da propriedade. Alis, este preceito do Cdigo Civil consectrio lgico das disposies constitucionais acerca do meio ambiente, especialmente o inc. VII, do 1, do art. 225.

1.225 do Cdigo Civil.

Possvel ainda distingui-los quanto durao, os direitos obrigacionais

tm carter transitrio, pois tendem a desaparecer com o cumprimento da

obrigao, ao passo que os direitos reais so perptuos, permanentes, sua

tendncia durar indefinidamente.

Deduz, pois, que o Direito das Coisas tem as seguintes caractersticas:

a) so direitos absolutos, oponveis erga onmis;

b) so transmissveis, porque passveis de transmisso inter vivos e

mortis causa;

c) so

patrimonializados, posto

que sujeitos execuo se

inadimplidos;

d) so vitalcios, acompanham o seu proprietrio enquanto deles no

dispor;

e) so limitados, previamente previstos em lei.

Pode, como no caso dos direitos da personalidade, um direito real gerar

outro obrigacional, como por exemplo, no condomnio em que cada condmino

obrigado a uma prestao para conservao das reas de uso comum, ou o

proprietrio de imvel obrigado ao pagamento do imposto correspondente, o que

corresponde a uma espcie de obrigao hibrida, que passa a ser considerada.

4.3 OBRIGAO PROPTER REM

Apesar das dessemelhanas persiste uma zona de crise ou fronteiria entre

esses dois ramos do direito patrimonial, o que se denomina de obrigao

propter rem, uma categoria intermediria entre o Direito das Obrigaes e dos

Direitos das Coisas, por conseguinte, uma figura hbrida, constituindo na

aparncia um misto de obrigao e direitos reais.

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62

Em todos estes exemplos, aparece a obrigao propter rem. E quando RESUMO

algum deixa de ser proprietrio da coisa (direito real) no tem mais a obrigao

de adimplir a prestao (direito obrigacional). Essa modalidade de obrigao

assim transeunte, passa para o novo proprietrio.

4.4 OBRIGAO COM EFICCIA REAL

A obrigao com eficcia real tambm se situa no terreno fronteirio dos

1 Importncia da matria: o Direito das Obrigaes repercute em todos os Livros da Parte Especial do Cdigo Civil, assim no Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Famlia e Direito das Sucesses. Tambm repercute em outros ramos do Direito, de maneira especial no Direito do Consumidor. O seu estudo essencial para o bom entendimento dessas matrias. E tal influncia ficou mais acentuada com a unificao parcial do Direito Privado.

direitos obrigacionais e reais e no se confunde com a obrigao propter rem. 2 Distines entre os direitos obrigacionais, direitos da personalidade e reais (VIDE ESQUEMA PGINA SEGUINTE): Direitos da personalidade: a) so inatos; b) oponveis contra todos; c) vitalcios; d) em regra indisponveis.

quando terceiro a adquire em razo do registro pblico, gerando eficcia erga

omines, contra todos.

Na Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato) nos seus

artigos 27 a 34 outorga o direito de preferncia ao locatrio na aquisio do

imvel locado, no caso em que o locador pretenda alienar no curso do contrato

de locao. Se o locador alien-lo a terceiro, sem antes notificar o locador para

exercer sua preferncia, poder este, depositando judicialmente o preo tanto por

Direitos das Coisas: a) so absolutos, oponveis contra generalidade annima dos indivduos; b) objeto incide sobre uma coisa; c) so transmissveis d) so patrimonializados e) vitalcios; f) so limitados (numeros clausus), somente aqueles previstos em lei.

tanto, dentro do prazo decadencial de noventa dias, adquirir o bem, nos termos

expressos do art. 33 da lei citada. Disposio a respeito tambm est no art. 576

do Cdigo Civil, sendo requisito a averbao do contrato de locao, em Ttulos

de Documentos do domiclio do locador.

Direitos das Obrigaes: a) so relativos oponveis apenas contra quele que figura no contraposto da relao jurdica; b) objeto uma prestao pessoal econmica; c) so transmissveis; d) so patrimonializados; e) so transitrios; f) so ilimitados (numerus apertus) pela existncia de contratos inominados ou atpicos.

Da mesma forma os arts. 1.417 e 1418 do Cdigo Civil do preferncia ao

promitente comprador, mediante promessa de compra e venda em que no se

3) Obrigaes propter rem: figura hibrida, misto de Direito das Coisas e Direito das Obrigaes. Manifestam-se quando algum proprietrio ou possuidor de um bem e, por isso, constrangido a atender uma prestao obrigacional.

pactuou arrependimento. Se o bem for alienado a terceiro, desrespeitada a

preferncia do promitente comprador, est este armado do direito de exigir a

4) Obrigaes com eficcia real: tambm figura hibrida, que outorga preferncia a determinada pessoa, sobre um bem, em razo do registro pblico, o que as distinguem das obrigaes propter rem.

escritura definitiva de compra e venda, conforme os termos dispostos no

instrumento preliminar, e havendo recusa, requerer ao juiz a adjudicao do

imvel.
63 64

CAPTULO V Os Princpios Gerais do Direito das Obrigaes: 5.1 Exato adimplemento; 5.2 Autonomia privada. 5.3 Funo social; 5.4 Boa-f objetiva. 5.5 Responsabilidade patrimonial. So princpios gerais do Direito das Obrigaes: o exato adimplemento, a autonomia privada, a funo social, a boa-f objetiva e a responsabilidade patrimonial. 5.1 PRINCPIO DO EXATO ADIMPLEMENTO A obrigao deve ser cumprida no tempo, lugar e modo previamente acordados (CC art. 394, ltima parte), isto , o devedor deve oferecer ao credor a prestao obrigacional tal qual convencionada; a milenar parmia pacta sunt servanda (o contrato deve ser cumprido). Dispe o art. 313 do Cdigo Civil: O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. De sua leitura isonmica segue que a regra tem consequncia bipartida. A uma, consiste na garantia de se atender a justa expectativa do credor em receber o seu crdito. A duas, uma conduta de moderao do prprio credor, que no poder exigir algo diferente do contratado, tampouco exacerbar o dbito. De outro lado, o devedor compromete parte de sua liberdade, uma vez que passa a ter o dever jurdico de compatibilizar a sua conduta ao adimplemento da prestao a que se obrigou. No pode ter o mesmo comportamento de antes, deve pautar doravante os parmetros exigidos obteno do adimplemento. Se a dvida em dinheiro e o rendimento do devedor permanece o mesmo, dever abdicar-se de despesas. o que se aguarda por parte de quem pretende resgatar a

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palavra empenhada, o homem honesto. Conjetura a boa-f objetiva, a conduta

Assim considerando, o pagamento direito do credor em receber o que lhe devido, o seu crdito. A relao jurdica obrigacional como processo caminha para este desate, sua finalidade primria: o cumprimento do dbito com o respectivo recebimento do crdito conforme o exato modo convencionado pelas partes. E, ao mesmo tempo, direito do devedor, para que possa honrar o compromisso assumido e recuperar parte da liberdade comprometida. 5.2 PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA O vocbulo autonomia deriva do grego, auto significa prprio, em si mesmo, enquanto nomos designa regra; autonomia , assim, o poder de estabelecer normas prprias. o esclio de Rosa Maria de Andrade Nery ao afirmar que a autonomia privada princpio especfico de Direito Privado e est ligado ideia de poder o sujeito de Direito criar normas jurdicas particulares que regero seus atos.52 De efeito, o direito objetivo, com suas regras gerais abstratas que se aplicam indistintamente a todas as pessoas, permite que elas estabeleam entre si a forma que devem agir, emprestando fora especial a esse acordo. Por conseguinte, a autonomia privada revela o valor da liberdade individual, possibilitando que os coobrigados exteriorizem conforme a sua vontade o teor do contrato e como viabilizar a sua execuo. um postulado democrtico, por isso mesmo inarredvel do negcio jurdico. Esse princpio, todavia, foi energicamente modificado no trepidar do tempo, merecendo ajuste na sua concepo. No Estado Liberal era vedado ao Poder Pblico interferir nas atividades jurdicas dos particulares. A livre expresso da vontade humana, como criadora

acertada com o fato.

Por sua vez, o art. 314 do Cdigo Civil estabelece, como regra geral, o

impedimento de o devedor efetuar o pagamento parcelado se assim no se

ajustou, isto , se o convencionado foi o pagamento de uma s vez, dessa forma

dever ser feito, no cabe a pretenso de pagar por partes, o que ser tratado mais

minuciosamente quando da forma de pagamento, pois existe nuanas previstas

na lei material e processual, tal qual o art. 745-A do Cdigo de Processo Civil,

quando j aforada a execuo.

Atenta-se tambm que devedor e credor podem acordar em pagar e

receber prestao diversa do pactuado, se assim for de convenincia recproca,

a chamada figura da dao em pagamento (CC art. 356), que tambm ser

abordada oportunamente. O que a lei no recepciona a pretenso unilateral de

mudana da forma de pagamento, pois as partes so tratadas paritariamente. H

de ter o consenso das partes.

O exato adimplemento conduz ainda a outra concluso: o direito de o

devedor se alforriar da obrigao pelo pagamento. O credor no pode dificultar

esse direito do devedor. Tanto que o art. 334 do Cdigo Civil preveja o

pagamento em consignao. O extinto 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de

So Paulo decidiu:

Transparecendo, pelo comportamento do credor, sua injusta recusa em receber seu crdito, legitimado est o devedor em promover a sua consignao judicial, nos termos do art. 890 do Cdigo de Processo Civil (ap. 746.668-00/4, j. 3.09.2002, rel. Juiz Paulo Ayrosa). .

A consignao o depsito judicial ou bancrio da prestao, ante a

recusa injusta do credor em receb-la.

52

NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes preliminares de direito civil. So Paulo: RT, 2002, p. 116.

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exclusiva de direito, no podia sofrer interveno autoritria destinada a limitpoder absoluto do contrato. Entre outras questes levantou as seguintes:

Georges Ripert contribuiu sobremaneira ao acusar que a doutrina da autonomia da vontade era concomitantemente o reconhecimento e o exagero do

la, assertiva j expendida ao dissertar sobre o sistema semiaberto.

Ao Direito no cabia compelir ou impedir algum de contratar, nem com

quem contratar, nem o que contratar. Predominava a doutrina do laissez faire

laissez passer, a lgica do mercado regulava as relaes intersubjetivas.

Acreditava-se que a mo invisvel do mercado, no controle do preo e da livre

concorrncia, era fonte harmoniosa natural e toda interveno estatal poderia

redundar em falseamento do contrato, lei entre as partes.53 Era o tempo do

individualismo categrico: o contrato justo, to apregoado pela Escola dos

Pandectas,54 na Alemanha do sculo XIX, pugnando pela onipotncia da vontade

individual, por entend-la como inexpugnvel dogma.

Kant chegou a afirmar que se algum decide de alguma coisa a respeito

de outro, sempre possvel que se faa alguma injustia, mas toda injustia

impossvel quando ele decide por si prprio.55 Vigorava a plenitude da

incidncia do brocardo pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos),

nada justificando a incidncia de outro brocardo rebus sic stantibus (desde que

as coisas permaneam como esto).

A vontade soberana fazendo leis! Mas quem confere ao homem esta autoridade que o apangio da soberania? Permite-lhe a liberdade ligar-se sobre um objeto ou para fim imoral, e o consentimento dum cmplice ou duma vtima torna, porventura, a imoralidade mais perdovel? Supondo a conveno irrepreensvel pelo seu objeto e pelo seu fim, esto as duas partes em p de igualdade e no ser a sua desigualdade justamente daquelas que a lei se deve esforar por corrigir, sendo como a me da injustia? Ser permitido explorar a fraqueza fsica e moral do prximo, a necessidade em que ele est de concluir, a perverso temporria da sua inteligncia e da sua vontade? Pode o contrato, instrumento da troca de riquezas e dos servios, servir para a explorao do homem pelo homem, consagrar o enriquecimento injusto dum dos contratantes com prejuzo do outro? No necessrio, pelo contrrio, manter ao mesmo tempo a igualdade das partes contratantes e a das prestaes para satisfazer um ideal de justia que ns encerramos quase sempre numa concepo de igualdade?56 Combatida de todos os lados, a autonomia da vontade encolheu-se para que novas ideias incorporassem o seu conceito, pois a Histria do Direito denunciou que nem sempre a liberdade e a igualdade formais garantem o contrato justo nem a livre e consciente manifestao da vontade das partes ou de uma das partes. Ultrapassado tal mito liberal, no atual contexto de socialidade e eticidade jurdica mais que proteger a vontade ou consenso das partes, volta-se a ateno para o momento da execuo do contrato.

O advento da revoluo industrial demonstrou que esse voluntarismo,

imposto pelo individualismo burgus, que Norberto Bobbio chama-o de liberal

libertrio, era forma de explorao do mais forte em detrimento do mais fraco,

esvaziando a igualdade de todos que era apenas formal, o que redundava na

concentrao da riqueza em mos cada vez mais restritas.

53

54

LOUREIRO, Luiz Guilherme. Teoria geral dos contratos no novo cdigo civil. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 2. A Escola Pandectista a verso alem da Escola da Exegese, que enaltecia a lei e os cdigos. Teve frente os pandectistas do sculo XIX, a exemplo de Windischeid, Brinz e Glck, partindo das fontes romanas, cultivou a histria do Direito Romano e a interpretao dos textos da compilao justiniana, com o fim de aplic-los como fonte direta do Direito alemo. Os pandectistas desembocaram em um sistema rgido de fetichismo pelos textos e construo sistemtica, apregoando o uso do mtodo dedutivo, exigindo a aplicao das leis de acordo com um processo silogstico, cujo argumento consiste em trs proposies: premissa maior, premissa menor e concluso. 55 Apud RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Campinas: Brookseller, 2000, p. 54.

56

RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Campinas: Brookseller, 2000, p. 54 e 55.

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Consideram-se, hoje, a primazia do social sobre o individual (socialidade),

a condenao do acmulo de riquezas privilegiando a menor parcela da

Ac. 232.777-2-So Paulo, rel. Des. Gildo dos Santos, j. 19.5.1994). Bem por isso, a autonomia da vontade convola-se em autonomia privada. A autonomia da vontade entendida por particularizar a ampla liberdade de contratar, outorgando s partes o direito de regular, elas prprias, todas as condies e ajustes, extenso e contedo de suas convenes, afastada a interveno estatal. J a autonomia privada entendida como aquela que preserva a liberdade de contratar, entretanto essa liberdade balizada pelos limites estabelecidos previamente em lei, visando resguardar valores impostos pelos fins econmicos e sociais, pela boa-f e pelos bons costumes (CC art. 187). Pietro Perlingieri sintetiza a questo: O ato de autonomia privada no um valor em si; pode s-lo, e em certos limites, se e enquanto responder a um interesse digno de proteo por parte do ordenamento.58 . Da que, sendo um postulado do direito de natureza democrtica, a autonomia privada persevera como um dos princpios especfico do Direito das Obrigaes, mas sofre quatro temperamentos em diferentes dispositivos, com o fito de no interferir a ponto de desequilibrar as prestaes recprocas em uma mesma obrigao. a) Estado de perigo O primeiro temperamento o estado de perigo (CC art. 156). A parte obriga-se de maneira excessivamente onerosa mediante urgente necessidade de salvar-se ou salvar algum de sua famlia de iminente dano. Passagem da obra shakespeariana presta-se no exemplificar com a expresso meu reino por um cavalo, bradada pelo rei Eduardo III, quando derrotado em batalha se viu desmontado, sem condio de fuga das mos inimigas. Recorrente o exemplo
58

populao que, muitas vezes, vale-se do contrato desequilibrado (eticidade).

Enfim, restou claro que a igualdade formal conduz a contrataes injustas, pois

os negcios jurdicos deixaram de ser de pessoa a pessoa e passaram a ser de

pessoas a grandes corporaes, crescentemente poderosas com maior poder de

impor a sua vontade, desmistificando o absolutismo da consensualidade.

Exemplo marcante o contrato de adeso, em que a liberdade de contratar

do aderente est adstrita no recepcionar as clusulas previamente estabelecidas

pela outra parte. Esta espcie de contrato, assegura Josserand, prevalente nos

contratos de transporte, de seguros, dos grandes magazines etc., para concluir: a

tcnica da formao do contrato se encontra desse modo gravemente

modificada, ao fazer a comparao com o contrato paritrio, no qual as partes

57

discutem as clusulas e condies em p de igualdade.

Contrato de adeso. Convnio mdico-hospitalar. Liberdade ampla de contratar. Igualdade entre as partes. Inocorrncia, Servio necessrio sade. Relativa liberdade. Recurso no provido. O princpio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em p de igualdade, e que, portanto, so livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre verdadeiro, pois a igualdade que reina no contrato puramente terica, e via de regra, enquanto o contratante mais fraco nos mais das vezes no pode fugir necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensvel vantagem no negcio, pois ele que dita as condies do ajuste (TJSP,

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, tomo II do vol. I, rev. e atual. por Andr Brun, traduo de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Bosch y Cia. Editores, 1950, p. 31: Pertenecen a esta categora la inmensa mayora de los contratos de transporte: no se discute el precio de una expedicin de mercancas o de un billete de ferrocarril; los contratos de seguro, las compras efectuadas en grandes almacenes que tienen precios fijos, establecidos ne varietur; las diferentes empresas, administraciones de ferrocarriles, compaas de seguros, grandes almacenes estn en condiciones de ofertas permanentes e irreductibles al pblico, al que presentan cliss definitivos: la tcnica de la formacin del contrato se encuentra de ese modo gravemente modificada.

57

PERLIGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil, 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 279.

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de algum que pretenda internar-se ou pessoa de sua famlia, em grave estado de

prestado ficaria sem remunerao. Ou que o prestador do servio, no se tratando de sano, devesse ingressar com ao de enriquecimento sem causa para haver o pagamento. No entanto, mais sensato entender que o servio, se prestado, devesse ser pago pelo preo praticado no mercado. Bem por isso o Enunciado 148 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia o disposto no 2 do art. 157, portanto se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito, no se decretar a anulao. O enunciado plenamente razovel, compatibiliza-se com o esprito do Cdigo Civil de conservar o negcio jurdico em caso de reviso contratual, e elege o princpio da operabilidade. b) Leso O segundo temperamento o da leso (CC art. 157) que, como no estado de perigo, acarreta ruptura do equilbrio das prestaes desde a fase de formao do negcio jurdico, e da mesma forma atenta contra o contrato comutativo. A leso tambm conjuga dois elementos, o elemento subjetivo intui vcio de consentimento quando uma pessoa obriga-se, sob premente necessidade (a manifestao da vontade no livre), ou por inexperincia (a manifestao da vontade no consciente). Premente necessidade e inexperincia que no se presumem, devem ser devidamente provadas.59 O elemento objetivo diz respeito ao objeto do negcio jurdico, exatamente o resultado conduzido pelo constrangimento da vontade, como na hiptese de algum que se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. A sua mensurao deve ser segundo os valores vigentes ao tempo em que foi

sade, e o hospital exige para o atendimento emergencial garantia fidejussria,

com a emisso de cheque contemplando certa quantia.

No procede a cobrana de despesas hospitalares e de internao em unidade de terapia intensiva se o contrato de prestao de servios foi firmado por pessoa abalada emocionalmente, uma vez que a manifestao de vontade ofertada por quem se encontra em estado de perigo no pode ser vinculada ao negcio jurdico (Revista Jurisprudncia Mineira 181/189, maioria).

Esto presentes dois elementos, um de ordem subjetiva: a sujeio

causada pela urgente necessidade (a manifestao da vontade no livre) e o

conhecimento dela pela outra parte, que oportuniza o dolo de aproveitamento,

cabe dizer, o aproveitamento de um pelo outro denotando a falta de tica que no

pode ser acolhida pelo Direito. E outro de ordem objetiva: pelo vcio de vontade

d-se a assuno de obrigao excessivamente onerosa. Portanto, desde a fase

da formao do negcio jurdico h a chocante desproporo (expresso retirada

do 138 do Cdigo Civil alemo) entre as prestaes. Por acarretar a ruptura do

equilbrio das prestaes, transgride o contrato comutativo, que aquele de

prestaes certas e determinadas, que se equivalem, prestaes, pois, mais ou

menos do mesmo valor, no em um clculo necessariamente aritmtico, mas que

no sejam to dspares, de desproporo manifesta, induvidosa e exagerada.

No se considera o fato superveniente, que enseja a teoria da impreviso .

ou a resoluo por onerosidade excessiva como providenciam os arts. 317 e 478

do Cdigo Civil, matrias abordadas logo abaixo.

A consequncia a anulao da obrigao. Poder-se-ia supor que a lei

59 Enunciado 290 do Centro de Estudos Judicirio do Conselho da Justia Federal: A leso acarretar a anulao do negcio jurdico quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelas partes, no se presumindo a premente necessidade ou a inexperincia do lesado.

pretendeu impor uma sano pelo abuso de direito, pois se o servio tivesse sido

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celebrado o negcio jurdico (CC art. 157, 1). Arreda-se, por conseguinte, a

conclui: de modo que assegure, quanto possvel, o real valor da prestao, aqui reside a razo ontolgica, a mens legis. Contempla a clusula rebus sic stantibus, pela qual, nas obrigaes de trato sucessivo ou diferido (quando as partes realizam um negcio mediante pagamento futuro), o vnculo obrigacional entende-se subordinado continuao do estado de fato vigente ao tempo da sua estipulao (rebus sic stantibus), permitindo a sua reviso em caso de haver desigualdade superveniente por motivos imprevisveis. Os motivos imprevisveis devem ser interpretados conforme aconselha o Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal no Enunciado 17: A interpretao da expresso motivos imprevisveis, consoante o art. 317 do novo Cdigo Civil, deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis, como tambm causas previsveis mas de resultados imprevisveis. E no pode ser atribudo parte prejudicada. Em resumo, se um fato posterior celebrao da obrigao torna a prestao de tal forma desproporcional, que uma das partes colocada em estado de iniqidade, possvel a sua reviso para restabelecer o equilbrio. Por conseguinte, na teoria da impreviso incide, invariavelmente, um acontecimento superveniente e imprevisvel, diferente do estado de perigo e da leso que no admitem esse pressuposto, pois nestas, repita-se, a desproporo entre as prestaes verificada na formao do contrato, ou seja, concomitantemente pagamento e sua prova. celebrao da obrigao. A matria ser retomada, com mais detalhes, no estudo do objeto do

possibilidade de invocar qualquer fato superveniente.

Leso. Cesso de direitos hereditrios. Engano. Dolo do cessionrio. Vcio de consentimento. Distino entre leso e vcio da manifestao da vontade. Prescrio quadrienal. Caso em que os irmos analfabetos foram induzidos celebrao de negcio jurdico atravs de maquinaes, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariantecessionrio. Manobras insidiosas levaram a engano os irmos cedentes que no tinham, de qualquer forma, compreenso do valor da coisa. Ocorrncia de dolo, vcio de consentimento. Trata-se de negcio jurdico anulvel, o lapso da prescrio quadrienal (art. 178, 9, inc. V, b, do Cdigo Civil). Recurso Especial no conhecido (STJ, ++ Turma, rel. Min. Barros Monteiro, DJ 04.02.2002, p. 364).

Tanto no estado de perigo como na leso a vtima age em estado de

necessidade. A distino entre ambas est que no primeiro imprescindvel o

conhecimento de que a contraparte se obriga em situao de grave perigo, trata-

se de um abuso da situao, presente o dolo do aproveitamento, e pode ocasionar

dano fsico ou pessoal. E no segundo, o estado de premente necessidade ou de

inexperincia no de necessrio conhecimento da contraparte, dispensa,

embora possa haver, o dolo de aproveitamento; o dano somente patrimonial.

c) Teoria da impreviso.

O terceiro temperamento relaciona-se teoria da impreviso prevista no

art. 317 do Cdigo Civil que dispe: quando, por motivos imprevisveis,

sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do

momento de sua execuo, a seu turno, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da

parte. Ao magistrado no dado agir de ofcio, e sim provocado pela parte, e

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d) Onerosidade excessiva

O acontecimento extraordinrio e imprevisvel, como na teoria da impreviso, no pode ser imputado parte prejudicada, por motivo bvio. Pois se foi ela a causadora do desequilbrio no equnime que se aproveite da prpria desdia. . s partes possibilitada a composio consensual, desde que a favorecida modifique equitativamente as condies do contrato (CC art. 479). Alm do que, em caso de ao judicial, cabe ao juiz conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do contrato e no a sua resoluo, em observncia ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, assim dispondo os Enunciados 176 e 367 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal.60 Andou bem o legislador no estabelecimento destes dois ltimos institutos (teoria da impreviso e onerosidade excessiva), conjecturando um e outro, pois a teoria da impreviso preveja a reviso do contrato, corrigindo uma das prestaes para guardar equipolncia para com a outra, no a resoluo, pois esta prpria apenas da onerosidade excessiva. Outra distino est na oportuna lio de lvaro Villaa Azevedo ao afirmar que a teoria da impreviso no se aplica inflao, conforme j decidira o Supremo Tribunal Federal,61 mas pode ser aplicada na onerosidade excessiva, quando a inflao dimana, por exemplo, da desvalorizao da moeda nacional, como entendeu o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

O quarto temperamento a resoluo do contrato por onerosidade

excessiva (CC arts. 478 a 480), que se aplica tambm nos contratos de trato

sucessivo ou diferido, e da mesma forma reporta-se clusula rebus sic

stantibus. se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,

com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos

extraordinrios e imprevisveis (CC art. 478). dizer, em se tratando de

contratos comutativos, se houver substancial modificao da conjuntura, em

funo de fatores externos e incontrolveis pelas partes, que provocam benefcio

desmedido e imotivado para uma delas e onerosidade descabida para a outra,

admite-se a resoluo do contrato. E assim porque se a parte soubesse que a

obrigao assumida se tornaria excessiva quando do cumprimento, no a teria

contratado.

Decidiu o Superior Tribunal de Justia:

Os requisitos para caracterizao da onerosidade excessiva so: o contrato de execuo continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acontecimento extraordinrio e imprevisvel, cabendo ao juiz, nas instncias ordinrias, e diante do caso concreto, a averiguao da existncia de prejuzo que exceda a lea normal do contrato, com consequente resoluo do contrato diante do reconhecimento de clusulas abusivas e excessivamente onerosas para a prestao do devedor (STJ, 4 T., REsp. 1.034.702-ES, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 15.4.2008, DJ 5.5.2008).
60

Enunciado 176: Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual. Enunciado 367: Em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditrio. 61 AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes e responsabilidade civil, 11 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p 128 e 129: jurisprudncia referida: JSTF-Lex 61/132. No mesmo sentido: RT 669/175; 664/127; 659/141; 655/151; 654/157; 635/226; 619/87. Mais recentemente: STJ, 2 T., REsp. 744.446, rel. Min. Humberto Martins, j. 17.4.08, in Theotonio Negro: CC e legislao em vigor, 30 ed. p. 204.

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vlido e eficaz, tem como consequncia uma restrio do arbtrio individual.62 A mais importante restrio autonomia privada colocar as partes em patamares diferentes com ntida desproporo entre as prestaes, de modo que uma parte prevalea sobre a outra. H sempre de se exigir a equipolncia entre as prestaes, o que j era caro ao Direito Romano desde a Mancipatio, citada na Lei das XII Tbuas (450 a.C.), quando as obrigaes assumidas eram pesadas em praa pblica, atestando a equivalncia das prestaes assumidas pelas partes contratantes. Tanto que Celso conceituou o Direito como ius est ars boni et aequi (a arte do bem e da equidade). A quebra dessa equidade no pode prevalecer em nome da Cincia Moral, que bafeja diretamente o Direito. Alm das previses da onerosidade excessiva e da teoria da impreviso, exemplo esclarecedor no atual Cdigo Civil o pargrafo nico do art. 944: Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao. Suponha-se um acidente de trnsito por culpa levssima de um dos condutores, pai de famlia de classe mdia baixa, que abalroa outro veculo de altssimo preo, produzindo danos considerveis. Atender a indenizao pela extenso do dano, como prope a cabea deste artigo, seria de graves consequncias econmicas para toda famlia, levando-a a dificuldades para suprir at mesmo as necessidades bsicas de vida digna.

[...] direito do consumidor a reviso das clusulas contratuais tornadas excessivamente onerosas por fato superveniente, assim podendo compreender a sbita e inesperada alterao da poltica monetria e cambial, com elevao do dlar norte-americano, e os reflexos causados no contrato de leasing ajustados com clusula de variao cambial. Recurso provido. (CPA) Vencido o Des. Nascimento Povoas Vaz. (TJRJ, 18 Cm., rel. Des. Jorge Luiz Habib, j. 29.2.2000).

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia:

[...] O devedor, inadimplente em virtude de onerosidade excessiva, seja por desequilbrio resultante da desvalorizao da moeda ou de critrios para atualizao das prestaes, pode pleitear a resciso do contrato. Majorao da reteno, tendo em vista peculiaridades da espcie. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extenso, provido (STJ, 4 T, REsp. 508.831-MG, rel. Min. Csar Asfor Rocha, j. 4.11.2003, DJU 20.3.2006).

O art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que rege as obrigaes

consumeristas, no inc. V, providncia na primeira parte: a modificao das

clusulas contratuais que estabelecem prestaes desproporcionais, sugerindo

desde o momento em que se conclui a obrigao, refere-se, assim, leso. E na

segunda parte: ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem

onerosas, como os fatos so posteriores a sua celebrao, sugere a teoria da

impreviso. Duas diferenas com relao ao Cdigo Civil. Primeira, no fala em .

resoluo, mas em modificao de clusulas; segunda, no exige que os fatos

supervenientes sejam imprevisveis.

Enfim, em se tratando de autonomia privada, vale as palavras de Giorgio

Del Vecchio, ao enfocar a liberdade de contratar, consignando que essa liberdade

deriva, logicamente, do poder que todo indivduo tem sobre si e at uma das
62

supremas expresses desse poder; mas claro, que o seu exerccio para ser

DEL VECCHIO, Giorgio. Princpios gerais do direito, traduo de Fernando de Bragana. Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 51;

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5.3 PRINCPIO DA FUNO SOCIAL

Como toda ruptura exige reconstruo, contribui o Cdigo Civil no art. 421, ao destacar expressamente a funo social como motivo e limite para o exerccio da liberdade de contratar. Por esse dispositivo, alm da funo individual clssica do contrato, interessa ao Direito tambm as interferncias provocadas no ambiente social, mormente ao se tratar de contratos massificados, como os de consumo e de adeso. O contrato no deve ser meio para alcanar o interesse das partes apenas, mas deve ser visto, principalmente, como um instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade.65 Nota-se a identificao com o princpio da socialidade. O contrato paritrio, bom repetir, deixou de ser a regra no mbito negocial, o contrato de quem adquire um automvel usado ou loca um imvel diretamente com o proprietrio, tambm quem adquire mercadorias no pequeno comrcio varejista. Hoje prevalece os contratos de consumo e de adeso, at mesmo quando se ajusta uma festa de aniversrio, dado que o pequeno prestador de servio insere-se no ramo empresarial, ainda que seja como microempresa. Se no se protege o consumidor e o aderente, se no se elege a funo social do contrato, as consequncias sero deletrias para a economia nacional, com uns prevalecendo contra os outros, e estes como maioria absoluta. Pontifica Fernando Noronha:

Para Fbio Konder Comparato a noo de funo representa o poder de

dar ao objeto da propriedade determinado destino, de vincul-lo a certo objetivo,

e o adjetivo social conduz a entender que esse objetivo deve atender ao interesse

coletivo no sentido de sua harmonizao com o interesse individual.63

Mais uma vez volta-se ao dilogo do Cdigo Civil com a Constituio

Federal, de sorte a funo social, tal qual o princpio da socialidade, plasma-se

na Lei Maior, como j afirmado, ao estabelecer no seu prlogo que a Repblica

Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito, colima

realizar os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da

livre iniciativa, da solidariedade e da funo social da propriedade, a fim de

construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento

social e, para tanto, erradicando a pobreza e a marginalidade pela reduo das

desigualdades sociais e regionais (arts. 1 e 3). Valores reafirmados no art. 170,

ao tratar da ordem econmica. De efeito, h na doutrina um consenso em torno

da conexo entre o princpio constitucional da solidariedade e a funo social do

contrato.

64

Cuida-se entender, que impregna ao Direito a funo social, sem a qual

os valores enunciados no se efetivam. Propiciou a ruptura do Estado at ento

mero observador das relaes interpessoais (Estado Liberal) para o Estado

intervencionista (Estado do Bem-Estar Social), tendo por objetivo a realizao

da justia social garantida pela ordem pblica.

63

O interesse geral, o bem comum, constitui limite realizao dos interesses individuais e subjetivos, do credor. Quem se arroga a condio de credor tem necessariamente um qualquer interesse em que o devedor realize a prestao, mas, evidentemente, o direito no poder tutelar interesses que porventura sejam fteis, ou por outra forma estranho ao
65

COMPARATO, Fbio Konder. Direito empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1990, p. 32. 64 RENTERA, Pablo. Consideraes acerca do atual debate sobre o princpio da funo social do contrato, in Princpios do direito civil contemporneo, Maria Celina Bodin de Morais, coordenadora. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 284.

LBO. Paulo Luiz Netto, Cdigo Civil anotado, coordenador Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 197.

81

82

bem comum. Para alm dos interesses do credor e do devedor, esto valores maiores da sociedade, que no podem ser afetados.66

Por conseguinte, o interesse que envolve a obrigao deve ser voltado

para a tica social como digno de proteo, para dessa forma abrigar a relao

jurdica da decorrente como vlida e eficaz.

Os atos realizados pelo devedor, bem assim como os realizados pelo credor, repercutem no mundo jurdico, nele ingressam e so dispostos e classificados segundo uma ordem, atendendo-se aos conceitos elaborados pela teoria do direito. Esses atos, evidentemente, tendem a um fim. E precisamente a finalidade que determina a concepo da obrigao como processo.67 Antes de se obrigar as partes entram em uma fase pr-contratual, so entabuladas tratativas para que cheguem a um acordo. Acordadas as partes, a obrigao contratada, a fase da concluso ou constituio do contrato, momento em que ela nasce para o mundo jurdico. No mais das vezes a obrigao tem uma vida jurdica, desenvolve-se por determinado arco de tempo, a fase da execuo do contrato. Por fim, extingue-se com o adimplemento, a fase da extino do contrato, e ainda podem perseverar deveres acessrios pscontratual. Acontece, dessa forma, com o contrato de locao, de compra e venda a prazo, de emprstimo, de prestao de servios etc. No se loca um bem antes de visit-lo se imvel, de examin-lo se mvel, antes de acordar o aluguel, a forma de pagamento, o prazo de vigncia. Locado o bem paga-se o aluguel, at que a locao chega ao seu termo final com a restituio do bem ao proprietrio. So as vrias fases de um mesmo contrato. Em todas as fases incide a regra no art. 422 do Cdigo Civil, embora disponha que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo os princpios da probidade e da boa-f. No que

Em sntese, funo uso, utilidade; social o que interessa sociedade.

A funo social do contrato determina, pois, que os interesses individuais dos

contratantes devam ser usados em consonncia com os interesses da sociedade

maneira que estes se faam presentes. Portanto, ela deve ser entendida como

razo e limite para o exerccio da liberdade de contratar, no entanto razo e

limite que no elimina a autonomia privada. Segue neste sentido o Enunciado 23

do Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal: A funo social do

contrato prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil no elimina o princpio da

autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio, quando

presentes interesses metaindividuais ou interesse relativo dignidade da pessoa

humana.

5.4 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Como j consignado, a relao jurdica obrigacional um processo, no

um esquema esttico. E processo sugere movimento, fases uma aps outra,

concatenadas, dirigidas para um fim colimado: sempre uma prestao de dar,

fazer ou no fazer como forma de atingir a sua finalidade primria, que a

satisfao do interesse do credor. Clvis do Couto e Silva leciona:

NORONHA, Ferando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil, volume 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 27.

66

67 SILVA, Clvis Verssimo do Couto e Silva. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 10. Processus, de procedere, tem origem cannica e indica uma srie de atos relacionados entre si, condicionados um ao outro e interdependentes.

83

84

 criticado pela estreiteza redacional, dado que no consigna as fases pr e psentre eles h ntima iterao.

interessa ao Direito das Obrigaes. Conjuga-se com o princpio da eticidade, Episdio reiteradamente citado esclarece a questo que diferencia as duas espcies de boa-f. O popular sambista Zeca Pagodinho rompeu contrato com conhecida marca de bebida e se vinculou a outra empresa concorrente. Em sua defesa o msico alegou desconhecimento do seu compromisso de exclusividade. Apesar da eventual presena da boa-f subjetiva (estado de esprito ou crena), por obvio, houve flagrante afronta ao princpio da boa-f objetiva (conduta desajustada com o caso singular, com a realidade negocial). . Pois bem, distinta a boa-f objetiva da subjetiva, cumpre dizer que o legislador ptrio inspirou-se no 242 Cdigo Civil alemo, art. 1.375 do Cdigo Civil italiano. A sua introduo no Direito brasileiro mrito do Cdigo de Defesa do Consumidor para tornar efetivo o seu art. 4: A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo dos interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: ... III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. Ressalte-se, que Clovis do Couto e Silva j propugnava a adoo da boaf objetiva com a seguinte ensinana:

contratual.

68

exemplo didtico de quando o legislador fala menos do que pretendia,

mas lembrando Miguel Reale a lei no a sua letra, mas o seu esprito. Neste

sentido o Enunciado 25 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia pr e ps-contratual.

Federal: O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador,

do

princpio

da

boa-f

nas

fases

Esse artigo, uma clusula geral, trata da boa-f objetiva, que no se

confunde com a boa-f subjetiva. Esta, tambm chamada de concepo

psicolgica da boa-f, estado de esprito, a pessoa pratica um ato comissivo ou

omissivo convicto de que age conforme a lei. a crena errnea da existncia de

um direito ou da validade de um negcio jurdico; uma ignorncia desculpvel,

porquanto ausente o propsito de prejudicar direitos alheios. a boa-f presente

no Cdigo Civil revogado e ainda no atual quando, por exemplo, refere-se aos .

efeitos da posse quanto percepo de frutos (CC art. 1.214), ou na aquisio da

propriedade pela usucapio ordinria (CC art. 1.242).

A boa-f objetiva, tambm chamada de concepo tica da boa-f, um

padro de conduta social, verdadeiro arqutipo jurdico ou regra de conduta,

caracterizado por uma atuao de conformidade com a honestidade, a lealdade e

a correo, de tal sorte a no baldar a confiana da outra parte consubstanciada

nas suas mais legtimas expectativas. examinada externamente, uma vez que

no se deve analisar a convico de quem atua, o sentimento que o anima (boa-f

subjetiva), mas a conformidade de sua conduta com o caso concreto,

harmonizando-se com o que se espera do homem probo na convivncia

comunitria, sendo, pois, princpio de ordem pblica. a espcie de boa-f que

68 O Cdigo Civil italiano de 1942 tem dispositivo similar: Art. 1.337: le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contrato, devono comportarsi secundo buona fede.

85

86

a) Na fase pr-contratual Na fase pr-contratual, tambm chamada de pr-negocial, sobreleva o dever de transparncia, consubstanciado na boa informao e no correto aconselhamento. A informao a apresentao dos fatos como so de modo a elucidar a contraparte, para que manifeste o seu consentimento livre de qualquer embarao. A situao, alm de acarretar a leso, remete ao vcio redibitrio. Se o alienante conhecia o vcio oculto e de m-f no o informou ao adquirente, restituir o que recebeu com perdas e danos. Se no o conhecia, to somente restituir o valor recebido mais as despesas do contrato, conforme o texto do art. 443 do Cdigo Civil. Acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro contempla a primeira hiptese, no caso em que o vendedor ocultou, maliciosamente, vazamento de gua no imvel que vendia.

Contudo, a inexistncia, no Cdigo Civil, de artigo semelhante ao 242 do BGB no impede que o princpio tenha vigncia em nosso direito das obrigaes, pois se trata de proposio jurdica, com significado de regra de conduta. O mandamento de conduta engloba todos os que participam do vnculo obrigacional e estabelece, entre eles, um elo de cooperao, em face do fim objetivo a que visam.

E logo em seguida completa: O princpio da boa-f opera, aqui,

significativamente, como mandamento de considerao.69 Evidente, de

considerao de um contratante para com o outro.

De incio, a boa-f objetiva tem a funo interpretativa, regra de

interpretao dos negcios jurdicos, assim dispondo o art. 113: Os negcios

jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da

celebrao.

Tem ainda a funo integrativa como fonte de deveres anexos, ou seja,

devedor e credor devem praticar a boa-f objetiva no apenas nos deveres

principais: o devedor pagar e o credor ter o direito de exigir e receber a

prestao. Abrange tambm os deveres colaterais, ou como denomina com muita

propriedade a doutrina portuguesa deveres anexos de conduta, uma vez que essa

modalidade de boa-f h de ser entendida como regra de vida, assim os deveres

de as partes atuarem no sentido da transparncia que implica na boa informao

ou aconselhamento, na cooperao mtua, no cuidado objetivo em abster-se de

De certo que o inadimplemento contratual, por si s, no contm potencial ofensivo personalidade do contratante, muito menos o vcio redibitrio, quando desconhecido por ambas as partes. No obstante, se a inadimplncia ou o vcio ocorrem derivados da m-f, em que se tem praticado pelo ru ato consciente tendente a camuflar situao ou condio do imvel que se conhecida pelo autor o negcio no seria celebrado, o dano gerado, alm dos materiais evidenciados, tem reflexo na personalidade do autor, posto que trado na sua confiana [dano moral] (TJRJ, 3 Cm. Cvel, rel. Des. Ronaldo Rocha Passos, j. 18.4.2003, RJ 310/104)

expedientes desnecessrios ou meramente protelatrios etc. A teoria do vcio redibitrio conduz igualmente cautela que as partes devem guardar, procurando cada contratante, de si mesmo, as informaes notrias, o chamado cuidado objetivo, diligncia indispensvel de modo que

69

SILVA, Clovis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 30.

87

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sendo o vcio de fcil constatao presume-se que houve desdia do adquirente

conserto de um computador ou mesmo de um automvel. Aqui o adquirente, em regra, no possui conhecimento especfico do produto ou do servio. Surge a informao com toda a fora que lhe empresta a teoria dos deveres acessrios de conduta. Outro aspecto da informao merece meditao. Vrias empresas de produtos alimentcios aumentaram dissimuladamente o preo de seus produtos, utilizando expediente que frustrava o dever de informar. Esses produtos antes continham certa quantidade, por exemplo, trezentos gramas e passaram a duzentos e cinquenta gramas com identificao em letras midas, de modo que os consumidores pouco distinguiam, pois mantida a mesma embalagem com a mesma apresentao. Toda mudana que acarreta aumento de preo, ou que se relaciona qualidade e quantidade, composio do produto e afins, deve ser destacada para que possa ser percebida claramente. Assim determina a informao suficiente, aquela que pode ser constatada primeira vista. J ultrapassada a fase em que era comum a omisso, a precariedade ou a ausncia de informaes relativamente a dados que elucidassem o conhecimento do produto ou do servio ofertados. Alis, a ausncia de informao suficiente era, no mais das vezes, propositada. Foi o acontecido com a indstria tabagista, destacando advertncias acerca dos danos sade, bem ainda editando leis que probem o fumo em lugares fechados. o que no acontece com a indstria de bebidas alcolicas, em que sobreleva o poder econmico em detrimento do interesse social, pois a leve advertncia na sua publicidade no condiz com as consequncias desagradveis de seu uso frequente. Mormente as consequncias nefastas quando essa espcie de bebida associada direo de veculos, conforme demonstram de maneira irrefragvel as estatsticas. Tanto assim, as edies da Lei n 11.705 e Decretos ns 6.488 e 6.489, todos de 19 de julho de 2008, e recentemente a Lei n

quando da constituio do contrato.

Responsabilidade civil Compra e venda Ao indenizatria Reparao de danos Aquisio de imveis que, aps um ano da celebrao do negcio, foi invadido por enchente Comprador que alega ausncia de boa-f objetiva do vendedor, ao ocultar o fato de a rea em que localizado o bem estar sujeita a inundao Inadmissibilidade Casa adquirida que ostentava obras destinadas conteno de gua de chuva Fato que deveria ter despertado a ateno do adquirente Verba indevida. Ementa Oficial: [...] Casa cercada por soleiras de concreto, que deveriam ter despertado a ateno do adquirente. Fato comum nas residncias situadas nesta rua, quando as chuvas so muito fortes (TJRJ, 7 Cm. Cv., j. 21.5.2008, rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, RT 876/345).

Ora, o adquirente negligente que posteriormente invoca o vcio, incide no

abuso de direito, pauta o venire contra factum proprium na medida em que o

exerccio desse direito reclamado incompatvel com a sua conduta originria.70

O Cdigo de Defesa do Consumidor foi o que mais evoluiu neste tema.

Tanto que no art. 31 assegura ao consumidor informaes corretas, claras e

precisas, ostensivas e em lngua portuguesa, alm do preo, garantia, prazo de

validade e a origem, de modo inclusivo esclarecimentos sobre o risco que o

produto apresenta sade e segurana.

A atualidade caracteriza-se pela oferta de uma gama infindvel de

produtos e servios. Alguns simples, como a compra e venda de uma pea de

roupa, outros de requintado conhecimento tcnico, assim a aquisio ou o

ROSENVALD, Nelson. Cdigo Civil comentado, coordenao de Cezar Peluzo. Barueri, SP: Manole, 2007, p. 335.

70

89

90

12.760/12, dispondo sobre restries comercializao de bebidas alcolicas.

ingressaram com aes de perdas e danos, quando alegaram ruptura das negociaes e a consequente frustrao de suas legtimas expectativas baseadas na confiana da realizao do negcio como acontecido nos anos precedentes. As aes foram julgadas procedentes, tendo por fundamento o princpio da boaf 591.028.790). O Cdigo Civil portugus tem modelar dispositivo. No art. 227 providencia: Quem negocia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formao dele, proceder segundo as regras da boa-f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar outra parte. Afirma-se com Antunes Varela, o simples incio de negociais cria entre as partes os deveres acessrios de probidade e de lealdade, dignos de tutela jurdica. Contudo, por mais censurvel que seja a ruptura das negociaes nessa fase pr-contratual, no se chega ao extremo de obrigar a celebrao do contrato, mas impe a indenizao para cobrir as despesas feitas pela parte prejudicada ante a frustrao injustificada do negcio.71 Soluo abraada pelo ordenamento jurdico ptrio, embora no ostente de forma direta um artigo de lei nesse teor. c) Fase de execuo do contrato Na fase de execuo do contrato enfatiza-se o dever acessrio de cooperao entre as partes. O devedor coopera com o credor ao proceder de forma coerente para o adimplemento de sua prestao obrigacional, pautando a probidade exigida em cada caso concreto. Prevalece a mxima pacta sunt servanda; cabe ao devedor envidar esforos a fim de satisfazer o direito do credor no lugar, no tempo e no modo avenados.
71

Todavia, se permite a publicidade exagerada de cerveja com mensagens sub-

reptcias de alto teor psicolgico, colocando-a como ingrediente costumeiro que objetiva (TJRS, apelaes 591.027.818; 591.028.725;

traz satisfao na conversa despreocupada, na alegria em encontros da juventude,

onde jovens saudveis de corpo atltico aparecem com um frasco nas mos,

591.028.741;

fazendo esquecer a barriga proeminente que advm ao consumidor contumaz.

Com a palavra o legislador que tem se mostrado omisso.

O aconselhamento algo mais. Prprio do tcnico, do especialista. O

advogado consultado pelo cliente aconselha-o, pois sendo especialista sobre a

matria em apreo deve tecer os argumentos favorveis e contrrios, alertando o

cliente dos percalos que poder enfrentar no curso da demanda. mais que

informao.

Em suma, a omisso de informao ou de aconselhamento constitui o

dolo por omisso como providencia o art. 147 do Cdigo Civil: Nos negcios

jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato

ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa,

provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

b) Fase de concluso do contrato

Na fase da concluso ou constituio do contrato a boa-f objetiva

significa o dever de negociar que limita a liberdade de no contratar, ou seja, a

recusa de m-f de honrar a oferta estampada na fase pr-contratual.

A empresa Cica, produtora de massa de tomates, como nos anos

anteriores, distribuiu gratuitamente aos pequenos agricultores do Rio Grande do

Sul sementes de tomates. Feita a colheita negou-se a comprar a produo,

alegando j possuir o fruto em quantidade suficiente para a sua demanda. Ante o

prejuzo sofrido por no conseguir mercado consumidor, os agricultores

91

VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral, vol. I, 10 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 270 e 271.

92

O credor, por sua vez, tambm deve pautar a probidade, colaborando de obrigacional, luz da solidariedade constitucional.73

analisando em uma perspectiva dinmica e funcional, em que avulta a necessidade de cooperao permanente entre os centros de interesse da relao Von Tuhr pe a lio: O credor se constitui tambm em mora quando se nega a realizar os atos preparatrios que concorram a seu cargo, e sem os quais o devedor no pode cumprir a prestao obrigacional que lhe incumbe.74 So exemplos as obrigaes de dar coisa incerta e as alternativas no caso em que a escolha couber ao credor; se ele no a fizer o devedor no tem como adimplir a prestao. Igualmente, nas obrigaes em que o pagamento deve ser realizado no domiclio do devedor, cumprindo ao credor ir busc-lo. o teor do Enunciado 168 do Centro de Estudos Judicirio da Justia Federal: O princpio da boa-f objetiva importa o reconhecimento de um direito a cumprir a favor do titular passivo da obrigao. Portanto, no dever acessrio de conduta denominado de cooperao devedor e credor associam-se, um com o outro, para alcanar benefcios recprocos na repartio de deveres recprocos. a ponderao de Luiz Otvio de Oliveira Amaral: na cooperao, o vetor o sentimento de solidariedade dos homens.75 d) Fase ps-contratual Na fase ps-contratual, segundo a regra geral, a execuo do contrato alforria as partes; findo o negcio jurdico as relaes dele oriundas extinguemse. Todavia, em determinadas situaes perseveram certos deveres acessrios de
73

maneira especial em no dificultar a execuo da prestao obrigacional e no

agravar a obrigao do devedor, exigindo mais do que o consentido pela

equidade ou pelo senso de justia. Ensina a respeito Pietro Perlingieri:

A obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relao de cooperao. Isso implica uma mudana radical de perspectiva de leitura da disciplina das obrigaes: esta ltima no deve ser considerada o estatuto credor; a cooperao, e um determinado modo de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao ao adimplemento do devedor.72

como dispe a lio dos tribunais:

O dever de assistncia, de cooperao entre os contratantes decorre do princpio da boa-f e visa garantia da tica relao obrigacional, bem como o correto adimplemento da obrigao (TRF 4 Regio, 4 T., j. 20.8.2003, rel. Des. Federal Valdemar Capeletti, RT 819/379).

Diante desse entendimento a obrigao no pode ser reduzida apenas sob

o ponto de vista negativo, aquele que exige de as partes absterem-se de qualquer

conduta que coloque em risco ou dificulte o cumprimento do contrato. Seria uma

reduo incompatvel com o seu superior significado. Ela est cometida,

tambm, de uma conotao substantiva, uma parte deve agir de forma a

contribuir para com a outra na execuo da obrigao. At porque o seu

fundamento maior o princpio constitucional da solidariedade (CF art. 3, inc.

I). Tal o entendimento que deve nortear o estudo do Direito das Obrigaes,

74

72 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Traduo de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 212.

TEPEDINO et alt. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 494. TUHR, Von. Tratado de las obligaciones, primeira edicion, traduzido do alemo por W. Roces. Madrid: Editorial Rus, tomo II, p. 63, traduo livre do seguinte texto: El acreedor se contituye tambien en mora cuando se niegue a realizar los atos preparatorios que corran a cargo suyo y sin los cuales el deudor no puede cumplir la prestacin que le incumbe. 75 AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 18.

93

94

conduta entre as partes. a designada responsabilidade post factum finitum ou negativo: obrigao de no fazer.

conhecimento da outra parte, constituindo-se em mais um exemplo do dever A terceira funo da boa-f objetiva a de controle como limite ao exerccio dos direitos subjetivos, como providencia o art. 187 do Cdigo Civil. Trata-se do abuso de direito, quando se extrapolam os limites impostos pelo fim econmico e social, pela boa-f e pelos bons costumes. Avultam as figuras do venire contra factum proprium e do tu quoque, podendo acrescentar a aemulatio. e) Venire contra factum proprium Embora j referido vale detalhar. O venire contra factum proprium deita origem no Direito Cannico, que inadmite a adoo de condutas contraditrias. regra de coerncia. Veda que algum aja em determinado momento de certa maneira para, em momento posterior, agir de forma contrria indo contra o comportamento tomado em primeiro lugar. Imagina-se um contrato de locao em que proibida a sublocao com a qual, no entanto, o locador consinta tacitamente. Em momento posterior, ele no poder requer despejo pela violao dessa clusula. Seria vir contra os seus prprios passos.

simplesmente ps-contratual.

Os magazines mais sofisticados oferecem produtos da moda feminina,

por exemplo, roupas de grife como exclusivas. Divulgam que cada vestido, blusa

ou outra pea da vestimenta, produzida em apenas uma unidade por modelo.

No pode depois oferecer a mesma pea a outros clientes. A literatura jurdica

pe o exemplo: a cantora e atriz Madona adquiriu como nica a jia que usou na

festa de seu casamento. Aps, a relojoaria produziu jias idnticas e as colocou

no mercado. Patente a falta de boa-f objetiva post factum finitum.

Antnio Junqueira de Azevedo retira do lusitano Menezes Junqueira trs

situaes, uma delas a seguinte: o proprietrio de um prdio de hotel procurou

o melhor e mais barato tipo de carpete. Escolheu a fornecedora que ofereceu o

menor preo, mas como a empresa no fazia a colocao, indicou uma pessoa

com prtica para tanto. Deixou, contudo, de informar que o carpete era de um

tipo novo, diferente. O colocador de carpete usou cola inadequada e, semanas

depois, todo carpete estava estragado. A fornecedora arguiu que cumpriu o

contrato, entregando o carpete adquirido e ainda fez o favor de recomendar o

colocador.

76

No entanto, pela regra da boa-f objetiva a fornecedora negligenciou,

deveria ao menos ter advertido a propsito do novo tipo de carpete, espcie do

dever de informar. O episdio demonstra que a desdia, na fase pr-contratual de

informar, conduz a responsabilidade ps-contratual.

Outro dever acessrio de conduta, comum no post factum finitum, o de

manter sigilo sobre alguma coisa ou algum fato que um dos contratantes toma

76 AZEVEDO, Antnio Junqueira. Estudos e pareceres de direitos privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p.151 e 152.

Seguro Sade. Clusula de limitao de reembolso. Negativa de reembolso integral de despesas com honorrios mdicos baseada em equao de suposta difcil compreenso. Contrato complementado por manual do usurio e por comportamento concludente das partes, que por ano utilizaram do reembolso parcial. Boa-f objetiva. Venire contra factum proprium. Impossibilidade de conduta contraditria, para fins de questionar suposta complexidade da clusula somente quando acometida de grave doena, com reembolso que obedeceu os mesmos parmetros anteriormente aceitos palas partes. Reforma da sentena, levando em conta as circunstncias do caso concreto (TJSP, 4 Cm. de Dir. Privado, Apelao n 0220692-

95

96

86.2007.8.26.0100, 24.2.2011).

rel.

Des.

Francisco

Loureiro,

j.

Em contrato de emprstimo bancrio, que por ato atribudo prpria instituio no foi informada a condio de funcionrio pblico efetivo, o banco pretendeu modificar a prtica de cobrana de juros anteriormente contratada, decidiu o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:

Neste sentido o Enunciado 362 do Centro de Estudos Judicirio da

Justia Federal: A vedao do comportamento contraditrio (venire contra

factum proprim) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts.

187 e 422 do Cdigo Civil. Por conseguinte, a confiana pode ser frustrada por

ato comissivo, no caso de se aguardar que determinada conduta ser adotada,

como por ato omissivo no caso de que nada ser feito como no exemplo acima

da locao.77

f) Tu quoque

O tu quoque guarda aluso a celebre frase do imperador romano Jlio

Cesar quando distingue seu filho adotivo Marco Bruto, entre os seus algozes, a

significar at voc? Se na execuo de um contrato algum viola uma norma

Se a condio de ser funcionrio pblico efetivo no esta expressa no convnio e no informada previamente pelo banco ao contratante, no pode a instituio financeira se beneficiar desta sua omisso para, aps fornecer o emprstimo, praticar taxas maiores em virtude da distino entre efetivos e contratados. Vedao ao tu quoque. A restrio de crdito do devedor, decorrente do desconhecimento contratual pelo prprio credor, que aplica taxas superiores quelas anteriormente oferecidas, abusa de direito e no encontra arrimo na escusa do exerccio regular de um direito. Dano moral existente (TJMG, 11 Cm., Apelao Cvel n 1.061.07.050484-8/001, rel. Des. Marcelo Rodrigues, j. 21.5.2008). Houve, no caso, a violao do dever anexo de informao suficiente, que cabia ao banco, no poderia, pois, em momento posterior valer-se da prpria omisso, tirando proveito em seu benefcio. g) Aemulatio A aemulatio, no vernculo emulao, estabelecida desde o Direito Romano, surge sempre que o exerccio regular de um direito tem por escopo no a satisfao de uma necessidade de seu titular, como forma de lhe trazer determinada vantagem, mas o firme propsito de causar dano a outrem. a rivalidade maldosa, a vontade dolosa de prejudicar. O direito processual civil d o exemplo na litigncia de m-f, consistente do ingresso em juzo sem que haja qualquer fundamento jurdico, apenas com a inteno deliberada de causar
do contrato no cumprido exige a sinalgma, o tu quoque independe de prestaes correspectivas (Boa-f, abuso de direito e o novo CC brasileiro, in RT 817/73 e 74).

jurdica, no pode posteriormente tentar tirar proveito da situao em seu

benefcio. a alegao da prpria torpeza, vedada pelo direito: nemo auditur

proprium turpitudinem. O art. 1.814, inc. III, do Cdigo Civil hiptese

marcante: se o herdeiro ou legatrio, por violncia ou meios fraudulentos, inibe

ou obsta o autor da herana a dispor livremente de seus bens por ato de ltima

vontade, no poder, depois, participar da herana. Tambm quem possui um

bem de m-f (sabe que sua posse violenta, clandestina ou precria), no tem

direito de reteno da importncia das benfeitorias necessrias, nem poder

levantar as volupturias (CC art. 1.220). Nos dois exemplos a conduta inicial

ilcita, e dela no pode tirar proveito prprio em momento posterior.78

DUARTE, Ronnie Preuss. Boa-f, abuso de direito e o novo cdigo civil brasileiro. RT 817, novembro de 2003, p. 72. 78 Para Antnio Junqueira de Azevedo aplica-se o tu quoque na exceo do contrato no cumprido (Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 169). este entendimento de Teresa Negreiros (Princpios do direito civil contemporneo, coordenao de Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 236). Para Ronnie Preuss Duarte estas duas figuras no se confundem, pois enquanto a exceo

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97

98

prejuzo alheio. No Direito Empresarial a concorrncia desleal. No Direito Penal

contra o devedor, conforme disposto na Lei das XII Tbuas. Mais tarde, com a edio da Lex Poetelia Papiria, 326 a.C., passou a ser um vnculo jurdico, ou um vnculo real, que Moreira Alves o chama de imaterial, respondendo pelo dbito no mais o corpo do devedor, mas o seu patrimnio.79 a transio da pessoalidade para a patrimonialidade da obrigao. O Direito medieval, conservando a concepo obrigacional da poca clssica, introduziu no Direito das Obrigaes maior teor de espiritualidade, confundindo mesmo com a ideia de pecado a falta de execuo da obrigao, que era equiparada mentira, condenada toda quebra de f jurada. Pelo amor a palavra empenhada, os telogos e os canonistas instituram o respeito aos compromissos, a chamada pacta sunt servanda, que lhe instilaram maior contedo de moralidade com a investigao da causa, reforando a patrimonialidade.80 O Direito moderno no abandonou a noo romanista. O Cdigo de Napoleo (Cdigo Civil francs de 1804 ainda em vigor), inspirador das codificaes do sculo XIX e incio do sculo XX, firmou a posio de patrimonialidade das obrigaes ao estabelecer no art. 2.093 que os bens do devedor so a garantia de seus credores. Hodiernamente persevera a execuo real por recair sobre o patrimnio do devedor. Contudo remanesce resqucio sobre a execuo pessoal apenas em um caso no art. 5, inc. LXVII, da Constituio Federal, quando da recusa de alimentos,81 de sorte a aluso ao depositrio infiel, por no constar do Pacto de So Jos da Costa Rica, no mais subsiste depois da Emenda Constitucional 45.
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a denunciao caluniosa, que no Direito Civil d ensanchas reparao por dano

moral.

Responsabilidade civil Ao de reparao de dano moral. 1 A representao criminal fundada na alegao de crime de ameaa, quando intenta com temeridade, dolo ou m-f, assim como desprovida de pressupostos legais e fticos, ao constranger o representado a responder por inqurito policial, posteriormente arquivado por sentena, afigura-se como lesiva ao patrimnio moral e jurdico do representado. II Ocorrncia, na hiptese, de evento danoso, culpa e nexo de causalidade entre a conduta do agente e a ofensa esfera jurdica e moral da pessoa do representado, a ensejar, por conseguinte, o dever de indenizar [...] (TJCE, 2 Cm. Cvel, rel. Des. Jos Mauri Moura Rocha, j. 10.11.1999, RJ 268/116).

A emulao reside exatamente na vontade deliberada de prejudicar o

representado por um crime sabidamente que ele no o cometeu, tendo por escopo

apenas prejudic-lo. Tanto que direito de qualquer cidado levar ao

conhecimento da autoridade policial a ocorrncia de um fato tipificado como

crime. A notitia criminis, se destituda de m-f, no gera leso na pessoa

indicada (RT 818/273).

5.5 PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

No Direito Romano, amestra Jos Carlos Moreira Alves, o vnculo

existente entre o sujeito passivo e o sujeito ativo era puramente pessoal, que ele o

chama de material, pois a pessoa do devedor era submetida vontade do credor,

sendo que pela manus injectio perdia o status libertatis, chegando capitis
80

deminutio maxima, o devedor deixava de ser considerado pessoa (personae),

tornava-se juridicamente coisa (res). que o credor tinha a actio in personam

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano, volume 1, 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 121 e volume 2, p. 10. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de direito civil: volume II: Teoria geral das obrigaes, 22 ed., atual. por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 11. 81 Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores citao e as que vencerem no curso do processo.

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Como j consignado, preveja o art. 391 do Cdigo Civil: Pelo

adimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor. A

interpretao deste dispositivo no deve ser levada no sentido draconiano.

Embora a meno de que todos os bens do devedor respondem pelo

de confiana do titular do crdito acerca do adimplemento. O mnimo existencial remete proteo do necessrio vida digna, jamais manuteno de um padro de vida do devedor s expensas do sacrifcio da posio jurdica do credor e de suas necessidades econmicas.82

inadimplemento, na verdade, a lei estabelece limites. A rigor, nem todos os bens Bem por isso, estes dois civilistas, logo acima da lio transcrita, asseguram que uma interpretao do art. 391 do Cdigo de Processo Civil, luz da hermenutica constitucional, demanda uma releitura nestes termos: pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor que no alcancem o seu patrimnio mnimo. 5.6 CONCEITOS DE PATRIMONIALIDADE

so alcanados. Aqui se verifica o dilogo das fontes (intecomplementaridade): o

Direito Civil deve ser interpretado em conjunto com o Direito Processual Civil e

com a lei especial.

No so alcanados os bens descritos no art. 649 do Cdigo de Processo

Civil, ainda os bens de famlia assim considerados pela Lei n. 8.009, de 29 de

maro de 1990, bem como aqueles previstos a partir do art. 1.711 do Cdigo DESPATRIMONIALIDADE E REPERSONALIDADE Por todo o exposto, especialmente no apreo dos princpios dissertados, o Direito das Obrigaes ps-moderno traz consubstancial mudana. Persiste na ideia de patrimonialidade o patrimnio do devedor que garante o credor, e inova com a despatrimonializao estabelecendo a sua repersonalizao. A despatrimonializao deve ser entendida no sentido de que o patrimnio no o motivo da relao jurdica obrigacional. O vnculo de direito existe por causa das pessoas e dos seus interesses em constituir, modificar ou extinguir direitos, o que se denomina de repersonalizao da relao jurdica obrigacional, que elege a pessoa como motivo primeiro da tutela do Direito das Obrigaes. Na lio de Francisco Amaral, no o sujeito abstrato do liberalismo econmico, mas o homem concreto da sociedade contempornea, na busca de um humanismo socialmente comprometido, para completar secundando Larenz:

Civil, pois um tero do patrimnio lquido pode ser reservado, mediante escritura

pblica ou testamento, como bem de famlia, mantida a impenhorabilidade do

imvel que se presta como domiclio familiar.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justia entendeu que em caso de

inadimplemento de dvida alimentar no prevalece a reserva de bem de famlia.

No h de surpreender, justa e equnime, de modo que entre direitos em

coliso, preferiu o Egrgio Colegiado optar por aquele que mais atende a

dignidade humana, no deixar quem necessita de alimentos ao desamparo,

mormente considerando que alimentos so essncias prpria subsistncia do

alimentando.

Nesse entretanto cumpre transcrever lcida lio de Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald:

A humanizao da execuo se aplica em prol de ambos os parceiros obrigacionais e o ordenamento jurdico no pode, sob o palio da tutela dignidade do devedor, exagerar na tutela do executado a ponto de frustrar a legtima expectativa

82

FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes, 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 7.

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restaurar o primado do homem o primeiro dever de uma teoria geral do

condio econmica natural para quem se prope pagar os seus dbitos, at porque entendimento contrrio incentivaria o mau pagador e fragilizaria a confiana nas relaes jurdicas. Fica assim prestigiado o direito primordial da obrigao que o seu cumprimento tal qual convencionado, para atender o direito do credor, sem bulir com o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois como leciona Luiz Edson Fachin no h pecnia nem patrimnio que mensurem a dignidade, esta sempre imensurvel.85 Esse feliz entendimento de Fachin fundamenta-se na Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1948, que assegura um mnimo existencial para a pessoa humana, de conformidade com a disposio normativa do seu art. 25: Toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sua sade, o seu bem estar e o de sua famlia, especialmente para a alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e para os servios sociais necessrios. Evidente que entre os servios sociais necessrios est includa a educao, pois a Constituio Federal, no art. 208 dispe: O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita a todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria. No direito comparado a tutela de um mnimo existencial est prevista na Lei Fundamental da Alemanha, 1.1, que estabelece uma proteo efetiva em relao sobrevivncia de pessoa humana, tanto que naquele pas passou-se a no admitir que o indivduo venha a ser despojado de seus bens ou dos recursos necessrios a sua existncia digna. No exame de alegao de inconstitucionalidade da penhora sobre penso em ao de execuo, o Tribunal Constitucional de Portugal decidiu: perante
85

direito.

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a afirmao de Maria Celina Bodin de Moraes ao dissertar sobre o

imperativo categrico de Kant:

Compe o imperativo categrico a exigncia de que o ser humano jamais seja visto, ou usado, como um meio para atingir outras finalidades, mas sempre seja considerado como um fim em si mesmo. Isso significa que todas as normas decorrentes da vontade legisladora dos homens precisam ter como finalidade o homem, a espcie humana como tal.84

A despatrimonializao e a repersonalizao representam, de tal arte,

mudana de eixo do patrimnio para a pessoa, pois a pessoa valorizada como o

centro do Direito, como sua principal destinatria e no qualquer outro valor que

possa substitu-la e super-la, ou seja, a pessoa sempre o fim ltimo do Direito.

Considerando essa providencial mudana de paradigma impulsionada por

princpios to nobres, a prestao no pode ser exigida a qualquer custo, dessa

maneira o credor deve ser satisfeito sem prejuzo dos direitos da personalidade

do devedor, mormente aqueles de natureza constitucional. O credor continua,

sim, assegurado no seu legtimo direito de a prestao ser adimplida como

contratada, todavia caso exista um confronto entre os direitos da personalidade e

os direitos meramente econmicos, prevalecem os primeiros.

Acautela-se o devedor com a necessidade de lhe reservar um patrimnio

mnimo, no lhe retirando os bens indispensveis manuteno das necessidades

primrias do ser humano. Esse juzo de razoabilidade no deixa de desfalcar

dentro de certa medida o patrimnio do devedor, dado que a diminuio da

83

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo, 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 169. MORAES, Maria Celina Bodin de. Princpios de direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 12.

84

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto do patrimnio mnimo, p. 311.

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conflito entre o direito do pensionista a receber penso condigna e o direito do

credor, deve o legislador, para tutela do valor supremo da dignidade da pessoa

egostico. O interesse geral, o bem comum, constitui o limite realizao dos interesses individuais e subjetivos.

humana, sacrificar o direito do credor na medida do necessrio e, se tanto for

preciso, totalmente (Acrdo 349/91).

RESUMO

1) Princpios gerais do Direito das Obrigaes: exato adimplemento, autonomia privada, funo social, boa-f objetiva e responsabilidade patrimonial.

a) Princpio do exato adimplemento: a obrigao deve ser cumprida no tempo, no lugar e modo contratados, a regra: pacta sunt servanda. Assim, o credor no obrigado a receber prestao diversa da contratada, ainda que mais valiosa, nem pode exigir outra, ainda que menos valiosa. Tambm interditado ao devedor pagar em prestaes o que foi convencionado pagar de uma s vez. O exato adimplemento a finalidade primria da obrigao. , de outro lado, direito do devedor para readquirir sua plena liberdade econmica.

b) Princpio da autonomia privada: primado do Estado Democrtico, por revelar o valor da liberdade individual, possibilitando que os obrigados exteriorizem, conforme a sua vontade, o teor do contrato e como viabilizar a sua execuo. Princpio, no entanto, balizado pelo interesse social, que no permite ao mais forte subjugar o mais fraco. Devem prevalecer os limites legais que resguardem os valores impostos pelos fins econmicos e sociais, pela boa-f e bons costumes. Por isso, sofre os temperamentos da estado de perigo, da leso, da teoria da impreviso e da onerosidade excessiva.

d) Boa-f objetiva, tambm denominada de concepo tica da boa-f, padro de conduta social, caracterizada por uma atuao conforme a honestidade, a lealdade e a correo, de modo a no baldar a confiana da outra parte consubstanciada nas mais legtimas expectativas. Bafeja todas as fases da obrigao, desde a fase pr-contratual at a fase ps-contratual. Nela est nsito o princpio da eticidade. Na fase pr-contratual manifesta-se na informao e no aconselhamento. Na fase de concluso do contrato significa o dever de negociar que limita a liberdade de no contratar, a recusa de m-f de honrar a oferta estampada na fase pr-contratual. Na fase da execuo do contrato enfatiza o dever acessrio de conduta de cooperao entre as partes, que se obrigam. Na fase ps-contratual diz respeito, tambm, aos deveres acessrios, so determinadas situaes que perduram mesmo depois de adimplida a obrigao, podendo ser uma conduta positiva ou negativa, exigida tanto do devedor como do credor. Nota-se, que a boa-f objetiva tem trs funes: funo interpretativa regra de interpretao dos negcios jurdicos; funo integrativa como fonte de deveres acessrios de conduta; e funo de controle como limite de exerccio dos direitos subjetivos, avultando trs figuras: o venire contra factum proprium a inadmisso de condutas contraditrias; o tu quoque que o valer-se da prpria torpeza; e a aemulatio quando do exerccio regular de um direito a inteno no de satisfazer uma necessidade, mas o propsito de causar dano a outrem. e) Princpio da responsabilidade patrimonial. No Direito Romano primitivo pela manus injectio era a pessoa do devedor, com seu prprio corpo, que respondia pelo inadimplemento da obrigao, podendo ser conduzido a condio de escravo do credor. Pela Lex Poetelia Papira passou a ser o patrimnio do devedor que responde pelo no cumprimento da obrigao, o que persevera at hoje. a regra do art. 391 do Cdigo Civil, ao preceituar que todos os bens do devedor respondem pelo adimplemento da obrigao, excetuando aqueles dispostos no art. 1.711 do mesmo codex, no art. 649 do Cdigo de Processo Civil, e na Lei 8009, de 29 de maro de 1990. No Direito ps-moderno deu-se a despatrimonializao, que deve ser entendida no sentido de que o patrimnio no o motivo da relao patrimonial. O vnculo de direito existe por causa das pessoas e dos seus interesses em constituir, modificar ou extinguir direitos, o que se denomina de repersonalizao da relao jurdica obrigacional, que elege a pessoa como motivo primordial da tutela do Direito das Obrigaes.

c) Princpio da funo social: plasmado na Constituio Federal que constitui o Estado Democrtico de Direito, o qual objetiva realizar os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da livre iniciativa, e da solidariedade, garantindo o desenvolvimento social na erradicao da pobreza e da marginalidade pela reduo das desigualdades sociais e regionais. A funo uso, utilidade; social o que interessa sociedade. Logo, a funo social entendida como razo e limite para o exerccio da liberdade de contratar, sem, contudo, eliminar a autonomia privada. Combate, efetivamente, o individualismo

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