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A transformao do Estado e da separao de poderes e o Poder Judicirio no ps-positivismo A idia de separao dos poderes surgiu inicialmente com Aristteles.

Para o filsofo grego, seria injusto que uma s pessoa exercesse o poder, de modo que ele deveria ser repartido entre oligarquia, aristocracia e democracia para atingir um meio termo ideal, que o mesmo nominou de constituio mista [01]. Bem mais tarde, j na iminncia da criao do estado liberal, John Locke voltou a tratar do assunto [02] em sua obra Segundo tratado sobre o governo civil [03]. No contexto da poca, a separao dos poderes apresentava-se como uma resposta ao absolutismo ento imperante, como garantia das liberdades individuais, na medida em que previa que o poder no deveria persistir apenas nas mos do soberano, j que desta forma o mesmo poderia tornar-se tirnico [04]. Foi, alis, a partir desta filosofia que foi possvel superar o mencionado estado absolutista, enfraquecendo-o. Para Locke, "para que a lei seja imparcialmente aplicada necessrio que no sejam os mesmo homens que a fazem a aplic-la" [05]. Assim, previa o filsofo trs poderes, embora um deles estivesse indissociavelmente ligado a outro: o Legislativo, poder supremo de fazer as leis, que possuiria um brao responsvel por aplic-las (brao este que mais tarde configuraria o Poder Judicirio); o Executivo, de existncia perene, responsvel por aplicar as leis; e o federativo, que estaria ligado ao Executivo e seria responsvel pelo direito das gentes, isto , pelo relacionamento com os estrangeiros, com outras comunidades, por decises de guerra e paz, etc [06].

Foi, no entanto, com Montesquieu que a teoria da separao dos poderes foi sistematizada e ganhou os contornos que persistem at hoje da forma como a conhecemos no sistema romano-germnico. De fato, para o pensador liberal, deve haver trs poderes: o Poder Legislativo, o "Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes" e o "Poder Executivo das que dependem do direito civil". Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz as leis; pelo segundo, faz guerra ou paz, envia e recebe embaixadas, estabelece segurana, etc; pelo terceiro, julga os crimes e resolve litgios. Textos relacionados

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Interessante notar que Monstesquieu, embora preveja o poder de julgar, inovando com relao ao que escrevera Locke, o faz como um poder nulo, de corpo no permanente, que duraria somente o tempo necessrio, e atuaria de acordo com a lei [07]. Para ele, o poder de julgar seria neutralizado por si prprio em razo de duas caractersticas suas: o modo de formar os tribunais e o modo de decidir dos juzes. dizer, "o poder de julgar no deve ser outorgado a um senado permanente, mas exercido por pessoas extradas do corpo do povo num certo perodo do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que dure apenas o tempo necessrio" [08], e possibilitando, ainda, que o criminoso a ser julgado, de certo modo, escolhesse os seus julgadores, ao aceit-los. "Em suma, o poder de julgar, em Montesquieu, confiado a jris" [09]. De outro lado, o julgamento seria limitado a aplicar a lei em concreto, ou seja, o julgador seria meramente a "boca da lei", no podendo ir alm, para moderar nem a sua fora e nem o seu rigor [10].

Assim o faz o pensador, por temer o abuso do poder de julgar, o qual considera "terrvel entre os homens". E, ao faz-lo, inicia a escola da Exegese [11], para a qual o imprio da lei, como ordenamento racional da sociedade, capaz mesmo de modific-la, no deve ser ameaado pelo arbtrio dos julgadores. Em outros termos, o positivismo jurdico "se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva ou de qualquer modo, absolutamente prevalente do direito" [12].

De ser destacado que toda a teoria de Montesquieu, bem assim a escola da Exegese, foram pensadas em uma poca em que o pensamento cientfico ascendia, como reflexo dos ideais de racionalismo do iluminismo ento imperante. Nesse vis, o direito deveria ser estudado e aplicado com mtodo cientfico e de forma avalorativa, dizer, o direito no poderia se prender a qualquer ponderao axiolgica por parte do magistrado que pudesse ameaar a certeza cientfica. Direito e moral devem andar apartados, como ocorre nos demais ramos da cincia.

Isso porque, poca, como referido, estava-se superando o absolutismo e a conteno dos poderes do Estado era de rigor. Para tanto, imperava a prevalncia de um sistema previsvel e seguro, em que o Estado atuasse prevalentemente de forma negativa, abstendo-se de se intrometer nos assuntos privados, pois s assim seria possvel garantir de fato a segurana jurdica e as liberdades individuais visadas. A liberdade (na esfera poltica e econmica) e a segurana jurdica (na esfera jurdica) eram os valores mais preciosos, no contexto da poca, em que o que se buscava era a abolio de um sistema absolutista e arbitrrio.

Com o passar do tempo, as liberdades conquistadas com a queda do absolutismo e a ascenso do estado liberal se consolidaram e o temor de retorno de um estado absolutista perdeu flego. Tal fato, aliado s crises econmicas do incio do sculo XX [13], colocou em xeque os valores clssicos e fez com que os paradigmas acerca do papel do Estado mudassem, passando a se lhe exigir uma atuao mais ampla do que a aquela limitada a meramente deixar de intervir na vida dos particulares. De fato, o Estado passou a ser responsvel por responder a certas e novas necessidades

do povo [14], diversas daquelas em que bastava um non facere seu, adotando uma postura crescentemente legislativa e interventora. Estava-se, pois, diante do chamado Estado social.

O Estado social, por definio,

crescentemente legislador e ocupa-se da ordenao da economia e da sociedade, no se entretendo apenas com as midas tarefas que cabiam ao Estado liberal, mas atuando em um processo de configurao social e afastando a doutrina de que questes sociais resolvem-se por si mesmas a partir do prprio jogo de forcas sociais em nome da liberdade [15].

O iderio liberal de que todos so iguais e de que, portanto, a liberdade deve imperar para que as relaes sejam naturalmente equilibradas definitivamente largado diante da flagrante constatao de desigualdade material entre os indivduos.

Estrutura-se, a partir de ento, um direito das desigualdades, que procede a discriminaes (positivas ou negativas) de certos grupos a fim de atingir um equilbrio concreto [16]. Adotam-se, a par dos princpios ento reinantes da autonomia da vontade e da segurana jurdica, outros, capazes de responder aos anseios sociais que passaram a se revelar [17]. Demais, nota-se a adoo crescente de normas abertas e de princpios, no lugar antes reservado a normas-regras inflexveis (relembre-se que o Poder Judicirio no Estado liberal no deveria ser mais do que a boca da lei).

Com isso, paralelamente transformao poltica do Estado, que de liberal torna-se social, mitiga-se o valor ento supremo da segurana jurdica e supera-se tambm, no mbito da filosofia do direito, o chamado positivismo jurdico, adentrando-se na era denominada ps-positivismo.

Com efeito, a assuno de direitos de igualdade e o reconhecimento da normatividade dos princpios [18] operou uma verdadeira revoluo na chamada cincia jurdica permitindo que se alterassem tambm os paradigmas do Direito: percebe-se, a partir de ento, que o Direito no tem como andar totalmente apartado da moral, como se queria no contexto liberal e a necessidade de adoo de normas mais perenes e duradouras (no caso, os princpios), dado que ao legislador invivel acompanhar os reclamos sociais com o atual processo legislativo, democrtico [19], porm lento.

A nova hermenutica recepcionou as "[...] tendncias axiolgicas de compreenso o fenmeno constitucional, cada vez mais atado considerao dos valores e fundamentao do ordenamento jurdico. Os princpios ganharam normatividade e foram erigidos condio de paradigmas dos ordenamentos jurdicos. Por outro lado, a constituio como baliza do Direito, ou como Direito

fundamental, um fato nos Estados contemporneos ocidentais. Como reala Habermas, o primado tcnico-jurdico da constituio diante da lei integra a sistemtica dos princpios do Estado de Direito, embora ela signifique apenas uma antecipao relativa do contedo das normas constitucionais" [20]

Ora, com a transformao do Estado e do Direito, e com a conseqente a adoo de normas cada vez mais abertas, verifica-se uma verdadeira transferncia de atribuies entre os poderes. Se antes era ao Legislativo que cumpria a detalhada previso normativa de regras fechadas e inflexveis, de modo que era dispensvel qualquer atividade hermenutica do julgador, agora, atribui-se a este o papel de dizer o direito no caso concreto, amoldado-o ao contexto em que a lide encontra-se inserida, o que implica a necessidade de uma atuao intelectiva maior do Poder Judicirio, que considere aspectos valorativos e polticos atinentes a cada caso.

O Judicirio, assim, deixa de ser a mera "boca da lei", e a parca responsabilidade que possua de atuar como poder nulo, mero repetidor do texto legal, cede espao mencionada responsabilidade de dizer o direito efetivamente, dando concretude ao contedo vago dos princpios.

Considere-se, ainda, que, com o advento do Estado social e do constitucionalismo moderno, em que muitos outros direitos foram garantidos a par daqueles de liberdade, o papel do Poder Judicirio perpassa necessariamente pela efetivao de tais direitos, de segunda e terceira geraes. Tais direitos, como se sabe, exigem uma atuao positiva do Estado e, pois, do Poder Judicirio que, ao efetiv-los, ante a ao ou inao dos poderes responsveis por implement-los, necessariamente intervm na esfera de atuao destes, determinando-lhes que cumpram o papel que a Constituio lhes reserva [21]. Alis, natural que, ampliando-se as atribuies do Estado, ampliem-se tambm as do Poder Judicirio. Ele, assim, adquire um papel antes inimaginado de intervir incisivamente na atuao dos demais poderes, pois, se responsvel por fazer observar as leis e a Constituio, obrigatoriamente deve intervir na atuao dos demais poderes que no as cumprem.

E ao faz-lo, "resgata o status de legitimidade do ordenamento, uma vez que a existncia do Estado de Direito pressupe o respeito as suas normas" [22]. Para Lnio Streck, as "inrcias do executivo e a falta de atuao do legislativo passam a poder ser supridas pelo judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. Ou isto, ou tais mecanismos legais/constitucionais podem ser expungidos do texto magno" [23]. Repare-se como essa transformao do Estado reflete-se na interpretao do artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, erigido a verdadeiro dogma da organizao poltica liberal, que diz: "toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes estabelecida no tem constituio".

O fato que, a partir da, a supremacia de que o Poder Legislativo gozava cede espao ao Poder Judicirio, que agora exsurge como um poder efetivamente igual em poder, com o perdo do jogo de palavras. dizer, as relaes entre os trs poderes foram sensivelmente afetadas e o Poder Judicirio, agora, afigura-se como o terceiro gigante [24], capaz de frear os outros poderes com o seu poder (o poder freia o poder).

Percebe-se, ademais, como essa transformao promove uma aproximao entre os sistemas romano-germnico da civil law e o anglo-saxo da common law. Neste ltimo, em suas origens, diversamente do que ocorrida no sistema da civil law, em que se temia o arbtrio dos julgadores, temia-se uma tirania do legislativo [25]. Previu-se, assim, um sistema em que a separao das funes do Estado no estanque e inimiscuvel, como no sistema francs. Bem ao revs, estabeleceu-se o chamado sistema de freios e contrapesos, por meio do qual os poderes tm alguma ingerncia sobre os outros, que possibilita a sua autonomia e o controle de um por outro. Ou seja, a separao dos poderes no absoluta, mas justificvel na medida em que capaz de barrar a concentrao de poder nas mos de uma s pessoa [26].

Os autores dos Artigos Federalistas, a respeito da separao de poderes idealizada por Montesquieu, sustentam que o filsofo jamais escreveu que os poderes no poderiam ter qualquer ingerncia uns sobre os outros e que deveriam manter-se absolutamente apartados, de modo que a interpretao que fazem da teoria de Montesquieu melhor que aquela adotada pela Frana e pelos pases da Europa continental, os quais interpretam o filsofo de modo literal e equivocado [27].

Diversas que sejam as interpretaes dadas teoria de Montesquieu por franceses e norteamericanos, o fato que, hoje, inegavelmente h uma reconfigurao do modelo clssico da separao dos poderes na civil law, mormente no que tange s atribuies do Poder Judicirio, agora muito maiores e capazes de implementar um efetivo controle sobre os demais poderes e a concretizao dos direitos fundamentais, donde a sua semelhana atual com o sistema de freios e contrapesos americano.

De toda essa transformao, da qual h vrios exemplos legais ilustrativos [28], decorre uma srie de implicaes, como a questo da legitimidade do Poder Judicirio, no eleito, de dizer o direito no lugar daquele poder democraticamente eleito pelo povo, a questo dos limites que se deve opor ao Judicirio, a questo da racionalidade discursiva, dentre tantas outras. De modo que resta equacion-las frente aos valores democrticos e com a questo da efetiva separao e controle dos poderes ou funes que dita transferncia opera.

Quanto questo da legitimao democrtica do Poder Judicirio, interessante notar que o sistema americano mitigou a fora do Poder Legislativo justamente por temer que a democracia

garantida pela supremacia deste poder se transformasse em tirania da maioria ou de uma faco dominante [29], da o maior poder atribudo, por esse sistema, aos Poderes Judicirio e Executivo. Ora, se o Poder Judicirio presta-se a conter os eventuais abusos do Poder Legislativo (e, por conseguinte, do povo e da democracia), no teria sido ele intudo como o elemento aristocrtico da separao de poderes pensada por Aristteles, ao lado dos elementos monrquico e democrtico [30]? Nesse caso, ele a priori no necessitaria da legitimao popular e democrtica que se exige do poder legislativo, vez que elemento alheio ao povo [31], necessitando apenas de legitimao que o reconhecesse como elemento mesmo do poder estatal [32]...

Tal legitimao, segundo Pereira e Roesler [33], embasados nas teorias de Alexy e Habermas, poderia ser alcanada por processos de construo dialgica da deciso judicial [34], calcada em critrios racionais de correo material, aqui entendida como aceitabilidade racional apoiada em argumentos, e pelo abandono do mero cumprimento dos ditames lgico-dedutivos, monologicamente conduzidos.

Visto sob este ngulo, o Poder Judicirio poder sem problemas de legitimao exercer efetivo controle sobre os demais poderes, concretizando assim o ideal clssico de limitao do poder poltico e aquele moderno da concretizao dos direitos fundamentais. Bibliografia

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Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/17058/a-transformacao-do-estado-e-da-separacao-depoderes-e-o-poder-judiciario-no-pos-positivismo#ixzz1wxpQlywT

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