1

Os Limites da Interpretao Constitucional numa abordagem positivista

Por uma interpretao conforme a hermenutica do princpio in claris cessat interpretatio

Joo Trindade Cavalcante Filho1 Onde o intrprete passa por cima da Constituio, ele no mais interpreta, seno ele modifica ou rompe a Constituio. Konrad Hesse

1. INTRODUO E DELIMITAO DO OBJETO DE ESTUDO

O tema que pretendemos analisar neste artigo no indito, embora, possa-se afirmar, pouco explorado pela doutrina. Trata-se de um trabalho zettico2, que busca teorizar sobre os limites aos quais est inarredavelmente jungido o intrprete, numa abordagem positivista do fenmeno hermenutico. Nosso primeiro problema ser responder pergunta: o positivismo jurdico, to criticado na doutrina brasileira atual, compatvel com os postulados da moderna hermenutica filosfica, baseada nos ensinamentos de Gadamer? Se for afirmativa a resposta, qual a contribuio que o positivismo poderia trazer ao delicado tema dos limites da atividade do intrprete? Essas sero as duas questes a serem analisadas no presente estudo que, por isso mesmo, divide-se em duas partes: uma relativa teorizao sobre as relaes entre o moderno positivismo jurdico e a hermenutica especificamente constitucional; outra, destinada ao estudo dos limites da interpretao.

Analista Processual do MPU. Bacharel em Cincias Jurdicas, Ps-Graduando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Professor de Direito Constitucional do Grancursos e dos cursos de Ps-Graduao em Gesto Pblica e Auditoria Governamental do Granps/UDF. Assessor Jurdico da Procuradoria Geral da Repblica. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao, passim. So Paulo: Atlas, 2001.

2 2. MARCO TERICO: O POSITIVISMO COMO UMA DAS TEORIAS DO DIREITO ACEITVEIS NA ATUALIDADE

2.1. Esclarecendo conceitos: o que a abordagem positivista

A doutrina brasileira atual, sob a influncia de autores to dspares e distantes quanto Dworkin, Alexy e Habermas, vem sistematicamente negando utilidade abordagem positivista do Direito. Todavia, essa rejeio se d, muitas vezes, de forma automtica, preconceituosa algo obviamente incompatvel com um estudo cientfico. Assim, geralmente se associam ao positivismo, sem maiores reflexes, defeitos que nem sempre correspondem atual abordagem dessa teoria do Direito. Por exemplo: atribui-se ao positivismo jurdico a ascenso do nazismo na Alemanha do entre-guerras3, embora estudos histricos apontem que a teoria do Direito nacional-socialista era, ao contrrio, claramente antipositivista4. Basta lembrar a clebre refrega entre Carl Schmitt e o positivistamor do sculo XX, Hans Kelsen, acerca do guardio da Constituio. Outra crtica recorrente ao positivismo a de que essa abordagem defende a aplicao mecnica e meramente subsuntiva do Direito. Todavia, essa afirmao s vlida quanto a um dos vrios posicionamentos positivistas o da Escola da Exegese francesa do sculo XVIII. Na verdade, os grandes expoentes do positivismo no sculo XX (e os vrios adeptos que a doutrina granjeia, at hoje, nos pases da Europa Continental e nos Estados Unidos), quais sejam, Kelsen e Hart, reconhecem claramente que o intrprete/aplicador do Direito cria a norma jurdica dentro de uma moldura (Kelsen), densificando as normas do escalo superior do ordenamento (Hart)5. No se afirma, em ponto algum, que o juiz seja apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, como queria Montesquieu, nem se nega a natureza criativa/volitiva do ato interpretativo. Seplveda Pertence afirma que essa identificao entre o Positivismo e a Escola da Exegese se trata de
assimilao, (...) difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teoria Pura que tem um dos seus pontos fortes na revelao do carter tambm criador das etapas sucessivas de aplicao do direito, at a sentena, inclusive (cf., p.
3

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, p. 415-416. Traduo de Lus Cabral de Moncada. Coimbra: Armenio Amado, 1979. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico, p. 53. So Paulo: Mtodo, 2006. Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 310. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

3
ex., Teora general del derecho y del Estado, trad., Mxico, 1949, p. 137 e s.) e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de "que a atividade do intrprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsuno do fato norma", de sentido supostamente inequvoco6.

H mais uma grande crtica ao positivismo: a de que essa teoria legitimaria todo e qualquer ordenamento jurdico. Mais uma vez, essa afirmao no encontra respaldo na obra dos positivistas modernos. Kelsen afirma com clareza que todo ordenamento uma criao humana e, por isso, sujeito a contingncias histricas, polticas e sociolgicas. Tanto que o vienense explica que uma norma que no possua um mnimo de eficcia social no pode ser considerada vlida. Trata-se de uma comunicao entre os planos da validade e da eficcia. V-se, desde j, que a propalada separao entre Direito e Moral no significa que se trate de dois sistemas sem qualquer ponto de contato entre si. No. Direito e Moral so dois sistemas sociais, e a segunda atua na gnese do sistema jurdico (assim como a Poltica). Mas, uma vez criada a norma jurdica, ela se desvincula de julgamentos morais do aplicador e dos destinatrios. Ela se imuniza7. O Direito , ento, um sistema aberto em sua gnese, mas fechado em sua operacionalidade; um sistema geneticamente aberto, mas operacionalmente fechado (Luhmann). Estes so os pressupostos tericos do positivismo jurdico, tal qual ser adotado como nosso marco terico: 1) Ao aplicador no cabe deixar de aplicar uma norma vlida apenas por entend-la injusta ou divergente dos valores morais predominantes. Com efeito, a Moral j levada em conta pelo Estado e pela sociedade ao elaborar a norma que, ento, se imuniza. O intrprete s pode deixar de aplicar a norma se for incompatvel com valores morais aceitos pelo ordenamento jurdico mas que passam, desde ento, a serem normas jurdicas, propriamente ditas. Ademais, se as normas fossem invlidas se entrassem em choque com valores morais da sociedade, jamais seria possvel encarar o Direito como instrumento de mudana social8. Claro que tambm pode haver a mudana de valores sociais influindo na interpretao da norma (mutao informal), mas isso questo de interpretao, no de validade da norma; 2) as normas jurdicas so produzidas pelo Estado, ou aceitas pelo ordenamento estatal (costumes). Veiculam, por meio de um texto, mandamentos que sero criados a partir da
6

7 8

PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Prefcio. In: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Op. Cit., p. 51. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio, p. 20. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

4 interpretao. Contudo, o intrprete no pode extrair do texto qualquer significado, mas apenas interpretaes contidas na moldura desenhada pelo texto normativo. Resta-nos, agora, tentar demonstrar que essa abordagem positivista compatvel com os principais cnones da hermenutica (especificamente) constitucional.

2.2. Os principais postulados da hermenutica especificamente constitucional, com base na hermenutica filosfica de Gadamer

Principalmente a partir do ltimo quartel do sculo passado, a hermenutica jurdica sofreu profundas modificaes, inclusive a partir da abordagem filosfica de matriz fenomenolgica de Hans-Georg Gadamer. Dentre esses postulados, podemos destacar que: a) interpretar sempre pensar um caso concreto (interpretar aplicar); b) a interpretao se d com uma constante concretizao da norma ao fato e do fato norma (crculo hermenutico); c) as pr-compreenses so parte inseparvel do ser cognoscente; d) impossvel a existncia de uma nica resposta correta para um mesmo problema9. A partir dessas observaes, a hermenutica jurdica pode-se dizer foi praticamente reformulada. Passou a adotar um ponto de vista mais filosfico. No porque tais descobertas sejam especialmente novas, mas sim pela tomada de conscincia haurida com os estudos de Gadamer. Assim, por exemplo, foram incorporados hermenutica constitucional conceitos como o de sociedade aberta dos intrpretes (Hberle), e se reconhece a existncia de princpios inerentes a uma interpretao especificamente constitucional10.

2.3. Compatibilidade entre positivismo jurdico e hermenutica filosfica

Segundo comumente se afirma, esses mecanismos hermenuticos seria incompatveis com uma abordagem positivista do Direito. No concordamos com esse posicionamento. verdade que um dos maiores positivistas do sculo XX, Hans Kelsen, foi um grande crtico da incorporao de valores pelas constituies do ps-Guerra. Todavia, isso no
9

10

Cf. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. COELHO, Inocncio Mrtires. Op. Cit., p. 39.

5 significa que essa nova textura dos enunciados constitucionais afaste uma viso positivista. Vejamos. Primeiramente, a viso kelseniana configura apenas umas das possveis teorias positivistas. No consideramos prima facie incompatveis com os novos pressupostos hermenuticos, por exemplo, mtodos como a teoria autopoitica de Luhmann ou a viso de Herbert Hart. Esse ltimo autor, inclusive, disserta longamente sobre a textura aberta das normas jurdicas, que admitem vrios graus de densidade norrmativa conforme o escalo em que se encontrem no ordenamento11. Por outro lado, afastando-se a crtica pessoal de Kelsen a um determinado modo de positivar as constituies modernas, pode-se perceber que a incorporao de valores ou conceitos indeterminados no afasta, por si s, a utilizao da teoria normativista. Com efeito, o positivismo defende como vimos que a validade de uma norma independe de sua justia metajurdica ou de sentimentos pessoais do intrprete. Essa caracterstica continua vlida na interpretao das normas constitucionais, ainda que se trate de uma constituio principiolgica. Como afirma Luhmann, mesmo quando o Direito incorpora valores morais, estes deixam de ser puramente morais para se tornarem verdadeiramente jurdicos. E longe est o positivismo de refutar o labor hermenutico lastreado em princpios ou normas gerais12. Ademais, ressalte-se, controvertida a afirmao de que a Constituio Brasileira de 1988 qual se dedica este trabalho seja verdadeiramente uma constituio principiolgica. Embora toda e qualquer discusso constitucional possa, em tese, ser reconduzida a uma ponderao de princpios, certo que, quantitativamente, nossa Carta se compe muito mais de regras que de princpios. E essa deciso do constituinte originrio deve ser respeitada, quando da interpretao.

3. LIMITES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

3.1. A necessidade de impor limites mnimos atividade do intrprete. O paradoxo kelseniano

Na teoria hermenutica de Kelsen, a interpretao um ato de vontade, e no de

11 12

Cf. DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 180. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. So Paulo: Tempo Universitrio, 1983.

6 conhecimento. O intrprete escolhe, dentre as vrias possibilidades de significado, aquela que considere mais adequada. Dito em termos modernos: o intrprete constri a norma a partir do enunciado (=texto). Todavia, ao intrprete no dado escolher significados que no estejam abarcados pela moldura da norma. Interpretar no pode significar violentar a norma. Todavia, o grande paradoxo da teoria de Kelsen o reconhecimento de que, se o intrprete violar o texto da norma, decidindo alm da moldura, ainda assim a interpretao ser vlida. Ora, em assim entendendo, Kelsen torna irrelevante a moldura normativa. Na verdade, como aponta Dimoulis, trata-se de um problema de prisma terico. certo que a interpretao abusiva dada por um juiz ser juridicamente existente. Mas isso no significa que seja vlida ou adequada. No significa que a teoria da interpretao deva referendar esse procedimento13. Ao contrrio, a hermenutica deve propor critrios para, de um lado, permitir o pleno desenvolvimento da atividade criativa e volitiva do intrprete, mas, de outra parte, impondolhe limites. Realmente, como sustenta Grau, o intrprete no um criador ex nihilo; ele produz a norma, mas no no sentido de fabric-la, porm no de reproduzi-la. (...) [a norma] j se encontra, potencialmente, no invlucro do texto normativo14. Assim, se reconhecssemos ao intrprete liberdade absoluta, j passaramos da seara da interpretao para a legislao; transformaramos o poder do intrprete em um poder sem limites o que no Direito, mas sua frontal negao. No mesmo sentido, Inocncio Mrtires Coelho afirma:
a idia de se estabelecerem parmetros objetivos para controlar e racionalizar a interpretao deriva imediatamente do princpio da segurana jurdica, que estaria de todo comprometida se os aplicadores do direito () pudessem atribuir-lhes qualquer significado, revelia dos cnones hermenuticos 15.

3.2. Limites da interpretao na abordagem positivista

Uma abordagem positivista do fenmeno interpretativo parte do pressuposto de que o intrprete no se pode convolar em legislador. Embora seja quase um trusmo dizer que o
13 14

15

DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 220. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, p. 39. So Paulo: Malheiros, 2009. COELHO, Inocncio Mrtires. Op. Cit., p. 143.

7 intrprete quem cria a norma, esse postulado no pode indicar a irrestrita liberdade hermenutica. Konrad Hesse que no se proclama positivista, mas adota teses adequadas abordagem que aqui propomos chega a afirmar que
[a] Interpretao est vinculada a algo estabelecido. Por isso, os limites da interpretao constitucional esto l onde (...) terminam as possibilidades de uma compreenso conveniente do texto da norma ou onde uma resoluo iria entrar em contradio unvoca com o texto da norma 16.

Com efeito, interpretar significa decodificar uma mensagem enviada por outrem (no caso constitucional, pelo poder constituinte)17. Assim, no pode o intrprete desrespeitar certos limites. O grande problema definir quais so esses limites. Em primeiro lugar, o texto da norma surge como limite insupervel da atividade interpretativa. Costuma-se afirmar, com inteira razo, que, mesmo para dizer que uma norma clara, preciso interpret-la. Porm, quando se chega concluso de que o sentido possvel para a norma apenas um, esse significado no pode ser afastado pelo intrprete a no ser que a norma no seja aplicvel ou no seja vlida. Em outras palavras: em termos de hermenutica, quando o significado da norma for unvoco, no cabe ao intrprete corrigi-lo ou adequ-lo, ainda que seja injusto o resultado. Ser possvel, porm, considerar inconstitucional a norma objeto da interpretao, em virtude de violar algum princpio constitucional. S que, aqui, j no estamos no mbito da interpretao, mas sim no terreno da validade das normas. E, como os atos normativos gozam de presuno de constitucionalidade, caber ao aplicador desincumbir-se do grave dever de provar que a norma invlida. Recorremos, uma vez mais, lio de Konrad Hesse:
Mesmo que um problema (...) no se deixe resolver adequadamente por concretizao, o juiz, que est vinculado Constituio, no tem livre escolha dos topoi. Esse limite pressuposto da funo racionalizadora, estabilizadora e limitadora do poder da Constituio. Ele inclui a possibilidade de uma mutao constitucional por interpretao; ele exclui um rompimento constitucional o desvio do texto em cada caso particular18.

16

17

18

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 71. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Roteiro de Direito Constitucional, p. 35. Braslia: Grancursos, 2010. HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 70.

8 Nesse sentido, possvel dar uma interpretao conforme a hermenutica ao vetusto brocardo in claris cessat interpretatio. Como j se disse, tal princpio hermenutico hoje rechaado, sob a alegao de que a interpretao sempre necessria, mesmo para determinar que a norma clara (na verdade, at mesmo para determinar a prpria norma). Todavia, possvel conferir-lhe uma interpretao um pouco mais til: a de que, quando a norma admitir apenas um significado, o intrprete estar vinculado a esse sentido. Afinal, no se diz que no h interpretao quando a norma clara, mas sim que ela cessa (termina). Nesse contexto reafirme-se , o texto da norma o limite insupervel da atividade interpretativa19. Idntica a posio de Celso Ribeiro Bastos, para quem a letra da lei constitui sempre ponto de referncia obrigatria para a interpretao de qualquer norma20. Sobre esse aspecto da hermenutica, Inocncio Mrtires Coelho noticia que Umberto Eco rejeita a idia de que todas as interpretaes sejam igualmente vlidas, pois algumas delas se mostram indubitavelmente erradas ou clamorosamente inaceitveis21. claro que h uma dificuldade ao impor limites aos limites da interpretao: o que o texto constitucional? Logicamente, no h textos que falem por si, logo, como j dissemos, mesmo para a determinao do que diz o texto, necessrio algum tipo de interpretao. Todavia, como defende Gadamer, o intrprete deve assumir um compromisso de honestidade hermenutica, ao determinar qual o significado do texto, limite de sua atividade. E, ainda mais, h que se lembrar a advertncia de Andr Ramos Tavares, para quem
todo vocbulo possuidor de um significado lingustico prprio e especfico (caso contrrio no estaria apto a alcanar um mnimo necessrio para a comunicao, que sua prpria razo de ser). Este deve ser extrado numa operao preliminar, pelo intrprete do Direito22.

4. CONSIDERAES FINAIS

De tudo o que at o momento expusemos, pode-se perceber que os postulados da hermenutica especificamente constitucional esteados na hermenutica filosfica de Gadamer so, sim, compatveis com uma abordagem positivista. Esta abordagem se caracteriza por dois princpios bsicos: 1) o intrprete no pode

19 20 21 22

HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 71. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional, p. 110. So Paulo: IBDC, 1999. COELHO, Inocncio Mrtires. Op. Cit, p. 144. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 104. So Paulo: Saraiva, 2010.

9 deixar de aplicar uma norma vlida por discordar dela (a validade da norma no depende de valores morais no positivados); 2) a produo dos textos normativos feita pelo Estado, cabendo ao aplicador do Direito apenas interpret-las. Nesse contexto, a atividade interpretativa encontra limites, que devem ser especificamente definidos. Assim, o texto da norma (dispositivo) surge como limite insupervel para o intrprete. Cabe ao aplicador do Direito determinar (densificar), fixar, construir, criar a norma, mas sempre a partir do significado lingstico do texto. Esse o limite bsico de qualquer atividade interpretativa. Dessa forma, mesmo que o intrprete no concorde com o significado de um texto, deve respeit-lo, sob pena de abusar do seu poder de criar a norma a partir do texto. O que pode acontecer, obviamente, que o significado da norma seja invlido, inconstitucional. Mas, nesse ponto, j estaremos na seara da validade das normas, e no da interpretao, o intrprete tem a obrigao de afastar racionalmente a presuno de constitucionalidade que milita em favor de todos os atos normativos. Obviamente, esse limite (o texto da norma) no inflexvel nem de fcil reflexo, pois a sua prpria determinao depende de interpretao. Mas isso no infirma a tese de que, ao fixar o significado do texto da norma, o intrprete estar acorrentado a esse limite. Possvel, portanto, dar uma interpretao conforme a hermenutica do brocardo in claris cessat interpretatio. No no sentido de que no haja interpretao quando o texto for claro; mas na direo de que, quando se chega a um sentido unvoco do texto, a cessa a liberdade hermenutica do intrprete.

10 REFERNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. So Paulo: IBDC, 1999. CAVALCANTE FILHO, Joo Trindade. Roteiro de Direito Constitucional. Braslia: Grancursos, 2010. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico. So Paulo: Mtodo, 2006. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2001. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2009. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. ______. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, vol. II. So Paulo: Tempo Universitrio, 1983. PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Prefcio. In: BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Traduo de Lus Cabral de Moncada. Coimbra: Armenio Amado, 1979. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.