Você está na página 1de 45

Por que to difcil entender a aplicao do Direito Negativo ?

Hoje tomei conhecimento do absurdo propalado pelo Procurador Geral da Repblica Federativa do Brasil, quanto a pseudo-Inconstitucionalidade da punio de cidados que se recusam a fazer o teste de embriagues ao volante, que consta da notcia Procurador-geral da Repblica questiona punio a motorista que se recusar fazer teste do bafmetro. A alegao apregoada esta relacionada a vedao de ser obrigado a produzir provas contra si mesmo, algo, pfio, menor, insustentvel, frente ao volume de Mortes, Mutilaes Fsicas, Mutilaes Psquicas e Mutilaes Morais, causadas por motoristas dirigem alcoolizados, sendo o exemplo mais recente, o motorista que atropelou um ciclista, em So Paulo, amputando seu brao, que ao fugir jogou o brao em um rio sujo, impossibilitando seu reimplante. Reconhecemos que os objetivos no justificam os fins, contudo, devemos ressaltar que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil sem a Emenda Constitucional promovida pela agragao da Carta de So Jos, acordo internacional de Direitos Humanos em que o Brasil signatrio, a Constituio determina: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste pargrafo) 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Algo que nos permite afirmar que a Constituio Federal, apenas e to somente, determina que o preso tem o direito de permanecer calado, portanto, o direito de permanecer calado pertence a um preso, quando ento, ressalto que o uso do bafmetro pode determinar sua priso, logo, tecnicamente o motorista ainda no um preso. Por outro lado, a CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1969) (PACTO DE SAN JOS DA COSTA RICA) que foi agregada Constituio da Repblica Federativa do Brasil, determina: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm PARTE I - DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS Captulo I - ENUMERAO DOS DEVERES Artigo 1 - Obrigao de respeitar os direitos 1. Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. 2. Para efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano. 2. PARTE I - DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS Captulo II - DIREITOS CIVIS E POLTICOS Artigo 4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. Artigo 5 - Direito integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. Artigo 8 - Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e Algo que nos permite afirmar que a Constituio Federal, ao ter agregado o Pacto de So Jos da Costa Rica, ampliou suas determinaes relacionadas Direitos Individuais, onde o Direito Vida, o Direito Integridade Pessoal e a Direito Garantias Judiciais, esto claramente especificadas. Portanto, a questo da obrigatoriedade do uso do bafmetro por motoristas

quando da fiscalizao feita pelo Estado Brasileiro, nos apresenta a situao do exerccio do Direito Negativo, uma vez que, Direitos Positivos antagonicos se apresentam questo, o que far o USUFRUTO do exerccio de um NEGAR o exerccio do outro: 1. Direito Vida e a Integridade Fsica, Psquica e Moral. 2. Direito de no ser obrigado a depor contra si mesmo. Logo, a questo : PODE SER ACEITVEL que a Garantia Vida com Integridade Fsica, Psquica e Moral SUCUMBA a desobedincia das Normas Legais que visam a citada proteo COLETIVA, sob o argumento de um Direito menor individual, que apenas e to somente, consagra a IMPUNIDADE ? Outrossim, devemos chamar a ateno para a Autoridade Institucional que entende ser Inconstitucional a punio aos motoristas que se recusam a fazer uso do bafmetro, pois, se trata do Procurador-Geral da Repblica, Aquele a quem compete Zelar pelo Interesse do Estado Brasileiro. Tal, parte da premissa, de que o uso do bafmetro, tem em si mesmo, duas possveis interpretaes, que so diametralmente opostas: 1. Numa viso Tendenciosamente, Permissiva, Libertina, Imoral, Irresponsvel, o bafmetro instrumento de prova contra si, em um referencial, de que, nenhuma Autoridade Institucional poder caracterizar a desobedincia civil, e criminal, de desrespeito ao Legal Estabelecido, independentemente da possvel transgresso. 2. Numa viso Imparcial, Realista, Responsvel, o bafmetro instrumento de preservao quanto a arbitrariedade, de uma acusao sem fundamentao plausvel, crvel e factvel, logo, nenhuma Autoridade Institucional poder caracterizar a desobedincia civil, e criminal, de desrespeito ao Legal Estabelecido, sem que esteja comprovada a transgresso. Portanto, como possvel entender, e aceitar, que a Autoridade Institucional, com a atribuio de Garantir o Respeito s Leis, o Respeito Vida com integridade Fsica, Psquica e Moral, possa ter um posicionamento to TOLERANTE e INCOSEQUENTE ? Minha intuio, apenas e to somente, me diz que o Procurador-Geral da Repblica quer ser mais que o Rei, uma vez que, qualquer outra interpretao me colocaria em questo de avaliar carter, algo, que me recuso a fazer. Aproveito para chamar a ateno para o fato concreto de que, sem qualquer resposta fundamentada, formalmente, me dirigi ao Ministrio Pblico, documentos em anexo, com o objetivo de apresentar consideraes, que entendo, corroboram, a obrigatoriedade do uso do bafmetro, quando da fiscalizao pelo Estado Brasileiro do cumprimento do Legal Estabelecido. Atenciosamente, Plinio Marcos Moreira da Rocha Penso, No s EXISTO, Me FAO Presente Analista de Sistemas, presumivelmente, nico Brasileiro COMUM, que mesmo no tendo nvel superior completo (interrompi o Curso de Executivo, com o primeiro semestre completo, em 1977), portanto, no sendo Advogado, nem Bacharel, nem

Estudante de Direito, teve suas prticas inscritas na 6 e 7 edies do Prmio INNOVARE, ambas calcadas no CAOS JURDICO que tem como premissa base o PURO FAZER DE CONTAS, reconhecidas, e DEFERIDAS pelo Conselho Julgador, conforme documento INNOVARE Um Brasileiro COMUM No Meio Juridico II,

http://www.scribd.com/doc/46900172/INNOVARE-Um-Brasileiro-COMUM-NoMeio-Juridico-II

Formalizao de Peties/Sugesto encaminhadas Ministrio Pblico Federal Procuradoria da Repblica no Rio de Janeiro Av. Nilo Peanha n 31 Centro Rio de Janeiro RJ CEP 20020-100 Tel. 2107-8300 Protocolo 1.30.801.008387/2010-11 em 20/05/2010 s 11:20
Excelentssimo Procurador-Chefe, Tendo em vista o que consta do site Ministrio Pblico Federal Procuradoria no Rio de Janeiro, abaixo reproduzido.

http://www.prrj.mpf.gov.br/institucional_Procuradoria.html
O Ministrio Pblico Federal fiscaliza o cumprimento das leis federais. Atua como advogado da sociedade, defendendo os interesses coletivos.

O Ministrio Pblico Federal oficia em diversas reas da Justia Federal. A atuao judicial dos procuradores da Repblica se sucede perante a primeira instncia da Justia Federal. Na segunda instncia, perante os Tribunais Regionais Federais, o Ministrio Pblico Federal representado pelos Procuradores Regionais da Repblica. A Constituio de 1988 (art. 127) define o rgo como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais individuais indisponveis. Alm da Constituio Federal, a atuao do Ministrio Pblico Federal est regulada pela Lei Complementar n 75/93. No exerccio das funes de custos legais, o Ministrio Pblico Federal intervm como fiscal do cumprimento da lei em processos que tramitam na Justia Federal: mandados de segurana, usucapio, desapropriao, ao popular, alimentos e todas as aes em que haja interesse de incapaz ou seja de interesse pblico.
Venho, MUI RESPEITOSAMENTE, formalizar Nesta Procuradoria a correspondncia encaminhadas ao Excelentssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, enviada atravs de Carta Registrada, postada em 15 de julho de 2008, e a Proposta registrada no site oficial do CONAR na mesma poca.

1.

Petio

Reflexo

Embriaguez

ao

Volante,

http://www.scribd.com/doc/3956724/Peticao-Reflexao-

Embriaguez-ao-Volante , onde estarmos, formalmente, tentando


agregar reflexes ao contexto da "Tolerncia ZERO" em relao ao uso de bebida alcolica por motorista, onde a preocupao no perder o que se conquistou, que foi a, concreta, reduo de mortes e mutilaes provenientes de acidentes de trnsito.

2.

Proposta CONAR Reflexo Publicidade Bebida Alcolica ser Responsvel, http://www.scribd.com/doc/3671943/Proposta-

CONAR-Reflexao-Publicidade-Bebida-Alcoolica-serResponsavel, onde divulgamos Proposta feita ao CONAR de


refletir sobre o fato concreto de que direo com qualquer teor alcolico representa um Crime DOLOSO e no mais CULPOSO, de tal forma, relacionar a proibio de publicidade relacionada ao vcio de fumar, que em princpio, tem muito menos repercusso que o efeito nefasto do lcool.

Tal. tem a pretenso, de PROVOCAR, o Ministrio Pblico Federal, atravs do Procurador-Geral da Repblica, ora representado pelo Procurador-Chefe no Rio de Janeiro, a no mnimo, avaliar e se manifestar, SOBRE e COM BASE no Direito Constitudo, quanto ao mrito das questes, intrinsecamente, apresentadas e sugeridas, nos diversos documentos relacionados, e reproduzidos em anexo. Atenciosamente,

Plinio Marcos Moreira da Rocha Rua Gustavo Samapaio n 112 apto. 603 LEME Rio de Janeiro - RJ CEP 20010-010 Tel. (21) 2542-7710 Anexos:
I - Petio Reflexo Embriaguez ao Volante II - Proposta CONAR Reflexo Publicidade Bebida Alcolica ser Responsvel III Cpia da Carteira de Identidade 3.932.860 emitida pelo IFP em 06/04/1976 IV Cpia da Carteira de Identidade 3.932.860-4 emitida pelo Detran/RJ em 22/03/2000, com foto borrada V Cpia da Carteira de Trabalho 2436241/002-0/RJ emitida em 22/05/2007 Analista de Sistemas, presumivelmente, nico Brasileiro COMUM, que mesmo no tendo nvel superior completo (interrompi o Curso de Executivo,

com o primeiro semestre completo, em 1977), portanto, no sendo Advogado, nem Bacharel, nem Estudante de Direito, teve suas prticas inscritas na 6 edio do Prmio INNOVARE, calcadas no CAOS JURDICO que tem como premissa base o PURO FAZER DE CONTAS, reconhecidas, e DEFERIDAS pelo Conselho Julgador, conforme documento INNOVARE - Um Brasileiro COMUM no meio Jurdico, http://www.scribd.com/doc/24252669/INNOVARE-Um-Brasileiro-COMUMno-meio-Juridico

Excelentssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal. Com Base na CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, TTULO II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais, CAPTULO I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Venho, mui respeitosamente, SUGERIR, que os seguintes aspectos sejam avaliados, quando da futura, e inevitvel apreciao de INCONSTITUCIONALIDADE, das alteraes da Lei 9.503, principalmente quanto ao Art. 276, Art. 277 e Art. 306, de tal forma, permitir que o Estado possa, concretamente, ser Responsvel pela integridade Fsica, Mental e Moral de TODOS os Cidados. 1o Ponto de Reflexo: Perigo abstrato, presumido deve ser, no mnimo, enquadrado como contraveno penal, neste caso, compatvel ao que consta no Decreto Lei 3688 - Leis das Contravenes Penais, de outubro de 1941, CAPITULO III - DAS CONTRAVENES REFERENTES INCOLUMIDADE PBLICA, Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia:, quando ento, chamo a ateno para o Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escndalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou alheia:Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris. Pargrafo nico. Se habitual a embriaguez, o contraventor internado em casa de custdia e tratamento. 2o Ponto de Reflexo: As estatsticas de trnsito no me permitem, isoladamente, reconhecer que um veculo automotor guiado por um motorista alcoolizado seja, apenas e to somente, um perigo abstrato, presumido, uma vez que, tais estatsticas tem valores quantitativamente significativos de mortes e mutilaes, bem como, s no so maiores, simplesmente pela percia e ateno do(s) possvel(eis) outros vitimados. Este entendimento, parte da premissa, de que o maior problema no esta s em "conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem.", uma vez que, o perigo tambem esta no transparente "reflexo retardado", algo percebvel, apenas e to somente, quando o mesmo necessrio, uma vez que, estudos cientficos, nos apresentam a realidade do reflexo lento, as vezes desorientado, causados pela ingesto de bebida alcolica. 3o Ponto de Reflexo: O Art. 34 associado ao Art. 62, acima descritos, me do a certeza de que possumos Lei, apenas e to somente, o Poder Constitudo, efetivamente, NO Zela, NO Respeita e NO as faz cumprir, caso contrrio, ja estaramos "tratamendo" de milhares de alcolicos que teimam em no reconhecer sua doena, atravs da internao COMPULSRIA, quando muito, por interpretaes menores e tendenciosas esta impedido de agir. 4o Ponto de Reflexo: O entendimento de que a Constituio Brasileira agregou o "princpio segundo o qual ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo", no s GRAVE, como tambm, TENDENCIOSO, pois, a verificao, por uma Autoridade Constituda, das condies fsicas

e mentais de um Cidado, em Respeito Lei, no caso, o que conduz um veculo automotor, no pode, e nem deve, ser tratado desta maneira, uma vez que, o Direito Constitudo Individual de no se incriminar (agregado Nossa Constituio - Conveno Americana de Direitos Humanos - Artigo 8. Garantias Judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a sua inocncia enquanto no se comprove legalmente a sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem o direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g. direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;), no lhes pode garantir a IMPUNIDADE ao DESRESPEITO Lei, que tem como premissa dar condies ao Estado de Zelar, Respeitar e FAZER CUMPRIR o Direito Constitudo Coletivo preservao da Integridade fsica e mental de TODOS os Cidados (Nossa Constituio TTULO I - Dos Princpios Fundamentais - Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,raa,sexo.cor,idade e quaisquer outras formas de discriminao e agregado Nossa Constituio - Conveno Americana de Direitos Humanos - Artigo 5. - Direito integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral). 5o Ponto de Reflexo: A questo bsica : O Direito Individual pode se sobrepor ao Direito Coletivo, quando ento, devemos ressaltar o fato, concreto, de vivermos uma Democracia onde TODOS os Elementos integrantes possuem instrumentos jurdicos, consistentes, para caracterizar abuso de poder, uma vez que, a Conveno Americana de Direitos Humanos, voltada em especial, aos problemas histricos de sistemas de governo autoritrio, como ditaduras, no pode, em essncia, ser interpretada de maneira to tacanha e menor, de tal forma, ser plausvel, e possvel, a um criminoso a prpria IMPUNIDADE. 6o Ponto de Reflexo: Numa analogia boba, mas de relevncia, e importncia, compatvel com a questo situao, me pergunto Qual deve ser a atitude de uma Autoridade Constituda, frente a uma pessoa, que interpelada sobre o seu de porte de arma, se recuse a apresent-lo e se mantem calada, em sintonia ao direito Constitudo de "no depor contra si mesma" ? Muito embora, me parea que a simples NO apresentao do porte de arma a coloca como, no mnimo, uma contraventora, portanto, neste caso, sua omisso, concretamente, a faz "depor contra si mesma". 7o Ponto de Reflexo: Em outra analogia boba, mas de relevncia, e importncia, compatvel a questo situao, me pergunto qual deve ser a atitude de uma Autoridade Constituda, frente a uma pessoa, que interpelada sobre sua graduao como Mdico, por exemplo, uma vez que vem atuando como tal, se recuse a apresent-lo e se mantem calada, em conformidade ao Direito Constitudo de "no depor contra si mesma" ? Muito embora, me parea que a simples NO apresentao da graduao a coloca como, no mnimo, uma contraventora, portanto, neste caso, sua omisso, concretamente, a faz "depor contra si mesma". 8o Ponto de Reflexo: Exemplos anlogos como os acima, me do certeza de que, a recusa em se submeter a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado, que podero comprovar suas condies exigveis para conduo de veculo automotor, concretamente, "depe contra si mesma", quando ento, podemos afirmar que, utilizando de referencial oposto, a utilizao do

bafmetro, apenas e to somente, permite ao acusado, estabelecer, de imediato, a VERDADE DOS FATOS, logo, elimina toda e qualquer possibilidade de abuso de poder. 9o Ponto de Reflexo: Segundo Lenio Luiz Streck em seu artigo Criminal - Dever de proteo: Qual a semelhana entre o furto privilegiado e o trfico de drogas? (Anexo I), constante da pgina WEB http://www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169 . A doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificado do seguinte modo: a) o Verbotspflicht, que significa "o dever de se proibir uma determinada conduta"; b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever de proteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa; c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar com o objetivo de evitar riscos para o indivduo. Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a partir de atitudes "negativas" e "positivas", chegando por vezes ao limite da obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstncias trazem conseqncias relao entre legislao e jurisdio. 1o Concluso: Reconheo que o Art. 277 e Art. 306, como esto, agridem a essncia do prprio Direito, uma vez que, o crime no de perigo abstrato; presumido, porem, tambem deve ser reconhecido, o fato concreto, de que a exigncia, feita por uma Autoridade Constituda (por delegao, ou no), a que o motorista se submeta aos testes de verificaes de suas condies fsicas e mentais uma necessidade calcada no Direito Constitudo (coletivo). 2o Concluso: Os paragrafos 2o e 3o do Art. 277 da Lei 9.503 deveriam ser agregados ao Art. 62 do Decreto Lei 3.688, bem como, todo motorista alcoolizado, que no tenha se envolvido em algum acidente, deve necessariamente, ser "enquadrado" nos artigos 34 e 62, ja mencionados, com todo o Rigor da Lei, onde, dever ser considerado, nestes casos, em "estado de embriaguez" todo aquele que ultrapassar os limites de tolerncia estipulado em Lei, para se dirigir um veiclo automotor. 3o Concluso: Tendo em vista que muitos acidentes Evitados, ou infelizmente no, esto relacionados diretamente ao perigo transparente do "reflexo retardado", algo percebvel, apenas e to somente, quando o mesmo necessrio, bem como, que o dever de proteo constitucional, exige que se faa alguma coisa, minha intuio diz, que a criminalizao, neste caso, esta respaldada nas milhares de mortes e mutilaes, que ocorrem anualmente no Brasil. Quando ento ressalto O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes de carter normativo e material, que permitam alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...) ", acrescentando que "J no novidade, no Brasil, a incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente".

Sugesto: Tendo em vista a importncia, e relevncia, para a integridade fsica e mental de milhares de Cidados Brasileiros, sugiro que Esta Presidncia envida TODOS os esforos, utilizando de TODOS os meios de que dispes, para que o "princpio motivador da tolerncia ZERO" resultantes nas Alteraes, ora em anlise, da Lei 9.503, sejam preservados, em essncia, quando ento, ressalto a premente necessidade Desta Corte Legislar. de tal forma, que SUGIRO as seguintes premissas: - Reconhecer que Qualquer Autoridade Constituda (por delegalao, ou no) tem o dever de utilizar dos instrumentos existentes para VERIFICAR o cumprimento ao estabelecido em Lei, na certeza de cumprir seu dever de proteo. - Todo Motorista alcoolizado, acima do limite especificado na Lei, que se envolva em algum acidente, tendo vtima, ou no, dever ser imediatamente internado em casa de custdia e tratamento, bem como, dever ter suspensa sua habilitao pelo prazo mnimo de 12 meses, ou at que sua recuperao seja reconhecida por um Juiz, calcado em laudo de avaliao tcnica. - Todo Motorista alcoolizado, acima do limite especificado na Lei, que no se envolva em acidentes, mas que seja reincidente, dever ser imediatamente internado em casa de custdia e tratamento, bem como, dever ter suspensa sua habilitao pelo prazo mnimo de 12 meses, ou at que sua recuperao seja reconhecida por um Juiz, calcado em laudo de avaliao tcnica. Portanto. em sendo anuladas (parcialmente) as alteraes efetuadas o princpio estar mantido e, ns Cidados Brasileiros, estaremos sendo protegidos em nossa integridade fsica e mental. - Em ambos os casos as penas devem ser mantidas, porem, quando da reincidncia de Contraceno dever ser especificada agravante especfico, com o intuito maior de no haver nova reincidncia.. Atenciosamente, Plnio Marcos Moreira da Rocha Rua Gustavo Sampaio no.112 apto. 603 LEME Rio de Janeiro RJ CEP22010-010 Tel. (21) 2542-7710 Petio - Sugesto Reflexo Embriaguez ao Volante enviada ao Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal Praa dos Tres Poderes 70150-900 - Braslia DF Enviada atravs do SEDEX SQ005054337BR em 15 de julho de 2008

ANEXO I - Criminal - Dever de proteo: Qual a semelhana entre o furto privilegiado e o trfico de drogas? por Lenio Luiz Streck que consta da pgina WEB http://www.netlegis.com.br/ index.jsp?arquivo=/detalhesNoticia.jsp&cod=42169
Consideraes iniciais: situando o problema a opo do legislador constituinte em combater determinadas condutas por intermdio do Direito Penal

O contedo do debate acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrtico (e Social) de Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro vem mantendo acesa uma celeuma filosfica ainda que no explcita , a partir de dissensos que envolvem concepes de vida e modos-de-ser-no-mundo centrados nas mais diversas justificaes materiais e espirituais. O substrato de fundo destes embates, entre tradies de pensamento to diversas e, em grande parte dos assuntos, antagnicas, revela uma contraposio ainda mais fundamental consistente em um conflito quanto aos bens jurdico-penais que efetivamente merecem proteo penal nesta quadra da histria.[1] Ao contrrio do que acontece na maioria das Constituies contemporneas, estes conflitos esto positivados no texto constitucional brasileiro. Isso implica a tomada de atitudes por parte do legislador ordinrio. Ocorre, entretanto, que o legislador, ao lado da doutrina e da jurisprudncia ptrias, continua atrelado ao paradigma liberal-individualista, podendo-se perceber, nestes vinte anos de Constituio compromissria e social, entre outros aspectos: a) certa dificuldade de coexistncia de determinados princpios e valores tradicionalmente imputados ao Direito Penal pelas vertentes liberais-iluministas, caracteristicamente individualistas; e b) outra gama de princpios e valores (como defini-los?) que sustentam a legitimidade de novas matrizes normativas dirigidas tutela de bens no individuais. A opo do legislador constituinte em positivar comandos criminalizantes provocou ou deveria ter provocado uma drstica mudana no tratamento dos bens jurdico-penais. Em outras palavras, possvel afirmar que, ao contrrio do que sustentam os penalistas adeptos de posturas minimalistas, o constituinte no albergou a tese da interveno mnima do Direito Penal, mas, ao contrrio disso, colocou, pelo menos hipoteticamente, a possibilidade de subverso de grande parte de uma hegemonia histrica nas relaes de poder sustentadas e reproduzidas, em no desprezvel parcela, pela aplicao da lei penal. Essa questo vem agravada a partir do comando constitucional de o legislador enquadrar algumas condutas no rol dos crimes hediondos. E com as conseqncias que isso ter. Com efeito, a Constituio do Brasil estabelece: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Despiciendo lembrar, j de incio, uma questo irrefutvel: o comando constitucional (originrio) no pode ser inconstitucional. Do mesmo modo, no h registros, nos tribunais e na literatura penal, de questionamento ao enquadramento, no rol dos crimes hediondos, dos crimes de estupro e de atentado

violento ao pudor para falar apenas destes, no explicitados no inciso constitucional. E relembremos por absoluta relevncia que, no caso do trfico de entorpecentes, o legislador constituinte vai ao ponto de vedar a concesso, a esse tipo de crime, de favores legais (v.g., graa e anistia). Tm-se, ento, dois problemas, que se constituem em base para qualquer discusso: primeiro, est-se diante de hiptese de obrigao constitucional de criminalizar; segundo, est-se diante de uma vedao constitucional de concesso de favores legais aos traficantes. Parte-se, pois, de limitaes explcitas ao legislador ordinrio. A questo saber as dimenses desses limites do legislador, isto , de que modo deve ser atendido o complexo (e duro) comando constitucional. Nesse sentido, desde logo deve ser apresentada a pergunta: quando da elaborao da Lei 11.343/06, poderia o legislador ter enfraquecido/mitigado a resposta penal conferida s condutas que consubstanciam o trfico de drogas? Ou seja, na medida em que a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XLIII, prev o crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins como hediondo, proibindo graa e anistia, e sendo a Repblica Federativa do Brasil signatria de tratados internacionais que tm como meta o combate a esse crime, poderia o legislador ordinrio, sem apresentar qualquer prognose e em desobedincia aos princpios da integridade, da coerncia e da igualdade (alm da proibio de proteo deficiente), ter concedido favor legal consistente na expressiva diminuio da pena em patamar varivel de 1/6 a 2/3? A necessidade de uma nova viso acerca da questo dos bens jurdicos: a importncia dos princpios da proibio de excesso (bermassverbot) e da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot) Tem razo Alessandro Baratta quando esclarece que, no Estado Democrtico de Direito, est-se diante de uma poltica integral de proteo dos direitos. Tal definio permite que se afirme que o dever de proteo estatal no somente vale no sentido clssico (proteo negativa) como limite do sistema punitivo, mas, tambm, no sentido de uma proteo positiva por parte do Estado.[2] Isso decorre, obviamente, da evoluo do Estado e do papel assumido pelo Direito nessa nova forma de Estado, sob a direo de um constitucionalismo compromissrio e social. por isto que no se pode mais falar to-somente de uma funo de proteo negativa do Estado. Parece evidente que no, e o socorro vem de Baratta, que chama a ateno para a relevante circunstncia de que esse novo modelo de Estado dever dar a resposta para as necessidades de segurana de todos os direitos, tambm dos prestacionais por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais) e no somente daquela parte de direitos denominados de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. Perfeita, pois, a anlise de Baratta: ilusrio pensar que a funo do Direito (e, portanto, do Estado), nesta quadra da histria, esteja restrita proteo contra abusos estatais. No mesmo sentido, o dizer de Joo Baptista Machado, para quem o princpio do Estado de Direito, neste momento histrico, no exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado: exige, tambm, a defesa dos

mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato. Desse modo, ainda com o pensador portugus, possvel afirmar que a idia de Estado de Direito demite-se da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados.[3] Tanto isso verdadeiro que o constituinte brasileiro optou por positivar um comando criminalizador, isto , um dever de criminalizar com rigor alguns crimes, em especial, o trfico de entorpecentes, inclusive epitetando-o, prima facie, de hediondo. Na verdade, a tarefa do Estado defender a sociedade, a partir da agregao das trs dimenses de direitos protegendo-a contra os diversos tipos de agresses. Ou seja, o agressor no somente o Estado. Dito de outro modo, como muito bem assinala Roxin, comentando as finalidades correspondentes ao Estado de Direito e ao Estado Social, em Liszt, o Direito Penal serve simultaneamente para limitar o poder de interveno do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivduo de uma represso desmedurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivduo. Estes so os dois componentes do Direito Penal: a) o correspondente ao Estado de Direito e protetor da liberdade individual; b) e o correspondente ao Estado Social e preservador do interesse social mesmo custa da liberdade do indivduo.[4] Tem-se, assim, uma espcie de dupla face de proteo dos direitos fundamentais: a proteo positiva e a proteo contra omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, como tambm por deficincia na proteo. Nesse sentido, com propriedade Ingo Sarlet assevera que a proteo aos direitos fundamentais:

no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de


proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, em que encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."[5] No outra a lio do Tribunal Constitucional espanhol quando assevera que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantas institucionales, sino tambin deberes positivos por parte de ste. Enfatiza o aludido tribunal, inclusive, que:

[...] la garanta de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones por parte
de los individuos, sino que ha de ser asumida tambin por el Estado. Por consiguiente, de la obligacin del sometimiento de todos los poderes a la Constitucin no solamente se deduce la obligacin negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensin subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales los impulsos y lneas

directivas, obligacin que adquiere especial relevancia all donde un derecho o valor fundamental quedara vaco de no establecerse los supuestos para su defensa. [STC 53/1985] Pois bem, isso significa afirmar e admitir que a Constituio determina explcita ou implicitamente que a proteo dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidado frente ao Estado; por outro, protege-o atravs do Estado e, inclusive, por meio do direito punitivo uma vez que o cidado tambm tem o direito de ver seus direitos fundamentais tutelados em face da violncia de outros indivduos. Quero dizer com isso que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira, Sarlet, Streck, Bolzan de Morais e Stern) ou outra expresso dessa mesma idia, deixam de ser sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitos atravs do Estado.[6] Insisto: j no se pode falar, nesta altura, de um Estado com tarefas de guardio de liberdades negativas, pela simples razo e nisto consistiu a superao da crise provocada pelo liberalismo de que o Estado passou a ter a funo de proteger a sociedade nesse duplo vis: no mais apenas a clssica funo de proteo contra o arbtrio, mas, tambm, a obrigatoriedade de concretizar os direitos prestacionais e, ao lado destes, a obrigao de proteger os indivduos contra agresses provenientes de comportamentos delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5, caput, da Constituio do Brasil). O Direito Penal no contexto da necessidade social de proteo de determinados bens jurdicos. O dever estatal de utilizar medidas adequadas consecuo desse desiderato. Afastando qualquer possibilidade de mal-entendidos, parece no haver qualquer dvida sobre a validade da tese garantista clssica (por todos, cito Ferrajoli) no Direito Penal e no processo penal: diante do excesso ou arbtrio do poder estatal, a lei coloca disposio do cidado uma srie de writs constitucionais, como o Habeas Corpus e o Mandado de Segurana. As garantias substantivas no campo do Direito Penal (proibio de analogia, a reserva legal, etc.) recebem, no processo penal, a sua materializao a partir dos procedimentos manejveis contra abusos, venham de onde vierem. So conquistas da modernidade, representadas pelos revolucionrios ventos iluministas. Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias; enfim, aquilo que denominamos de garantismo negativo. A questo que aqui se coloca, entretanto, relaciona-se diretamente com a proteo de direitos fundamentais de terceiros em face de atos abusivos dos agentes estatais, notadamente o favor legal concedido aos praticantes de crime de trfico de drogas. De pronto, caberia a pergunta: poderia o legislador descriminalizar um crime como o roubo e o estupro, para citar apenas os casos mais simples? Tais leis descriminalizantes estariam livres de sindicabilidade constitucional? O incio da discusso acerca da existncia de dever de proteo Como se sabe, essa polmica acerca dos limites do dever de proteo (penal) por parte do Estado teve origem na Alemanha, quando da Lei de 1975 que descriminalizou o aborto (primeiro caso do aborto). Na

verdade, o dever de proteo (Schutzpflicht) passou a ser entendido como o outro lado da proteo dos direitos fundamentais, isto , enquanto os direitos fundamentais, como direitos negativos, protegem a liberdade individual contra o Estado, o dever de proteo derivado desses direitos destina-se a proteger os indivduos contra ameaas e riscos provenientes no do Estado, mas, sim, de atores privados, foras sociais ou mesmo desenvolvimentos sociais controlveis pela ao estatal. Conforme lembra Dieter Grimm, na Alemanha os deveres de proteo so considerados a contraparte da funo negativa dos direitos fundamentais. Isso explica por que o dever de proteo no pode ser visto como outra palavra para os direitos econmicos e sociais. O Schutzplicht tem a funo de proteo dos direitos fundamentais de primeira dimenso, isto , das liberdades tradicionais. A preocupao recai nos indivduos e no no bem estar social. Grimm lembra ainda que no nenhuma novidade o fato de os bens protegidos pelos direitos fundamentais no serem, ameaados apenas pelo Estado, mas tambm por pessoas privadas. O Estado deve a sua existncia a esse fato. Ele sempre retirou sua legitimidade da circunstncia de salvaguardar os cidados contra ataques estrangeiros ou de outros indivduos. At o momento em que a proteo conferida pelas leis em geral pareceu suficiente, no aflorou a questo sobre a existncia de uma exigncia constitucional de que tal lei fosse editada. No por acaso que a idia de um Schutzplicht especfico tenha surgido pela primeira vez quando o legislador aboliu uma lei criminal de proteo, h muito tempo existente, da vida humana em desenvolvimento.[7] Assim, na Alemanha, h uma distino entre os dois modos de proteo de direitos: o primeiro o princpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como proibio de intervenes; o segundo o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) funciona como garantia de proteo contra as omisses do Estado, isto , ser inconstitucional se o grau de satisfao do fim legislativo for inferior ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.[8] A efetiva utilizao da Untermassverbot (proibio de proteo deficiente ou insuficiente) na Alemanha deu-se com o julgamento da descriminalizao do aborto (BverfGE 88, 203, 1993), com o seguinte teor:

O Estado, para cumprir com o seu dever de proteo, deve empregar medidas suficientes de
carter normativo e material, que permitam alcanar atendendo contraposio de bens jurdicos uma proteo adequada, e como tal, efetiva (Untermassverbot). (...) tarefa do legislador determinar, detalhadamente, o tipo e a extenso da proteo. A Constituio fixa a proteo como meta, no detalhando, porm, sua configurao. No entanto, o legislador deve observar a proibio de insuficincia (...). Considerando-se bens jurdicos contrapostos, necessria se faz uma proteo adequada. Decisivo que a proteo seja eficiente como tal. As medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis. (...). Desse modo, duas indagaes se pem: primeiro, no caso em anlise (diminuio da pena de 1/6 a 2/3 aos criminosos condenados por trfico de drogas que ostentem bons antecedentes e a condio de primariedade, desde que no comprovada a dedicao a prticas criminosas e o envolvimento com organizao criminosa), est-se em face de uma proteo insuficiente por parte do legislador (e, portanto, por parte do Estado)?

segundo, em sendo a resposta positiva, o Poder Judicirio, ao aplicar tbula rasa referida benesse legal, no estar, igualmente, protegendo insuficientemente os direitos de terceiros? Na Alemanha discutiu-se muito tempo quando em face da dicotomia bermassverbotUntermassverbot se haveria um direito subjetivo observao do dever de proteo ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental proteo, questo que ficou resolvida com a resposta dada pelo Tribunal Constitucional, mormente no caso BverfGE 88, 203, 1993. Doutrina e jurisprudncia entendem que o dever de proteo pode ser classificado do seguinte modo: a) o Verbotspflicht, que significa o dever de se proibir uma determinada conduta; b) o Sicherheitspflicht, que significa, em linhas gerais, que o Estado tem o dever de proteger o cidado contra ataques provenientes de terceiros, sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidas de defesa; c) o Risikopflicht, pelo qual o Estado, alm do dever de proteo, deve atuar com o objetivo de evitar riscos para o indivduo.[9] Trata-se da nova concepo do direito esculpido no Estado Democrtico de Direito. As lies do passado e os fracassos do direito diante da poltica fizeram com que o direito assumisse um acentuado grau de autonomia. E o Direito Penal no ficou imune a essa nova perspectiva, o que pode ser percebido pela obrigao de proteger o cidado a partir de atitudes negativas e positivas, chegando por vezes ao limite da obrigao de criminalizar. E, claro, tais circunstncias trazem conseqncias relao entre legislao e jurisdio. Da sensvel diminuio da liberdade de conformao do legislador no constitucionalismo contemporneo at a obrigao de criminalizar; da antiga discricionariedade necessidade de estabelecer justificativas (prognoses) na elaborao das leis. possvel afirmar, desse modo, que o legislador, em um sistema constitucional que reconhece efetivamente o dever de proteo[10] do Estado, no est mais livre para decidir se edita determinadas leis ou no. Nesse sentido, alis, j decidiu o Tribunal Constitucional espanhol (embora a Constituio de Espanha nem de longe estabelea mandado de criminalizao como estabelece a brasileira, na especificidade combate ao trfico de entorpecentes), esclarecendo que: En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas [], tiene um alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza [], de modo que slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento. Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concrecin efectuada por el

legislador en supuestos anlogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Slo a partir de estas premisas cabra afirmar que se ha producido um patente derroche intil de coaccin que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho. [55/1996] (grifo nosso) Isto significa afirmar que o legislador ordinrio no pode, ao seu bel prazer, optar por meios alternativos de punio de crimes ou at mesmo pelo afrouxamento da persecuo criminal sem maiores explicaes, ou seja, sem efetuar prognoses, isto , a exigncia de prognose significa que as medidas tomadas pelo legislador devem ser suficientes para uma proteo adequada e eficiente e, alm disso, basear-se em cuidadosas averiguaes de fatos e avaliaes racionalmente sustentveis. No h grau zero para o estabelecimento de criminalizaes, descriminalizaes, aumentos e atenuaes de penas. Para ser mais claro: o comando explcito de criminalizao obriga o legislador a explicitar as razes pelas quais promoveu essa drstica reduo de pena aos traficantes que ostentem primariedade. Refira-se que, a demonstrar a situao em que se encontra o pas, e, logo, a impossibilidade de qualquer prognose no sentido de aplacar a represso aos crimes que viabilizam a disponibilizao de drogas populao, segundo o Relatrio Mundial sobre Drogas 2008, o Brasil o segundo maior consumidor de cocana das Amricas, com 870 mil usurios, atrs, apenas, dos Estados Unidos, em que a quantidade de usurios alcana os seis milhes. As pesquisas apontam tambm para um aumento, entre 2001 e 2005, no consumo da droga e que as crescentes atividades de grupos que traficam cocana nos Estados da regio sudeste impulsionam a oferta da droga. Aponta, ainda, o relatrio que o territrio do Brasil constantemente explorado por organizaes criminosas internacionais que buscam pontos de rota para envio de cocana proveniente da Colmbia, Bolvia e Peru para a Europa, sendo provvel que isso tenha trazido mais cocana para o mercado local. Assim, se prognose existe, esta aponta para o lado contrrio do pensado pelo legislador. Mais ainda, h que se lembrar a existncia de uma circunstncia que coloca o caso sob anlise em uma categoria especial: enquanto as demais Constituies do mundo no especificam como os deveres de proteo devem ser supridos, no Brasil, no caso especfico dos crimes hediondos (e mais especificamente ainda, no caso do trfico de entorpecentes), a Constituio clara ao obrigar a criminalizao (e, repita-se, ao mesmo tempo, ao determinar a vedao de favores legais como a graa e a anistia). Isso significa que o grau de liberdade de conformao, especialmente no caso da criminalizao dos crimes de tortura, terrorismo e trfico de entorpecentes fica drasticamente diminudo. Somente a partir de amide prognose que o legislador poderia apresentar proposta com tal grau de radicalidade. Nesse sentido, aponto para a diferena entre o caso da aplicao da Untermassverbot no caso do aborto na Alemanha e o caso da Lei 11.343/06 sob comento: enquanto naquele caso no havia determinao explcita de criminalizao no texto da Grundgesetz, neste existe um comando da Constituio brasileira que de to drstico chega a proibir a concesso de graa e anistia. Mas, poder-se-ia indagar e certamente este o ponto de defesa da prevalncia da lei: o dever de criminalizar constante na Constituio e a vedao de favores legais alcanaria o caso sob comento? Ou seja, possvel dizer que o legislador no estava autorizado a conceder a benesse do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06? Lembremos aqui novamente as palavras de Dieter Grimm, ao dizer que se configura a proibio de excesso quando o legislador vai longe demais; e a proibio de proteo

insuficiente, quando o legislador faz muito pouco. Isto , a questo saber, nesta segunda hiptese, se o legislador fez muito pouco para proteger o direito ameaado. Este ponto. De como o pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343 viola o princpio da proibio de proteo insuficiente e a existncia de precedentes da aplicao da tese da Untermassverbot em terrae brasilis. J no novidade, no Brasil, a incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente. Foi aplicada, v.g., no caso do Recurso Extraordinrio 418.376,[11] em especial quando do voto do ministro Gilmar Mendes, considerando inconstitucional, por violar a Untermassverbot, o artigo 107, VII do Cdigo Penal, que trazia o favor legal de extino da punibilidade, nos crimes contra os costumes (definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial do Cdigo Penal), pelo casamento do agente com a vtima. Ficou ntido no voto do ministro Gilmar uma espcie de ruptura paradigmtica, no sentido de que o legislador ordinrio no possui blindagem e liberdade absoluta para conceder favores legais a criminosos. No caso do RE 418.376, tratava-se de dispositivo penal que, ao conceder o favor legal de extino da punibilidade do crime de estupro nos casos de casamento da vtima com terceiro ou com o prprio autor, nitidamente protegeu de forma insuficiente o bem jurdico dignidade da pessoa humana. Tambm o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo vem aplicando, reiteradas vezes, o aludido princpio (veja-se, exemplificativamente, o MS 893.436-3/9-00/SP). Mais recentemente, no rumoroso caso do julgamento das clulas-tronco embrionrias, a tese foi aplicada, na integra, quando da apreciao da ADI 3.510, pelo ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte Suprema: O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse sentido. O vazio jurdico a ser produzido por uma deciso simples de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativos impugnados torna necessria uma soluo diferenciada, uma deciso que exera uma funo reparadora ou, como esclarece Blanco de Morais, de restaurao corretiva da ordem jurdica afetada pela deciso de inconstitucionalidade.

Seguindo a linha de raciocnio at aqui delineada, deve-se conferir ao artigo 5 uma interpretao em conformidade com o princpio da responsabilidade, tendo como parmetro de aferio o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Conforme analisado, a lei viola o princpio da proporcionalidade como proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) ao deixar de instituir um rgo central para anlise, aprovao e autorizao das pesquisas e terapia com clulas-tronco originadas de embrio humano. O artigo 5 da Lei 11.105/2005 deve ser interpretado no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco embrionrias, obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deve ser condicionada prvia aprovao e autorizao por Comit (rgo) Central de tica e Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. Entendo, portanto, que essa interpretao com contedo aditivo pode atender ao princpio da proporcionalidade e, dessa forma, ao princpio da responsabilidade.

Da especificidade do dispositivo Portanto, em sendo perfeitamente cabvel a transposio do princpio do Direito alemo para terrae brasilis, deve-se examinar a adequao do dispositivo da Lei 11.343/06 que probe o trfico de entorpecentes. Assim, tem-se que o artigo 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei anterior (Lei 6.368/76), que estabelecia a pena mnima de trs anos. Veja-se o ocorrido: o legislador, depois de aumentar a pena mnima, curiosamente promoveu, no pargrafo quarto do mesmo artigo, um retrocesso, a ponto de alar a nova pena mnima de 5 anos a um patamar inferior a 2 anos (na realidade, a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da antiga pena mnima (3 anos). Com efeito: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. (...) 4 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Antes de tudo, evidente que no discutirei a hiptese de trfico bagatelar ou outras coisas do gnero. No parece que essa discusso deva tomar lugar aqui, uma vez que trfico insignificante atpico e, neste caso, estar-se-ia trabalhando com a contradio secundria do problema de um crime considerado hediondo pela Constituio. O que deve ser aqui considerado diz respeito determinao legislativa que veio a aplacar/mitigar a represso penal do crime de trfico ilcito de entorpecentes. No desarrazoado afirmar que a punio

insuficiente para um crime de extrema gravidade e reprovabilidade equivale impunidade. Ou, em outras palavras, equivale a no aplicao do comando constitucional de criminalizar. Na verdade, o legislador banaliza a punio do trfico, nesse particular, ao tempo em que a Constituio aponta explicitamente para o outro lado, isto , para uma atuao eficaz do Estado na represso do trfico de entorpecentes. Dito de outro modo, a Constituio Federal da Repblica do Brasil estabelece diretrizes de poltica criminal a serem, necessariamente, seguidas quando da edio de leis penais no exerccio da atividade legiferante. Com base em tal premissa, o legislador no dotado de absoluta liberdade na eleio das condutas que sero alvo de incriminao e nem, tampouco, na escolha dos bens jurdicos que sero objeto de proteo penal. Em decorrncia, tambm no pode o Poder Legislativo deliberar sobre a descriminalizao de normas protetivas de bens jurdicos com manifesta dignidade constitucional. Por isso, o legislador ordinrio, ao conceder o favor legal de desconto da pena com o teto de 2/3, extrapolou sua competncia, a ponto de se poder dizer que tal atitude equivale desproteo do bem jurdico ofendido pela conduta de quem pratica o crime de trfico ilcito de entorpecentes. A determinao constitucional expressa, no sendo possvel a partir do que vem consagrado no artigo 5o, XLIII interpretar o contrrio do que est disposto no texto constitucional. Trata-se de uma questo de fcil resoluo hermenutica. A fora normativa da Constituio no pode ser esvaziada por qualquer lei ordinria. Por isso, h que se levar a srio o texto constitucional. Veja-se que no h similitude no Cdigo Penal. Crimes graves como o roubo nem de longe permitem diminuio de pena no teto de 2/3. Na verdade, o teto de 2/3 de desconto da pena transforma o crime de trfico ilcito de entorpecentes em crime equiparvel ao furto qualificado, para citar apenas este. A propsito, cumpre lembrar que o ordenamento jurdico considera como de menor potencial ofensivo crimes cujas penas mximas no ultrapassam 2 anos de recluso.[12] Acrescento, ainda a partir da anlise de todo o Cdigo Penal que so rarssimas, em nosso sistema, as causas de diminuio de pena que alcanam o patamar de 2/3. Com efeito, tm-se, na parte geral, as minorantes genricas da tentativa e do arrependimento posterior, que alcanam esse quantum de desconto desde que e aqui se enfatize na primeira, o iter criminis recm tenha iniciado e, na segunda, restrita a crimes sem violncia ou grave ameaa pessoa, haja reparao do dano ou restituio da coisa, por ato voluntrio do agente, at o recebimento da denncia. E s. J na parte especial do Cdigo, verifico que quando algum comete um crime de homicdio impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo veja-se que (a) no basta a paixo e que (b) a reao deve ser imediata injusta provocao da vtima a pena pode ser reduzida em, no mximo, 1/3. Ainda, maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que no ostentam grande gravidade, no conferida qualquer benesse especfica de diminuio de pena. Observo, alm disso, que a primariedade uma vez aliada no-comprovao de envolvimento em organizao criminosa deixa de ser, no crime de trfico ilcito de entorpecentes, uma causa que inviabiliza a agravao da pena para se tornar uma causa especial de sua diminuio, circunstncia que subverte a parte geral do Cdigo Penal.

No fundo, trata-se de uma questo que beira teratologia, quando se constata que o legislador ordinrio foi buscar na figura do furto privilegiado artigo 155, pargrafo 2o, do Cdigo Penal a inspirao (sic) para diminuir a pena do crime de trfico ilcito de entorpecentes. Sim, porque esse o furto privilegiado o nico crime que recebe tratamento anlogo ao recebido pelo trfico de entorpecentes, verbis: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (...) 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Ou seja, o legislador, ao desvalorar a ao, na falta de outro elemento, socorreu-se do mesmo critrio utilizado para abrandar a punio nos crimes de furto cujo objeto material de pequeno valor econmico. Mutatis mutandis, os parmetros para a avaliao do desvalor da ao nessas duas modalidades delitivas o crime hediondo de trfico de drogas e o singelo crime de furto por mais espcie que isto possa causar, so idnticos. E mais: ao se considerar a alterao legislativa e, logo, a benesse instituda no pargrafo 4 da Lei 11.343 como vlidas, ter-se- como legtima a atuao do legislador em futuras alteraes legislativas na mitigao da proteo conferida a um crime equiparado, por fora constitucional, a crime hediondo. Veja-se, assim, a situao teratolgica e me permito utilizar novamente essa adjetivao, porque merecida que se delineia em terrae brasilis: a Constituio exige tratamento mais rigoroso a determinados crimes e o legislador atenua, sem qualquer autorizao/justificao/ressalva constitucional, a proteo conferida a tais crimes. Ora, isso ler a Constituio de acordo com a lei ordinria! Pior do que isso, sem qualquer prognose. E no precisamos aqui recordar, por tudo o que j avanamos em termos de teoria constitucional e de controle de constitucionalidade, o caso Marbury v. Madison para saber que uma lei ordinria no pode alterar a Constituio! De como a atenuao da pena no patamar de 2/3 viola os princpios da igualdade e da integridade do direito e de como o dispositivo repristina o direito penal do autor. Alm de infringir o princpio da proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) e, por conseqncia, o dever de proteo (Schutzplicht) nsito aos ditames do Estado nesta quadra da histria, o dispositivo sob comento viola o princpio da coerncia, da integridade e da igualdade. Uma das exigncias do direito no Estado Democrtico a manuteno de sua integridade e de sua coerncia. Veja-se que a integridade duplamente composta, conforme Dworkin[13]: um princpio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o possvel, seja vista como coerente nesse sentido. A exigncia da integridade (princpio), no dizer de Dworkin, condena,

veementemente, as leis conciliatrias e as violaes menos clamorosas desse ideal como uma violao da natureza associativa de sua profunda organizao. A integridade uma forma de virtude poltica, exigindo que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equanimidade na correta proporo, diante do que, por vezes, a coerncia com as decises anteriores ser sacrificada em nome de tais princpios (circunstncia que assume especial relevncia nos sistemas jurdicos como o do Brasil, em que os princpios constitucionais transformam em obrigao jurdica um ideal moral da sociedade). O carter nitidamente conciliatrio do aludido pargrafo 4 afronta a integridade e a igualdade no tratamento dado pelo legislador no combate criminalidade. No dizer de Dworkin, uma lei considerada conciliatria quando mostra incoerncia de princpio, podendo ser justificada se que pode somente com base em uma distribuio eqitativa do poder poltico entre as diferentes faces morais. Por isso ele diz que certamente quase todos ns ficaramos consternados diante de um direito conciliatrio que tratasse crimes similares de forma diferenciada, em bases arbitrrias. O que a integridade condena a incoerncia de princpio entre os atos do Estado personificado.[14] Vejase que, nos Estados Unidos, o ideal de integridade levado ao patamar de princpio constitucional, pois se considera que a clusula de igual proteo da 14 Emenda veda conciliaes internas sobre questes de princpios importantes. Essa clusula utilizada pela US Supreme Court para declarar inconstitucionais leis que conferem tratamento diferenciado a diferentes grupos ou pessoas (por exemplo, em termos de direitos fundamentais).[15] Nessa linha, possvel certificar que o aludido pargrafo 4 que estabelece tratamento absolutamente diferenciado a acusados primrios e em patamar absolutamente desproporcional (incoerente, pois) fere o princpio da igualdade. Afinal, no h explicao coerente ou razovel que justifique, ao mesmo tempo, o aumento da pena mnima de 03 para 05 anos e, na mesma lei, a diminuio do patamar de 2/3 para os rus primrios, sem que, para tanto, haja precedentes na legislao brasileira e sem que tenha havido qualquer preocupao com os efeitos colaterais de tal deciso (v.g., a aplicao analgica do favor legal a todos os demais crimes hediondos e, por extrema obviedade, aos crimes que no so hediondos). Ou seja, a caracterstica conciliatria do referido dispositivo fere de morte o princpio da igualdade nas suas duas frentes: a um, na instituio de indevidas diferenciaes; a dois, a sua conseqncia, decorrente da aplicao analgica dessas indevidas diferenciaes. Visto sob qualquer desses escopos, a lei no resiste integridade legislativa e jurisdicional. Veja-se que a partir dos princpios da coerncia e da integridade,[16] tendo-se por pressupostos os assentados fatos de que o legislador, at a revogao da Lei 6.368/76, no concebia o desconto da pena e de que a pena mnima era de trs anos de recluso, torna-se absolutamente paradoxal, contraditrio, incoerente e contrrio a qualquer possibilidade de integridade aprovar uma nova lei que aumenta a pena mnima e, ao mesmo tempo, possibilita uma diminuio, por condio pessoal do ru, de at 2/3 da pena, recolocando, assim, a pena mnima em patamar inferior ao que existia anteriormente. Ora, se o legislador resolve aumentar a pena mnima, porque deve ter motivos (prognose) para tal. Se ele aumenta em mais da metade a pena mnima, no tem sentido, ao mesmo tempo, diminuir a pena em percentual maior que prprio aumento. Simples, pois!

E, na medida em que no h qualquer prognose do legislador, tem-se que se deve partir dos motivos implcitos que o levaram a aumentar a pena mnima para 5 anos, isto , a penalizao era diminuta e a pena mnima no atendia minimamente o desvalor da ao de traficar ilicitamente (observe-se, conforme j mencionado, que estatsticas e relatrios comprovam o aumento do consumo de drogas e do trfico ilcito de entorpecentes no pas). Pois exatamente a partir dessa motivao que a diminuio repita-se, totalmente excepcional, porque assistemtica (bastando examinar o restante do Cdigo Penal e da legislao) inconstitucional. Pretendendo ser mais claro: a quebra do princpio da integridade provoca tambm retrocesso social no combate ao crime de trfico de entorpecente. Ou seja, uma vez eleita pelo prprio legislador constituinte a via da criminalizao (sem direito sequer a graa e anistia) do crime de trfico de drogas e j estando em vigor legislao que atendia ao comando constitucional, parece razovel afirmar que a nova lei desatendeu aos propsitos constituintes. A menos que o mesmo legislador houvesse comprovado que o favor legal, com fortes evidncias, proporcionaria uma diminuio da ocorrncia do crime to fortemente combatido pelo legislador constituinte. Observe-se, ainda, que a anlise no esgota seus efeitos na apreciao singularizada dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes. A se aceitar como legtima e vlida e, portanto, imune ao controle de constitucionalidade a atuao do Poder Legislativo quando da previso de diminuio da pena do crime de trfico de drogas de acordo com a condio pessoal do agente (como ocorre no caso em pauta), teremos que anuir com uma eventual descriminalizao ou diminuio da proteo a critrio do legislador infraconstitucional de crimes como a tortura e o roubo qualificado pelo resultado morte. Enfim, s maiorias parlamentares de ocasio competir determinar a necessidade de represso aos crimes hediondos e equiparados. E isso no pode, de forma alguma, ser aceito em um Estado Constitucional. A agravar a situao, a Lei 11.343/06 trouxe como critrios de diminuio de pena circunstncias concernentes a um ultrapassado direito penal do autor, no mais aceito em um Estado que se declare Democrtico de Direito. A propsito, a doutrina do direito penal do autor, adotada com prevalncia pela Escola de Kiel, surgida durante a vertente nacional-socialista da Alemanha e utilizada para legitimar a represso durante o perodo nazista , agora, tambm de forma equivocada, invocada para a concesso de benefcios. Veja-se, pois, a dimenso do paradoxo! Assim como no dado ao Fhrer a preponderncia sobre o prprio direito, no se pode proporcionar, em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, ao legislador poderes de contrariar a base normativa do Estado, ou seja, a sua Constituio. Aqui, francamente violado o princpio da igualdade: o indivduo que trafica e que for primrio tem tratamento absolutamente diferenciado daquele que no ostenta essa peculiaridade. Para comprovar a assertiva anterior: seria possvel conferir ao genocida ou ao latrocida primrio, sem antecedentes criminais e sem envolvimento comprovado em organizao criminosa, o favor legal de diminuio de 2/3 da pena? A resposta, que parece simples, conduz soluo da questo proposta: a Constituio no permite ao legislador tal liberdade de conformao. Tampouco o sistema penal que deve necessariamente ser entendido como um sistema aceitaria tal descritrio na proteo dos bens jurdicos. Ainda na mesma linha, considerando-se o princpio da igualdade, a pergunta que deve

necessariamente ser feita : por que no aplicar o favor legal aos demais crimes hediondos? E, melhor ainda, por que no aplicar esse favor legal para aqueles condenados por crimes no hediondos? Lembremos da discusso da extenso da Lei da Tortura para os crimes hediondos no que tange progresso de regime...! Absolutamente estranha essa preocupao mitigadora e conciliatria do legislador para com o trfico de entorpecentes. No limite, em face do dever de criminalizao e do fato de que esta no pode estar dissociada da pena de priso stricto sensu, no possvel compatibilizar as circunstncias de se tratar de crime hediondo e, ao mesmo tempo, de crime apenado com pena abstrata mnima que autorizaria tanto a substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos quanto fixao da pena em regime inicial aberto[17]. Claro que a determinao das penas abstratas tarefa para o legislador, mas o estabelecimento de pena mnima que autorizaria o cumprimento da pena, desde logo, em liberdade um despropsito. Com efeito, no se pode conceber que a um crime cuja previso de punio decorre, dada a relevncia e a natureza do bem jurdico protegido, da prpria Constituio Federal, possa ser determinada uma pena que, no sistema no fosse a pontual vedao estabelecida pelos artigos 2 da Lei 8072/90 e 44 da Lei 11.343/06 , implicaria a substituio, de plano, por penas restritivas de direitos ou o cumprimento da pena em regime prisional aberto, o qual, se fundamenta em autodisciplina e em senso de responsabilidade do condenado. Para tanto, basta a constatao de que permitido que o apenado trabalhe fora do estabelecimento prisional, sem qualquer vigilncia, permanecendo recolhido apenas durante o perodo noturno e nos dias de folga: trata-se, pois, de regime prisional destinado reinsero do indivduo na sociedade. Ou seja, a benesse legislativa transforma o crime equiparado a hediondo em um delito equiparado a crimes de menor gravidade em que em que se autoriza o cumprimento da pena, desde o incio, em liberdade; equipara, analisando por outro enfoque, o trfico de entorpecentes com crimes que autorizam a reinsero direta do apenado em liberdade. E isso absolutamente incompatvel com a determinao constitucional e com os tratados internacionais firmados para o controle e represso do crime de trfico de entorpecentes. Observo e aqui insisto que o condenado pelo crime de trfico beneficiado pelo favor legal institudo no pargrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, apenas no ficar em liberdade em funo de vedaes que excepcionam a regra geral. Eis a na prpria edio de regras excepcionais o reconhecimento da situao deturpada e desproporcional que se criou no ordenamento. Mais do que isso, o patamar mnimo estabelecido na Lei 11.343/06 fosse a sano aplicada no mnimo legal autorizaria, nos termos do artigo 77 do Cdigo Penal, a Suspenso Condicional da Pena. E absolutamente incongruente equiparar as penas de crimes que permitem a substituio da pena e o regime aberto desde logo (v.g., dano, furto, estelionato, apropriao indbita, calnia, injria, difamao, etc.) com um crime do quilate do trfico. O falso dilema representado pela alegao de que a anulao de leis penais favorveis ao ru, via controle de constitucionalidade (difuso e/ou concentrado), viola o princpio da legalidade Ainda dominante no mbito do Direito Penal brasileiro a tese de que qualquer lei que venha a trazer benefcios ao acusado est imune ao controle de constitucionalidade, porque isto equivaleria violao do princpio da legalidade. Trata-se de uma viso equivocada, uma vez que o princpio da

reserva legal, antes de ser um dispositivo legal-penal, um princpio constitucional. O legislador ordinrio deve obedec-lo cada vez que elabora uma lei. Caso contrrio, existiria uma zona isenta de controle jurisdicional da constitucionalidade. E, assim, seria considerada lcita at mesmo a descriminalizao do crime de estupro. O controle de constitucionalidade das leis uma conquista civilizatria. E, obviamente, no poderia haver leis imunes a sindicabilidade. Fosse verdadeira a tese de que a anulao de uma lei que estabelece favores legais ao acusado fere o princpio da legalidade e estaria criado um enclave penal no interior do Direito Constitucional. A questo no nova. Por todos, cito o caso do aborto na Alemanha, j mencionado retro, e o julgamento dos soldados da antiga Alemanha Oriental, conhecido como o caso Mauerschtzen, em que, aps a reunificao, um grupo de soldados da antiga RDA foi condenado por homicdio, por atirarem em fugitivos que tentavam ultrapassar o muro de Berlim. O Tribunal Constitucional alemo (Bundesverfassugnsgericht), examinando o recurso, negou-lhe provimento, (BGHSt 39, 1); tambm negou provimento ao recurso dos altos funcionrios da RDA, condenados pelas mortes de fugitivos por minas terrestres (BGHSt 39, 168, entre outros). O Tribunal Constitucional considerou que as condenaes dos acusados pelas instncias ordinrias no violaram o art. 103, 2, da Lei Fundamental alem, que trata do nullum crime, nulla poena, sine lege. No se pode olvidar o recente caso da anulao, por inconstitucionalidade e por malferimento dos tratados internacionais e da Constituio, da lei da obedincia devida, que concedeu anistia aos militares argentinos. A referida lei foi declarada inconstitucional, com votos dos Ministros Ricardo Lorenzetti, Juan Maqueda, Eugnio Zaffaroni[18] e Helena Highton de Nolasco, pela Suprema Corte Argentina, fundamentalmente por violar tratados internacionais, firmados pela Repblica Argentina, de proteo aos direitos fundamentais e de combate tortura e a outros crimes graves. A Corte Argentina decidiu que os delitos que lesam a humanidade, por sua gravidade, no podem ser objetos de indulto, uma vez que no s afrontam a Constituio, como, tambm, toda a comunidade internacional. Em suma, acabou por reconhecer o dever de proteo, no s por parte do Estado, mas, tambm, por parte de toda a comunidade internacional[19]. A importncia dos tratados internacionais firmados pelo Brasil A par da importncia dos prprios tratados internacionais utilizados como parmetro para a declarao de inconstitucionalidade de leis como a da obedincia devida, na Argentina, j anteriormente assinalada, importa tambm registrar o reforo hermenutico de tais documentos (acordos, tratados, convenes, etc.) para a aferio da invalidade do citado pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06. Nesse sentido, embora no Brasil essa questo ainda esteja controvertida[20] (principalmente no que tange aos tratados e convenes internacionais ratificados anteriormente Emenda Constitucional 45/ 04), isto , se os tratados internacionais servem, de per si, para a declarao da inconstitucionalidade de legislao ordinria que com eles se confronte, no se pode negar a fora do direito internacional para encontrar respostas e solues para casos anlogos que exsurgem no direito interno. Sua fora hermenutica inegvel. Relembre-se, na especificidade combate ao crime de trfico de entorpecentes, a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, concluda e assinada em Viena, internalizada, no Brasil, sob a forma do Decreto 154, em 1991, que estabelece

tendo por preocupao a magnitude e a crescente tendncia da produo, da demanda e do trfico ilcitos de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, que representam uma grave ameaa sade e ao bem-estar dos seres humanos e que tm efeitos nefastos sobre as bases econmicas, culturais e polticas da sociedade, e, ainda, a crescente expanso do trfico ilcito de entorpecentes e de substncias psicotrpricas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela explorao de crianas em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condio de instrumentos utilizados na produo, na distribuio e no comrcio ilcitos de entorpecentes e de substncias psicotrpicas, o que constitui um perigo de gravidade incalculvel, reconhecendo que os vnculos que existem entre o trfico ilcito e outras atividades criminosas organizadas, a ele relacionadas, que minam as economias lcitas e ameaam a estabilidade, a segurana e a soberania dos Estados e tambm que o trfico ilcito uma atividade criminosa internacional, cuja supresso exige ateno urgente e a mais alta prioridade em seu artigo 3, itens 1, 2 e 4, que os pases/partes que ratificarem o tratado devem adotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno quando cometidos internacionalmente uma srie de condutas caracterizadoras de trfico ilcito de entorpecentes e que devero dispor de sanes proporcionais gravidade dos delitos. No mesmo sentido refiram-se, ainda, as convenes de Genebra para a Represso do Trfico Ilcito das Drogas Nocivas, de 1936, e de Nova York, de 1961, bem como o acordo assinado, entre os pases de Lngua Portuguesa (1997) visando Reduo da Demanda, Preveno do Uso Indevido e Combate Produo e ao Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, firmado em Salvador. Existe, ainda, uma srie de acordos firmados entre o Brasil e pases como Espanha (1999), Romnia (1999), Peru (1999), Itlia (1997), frica do Sul (1996), Mxico (1996), Estados Unidos (1995), Rssia (1994), para mencionar, exemplificativamente, apenas estes, todos com a finalidade de integrao para preveno, controle e combate do crime de trfico ilcito de entorpecentes. Concluso: a soluo do problema via controle de constitucionalidade concentrado e difuso Falar do lado esquecido do dever de proteo do Estado tarefa difcil e delicada. Afinal, estse a contrapor e a pr em xeque teses at pouco tempo tidas como imodificveis. Parece bvio que o direito penal um campo especial do direito. Mas, por outro lado, necessrio verificar se o novo paradigma exsurgente do Estado Democrtico de Direito no necessita alterar a antiga contraposio Estado-sociedade ou Estado-indivduo. E por que isto? Porque o Estado no mais inimigo, como j referido saciedade. Trata-se de outro Estado. E, convenhamos, trata-se tambm de outra criminalidade. Tanto o Estado quanto a criminalidade mudaram desde a ruptura provocada pelas teses da Ilustrao. preciso compreender que o grau de autonomia atingido pelo direito aps os seus fracassos decorrentes das duas grandes guerras aponta, agora, mais e mais, para uma co-responsabilidade entre o legislador e o poder de aplicao da lei. A antiga blindagem do legislador e, lembremos que, sem a devida blindagem constitucional, a poltica solapou o direito deve dar lugar a um amplo processo de controle da compatibilidade formal e material da legislao ordinria com as constituies. E qual a razo que justificaria que o direito penal poderia escapar dessa nova concepo/formatao da relao entre os poderes do Estado? Ora, a regra contramajoritria, aplicada nos restritos limites da

Constituio, pode, sim, alterar os escopos de determinada norma penal. No fosse assim, o legislador teria total liberdade de conformao. Tais questes devem ser encaradas de frente pelos penalistas e pelos constitucionalistas. Entendo, pois, que deve haver a suspenso dos pr-juzos forjados em um imaginrio liberal-individualista. Para ser mais explcito: devemos admitir que o legislador penal comete equvocos e que estes podem trazer malefcios sociedade. Ademais, constitui tarefa do legislador demonstrar, nas hipteses em que deseja abandonar as funes clssicas do direito penal e isso no lhe vedado , as razes pelas quais faz determinadas escolhas. Essa questo assume foros de maior gravidade quando se est em face de um comando explcito de criminalizao, isto , querendo ou no, o legislador no pode deixar de considerar o trfico de entorpecentes como crime de extrema gravidade, ao lado da tortura e do terrorismo. Isso significa dizer que o legislador no poder fazer desvios hermenuticos a partir da utilizao de um afrouxamento que transforma a principal incidncia do delito o trfico stricto sensu em um crime cuja pena pode chegar a menos de 2 anos de recluso, o que, comparvel com as demais penalizaes, escancara esse desvio cometido pela nova lei. Tal circunstncia viola os princpios da integridade, coerncia e igualdade. Alm disso, como bem diz Dworkin, o direito deve ser decidido a partir de argumentos de princpio, e no de polticas (o favor legal de 2/3 nitidamente um aparato legal de convenincia). Certamente tal diminuio no decorre de algum argumento principiolgico...! Alis, no caso em pauta, sequer o legislador apresentou razes para essa estranhssima previso de um favor legal que ele no tem concedido para os demais crimes. evidente que se poder replicar que o legislador ordinrio, ao conceder o favor legis de at 2/3, deixou ao juiz a possibilidade de aplic-lo ou no. Tal questo, contudo, no assume relevncia, uma vez que a tradio jurisprudencial tem apontado para a circunstncia de que, via de regra, o desconto mximo beira a um direito subjetivo do acusado, o que, alis, medida correta. Tambm se poderia argumentar que, assim o fazendo, o legislador no descriminalizou ou tornou impunvel a conduta de um crime hediondo, estando dentro de sua esfera de liberdade de conformao estabelecer esse patamar de at 2/3. Ocorre que, novamente, h que se atentar para o comando de criminalizao constante no inciso constitucional. Ora, se probe-se graa ou anistia, porque no se pode admitir um apenamento equivalente ao conferido aos crimes de menor gravidade de nosso sistema, em que o apenado, como regra, desde j, colocado em liberdade (veja-se que pena poder atingir 1 ano e 8 meses). E, a toda evidncia, no esse o desiderato do constituinte, ou seja, mesmo que se diga que as leis so compostas de vaguezas e ambigidades, h claros limites semnticos que limitam interpretaes despistadoras como a feita pelo legislador da Lei 11.343/06. E no devemos esquecer uma questo das mais relevantes, bvia, mas que merece destaque e lembrana nas palavras de Hans-Heirich Jescheck[21] Die Freiheitsstrafe ist als Rckgrat des Strafensystems bestehen geblieben, da sie fr dir schwere u. die durch Geldstrafe nich ausreichend zu erfassende mittlere Kriminalitt sowie auch fr der huchfigen Rchfall die einzing Reaktion ist.

Por todas as razes enunciadas, padece de inconstitucionalidade o pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06, por violao do dever de proteo (Schutzplicht) a partir da proibio da proteo insuficiente (Untermassverbot) e do princpio da igualdade, em face da quebra da integridade do sistema. Assim, I. Em sede de controle concentrado, deve-se declarar a inconstitucionalidade do aludido pargrafo 4 da Lei 11.343/06, com um apelo ao legislador (Appellentscheidung), isto , se o legislador desejar, de fato, conceder favores legais, que o faa sem violar a Constituio Federal e os tratados internacionais formados pelo Brasil; de todo modo, neste caso, o dispositivo resta nulo, rrito, nenhum. II. Em sede de controle difuso (juiz singular e Tribunais), igualmente possvel deixar de aplicar o dispositivo, de dois modos: primeiro, pelo juiz de direito, que poder deixar de aplicar o dispositivo (no Brasil, qualquer juiz pode deixar de aplicar um a lei sob fundamento de sua inconstitucionalidade); segundo, por qualquer Tribunal da federao. Se o Tribunal, por seu rgo fracionrio, optar pela nulidade pura e simples do pargrafo em questo, ter que suscitar o incidente de inconstitucionalidade, nos termos do art. 97 da Constituio. A conseqncia que ao acusado no ser concedido o favor legal de diminuio da pena constante no aludido pargrafo 4. III. A opo pela elaborao de uma deciso redutiva (inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto) por juzes e tribunais Enquanto no for declarado inconstitucional o citado dispositivo ( 4. do art. 33) em sede de controle concentrado para o qual recomendvel que se provoque, de imediato, atravs de ADI, o Supremo Tribunal Federal parece razovel, de forma opcional e para resolver problemas concretos, incentivar que juzes singulares e rgos fracionrios elaborem sentenas redutivas, a partir do mecanismo da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Isso pode ser feito a partir de subsdios do direito aliengena e da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Com efeito, do direito alemo aprendemos que, por vezes, podemos salvar um texto jurdico, no o declarando inconstitucional, a partir de uma adio de sentido. o caso da verfassunsgskonforme Auslegung (Interpretao Conforme a Constituio). Em outros, retira-se uma das incidncias da norma, isto , na hiptese de se querer expungir da norma um dos sentidos que so contrrios Constituio. Neste caso, estar-se- em face de uma Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (Nulidade Parcial sem Reduo de Texto). Em ambos os casos, no h mutilao formal do texto. Altera-se, apenas, o seu sentido. Uma pergunta, desde logo, se impe: a nulidade parcial sem reduo de texto e a interpretao conforme a Constituio podem ser aplicadas pelo juzo singular e pelos demais Tribunais, ou tal aplicao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal? Estou convencido de que no h qualquer bice constitucional que impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes e tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de controle. Por que um Juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em parte?

O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na especificidade da Interpretao Conforme a Constituio e da Nulidade Parcial sem Reduo de Texto, esto dispensados de suscitar o incidente de inconstitucionalidade.[22] Refira-se que em nada fica maculado esse entendimento em face da recente edio da Smula Vinculante 10 ("Viola a clusula de reserva de plenrio [CF, artigo 97] a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a sua incidncia no todo ou em parte.") do Supremo Tribunal Federal. Ela no se aplica Interpretao Conforme e nem Nulidade Parcial de Reduo de Texto. E explico o porqu: assim como uma deciso de Nulidade Parcial sem Reduo de Texto (tambm chamada de deciso de inconstitucionalidade parcial qualitativa,) feita pelo STF no necessita ser enviada ao Senado, no cabe exigir incidente de inconstitucionalidade, no havendo, assim, violao ao full bench (art. 97 da CF). Isso porque, tanto na Interpretao Conforme a Constituio quanto na Nulidade Parcial sem Reduo de Texto, no h expuno de texto ou parte de texto normativo, apenas havendo o afastamento de uma das incidncias do texto. Como h vrios sentidos, e o Tribunal opta por um deles (na Interpretao Conforme h uma adio de sentido), na nulidade parcial qualitativa o resultado hermenutico faz com que o texto permanea com um minus. Na medida em que, em ambas as hipteses, o texto permanece em sua literalidade, no h que se falar em incidente de inconstitucionalidade. Alis, no haveria como operacionalizar o incidente de inconstitucionalidade de um sentido de um texto. Numa palavra, a Smula 10 aplicada apenas aos casos em que h inconstitucionalidade com reduo de texto. III.I. A frmula para a aplicao da nulidade parcial sem reduo de texto. Aplicando a nulidade parcial sem reduo de texto, tem-se que determinado dispositivo inconstitucional se aplicado hiptese x. No caso sob anlise: o artigo 33 da Lei 11.343/06 (4.) ser inconstitucional se aplicvel de forma a possibilitar que ao condenado seja aplicada pena mnima inferior a 03 anos de recluso. O dispositivo ser inconstitucional se a sano aplicada vier a contrariar o comando constitucional de resposta rigorosa ao crime de trfico ilcito de entorpecentes, de forma que a defasada pena estabelecida pela legislao anterior Constituio Federal seja, ainda, abrandada, afrontando, assim, os propsitos constitucionais e os tratados assinados e ratificados com o objetivo de punir de forma mais veemente o crime de trfico de entorpecentes. Ou seja, o critrio, em face da nulidade do pargrafo 4 passa a ser o preceito secundrio do art. 12 da Lei 6.368/76, que estabelece a pena mnima de 03 anos para o trfico de entorpecentes. Isto , se a lei anterior estabelecia a pena mnima de 03 anos e no concedia desconto de pena pela qualidade pessoal do acusado (primariedade), a nova lei no poder ser aplicada em patamar que diminua a represso a patamares abaixo da pena mnima anterior. Conseqentemente, aplicada a tcnica da nulidade parcial, a pena mnima deve ser de 3 anos. III.II. Justificativa. A possibilidade de fixao de pena mais branda no configura resposta adequada represso do crime de trfico de entorpecentes, conforme comando constitucional do constituinte originrio (mandado de criminalizao, com vedaes a priori). Ou seja, a impossibilidade de fixao de pena inferior a 03 anos de recluso passa a ser condio de possibilidade para a aferio da incidncia do tipo penal. Nesse sentido, especificamente, sobre o modo de aplicao da nulidade parcial sem reduo de texto, ver ADI

319, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs.; tambm as ADI 491, 939 e 1045. Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito portugus se denomina de deciso redutiva. Ou, melhor ainda, na acepo Jean-Claude Bguin (Le controle de la constitutionnalit de lois em Rpublique Fdrale dAllemagne), trata-se de anulao parcial qualitativa (quando a norma, no seu conjunto, no deve ser aplicada a certa situao, por tal aplicao ser inconstitucional). Nesse sentido, h um interessante precedente jurisprudencial da ento Comisso Constitucional (que antecedeu o Tribunal Constitucional portugus): em face de uma norma que regulava as atenuaes extraordinrias previstas no art. 298, prevendo certas atenuaes obrigatrias, verificadas determinadas circunstncias, entendeu-se declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as referidas atenuaes extraordinrias obrigatrias (ou legislativas, como so designadas no texto do acrdo) considerando-se que seriam, porm, admitidas como meramente facultativas para os juzes (Dirio da Repblica de 29 de dezembro de 1978, p.40).[23] IV. Palavra final: Como advertncia derradeira necessria em face dos mal-entendidos que podem ser gerados a partir de leituras ideolgicas (no sentido tradicional da palavra) aplicao da tese da proibio de proteo insuficiente, mormente se feitas sem o devido contexto constitucional e constitucionalizante em que deve ser posta a discusso - e o fao com base no alerta do pesquisador e professor de Sociologia Jurdica da Universidade Federal do Pernambuco, Luciano Oliveira, por vezes parece que nos esquecemos da relevante circunstncia de que a segurana , ela tambm, direito humano:

E no estou falando retoricamente, estou falando textualmente... Entretanto, geralmente nos


esquecemos disso. Na verdade, to raramente nos lembramos disso que seria o caso de perguntar se algum dia soubemos de tal coisa isto , que a segurana, a segurana pessoal, um dos direitos humanos mais importantes e elementares. E, como disse, estou falando textualmente, com base nos documentos fundamentais dessa traduo, sejam as Declaraes inaugurais da Revoluo Francesa de fins do Sculo XVIII, seja a Declarao da ONU de 1948. Est l, j no artigo 2 da primeira Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: os direitos naturais e imprescritveis do homem so a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso grifei. Declarao tipicamente burguesa, dir-se-ia. Mas bom no esquecer (ou lembrar) que em 1793, no momento em que a Revoluo empreende uma guinada num sentido social ausente na primeira uma guinada a esquerda, na linguagem de hoje -, uma nova Declarao aparece estabelecendo, em idntico artigo 2, praticamente os mesmos direitos: a igualdade, a liberdade, a segurana, a propriedade (in Faur, 1988: 373) grifei. Mais adiante, o artigo 8 definia: A segurana consiste na proteo acordada pela sociedade a cada um de seus membros para a conservao de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades (idem p. 374).

E acrescenta o jurista pernambucano:

Cento e cinqenta anos depois a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU na qual figuram, ao lado dos direitos civis da tradio liberal clssica, vrios direitos scio-econmicos do movimento socialista moderno repetia no seu artigo 3: Todo indivduo temo o direito vida, liberdade e segurana pessoal. E, no entanto, esse um direito meio esquecido. No mnimo, pouco citado. Ou, ento, citado em contextos onde o titular dessa segurana pessoal aparece sempre como oponente de regimes ditatoriais atingido nesse direito pelos esbirros de tais regimes. Dou um exemplo significativo: numa publicao patrocinada pela UNESCO em 1981, traduzida entre ns pela Brasiliense em 1985, seu autor, ao comentar esse direito d como exemplo o caso de Steve Biko, ativista poltico negro torturado e morto pela polcia racista da frica do Sul em 1977. E comenta: O caso Steve Biko apenas um exemplo bem documentado de uma situao em que o Estado deixou de cumprir sua obrigao de assegurar e proteger a vida de um indivduo e em que violou este direito fundamental que, infelizmente, tem sido violado pelos governos em muitas partes do mundo (Levin, 1985: 55 e 56). Ou seja: por razes que so, reconhecemos, compreensveis, a segurana pessoal como direito humano, quando aparece na literatura produzida pelos militantes, sempre segurana pessoal de presos polticos, ou mesmo de presos comuns, violados na sua integridade fsica e moral pela ao de agentes estatais. Ora, com isso produz-se um curioso esquecimento: o de que o cidado comum tem tambm direito segurana, violada com crescente e preocupante freqncia pelos criminosos. (grifei)[24]

nesse contexto que se inserem as presentes reflexes. E para no haver mal-entendidos, fao minhas as duas advertncias enfticas de Oliveira (ibidem) sobre o assunto: a primeira a de que, com isto, no estou aderindo ao conhecido e, no contexto em que dito, estpido slogan e os direitos humanos da vtima com o que os inimigos dos direitos humanos procuram desacreditar a dura luta a seu favor num pas como o Brasil. J a segunda remete ao fato de que de forma alguma estou considerando com a mesma medida as violaes de direitos humanos perpetrados por regimes ditatoriais e as violncias praticadas por bandidos mesmo se ambos so celerados.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Nesse sentido, ver Streck, Lenio Luiz e Copetti, Andr. O direito penal e os influxos legislativos psConstituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de transio?, In: Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.

[2] Cf. Baratta, Alessandro. La poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales. Revista de la Faculdad de Derecho de la Universidad de Granada, n. 2, 1999, p. 110.

[3] Cf. Baptista Machado, Joo. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Coimbra Editora, 1998.

[4] Cf. Roxin, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. Ed. Lisboa, Coleo Veja Universitria, 1998, p. 76 e segs.

[5] Cf. Sarlet, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs. Refira-se, tambm, do mesmo autor, o texto revisitado: Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. In: Revista da Ajuris, ano XXXV, n. 109, Porto Alegre, mai. 2008, pp.139-161. Frise-se que o mencionado autor admite a extenso da proibio de proteo deficiente ao processo penal.

[6] Cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime. Porto, Universidade Catlica do Porto, 1995, pp. 273 e segs.

[7] Cf. Grimm, Dieter. A funo protetiva do Estado. In: A Constitucionalizao do Direito. Lumen Juris, 2007, pp. 149 e segs. [8] Nesse sentido, ver Canaris, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra, Almedina, 2003.

[9] Ver, para tanto, Richter, Ingo; Schuppert; Gunnar Folke. Casebook Verfassungsrecht. 3.ed. Mnchen, 1996, p. 33 e segs; Klein, Eckart. Grundrechtlicheschutzplichtdesstaates, In: Neue Juristische Wochenschrift, 1989; ver tambm voto Min. Gilmar Mendes na ADIn 3510, em que o assunto invocado na questo das clulas embrionrias.

[10] Veja-se, para tanto, os diferentes modos de proteo j citados: Verbotspflicht, Sicherheitspflicht e

Risikopflicht.

[11] O voto do Min. Gilmar Mendes refere doutrina de Ingo Sarlet, (Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs) e de Lenio Streck (Bem jurdico e Constituio: da Proibio de Excesso (bermassverbot) Proibio de Proteo Deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Boletim da Faculdade de Direito, vol 80, ano 2004, pp. 303-345).

[12] E, com o advento da Lei 11.313/06, no mais h dvidas sobre isso, uma vez que suprimido o pargrafo nico do artigo 2 da Lei 10.259/01 e alterada a disposio do artigo 61 da Lei n 9.099/95.

[13] Ver, para tanto, Dworkin,Ronald. Laws Empire. Londres, Fontana Press, 1986, cap. VI.

[14] Idem, ibidem.

[15] Idem, ibidem.

[16] Cf. Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., Harvard Universiy Press, 1978.

[17] Veja-se, nesse sentido, que os artigos 44, I e 33, 1, alnea c, ambos do Cdigo Penal, respectivamente, autorizam a substituio da pena privativa de liberdade e o cumprimento da pena em regime inicial aberto quando de penas no superiores a 04 anos de recluso.

[18] Em seu voto, o juiz Eugnio Zaffaroni chama a ateno para a relevante circunstncia de que o art. 29 da Constituio Argentina (El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgales sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden

a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo uma nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria..) uma clusula de obrigao de criminalizao, e, exatamente por isso, no poderia o Legislativo ou o Executivo conceder a anistia.

[19] A Suprema Corte Argentina frisou que la consagracin positiva del derecho de gentes en la Constitucin Nacional permite considerar que existe un sistema de proteccin de derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la ms alta fuente del derecho internacional que se impone a los Estados y que prohbe la comisin de crmenes contra la humanidad, incluso en pocas de guerra [...]Que, en consecuencia, de aquellas consideraciones surge que los Estados Nacionales tienen la obligacin de evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la impunidad como "la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convencin Americana" y ha sealado que "el Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares" [...]Que lo cierto es que los delitos que implican una violacin de los ms elementales principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo. [M. 2333. XLII]

[20] Refira-se, nesse sentido, as crticas de doutrinadores internacionalistas ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de 1977, consubstanciado no que se pode chamar de monismo nacionalista moderado, ou seja, na paridade hierrquica entre tratados/convenes internacionais e a lei federal.

[21] Cf. Jescheck, Hans-Heirich. Lehrbuch des Sttrafrecht. Berlin, Duncker u. Humbolt, 1988, p.678 (a pena privativa de liberdade continua sendo a coluna vertebral do sistema penal, porque a nica reao que pode ser adequada para a criminalidade grave e para a criminalidade mdia no coberta pela multa, assim como para a reincidncia freqente).

[22] Parafraseando Medeiros e Prm, no se justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja, suscitar o incidente de inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico brasileiro de aferir a constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso aos casos em que esteja em causa to somente a inconstitucionalidade de uma das possveis interpretaes da lei, pois o juzo de inconstitucionalidade de uma determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo

em causa, portanto, a obra do legislador. Cf. Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade Catlica, 2000; PRM, Hans Paul. Verfassung und Methodik. Berlin, 1977.

[23] Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional. Os efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42.

[24] Cf. Oliveira, Luciano. Segurana: Um direito humano para ser levado a srio. Em Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito n. 11. Recife, 2000., p. 244/245.

Conjur Sobre o autor Lenio Luiz Streck: procurador de Justia do Rio Grande do Sul, doutor e ps-doutor em Direito, professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e presidente de honra do Instituto de Hermenutica Jurdica.

Prezados, O Presidente Lula acaba de sancionar a lei que probe bebidas alcolicas nas estradas, bem como, que Os deputados rejeitaram algumas das emendas do Senado MP, porm, acataram a que retira do Cdigo de Trnsito Brasileiro o agravante para a pena de homicdio culposo (sem inteno de matar) por entenderem que dirigir sob efeito do lcool crime. Atualmente, a pena para homicdio culposo na direo de dois a quatro anos de priso, alm de suspenso da licena ou proibio para dirigir. Se for sob o efeito do lcool, o agravante prev a pena aumentada de um tero metade. Tendo em vista que o uso desmedido da bebida alcolica esta relacionado diretamente ao vcio, bem como, a fato concreto, de que o viciado tem reais dificuldades em controlar seu impulso, gostaria de saber, at que ponto a veiculao do uso da bebida alcolica ajuda, bem como, at que ponto frases de advertncia ajudam a ultrapassar estas dificuldades. Lembro que muitos acidentes rodovirios so consequencia de excessos alcolicos, bem como, muitos dos problemas de violncia familiar tambem esto relacionados a excessos alcolicos. Um paradoxo me causa perplexidade: Somos capazes de reconhecer que a publicidade do cigarro induz a um maior consumo, algo que concretamente atinge a sade do prprio, quando muito, daqueles prximo ao ato de fumar, porem, somos INCAPAZES de avaliar a importncia e relevncia da publicidade na induo do consumo de bebida alcolica, quando ento, ACREDITAMOS que frases de efeito SO SUFICIENTES, algo que concretamente atinge a VIDA em continuidade, ou em qualidade de muitos, mesmo longe do ato de beber. A transformao da embriaguez no trnsido de CULPOSO para DOLOSO, no deveria, pelo menos, provocar uma REFLEXO MAIOR, por parte Deste Conselho ? Espero que esta reflexo acontece, bem como, que os interesses da Indstria de Bebidas Alcolicas, em especial as cervejarias, no seja significativo ao ponto, de NADA SER MUDADO.... Algumas consideraes que acredito possam ajudar nestas reflexes... 1. Regra geral: por tratar-se de bebida alcolica produto de consumo restrito e imprprio para determinados pblicos e situaes dever ser estruturada de maneira socialmente responsvel, sem se afastar da finalidade precpua de difundir marca e caractersticas, vedados, por texto ou imagem, direta ou indiretamente, inclusive slogan, o apelo imperativo de consumo e a oferta exagerada de unidades do produto em qualquer pea de comunicao. Alguem pode me informar como possvel vedar por texto ou imagem, direta ou indiretamente, inclusive slogan, o apelo imperativo de consumo e a oferta exagerada de unidades do produto, quando o COMUNICADO um ALCLICO, que resiste a reconhecer sua DOENA ? 2. Princpio da proteo a crianas e adolescentes: no ter crianas e adolescentes como pblico-alvo. Diante deste princpio, os Anunciantes e suas Agncias adotaro cuidados especiais na elaborao de suas estratgias mercadolgicas e na estruturao de suas mensagens publicitrias.

Alguem pode me informar como possvel impedir que crianas e adolescentes sejam pblicoalvo, uma vez que, a interpretao de qualquer pea publicitria, ocorrer frente valores e referncias (individuais ou coletivos) prprios ? 3. Princpio do consumo com responsabilidade social: a publicidade no dever induzir, de qualquer forma, ao consumo exagerado ou irresponsvel. Alguem pode me informar como possvel impedir que alguem seja IRRESPONSVEL, quando o efeito do alcol a prpria IRRESPONSABILIDADE, muitas vezes, agregada a prpria VIOLNCIA, ou seja, SEJA Irresponsvel sem deixar de ser RESPONSVEL SOCIALMENTE ? 4. Horrios de veiculao: os horrios de veiculao em Rdio e TV, inclusive por assinatura, submetem-se seguinte disciplinao: Alguem pode me informar como possvel impedir que uma determinada pea publicitria seja divulgada em horrio prprio, uma vez que, a internet ja eliminou qualquer possibilidade disto, bem como, vivemos ainda hoje, em uma sociedade que concretamente, impede que menores de 18 anos, no assistam TV no perodo de 21:30 at 06:00 horas ? 5. Clusula de advertncia: Todo anncio, qualquer que seja o meio empregado para sua veiculao, conter clusula de advertncia a ser adotada em resoluo especfica do Conselho Superior do CONAR, a qual refletir a responsabilidade social da publicidade e a considerao de Anunciantes, Agncias de Publicidade e Veculos de Comunicao para com o pblico em geral. Alguem pode me informar, efetivamente, qual o efeito de uma "clausuka de advertncia", por exemplo, no jovem que, em essncia, tende a transgredir, muitas vezes utilizando isto como fator de autoafirmao ? Quando ento, coloco a mxima, o proibido mais gostoso. 7. Excees: estaro desobrigados da insero de clusula de advertncia os formatos abaixo especificados que no contiverem apelo de consumo do produto: Alguem pode me informar, efetivamente, qual a necessidade da "clusula de advertncia" por exemplo num mao de cigarros ? Tendo em vista, que para bebida alcolica, muito mais prejudicial, existem contexto em que tais advertncias SO DESNECESSRIAS ? 10. Ponto de venda: a publicidade em pontos-de-venda dever ser direcionada a pblico adulto, contendo advertncia de que a este destinado o produto. As mensagens inseridas nos equipamentos de servio, assim compreendidos as mesas, cadeiras, refrigeradores, luminosos etc., no podero conter apelo de consumo e, por essa razo, ficam dispensadas da clusula de advertncia.

Embora sejam efetivamente frequentados por crianas e adolescentes, o fato de apenas e to somente, direcionar a publicidade a pblico adulto, como por exemplo, associ-la a uma mulher bonita, bem como especificar que destinada a adulto, elimina a necessidade de qualquer outra advertncia. Por que ser, que nem isto permitido ao cigarro ? Ser que esta situao, pura e simples, somente INDUZ ao consumo de cigarros e NO INDUZ ao consumo de bebida alcolica ? 11. Consumo responsvel: este Cdigo encoraja a realizao de campanhas publicitrias e iniciativas destinadas a reforar a moderao no consumo, a proibio da venda e da oferta de bebidas alcolicas para menores, e a direo responsvel de veculos. Alguem pode me informar como possvel imaginar consumo moderado de bebida alcolica, apenas e to somente, encorajando ? As clusulas de "advertncias": - "BEBA COM MODERAO", no deixe de beber, apenas modere. - A VENDA E O CONSUMO DE BEBIDA ALCOLICA SO PROIBIDOS PARA MENORES, proibido para crianas e ADOLESCENTES, talvez, seja mais gostoso. - ESTE PRODUTO DESTINADO A ADULTOS, este produto no foi feito para crianas e ADOLESCENTES, portanto, proibido para crianas e ADOLESCENTES, talvez, seja mais gostoso. - "EVITE O CONSUMO EXCESSIVO DE LCOOL", no proibido o excesso, apenas o evite. - NO EXAGERE NO CONSUMO, no proibido o exagero, apenas o evite. - QUEM BEBE MENOS, SE DIVERTE MAIS, ser uma verdade consciente e inconsciente para alguns ? e se no for ? - "SE FOR DIRIGIR NO BEBA, e se ja estiver bbado, PODE ? - SERVIR BEBIDA ALCOLICA A MENOR DE 18 CRIME, mas com certeza, servir bebida a maiores de 18 anos trabalhando NO O ? CLASSIFICAO das Bebidas Alcolicas: Considera-se bebida alcolica, para os efeitos da tica publicitria, aquela que como tal for classificada perante as normas e regulamentos oficiais a que se subordina o seu licenciamento. Este Cdigo, no entanto, estabelece distino entre trs categorias de bebidas alcolicas: as normalmente consumidas durante as refeies, por isso ditas de mesa (as Cervejas e os Vinhos, objetos do Anexo P); demais bebidas alcolicas, sejam elas fermentadas, destiladas, retificadas ou obtidas por mistura (normalmente servidas em doses, cuja publicidade disciplinada pelo Anexo "A"); e a categoria dos ices, coolers, lcool pop, ready to drink, malternatives, e produtos a eles assemelhados, em que a bebida alcolica apresentada em mistura com gua, suco ou refrigerante, enquadrada em Anexo prprio (o Anexo T), e no Anexo A, quando couber. Tres classes de bebida alcolica, onde cerbeja que normalmente consumida durante as refeies, por isso ditas de mesa. A Quem, em especfico, de forma contundente e descarada,

estamos enganando ? Como assumir uma postura de encorajar consumo moderado, quando MENTIMOS ao restringirmos o consumo de cerveja refeies ? Abraos, Plinio Marcos Moreira da Rocha Analista de Sistemas Rua Gustavo Sampaio no. 112 apto 603 LEME - Rio de Janeiro - RJ - CEP 22010-010

Plinio Marcos Moreira da Rocha <pliniomarcosmr@gmail.com>

Cpia da sua reclamao


CONAR <conar@conar.org.br> Para: Plinio Marcos Moreira da Rocha <pliniomarcosmr@gmail.com> 27 de junho de 2008 07:11 Segue abaixo uma cpia da sua reclamao enviada ao CONAR - Conselho Nacional de AutoRegulamentao Publicitria. Obrigado. NOME: Plinio Marcos Moreira da Rocha RG: 3932860-4 EMAIL: pliniomarcosmr@gmail.com ENDEREO: Rua Gustavo Sampaio 112/603 CIDADE: Rio de Janeiro ESTADO: RJ TELEFONE: (21) 2542-7710 PRODUTO/SERVIO ANUNCIADO: Divulgao Regras Publicidade Bebidas Alcolicas *************************************************************** VECULO DE COMUNICAO: Televiso EMISSORA DE TV: TODAS (CONAR) DATA TV: DIARIAMENTE HORRIO TV: NOBRA MOTIVO: Induo Crime travestida de Responsabilidade ***************************************************************