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O poder do juiz: ontem e hoje Benedito Cerezzo Pereira Filho

Introduo O texto apresenta uma discusso acerca do poder do juiz. A proposta, contudo, levada a efeito no campo restrito de um trabalho desta proporo, intencionou analis-lo menos pela autoridade e muito mais pelo dever e, portanto, responsabilidade inerente ao ato de julgar as demandas sociais suscitadas entre os cidados e desses em face do prprio Estado. Bem assim, perquiriu-se, de incio, o papel reservado ao Judicirio pela classe detentora do poder econmico (burguesia) desde a Revoluo Francesa que, sem dvida, foi um marco relevante que influenciou e influencia at os dias hodiernos a juridicidade moderna. A propriedade foi considerada como principal objetivo desse direito burgus. Neste contexto, preocupou-se com a propositada inao dirigida ao Poder Judicirio, principalmente seu afastamento do povo, com 'teorias' liberais aptas a anul-lo como Poder para, ideologicamente, submet-lo irracional, mas, pelo vis burgus, eficiente vontade da lei. Questiona-se, ento, essa aparente nulidade. Sem esquecer-se que o povo o legtimo detentor do Poder e que qualquer atuao seja legislativa, executiva ou judiciria (devido processo legal) dever estar voltada para o seu verdadeiro titular, infirmou-se, por via oblqua, ser esse Poder inerente, tambm, ao Judicirio. Com esse desiderato, considerou-se a importncia da Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, como fator fundamental a reconhecer, de vez, a necessidade do Poder Judicirio intervir na sociedade para evitar e compor lides.

O autor Mestre e Doutor em direito das relaes sociais pela UFPR, professor nos cursos de graduao e psgraduao lato e strito sensu do UNIVEM - Fundao de Ensino "Eurpides Soares da Rocha", Marlia/SP e advogado militante.

Alfim, conclui-se pela inexorvel atuao do Judicirio para e junto ao povo, com independncia, acima de tudo funcional/criativa.

1 O golpe burgus de 17891 e a formao do Estado Moderno A revoluo burguesa e o triunfo do Estado Moderno marcaram, sobremaneira, a atuao do poder judicirio. A dominao exercida, nos campos poltico e econmico, pela burguesia no deveria ser novidade. Contudo, o golpe ideolgico a que foi envolvido o povo, traspassa inclume no s a barreira do tempo, como tambm, a capacidade de discernimento at da "elite" cultural jurdica encarregada de discutir os contornos da atuao do poder, no caso, o da esfera judiciria.2 A inverso do sistema de dominao a partir da Revoluo Francesa teve, em verdade, apenas uma remodelagem, uma nova gravao de um longa metragem com mudanas de atores, mas mantendo-se o mesmo local de fala. A produo do direito passou a ser exclusividade do Estado com a substituio dos monarcas pelo Poder Legislativo.3 Ao invs da presena fictcia do rei temos a fico do Estado 4, sendo que, nesta nova verso em cores, a burguesia apodera-se do direito de dizer o que certo ou errado, atravs de um sistema normatizado com substrato de dogmas5 encarregado de estipular, manipuladamente, o convvio na sociedade.6

O ano de 1789 bem pode ser considerado como o fim da Idade Mdia, pois foi nele que a Revoluo Francesa deu o golpe mortal no feudalismo... Em lugar do feudalismo, um sistema social diferente, baseado na livre troca de mercadorias com o objetivo primordial de obter lucro, foi introduzido pela burguesia. HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 21. ed., trad. por Waltensir Dutra, Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 1986. p. 153. 2 Inrcia, ignorncia e incapacidade em se manter a par de mudanas legais constantes, contribuem para a diferena existente entre a lei positivada nos livros e aquela realmente aplicada. ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 87. 3 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 35. 4 A diferena est em que, ao invs de pr-se o foco dedutivo em Deus, aqui se opera a partir do Estado. LYRA FILHO, Roberto. Para um direito sem dogmas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980. p. 20. 5 Para ns, dogmatismo e positivismo (norma) so expresses sinnimas. Ver, nesse sentido, LYRA FILHO, Roberto. op. cit. p. 28. Em sentido contrrio: BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milano: Edizione di Communit, 1972. p. 79ss. 6 A burguesia estava mais ou menos nessa posio. Tinha o talento. Tinha a cultura. Tinha o dinheiro. Mas no tinha na sociedade a situao legal que tudo isso lhe devia conferir. HUBERMAN, Leo. op. cit. p. 149.

Em outras palavras, a burguesia ps-revolucionria aliou a seu poder econmico, o poltico e, nesta condio, abandonou os ideais perseguidos e prometidos para retirar benesses de uma situao cuja calmaria da navegao s a ela permite uma viagem livre de chuvas e trovoadas.7 Idealizadora do emergente Estado soube (e sabe), como ningum, transitar pelo poder. Necessitava ruir com o sistema do antigo regime, cuja estrutura vertical e hierarquizada do poder (DeusPapaReisReino=Senhor Feudal, Servos e Camponeses) impunha burguesia, alm da limitao no campo poltico, um fardo econmico imensurvel, pois, a carga tributria a que estava submetida crescia como uma bola de neve para custear a mantena de duas classes poderosas que nada produziam e tudo consumiam: clero e nobreza. Incapaz de realizar a prpria revoluo, habilmente induziu o povo ao campo blico, com promessa de uma sociedade prspera, construda com liberdade, igualdade e fraternidade.8 Com a derrocada do antigo regime, triunfa o interesse da burguesia que assume o poder9 e, nesta condio, impe os limites de atuao das esferas legislativa, executiva e judiciria, ao projetar um Estado cujas decises polticas tm como desiderato o capital, porquanto submetidas a regras econmicas, condicionantes e sobrepostas aos interesses jurgenos. "Da poder-se dizer que com a Revoluo Francesa que nasce o Direito Moderno"10, atrelado a um legalismo cuja burocracia estatal favorece, ora com extrema demora, ora com rapidez invejvel, a classe dominante. Como afirma KEITH ROSENN, "...o formalismo tem sido uma importante estratgia usada pela elite, a fim de moldar a nao"..."Por outro lado, h quem argumente que existem casos onde o formalismo adotado como estratgia consciente, exatamente visando a evitar mudanas sociais."11
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uma descrio exata do que realmente ocorreu. Depois que a Revoluo acabou, foi a burguesia quem ficou com o poder poltico na Frana. O privilgio de nascimento foi realmente derrubado, mas o privilgio do dinheiro tomou seu lugar. Idem, ibidem. p. 151. 8 'Liberdade, Igualdade, Fraternidade' foi uma frase gritada por todos os revolucionrios, mas que coube principalmente burguesia desfrutar. Idem, ibidem. p. 151. 9 Em qualquer hiptese, na pirmide aquinatense ou na Kelseniana, a coisa vem de cima, onde tronam as classes privilegiadas, aristrocrtica ou burguesa. E o povo fica por baixo, como o principal destinatrio dos imperativos isto -, tem o dever jurdico fundamental de obedincia e direitos subjetivos apenas na medida em que se inferem no espao livre e muito reduzido que lhes sobre, no arquiplago da normas ditadas, em costume ou lei, pela classe dominante. LYRA FILHO, Roberto. op. cit. p. 21. 10 REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1998. p. 74. 11 ROSENN, Keith S. op. cit. p. 64.

2 E a magistratura? Neste contexto, altamente favorvel classe detentora do capital, a magistratura seria um inimigo considervel. Isto porque, no Antigo Regime, estava acostumada s "maravilhas" do poder. Eles eram, antes de mais nada, magistrados do Rei.12 Aliada da nobreza,13 eis que dela recebia o ttulo de magistrado (que passava de pai para filho, podia ser vendido, alugado ou doado14) sabia, como ningum, retribuir docilmente, o favor recebido. Sem poder aniquil-la, o que para Maquiavel seria imprescindvel, soube, muito bem, anul-la. Como sempre, conseguiu tirar proveito de uma situao que, primeira vista, parecia-lhe desfavorvel. Utilizou e utiliza a magistratura para manter a situao posta sob sua tica e para atender seus anseios, sob a especiosa capa do trinmio mitolgico (menos para ela): liberdade, igualdade e fraternidade. Em verdade, como bem relata Jnatas Luiz Moreira de Paula na aluso que faz a Jos Guilherme de Souza, na estrutura organizacional e funcional do Estado, o poder judicirio deveria figurar como rgo controlador e moderador dos excessos dos demais poderes.15 No entanto, como bem arremata o doutrinador citado, Na prtica, ele se presta ao papel de mantenedor da coerncia do sistema (= estrutura de poder = Estado = classes dominantes), pela legitimao dos atos estatais, inclusive os geradores de injustias e distores, bem como conivncia e pusilanimidade diante da dominao de classes, na arena ideolgica do Estado.16

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SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 46. 13 Tambm so ministros pblicos aqueles a quem concedido o poder judicial. Porque em suas sedes de justia representam a pessoa do soberano e sua sentena a sentena dele. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. trad. Joo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultura, 1999. p. 192. 14 Nessa fase histrica, referida pelos tericos franceses como ancien rgime, o ofcio dos juzes, que integravam os Parlements, era considerado um direito de propriedade, tendo a mesma situao jurdica das casas e das terras. Em tal situao, a magistratura podia ser comprada, vendida, transmitida por herana, ou mesmo alugada a algum quando o proprietrio no se dispunha a exercer a magistratura mas queria conserv-la, para futura entrega a um descendente que ainda era menor de idade. O ofcio era rendoso, pois a prestao de justia era paga, havendo muitos casos de cobrana abusiva. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. p.14. 15 SOUZA, Jos Guilherme de apud MOREIRA DE PAULA, Jnatas Luiz. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. Barueri: Manole, 2002. pp. 29-30. 16 Idem, ibidem. p. 30.

De to bem engendrada, a magistratura aceitou seu papel: "poder" invisvel, nulo, mero aplicador da lei, la bouche de loi. Converteu-se, assim, num funcionrio obediente da burguesia, pois que aplicaria a lei ao caso concreto, ao servir-se, to e somente, do princpio da subsuno. O que era para ser proscrito foi conduzido habilmente pela burguesia em forte aliado. Sem autonomia,17 j que essa era da lei, portanto do executivo (decretolei e, hoje, medida provisria) e legislativo (encarregado do poder legiferante), serviu e, em grande medida, hodiernamente ainda seu papel, aos interesses da burguesia. De inimigo, a magistratura converteu-se em um amigo virtuoso para a burguesia.18 Mas a burguesia foi alm: cercou-se de outras armas. A par dessa (des)funo desenhada para a magistratura, elaborou uma legislao condizente com as decises que dela esperaria. Bem assim, arquitetou um sistema legal liberal que, ao permitir a auto-regulamentao da sociedade, proibia o juiz de emitir ordens s partes. Ou seja, idealizou um juiz neutro, eqidistante dos jurisdicionados e um impiedoso descobridor da verdade.19 "A primeira das formas que tomou o Estado moderno, a partir das revolues burguesas dos sculos XVIII e XIX, o Estado Liberal baseado no princpio da limitao da interveno estatal, na liberdade do indivduo e na crena na superioridade da regulamentao espontnea da sociedade atravs da "mo invisvel" do mercado (Adam Smith)."20

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... Finalmente, em face da precria autonomia econmica e financeira, de um processo formal de seleo de juzes e de subserventes relaes com o executivo, constata-se um Judicirio politicamente dependente [sem grifo no original]. FALCO NETO, Joaquim apud ROSENN, Keith S. op. cit. p. 87. 18 A vaidade estimula o homem vulgar a perseguir um bom emprego na administrao do Estado, se preciso, abrindo mo da dignidade. INGENIEROS, Jos. O homem medocre. trad. por Alvansio Damasceno, Curitiba: Livraria do Chain, [s.d.]. p. 71. 19 No se pode olvidar que se o juiz um mero aplicador da lei ao caso concreto e, se essa lei produto da burguesia, o juiz est, por via oblqua, na busca da verdade burguesa. Por isso, a disseminao dos mitos (neutralidade, busca da verdade, certeza, segurana jurdica etc.) usado estrategicamente como forma os interesses burgueses livres de contestao. Encarar o direito como cincia e a educao jurdica como um meio de conferir dogmaticamente o verdadeiro significado das normas legais, tem provocado um divrcio entre o sistema jurdico formal e a conduta real. ROSENN, Keith S. op. cit. p. 63. 20 GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito: uma contribuio teoria do direito alternativo. trad. por Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Lume Juris, 2001. p. 17.

Em razo de uma decantada liberdade, a interveno estatal, por parte da magistratura, estaria, assim, vedada. "O Estado burgus de direito estava, por conseguinte, plenamente vitorioso. E os resultados de seu formalismo e de seu xito se traduzem numa tcnica fundamental, que resguarda os direitos da liberdade, compreendida esta, consoante j dissemos, como liberdade de contratar, da burguesia."21 O Judicirio embevecido de fantasias (talares individualizados, atuao num templo=foro, com tratamento diferenciado etc.) acredita, ou quer acreditar, que mesmo na condio que lhe foi reservada (ser invisvel e nulo) detm Poder. A doutrina, por sua vez, no doutrina.22 A no ser que se inverta a lgica, pois se considerarmos o fato de que ela foi idealizada para no doutrinar ento, se no doutrina, logo doutrina.23 Porquanto, a aparncia, a falsa liberdade que pugna pelo no intervencionismo estatal (dura lex, sed lex24; pacta sunt servanda25; quod nom est in actis non est in mundo26 etc.), conforma uma situao sempre vantajosa para a classe dominante, a burguesa. Manter, pois, o judicirio alienado (e isso se consegue basicamente pelo ensino jurdico e, por conseguinte, pela atuao dos juristas/bacharis) situao condicionante para conservar o estado de conquistas burguesas. O juiz sem poder, portanto, ideal e necessrio para o sistema legal orquestrado no sculo das luzes. Enfim, o sistema est montado mediante dupla expectativa: afastar o juiz do povo e exigir atuao dirigida aplicao do saber consagrado pela vontade da classe

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BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 5. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1993. p. 31. 22 A educao se presta aos mais variados fins. Pessoas inteligentes, que vivem pensando e tendo idias diferentes, so perigosas. Ao contrrio, a ordem poltico-social mais bem servida por pessoas que pensam sempre os mesmos pensamentos, isto , pessoas emburrecidas. Porque ser burro precisamente isto, pensar os mesmos pensamentos - ainda que sejam pensamentos grandiosos. Prova disso so as sociedades das abelhas e das formigas, notveis por sua estabilidade e capacidade de sobrevivncia ...a burrice muito til, do ponto de vista poltico e social. ALVES, Rubem. Por uma educao romntica. 2. ed., Campinas: Papirus Editora, 2002. p. 88. 23 Baseamos em pensamento de Amilton Bueno de Carvalho que, como poucos, sabe bem entender a lgica inversa do sistema. ...no h interesse que o Judicirio funcione (alis, ele funciona porque o que feito para mal funcionar e mal funciona, logo funciona). CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. 5 ed., Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 94. 24 A lei dura, mas a lei. A lei rigorosa, mas lei e deve ser cumprida. A lei deve ser aplicada ainda que parea imoral ou injusta. 25 Pacto deve ser cumprido. 26 O que no est nos autos no est no mundo.

dominante (lei), pela doutrina e pela jurisprudncia, sem qualquer pretenso criativa (ou seja, servil aos donos da premissa maior).27 Ovdio Baptista atesta essa situao ao asseverar que Com a separao entre teoria e prtica, as classes dominantes conseguiram dois resultados significativos: (a) sujeitaram os magistrados aos desgnios do poder, impondo-lhes a condio de servos da lei; e (b), ao concentrar a produo do Direito no nvel legislativo, sem que aos juzes fossem reconhecida a menor possibilidade de sua produo judicial, buscaram realizar o sonho do racionalismo de alcanar a certeza do direito, soberanamente criado pelo poder, sem que a interpretao da lei, no momento de sua aplicao jurisdicional, pudesse torn-lo controverso e portanto incerto. A histria das cortes de cassao europias testemunha esta ideologia.28 Contudo, em alguns casos, essa letargia do juiz poderia atingir o prprio criador. Assim que nos procedimentos especiais (Livro IV do CPC) e em algumas leis, igualmente especiais, (lei do inquilinato, 8.245/91), como que num passe de mgica, o que era para ser nulo e invisvel, exibe-se com ferro e fogo. Bem assim, Os empresrios precisam de uma justia especializada e paralela para tratar dos seus negcios, ou seja, dos negcios dos homens de negcios, mas no abrem mo de uma justia inefetiva para julgar as demandas dos seus adversrios, isto , para julgar as causas em que Autores so os cidados comuns.29 Essa inverso no e pelo procedimento foi bem constatada por Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Enquanto o comum dos mortais h de se contentar como moroso e pouco eficiente procedimento comum; enquanto o pobre mortal, ou melhor, o mortal pobre, v-se forado ao procedimento sumarssimo (muitssimo ordinrio, por sinal, segundo a conhecida blaque de J. J. Calmon de Passos), os donos do Poder esto a salvo dessas mazelas, reinando sombranceiros no Olimpo! As contendas mais sensveis, que ponham em jogo os valores de maior interesse para as classes dominantes, essas escapam ao rito demorado e ineficiente, prolongado e desastroso. Para esses litgios criaram-se, simplesmente, procedimentos especialssimos, geralmente com total desconhecimento do to decantado princpio da igualdade das partes no processo, gerando-se, com isso, dupla desigualdade:
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CARVALHO, Amilton Bueno de. op. cit. p. 96. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 36. 29 MARINONI, Luiz Guilherme. Observaes a partir de uma viso da ideologia no processo civil. Revista Jurdica. Ano IX, n. 7, Curitiba: Faculdade de Direito de Curitiba, 1993. p. 137.

desigualdade de procedimento e desigualdade no procedimento. Para que, ento, preocupar-se com um Poder Judicirio forte e soberano, capaz de resolver o insistente anseio de justia em que se debate a gente brasileira?30 Eis o paradoxo! A mesma legislao que probe o juiz de emitir ordens s partes (No funo do juiz emitir ordens s partes e sim unicamente declarar qual a situao existente entre elas segundo o direito vigente31), no economiza poder/ordem para sua atuao nas aes que tutelam a propriedade dos homens de negcio. E a doutrina (aquela que no doutrina), e o judicirio (aquele nulo e invisvel) no perceberam ou no quiseram perceber, essa contradio. Alis, no deram conta, sequer, de que De resto, ningum tem dvida, nem mesmo Montesquieu, de que a vedao de o juiz interpretar a lei uma exigncia poltica, no jurdica.32

3 Prioridade ou (propriedade)! Esse direito burgus sempre rendeu genuflexo propriedade. Sinnimo de poder (TERRA-PODER) a questo fundiria esteve e no Brasil ainda est, no pice da juridicidade estatal. O exame do Cdigo Napolenico deixa isso bem claro. Destinava-se evidentemente a proteger a propriedade no a feudal, mas a burguesa. O cdigo tem cerca de 2.000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho e cerca de 800 da propriedade privada.33 Foi assim, neste contexto ideolgico, que o revogado cdigo civil de 1916 estabelecia em seu artigo primeiro a inteno clara e inequvoca de legislar para regular a relao das pessoas e seus respectivos bens.34

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OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual. AJURIS Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. n. 33, ano XII, Porto Alegre: AJURIS, mar. 1985. p. 82. 31 LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execuo. 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1980. p. 15. 32 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 272. 33 HUBERMAN, Leo. op. cit. p. 151. 34 Art. 1 Este Cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes.

Esse diploma legislativo apesar da sua composio conter 1.810 (um mil, oitocentos e dez) artigos, com direitos inerentes ao cidado (tutela, curatela, capacidade civil etc.), somente em um nico artigo (art. 1.33835) utilizava a palavra amor e, ainda assim, no era no sentido afetivo. O atual cdigo civil no reparou a contento esse vezo. O cdigo foi feito pela burguesia e para a burguesia: foi feito pelos donos da propriedade para a proteo da propriedade.36 Bem assim, expresso de fora, a propriedade transcendeu o objeto e ganhou, tambm, proteo especial junto ao cdigo de processo civil. Por isso que, apesar da decantada liberdade de contratar, da autoregulamentao da sociedade, o Estado/juiz para proteger a propriedade tem procedimentos eficazes. E, assim, ...as classes dominantes vieram a se utilizar do instrumento processual em benefcio prprio.37 A estrutura do cdigo de processo civil denuncia bem essa situao. Seno, qual a lgica de se submeter o cidado a um procedimento comum (ordinrio e sumrio), de cognio plena/exauriente; sob o manto da neutralidade/imparcialidade; com inteno de se revelar a verdade para, aps certeza, declarar o direito ao caso concreto e, alfim, conceder segurana jurdica se, para o procedimento especial a cognio sumria/superficial, rapidez/efetividade? Explicado, portanto, pelo menos por esse vis, o porqu do juiz proibido de emitir ordens s partes, j que apenas pronunciador das palavras da lei, desobedecia ao comando liberal para intervir na autonomia da vontade e ordenar sob pena de severa sano, inclusive priso, quele que, porventura, ousasse a desobedec-lo, como nos clssicos casos da ao de interdito proibitrio e alienao fiduciria etc. intervencionista, baseada em verossimilhana e lastreada em

4 O poder do juiz (ontem) anterior atual Constituio Federal


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O gestor responde pelo caso fortuito, quando fizer operaes arriscadas, ainda que o dono costumasse faz-las, ou quando preterir interesses deste por amor dos seus. 36 HUBERMAN, Leo. op. cit. p. 151. 37 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. op. cit. pp. 80-81.

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Castrado por uma legislao liberal e, ao mesmo tempo, a servio dos donos do poder, pois, obediente a leis e procedimentos por eles orquestrados, o juiz assistia, paradoxalmente, a essa inverso vertiginosa de funo. Levado a adular os poderosos e a enganar os humildes38, vivia e muitos ainda vivem, da submisso lei, ainda que injusta e contrria ao devido processo legal processual e material. Evidentemente que Juiz no-investigador do real conflito, no-criativo, no-contestador, interessa queles que so os donos da lei, queles que fazem a jurisprudncia, queles que ensinam: os julgadores ser-lhes-o instrumento de suas verdades.39 Com os olhos sempre voltados para o passado, pois que sua funo era, exclusivamente, reconhecer uma situao pretrita e apenas declarar o direito ao caso concreto, sem qualquer interveno na autonomia da vontade das partes, com exceo, como j exposto, dos procedimentos especiais, transferia responsabilidade lei e, portanto, ao legislador.40 Manifestamente que essa inao constituiu um golpe profundo no povo, pois, despido de procedimento especial, ficava deriva. Trado pelo seu representante, o povo submetia-se a uma legislao que permitia a ofensa a qualquer direito, desde que a parte se comprometesse a indenizar o prejuzo causado, se e quando reconhecido pelo judicirio. Esse quadro desenvolveu-se no contexto liberal burgus que conceituava jurisdio como mera declarao, despida, contudo, de imprio, ordem. Em ltima anlise, ordenar no era faculdade ou poder que se inclusse no conceito de iurisdictio.41 Assim que todas as constituies anteriores prescreviam que a lei no poderia furtar da apreciao do poder judicirio leso a direito. Ou seja, toda tutela jurdica, desprendida daquela patrimonialidade inerente classe burguesa, resumia-se em indenizatria, jamais inibitria. A doutrina (aquela que no doutrina) ratificava, com ares de notvel sapincia, essa malfadada situao que colocava o povo merc do capital ao no permitir
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INGENIEROS, Jos. op. cit. p. 79. CARVALHO, Amilton Bueno de. op. cit. p. 95. 40 Ver, nesse sentido: SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romanocannica. Revista dos Tribunais: So Paulo, 1997. 41 Idem, ibidem. p. 26.

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tutela preventiva ao seu direito. No permitia, justamente, porque ao juiz era defeso emitir ordens s partes, mas, to e somente, reconhecer uma situao de leso para declarar que o ofendido tinha direito a uma indenizao a requerer outro processo, no caso o de execuo. Orlando Gomes, por exemplo, convencido de que o juiz era despido de poder, afirmou em sua doutrina no existir ilcito sem dano. No interessa ao Direito Civil a atividade ilcita de que no resulte prejuzo. Por isso, o dano integra-se na prpria estrutura do ilcito civil.42 O juiz, ento, s podia decidir para e com o passado. A tutela jurdica era, simplesmente, ressarcitria. Aquele que buscasse proteo a uma ameaa no receberia a tutela. Teria, primeiro, que experimentar o dano, para, constitudo o ilcito, buscar o ressarcimento em pecnia. Essa lgica traduzida pela doutrina. O ilcito civil s adquire substantividade se fato danoso.43 Contudo, causa estranheza o fato deste doutrinador, versado nas questes jurdicas, nunca ter indagado sobre a no presena do ilcito na ao de interdito proibitrio e, igualmente, no mandado de segurana preventivo. Onde estaria a substantividade? Se no h ilcito sem dano, se o judicirio s protege leso a direito, como explicar, ento, essas duas modalidades de ao acima referidas? No defeso ao juiz emitir ordens s partes? sem dvida irnico constatar que os regimes democrticos e populares modernos defendam com tanto ardor um instrumento de tutela jurisdicional concebido pelos regimes absolutistas, como se os valores fundamentais e os interesses de ambos fossem idnticos.44 Como bem relata Paolo Grossi, o mito da vontade geral refletido pela crena de que a lei representa a vontade do povo e no de quem detm o poder poltico, conta com a magistral colaborao da ...preguia intelectual dos prprios juristas, pagos para desempenhar o papel formal de sacerdotes do culto legislativo (ainda que para eles se tratasse somente de uma modesta contraprestao).45
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GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 313. Idem, ibidem. p. 314. 44 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. Revista dos Tribunais: So Paulo, 1997. p. 199. 45 GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito. trad. Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 4.

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Ao que parece, tudo converge para a mantena do poder e seu uso desvirtuado, com o auxlio dos juristas servis que persistiro na sua liturgia sobre o texto46, pois est a servio dos donos do poder, talvez, por isso, no se conhece na histria jurista que tenha sido perseguido por tiranos.47 Como bem afirma Ovdio Baptista, numa aluso a Tocqueville, Ao lado de um prncipe, infringindo as leis, raramente deixou de aparecer um jurisconsulto que vinha garantir que nada era mais legtimo e que comprovava com sua sabedoria que a violncia era justa e que a culpa era do oprimido.48

5 O poder do juiz (hoje) contemporneo Constituio Federal O natural e necessrio desenvolvimento social suscitou novas demandas e, por via oblqua, novos direitos. A transformao no cenrio mundial, principalmente no ps-guerra, levou a uma postura diferenciada do modo de pensar, sentir e agir. Esta a questo que nos obriga a pensar numa profunda descentralizao do poder, capaz de aproximar-nos do povo, permitindo o exerccio autntico de um regime democrtico, de que o Poder Judicirio ter de ser o fiador.49 Neste contexto, com o advento da Constituio da Repblica de 05 de outubro de 1988, o poder do juiz emergiu de forma mais aguda. De fato, no se trata propriamente de conferir maiores poderes aos juzes, mas apenas e simplesmente admitir que eles necessariamente sempre os tiveram em maior ou menor extenso, segundo as caractersticas de cada poca.50

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O processo de involuo do direito foi inarredvel: a lei um comando, um comando com autoridade e autoritrio, um comando geral, um comando indiscutvel, com sua vocao essencial de ser silenciosamente obedecido; a partir daqui, a sua propenso a de se consolidar em um texto, a encerrar-se num texto escrito em que qualquer um possa l-lo para depois obedec-lo, em um texto que pela sua natureza fechado e imvel, que logo se tornar empoeirado e, com relao vida que continua a fluir rapidamente em volta, tambm envelhecido. Mas o poder persistir em se fazer forte naquele texto com o auxilio dos juristas servis persistiro na sua liturgia sobre o texto. Idem, ibidem. p. 5. 47 Que teramos feito sem os juristas alemes? Desde 1923, percorri, na legalidade e lealmente, a longa via que leva ao poder. Coberto juridicamente, eleito de forma democrtica. Mas o futuro teria de se realizar. Foi o incorruptvel jurista germnico, o honesto, o cheio de conscincia, o escrupuloso universitrio e cidado, que acabou o trabalho de me legalizar, fazendo a triagem de minhas idias. Ele criou para mim uma lei segundo o meu gosto e a ela me ative. Suas leis fundaram minhas aes no Direito. Adolph Hitler, saudando o jurista alemo Karl Schmidt. 48 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 44. 49 Idem, ibidem. p. 316. 50 Idem, ibidem. p. 213.

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O certo que o poder do juiz ficou sufocado por uma ideologia liberal burguesa at o advento da atual Constituio. Esta, por sua vez, com a inegvel ndole social, obriga-nos a (re)pensar a atuao do juiz. Os objetivos traados pelo constituinte, principalmente aqueles elencados no artigo 3 da CF, so imperativos a exigirem uma postura intervencionista do poder judicirio. Por isso, A cada dia que passa, mais se solicita do juiz no sentido de se exigir a sua participao para compensar as relaes sociais em jogo. Originariamente, esse tipo de fenmeno passou a ter importncia em decorrncia da misria e das crises econmicas ps-guerra, mas essa tendncia subsiste mesmo quando se atravessam pocas economicamente estveis.51 O constituinte de 1988, ao contrrio dos anteriores, albergou tutela ameaa a direito.52 Por razes bvias, o juiz s poder dar proteo quele que se sentir ameaado se intervier na autonomia da vontade e, mediante imprio/ordem, impedir que o outro cumpra com a ameaa. A Constituio Brasileira, como sabido, no se limita a garantir as liberdades pblicas, que se transformaram, com o passar do tempo, em direitos burgueses, j que suscetveis de fruio apenas por alguns, exatamente aqueles que tinham condies econmicas de usufru-los. A Constituio brasileira, que funda um Estado social, marcada por direitos sociais, como o direito sade, o direito educao etc., direitos que, podendo ser tutelados de forma difusa ou coletiva, podem exigir uma tutela inibitria.53 Inibir algum a se abster de praticar um ato s possvel mediante ordem e de forma a intervir na vontade daquele que deve sofrer a sano. Desta feita, o juiz sai de seu papel passivo e assume de alguma maneira, a responsabilidade pela cura de uma relao doente entre o direito e a vida.54 A exigncia dos novos direitos e, principalmente com a nova ordem constitucional, o conceito de jurisdio sofreu mutaes significantes. A tutela jurisdicional deixou de ser vista como mera possibilidade de se movimentar o judicirio com a ao de
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BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz. Revista de Processo. n. 27, ano VII, jul.-set., 1982. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. pp. 193-194. 52 Art. 5, inciso XXXV. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; 53 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 63. 54 BAUR, Fritz. op. cit. p. 194.

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direito processual e, assim, buscou-se, inexoravelmente, a tutela dos direitos, com nfase ao de direito material.55 Os certeza/segurana mitos empregados cognio ao juiz (neutralidade/imparcialidade, so, paulatinamente,

jurdica,

plenria/exauriente)

desmistificados em prol de uma racionalidade cultural capaz de aplicar ao direito uma funo social e, como tal, mutvel a cada caso concreto e de acordo com a exigncia do bem comum dentro do que for proporcional e razovel. Aquela imparcialidade do juiz, confundida com neutralidade, deve ser afastada, pois, o juiz tem o dever de decidir e, ao agir assim, ter de escolher uma ou outra parte. Em verdade, portanto, o juiz precisa ser parcial. Contudo, sua escolha dever mirar o dbil, o necessitado de proteo jurdica eficaz. Diante da perplexidade que a mudana traz, pede que se d ao magistrado independncia, autoridade e responsabilidade, exigindo-se dele dignidade. Neste perodo de intensa mudana social, quando se verifica a inadequao da lei frente s modificaes sugeridas com velocidade e complexidade jamais observadas, o juiz deve procurar adequar a lei nova situao social, atuando como socilogo em ao, como pensador social.56 No enxergar essa faceta da jurisdio negar o prprio sentido da sua juridicidade. Jurisdio, pois, dever.57 E o juiz para desincumbir seu mister, dever agir junto s partes e no eqidistante delas, como se fosse perigoso o contato com os jurisdicionados. O enclausuramento do juiz sempre foi um tcnica utilizada para afast-lo do povo e, portanto, da realidade. Desde o perodo colonial que, visando a assegurar uma posio eminente a seus magistrados, bem como preserv-los do convvio social que poderia comprometer seu mister, a Coroa procurava isol-los da sociedade em que viviam.58
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Sobre ao de direito processual e ao de direito material ver: SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. vol. 1, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. 56 HERKENHOF, Joo Baptista. O direito dos cdigos e o direito da vida: atores do mundo jurdico estudados sob o ngulo da sociologia do direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 23. 57 Sobre o conceito de jurisdio, entendida como dever e no meramente poder, consultar PEREIRA FILHO, Benedito. A prestao da tutela jurisdicional. Revista Em Tempo. vol. 3, Marlia: Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha", ago. 2001. pp. 15-26. 58 SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 45. Este isolamento do magistrado que busca distncia at mesmo dos advogados da causa -, alm de fortalecer o acentuado corporativismo da instituio, favorece o esprito burocrtico, to acentuadamente presente em nosso Poder Judicirio, na medida em que o juiz, por fora desse isolamento social, conserva-se um elemento da organizao, de quem se torna dependente, atravs de um sufocante sistema de controle

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Mauro Cappelletti resume bem esse papel reservado ao juiz moderno: Desnecessrio acentuar que todas essas revoltas conduziram descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz muito mais difcil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, bem mais responsvel por suas decises do que haviam sugeridos as doutrinas tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora no necessariamente arbitrariedade; significa valorao e balanceamento; significa ter presentes os resultados prticos e as implicaes morais da prpria escolha; significa que devem ser empregados no apenas os argumentos da lgica abstrata, ou talvez os decorrentes da anlise lingstica puramente formal, mas tambm e sobretudo aqueles da histria e da economia, da poltica e da tica, da sociologia e da psicologia. E assim o juiz no pode mais se ocultar, to facilmente, detrs da frgil defesa da concepo do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua deciso de forma neutra. envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e poltica, tanto quanto jurdica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experincia ensina que tal abertura sempre ou quase sempre est presente.59 Assim que se requer do juiz, hoje, envolvimento, atuao e escolha. Deciso, portanto, proferida num procedimento em contraditrio, respeitada a igualdade substancial e com total observncia do devido processo legal na sua vertente processual e material.

Sntese conclusiva O prprio texto, pela sua desenvoltura, j contm concluses que bem poderiam ensejar um fechamento em si mesmo. Ainda assim, podemos concluir:

administrativo e recursal. A perda de legitimidade social de nossos juzes uma das tantas conseqncias de modo como o Poder Judicirio inseriu-se no poder burocrtico, prprio do Estado contemporneo. Idem, ibidem, p. 45. Ver, neste sentido, principalmente, SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: a Suprema Corte da Bahia e seu juzes: 1609-1751. So Paulo: Editora Perspectiva, 1979. 59 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? trad. por Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 33.

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A) o judicirio sofreu (e sofre) limites puramente ideolgicos, j que o Poder da sua natureza; B) a constituio federal mudou a lgica da jurisdio ao exigir um juiz intervencionista e preocupado, acima de tudo, com a dignidade da pessoa; C) a legislao ordinria (processual e material) deve ser aplicada luz da constituio e; D) o poder judicirio tem o dever de prestar a tutela jurisdicional condizente com a promessa constitucional, principalmente os fundamentos elencados em seu artigo 3; E) o direito no se resume na lei, se constri a cada dia, em cada caso concreto e requer um juiz atuante e capaz de mudar o meio com deciso que permita ao cidado uma adequada incluso social. D) enfim, o Estado Democrtico de Direito (vide CR/1988) deve ser um ideal entre (que permeia) Estado Liberal e Estado Social. Para tanto, o judicirio ao mesmo tempo em que se abstiver de prticas intervencionistas, dever estar cnscio de que, em muitos casos, sua prpria legitimidade estar adstrita a sua vocao para solucionar problemas sociais de forma participativa. , por assim dizer, a judicializao de ambos (Estado Liberal e Social) em busca do denominado bem comum (art. 3 da CR).

Referncias Bibliogrficas ALVES, Rubem. Por uma educao romntica. 2. ed., Campinas: Papirus Editora, 2002. BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz. Revista de Processo. n. 27, ano VII, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1982. BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milano: Edizione di Communit, 1972. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 5. ed., rev. e ampl., Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 1993.

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CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? trad. por Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. 5 ed., Rio de Janeiro: Luam, 1997. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. GOMEZ, Diego J. Duquelsky. Entre a lei e o direito: uma contribuio teoria do direito alternativo. trad. por Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1992. GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito. trad. Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006. HERKENHOF, Joo Baptista. O direito dos cdigos e o direito da vida: atores do mundo jurdico estudados sob o ngulo da sociologia do direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. trad. Joo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultura, 1999. HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. trad. Waltensir Dutra, 21 ed. rev., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S. A., 1986. INGENIEROS, Jos. O homem medocre. trad. Alvansio Damasceno. Curitiba: Livraria do Chain, [s.d.]. LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execuo. 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1980. LYRA FILHO, Roberto. Para um direito sem dogmas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1980. MARINONI, Luiz Guilherme. Observaes a partir de uma viso da ideologia no processo civil. Revista Jurdica. ano IX, n. 7, Curitiba: Faculdade de Direito de Curitiba, 1993. _____. Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

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OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual. AJURIS - Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. ano XII, n. 33, Porto Alegre: AJURIS, mar. 1985. PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando as regras do jogo democrtico. Barueri: Manole, 2002. PEREIRA FILHO, Benedito. A prestao da tutela jurisdicional. Revista Em Tempo. vol. 3, Marlia: Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha", ago. 2001. REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1998. ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de processo civil. vol. 1, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005. _____. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. _____. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e sociedade no Brasil colonial: a Suprema Corte da Bahia e seu Juzes: 1609-1751. So Paulo: Editora Perspectiva, 1979.