CA11571 Dodero, Diego Hernan - 1

Causa nro. 11571 Dodero, Diego Hernn s/ rec. de casacin. SALA III C.N.C.P.
Cmara Nacional de Casacin Penal

Registro nro. 156/10
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 das del mes de febrero del ao dos mil diez, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Liliana E. Catucci y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, Dra. Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n* 11571 caratulada Dodero, Diego Hernn s/ recurso de casacin, con la intervencin del representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, Pedro Narvaiz, del Seor Defensor Oficial ante esta instancia, doctor Guillermo Lozano, letrado del mencionado Dodero. Efectuado el sorteo para que los Seores Jueces emitan su voto, result que deba observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Catucci y Riggi. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9, por la defensa de Dodero, contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego (v. fs. 1189 -veredicto- y fs. 1190/1196vta. -fundamentos- de los autos principales), que fallo "I. RECHAZANDO las nulidades articuladas por el Sr. Defensor Pblico (arts. 166, 167 inc. 2 y 3, 168, 123 y 236 del CPPN y 18 de la CN. II. CONDENANDO a DIEGO HERNAN DODERO, de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de CINCO (5) aos de prisin, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, previsto y reprimido por el artculo 5to. Inciso c) de la Ley 23.737, multa de 250 (pesos doscientos cincuenta), inhabilitacin absoluta, accesorias legales y costas ..." La impugnacin deducida fue declarada admisible a fs. 20/1 y mantenida a fs. 29. Que durante el trmino de oficina compareci el representante del Ministerio Pblico Fiscal, quien solicit que se rechazara la va intentada. Finalmente, celebrada el 18 de diciembre del corriente ao la audiencia prevista por el ordenamiento ritual, segn constancia actuarial de fs. 43, la causa qued en condiciones de ser resuelta. SEGUNDO: a) En primer trmino, la defensa de Dodero sostuvo que los sentenciantes incurrieron en un vicio in iudicando al calificar los hechos endilgados a su pupilo procesal. As las cosas, indic que el fallo recado no cumple con los recaudos del tipo penal seleccionado y que existen dudas en torno a la autora material asignada al imputado, cuestiones estas que deben ser resueltas conforme al principio "in dubio pro reo" y a la presuncin de inocencia que dimana del art. 18 de la C.N. En esta lnea de pensamientos, dijo que los sentenciantes infieren una actividad de trfico, la cual carece de todo sustento legal vlido. Seguidamente, expuso que la conclusin arribada resulta una simple suposicin sustentada nicamente en la cantidad y modo de fraccionamiento del estupefaciente y que no existe otro elemento que permita su corroboracin. Asimismo, manifest que "la existencia del dinero secuestrado al imputado al momento de su detencin, nada indica de una actividad de trfico como la signada, pues la cantidad no es extraa ni distinta de aquella que corresponde a un salario normal y usual y no se han acreditado cuentas bancarias, ni movimiento de fondos en cantidad suficiente como para adquirir la cantidad de sustancia secuestrada en la causa", agregando luego que tampoco se han probado movimientos previos del imputado y, que conforme la prueba producida los visitantes no estaban permitidos. De igual modo, resalt que tampoco era conocido su asistido en una actividad como la atribuida por parte de la autoridad policial. En relacin a la balanza incautada en el domicilio de Dodero, seal que el Tribunal ha omitido considerar que la misma es de pequeas dimensiones y de mnima capacidad, propia de las usadas en la actividad gastronmica en que se desempeaba laboralmente al tiempo de su detencin.
A continuacin, apunt respecto de la pericia que determin la presencia de rastros o vestigios de sustancia en la balanza secuestrada que "dentro de la prueba rendida en el debate se ha acreditado que la misma fue contaminada con el material incautado, pues varios de los testigos nos informan que se la utiliz en el pesaje de la sustancia, desacreditando as lo afirmado en el acta de secuestro". En este orden de ideas, refiri que existe duda entorno a ello y que no se ha resuelto la cuestin de conformidad con lo estatuido por el art. 3 del CPPN "por cuanto no se la verific segn el acta por su funcionamiento, ni se le hicieron en ese momento pruebas orientativas para conocer si posea material estupefaciente o no y no se ha podido establecer cual ha sido la medida de resguardo para su afectacin como elemento secuestrado en la causa y que permitiera preservar inclume su estado de hallazgo hasta las pericias cumplidas mucho tiempo despus y por una fuerza ajena a la que intervino en el decomiso". Por otra parte, mencion que la forma en la que se encontraba el material "no es 'per se' indicativo de la actividad como se infiere, sino que ello hace exclusivamente alusin a la forma de conservacin del material y solo acredita la existencia del mismo y su cantidad y as como se nos pretende hacer creer que la forma de 'tizas' es la empleada en el comercio debemos reiterar que quien vende usa tizas y quien compra tambin las emplea y esta duda tambin se ha resuelto contra la persona del inculpado sin otra prueba ...". Como segunda cuestin, entendi que tambin se incurri en errnea aplicacin de la ley sustantiva al momento de determinar la pena a imponer a Dodero. Sobre el particular dijo que en el decisorio en crisis "no se ha dado suficiente motivo que justifique y funde un apartamiento del mnimo previsto en el delito por el que se lo juzga, no lo ha hecho el fiscal, no lo hace el tribunal y se valoran elementos del tipo penal para la agravacin dada, significando as una doble incriminacin que nuestra legislacin repudia desde la norma ms alta de la Nacin". De esta manera, consider que "la peligrosidad que lleva implcita la cantidad de sustancia secuestrada en el caso, no es un ndice valorativo respecto de la persona que se juzga, sino un efecto propio del delito que se trata, pues toda la doctrina concluye en que se trata de un delito de peligro 'per se' y ello es valorar en forma doble esta condicin del injusto propiamente dicha para asignar una doble incriminacin, una para calificar el delito como grave y la otra para que sobre ello se incremente la cantidad de sancin de modo que sea ms grave an". Igualmente, asever que "el ocultar la sustancia dentro del espacio que comparta como vivienda, no puede ser una forma gravosa, sino lo contrario, pues grave sera hacer ostentacin a terceros de una actividad ilcita y no mantenerla oculta o propender a no efectuar con ello la convivencia o a terceras personas". Tambin, explic que no se meritu que es la primera condena del imputado. Conforme las consideraciones realizadas, entendi que la determinacin de la pena no se ha realizado de acuerdo a las prescripciones de los arts. 40 y 41 del C.P. y, que su invocacin normativa por parte del Tribunal no es suficiente motivo o fundamento de la decisin, razn por la cual a su criterio en este aspecto la sentencia resulta arbitraria. A la postre, abord el vicio in iudicando en el que se habra incurrido al momento de tener por probados los hechos y la autora material de los mismos por parte de Dodero. Al respecto, argument que en la sentencia se sostuvo que su asistido arroj algn objeto en la huida del lugar y que los magistrados concluyeron que fueron los dos elementos estupefacientes que se secuestraron en la va pblica, pero que de la prueba producida en el debate se desprende que los testigos de actuacin no observaron este acontecer y no dan fe de que esto fuera as, habiendo arribado a tal decisin a travs de los dichos de otros testigos que tampoco participaron en el procedimiento de incautacin. Asimismo, remarc que ninguno de los deponentes pudo afirmar cual era el objeto del que se desprendi su asistido, "unos porque no lo han visto una vez reducido y trasladado a las inmediaciones de su domicilio y otros porque no alcanzan a percibir cual es la naturaleza del objeto mismo, afirmando incluso que creyeron eran unas llaves y solo despus se enteraron de que se encontr en el lugar". A lo expuesto, adun que "incluso podemos afirmar que conforme la reconstruccin dada..., estos elementos fueron secuestrados luego de acceder a la vivienda y tras hacerlos trasladar hasta el lugar para su bsqueda". De esta forma, remat que "no ha sido debidamente despejada la duda sobre la detentacin de este material por parte del imputado con antelacin a su efectivo secuestro en la causa y, por consiguiente, respecto a ello no es posible realizar efectivamente un juicio de autora como se dio en el caso". En otro prrafo, resalt que "otro tanto sucede con el material encontrado en la habitacin que comparta Dodero con otras dos personas", ya que se ha acreditado que en el lugar se domiciliaba adems del

imputado los Sres. Verdolini y Prez y, que todos ellos tenan acceso a la totalidad del mono ambiente, incluso se ha probado que pese a que las visitas se encontraban prohibidas, las mismas se producan en el lugar con el ingreso de terceros. De ah que "ms all de cul es el sitio donde se encontr la sustancia, su propiedad se atribuye a Dodero sin ms, efectuando un claro distingo del imputado respecto de sus compaeros solo por su nombre y la cama donde dorma, cuando en realidad cualquiera de ellos pudo colocar el elemento all". Adems, enfatiz que se afirma que la habitacin posea llave de acceso a disposicin de los imputados, cuando todos expusieron que "la que exista no se usaba o queda en (el) lugar de libre acceso a terceros que tuvieran conocimiento de cmo se la empleaba por sus usuarios". En atencin a ello, aleg que si bien "se ha acreditado el lugar donde estaba el material estupefaciente no era exclusivo y excluyente de Dodero y, que al menos dos personas ms han tenido libre disposicin all" lo cierto es que en la sentencia se omite expresar los motivos por los cuales el imputado solo poda tener ese objeto prohibido. De conformidad con las consideraciones efectuadas, estim en lo que a este punto respecta que existe una duda insalvable en el caso, motivo por el cual su asistido debe ser beneficiado por ella. En cuarto trmino, fundament los vicios in procedendo en los que se habran incurrido, expresando que existen dos cuestiones vinculadas a la invalidacin del procedimiento que fueron introducidas en el debate y, rechazadas por el Tribunal. La primera relacionada a la existencia un requerimiento de instruccin adecuado(arts. 180 y 188 del C.P.P.N.) y, la segunda vinculada a la orden de intervencin telefnica correspondiente a la persona conocida como 'Maxi'. Respecto del requerimiento fiscal, sostuvo que se trataba de una nulidad de orden absoluto y que afectaba el principio republicano y los roles diferenciados de los distintos rganos que intervienen en el proceso y, no relativa como se expresa en el fallo. En lo que a este punto concierne exclam que "se pretende poner en cabeza de la defensa una deficiencia por no anteponer en la etapa preparatoria del juicio la nulidad que se adujo en el debate y al respecto debo insistir que no es facultad de la Magistratura juzgar las estrategias de la Defensa, mxime cuando la nulidad es de orden absoluto...". Asimismo mencion que "la nulidad que se opuso, es conculcadora de garantas elementales previstas en nuestra ley fundamental, se dio suficiente razn de tal apreciacin e, incluso, se ataco cada acto en detalle indicando incluso que tan incierta fue la actividad fiscal que todos y cada uno de los sospechados iniciales de la causa fueron sobresedos sin tan siquiera pedirse a su respecto la indagatoria y sobresedo por el juez sin mas fundamento que el inters de elevar la causa a juicio no hubo recurrido en su propio inters de perseguir el delito que haba impulsado, trasmutando la accin hacia la persona de Dodero y liberando a los principales sospechosos del delito". En otra momento, destac que "en la sentencia se advierte que se justifica por el conocimiento posterior del devenir de la causa aquel acto deficiente e, incluso, se afirma que se pretenda investigar un hecho de comercio de estupefacientes, mas no se puede precisar si es el mismo hecho el que inicialmente se le asigna a Machi o Maxi con el que se le asigna a Dodero". En este orden de ideas, declar que "la fiscala sostiene la validez en su afirmacin como frmula genrica de instar la accin contra autores, cmplices o encubridores, mas ello no presupone el mismo hecho para cada uno de esos posibles sujetos, pues solo participan del mismo los autores, partcipes, en tanto el encubridor es una conducta distinta que cae en un tipo distinto de la ley penal y que conlleva una actividad posterior y solo de ocultamiento indebido de un delito ajeno y no la intervencin en aquel", y "aun bajo tal supuesto, no se ha investigado a Dodero como partcipe del delito que tambin realizaba Maxi, sino de modo independiente y ello conlleva la afirmacin de que el hecho es distinto del que se le imputa al segundo de los nombrados". En atencin a ello, observ que "la forma en que se ha accionado y lo actuado ha constituido una cacera de cualquier sujeto al que se le pudiera imputar algo relacionado con las drogas y las justificaciones dadas en el fallo solo son una mera consecuencia de saber que se encontr sustancias ilcitas en torno al sospechoso". Seguidamente, destac que durante la instruccin la fiscala no ampli los requerimientos iniciales, sino solo solicit nuevas intervenciones telefnicas a medida que iban avanzando las actuaciones, no obstante lo cual ninguna de ellas fue requerida sobre Dodero sino sobre un sin nmero de otros presuntos infractores de la ley
penal a quienes libero sin razn aparente. Por ello, estim que no se ha cumplido con los recaudos exigidos en la ley ritual en lo que atae al impulso debido de la accin pblica. En lo atinente a la nulidad de la intervencin telefnica del abonado perteneciente al inicial sospechado "Maxi", adujo que no se dio razn suficiente de la misma. Sobre este punto, indic que si bien en el fallo se justifica la medida en cuanto se trata de una actividad de presunto comercio de estupefaciente y que exista una conversacin presuntamente incriminante en el marco del proceso que fue gnesis de este, lo cierto es que "estas consideraciones ya las poda efectuar el juez instructor al tiempo de decidir la intromisin en la intimidad que importaba la medida, mas nada dijo y solo en la sentencia final se justifica de ese modo y tras conocer de un acontecer presuntamente ilcito, sustanciar todo el proceso respectivo y fallando el caso con una condena". Por otra parte, record que la fiscala solo haba requerido "proseguir con las intervenciones telefnicas y no solicit la de este abonado en particular y contra ello el magistrado la dispone sin ms consideracin que la utilidad de lo que se pudiera obtener de ello". En mrito a las alegaciones efectuadas requiri que se case la sentencia impugnada, tanto en lo que hace a las nulidades como a las cuestiones relacionadas con la aplicacin de la ley penal y, consecuentemente se revoque la sentencia y se absuelva al imputado. Subsidiariamente y, para el caso en que se rechace el planteo precedente se disponga la absolucin de Dodero por aplicacin del principio contemplado en el art. 3 del CPPN. Tambin expuso que ante la eventualidad que se arribe a un temperamento de condena, requiere que se rectifique el tipo penal atribuido, calificndolo como constitutivo del delito de tenencia simple de estupefaciente y fijando la pena en el mnimo legal. En ltimo trmino y, de no proceder el encuadre propiciado, se modifique el monto de la pena impuesta, reducindola al mnimo legal previsto para el delito en cuestin. Finalmente hizo reserva del caso federal. b) Que durante el trmino de oficina, el Sr. Fiscal ante esta instancia, Dr. Pedro Narvaiz consider que deba rechazarse la impugnacin interpuesta. Al fundar su postura, en primer trmino sostuvo que "de los fundamentos y del anlisis de las pruebas que fueran examinadas y valoradas por el a quo, no surge que los jueces se hayan apartado de las mencionadas leyes de la lgica al valorar el material probatorio que sustent la sentencia condenatoria". En otro momento enfatiz que contrariamente a lo "sugerido por el recurrente, no existieron motivos suficientes que habilitasen la aplicacin del principio de 'in dubio pro reo' respecto de Diego Hernn Dodero, ello as porque la duda en valor del procesado no es cualquiera, sino slo aquella que va ms all de una mera probabilidad de que los hechos pudieron ocurrido de otro modo. En lo que respecta a la calificacin legal escogida por el tribunal, indic que de la lectura del decisorio se observa que los sentenciantes despejaron cualquier duda o sospecha de arbitrariedad que pudiera recaer sobre su razonamiento. Asimismo, resalt que el argumento esbozado por el Sr. Fiscal General de Juicio reviste ms solidez que el ensayado por la defensa y, que constituy un dato relevante "la cantidad de dinero que el nombrado llevaba consigo en la billetera -$1532-, suma por dems excesiva si se tiene en cuenta que no contaba con una holgada posicin econmica" En lo atinente a la pretendida endeble seguridad con que contaba la habitacin de Dodero, consider que en la sentencia el Tribunal sorte con meridiana claridad la tesis de la defensa rebatiendo en la misma este cuestionamiento. Respecto al agravio referido a la mensuracin de la pena impuesta, expres que la misma ha sido correcta y, que el monto impuesto se ajust a los lmites legales correspondientes y que se dieron fundamentos suficientes sustendos en el plexo probatorio de la causa. Por ltimo, se expidi sobre las nulidades introducidas por la defensa remarcando que los magistrados no desentonaron con la solidez que contiene todo el fallo en los argumentos brindados al rechazar estas pretensiones, razn por la cual los mismos tampoco tendran acogida favorable. TERCERO: Previo ingresar en el tratamiento de las cuestiones planteadas por la asistencia tcnica de Dodero, corresponde realizar un raconto de los hechos que motivaron la sustanciacin de este proceso.

As las cosas, de la compulsa de las actuaciones surge a fs. 2 que el juez federal dispuso reservar la nota remitida por la polica a efectos de resguardad la identidad del denunciante del hecho ilcito relacionado con la ley 23737. De igual modo, orden investigar con noticia al Sr. Fiscal. Conforme a fs. 1 se encuentra glosado extracto de la nota remitida al juzgado federal, que da cuenta que el denunciante dijo "un tal 'FISURA', quien poseera celular abonado 15619609 y se domiciliara en el barrio Felipe Varela, al igual que otro del mismo sexo conocido como 'DIEGO TOLEDO', quien sera oriundo del barrio Intevu 6, seran algunos de los suministradores o proveedores de estupefacientes". A fs. 3 obra inserta copia de la orden dispuesta por el magistrado en la causa nro. 2199, mediante la cual orden la interceptacin telefnica del abonado telefnico 15619609 y, a fs. 4/8 constan copias de las transcripciones telefnicas registradas en el abonado de mencin y el listado de llamadas entrantes y salientes registrados en dicha lnea telefnica. Por otra parte, a fs. 10 el juez orden la formacin de la presente causa, "a fin de investigar la presunta comercializacin de sustancias estupefacientes por parte de una persona apodada 'Maxi", agregar las actuaciones correspondientes a la causa nro. 2199 de ese juzgado y correr vista al Sr. Fiscal en los trminos del art. 180 del C.P.P.N. El 11 de junio de 2007 el Sr. Agente Fiscal requiri la instruccin de las presentes actuaciones, promoviendo la accin penal contra "'MAXI: quien utilizara el abonado telefnico N 0290-517717. Formula igualmente reproche penal contra todas aquellas personas que resulten ser partcipes, cmplices y/o auxiliadores de las maniobras desplegadas, conforme lo determine el curso de la investigacin". Asimismo, describi el hecho investigado de la siguiente forma: "la presente causa se inici a raz de la intervencin telefnica del abonado N 02901-619609, que utiliza Mariano Ezequiel Domnguez, de la cual surgen transcripciones de conversaciones y mensaje de texto, como las asentadas de fs. 4 a fs. 8, y que indican una posible comercializacin de sustancia estupefaciente. Por ello, entiendo que la investigacin deber estar dirigida a corroborar si (el) imputado 'Maxi, comercializa sustancias estupefacientes" y, solicit la produccin de diversas medidas de prueba. Devueltas al actuaciones al juzgado interviniente, el 15 de junio de 2007 el juez resolvi la realizacin de medidas de investigacin tendientes a determinar la identidad de la persona que se identifica como 'Maxi' y, colectar los elementos de prueba que permitan corroborar y/o desechar su participacin en el trfico de sustancias estupefacientes (cfr. fs. 12). El 22 de junio de 2007, sin que se hubiere agregado alguna actuacin relacionada con los hechos investigados, el magistrado orden la intervencin telefnica del abonado n 02901-517717 incluyendo mensaje de textos, el cual sera utilizado por una persona de nombre "Maxi", con fundamento en "la presuncin del tipo de conducta delictiva sealada se basa en el contenido y los trminos utilizados en la transcripcin de una conversacin mantenida entre una persona investigada en el marco de la causa n 2199 del registro de la Secretara n 2 y el nombrado 'MAXI' -cfr. fs. de fs. 4/7- COMO AS TAMBIN EL DETALLE DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES DE DICHA LNEA TELEFNICA obrante a fs. 8, por lo que sin perjuicio de no contar hasta la fecha con una identificacin fehaciente de la identidad del tal "MAXI", resulta conducente proceder a la intervencin del telfono mencionado; ello en razn a la naturaleza del delito que aqu se investiga, que requiere la adopcin de medidas necesarias e imprescindibles para ingresar en la intimidad de quienes lo llevan a cabo y de esa forma no solo lograr aquel extremo, sino tambin colectar los elementos probatorios que permitan corroborar el tipo de hechos que nos ocupa y la participacin de otras personas que pudieren estar involucradas en la cadena de trfico de estupefacientes que se estara desarrollando". Que a fs. 22 la Delegacin Ushuaia de la Polica Federal Argentina inform las novedades registradas en la lnea telefnica en cuestin. El 21 de junio de 2007 (v. fs. 32) consta que personal policial en cumplimiento a lo resuelto a fs. 12, tom vista de las actuaciones, a fin de iniciar las tareas relacionadas con la identificacin de "Maxi" y, a la corroboracin de la participacin de este en los hechos denunciados. A fs. 34 la prevencin hizo saber que el telfono interceptado sera utilizado por una persona del sexo masculino, apodado "Machi", quien sera uno de los responsables del comercio de pizzera denominado "Lupita", ubicado en la calle 25 de Mayo 323 de Ushuaia. Asimismo, comunic el contenido de algunas conversaciones que consideraban pertinentes con los hechos investigados.
El 18 de septiembre de 2007 se prorrog la medida cautelar de prueba dispuesta respecto del abonado 02901-5117717 por el trmino de 60 das (v. fs. 46). A fs. 53 la prevencin puso en conocimiento que de las tareas realizadas se logr determinar que la persona investigada en esta causa y apodada "Machi", era Mximo Dardo Erlan, domiciliado en Sarmiento 295 de esa ciudad. Del mismo modo a fs. 55, 56/7, 59/vta. 60/vta., 64/5, 66/7, la fuerza policial report las novedades registradas en el abonado intervenido. Igualmente, a fs. 68 mencion que de las tareas de inteligencias efectuadas se identific que la persona "Tini" que se comunica con "Machi" y que mantiene con ste dilogos referidos presuntamente a actividades relacionadas con la infraccin a la ley de drogas, era Gastn Maximiliano Masciotra, quien se domicilia en Hroes de Malvinas 3549 de esa localidad. El 18 de diciembre de 2007 el magistrado interviniente prorrog nuevamente la interceptacin telefnica respecto del abonado utilizado por Mximo Darlo Erlan, alias "Machi" (cfr. fs. 70/vta.). El 24 de diciembre de 2007 (v. fs. 73) se elev al juzgado informe referido a las escuchas practicadas, hacindose saber el contenido de las conversaciones que se consideraron de inters para la causa. De igual forma, se expuso que de lo "escuchado hasta el momento aparte de tratar esta instruccin de llegar a Gastn Maximiliano Masciotra alias "Tini" se proceder a tambin llegar al nombrado Gordo "Tiki" nuevo proveedor de la 'Tiza', quien sera el ya conocido 'Ricardo Lovisolo'". A fs. 75 prest declaracin testimonial el Subinspector Fernando Santiago Svagelv, quien se expidi sobre las escuchas realizadas, mencionando que el investigado "Tiki" utilizaba el abonado 02901-15465111. A fs. 77 la prevencin puso en conocimiento que "Machi" recibi un llamado de "Tini", logrndose determinar que el ltimo de los nombrados se vala de la lnea 02901-15465111. Asimismo a fs. 78 report que se registraron conversaciones de inters, surgiendo de las mismas que Gastn, alias "Tini", empleaba el nro. 029011560-0860, razn por la cual se requiri la interceptacin de los abonados de mencin, medidas que fueron ordenadas por el juez el 4 de enero de 2008 (v. fs. 80/1). A fs. 84/vta., 86/vta., 88/9 y 90 la autoridad policial notific el resultado de las intervenciones practicadas. De igual forma, anotici que "Pini" posea un nuevo telfono celular siendo su nro. el 15522484, motivo por el cual se peticion su intervencin, la cual fue dispuesta a fs. 92/3. El 3 de marzo de 2008 se dio cuenta de las novedades registradas en los abonados, hacindose mencin que de las tareas de inteligencia se logr establecer que el nmero telefnico que se encuentra utilizando Ricardo Conrado Lovisolo Gamarino, alias "Tiki"- quien sera otro de los proveedores de estupefacientes de "Machi"- era el 02901-15460211, por lo que se peticion su interceptacin, medida que fue cumplimentada a fs. 137/vta. A fs. 138/vta. 139/vta., 141/vta., 144, 1456/vta la prevencin comunic la informacin recabada de en los abonados intervenidos. El 3 de abril de 2008 el Sr. Agente Fiscal solicit la realizacin de diversas medidas probatorias. A fs. 148, 149, 150/vta. nuevamente la Delegacin Ushuaia de la Polica Federal Argentina anotici al juzgado del resultado de las escuchas. El 4 de abril de 2008 prest declaracin testimonial el Subinspector Fernando Santiago Svagelj, quien depuso sobre las intervenciones y las tareas de inteligencias efectuadas, informando que se pudo determinar que quien le proveera estupefaciente al investigado "Machi" sera Gastn Maximiliano Maciotra "Tini". Asimismo se estableci que quien provey de dicha sustancia al nombrado Masciotra fue Gustavo Medina. De igual manera, se corrobor que tambin le provee droga a "Machi" Ricardo Conrado Lovisolo Gamarino, alias "Tiki" o "Gordo Tiki" y, que Medina estara utilizando el abonado 15413244. En atencin a la informacin obtenida, el magistrado el 8 de abril de 2008 (v. fs. 156/vta.) decret la interceptacin del telfono mencionado en ltimo trmino. El 14 y 17 de abril de 2008 (184/vta. y 186/7) la prevencin hizo saber las novedades registradas en la lnea telefnica de "Machi", exponiendo que se registraron llamadas entre el nombrado y una persona masculina apodado "Dieguito", quien sera Diego Hernn Dodero y se domiciliaria en Virasorio 672. Asimismo, report que se logr establecer de las conversaciones mantenidas entre los nombrados que "Dieguito" dispondra de sustancia estupefaciente la semana entrante, remarcndose que se determin de esta forma un nuevo proveedor de sustancias estupefacientes. Como corolario de la informacin recabada, peticion el libramiento de las siguientes rdenes de

allanamiento: 25 de Mayo 323, 2do. piso, depto "B" (domicilio de Maximo Ricardo Erlan); del comercio denominado Lupita Pizza, sito en 25 de Mayo 323; de Virasoro 672 (domicilio de Diego Hernn Dodero); Los Arrieros 388 (domicilio de Gastn Maximiliano Masciotra) y Teket 869 (domicilio de Medina). El 17 de abril de 2008 prest declaracin testimonial el Subinspector Fernando Santiago Svagelj, quien ratific el contenido del informe obrante afs. 186/7. Asimismo, mencion que de las tareas de observacin efectuadas sobre la finca sita en Virasoro 672 se constat que se trata de una casa, la cual sera habitada por una mujer a la que no se logr identificar. Tambin, expreso que de las averiguaciones realizadas se pudo saber que en el lugar aledao a la misma mirando de frente a su derecha y con ingreso por la puerta color oscuro, exista una habitacin donde aquella mujer alquilaba camas a diferentes personas, entre las que estara ahora viviendo el investigado "Dieguito". As las cosas, el 18 de abril de 2008 el juez orden los registros domiciliarios requeridos por la prevencin (v. fs. 190/191). Por lo dems, en dicha fecha -18 de abril de 2008- depuso el Subinspector Fernando Santiago Svagelj, quien seal que de las tareas de practicadas se determin que Diego Dodero, ocupa una de las camas que se encuentran en el interior de la habitacin ubicada dentro en el predio de Virasorio 672. De igual forma, hizo saber que la propietaria de la pensin se llamara Silvia Morales. y, que no se pudo establecer si la vivienda de Morales encuentra vinculacin con la habitacin del investigado, razn por la cual requiri que se deje sin efecto las ordenes dispuestas para dicha finca y se libre nueva orden respecto de la habitacin ubicada en el predio de la calle Virasorio 672 cuya puerta de entrada es de color blanca, sin ninguna numeracin catastral a la vista. En atencin a lo declarado por Svagelj, el juez en esa misma fecha dispuso dejar sin efecto las rdenes de allanamiento libradas respecto del domicilio de Virasoro 672 y de su aledao y, librar nueva orden de orden de allanamiento de la habitacin ubicada en el predio de la calle Virasorio n 672 de Ushuaia (v. fs. 205). As las cosas, el 18 de abril de 2008 se procedi al allanamiento de la habitacin de la calle Virasoro 672, observando el personal policial, previo al ingreso a la finca que, Diego Hernn Dodero se encontraba en las inmediaciones, razn por la cual se procedi a la detencin del nombrado, quien habra tratado de darse a la fuga, al tiempo que habra arrojado dos elementos de color blanco claro los que habra sacado del bolsillo de la campera que vesta. Atento a ello, los funcionarios actuantes junto con los testigos buscaron los elementos de los que se habra desprendido el imputado, observando en los pastizales ubicados al costado de calle dos envoltorios de film color transparente con sustancia blancuzca compactadas similar a las denominadas tizas de cocana. Seguidamente, se requis a Dodero secuestrndose de entre sus ropas una billetera de tela color negra con la suma de mil quinientos treinta y dos pesos, entre otros elementos. Posteriormente, ingresaron a la vivienda, incautndose de la cama que "utiliza" Dodero una caja de cartn con inscripcin Lia Media Tarde; una balanza de precisin color plateada y gris; un envoltorio plstico cilndrico color negro con tapa color gris, de los conocidos porta rollos fotogrficos el que en su interior contena sustancia de color blanco; de entre los dos colchones que se encuentran en la cama que era utilizada por Dodero, se secuestr del interior un tubo de cartn con inscripcin "Pringles Barbecue" cuarenta y siete (47) de las denominadas tizas de cocana similares por su apariencia y forma cilndricas y compactadas envueltas en film o nylon de color transparente; una billetera de color marrn con inscripcin Motor Oil con diversa documentacin en su interior (v. fs. 337/348). En el allanamiento practicado en la vivienda Masciotra se procedi al secuestro de un armario embutido en el hueco de la escalera, ubicado en la cocina de un frasco de vidrio de cafe Dolca con tapa marrn con dos orificios y sendos caos a modo de pipeta artesanal y, de la mesa de la cocina se incautaron dos celulares (v. fs. 372). Por otra parte, de la requisa efectuada en el inmueble de la calle Tekutk 869 (domicilio de Medina) se incaut de un envase de tergopor blanco con cuatro (4) tizas blancas y dos cajas vacas de 12 tizas blancas cada una marca College XXI, un aparato celular color gris marca Nokia, una libreta norte con anotaciones varias; del interior de una lata que dice Coca Cola 14 billetes de cien pesos, cupones varios de tarjetas visa; de la parte superior del modular, debajo de un cuadro se cae al suelo un trozo de cigarrillo de armado casero semi quemado con sustancia vegetal y del dormitorio se secuestra una caja de madera que dice cuero argentino con documentacin varia en su interior (v. fs. 327/8).
Finalmente, el allanamiento realizado en el comercio denominado "Luppita", sito en la calle 25 de mayo 323, arroj resultado negativo, mientras que en del domicilio de Erlan se secuestraron dos celulares. II.- Sentado los hechos acontecidos en la causa, corresponde dividir el tratamiento de los agravios en cuestiones: Primera: Nulidad del requerimiento de instruccin, Segunda: Nulidad de las interceptacin telefnica del abonado correspondiente a "Maxi" o "Machi", Tercera: Autora y responsabilidad de Diego Hernn Dodero; Cuarta: Calificacin legal y Quinta: Mensuracin de la pena impuesta al mencionado Dodero. Primera Cuestin: La Seora juez Angela Ester Ledesma dijo: As las cosas, en lo atinente al requerimiento de instruccin, entiendo que no asiste razn en este punto a la parte. Ello, pues tal como se desprende de las actuaciones a fs. 11, el Sr. Agente Fiscal, Dr. Juan Arturo Soria requiri la instruccin de la presente causa, de conformidad con lo estatuido en el art. 188 del C.P.P.N., impulsando de esta manera la accin penal no solo contra "Maxi" sino tambin contra "todas aquellas personas que resulten ser partcipes, cmplices y/o auxiliadoras de las maniobras desplegadas" (v. fs. 11). Por lo dems, si bien al requerir la instruccin se desconoca a "Dieguito" como partcipe del delito denunciado, lo cierto es que del devenir de las investigaciones se obtuvo informacin que vinculaba al nombrado en los hechos como presunto proveedor de estupefaciente de "Maxi" o "Machi", quedando de esta manera su accionar incluido en el requerimiento efectuado por el representante de la vindicta pblica. De conformidad con lo expuesto, considero que este proceso no se ha iniciado de oficio como lo sostiene el impugnante, sino que el representante del Ministerio Pblico Fiscal ha excitado debidamente la accin respecto del imputado. En atencin a las consideraciones vertidas, corresponde rechazar el planteo de nulidad articulado en lo que a esta cuestin respecta. La Seora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En torno a la alegada nulidad del requerimiento de instruccin de fs. 11, coincido con la opinin de la seora juez preopinante, pues se ajusta a lo previsto en el art. 188 del cdigo de forma, y a ello me remito. El Seor Juez Eduardo Rafael Riggi dijo: En relacin al agravio vinculado con la alega nulidad del requerimiento de instruccin, adherimos a la solucin propuesta por las colegas preopinantes. Segunda cuestin: La Seora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Ingresando al estudio del agravio relacionado con la nulidad de la interceptacin telefnica del abonado correspondiente a "Maxi" o "Machi", adelanto opinin en cuanto a que estimo que asiste razn al quejoso en este punto. a) Ahora bien, no obstante lo afirmado por el juez instructor en el auto de interceptacin del abonado 02901-517717, perteneciente a Mximo Dardo Erlan alias "Maxi" o "Machi", obrante a fs. 14, no se advierte cules fueron los datos objetivos que le permitieron presumir la presencia de hechos ilcitos cuya indagacin resultaba imposible por otras vas, menos an surge cul fue el peligro en la demora -periculum in mora- o la urgencia en el actuar para habilitar la medida. Pues los motivos suficientes deben estar acreditados y hasta ese entonces tal como se desprende de las actuaciones, la nica informacin con la que se contaba era que "Maxi" estara realizando conductas prohibidas por la norma, segn los dichos del denunciante. Por lo dems, de las transcripciones de las escuchas telefnicas practicadas sobre el abonado 619609 en el marco de la causa nro. 2199, obrantes a fs. 4/8, no se desprende claramente del dilogo mantenido entre Maxi y Mariano una conducta ilcita directamente relacionada con estupefacientes, motivo por el cual hasta ese momento no se contaba con elementos que permitieran corroborar la denuncia y afirmar que se estaba en presencia de un hecho delictivo. En este orden de ideas, cabe referir que nicamente por los dichos del denunciante de identidad reservada, se sostiene que el investigado se dedicara al narcotrfico. De igual modo, no se entiende las razones por las cuales el juez instructor no espero contar con el resultado de las tareas de inteligencia que 12 das antes haba encomendado a la polica, tendientes a identificar al sospechado "Maxi" y a colectar elementos de prueba que relacionen al nombrado con los hechos ilcitos

denunciados (v. fs. 12). Esta irregularidad es insubsanable y radica en la falta de razones para disponer la medida, toda vez que la labor investigativa previa a la interceptacin telefnica resulta insuficiente para fundarla. En el caso debi ordenarse profundizar la investigacin con el objeto de recabar ms elementos acerca de la existencia o no de una sospecha cierta. De conformidad con los sucesos descriptos en el punto I de este acpite se colige que, de los datos obtenidos a raz de la interceptacin del abonado 02901-517717 perteneciente a Mximo Dardo Erlan, alias "Maxi" o "Machi" se procedi a la identificacin del imputado Diego Hernn Dodero, alias "Dieguito". Tal como lo adelantara, entiendo que en esta causa la intervencin telefnica que permiti la individualizacin del imputado adolece de vicios graves que no pueden ser tolerados en el marco de un Estado de Derecho. La prevencin no pudo aportar elemento alguno que tuviera relacin con el comercio de estupefacientes, antes de escuchar las conversaciones que irregularmente fueron dispuestas. El vicio insubsanable del que adolece la primera orden de intervencin dispuesta radica en la falta de razones para disponerla, toda vez que no existi labor investigativa previa que pueda darle sustento. En el caso la intervencin telefnica permiti determinar la actividad que presuntamente realizaba el Erlan y, posteriormente la intervencin de Dodero en la misma, toda vez que reitero, la prevencin no aport datos concretos al respecto. Sabido es que la iniciacin de cualquier investigacin deviene ex post facto, requirindose la existencia de un hecho concreto (o pluralidad de hechos) que hayan puesto en funcionamiento los engranajes del sistema de enjuiciamiento penal, es decir preexistentes temporalmente a la pesquisa estatal. De tal modo, la instruccin tiene por objeto (art. 193 inc. 1 del C.P.P.N.), comprobar la existencia de un hecho delictivo, por ello lo primero que debe estar determinado es qu hecho se investiga, extremo ste que no se verifica en autos. Afirma DAlbora, que por de pronto quien practica la pesquisa puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un Estado de Derecho: es vlido investigar hechos para determinar quines son los responsables; en vez resulta irrito proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurri en algn episodio reprensible (Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado,. Comentado. Concordado, T I, Lexis Nexis, 2003, Buenos Aires, pg. 509). Agrega el mismo autor ste ltimo enunciado advierte que si se trastoca el nico mtodo aceptable para perquirir, al tolerarse verdaderas inquisiciones a partir de un dato, la mayora de las veces no despojado de un subalterno propsito poltico o de un inaceptable mrito -salvo para quienes adhieren al derecho penal de autorde los antecedentes policiales. Es que si bien desde el punto de vista histrico o natural, todo acontecimiento objeto del proceso penal contiene, en forma inescindible, tanto una materialidad como su imputacin- aunque sea a persona indeterminada-, un ordenamiento que se precie de civilizado debe poner siempre por delante al asunto. Cada vez que estas pautas no se observaron, con escrupulosidad, la memoria del pas guarda recuerdos ingratos (op. cit.; pg. 509). No resulta posible olvidar que todas las medidas cautelares constituyen un verdadero menoscabo y una agresin a los derechos individuales. De tal suerte, una medida altamente intrusiva como la intervencin telefnica, que a mi criterio constituye una especie de allanamiento masivo o intrusin masiva a una persona, por afectar los principios de intimidad, privacidad, propiedad privada, inocencia y derecho al silencio (arts. 17, 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 13 inc. 1 y 21 inc. 1 de la CADH y art. 17 inc. 1 y 2 del PIDCP, art. 12DUDH), requiere que se dicte como consecuencia de una investigacin en trmite, existiendo elementos objetivos y suficientes que determinen la necesidad de adoptarla. Ello es as, en razn de que, stas medidas no pueden ser proactivas. Los principios de progresividad y proporcionalidad imponen que mientras ms agresivas sean las medidas cautelares, se exige mayor cmulo de prueba acerca de la probabilidad de la comisin del hecho. El principio de progresividad impone la obligacin de practicar antes medidas menos lesivas. Si el magistrado cuenta con otras de menor entidad, las deber agotar previamente. Tambin hay que verificar la proporcionalidad entre la medida de prueba y el fin perseguido; es decir, que la restriccin de un derecho debe ser adecuada al riesgo que se pretende evitar. El control de proporcionalidad, exige demostrar no slo que la medida (...) aparece idnea y til para la conservacin del orden pblico y la proteccin del bien comn sino adems, satisface una necesidad social imperiosa (Garca. Luis M.:
Dime quien eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro en LL. Suplemento de Jurisprudencia Penal, 19 de diciembre de 2002, p.10). La necesidad de garantizar el principio de proporcionalidad requiere que: a) se acte sobre la base de una sospecha importante; b) que la medida sea indispensable para la investigacin; c) que la intromisin al derecho sea adecuada a la gravedad de los hechos investigados y a la pena a imponer. Cuando el art. 236 del Cdigo Procesal Penal reclama que la intervencin de comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio de comunicacin debe instrumentarse mediante auto fundado, exige una especial determinacin de las causas y justificacin de la medida, que habr de analizar con particular cuidado para garantizar la plena vigencia de la seguridad jurdica y la certeza del derecho. Los motivos y las razones que le dan sustento, podrn surgir: a) del propio decisorio, si el magistrado explcita en el mismo decreto los argumentos por los cuales dispuso la medida, (...) y c) de las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que surja de manera indubitable la necesidad de proceder. En otros trminos, que lo ordenado sea derivacin lgica de lo actuado o una consecuencia categrica de las probanzas colectadas con antelacin. La justificacin de la medida estar dada por la existencia de tres presupuestos: a) proporcionalidad, esto es que no cabe acordar la medida de intervencin telefnica ante infracciones de escasa consideracin (...); b) subsidiariedad, ello significa que la medida puede acordarse cuando no haya otro medio de investigacin menos daoso y c) utilidad, es decir que con el dictado de la medida se pueda comprobar o descubrir alguna circunstancia importante para el proceso (CNCP, Sala II, causa 4039 Aranda, Mara Ins s/ recurso de casacin, registro 5346, resuelta el 28/11/02, voto del Dr. Madueo). La motivacin exigida por el art. 236 del C.P.P.N. ... comporta una garanta en beneficio de los eventuales imputados y acusados, como tambin para el Estado en cuanto asegura la recta administracin de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio lgico que ellas contienen. En otras palabras, importa la obligacin de consignar las causas que determinan el decisorio, esto es, aquellas que poseen aptitud para legitimar el dispositivo ...Tal exigencia requiere inexorablemente un encadenamiento lgico -que obviamente no rebase los lmites impuestos por la sana crtica racional -con el cual incluso se descarte toda fundamentacin que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irracionabilidad... (Sala III, causa nro. 4789, Lorenzo, Ernesto y otros s/ rec. de casacin, reg. nro. 960/04, rta. 29-12-04, Voto Dr. Tragant). El Tribunal Superior espaol tiene dicho que los indicios que pueden servir de fundamento a una autorizacin judicial de intervencin telefnica han de ser, por supuesto, algo ms que simples conjeturas o suposiciones ms o menos aventuradas (...). En rigor, no se puede decir que una intervencin telefnica carezca de justificacin por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que stas sean razonables y estn suficientemente fundadas (TS, sentencia del 10 de noviembre de 1998). Criterio similar ha adoptado sta Cmara en distintos precedentes. As, por ejemplo, se sostuvo que el fundamento de la orden de intervencin telefnica debe derivarse de la existencia de elementos objetivos que permitan suponer que la persona que utilizaba la lnea a ser intervenida estara vinculada a un quehacer ilcito. Tales circunstancias tienen que preceder a la decisin de interceptar las comunicaciones, y no ser el resultado de tal diligencia. Como principio, la actuacin de los rganos de la represin no puede encontrar justificacin en los efectos de su accionar (Sala I, causa 2492 Delgado, Julio Roberto s/ recurso de casacin, registro 3114, resuelta el 27/11/99). En el mismo sentido, sta Sala ha dicho que es necesario(...) que la decisin se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar que mediante el telfono cuya intervencin se ordena se efectuaran llamadas vinculadas con el trfico de estupefacientes (...) (causa 2306, Retamar, registro 471, resuelta el 31/08/00 voto del Dr. Tragant). En el mismo sentido, Sala III, causa 3119, Avils, Salvador y otro s/ recurso de casacin, registro 460, resuelta el 20/07/01 y causa 4366 Leguiza, Liliana Noem y otros s/ recurso de casacin registro 566, resuelta el 2/10/03 y Sala II, causa 2214 De Marchi, Esteban del C. s/ recurso de casacin, registro 2820, resuelta el 17/09/99). Otro presupuesto del principio de proporcionalidad, es medida indispensable para la investigacin. Se requiere, entonces, que se respete el principio de mnima intervencin, de modo que, la medida

de coercin no slo sea necesaria e idnea para el fin propuesto, sino que tambin resulte la de menor gravedad dentro de las posibles; circunstancia esta que no se verific en ningn momento. Sobre esta base, habr que analizar si la intervencin telefnica del abonado 02901-517717 ordenada a fs. 14/vta., a partir de las cual se dispusieron en forma sucesiva las dems medidas, y se identific al imputado, cumpla con los requisitos enunciados. Es as que en el caso se deban haberse arbitrado otros medios de prueba que le dieran fundamento a las intervenciones telefnicas. Pues ello hubiera sido no slo menos lesivo sino ms eficaz; ordenar que se realizaran las tareas de inteligencia, efectuar seguimientos, y otras medidas investigativas tendientes a corroborar los extremos de la sospecha, hubiera conducido a emitir las rdenes ex post facto y no con carcter proactivo como se hizo. De todo lo precedentemente expuesto, puede concluirse que la medida ordenada (interceptacin del abonado 02901-517717) resulta desproporcionada, pues no cumple con los requisitos mnimos para ordenarla. (E)l anlisis que se efecte de la orden de intervencin telefnica impugnada en pos de determinar si rene el requisito de motivacin suficiente aludido, debe serlo teniendo en cuenta que ese principio exige que el medio empleado para alcanzar un fin vlido guarde proporcin y aptitud suficiente con el fin, o que haya existido razn valedera para fundar dicho acto de poder (CNCP, Sala IV, causa 1143 Torres, Alejandro Luis y otros s/ recurso de casacin, registro 2109, resuelta el 5/10/99, voto de la Dra. Berraz de Vidal). En este orden de ideas, acreditar los presupuestos de procedencia de la medida de coercin constituye la base de los motivos autorizados por la norma. Por ello, tambin cobra particular relevancia el requisito de fundamentacin, que comprende los dos presupuestos exigidos: la presencia de un acontecimiento fctico presuntamente delictivo que se imputa al perseguido -verosimilitud del derecho-, acreditado por un mnimo de pruebas y la concreta presencia de un riesgo procesal, es decir, la probabilidad de frustrar la actuacin de la ley por imposibilidad de realizar el fin inmediato del proceso penal, cual es la averiguacin de la verdad. Por ser la libertad y la privacidad de las comunicaciones telefnicas parte integrante de la garanta de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (art. 18 de la C.N.) , la intervencin de las comunicaciones telefnicas, implica una invasin a la intimidad, por lo cual slo puede ordenarse, bajo pena de nulidad por auto fundado y, se impone una aplicacin cautelosa y restrictiva de la medida (Cafferata Nores, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, ed. Mediterrnea, Tomo I, pg. 534). A ello debe sumarse que desde antes de la sancin del C.P.P.N., la ley 19.798 estableca en su art. 18 la inviolabilidad de la correspondencia de las telecomunicaciones y, que su interceptacin slo proceder a requerimiento de juez competente. Segn el art. 19 la inviolabilidad importa la prohibicin de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicacin confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasin de cometer tales actos. No obstante ello, debemos decir que la normativa de mencin no constitua una verdadera reglamentacin del art. 18 de la C.N., ya que no estableca en qu casos y bajo qu circunstancias procedera la injerencia en este campo. Por otra parte, cabe destacar que el art. 5 de la ley 25.520 de inteligencia nacional, tambin estatuye que toda clase de comunicacin -telefnicas, por internet o por cualquier medido- est amparada por la privacidad y slo con orden de juez competente se podr proceder a su interceptacin. En sntesis, la falta de motivacin (art. 236 del C.P.P.N.) de la orden en cuestin, constituye un vicio insuperable que no puede ser subsanado, ni tolerado en el marco del Estado de Derecho, por exceder el mero inters de las partes al encontrarse involucrado el inters del Estado en la realizacin del proceso regular y legal. Por ello, si falta se transita por sendero de la arbitrariedad, incompatible con un ejercicio racional del poder dentro del modelo republicano -art. 33 de la C.N.- (DAlbora, Francisco; op. cit, T I, pg. 513). En tal sentido sta medida como cualquier otra restrictiva de los derechos individuales ordenada sin juicio previo y con fundamento en su realizacin, requiere de un mnimo de prueba de la culpabilidad o fumus bonis iure. Toda vez que los principios de lesividad, materialidad y responsabilidad personal, respectivamente, definen los tres elementos constitutivos del delito: el resultado , la accin y la culpabilidad. Principios que a su vez se encuentran comprendidos entre las garantas sustanciales penales (Conforme Ferrajoli, Luigi; Derecho y Razn , Ed. Trotta, 1995, pgs. 463/4).
De all que la legitimacin de la orden de intervencin de comunicaciones telefnicas se encuentre condicionada a que se haya acreditado o exista un mnimo de prueba de la culpabilidad de los sujetos a quienes afectar. Sin embargo nada de esto fue acreditado en las presentes actuaciones. Ciertamente la instruccin practicada constituye un claro ejemplo de como a veces, la justicia obstaculiza a la justicia y se frustra el fin querido. Es lamentable que por un lado la falta de pericia de los rganos que tuvieron a su cargo la investigacin y por el otro la ausencia de un adecuado y razonable control jurisdiccional, frustren lo actuado; sin embargo, no participo del criterio efectista que convalida lo actuado en funcin del resultado. b.- En atencin a las consideraciones que anteceden, corresponde analizar si se pudo obtener alguna prueba imputativa por un camino distinto al de las intervenciones telefnicas, es decir, que permitiera sindicar al procesado en la causa. Interrogante que solo admite una respuesta negativa, tal como se expresara precedentemente. Toda vez que si existe en un proceso un cauce de investigacin distinto del que se tenga por ilegtimo, de manera de poder afirmarse que exista la posibilidad de adquirir la prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esta prueba ser vlida (Carri, Alejandro D.: Garantas constitucionales en el proceso penal, 4 edicin, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p.248). Este es el mismo criterio que ha tenido nuestro Mximo Tribunal en los casos Rayford (Fallos 308:733), Ruiz (Fallos 310:1847), Daray (Fallos 317:1985). Pero en este caso, tal como explicit en el pto. II.a) la intervencin telefnica dispuesta es inmotivada y, todo lo actuado fue consecuencia de ella. En tal sentido el caso Rayford, el Mximo Tribunal refiri que (...) no se advierte que la pesquisa haya tenido vida por una va distinta de la que consta efectivamente en la causa (...). Una observacin racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusin invalidante de los actos subsiguientes (...). Tal como se encamin la investigacin se puede aseverar que ello habra sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a ste (...). No hubo otros cauces de investigacin sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamin todo el curso (Fallos 308:733). En el precedente Ruiz, por otra parte, se afirm que para apreciar la proyeccin de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio (...)debe analizarse la concatenacin causal de los actos, de acuerdo con la sana crtica racional (...) de manera que por esa va puedan determinarse con claridad los efectos a los que conducira la eliminacin de los eslabones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisicin de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegtimas. De tal modo, deber descartarse por ineficaz la prueba habida en la causa, siempre y cuando su obtencin dependa directa y necesariamente de la violacin de la garanta de que se trate, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violacin (...) (Fallos 310:1947). Tambin la Corte sostuvo que no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a travs de un juicio meramente hipottico o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevencin que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habra llevado inevitablemente al mismo resultado (voto de los Dres. Petracchi, Fayt, Boggiano y Lpez) (Fallos 317:1985). Al analizar el ltimo de los fallos del Alto Tribunal, Alejandro Carri sostiene que ese curso de prueba alternativo debe constar en la causa de manera que sea claro que el mismo no es una invencin a posteriori de quien pretende invocarlo. Al mismo tiempo, debe tratarse de un curso de prueba con suficiente entidad y verosimilitud como para suponer que la prueba cuestionada habra sido adquirida de todas formas, con la simple utilizacin de la lgica de dicho camino alternativo e independiente (op. cit., pg. 250). Como lo he desarrollado precedentemente, el acusado solo pudo ser identificado y procesado en razn de las escuchas telefnicas practicadas sobre el abonado correspondiente a Erlan, alias "Maxi" o "Machi". Pues antes no existan datos concretos en los que pudiera fincar la sospecha de comisin de hechos vinculados al trfico de estupefaciente, hasta que gracias largos meses de audicin de conversaciones ordenadas, se pudo determinar que Dodero se dedicara a alguna de las actividades prohibidas en la ley 23.737. En este orden de ideas cabe recordar que elemento de prueba, o prueba propiamente dicho, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca

de los extremos de la imputacin delictiva (Cafferata Nores, Jos Ignacio; La prueba en el proceso penal; ed. Depalma; 1986; pg. 14). A ello se agrega que ste conocimiento debe provenir del mundo externo y no del conocimiento privado. En consecuencia, corresponde disponer la invalidacin de la orden de interceptacin telefnica dispuestas el 22 de junio de 2007 (v. fs. 14/vta.) con relacin al 02901-517717 y, de todo lo actuado en su consecuencia (arts. 166, 168, 236 ss. y cc. del C.P.P.N.). Ahora bien, excluidas las pruebas producidas a partir de la orden en cuestin, lo nico que queda en pie es, justamente, el dato que le dio origen a la misma -denuncia annima-, informacin que carece de valor autnomo para sustentar el requerimiento de juicio contra el imputado. Convalidar lo actuado implicara perder el norte de racionalidad exigible en el marco del estado de derecho, dado que las normas violadas constituyen el lmite que condiciona el ejercicio del poder estatal frente al individuo. Ello me lleva a proponer que se haga lugar al recurso de casacin deducido, anulando las actuaciones a partir de la intervencin telefnica practicas a fs. 14/vta., de todo lo actuado en su consecuencia; y por lo tanto absolver de culpa y cargo a Diego Hernn Dodero, disponiendo la inmediata libertad del nombrado. La Seora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En punto a la pretendida nulidad de la intervencin del abonado 02901-517717 ordenada a fs. 14 para investigar la presunta comercializacin de estupefacientes por parte de un sujeto denominado Maxi, entiendo que est debidamente fundada de conformidad a lo requerido en la normativa procesal vigente. Ha de observarse que tras recibirse la notitia criminis de un hecho que cae dentro de las previsiones de la ley 23.737, por un sujeto de identidad reservada (fs. 1/2) y con base en dos declaraciones policiales el juez ordena intervenir en principio la lnea telefnica utilizada por quien result ser Mariano Ezequiel Domnguez, al que se viera en actitudes sospechosas, relacionadas con entregas de lo que se metan sus entrevistados en los bolsillos. Fue precisamente esa medida la que permiti conocer los trminos de la conversacin mantenida entre una persona investigada en el marco de la causa n 2199 y otro apodado Maxi (fs. 4/7), que resultaba comprometido en la comercializacin de sustancias estupefaciente y era quien utilizaba la lnea cuya intervencin telefnica se cuestion (fs. 8). Dada la naturaleza del delito y que en el curso de la investigacin esa medida era necesaria para poder profundizarla, e incluso individualizar a aquellos de quienes slo se conocan sus apodos (fs. 14). Es de recordar que el tribunal oral convalid la intervencin telefnica utilizada por ese Maxi, a quien se investigaba por la presunta comercializacin de estupefacientes, y cuya conversacin fue registrada en el marco de la causa n 2199, que inclusive fue ofrecida como prueba por la defensa en el presente caso. En ese cauce el magistrado instructor explic la necesidad de avanzar en la intimidad de las personas afectadas por la medida que como se aprecia estaba presidida por la finalidad de colectar elementos de prueba corroborantes de la actividad pesquisada, como para individualizar a los inter-vinientes en ella (cfr. fs. 14). Cabe acotar que sobre esa persona y ese nmero telefnico asent el fiscal su requerimiento de instruccin (fs.11). Se trataba, entonces, de la medida con sustento propio, ms apta y con posibilidad de conducir a la averiguacin de las maniobras reales. El supuesto bajo examen se aviene a la reiterada doctrina de la Sala I de este Tribunal, segn la cual los autos que disponen intervenciones telefnicas pueden fundamentarse en: a) el propio decisorio, si el magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentacin sobre la cual reposa la medida; b) otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma inequvoca y en la que surjan con claridad los fundamentos que la avalan; c) las incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que ste sea una derivacin lgica de lo actuado hasta el momento (confr. los precedentes Portillo, Julio Csar y otros s/ recurso de casacin, c. n 2576, reg. n 3442, rta. el 17/4/00; Seccia, Luis Felipe y otros s/ recurso de casacin, c. n 2572, reg. n 3398, rta. el 23/3/00; Leiva, Carlos ngel y otro s/ recurso de casacin, c. n 2147, reg. n 2783, rta. el 21/5/99; y Herrera, Hctor A. y otros s/ recurso de casacin, c. n 4226, reg. n 5223, rta. el 13/8/02, Palacios, Alberto M. s/recurso de casacin, causa n 7876, Reg. n 10.077, rta. el 19/2/2007 y sus citas).
Adems, eran los telfonos utilizados en la comisin de los hechos denunciados el instrumento de conexin entre los sindicados como autores y quienes requeran sus servicios. Todo ello abona la debida motivacin de la intervencin telefnica. En consecuencia, el rechazo de esta nulidad anticipada en la instancia anterior debe avalarse. El Seor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En cuanto a la invocada invalidez de la orden de intervencin telefnica, coincidimos con los argumentos desarrollados por la doctora Liliana Elena Catucci en su voto, y en consecuencia emitimos el nuestro en igual sentido. Tercera cuestin: La Seora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Ahora bien, corresponde dar tratamiento a la tercera cuestin planteada en la presente causa, esto es la autora y responsabilidad de Diego Hernn Dodero. A estos efectos, resulta oportuno recordar que al momento de dictar sentencia el Tribunal tuvo por acreditado que el 18 de abril de 2008 el imputado Diego Hernn Dodero tena en su esfera de custodia cuarenta y nueve envoltorios de nylon transparente con un extremo quemado con sustancia blanca en forma de tiza conteniendo cocana. En primer lugar, los sentenciantes se refirieron a las dos tizas halladas en la va pblica en cercanas de la vivienda habitada por Dodero, expresando que El acta de fs. 338/339 explica pormenorizadamente la llegada del nombrado al domicilio de Virasoro 672 y cmo, al advertir la presencia policial, sali corriendo hacia la calle Karukinka Norte, ocasin en la que se desprendi de dos elementos que arroj en la va pblica, agregando luego que Tales circunstancias fueron corroboradas tanto por el personal policial interviniente, Cabo 1 Manetti y Subinspector Vctor Ramn Alfonso, como testigos circunstanciales en el lugar: Silvia del Trnsito Morales y Hugo Csar Gmez. Posteriormente, indicaron que Morales al deponer manifest que era la duea del inmueble que, a modo de pensin constitua la morada de Dodero. Dijo que el da del hecho se encontraba dialogando con personal policial en la puerta de su casa explicndoles el lugar donde viva ste, y brindando su descripcin fsica. En tal circunstancia, lleg al lugar un taxi del que se baj el imputado. Pudo ver que uno de los policas se dirigi hacia Dodero momento en el cual ste emprendi la huida. Por su parte Gmez, chofer del taxi del que haba descendido Dodero, explic que cuando llego a la calle Virasoro el enjuiciado le pidi que esperara unos momentos y se baj del taxi en direccin a la casa. En tal circunstancia vio que esta persona sali corriendo hacia la calle Karukinka y otras dos corrieron detrs de l. Tambin vio que en el curso de dicha corrida Dodero meti la mano en su bolsillo trasero y tir algo. Si bien el testigo no estuvo posteriormente en el momento de la bsqueda de los elementos arrojados, hace referencia a que pens que lo lanzado por el aire eran las llaves de un vehculo, ya que se haba imaginado que se trataba del robo de un automotor. Lo relevante en este punto es sealar las dimensiones del objeto arrojado eran pequeas (al igual que las tizas), mxime si se repara en la escasa iluminacin que haba en el lugar y que no permita ver con claridad, pero s que no se trataba de un elemento de mayores dimensiones. Tambin se abord el cuestionamiento efectuado por el recurrente relativo al momento en que se efectu la bsqueda de los elementos arrojados, aseverando que conforme las circunstancias recreadas en el debate de modo inmediato a la detencin de Dodero el personal policial, junto con los dos testigos de actuacin convocados para el allanamiento, se avocaron a la bsqueda de esos elementos. En otro momento, sostuvieron que no pasa desapercibido el hecho de que el testigo Ricardo Ismael Lpez refiri que en primer lugar ingresaron a la vivienda para luego salir a buscar las cosas. Sin embargo, tal circunstancia parece obedecer a una confusin del declarante en cuanto a la secuencia temporal de los acontecimientos ya que tanto el personal policial como el testigo Antonio Damin Pared dan cuenta del hecho del mismo modo en que fue volcada en su oportunidad en el acta de fs. 338/9". De esta manera se observa que los sentenciantes explicaron los motivos por los cuales la estrategia defensista no tendra acogida favorable.

Por lo dems, en lo que a este punto respecta, cabe sealar que el recurrente en esta instancia ha reeditado la cuestin pero no introducido elemento alguno que permita modificar la conclusin arribada por el Tribunal, razn por la cual su planteo tampoco habr de prosperar. En lo referente al estupefaciente hallado en la habitacin del encausado, indicaron que en el curso efectuado en la morada de Dodero fue posible hallar en la cama que ste utilizaba, un tubo con la inscripcin Pringles Barbacue, dentro del cual haba cuarenta y siete envoltorios de nylon transparente con un extremo quemado, de los denominados Tizas, conteniendo cocana en forma compacta. Posteriormente, mencionaron que tambin se secuestr en la ocasin, entre las pertenencias en el curso de la diligencia el imputado reconoci espontneamente como propias, una balanza digital de precisin con vestigios de cocana (conforme la pericia de fs. 564/67) y un recipiente de pequeas dimensiones conteniendo bicarbonato. Por otra parte entre las ropas que llevaba Dodero se obtuvo una tarjeta plstica correspondiente al Banco HSBC con vestigios de cocana. En lo que a este suceso histrico respecta, en el decisorio los jueces rebatieron idntico planteo al aqu formulado por el recurrente acerca de la duda existente respecto a la pertenencia de la droga atribuida Dodero, pues la habitacin que este ocupaba no contaba con dispositivos de seguridad que impidieran el acceso a terceros, remarcando que tal circunstancia resulta contrariada por los dichos del testigo Verdolini quien describi puntillosamente que haban adquirido una cerradura con el seor Prez que tambin moraba en el lugar, con anterioridad a la llegada de Dodero y, que cuando cerraban la puerta con la llave ponan sta en un hueco que se encontraba encima de la misma. Lo expresado permite inferir que no es exacto lo afirmado al respecto por la defensa ya que slo aquel que conociera el lugar donde se ubicaba la llave estaba en condiciones de franquear la puerta. En este punto no cabe sino relativizar los dichos del testigo Prez por varias circunstancias, la primera de ellas que sin llegar al ilcito declar con una actitud francamente reticente, en segundo lugar pues por los horarios que cumpla Prez, en la dinmica del grupo que moraba en el lugar, es posible que no tuviera necesidad de utilizar la lleve ya que tanto cuando se retiraba como cuando regresaba encontraba a alguno de sus compaeros de habitacin en el lugar. Tambin la duea de la habitacin, la Sra. Morales, refiri que la puerta se cerraba con llave. No hay razones para dudar de la veracidad de estos testimonios ni el seor Defensor ha explicado por qu haba de ser ello as. Tampoco puede ser pasado por alto, como se expres anteriormente, que las tizas que llevaba Dodero consigo son idnticas a las que fueron encontradas en su cama. De igual forma, refutaron el cuestionamiento esgrimido sobre la propiedad del material estupefaciente incautado en la habitacin, puntualizando que el hallazgo en la cama que era utilizada por Dodero, circunstancia sta reconocida espontneamente por el enjuiciado en el momento de la diligencia y corroborada por los testimonios de Morales, Verdolini y Prez. En otro prrafo, afirmaron que cobra entonces valor probatorio lo manifestado por el testigo de actuacin Pared como as tambin por el personal policial interviniente quienes refirieron que el propio Dodero, espontneamente dijo cul era su cama y sus pertenencias en aras de evitar que la prevencin incautara elementos que posean sus compaero de cuarto. Sin dejar de lado el hecho que, no obstante dichos comentarios, tanto Pared como Lpez refirieron que la bsqueda se llev adelante en todo el lugar. Por otra parte, dijeron que tanto Prez como Verdolini refirieron que aun no existiendo mobiliario especfico a tal fin, cada uno tena espacios personales para guardar sus pertenencias -cajas, bolsos, arriba de sus camas, etc.-, ms all del desorden propio de un cuarto pequeo donde residen tres personas sin ms vnculo que el ocasional de compartir habitacin. Conforme lo expuesto, se desprende que en el presente caso, los magistrados explicitaron no solo las pruebas que avalan la afirmacin respecto a que el imputado se haba desprendido del material estupefaciente incautado en el exterior de la vivienda, como as que era el propietario de la droga habida en el interior de la habitacin, exponiendo cules eran los elementos que permitan atribuirle al nombrado la tenencia exclusiva de este ltimo material. En este orden de ideas, cabe memorar que la exigencia de motivacin de la sentencia se satisface con la existencia de pluralidad de pruebas, que permitan al juez formular todas las inferencias inductivas que apoyarn su conclusin; que de no contar con ellas, carecer de elementos para expedirse, en cuyo caso necesariamente tendr que absolver, dada la imposibilidad de condena en caso de duda.
Esta multiplicidad de elementos de conviccin se erige como una garanta contra la arbitrariedad del decisorio, toda vez que nuestro ordenamiento procesal establece que la sentencia ser nula si no se hubieren observado en ella las reglas de la sana crtica racional, entre las que se encuentran las reglas de la lgica a saber: principio de no contradiccin, de identidad, del tercero excluido y de razn suficiente, los que constituyen la base de anlisis a la hora de calificar la decisin como arbitraria o no. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que se encuentran dentro de la categora de sentencias arbitrarias, aquellos pronunciamientos motivados en extremos no acreditados legalmente en la causa. Es decir , cuando el fallo hace remisin a prueba que no consta debidamente en el juicio, o si formula una conclusin que no tiene respaldo en las pruebas de autos, o adecuado correlato en ellas (Fallos 248:487; 307:1042, 1974 y 2205; 323:2461), extremo este ltimo que no ha acontecido en autos. En estas condiciones, considero que la sentencia en crisis -dadas las especiales alternativas constatadas en la causa-, contiene una adecuada fundamentacin, en lo que atae a la acreditacin de la ocurrencia de los sucesos juzgados y al grado de participacin que en ellos cupo al encausado. Sobre tales aspectos, la decisin no contiene fisuras de logicidad, y las conclusiones a las que all se arriban -acerca de los tpicos apuntados-, constituyen la derivacin necesaria y razonada de las constancias de la causa, contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (conf. causas n 6892, Toledo, Marcos s/rec. de casacin, reg. n 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2005; n 6907, Calda, Cintia Laura s/rec. de casacin, reg. n 1583/06, rta. el 27 de diciembre de 2006, ambas de la Sala III, entre otras), sin que las crticas que formula el recurrente logre conmover lo resuelto como acto jurisdiccional vlido (arts. 123, 398, 404 inc. 2, 471 a contrario sensu del C.P.P.N.). Finalmente, cabe referir que la casacin encuentra su lmite de revisin en aquellos elementos de persuasin producidos con inmediacin durante el debate. Tal como lo indic la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa, causa n 1681, del 20 de septiembre de 2005 ...el tribunal de casacin debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable..., agregando que ...lo nico no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin...". En atencin a las consideraciones vertidas, entiendo que corresponde rechazar en ste aspecto el recurso de casacin interpuesto (arts. 123, 404 inc. 2, 456 inc. 2del C.P.P.N) La Seora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En cuanto a la autora y responsabilidad que le cupo a Dodero en el suceso, he de coincidir con el voto que lidera el acuerdo en cuanto a su cabal prueba y que los embates de la defensa contra ella importan una reedicin del tema ya tratado en la instancia anterior sin introducir un novedoso elemento que permita variar la conclusin del tribunal oral. En efecto, el marco probatorio examinado en su conjunto permite sin esfuerzo arribar a la conclusin incrimi-natoria de Dodero como autor responsable del delito tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin. Deduccin verificada por el tribunal oral con el grado de certeza necesario. Lo dicho deja sin andadura la posibilidad de aplicacin del principio in dubio pro reo. A su respecto tiene reiteradamente declarado la Corte Suprema de Justicia que el estado de duda a que se refiere la ley procesal, ahora en el art. 3, no puede reposar en una pura subjetividad, sino que ese especial estado de nimo -desarrollado en el fuero interno de los magistrados y slo admisible como consecuencia de la apreciacin de los elementos de prueba en su conjunto- debe derivarse de la racional y objetiva valoracin de tales constancias del proceso (Fallos: 312:2507; 313:559; 314:83, 346 y 833; 315:495, entre muchos otros). De esta manera slo se observa que los reproches de la defensa mostraron su falta de logicidad e incoherencia insusceptibles de invalidar el pronunciamiento impugnado, (verbigracia, Sala I, in re: Gmez, Anbal s/recurso de casacin, causa N 4507, Reg. N 5595, rta. el 27/12/02). El Seor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En cuanto a los agravios relacionados con la valoracin de la prueba, coincidimos con las doctoras Ledesma y Catucci, en punto a que corresponde rechazar el recurso de casacin trado a estudio, pues el decisorio

en crisis se encuentra adecuadamente fundado y no se advierte en el caso el vicio de arbitrariedad en orden a la acreditacin del hecho y la participacin responsable que en l le cupo al imputado. Cuarta cuestin: La Seora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Abocados al tratamiento de la cuarta cuestin -calificacin legal-, corresponde verificar si en autos conforme los hechos tenidos por acreditados en la sentencia y las dems pruebas producidas, los sentenciantes han calificado correctamente el accionar del imputado Dodero. As las cosas, al encuadrar jurdicamente el accionar de Dodero como tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin, el tribunal meritu la balanza de precisin y un recipiente de pequeas dimensiones conteniendo bicarbonato que fueron secuestrados en la habitacin allanada, como as tambin que entre las ropas que llevaba Dodero se obtuvo una tarjeta plstica correspondiente al Banco HSBC con vestigios de cocana. A ello adicionaron como otro indicio relevante la cantidad de dinero secuestrada en la billetera de Dodero de $1532), suma que no es habitual llevar con uno, mxime si se repara que no se trata de una persona con una posicin econmica holgada. Asimismo, manifestaron que Todos los elementos permiten inferir, sin hesitacin, que Dodero tena la sustancia estupefaciente en cantidad y calidad necesaria para su comercializacin; por otra parte, el modo de acondicionamiento de la droga (en fracciones casi idntica -de similar peso y grado de concentracin del principio activo-) con ms los otros objetos hallados en el lugar entre las pertenencias de Dodero (balanza, tarjeta con vestigios de cocana, frasquito con bicarbonato) contribuyen a robustecer la idea de que la tenencia lo era con fines de poner el material en el comercio. En tal sentido cabe valorar que conforme el modo de presentacin de la cocana que fue secuestrada (tiza) por su peso y concentracin, aun de modo individual, se supera ampliamente la mera utilizacin para un consumo personal. Es por ello que la tenencia de cuarenta y nueve de esos elementos, uno de los cuales inclusive se hallaba incompleto, son indicativos de esa actividad de trfico. Por otra parte, expusieron que no puede pasar desapercibido que fueron hallados escondidas en su morada cuarenta y siete tizas y que dos le fueron secuestradas portndolas consigo, una de las cuales, como antes se dijo, presentaba signos de haber sido fraccionada. La tarjeta plstica resulta, por la naturaleza de la sustancia en cuestin, un elemento apto para proceder a este fraccionamiento, y la balanza digital de precisin contribuye a la conviccin, dada la naturaleza del estupefaciente (cocana), un elemento imprescindible para aquel que encara la actividad de trfico. En este punto como bien apunto la Fiscal, segn surge de la experiencia, quien tiene para consumir poco le importa la precisin acerca del peso de la droga que utilizar. De igual modo, expresaron en cuanto al bicarbonato hallado en el recipiente plstico negro, tambin pude decirse, en concordancia con lo que se viene sealando que se trata de una sustancia utilizada habitualmente para estirar la cocana; y que el hecho de hallarlo en un recipiente que no es el original y que lo mantiene escondido de la observacin de terceras personas constituye un indicio que se suma a los referidos anteriormente. Sentado ello, cabe recordar que la exigencia del tipo penal -tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin- , no se configura con el mero hecho de tener, sino que se requiere la prueba del dolo, extremo ste que, tal como se explicitara, aconteci en autos pues se valor la cantidad, calidad y forma en que se hallaba el alcaloide, el bicarbonato, la tarjeta con vestigios de cocina y la balanza secuestrada, como as tambin el dinero incautado al imputado; elementos estos que permiten probar la ultraintencionalidad atribuida a la imputada. En igual sentido, la Sala II de esta Cmara ha sostenido que En el tipo de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin acuado en el art. 5to., inc. c de la ley 23.737, la figura bsica de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada por el fin o propsito con el que se tiene, se trata de un elemento subjetivo que no equivale al dolo sino que se refiere a la voluntad evidenciada por el sujeto denotando su intencin de comercializar con la sustancia prohibida (causa nro. 4520, Romero Daniel s/ rec. de casacin, reg. nro. 5968, rta. el 12/09/03). En otro precedente, el Dr. Mitchell sostuvo que En la tenencia con fines de comercializacin, la figura bsica de tenencia de estupefacientes se encuentra agravada por el fin o propsito con el que se tiene; la
intencin de comercializar con ellos (Sala II de esta Cmara, causa nro. 1584, San Martn, Pablo A. s/ rec. de casacin, reg. nro. 1999, rta. el 22/05/04) En atencin a las consideraciones vertidas, habr de propiciar al acuerdo el rechazo del recurso de casacin deducido, con costas (arts. 123, 404 inc. 2, 456 incs. 1 y 2del C.P.P.N. y art. 5 inc. C de la ley 23737).La Seora Juez doctora Liliana E. Catucci dijo: En torno a la calificacin legal seleccionada por el rgano sentenciante, tambin he de adherir al criterio de la Dra. Ledesma, pues de acuerdo a como quedaron acreditados los hechos en la sentencia, la figura legal seleccionada resulta inobjetable. Por lo dems, se advierte que el cambio de calificacin pretendida por la asistencia estatal est basada en el cuestionamiento de la descripcin fctica y de su cuadro probatorio que no merece ms basamento, pues qued aclarado en el primer voto. Suficiente en tal sentido es recordar la cantidad de sustancia ilcita secuestrada, su presentacin, la balanza de precisin, el bicarbonato, la tarjeta del HSBC con vestigios de droga, y el dinero incautados en la presente, elementos que revelan una actividad comercial. El Seor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: En orden a los planteos vinculados con la calificacin legal, debemos sealar que compartimos la solucin a la que arriban las doctoras que nos preceden en la votacin. Quinta cuestin: La Seora Juez Angela Ester Ledesma dijo: Finalmente, cabe tratar el agravio referido a la pena impuesta, a efectos de determinar si sta se encuentra correctamente fundada conforme los parmetros establecidos por los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, o si como lo alega la impugnante, la sentencia en lo que atae a este extremo, a mi criterio cumple lo dispuesto en los arts. 123 y 404 inc. 2 del cdigo de rito. Ingresando al estudio del agravio invocado por el recurrente, cabe memorar que no basta para tener por debidamente individualizada la pena, una referencia genrica a las pautas que marcan los artculos citados del ordenamiento sustantivo, sino que deben explicitarse cada uno de los parmetros all precisados y su incidencia respectiva en la sancin finalmente impuesta. En relacin a la necesidad de adecuada fundamentacin que debe contener el fallo -respecto de la determinacin de la pena- segn los principios constitucionales que rigen la materia, y los preceptos aludidos de ambos compendios normativos, ya se han sealado en anteriores precedentes de esta Sala los lineamientos que ordenan esta exigencia. Cabe citar las causas n 4833, Lujn, Marco Antonio s/rec. de casacin, reg. n 229/04, de fecha 3 de mayo de 2004; n 4906, Cristaldo, Marcos Matas s/rec. de casacin, reg. n 445/04, del 25 de agosto de 2004; n 5075, Gonzlez Robles, Rogelio Vicente y otros s/rec. de casacin, reg. n 831/04, de fecha 20 de diciembre de 2004; n 7342, Oviedo, Jorge Daro s/rec. de casacin, reg. n 83/07, del 12 de febrero de 2007; entre muchas otras -a cuyas consideraciones me remito en honor a la brevedad-. Repasemos entonces, a los fines propuestos, de qu manera el Tribunal individualiza y fija el quantum de pena criticado. As las cosas los magistrados refirieron que "debe considerarse la naturaleza del obrar de Dodero al ocultar el estupefaciente en un mbito que comparta con terceras personas, arriesgando la eventual responsabilidad de stos. Tambin debe ponderarse la importante cantidad de material estupefaciente (2521 dosis de cocana) que revela una mayor peligrosidad de la conducta reprochada. Por otra parte no se advierten ni fueron invocados atenuantes. Por el contrario, tratndose el imputado de una persona joven y sin dificultad para obtener su sustento, resultaba esperable un mayor esfuerzo a los fines de evitar el injusto. Conforme ello, concluyeron que el monto solicitado aparece como adecuado en atencin a la disposicin legal citada, que prev una escala entre cuatro a quince aos, evaluadas sus condiciones personales, la ausencia de antecedentes condeatorios (fs. 1016), y lo informado por el perito mdico a fs. 643/44" En atencin a lo expuesto, estimo que la pena impuesta ha sido motivada debidamente en los trminos de los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N., ya que en el caso, el Tribunal expuso las circunstancias que determinaron la dosimetra y la cuantificacin de la condena, circunstancia esta que obsta su descalificacin como acto judicial vlido (arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N.).

Por lo dems, entiendo que no puede tenerse en cuenta como atenuantes o agravantes al momento de mensurar la sancin el hecho de registrar o no el imputado antecedentes penales. Ello as, en razn de la prohibicin del doble juzgamiento (arts. 75 inc. 22 de la C.N., art. 8.4 CADH, art. 14.7 PIDCyP). Como corolario de lo expuesto, estimo que tambin corresponde rechazar el recurso de casacin deducido por la defensa en lo que este punto respecta. La Seora Juez doctora Liliana Elena Catucci dijo: Por ltimo, en igual sentido que el voto que abri el acuerdo estimo que la pena impuesta a Dodero -cinco aos de prisin-, ha sido motivada debidamente (arts. 40 y 41 del C.P. y 123 y 404, inc. 2 del C.P.P.N.), con indicacin de los motivos que lo determinaron a aplicarle tan slo un ao por sobre el mnimo legal previsto para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin. En consecuencia solicito que se rechace el recurso de casacin planteado por la Defensa Pblica Oficial de Diego Hernn Dodero, con costas. El Seor Juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo: Por ltimo, tambin coincidimos con la solucin que se propone en relacin a los agravios vinculados con el monto de la pena impuesta al encausado en tanto conceptuamos que el decisorio en crisis se encuentra adecuadamente fundado y no se advierte en el caso vicio alguno de arbitrariedad en orden a esta cuestin. Por todo lo expuesto, votamos por rechazar el recurso de casacin interpuesto, con costas En mrito al acuerdo que antecede, el Tribunal por mayora, RESUELVE: I.- RECHAZAR el recurso de casacin deducido por la defensa, con costas (arts. 456 incs. 1 y 2, 530 y 531 del C.P.P.N.). II.- TENER PRESENTE la reserva del caso federal, efectuada por la defensa de Diego Hernn Dodero. Regstrese, notifquese y, oportunamente remtase al Tribunal de origen, sirviendo lo provedo de muy atenta nota de envo. FDO: Angela E. Ledesma - Liliana E. Catucci - Eduardo R. Riggi.Ante m: Mara de las Mercedes Lpez Alduncin. Secretaria de Cmara.

CA11571 Dodero, Diego Hernan - 1

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Causa nro. 11571 Dodero, Diego Hernn s/ rec. de casacin. SALA III C.N.C.P.

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