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ERICK VIDIGAL

PROTAGONISMO POLTICO DOS JUZES: RISCO OU OPORTUNIDADE?


Prefcio magistratura da ps-modernidade.

Apresentao da obra: Ministro Marco Aurlio Mello Presidente do Supremo Tribunal Federal

BRASLIA 2002

APRESENTAO DO AUTOR
Por ROSSINI CORRA Da Academia Brasiliense de Letras, do Instituto Ibero-Americano de Direito Pblico e da Academia Brasileira de Cincias da Religio.

ERICK VIDIGAL VISTA Aviso aos navegantes: h talento novo na praa. Erick Vidigal faz-se ao mar das letras jurdicas com o flego dos descobridores. Trata-se de uma estria que prefigura, sendo bastante em si mesma, os elementos que viro, no curso da afirmao de uma maturidade, em tudo e por tudo, precoce e salutar. Bacharel com especialidade em Direito Processual Civil, o maranhense Erick Vidigal, que poderia fazer a sua primeira travessia no mar oceano como poeta, conquista cidadania na literatura jurdica com um provocante ensaio sobre a poltica e a judicatura, certeiro e responsvel quanto ao debate sobre o modo de produo do direito a construir. Irrequieto por natureza, esse Vidigal, tambm dotado de vocao poltica, advogado militante e professor universitrio, havendo assessorado as Procuradorias Fiscal e do Meio Ambiente da Procuradoria-Geral do Distrito Federal e integrado equipes de trabalho em favor do acesso dos excludos prestao jurisdicional. Vinculado por elos de famlia tradio maranhense de inteligncia, o jurista que ora estria, com o brilho que advoga nos Tribunais Superiores, que encanta as salas de aula e fecunda Ncleos de Prtica Jurdica, comea a acender uma estrela duradoura, sombra de cuja fulgurante realidade tambm serei feliz, como seu remoto professor de Propedutica Jurdica e de Filosofia do Direito.

AGRADECIMENTOS

Acreditando ser o desejo de toda a sociedade brasileira, agradeo ao eminente Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, MARCO AURLIO MELLO (a voz rouca e quase sempre vencida do social), por seu exemplo profissional e, em especial, por sua atuao no julgamento da ADIMCQ-1.127/DF e da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.105-7/DF; Agradeo, ainda, aos grandes mestres que em muito contriburam para minha formao acadmica e profissional, professores MAURO NOLETO, ROBERTO KRAUSPENHAR, ROSSINI CORRA, GUSTAVO CASTRO, CARLOS DAZ e TLIO ARANTES: constelao de astros luminosos que este humilde astro iluminado anseia por, um dia, integrar: minha sincera admirao e meu perptuo respeito; Por fim, mas nunca por ltimo, ao meu PAI, minha ME e meus IRMOS: fora e apoio sempre presentes: a vocs, tudo.

SUMRIO
DEDICATRIA.........................................................................................................................2 AGRADECIMENTOS................................................................................................................3 SUMRIO...............................................................................................................................IV APRESENTAO..............................................................................................................VIII

INTRODUO.......................................................................................................................10

1. Direito e modernidade: do ideal da concepo sua acepo distorcida......................15 1.1. PANORAMA HISTRICO-JURDICO E ORIGENS DA CONCEPO MODERNA DO DIREITO......................15 1.1.2. O PAPEL DA BURGUESIA NESSE CONTEXTO................................................................................17 1.1.2.1. O absolutismo..............................................................................................................17 1.1.2.2. O mercantilismo...........................................................................................................18 1.1.3. O ILUMINISMO E O DESPOTISMO ESCLARECIDO..........................................................................19 1.1.3.1. A revoluo intelectual: por uma sociedade fundamentada no liberalismo poltico e econmico.................................................................................................................................20 1.1.3.2. Iluminismo: suas bases e seus filsofos.......................................................................21 1.1.3.4. O despotismo esclarecido.............................................................................................23 1.1.4. A REVOLUO FRANCESA....................................................................................................23 1.1.4.1. Antecedentes da Revoluo Francesa..........................................................................24 1.1.4.2. O perodo posterior revoluo...................................................................................24 1.1.4.3. A era napolenica.........................................................................................................25 1.2. ASPECTOS JURDICOS RELEVANTES ACERCA DAS QUESTES HISTRICAS EXPOSTAS........................25 1.2.1. A ORDEM JURDICA MEDIEVAL................................................................................................26 1.2.2. PLURALISMO JURDICO: QUE ?..............................................................................................26 1.2.3. A INFLUNCIA DO DIREITO ROMANO NA FORMAO DO DIREITO OCIDENTAL MODERNO....................27 1.2.4. O PROCESSO DE ESTATIZAO DA PRODUO JURDICA - CENTRALIZAO E SOBERANIA ESTATAL.....30 1.2.4.1. O positivismo jurdico..................................................................................................31 1.2.4.2. As codificaes napolenicas......................................................................................32 1.2.4.3. A escola da exegese.....................................................................................................33

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1.2.5. HERMENUTICA E DIREITO: POLMICA MODERNA......................................................................36 1.3. O PORQU DE SER DO ESTADO................................................................................................37 1.3.1. O CONTRATO SOCIAL............................................................................................................37 1.3.2. A CRISE POLTICA DO ESTADUALISMO......................................................................................39 1.3.3. CONTRATO SOCIAL E A 'EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS': UMA ANALOGIA IRREVERENTE.......40 1.4. BREVES CONSIDERAES SOBRE A ATUAO DOS JUZES DIANTE DO IDEAL DE SUA CONCEPO......42 2. O surgimento da teoria crtica: a fnix renasce de suas prprias cinzas.......................44 2.1. DA ESCOLA DA EXEGESE ESCOLA DO DIREITO LIVRE...............................................................44 2.2. O SOCIOLOGISMO MARXISTA CLSSICO E SUA INFLUNCIA NO DIREITO........................................52 2.3. ESCLARECENDO CONCEITOS....................................................................................................54 2.3.1. QUE JUSNATURALISMO?.....................................................................................................55 2.3.2. O DIREITO ALTERNATIVO E O USO ALTERNATIVO DO DIREITO..................................................56 3. o protagonismo poltico dos juzes e a criao judicial do direito..................................59 3.1. PRELIMINARMENTE, UMA QUESTO: E O JUDICIRIO?................................................................60 3.1.1. QUEM OU QUE O JUDICIRIO?..............................................................................................60 3.1.2. PARA QUEM OU PARA QUE SERVE O JUDICIRIO?.......................................................................61 3.1.3. O PAPEL DO JUDICIRIO CONFORME SUA IDEALIZAO...............................................................63 3.1.4. JUDICIRIO, DIREITO E JUSTIA...............................................................................................65 3.1.5. AS REVOLUES LIBERAIS E ALGUNS DE SEUS MITOS..................................................................66 3.1.6. A MAGISTRATURA MODERNA E SEU DESENVOLVIMENTO NO BRASIL..............................................68 3.1.6.1. O Estado-juiz e sua independncia..............................................................................68 3.1.6.2. O Poder Judicirio no Brasil........................................................................................69 3.2. JUDICIRIO EM CRISE.............................................................................................................72 3.3. A CRIAO JUDICIAL DO DIREITO............................................................................................78 concluso..................................................................................................................................88

referncias bibliogrficas.......................................................................................................97

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referncias documentais.........................................................................................................99

"Nas favelas, no Senado. Sujeira pra todo lado. Ningum respeita a Constituio, mas todos acreditam no futuro da nao. Que pas este ?" Renato Russo

APRESENTAO DA OBRA
Marco Aurlio Mendes de Farias Mello Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal Abril de 2003

Entre os israelitas, um dos povos mais antigos do mundo, cuja cultura milenar norteou os passos de toda a civilizao ocidental, os chefes religiosos e polticos eram chamados de juzes, aos quais cumpria a tarefa de diligenciar para que fossem respeitadas as rgidas leis outorgadas por Deus. Como lderes, j naturalmente se distinguiam dos demais membros da comunidade. Mesmo assim, utilizavam-se de vestes e aparatos para que essa diferenciao se acentuasse. Milhares de anos mais tarde, modernidades e ps-modernidades depois, em pleno terceiro milnio tecnolgico, certos ritos absurdos e arraigadas concepes, por mais obsoletos e destitudos de sentido, parecem no s inarredveis, como necessrios aos olhos da maioria. Assim , por exemplo, com a venda que, como smbolo, tolda os olhos da Justia, ou com as longas e vetustas togas usadas nas sesses de julgamentos - e isso no mundo inteiro, com o agravante de que, em alguns pases, incluindo os mais desenvolvidos, perucas e paramentos medievais ainda so requisitados. Alados, assim, condio de semideuses, aquinhoados de dons supremos, hermticos e, portanto, apartados dos comuns e ignaros mortais, os magistrados acabaram por se afastar perigosamente da sociedade a quem devem servir. Pouco a pouco, o mito da Justia distanciada, inacessvel e superior foi se solidificando, como se, a par de acrescentar gravidade, esse isolamento pudesse garantir imparcialidade, circunspeco e acerto os veredictos judiciais. Diante das gravssimas crises que seguidamente vem abalando o Poder Judicirio em todo o Planeta e dos pfios resultados obtidos com reformas instrumentais, felizmente comeam a se fazer ouvir as vozes dissonantes, inconformadas com o papel meramente formal e utilitrio atribudo ao ofcio judicante. Hoje em dia fortalece-se a olhos

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vistos o entendimento de que o juiz precisa estar atento aos problemas sociais cotidianos, havendo de despir-se de quaisquer vendas, mormente as ideolgicas, a fim de mais sabiamente poder decidir. Conquanto persistam determinados ornamentos, finalmente a magistratura parece haver compreendido que preciso descer da torre de marfim e olhar diretamente nos olhos dos jurisdicionados. Desencastelados, ho de enxergar as diferenas para s ento promover a almejada igualdade, porquanto, nesta seara, seguro que o alheamento conduzir to-somente insensibilidade social. Entre as vozes que se rebelam ante o excesso de formalismo que resultou no nefasto desvio de finalidade do Poder Judicirio, est a de um jovem advogado e professor, o Dr. Erick Vidigal, para quem o apego a uma cultura jurdica utilitarista, individualista e formalista acaba por redundar na manuteno das desigualdades sociais, da explorao das classes trabalhadoras e da estrutura leonina de formao poltica e econmica do Estado. O autor da interessante obra cuja apresentao me coube como honroso mister no se furta a enfrentar corajosamente tema dos mais palpitantes, fazendo-o de forma didtica, numa linguagem clara, persuasiva e atraente. Com o senso de urgncia e a inconformidade que to caracteristicamente distinguem a juventude, Vidigal defende de maneira enftica teses consideradas de vanguarda, fundamentando-as com dados consistentes, alicerados em ampla pesquisa histrica. Os argumentos, irrefutveis, convencem e, mais que isso, conduzem reflexo sobre a necessidade de iminentes mudanas quanto a determinados paradigmas que continuam a impedir a atuao do Judicirio como agente poltico que , de modo a cumprir a misso constitucional a si destinada, qual seja, promover, de maneira efetiva, inequivocamente, a verdadeira e duradoura paz social. Percuciente a obra, destemido o autor, merecem todas as loas. Idealistas que tais mostram-se muito bem-vindos. So os que conseguem mover as emperradas ps da Histria.

INTRODUO

"Mas apontem-me um Ministro, um Governador, um Secretrio, um poltico, um dirigente de sociedade de economia mista, um Diretor de Departamento que tenha sido levado s barras dos tribunais nestes ltimos anos, sob a acusao de crime de corrupo". "O Estado, que tem o dever de promover o bem comum e de garantir, a todos, direitos e garantias constitucionais, tem cuidado mais de garantir os que o dirigem, mantendo-os imunes dos protestos da sociedade, do que a assegurar condies aos cidados para que participem, tambm com a crtica, da conduo dos seus destinos".

Com essas palavras, proferidas na tribuna da Cmara dos Deputados, em 27 de maio de 1980 e ora extradas do livro A Coragem de Resistir - Pensamento Poltico e Atuao Parlamentar, o ento Deputado Federal Edson Vidigal, hoje magistrado ocupante de cadeira no colendo Superior Tribunal de Justia, buscava chamar a ateno de seus pares legisladores acerca do distanciamento absurdo que se instalou entre o Estado e seus cidados, numa clara viso da manobra burguesa sempre presente que, impedindo a participao do povo nas discusses de seu destino, calando-lhe a boca por meio de uma pseudorepresentao poltica e de um pr-concebido conceito oportunista de direito (im)posto aos tribunais, assegura os interesses pessoais de uma pequena classe que, pela posio poltica ocupada, torna legtima essa estrutura de dominao restritiva da verdadeira democracia. O certo que as sociedades contemporneas encontram-se hoje em meio a um processo de transformao social ainda mais intenso - em velocidade e em contedo - do que qualquer outro que a humanidade j tenha testemunhado, o que termina por colocar em xeque as teorias, os conceitos, os modelos e as solues considerados, at hoje, como aptos a diagnosticar e resolver, de forma eficaz, as crises sociais. Diante do quadro real que domina o mundo de hoje - aumento da pobreza e das desigualdades sociais, descrena na autoridade estatal, em especial na funo judicante, degradao ambiental etc - no se chega a outra concluso facilmente aceitvel seno a que afirma estarmos verdadeiramente diante de uma

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crise do prprio modelo civilizacional no seu todo, ou, em outros termos, do paradigma da modernidade. Como bem coloca Boaventura de Sousa Santos, verbis:
"O sculo XX ficar na histria (ou nas histrias) como um sculo infeliz. Alimentado e treinado pelo pai e pela me, o andrgino sculo XIX, para ser um sculo-prodgio, revelou-se um jovem frgil, dado s maleitas e aos azares. Aos catorze anos teve uma doena grave que, tal como a tuberculose e a sfilis de ento, demorou a curar e deixou para sempre um relgio. E tanto que aos trinta e nove anos teve uma fortssima recada que o privou de gozar a pujana prpria da meia idade. Apesar de dado por clinicamente curado seis anos depois, tem tido desde ento uma sade precria e muitos temem uma terceira recada, certamente mortal. Uma tal histria clnica tem-nos vindo a convencer - a ns cuja inocncia est garantida por no termos escolhido nascer neste sculo - que, em vez de um sculoprodgio, nos coube um sculo idiota, dependente dos pais, incapaz de montar casa prpria e ter uma vida autnoma".1

De fato, e ainda na esteira do bom pensamento do mencionado autor portugus, h de se ter em mente que a continuidade na tentativa de se ler a realidade dos dias de hoje, apoiando-se apenas nos referenciais tericos produzidos sculos atrs pelo pensamento cientfico moderno, implica num claro equvoco epistemolgico. Quanto a isso, e em especial no que diz respeito cincia jurdica, h de se tecer, ainda, alguns comentrios. Conhecido de todos o fato de que, ao tentar construir sua teoria pura do Direito, Kelsen esbarrou no bice natural da sujeira, do caos e da desordem que so caractersticas da realidade, o que o obrigou a tentar purific-la por meio de uma outra "realidade", desta vez substitutiva, conceitual. Alis, de que outra maneira poderia o sujeito cognoscente se relacionar com o objeto do conhecimento, pelo menos na forma pretendida por Kelsen, diante da falta de sentido que resultava da desordem real? Somente por meio da construo de um Tipo Ideal; de um mundo formal no qual o Direito poderia ver-se finalmente separado de outros informes tais como a moral, a religio, a poltica, a filosofia, a sociologia etc. Isolado e envolto pelos limites formais da realidade (como delineados por Kelsen), passou o Direito - fenmeno histrico-jurdico que - a ser estudado exclusivamente sob o ponto de vista da norma formal, estudo esse culminado com a teoria da norma fundamental, que o pressuposto de validade de todo o sistema jurdico proposto por Kelsen.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice : o social e o poltico na ps-modernidade. 7 ed. Cortez: So Paulo, 2000, p. 75.

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Assim se deu a constituio da cultura jurdica na modernidade, restando cincia jurdica o silncio e a subservincia a qualquer poder formalmente estabelecido. Nesse sentido, bem felizes as palavras de Mauro Noleto, ao afirmar:
"A forma pura de Kelsen tambm ca, cabe em qualquer convenincia poltica, democrtica ou no. Ser escravo da lei no pode fazer do jurista um pensador digno. Essa pobreza de imaginao revela tambm o dficit tico da Dogmtica, que apesar de ainda ser ideologicamente hegemnica, j mostra sinais claros do esgotamento de seus paradigmas e entra em crise diante do agravamento dos conflitos contemporneos, para os quais no apresenta respostas eficazes, pois continua a procurar o Direito apenas onde este j teria se cristalizado nas normas. O plano da eficcia social da norma positiva na verdade sempre foi o calcanhar de Aquiles dessa cultura, por isso mesmo, engenhosamente, Kelsen expulsa do mbito do Direito o sujeito, o ator social, cuja conscincia em exerccio parece representar um perigo constante para a segurana jurdica".2

E diante de tal quadro terico que se agrava a problemtica do mundo real (do nosso, no do de Kelsen). Convulses sociais despontando a todo momento; o medo e a insegurana para com a economia do Pas; o Estado desmoralizado; a fora policial estatal totalmente desaparelhada, despreparada e desacreditada; o crescimento de um Estado marginal, controlado por criminosos que j sofreram a sano do Estado pela prtica de crimes, mas que, curiosamente, continuam a comandar e praticar seus delitos de dentro das prprias penitencirias estatais; a fome, a misria e o analfabetismo; a corrupo e a impunidade; a morosidade do Estado no exerccio da prestao jurisdicional etc. O mundo a explodir em violncia, as sociedades a vivenciar, cada vez mais, a desordem e o caos; e as pessoas a sentir medo e insegurana, enquanto ns, os tericos, a discutir o hipottico pressuposto formal de validade kelseniano, a epistemologia jurdica, os referenciais tericos do mundo moderno, se h, ou no, crise paradigmtica, enfim, o sexo dos anjos. H que se fazer mais. No considero justo ter recebido a graa de poder haver estudado em boas escolas, cursado uma universidade e ter dado seqncia aos estudos na ps-graduao, ser um formador de conscincia como professor universitrio e, estando ciente da realidade apontada acima, sacrificar mais ainda os cidados brasileiros que, segundo a lei, tm o dever de conhecer e entender todo o ordenamento jurdico em vigor, no podendo alegar o desconhecimento de qualquer lei para se escusar da prtica de qualquer ato. Ora, se
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NOLETO, Mauro Almeida. Subjetividade jurdica: a titularidade de direitos em perspectiva emancipatria. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, pp. 87-88.

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nem ns tericos conseguimos conhecer e compreender o nosso objeto de trabalho, como podemos exigir da sociedade que a mesma o faa? Ns, os tericos, temos de eleger, como objetivo primeiro de nossa busca incessante pelo saber, a satisfao, a manuteno e a evoluo da sociedade. Saber e no fazer no saber. Para que acumular conhecimento e investir anos em debates tericos, seno para se tentar encontrar solues, sadas, alternativas, aos problemas que surgem no dia-a-dia da coletividade, nica e real destinatria de toda e qualquer norma emanada pelo Estado (falo daquele formado a partir da abdicao das liberdades individuais dos entes que o compem). A fim de que o meu conhecimento no venha a ser corrompido por debates infrteis, tornando-se apenas subsdio de egocentrismo e vaidade baratos, creio ser necessrio fazer algo mais. E nesse intuito que surge, como contribuio, a presente obra. Nela, muito embora seja feito um apanhado geral da evoluo do Direito na histria, no se desperdia tempo com debates infrutferos, que nada tm a acrescer na vida do cidado ou no seu cotidiano. No essa a proposta. Por certo, numa sociedade repleta de injustias, e diante da configurao do Estado moderno, no h outra sada (ou mais segura) ao cidado seno recorrer ao Judicirio para tentar obter a soluo de seus conflitos intersubjetivos. A funo do Juiz est enquadrada, sem sombra de dvidas, dentre as mais sublimes e importantes funes exercidas pelo Estado. A atuao de um Juiz absolutamente consciente de seu real papel na sociedade, devidamente preparado para lidar com os conflitos das pessoas, seria um dos mais gigantescos progressos que a sociedade, em seu modelo atual, poderia lograr. Para isso, necessrio que o Estado trabalhe muito mais, investindo - inclusive financeiramente - na formao do magistrado. No me refiro s formao tcnica, mas intelectual, moral, tica, sociolgica e filosfica, dentre outras. Ocorre que de nada adianta qualquer investimento nessa formao, sem que antes se esclarea sociedade o real papel da figura do magistrado. Qual a sua verdadeira funo? Qual o seu efetivo poder e quais so seus deveres? Que deve nortear a atuao de um magistrado? Mais importante, que deve permear a atuao de um magistrado?

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As respostas para tais indagaes devem resultar da conscincia crtica de cada um dos que, porventura, venham a ler o presente livro. Nele sero encontrados elementos suficientes para o incio, o desenvolvimento e a concluso de um bom raciocnio. Assim, no primeiro captulo podem ser encontrados diversos elementos de natureza histrica que dizem respeito ao processo de formao do Estado moderno e do Estado liberal, bem como argumentos de natureza terico-jurdica, a fim de que o leitor possa melhor se posicionar no espao-tempo, quando da construo de seu raciocnio pessoal. No segundo captulo, poder o leitor se entreter com a dialeticidade que permeou o desenvolvimento do raciocnio do autor, ao se deparar com o surgimento da teoria crtica e com o contraste traado pela escola de direito livre sobre a escolstica exegeta. Ainda no segundo captulo, poder o leitor rememorar, conhecer e/ou esclarecer alguns conceitos absolutamente necessrios compreenso do raciocnio e das concluses do autor. Por fim, no terceiro captulo, vivenciar o leitor a mesma perplexidade despontada no autor ao se deparar com a histria da criao e do desenvolvimento da carreira da magistratura. Nesse captulo, tudo o que slido comea a se desfazer no ar. A verdadeira origem da magistratura brasileira comea a transparecer e, quase que inconscientemente, comea a surgir no pensamento a compreenso do real motivo que leva a grande maioria dos magistrados de hoje a agir da forma como agem, ainda que sem saber (refiro-me a simples aplicao da lei positivada, num ato despido de qualquer contedo axiolgico). O presente trabalho, necessrio frisar, no est acabado. A pesquisa continua em busca de mais dados histricos e mais elementos terico-jurdicos. Todavia, o que se apresenta agora j o suficiente para que se esbocem alguns fundamentos de uma magistratura do perodo definido por Boaventura de Sousa Santos como ps-modernidade. Em aluso citao que inaugura a presente introduo, convido o leitor a contribuir, com seu raciocnio, no traar de tais fundamentos, numa tentativa de, por meio da crtica inteligente, participarmos da conduo dos destinos dos nossos pares - o povo brasileiro.

"A burguesia fede. A burguesia quer ficar rica. E enquanto houver burguesia, no vai haver poesia". Cazuza

1. DIREITO E MODERNIDADE: DO IDEAL DA CONCEPO SUA ACEPO DISTORCIDA.


Tratar da questo do protagonismo poltico dos juizes nos tempos atuais no possvel, nem prudente, sem antes se proceder a um salto intertemporal atravs da histria tanto da geral quanto, especificamente, da jurdica - abordando, em especial, as transformaes ocorridas no papel atribudo magistratura no exerccio da prestao jurisdicional, bem como as mudanas apuradas na forma de se compreender e utilizar o Direito, no curso da evoluo emancipatria social, tomando-se por base o perodo histrico compreendido entre a derrocada do Imprio Romano e o perodo ps Revoluo Francesa quando ocorreram as codificaes napolenicas do Direito, dedicando necessria ateno ao surgimento do Estado Moderno e s razes que inspiraram a burguesia de Frana na idealizao do Estado Liberal. Para tal, faz-se mister delimitar como foco central desse primeiro estudo, o direito medieval e sua transformao at os tempos modernos para, somente ento, passar-se anlise dos movimentos de fora contrria que, naturalmente, surgiriam de tais transformaes, o que ser abordado no segundo captulo. Assim, o ponto inicial desta ousada aventura buscar expor e compreender o palco histrico em que ocorreram alguns dos diversos fatores que culminariam na crise moderna do Judicirio bem como os aspectos jurdicos de maior relevncia, rememorando os fatos que conduziram o mundo ocidental antigo modernidade, analisando a evoluo (ser?) do direito neste perodo, bem como a atuao da magistratura.

1.1. Panorama histrico-jurdico e origens da concepo moderna do direito.


Aps o perodo de invases ocorrido durante a Idade Mdia e que isolou a Europa do resto do mundo, condenando a prtica comercial mera troca direta, bem como

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fragmentando o poder poltico antes central, a sociedade de ento se via inserida num processo de ruralizao no qual o poder do rei era meramente formal e onde a posse de terras se constitua na real fonte da autoridade poltica. Com o ressurgimento das cidades medievais, que cresciam em torno dos muros dos antigos castelos recebendo o nome de burgos, deu-se o renascimento urbano do Ocidente, ao mesmo tempo em que surgiu uma rica classe de comerciantes denominada burguesia, que, no obstante a necessidade e o interesse de desenvolver o comrcio e promover o crescimento das cidades, encontrava bices aos seus intentos em razo de haver, no plano poltico, uma gritante limitao da autoridade real, em funo dos privilgios e poderes dos senhores feudais. Acontece que, por serem senhores em suas terras, os grandes nobres organizavam tropas, estabeleciam impostos, cunhavam moedas, faziam leis, administravam a justia e estipulavam os pesos e as medidas, gerando na sociedade uma grande instabilidade, o que, somada falta de segurana nas estradas, prejudicava, em muito, os negcios da burguesia. Tal situao terminou por levar esta classe de comerciantes a entender necessrio o fortalecimento do poder e da autoridade real, a fim de se conseguir a segurana e a estabilidade necessrias ao crescimento das atividades comerciais burguesas. Em razo da crise do sculo XIV3, o comrcio burgus se viu bastante prejudicado, o que tornou a conquista de mercados externos imprescindvel reativao da vida social e econmica europia. Diante de tal quadro, fez-se nascer a unio entre a burguesia, a realeza e a igreja, para a conquista de novos mercados, de novas terras e de novos fiis.

No ''outono da Idade mdia" (sculos XIV-XV), a Europa de ento fora atacada por trs flagelos: A Grande Fome (1315-1317), por conseqncia das ms colheitas, do preo dos cereais e do crescimento demogrfico, o que levou muitos a migrarem para o campo, esvaziando as cidades e desorganizando a vida urbana; a Peste Negra (1347-1350) - surto de peste bubnica oriunda do oriente que exterminou cerca de 1/3 da populao europia; e a Guerra dos Cem Anos (1337-1453) - travada entre a Inglaterra e a Frana, devastou a agricultura e destruiu parte do comrcio. MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad. Histria Moderna e contempornea. 7 ed. So Paulo: Scipione, 1991, p. 17.

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1.1.2. O papel da burguesia nesse contexto.


O posicionamento da Igreja contrrio aos interesses da burguesia constituase em grande entrave consecuo dos interesses burgueses4, o que levou a mesma a se opor Igreja tradicional valendo-se de sua crescente importncia na cena poltica. Tal ato levou, tambm, busca pela concentrao da autoridade poltica na pessoa do soberano, originando o regime chamado de "absolutismo".

1.1.2.1. O absolutismo. Diversos fatores j apresentados foram responsveis pelo advento dessa nova forma de exerccio do poder poltico, sendo importante destacar, dentre eles, o declnio do feudalismo, a aliana burguesia-realeza, o aumento do poder real e a formao do Estado moderno, este caracterizado por um s poder, um s exrcito e uma s administrao, com autoridade soberana sobre todo o territrio. As prticas polticas do absolutismo foram abordadas em tratados clebres e obras clssicas por vrios pensadores que buscavam uma justificao terica e uma legitimao ideolgica para as mesmas. Surge ento, por meio das linhas de Thomas Hobbes (1588-1679), a idia da necessidade de submisso a um pacto estabelecido por todos os homens, no qual estes abriam mo de sua liberdade e do direito natural que cada um possui sobre todas as coisas em troca da segurana oferecida pelo Estado moderno, cuja soberania tornou-se absoluta.5 Tal necessidade se fundamentava na afirmao de Hobbes de que o homem, em seu estado natural, vivia em estado de violncia e anarquia, sendo predador de si mesmo ("o homem o lobo do homem" - homo homini lupus), necessitando firmar um "contrato social"6 a fim de estabelecer a ordem na vida em comum. Assim, a autoridade desptica do soberano, para Hobbes, advinha no de uma escolha divina, como outros pensadores afirmavam, mas dos poderes absolutos conferidos pelo povo.

A Igreja condenava a usura, que o emprstimo de dinheiro a juros, e o comrcio, pois possua suas prprias regras relativas produo e atividade mercantil. Condenava o lucro desmedido pregando o justo preo. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As Grandes Obras Polticas de Maquiavel a Nossos Dias. Traduo de Lydia Christina. 6 ed. Rio de Janeiro: Agir, 1993, p. 70. Ibidem, p. 71.

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A personificao mais perfeita do monarca absolutista foi o rei de Frana, Lus XIV - o Rei Sol7 - como se pode ver do texto enviado como resposta ao Parlamento de Paris, em 1766, constante da obra "900 textos e documentos de histria".8
" exclusivamente na minha pessoa que reside o poder soberano... s de mim que os meus tribunais recebem a sua existncia e a sua autoridade; a plenitude dessa autoridade, que eles no exercem seno em meu nome, permanece sempre em mim, e o seu uso no pode nunca ser voltado contra mim; a mim unicamente que pertence o poder legislativo sem dependncia e sem partilha...a ordem pblica inteira emana de mim, e os direitos e interesses da Nao, de que se ousa fazer um corpo separado do Monarca, esto necessariamente unidos com os meus e repousam unicamente nas minhas mos".9

1.1.2.2. O mercantilismo. A estrutura de poder imposta pela nova forma de organizao do Estado necessitava dispor de uma srie de recursos financeiros para se sustentar, o que tornou imperativo o estabelecimento de uma nova poltica econmica, caracterizada pela interveno estatal na economia. Tal necessidade de recursos advinha das enormes despesas geradas pela manuteno de um exrcito permanente e de uma marinha poderosa, pelo pagamento dos funcionrios reais e pela manuteno do aparelho administrativo, sem contar os enormes gastos da corte e as despesas oriundas das guerras travadas no exterior10. Assim, numa modificao de valores que derivou da derrocada do feudalismo, a terra, antes smbolo do poder e da riqueza, cedeu lugar aos metais preciosos tais como ouro e prata, dando origem aos dois princpios basilares do chamado mercantilismo: o metalismo e a balana comercial favorvel. Enquanto o primeiro se baseava na tese de que as riquezas de um pas dependiam de sua capacidade de acumular metais preciosos, a segunda determinava aos Estados que estes buscassem exportar mais do que importar, a fim de garantir uma maior entrada de metais e, conseqentemente, um maior acmulo de riquezas.11

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de Lus XIV a clebre frase "o Estado sou eu". FREITAS, Gustavo de. 900 textos e documentos de histria. V. III, Lisboa, Pltano, 1976, p.22. Apud. MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad Costa. Histria Moderna e contempornea. 7 ed. So Paulo: Scipione, 1991. MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad Costa. Ibidem, p. 67. op. loc. cit.

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O mercantilismo - tambm chamado de pr-capitalismo ou capitalismo comercial - por ser expresso econmica da aliana poltica realeza-burguesia, tinha em vista o enriquecimento desta classe e o fortalecimento do Estado. Assim, desenvolveu-se na forma de um sistema baseado no intervencionismo estatal - controle rgido sobre todas as atividades produtivas, no dirigismo econmico - regulamentao dos diversos tipos de artigos produzidos - e no protecionismo alfandegrio - estabelecimento de um sistema de tarifas alfandegrias que protegesse o mercado nacional da concorrncia externa.12 A poltica econmica mercantilista estava voltada para trs objetivos principais, quais sejam o desenvolvimento da indstria, o crescimento do comrcio e a expanso do poderio naval. Assim, levando em conta a conquista de novos continentes, subjugao de seus povos e pilhagem de suas riquezas, logrou o mercantilismo, por principal conseqncia, com um processo denominado "acumulao primitiva de capital". "Este processo de acumulao possibilitou Inglaterra desempenhar um papel pioneiro na Revoluo Industrial e substituir o mercantilismo pelo liberalismo econmico".13

1.1.3. O iluminismo e o despotismo esclarecido.


Denis Diderot14, um dos grandes intelectuais franceses do sculo XVIII, motivado por um anseio de transformao das instituies, contestou violentamente as doutrinas que justificavam as monarquias absolutistas, representando sentimento latente na sociedade europia de ento.15 O seguinte texto de sua autoria:
"Nenhum homem recebeu da natureza o direito de comandar os outros. A liberdade um presente do cu, e cada indivduo da mesma espcie tem o direito de gozar dela logo que goze da razo...Toda outra autoridade (que a paterna) vem duma outra origem, que no a da natureza. Examinando-a bem, sempre se far remontar a uma destas duas fontes: ou a fora e a violncia daquele que dela se apoderou; ou o consentimento daqueles que lhe so submetidos, por um contrato celebrado ou suposto entre eles e a quem deferiram a autoridade. O poder que se adquire pela violncia no mais que uma usurpao e no dura seno pelo tempo por que a fora daquele que comanda prevalece sobre a daqueles que obedecem...O poder que vem do consentimento dos povos supe necessariamente condies que tornem o seu uso legtimo, til sociedade, vantajoso para a Repblica, e que o fixem e
12 13 14

op. loc. cit. Ibidem, p.71. Atribui-se a Denis Diderot a frase: "Os homens s sero livres quando o ltimo rei for enforcado nas tripas do ltimo padre". Ibidem, p. 87. Ibidem, p. 84.

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restrinjam entre limites; pois o homem no pode nem deve dar-se inteiramente e sem reserva a outro homem".16

Eis um grande exemplo da indignao que fomenta as necessrias e justas revolues.

1.1.3.1. A revoluo intelectual: por uma sociedade fundamentada no liberalismo poltico e econmico. Diante do prodigioso desenvolvimento cientfico e cultural que tomou conta da Europa no sculo XVIII, passou-se a constatar revolucionrias transformaes econmicas, polticas, sociais e culturais.17 O "Sculo das Luzes" anunciava a chegada do mundo contemporneo, amparada nos pensamentos de Ren Descartes, John Locke e Isaac Newton. Descartes, fundador da filosofia moderna, lanou os fundamentos do moderno racionalismo, que pregava a idia de que a razo era o nico caminho para o conhecimento, excluindo toda forma de conhecimento baseado na autoridade e na tradio.18 Locke, filsofo ingls e terico da revoluo que ps fim ao absolutismo na Inglaterra, considerado o pai do liberalismo poltico. Propunha, em substituio ao regime absolutista, uma relao contratual entre governantes e governados, tendo as bases deste contrato estabelecidas num conjunto de leis escritas chamado constituio. Defendia a idia de que todos os homens eram dotados de alguns direitos naturais, tais como a liberdade, a propriedade privada e o direito de resistncia contra governos tirnicos. Seu pensamento influenciou a Revoluo Gloriosa, a Independncia dos Estados Unidos e os tericos que pregaram a Revoluo Francesa.19 Newton, por sua vez, rejeitou a concepo medieval de um universo imvel e esttico, criando uma nova perspectiva de universo onde o movimento absoluto e o repouso, relativo.20
16 17 18 19 20

Apud. Ibidem, p.84. MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad Costa. op. loc. cit. Ibidem, p. 85. op. loc. cit. Ibidem, p. 86.

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Toda essa fermentao de idias ocorridas no sculo XVIII terminou por influenciar, sobremaneira, o pensamento e as aes humanas, atingindo seu pice na Frana num movimento denominado Iluminismo.

1.1.3.2. Iluminismo: suas bases e seus filsofos. O Iluminismo surge em dado contexto histrico como o movimento que afastaria o mundo das trevas no qual estava inserido, reconduzindo-o luz por meio do saber. Os iluministas foram os grandes crticos do absolutismo francs e da Igreja, baseando sua doutrina em vrias idias, dentre as quais devem-se destacar duas, que foram comuns a todos os pensadores iluministas e que foram deixadas por legado de Descartes e Newton. A primeira a que dispunha acerca da razo como nico caminho para se atingir a sabedoria. A segunda era a que afirmava ser o universo uma mquina governada por leis fsicas que podem ser estudadas e determinadas, no se subordinando a interferncias divinas.21 O mais importante veculo de divulgao das idias iluministas foi a "Enciclopdia", que era um projeto dirigido e incentivado por Denis Diderot e Jean D'Alembert e que contava com mais de 300 colaboradores. Buscava-se por meio desse trabalho a reunio, em uma nica obra, de todos os conhecimentos cientficos e filosficos da poca.22 Todavia, ainda que os primeiros passos dessa profunda revoluo tenham se dado no sculo XVII, o Iluminismo teve sua efetivao nos pensamentos de Voltaire, Montesquieu e Rousseau. Voltaire foi o idealizador do despotismo esclarecido e dirigia seus ataques nobreza e administrao real por meio de stiras, que lhe valeram uma priso e deportao para a Inglaterra. Muito embora fosse contrrio ao absolutismo e Igreja, era adepto da monarquia, desde que ela se mostrasse sensvel aos interesses e direitos da burguesia. Apesar de ser defensor incansvel das liberdades individuais, adotava uma posio de extremo desprezo para com as camadas mais pobres da populao.23
21 22 23

Ibidem, p. 87. op. loc. cit. Com exceo de D'Alembert e Rousseau, todos os grandes filsofos daquela poca tinham por caracterstica a manifestao de desprezo pelas camadas mais humildes. (op. loc. cit.). No Brasil de hoje, infelizmente, ainda se v esta relao de desprezo proveniente de alguns intelectuais, mesmo dos que esto

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Montesquieu, autor do "Esprito das leis", desenvolveu a teoria da separao dos poderes em executivo, legislativo e judicirio, onde cada um guarda sua independncia dos demais, numa relao harmnica e equilibrada, impedindo o controle do poder poltico por uma s pessoa. Tambm foi grande defensor do liberalismo, mantendo sua preocupao nas liberdades individuais, sem, contudo, abrir mo de sua atitude de desprezo pelo povo, classificado por ele de "ral".24 Rousseau, filsofo naturalista, criticava todos aqueles que faziam da razo uma deusa.25 Defendia a legitimidade da soberania popular. Importante ressaltar que, enquanto Voltaire e Montesquieu expressavam os ideais da burguesia francesa, Rousseau representava o pensamento das camadas populares, exigindo uma repblica e afirmando que a fonte do poder o prprio povo. Salientou a importncia da educao das crianas para o progresso da sociedade e, no obstante considerar a apario da propriedade privada como um mal, reconhecia-a como inevitvel, propondo como soluo a limitao da mesma. "Para melhorar o estado social, preciso que todos tenham o suficiente e que ningum tenha demasiado".26 Em sua obra "Da origem da desigualdade entre os homens" afirmou:
"O primeiro que concebeu a idia de cercar uma parcela de terra e de dizer 'isto meu', e que encontrou gente suficientemente ingnua que lhe desse crdito, este foi o autntico fundador da sociedade civil. De quantos delitos, guerras, assassnios, desgraas e horrores teria livrado o gnero humano aquele que, arrancando as estacas e enchendo os sulcos divisrios, gritasse: 'cuidado, no dai crdito a esse trapaceiro, perecereis se esqueceres que a terra pertence a todos'".27

Sua principal obra foi "O contrato social", onde estabelecia que a sociedade e o Estado nasceram de uma espcie de pacto celebrado entre as pessoas, visando atingir os interesses comuns destas, identificando o poder com o prprio povo e, dessa forma, assumindo o papel de crtico da ordem burguesa.28
no exerccio do poder, com relao realidade social dos mais pobres.
24 25 26 27 28

Ibidem, p. 88. op. loc. cit. Apud. Ibidem, p.89. MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad Costa. op. loc. cit. op. loc. cit.

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1.1.3.4. O despotismo esclarecido. O despotismo esclarecido caracterizou-se como uma tentativa de modernizao dos pases europeus que ainda viviam uma espcie de semi-feudalismo e que possuam uma burguesia fraca paralelamente a uma nobreza ainda poderosa. Baseados no pensamento iluminista, particularmente no de Voltaire, os soberanos desses pases implementaram uma srie de mudanas, visando adequar as estruturas econmicas de seus pases ao capitalismo que comeava a se impor.29 A forma escolhida para tais mudanas no foi das mais felizes. Tentava-se reformar o Estado pelo prprio Estado, por meio de uma poltica autoritria, onde se adotavam medidas de carter liberal, porm sem participao popular. Pior que isso, eram admitidas as idias provindas da classe burguesa, mas sua concretizao no gozava da participao da burguesia. "Tudo pelo povo, sem o povo".30 Essa tentativa, no entanto, recebeu a frustrao como resultado da presso exercida pela nobreza e pela falta de apoio da burguesia. Os dspotas esclarecidos foram derrubados de seu trono ou obrigados a voltar atrs em suas reformas.

1.1.4. A Revoluo Francesa.


A grande revoluo ocorrida na Frana em 1789 considerada o modelo clssico de revoluo burguesa, pois conseguiu pr fim aos ltimos resqucios do regime feudal, extinguindo o absolutismo e mantendo suas transformaes dentro dos limites dos interesses burgueses. Enquanto na esfera poltica a Revoluo Francesa alou a burguesia ao poder, destruindo o regime absolutista e a monarquia, no plano econmico implementou mudanas que impulsionaram o desenvolvimento do capitalismo industrial. Em razo da profundidade de suas transformaes, a Revoluo Francesa tornou-se o marco divisrio entre o fim da Idade Moderna e o incio da Idade Contempornea.

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Ibidem, p. 90. op. loc. cit.

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1.1.4.1. Antecedentes da Revoluo Francesa. s vsperas da Revoluo Francesa, a burguesia j se encontrava frente das finanas, do comrcio e da indstria, ao tempo em que o comando poltico e a estrutura social permaneciam aristocrticos, o que impedia o livre desenvolvimento do capitalismo na Frana. O trabalho servil no campo e os pedgios cobrados aos comerciantes impediam a criao de um mercado interno, a produo em grande escala e encareciam os produtos. As regulamentaes das corporaes de ofcio limitavam o crescimento da indstria nas cidades. Todos esses fatores demonstravam a necessidade de se retirar o poder poltico das mos do monarca absolutista, sob pena de no se conseguir aplicar as modificaes necessrias ao bom desenvolvimento do capitalismo.31

1.1.4.2. O perodo posterior revoluo. Em 1793, aps a proclamao da Repblica, os jacobinos, representantes da pequena burguesia, assumem o controle do movimento revolucionrio, perodo este em que ocorreram as transformaes mais radicais, acompanhadas do emprego de excessiva violncia. Em virtude da intensa presso popular, a Assemblia foi obrigada a votar a destituio do rei e a aprovar a conveno de uma nova Assemblia Constituinte, a ser eleita por sufrgio universal. Esta nova Assemblia denominou-se "Conveno" e, diante das presses populares e a exemplo do que desejavam os jacobinos, foi estabelecido o julgamento de Luis XVI. "Para mim no vejo meio termo:", dizia Saint-Just, um dos lderes jacobinos, "um rei deve reinar ou morrer". Assim, em 21 de janeiro de 1793, o primeiro rei era morto pelas mos de sua antiga aliada, a burguesia, fato esse que gerou espanto, revolta e terror em toda a Europa, levando alguns pases, por medo do exemplo revolucionrio, a se aliarem contra a nova ordem na Frana.32 Atacada, interna e externamente, por levantes populares e por tentativas de restabelecimento da monarquia, a classe burguesa instalada no poder se viu obrigada a buscar uma figura forte, que restabelecesse a ordem interna e neutralizasse a ameaa externa, sacrificando sua liberdade poltica por uma "mo forte" que lhe garantisse uma ordem econmica favorvel. Apoiado pela burguesia e pelo exrcito, foi escolhido o jovem general

31 32

Ibidem, p. 120. Ibidem, p. 116.

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Napoleo Bonaparte, que deflagrou o golpe do 18 brumaire 179933 (18 de brumrio de 1799), em defesa dos interesses burgueses. As baionetas do exrcito de Napoleo garantiram a consolidao e a expanso da Revoluo para o resto da Europa, marcando o incio da Idade Contempornea.

1.1.4.3. A era napolenica. Contando com o apoio dos camponeses e da burguesia, e com o advento de uma nova Constituio, posta em vigor um ms aps o golpe, ficou estabelecido um novo sistema de governo, o Consulado, no qual o poder era detido por trs cnsules, sendo o primeiro deles o jovem general Napoleo, que detinha, por fora da nova ordem constitucional, poderes ditatoriais com o objetivo mximo de buscar consolidar o regime que agradava tanto aos burgueses quanto aos camponeses.34 Imps a si mesmo algumas tarefas, dentre as quais a de eliminar o perigo externo e a de promover a pacificao interna da Frana. Alm disso, controlou a crise financeira com a fundao do Banco de Frana, que regulava a emisso de papel-moeda, reduzindo o processo inflacionrio. Com a criao da Sociedade Nacional de fomento Indstria, o desenvolvimento econmico ganhou novo impulso.35 Instituiu, em 1804, o Cdigo Civil Napolenico, que viria a institucionalizar as transformaes burguesas produzidas na Frana pela Revoluo e que ser melhor estudado no decorrer do presente captulo.

1.2. Aspectos jurdicos relevantes acerca das questes histricas expostas.


Reconstruda parte do pano de fundo histrico onde se desencadearam algumas das causas que originariam as atuais crises do Direito e do Judicirio, e estando devidamente apresentado o processo de advento da modernidade, faz-se necessrio, ainda nesta primeira abordagem, identificar os aspectos jurdicos relevantes existentes no contexto histrico j apresentado, buscando compreender o caminho pelo qual trilhou o Direito na evoluo histrica antes apresentada, para, somente ento, passarmos anlise das conseqncias que afetariam o mundo ps-moderno em que vivemos.
33

A Conveno criou um novo calendrio. O ano da Proclamao da Repblica passou a ser o ano I, enquanto que os meses receberam nova denominao correspondente s manifestaes da natureza. O ms Brumrio, quando ocorriam brumas e nvoa, ia de 21/10 20/11. op. loc. cit. Ibidem, p. 126. op. loc. cit.

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1.2.1. A ordem jurdica medieval.


Em anlise panormica sobre os fatos ocorridos durante a Idade Mdia, percebe-se a inexistncia de um verdadeiro direito europeu, muito embora, como afirma Caenegem, "uma cincia jurdica europia tenha reduzido a disparidade entre os costumes locais e as ordenaes".36 No existiam cdigos nacionais ou um sistema jurdico nacional. Permanecia ainda algo de incerto e obscuro na situao do direito, entre o costume local e o direito cosmopolita.
"Os juristas extraam avidamente princpios e conceitos de diferentes fontes do direito: direito romano, direito cannico, o costume, a legislao real ou municipal, o direito do pas ou o direito estrangeiro. As grandes transformaes ocorridas em diferentes reas e pases conduziram a uma proliferao de fontes autorizadas (...)".37

Vigia o pluralismo jurdico que caracterizava o direito de ento.

1.2.2. Pluralismo jurdico: que ?


Entende-se por pluralismo jurdico a existncia simultnea de ordenamentos jurdicos diferentes que podem, ou no, estabelecer relaes de direito entre si e que so aplicados em sistemas sociais diversos, diante de situaes fticas de idntica natureza. Tal sistema surgiu como alternativa estrutura monista 38assumida pela sociedade ocidental quando do surgimento do Estado Moderno39, que expressa a concepo positivista que permeia grande parte do pensamento jurdico atual, defendendo a concentrao, nas mos do Estado, de todas as formas de produo jurdico-normativa.

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CAENEGEM, R.C. van. Uma Introduo Histrica ao Direito Privado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.154. op. loc. cit. Existncia de uma nica ordem jurdica no mbito de determinada sociedade. A transio da economia feudal (subsistente) para uma economia monetria e de mercado, da sociedade rural e estamentria para uma sociedade urbana e de classes, do Estado feudal fragmentado para os Estados nacionais centralizados, marcou a passagem aos tempos modernos nas ordens econmica, social e poltica. (MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad Costa. op. cit., p. 11).

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O pluralismo teve papel bastante representativo durante a Idade Mdia, quando a sociedade dispunha de diversos agrupamentos sociais que, em razo da peculiaridade de suas caractersticas, produziam ordenamentos jurdicos distintos, caracterizados por uma descentralizao administrativa e poltica, com diversos centros de decises. Como bem afirma o advogado Rodrigo Fernandes, verbis:
"Melhor explicitando, antes da formao do Estado Moderno, cabia ao juiz resolver as controvrsias mediante a anlise de critrios eqitativos e costumeiros (direito natural) ou atravs de regras j existentes por formulao de outros juristas (direito positivo), sendo todas estas, fontes de direito do mesmo nvel hierrquico. Depreende-se que naquela oportunidade, o juiz no estava vinculado to somente s normas emanadas pelo Estado, havendo liberdade na determinao da regra a se aplicar".40

Assim, na ausncia do domnio de um sistema jurdico particular e nico, os juristas medievais necessitavam extrair conceitos e princpios de diferentes fontes de direito, sendo certo que, com a introduo dos cdigos, visava-se a uma modernizao e ao implemento de polticas sociais e econmicas com o objetivo de assegurar maior clareza e certeza jurdicas.

1.2.3. A influncia do direito romano na formao do direito ocidental moderno.


Em razo da extenso de seus domnios, que abrangia reas pertencentes a diversos povos das mais variadas culturas, o Imprio Romano, por ocasio de sua queda, fez nascer trs novas civilizaes: o Imprio Bizantino greco-cristo, o mundo rabe-islmico e o ocidente latino-cristo, este composto pela antiga populao romana e pelos povos germnicos que acabavam de se estabelecer por ali.41 Tal composio cultural foi decisiva para a evoluo do direito romano, uma vez que a ordem jurdica vigente poca do imprio perdera sua supremacia, dando espao a uma nova ordem que mantinha a aplicao do direito romano apenas aos romani descendentes das velhas populaes nativas, reservando s tribos germnicas a manuteno da
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FERREIRA, Rodrigo Fernandes de Moraes. Pluralismo Jurdico : Uma Mudana Paradigmtica. Monografia de concluso de curso. Braslia: Centro Universitrio de Braslia, 2000, p. 11. CAENEGEM, R.C. Van. op. cit., p.23.

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aplicao de seu direito consuetudinrio. o que Caenegem afirma ser o princpio da "personalidade" do direito, que determina estar um indivduo, independentemente do seu local de residncia e de qual seja seu soberano, sujeito ao direito de seu povo de origem. De fato, como bem levantado por ele, verbis:
"Neste perodo, o direito romano tornou-se cada vez mais distante de seu modelo clssico, devido ao desaparecimento dos principais componentes da antiga cultura jurdica, ou seja: a tradio das grandes escolas de direito, o saber dos juristas, a legislao imperial e a jurisprudncia. Alm disso, o Ocidente no permanecia mais em contato com o Oriente grego, que em sua poca contribura muito para o desenvolvimento do direito clssico romano. A essas circunstncias, devemos acrescentar o empobrecimento intelectual do mundo ocidental. O direito romano estava reduzido a um direito consuetudinrio provinciano, o 'direito romano vulgar', que prevalecia na Itlia e no Sul da Frana. O direito vulgar era usado em certa medida nas compilaes rudimentares feitas, sob as ordens dos reis germnicos, em benefcio de seus sditos romanos".42

Essa afirmao guarda especial importncia, pois, em razo da complexidade de tal quadro, foram intentadas diversas formas de interao entre aquelas duas formas de direito, a exemplo da tentativa de unificao jurdica adotada pelo Imperador Franco, Carlos Magno, que, no entanto, restou fracassada.43 Mister ressaltar dentre as diversas formas de interao entre o direito consuetudinrio germnico e o direito "erudito" romano, a recepo deste surgida na Alemanha por volta do sculo XVI - conseqncia do renascimento do direito romano ocorrida no sculo XII, a reduo dos costumes escrita - iniciada nos Pases Baixos e o domnio da jurisprudncia pela Escola Humanstica.44 Partindo de uma anlise histrico-jurdica, pode-se constatar o fato de que, na denominada Alta Idade Mdia, tinha-se um direito mais simples, vez que os costumes tradicionais dominavam todas as relaes jurdicas, enquanto que, no Iluminismo, e por fora deste, foi manifestado interesse em se simplificar o direito por meio de uma poltica de codificaes nacionais, que tinha por escopo um direito uniforme e expresso em texto claro.

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Ibidem, p.24. Ibidem, p. 28. Ibidem, p. 47.

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Ocorre que, com o advento da nova ordem mercantilista que se fortalecia cada vez mais, impulsionada pelos interesses da aliana burguesia/monarquia, deu-se a necessidade de regulamentao das novas prticas comerciais, o que resultou na substituio da antiga formao social descentralizada pela sistematizao normativa de um Direito Mercantil.45
"Os sculos da recepo (XIII-XVI) so, de facto, os do desenvolvimento inicial da economia mercantil e monetria europia. A este novo tipo de relaes econmicas seriam necessrias trs coisas no plano jurdico - um direito estvel, que garantisse a segurana jurdica e institucional necessria previso e ao clculo mercantil, um direito nico, que possibilitasse o estabelecimento de um comrcio intereuropeu, e um direito individualista, que fornecesse uma base jurdica adequada actividade do empresrio, livre das limitaes comunitaristas que os ordenamentos jurdicos medievais tinham herdado do direito germnico. O direito romano constituiria, precisamente, um ordenamento jurdico dotado de todas estas caractersticas (...)".46

De fato, o processo de monopolizao da produo jurdica se implementou de forma gradual, na medida em que os postulados do direito romano se sobrepujavam aos do direito cannico, em razo de aquele conter diversos precedentes que se adequavam perfeitamente ao perodo que se iniciava com o advento do Estado Moderno. Dessa forma foi que, aps um perodo de obscuridade na Alta Idade Mdia, ressurgiu o direito romano com o aparecimento da Escola Jurdica de Bolonha, sendo recepcionado, como bem salienta Bobbio, alm dos territrios antes pertencentes ao Imprio Romano, a exemplo dos pases baixos, escandinavos, da Alemanha e, ainda que de forma limitada, da Inglaterra.47
"Os juristas medievais, na sua ingnua e ilimitada admirao pelo Direito Romano (...) pensavam que a sabedoria jurdica romana no tivesse elaborado simplesmente um direito prprio de uma determinada civitas, mas tivesse enunciado normas jurdicas fundadas na natureza e razo; assumiam, assim, o direito romano como uma espcie de direito natural que, nos confrontos do direito natural, assim como geralmente entendido, apresentava a vantagem de ser escrito e codificado em uma seleta legislativa".48
45

O fim da Idade Mdia marcado na Europa ocidental pelo estabelecimento de alianas entre a burguesia e a realeza, que conduziram unificao dos reinos, criando os estados nacionais. (MELLO, Leonel Itaussu A.; COSTA, Lus Csar Amad Costa. op. cit., p. 16). HESPANHA. Antnio Manuel. Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia. 2 ed. Lisboa: Europa-Amrica, 1998, p. 81. BOBBIO. Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995, p. 30. op. loc. cit., p. 31.

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1.2.4. O processo de estatizao da produo jurdica - centralizao e soberania estatal.


No perodo imediatamente posterior revoluo que alou a burguesia definitivamente ao poder, iniciou-se um processo de codificao jurdica no intuito de que fossem resguardados os interesses e privilgios da ascendente classe burguesa, o que terminou por gerar uma maior segurana nas relaes comerciais. Dessa forma, buscando os revolucionrios burgueses estabelecer um sistema que criasse garantias para que o direito estatal no fosse mais reflexo da vontade pessoal do soberano absolutista, e sob a influncia das idias iluministas, criou-se o modelo moderno de Estado no qual estavam presentes as idias de distribuio do poder e de soberania nacional, passando a lei a figurar como fonte primeira de direito. Com tal estrutura, tornava-se impossvel conter o avano do capitalismo que trazia consigo um novo padro jurdico fundado na ideologia liberal-individualista e no Estado soberano, contando com um direito centralizado que passa a ser produzido unicamente pelo Estado, e que busca atender aos interesses dos seus "cidados". Importante frisar que tal centralizao resultado da busca por uma liberdade poltica promovida pela classe burguesa que, apoiada nesta nova forma de justificao racional, implementa seu comrcio de bases monetrias, sua busca insacivel de lucros e estabelece um mercado livre. Na prtica, constitua-se por uma luta na qual se pretendia a institucionalizao dos interesses burgueses por meio de uma legitimao advinda de uma pseudo-segurana jurdica oferecida pelo novo Estado liberal. Foi assim que, com a tomada do poder econmico e no af de consolidar tambm sua hegemonia poltica, a classe burguesa passou a descartar as idias jusnaturalistas, passando a defender a tese positivista: "j tinha conquistado a mquina de fazer leis e por que, ento, apelar para um Direito Superior? Bastava a ordem estabelecida".49

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LYRA FILHO. Roberto. O Que Direito?. 17 Ed. So Paulo: Brasiliense, 1995, p. 42.

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1.2.4.1. O positivismo jurdico. A evoluo das cincias naturais e a sua elevao a modelo epistemolgico50 lanaram na comunidade cientfica a idia de que toda espcie de saber, para ser vlido, deveria se embasar na observao das coisas e na sua experincia, sendo certo que este pensamento, como informa Hespanha, tambm atingiu o saber jurdico a partir das primeiras dcadas do sculo XIX.51 Dessa forma, os juristas da poca encontraram uma alternativa aos problemas que derivavam da utilizao de um direito vinculado tanto religio quanto moral, afastando, por conseguinte, o raciocnio jurdico de especulaes filosficas e de natureza metafsica. Diversas foram as escolas e diversos os entendimentos acerca do conceito de "coisas positivas", a exemplo dos positivismos legalista, histrico, sociolgico e, por fim, conceitual, mantendo todos, sempre em comum, a recusa a qualquer forma de subjetivismo e moralismo, afastando os juzos de valor da "cincia jurdica" e colocando-os no mbito da filosofia do direito e da sociologia jurdica, mantendo essa "cincia" adstrita ao mero exame da norma. No saber de Norberto Bobbio, pode-se entender o direito positivo como sendo, de maneira bem especfica, o direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, ou seja, na forma de "lei". 52 Por tal razo que se remonta o surgimento do direito positivo ao perodo de instalao do Estado moderno, pois, o modelo adotado o que impera at os dias de hoje na grande maioria dos pases ocidentais. O ponto crucial desta rpida anlise a identificao da real motivao da classe burguesa ao somar todos os seus esforos para o implemento de um Estado soberano que observasse os limites impostos pela lei e assegurasse que todos os seus cidados tambm o observariam. De certo, no estaria a ascendente burguesia interessada na liberdade dos camponeses de Frana, ou mesmo nas suas demais necessidades, mas, sim, realmente preocupada com as limitaes antes impostas s suas prticas comerciais e com a busca desmedida de lucro. Para tal, era necessrio assumir o controle no s econmico, mas, tambm e principalmente, o poltico, assegurando o fiel cumprimento da lei que a todos iguala
50

Epistemologia, em breve conceituao, o estudo dos limites do conhecimento e dos mistrios que o tornam vlido. HESPANHA. Antnio Manuel. op. cit., p. 174. BOBBIO. Norberto. op. cit., p. 119.

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e obriga, alm de garantir que a lei emanaria da classe social detentora do poder poltico, resguardando seus interesses e impondo a sua vontade. Como bem colocado por Mauro Noleto, verbis:
"Se, no sculo XVIII, os homens regozijavam-se com o triunfo da Revoluo Francesa, e com o fim dos privilgios da nobreza e do clero, o sculo XIX, porm, assistiria as conseqncias fticas da ascenso da burguesia ao poder, da revoluo industrial e da consolidao do modo de produo capitalista. Impulsionada pelo realismo positivista (ordem e progresso), e uma vez tendo sido forjadas novas concepes burguesas de exerccio do poder e do controle, a modernidade ento assume contornos que contradizem seus ideais originais de liberdade e igualdade".53

Surge, ento, o perodo em que ocorreram as primeiras codificaes jurdicas na Frana do sculo XIX, sendo tal exemplo seguido por diversos pases ocidentais, tais como Itlia, Blgica, Prssia e ustria.54

1.2.4.2. As codificaes napolenicas. O pensamento atual que leva muitos a crer ser o direito to somente aquilo que est contido nos cdigos, constitui-se por vcio de formao intelectual da grande maioria dos nefitos do mundo jurdico. Na verdade, a idia de codificao surgiu por influncia do pensamento iluminista no fim do sculo XVIII, estendendo-se at os dias de hoje, o que implica dizer que h apenas dois sculos o direito convive com a atual roupagem travestida de direito codificado. Duas foram as codificaes que exerceram influncia no implemento da cultura jurdica ocidental, a saber, a justiniana e a napolenica. Enquanto que a primeira fundou-se na elaborao de um direito comum romano na Idade Mdia e na Moderna, a segunda exerceu fundamental influncia na legislao e no pensamento jurdico dos ltimos dois sculos, valendo ressaltar que, com as codificaes napolenicas, surge o atual conceito de cdigo, que, no entender de Bobbio, "um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas".55

53

NOLETO, Mauro Almeida. Subjetividade jurdica: A titularidade de direitos em perspectiva emancipatria. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, p.51. BOBBIO. Norberto. op. cit., p. 63. Ibidem., p. 64.

54 55

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Para ele, o projeto de codificao, que adquiriu consistncia poltica durante o desenrolar da Revoluo Francesa, nascia da convico da possibilidade de existncia de um "legislador universal" e da exigncia de se realizar um direito unitrio e simples. Acerca da importncia das codificaes napolenicas, ningum melhor que Caenegem para ensinar:
"O Code civil a culminao de vrios sculos de evoluo do direito francs; boa parte, ele o direito antigo, remontando s vezes direta ou mesmo literalmente ao direito consuetudinrio e romano da Idade Mdia e do comeo dos tempos modernos. No obstante, o Code civil de 1804 marcou uma ruptura decisiva na evoluo gradual do direito. Substituiu a variedade do antigo direito por um cdigo nico e uniforme para toda a Frana; aboliu o direito que estava anteriormente em vigor, em particular o direito consuetudinrio e o romano (...); incorporou vrias medidas ideolgicas inspiradas pela Revoluo de 1789; e tentou tornar suprfluo o papel tradicional do direito erudito, ao proibir o comentrio doutrinrio sobre os cdigos, na crena de que a nova legislao era clara e auto-suficiente".56

Sua importncia direta no estudo do tema ora proposto fica resguardada at a anlise da atuao poltica dos juzes, a ser apresentada no desenrolar da presente obra. Por ora, importante registrar que foi com a ascenso da classe burguesa ao poder que se deu a grande campanha pela positivao jurdica ocidental, por meio da adoo de cdigos criados pelos novos titulares do poder estatal poltico, nos quais estavam, definitivamente, assegurados os interesses e privilgios buscados pela burguesia, restando por empecilho apenas a figura do intrprete da lei.

1.2.4.3. A escola da exegese. As codificaes ocorridas em Frana na primeira metade do sculo XIX provocaram uma mudana radical no direito, rompendo com sua antiga base fundada na razo e promovendo a sua identificao com os novos cdigos. De fato, tal intento de ruptura com o passado terminou por impor cincia jurdica uma perda de capacidade produtiva, uma vez que os juristas de ento pregavam a interpretao (exegese) da lei com a finalidade exclusiva de se atingir a vontade do legislador histrico. Assim, numa atitude de verdadeira "venerao" ao texto legal poca codificado, atriburam doutrina e jurisprudncia um papel secundrio, enquanto que lei - entenda-se cdigos - atriburam o monoplio da manifestao do direito.
56

CAENEGEM, R.C. Van. op. cit., p. 01.

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Nesse sentido afirma Hespanha:


"Uma coisa e outra contribuam para lhes dar o ar de monumentos legislativos definitivos, cientificamente fundados e democraticamente legitimados. Perante eles, no podiam valer quaisquer outras fontes de direito. No o direito doutrinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado nos cdigos, pelo menos na medida em que isso tinha sido aceite pela vontade popular. No o direito tradicional, porque a Revoluo tinha cortado com o passado e institudo uma ordem poltica e jurdica nova. No o direito jurisprudencial, porque aos juzes no competia o poder de estabelecer o direito (poder legislativo), mas apenas o de aplicar (poder judicial)".57

Era a ltima barreira a ser transposta pela classe burguesa. Partindo de uma idia formulada, inicialmente, por Montesquieu que, ao pregar a supremacia da lei sobre as demais fontes de direito, j afirmava serem os juzes to somente "a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a fora, nem o rigor dela"58; somada legitimidade poltica que a Revoluo trouxe lei e , como diria Hespanha, "desconfiana que lhe caracterstica quanto ao corpo dos magistrados e dos juristas"59, a idia de divinizao da lei chegou a ponto de se proibir, expressamente, a interpretao, obrigando os tribunais a recorrer ao legislativo todas as vezes que entendessem necessrio interpretar uma lei60. Isto porque, reitere-se, a idia que imperava ento era a de que os cdigos eram to plenos e perfeitos que no deixavam lugar ao arbtrio do intrprete, reforando a tese de caber ao juiz to somente a aplicao de uma ordem legal j existente, concepo esta que buscava sua fora na doutrina da separao dos poderes.
"Em efecto, <<la separacin de los poderes significa que hay un poder, el poder legislativo, que, mediante su voluntad, fija el derecho que debe regir en una cierta sociedad, de manera que el derecho es la expressin de la voluntad del pueblo tal como se manifesta a travs de las decisiones del poder legislativo. De otra parte, el poder judicial dice el derecho, pero no lo elabora. Segn esta concepcin, el juez aplica simplemente el derecho que le es dado...Esta concepcin conduce a una vision legalista. La pasividad del juez satisface nuestra necessidade de seguridad jurdica. El derecho es un dato, que debe poder ser conocido por todo el mundo de

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HESPANHA. Antnio Manuel. op. cit., p. 177. Ibidem, p. 178. op. loc. cit. op. loc. cit.

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la misma manera.(...)>>.Ello nos da la idea de que no estamos a merced de los hombres, sino al abrigo de unas instituciones ms o menos impersonales".61

Dessa forma, nada restava aos grandes juristas seno expor e interpretar, passiva e mecanicamente, os cdigos, o que resultou na criao da "escola da exegese", da qual alguns fatores de influncia, colocados por Bobbio, impendem-se, ainda, ressaltar. Por primeiro, tem-se um fator de natureza ideolgica, representado pelo "princpio da certeza do direito", que o fundamento maior da segurana jurdica. Num segundo momento, tem-se uma justificao jurdico-filosfica da fidelidade ao Cdigo, representada pela doutrina da "separao dos poderes", que veda ao juiz a criao do direito para que no haja invaso em esferas de competncias distintas, sendo tal fator seguido por outro de natureza poltica e representado pelas presses exercidas pelo regime napolenico sobre os estabelecimentos de ensino superior do direito, no sentido de que essas somente lecionassem o Direito positivo, deixando de lado as teorias gerais do Direito e as concepes jusnaturalistas.62 Por ltimo, e de maior importncia para a compreenso do problema a ser proposto na presente obra, tem-se o fator representado pela "mentalidade dos juristas" dominada pelo princpio de autoridade do legislador que ps a norma jurdica no mundo. Como explica Bobbio, com a codificao, a vontade do legislador fica expressa de modo seguro e completo, devendo os operadores do direito se ater somente ao que foi ditado pela autoridade soberana. O texto abaixo bem demonstra a mentalidade oportunista da poca:
"Este discurso parece conceder demasiado espao ao juiz. No h necessidade de reclamar, de provocar, por assim dizer, as interpretaes, os comentadores, a jurisprudncia locais. Estes flagelos destruidores da lei, que primeiro a debilitam, depois a minam pouco a pouco e acabam por usurpar-lhe os direitos, reapareceram at depressa demais. Ai de ns em relao poca em que, como no passado, se buscar menos o que diz a lei do que aquilo que se a faz dizer! Onde a opinio de um homem... ter a mesma autoridade que a lei! Quando um erro cometido por um e sucessivamente adotado pelos outros, se converter em verdade! Quando uma srie de preconceitos coletados pelos compiladores, cegos ou servis, violentar a conscincia dos juzes e sufocar a voz do legislador".63
61

PERELMAN, Ch. La Logica Juridica y La Nueva Retorica. Traduccin de Luis Diez-Picazo. Madrid: Civitas, 1988, p. 38. BOBBIO. Norberto. op. cit., pp.79-81. Citao de: R. Saleilles, Le Code Civilet la Mthode Historique, em Le Livre du Centenaire, vol. I, p. 102. Apud. BOBBIO, Ibidem, p. 79.

62 63

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1.2.5. Hermenutica e Direito: polmica moderna.


Do exposto at agora, podem-se extrair algumas concluses por demais bvias, sendo que, dentre elas, talvez a que mais salte aos olhos seja a constatao de que os problemas vividos nos dias de hoje, e que vieram tona com a crise experimentada atualmente pelo poder judicirio, surgiram h pouco mais de dois sculos, perodo este que coincide com a fase de codificao do direito, quando a lei foi elevada acima das demais fontes de direito e a magistratura ficou impedida de participar da criao jurdica. Tal constatao nos leva a indagar acerca do tema "hermenutica e direito", surgido a partir de uma premissa, em nosso leigo entender, falsa, qual seja, a de que Direito se confunde com a norma positivada, ou como prefeririam os burgueses do perodo ps-revoluo, de que Direito somente aquilo que est disciplinado nos cdigos. Explico-me. que, de acordo com o novo modelo estatal imposto pelos revolucionrios de Frana, a hermenutica jurdica deveria se dar num trabalho de mera observao e explicao da norma codificada, deixando de lado qualquer contedo axiolgico que porventura pudesse o magistrado aplicar ao caso in concreto. Assim, como que numa espcie de "concurso formal", conseguiram os detentores do poder burgus estatal, impondo nova mscara ao direito, criar novo significado para a hermenutica. Tal atitude produziu um vcuo na evoluo jurisprudencial e doutrinria, vcuo esse que causa reflexos at os dias de hoje. Tudo partindo - reitero - da premissa falsa de que a lei plena e perfeita. Ora, sabido de todos que a lei emana de um rgo legislativo representativo, composto por pessoas to humanas quanto aquelas que integram a magistratura. Pergunto: Por que, ento, no se indaga acerca da perfeita legitimidade da representao existente, ou at mesmo sobre a possvel irracionalidade do legislador? Mais ainda, se todos os atos do legislador se inserem em um sistema jurdico unitrio, de onde surge o legislador ordinrio? Por fim, como responder a seguinte indagao: Se o legislador, ao criar o direito, transforma em norma os anseios sociais (claro que apenas em tese), e que tais anseios nada mais so que a exteriorizao dos valores que integram um sistema social, por que razo

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deve o juiz, agente poltico representante do prprio Estado, abster-se de considerar os ditos valores, quando da aplicao da norma ao caso concreto? Impossvel responder tais indagaes na forma apresentada, uma vez que a concluso de um problema que parte de premissas falsas pode ser qualquer uma menos a verdadeira. Para se atingir o ponto nodal dessas questes preciso, antes, buscar compreender a real finalidade do ente "Estado" e as crises polticas pelas quais est o mesmo passando.

1.3. O porqu de ser do Estado.


Que vem a ser o Estado? A que se prope? Qual a sua razo de ser? Neste item buscar-se- identificar o Estado como "Ser", seus ideais originrios, seu processo de formao e suas crises polticas. Objetivo? Desbravar o lodo no qual se ergueu construo to complexa, a fim de se apurar, com a mxima preciso, a real funo que compete magistratura.

1.3.1. O contrato social.


Em 1651, Thomas Hobbes apresenta, na Inglaterra, o seu "Leviat, ou a Matria, a Forma e o Poder de um Estado Eclesistico e Civil", no intuito de explicar a passagem do homem em seu estado natural para o homem em sociedade. A imagem que inaugura a obra, como bem descreve Chevallier, fala por si s:
"V-se aparecendo a meio corpo por detrs das colinas, dominando uma paisagem de campos, bosques e castelos que precedem imponente cidade - um gigante coroado. moreno, de bastos cabelos e bigode, com um olhar fixo, penetrante, com um sorriso imperceptivelmente sarcstico (assemelhar-se-ia, segundo se disse, a Cromwell). A parte visvel de seu corpo, busto e braos, feita de milhares de pequeninos indivduos aglomerados. Com a mo direita empunha, erguendo-a acima do campo e da cidade, uma espada; com a esquerda uma cruz episcopal. Abaixo, enquadrando o ttulo da obra, defrontam-se duas sries de emblemas em contraste, uns de ordem temporal ou militar, os outros de ordem espiritual ou eclesistica: um forte, uma catedral; uma coroa, uma mitra; um canho, os raios de excomunho; uma batalha com cavalos empinados; um conclio com as vestes talares...". 64

64

CHEVALLIER, Jean-Jacques. op. cit., P.66.

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Eis o Leviat. Ser criado como que por uma espcie de egrgora formada pela manifestao de vontade de todos os homens que, abdicando de seus direitos individuais, concordam em fazer parte de um ente que lhes afastar a ameaa do seu Eu natural. Ocorre que, como j dito antes, para Hobbes todo homem concorrente de seu semelhante e age movido por interesses individuais (homo homini lupus).65 Assim, partindo da premissa de que em seu estado de natureza o homem uma ameaa a si prprio, e sob pena de se efetuar a destruio da prpria espcie, o homem, por interesse, necessita abandonar tal estado natural, para integrar o "Estado hobbiano", Estado este que no exige dos seus sditos crenas, mas, to somente, obedincia. As consideraes ofertadas por Hobbes influenciaram, sobremaneira, o pensamento de Rousseau, que criticava com veemncia a obrigao social embasada legitimamente na fora e reafirmou o contratualismo, porm com bases comunitrias. Para ele, o nico fundamento legtimo aceitvel para se impor uma obrigao social se achava "na conveno estabelecida entre todos os membros do corpo que se trata de constituir em sociedade, fazendo, cada um, contrato 'por assim dizer consigo mesmo', pretendendo-se, em suma, sua prpria vontade".66 Buscou estabelecer uma clara diferena entre o soberano (povo em conjunto) e o governo (funcionrio daquele, limitado pelo poder do povo), contestando os atos deste que no se amoldavam vontade do soberano povo. Afirmava ser fundamental, no processo de legitimao do pacto social, a condio de igualdade das partes contratantes, pois, o povo soberano, sendo ao mesmo tempo parte ativa e passiva, ou seja, agente do processo de elaborao das leis e aquele que obedece a essas mesmas leis, conseguiria usar de todas as condies para a realizao de sua liberdade civil. a perfeita conjugao entre a liberdade e a obedincia, vez que obedecer a si mesmo ato de liberdade.67 Uma das instituies que recebeu muita ateno por parte de Rousseau foi a da representao poltica. Para ele, o exerccio da vontade geral por meio de representantes implicaria numa sobreposio de vontades, sufocando a vontade de quem a delegou. Tal

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"O homem o lobo do homem" Ibidem, p. 165. NASCIMENTO. Milton Meira do, Rousseau: da Servido Liberdade. In Weffort, Francisco. "Os Clssicos da poltica", 13 ed. So Paulo: tica, 2002, pp. 195/196.

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situao facilmente percebida na anlise da crise poltica do estadualismo, ofertada por Hespanha e que passamos a comentar.

1.3.2. A crise poltica do estadualismo.


A crise poltica do estadualismo constitui-se, em verdade, como crise das instituies do Estado liberal representativo. Percebe-se, nitidamente, o desmanchar do Estado na forma como havia sido constitudo pela teoria poltica liberal, e com ele se desmancham diversas formas de se vivenciar a poltica, tais como o sufrgio, os partidos, a lei e a justia oficial.
"Mesmo o imaginrio ligado ao paradigma Estado est em crise: a igualdade, como objetivo poltico, v-se confrontada com as pretenses de garantia da diferena; o interesse geral tende a ceder perante as pretenses corporativistas ou particularistas; o centralismo debate-se com todas as espcies de regionalismo; o imprio da lei atacado, tanto em nome da irredutibilidade de cada caso e da liberdade de apreciao do juiz a isso ligada, como em nome das idias de concertao e de negociao; a inteno racionalizadora capitula diante das pretenses liberais mais radicais. Em suma, o Estado abandona progressivamente o imaginrio poltico".68

Como bem delineado por Hespanha, o Estado liberal havia sido projetado de acordo com uma arquitetura precisa que previa: a) a separao entre a sociedade poltica e a sociedade civil; b) distino entre poder pblico e poder privado; c) instituio de mecanismos de mediao fundados no conceito de representao e que tornava possvel, aos cidados da sociedade civil, participar na sociedade poltica; d) a identificao do direito com a lei, concebida como sendo a vontade geral dos cidados e emanada do Estado e, por fim, e) a instituio da justia oficial como nica instncia de resoluo de conflitos. Tal modelo gera cada vez menos entusiasmo nos cidados que abrem mo de sua liberdade individual em prol da vontade coletiva, por diversas razes. Tem-se uma poltica com uma estrutura to grande que se torna praticamente impossvel a participao dos cidados, quer direta quer indiretamente, haja vista que a idia de representao tem se apresentado cada vez mais ineficaz. Isso se comprova com a constatao da distncia existente entre os cidados e seus representantes eleitos que, na ausncia de instrumentos reguladores que possibilitassem a reviso peridica do mandato, prestam contas "ilusrias"
68

HESPANHA. Antnio Manuel. op. cit., p. 32.

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apenas em perodos eleitorais que, diga-se de passagem, demonstra um crescente ndice de absteno por total descrena no sistema representativo atual. No tocante lei e justia oficial, vislumbra-se um completo desconhecimento das normas, at porque so editadas diversas leis novas a cada dia, e que atendem, na grande maioria das vezes, a interesses particularizados por determinados grupamentos sociais detentores de poder econmico, enquanto que se suspeita de uma justia arcaica, morosa, s vezes parcial (a exemplo da Justia Federal que em sua grande maioria funciona como justia privilegiada da Unio)69 e, acima de tudo, injusta.

1.3.3. Contrato Social e a 'exceptio non adimpleti contractus': uma analogia irreverente.
Dentro do contexto trazido com relao formao do Estado liberal, seu ideal e seu progresso ilusrio, bem como a forma distorcida que a classe burguesa, ao se instalar no poder, encarregou-se de perpetuar, no vejo outra soluo jurdica para resolver o impasse nascido da inexecuo do "contrato social" seno a invocao da clusula "exceptio non adimpleti contractus", com vistas resciso do mesmo. Isto porque, no caso em concreto, perseguir a execuo da prestao de fazer in natura no mais atende aos anseios da sociedade ps-moderna. Nem mesmo com a imposio de astreints dirias a serem pagas aos cidados, pois, caso isto ocorresse, certamente algum Tribunal Regional Federal, em seu modelo atual, se encarregaria de reformar tal deciso, condenando, ainda, os cidados nas custas e honorrios. De fato, o Estado tornou-se inadimplente em suas obrigaes advindas da celebrao do "contrato social", o que justifica a invocao da exceo do contrato no cumprido contra o rigor do pacta sunt servanda.
69

As crticas aqui colocadas com relao Justia Federal no se limitam a nenhum grau de jurisdio especfico e no se d de forma generalizada. Respeitando a mxima das excees, no se pode deixar de registrar o fato dos Tribunais da Regio Sul estarem entre os melhores do Pas, ou o fato de dezenas de juzes federais enfrentarem fila junto ao Conselho da Justia Federal em Braslia, buscando cursos de aperfeioamento, bem como aqueles que, no obstante o volume irracional de trabalho ao qual esto sujeitos, contribuem, ainda assim, com a elaborao de trabalhos diversos, tais como artigos, monografias, dissertaes e teses, sempre relevantes e pertinentes. Por outro lado, no poderia deixar de registrar casos acompanhados pessoalmente por este autor junto ao TRF da 1 Regio, no qual se levou cerca de 09 meses para se apreciar a oposio de embargos declaratrios, mais 03 meses para se ter o resultado do julgamento publicado. v. AMS 8305-8/98 - TRF1, num claro exemplo do descaso ao qual o cidado jurisdicionado est por vezes sujeito.

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"Como disse, a modernidade capitalista no aboliu, em absoluto, as contradies e os antagonismos sociais, porm ardilosamente os encobriu de dicotomias, dentre as quais se destaca a dicotomia Estado/Sociedade Civil. O Estado, unificado enquanto nao soberana, passa a ser a sede exclusiva da ao poltica, e se define por oposio sociedade, encarada como o domnio da vida econmica e dos interesses privados. E o Direito, em princpio fundado na liberdade dos sujeitos individuais, tornar-se-, no um instrumento mediador, tal como foi idealizado, mas porta-voz das decises polticas, confundindo-se com o prprio Estado".70

Se tomarmos por base do contrato, a ttulo de exemplo, a Declarao da Independncia dos Estados Unidos, referindo-se Jefferson a "direitos naturais", encontraremos embasamento para a soluo ora proposta. Seno vejamos:
"Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade". "Que a fim de assegurar esses direitos, governos so institudos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alter-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princpios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe parea mais conveniente para realizar-lhe a segurana e a felicidade".(grifamos)71

Note-se que na mencionada Declarao da Independncia esto presentes os elementos constitutivos do Estado na forma apresentada por Rousseau, qual seja, uma sociedade apoiada na vontade e no poder do povo, bem como a subordinao do governo ao poder soberano popular. Por no ser o objeto principal do presente estudo, no ser apontada proposta pormenorizada de reestruturao do Estado. No entanto entendo por pertinente a colocao de que o contrato social, na forma elaborada por Rousseau, com suas bases comunitrias e humanistas e sem as deturpaes advindas do tempo, associado titularidade de direitos e hermenutica jurdica emancipatria, propostas pelo mestre Mauro Noleto em sua obra antes citada, configurar-se-ia por bom comeo, afinal, rememorando as lies acadmicas do professor Rossini Corra72, dos trs ideais inspiradores da franco-maonaria e
70 71 72

NOLETO, Mauro Almeida. op. cit., p. 45. Declarao da Independncia e Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Publicao avulsa. Consultar a respeito: O liberalismo no Brasil: Jos Amrico em perspectiva. Braslia, Senado Federal, 1994, 710 pp.; e Crtica da razo legal. Rio de Janeiro, Amrica Jurdica, 2003, 310 pp., ambos de autoria

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abraados pelos revolucionrios franceses, o mais violentado de todos foi, sem sombra de dvidas, a fraternidade. Somente aps uma "resciso" do atual modelo e o estabelecimento de um novo pacto social baseado, sobretudo, na solidariedade, com a devoluo do poder ao seu verdadeiro titular, poder-se- consertar as mazelas desenvolvidas ao longo dos dois ltimos sculos, por fora do autoritarismo burgus de Frana, e que se espalhou por grande parte do mundo.

1.4. Breves consideraes sobre a atuao dos juzes diante do ideal de sua concepo.
Depreende-se de todas as colocaes ofertadas no presente captulo que a estrutura atribuda ao Poder Judicirio, bem como a funo imposta aos seus magistrados, derivou de fatos ocorridos no perodo das revolues liberais, em especial da francesa que, com o advento das codificaes e com a instalao da classe burguesa no poder poltico, converteu o Estado na nica fonte criadora de direito, sendo que esta fonte - a lei - emanaria da classe poltica detentora do poder estatal. Constatou-se tambm que tal medida tinha por escopo a institucionalizao dos interesses burgueses para tornar mais efetiva a expanso capitalista e a busca desmedida de lucros. Diante disso, tornava-se necessrio estabelecer um sistema no qual fossem as condutas pr-determinadas pelo legislador, ao tempo em que aos magistrados tornava-se proibida a criao do direito, como ocorria antes no Imprio Romano. Por tais razes, os magistrados dos tempos atuais dividem-se em correntes que acreditam estar o juiz submisso de forma cega ao comando normativo, ao passo que existem outros que defendem o ativismo judicial. As razes das duas correntes sero apreciadas por ocasio do ltimo captulo. Por ora, encerra-se o presente captulo com algumas consideraes apresentadas por More em sua "Utopia" e que entendo oportunas para uma reflexo a ser empreendida pelos operadores do direito, adeptos da cincia dogmtica.

do mencionado professor.

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"'Imaginemos, agora, um outro tipo de situao', continuou Rafael. 'Suponhamos que os conselheiros de algum rei estejam reunidos para discutir uma maneira de aumentar-lhe ainda mais os tesouros. (...). Um quinto conselheiro recomenda-lhe que mantenha os juzes sob um certo controle, assegurando que eles tenham sempre um veredicto a seu favor. Deve tambm cham-los freqentemente ao palcio e consult-los sobre a sua situao legal. Por mais injusta que seja a sua posio, algum desses juzes sempre achar uma brecha para invalidar a justia. Quaisquer que sejam os motivos que o levem a agir desta forma - a paixo pelas contradies, um desprezo pelo bvio, ou o mero desejo de agradar - o resultado ser sempre o mesmo. Se todos os juzes puderem ser levados a emitir opinies diferentes, um caso perfeitamente simples passar a cercar-se de inmeras controvrsias, e a prpria verdade ser colocada em questo. Tudo isto dar ao rei uma esplndida oportunidade de interpretar as leis ao seu favor. Por medo ou por cortesia, todos concordaro com ele, at que sua interpretao seja solenemente acatada pelo tribunal. Afinal, existem muitas maneiras de justificar um veredicto favorvel Coroa. Pode-se apelar equidade, ao texto da lei, a alguma distoro de seu significado ou, em ltima instncia, a um princpio que tem mais peso, para todos os juzes 'conscienciosos', do que toda e qualquer lei deste mundo: as indiscutveis prerrogativas reais'".73

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MORE, Thomas. A utopia. So Paulo: Martins fontes, 1999, p. 55.

"Eu vejo um horizonte trmulo, eu tenho os olhos midos. Eu posso estar completamente enganado, Eu posso estar correndo pro lado errado. Mas a dvida o preo da pureza e intil ter certeza". Humberto Gessinger

2. O SURGIMENTO DA TEORIA CRTICA: A FNIX RENASCE DE SUAS PRPRIAS CINZAS.


Como que numa espcie de encadeamento dialtico, faz-se necessrio, neste momento, analisar os movimentos de fora contrria originados no quadro demagogo anteriormente exposto e que buscaram, como ainda se busca, dar efetividade s promessas de cunho popular apresentadas pelos liberais franceses e que at hoje iludem grande parcela dos cidados que integram o Estado brasileiro, mantendo-os inertes e alheios por meio de uma poltica global de "po e circo" ps-moderno. Nesse diapaso que se tem como essencial a anlise do perodo que compreende o advento da "escola da exegese" at o surgimento da "escola do direito livre", quando surge a idia de se valer, no exerccio jurisdicional, dos princpios de uma "sociologia jurdica", a ser operada pelos juristas em determinadas situaes que sero apreciadas no decorrer do presente captulo.

2.1. Da escola da exegese escola do direito livre.


Com o advento das codificaes francesas no final do sculo XVIII surgiu a obrigao de se motivarem as decises judiciais, sendo certo que a motivao dos tribunais se pautava numa ideologia que guiava a atividade dos magistrados, determinando a forma como os juzes deveriam conceber seu papel, sua funo, seu conceito de direito e suas relaes com o poder legislativo.74 Segundo Perelman,
"A este respecto podemos distinguir tres grandes perodos, que son; el de la Escuela de la exegsis, que termin alrededor de 1880; y el de la Escuela funcional y sociolgica, que llega hasta 1945; y el tercero influido por el proceso de Nueremberg, que se caracteriza por una concepcin tpica del razionamento judicial".75
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PERELMAN. op. cit., p.35.

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Com relao escola da exegese, j estudada no primeiro captulo do presente trabalho, propositadamente guardou-se, para este momento, a questo relativa s lacunas existentes na lei e que eram, de certa forma, ignoradas pelos adeptos daquela escola doutrinria, por considerarem a norma positivada, como j repisado, plena e perfeita. De fato, em anlise imparcial, constata-se a presena de uma enorme contradio na ideologia proposta pelos exegetas quando contrastados a inteno dos autores do Cdigo Civil francs de 1804, o texto legal posto em vigor e a afirmao de que a lei emanada do poder representativo responsvel pelo ato de legislar no continha brechas ou quaisquer outras imperfeies. Vejamos. Para defender a idia de perfeio da lei, atribuindo a condio de descartabilidade s demais fontes de direito e impondo ao juiz do Estado liberal o papel de mero aplicador daquela, utilizou-se a burguesia francesa da seguinte formulao, inserida no artigo 4 do Code Civil: "O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada".76 Esse artigo do Cdigo de Napoleo, ao proclamar tal disposio, obriga a tratar o ordenamento jurdico como completo, coerente, claro e preciso, afastando a idia da existncia de lacunas, antinomias e ambigidades que pudessem conduzir o juiz francs a interpretaes diferentes.77 Como salienta Perelman:
"Unicamente ante un sistema parecido el papel del juez es conforme con la misin que se le encarga, que es la de establecer los hechos de la causa y sacar de ellos unas consecuencias jurdicas que se imponem, sin colaborar en la elaboracin de la ley. En esta perspectiva los juristas de la Escuela de la exegsis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsuncin de los mismos bajo los trminos de la ley".78

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op. loc. cit. BOBBIO. op.cit., p. 74. PERELMAN. op. cit., p. 40. Ibidem, p. 40.

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Nesse sentido, ainda, dispe Bobbio:


"Este artigo estabelece portanto que o juiz deve em cada caso resolver a controvrsia que lhe submetida, estando excluda a possibilidade de abster-se de decidir (o assim chamado juzo de non liquet), argumentando com o fato de que a lei no oferece nenhuma regula decidendi".79

Em anlise pormenorizada do mencionado artigo, pode-se constatar a colocao de trs situaes que poderiam dificultar o trabalho jurisdicional, quais sejam, a obscuridade, a insuficincia da lei e o seu silncio. Das trs, a de menor complexidade , sem sombra de dvidas, a primeira. Isto porque, quando diante de uma lei obscura, pode o juiz torn-la clara por meio da interpretao, ao tempo em que somente por meio do complexo processo de integrao poder complementar o dispositivo legislativo que se mostra insuficiente ou omisso em dado caso concreto. Tal integrao se faz buscando a nova regra, quer dentro do prprio sistema legislativo (auto-integrao), recorrendo analogia ou aos princpios gerais do direito, quer no exterior desse sistema, deduzindo-a de um juzo pessoal de eqidade, o que significa, para Bobbio, recorrer a um sistema normativo que no o positivista, seja ele o moral ou aquele do direito natural. o que os modernos tericos do direito chamam de "hetero-integrao" do ordenamento jurdico.80
"A soluo adotada pelo positivismo jurdico em sentido estrito a primeira: o dogma da onipotncia do legislador, de fato, implica que o juiz deve sempre encontrar a resposta para todos os problemas jurdicos no interior da prpria lei, visto que nela esto contidos aqueles princpios que, atravs da interpretao, permitem individualizar uma disciplina jurdica para cada caso. O dogma da onipotncia do legislador implica, portanto, num outro dogma estreitamente ligado ao primeiro, o da completitude do ordenamento jurdico".81

Por outro lado, como j advertido acima, complementa Bobbio:


"A soluo que os redatores do art. 4 tinham em vista era, ao contrrio, a segunda: deixar aberta a possibilidade da livre criao do direito por parte do juiz. Esta inteno resulta clarssima num clebre discurso feito por Portalis82 para apresentar
79 80 81 82

BOBBIO. op. cit., p. 74. op. loc. cit. op. loc. cit. Segundo informa Bobbio, "O projeto definitivo do Cdigo Civil foi obra de uma comisso instalada por Napoleo, primeiro-cnsul, em 1800, e composta por quatro juristas: Tronchet, Maleville, Bigot-

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o projeto do Cdigo diante do conselho de Estado, discurso do qual damos aqui o resumo e transcrevemos as passagens mais importantes para o nosso argumento. O orador afirma, entre outras coisas, que no se trata de simplificar at reduzir as leis a poucos princpios gerais, visto que tal reduo se verifica somente nos Estados despticos onde existem mais juzes e carrascos do que leis. (...) Seja l o que se faa, as leis positivas no podero nunca substituir inteiramente o uso da razo natural nos negcios da vida. (...) Parece desejvel que todas as matrias fossem reguladas por leis, mas na falta de um texto preciso sobre cada matria, um uso antigo, constante e bem estabelecido, uma srie no interrompida de decises similares, uma opinio ou uma mxima adotada, funcionam como lei.".83

Diante de tal impasse, qual das duas teorias deve o juiz ps-moderno se apegar: "auto-integrao" ou "hetero-integrao"? Antes de nos expor ao grave risco de uma resposta temerria, creio ser necessrio levantar uma nova formulao: optando pela "autointegrao", que fazer quando diante das antinomias que comumente existem nos sistemas positivistas? A fim de solucionar tal problema, e visando a impedir certo grau de arbitrariedade do juiz em sua soluo, que se apresentou, inicialmente nos direitos penal e tributrio, o princpio geral de liberdade, que, in casu, consistia em se admitir que, na ausncia de regras expressas quanto determinada penalidade, entender-se-ia como se no houvesse existido violao legal.84 No mesmo sentido, tem-se ainda, por exemplo, o fato de que, na existncia de dvida, deve-se decidir sempre em favor do ru. Ocorre, porm, que, como salienta Perelman:
"Sea de ello lo que fuera, es imposible admitir que el principio general de libertad suministre la nica solucin del problema de las lagunas. En efecto, basta comprobar que el problema de las antinomias en derecho slo existe en el caso de que no se posea una regla general que permita resolverlas, es decir, cuando hay una laguna en la ley".85

Foi assim que, na segunda metade do sculo XIX, em razo de uma mudana de perspectiva conduzida pelo estudo histrico do direito romano, modificou-se a
Praumeneau e Portalis. O papel mais importante nesta comisso foi desempenhado por Portalis." (op.cit., p. 71).
83 84 85

Ibidem, p. 75 PERELMAN, op. cit., p. 66. Ibidem, p. 68.

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viso do direito para uma viso mais funcional, que se tornou dominante no final do mesmo sculo. Segundo essa concepo, afirma Perelman, o direito no se constituiria em um sistema mais ou menos fechado, o qual caberia aos juzes aplicar, valendo-se de mtodos dedutivos, a partir de textos convenientemente interpretados. , antes, um meio pelo qual se serve o legislador para promover certos valores e atingir seus fins, formulando com certa preciso regras de conduta que indicam o que obrigatrio, permitido ou proibido, para atingir esses fins e realizar esses valores.86
"En consecuencia, el juez no puede contentarse con una simple deduccin a partir de textos legales. Debe remontarse desde el texto a la intencin que gui su redaccin, a la voluntad del legislador, e interpretar el texto conforme a aquella voluntad. Pues lo que cuenta, es el fin perseguido, el espritu ms que la letra de la ley".87

Dessa forma, continua Perelman, o papel da doutrina no ficaria restrito apenas ao ato de determinar o sentido dos termos empregados, mas, sim, ao de proceder com "uma investigao terica da inteno que presidiu elaborao da lei, tal como se manifestou nos trabalhos preparatrios". Segundo ele, "esta investigao parecia tanto mais imperiosa porque, com o passar do tempo e a evoluo social e tcnica, cada vez mais freqentemente os meios indicados nos textos pareciam inadaptados aos fins perseguidos".88 Tais concepes teleolgicas e funcionais do direito, que anunciaram o fim da escola da exegese por volta de 1880, quando surgiu a chamada escola funcional e sociolgica, foram desenvolvidas ao mesmo tempo em que a sociologia jurdica, quando o direito passou a ser considerado como verdadeira expresso das realidades sociais, econmicas e polticas, ao contrrio da crena anterior de ser o direito apenas expresso de uma vontade que tem por escopo orientar e dirigir estas mesmas realidades.89
"La consecuencia, que salta a la vista, de esta tentativa de tratar al derecho como una ciencia, es la reduccin del derecho a la sociologa, como si la elaboracin de las reglas de derecho fuese un fenmeno natural al cual le fueran extraas la voluntad y las aspiraciones de los hombres. Esta tentativa equilibra los incovenientes de la teora pura del derecho de Kelsen, que separa de una manera
86 87 88 89

Ibidem, p. 74. op. loc. cit. Ibidem, p. 75. livre traduo do autor. Ibidem, p. 96.

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demasiado rgida el derecho de los hechos, concede demasiada amplitud al arbitrio del juez dentro del cuadro de la ley, descuida la funcin esencial de la regla de justicia formal, que demanda el trato igual de situaciones esencialmente similares, y rehusa toda referencia a los juicios de valor como si la justicia y la equidad fueran nociones extraas al derecho".90

Em verdade, o que se constata o fato de que a concepo positivista do direito expressava de modo satisfatrio a realidade do fenmeno jurdico somente enquanto a prtica jurdica no estava muito distante dos hbitos e costumes de um meio social regido por determinado sistema de direito. Ocorre que, para Perelman, com o advento do Estado criminoso, que foi o Estado nacional-socialista, tornou-se impossvel continuar a defender a tese de que "a lei a lei" e que o juiz deve adequar-se a ela em qualquer caso. Nasce ento, at mesmo para os positivistas mais declarados, a idia de que uma lei injusta no pertence ao direito.91 Foi diante de tais consideraes que, especialmente na Alemanha do psguerra, restou demonstrada, em diversos acontecimentos, a impossibilidade de se identificar o direito com a lei, pois se constatou a existncia de princpios que, ainda que ausentes em dada legislao, impem-se a todos aqueles para quem o direito no se constitui to somente como expresso da vontade do legislador, mas, sim, expresso dos valores que tem aquele a misso de promover, valores estes dentre os quais figura, em primeiro plano, a justia.92 Tomando-se o perodo posterior Segunda Guerra Mundial e ao processo de Nueremberg, constata-se o fato de que os tribunais recorrem aos princpios acima mencionados com muito mais freqncia do que se imagina. Alis, foi a adeso a tais princpios, tidos como comuns a todos os povos civilizados, que possibilitou o "julgamento de Nueremberg", sob a alegao de que os crimes abominveis cometidos pela Alemanha de Hitler no podiam escapar imunes justia, mesmo na ausncia de disposies legais expressas.93

90 91 92 93

op. loc. cit. Ibidem, p. 96. Ibidem, p. 97. Ibidem, p. 103.

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Surge aqui outra reflexo. A regra imposta no perodo ps-revoluo de Frana era a de que o apego lei era imperativo e estava acima de tudo (dura lex, sed lex). Dessa forma, os interesses da classe poltica dominante estavam assegurados. No obstante tal forma de pensamento, por ocasio da instalao do Tribunal de Nueremberg, o que se viu foi a invocao de princpios superiores lei (a mesma que no se submete a nada) com o fim de justificar o desrespeito a diversos dispositivos legais e princpios de Direito Penal, tais como irretroatividade de lei prejudicial, anterioridade legal, ampla defesa, repdio aos tribunais de exceo, imparcialidade do Juiz etc. Essa incoerncia, no entanto, no pra por a. Debruando-se num estudo pormenorizado sobre o processo de Nueremberg94, identifica-se que, num momento posterior ao de sua criao, novamente foram editadas normas para seu funcionamento, normas estas que no estavam sujeitas a nenhum outro tipo de fonte jurdica e que no poderiam ser contestadas. Pergunto: seria essa abertura aos princpios gerais do direito apenas mais um instrumento de manipulao nas mos do poder poltico dominante? Cr-se estar a resposta inserida na constatao do fato de que as normas positivas que pretendem prever comportamentos, sem levar em considerao os valores que integram dado grupamento social, terminam por, em certos casos cujo comportamento no pode ser previsto ou imposto, abrir espao para que se insira no ordenamento jurdico vigente os valores antes repudiados. Afinal, que mais so os princpios jurdicos seno expresso dos valores e costumes consolidados pelo uso e pelo tempo?
"Esta reaccin frente a la soberana antes incontestada del legislador significa acaso el renacimiento del derecho natural, el retorno a la jurisprudencia universal que domin los siglos XVII y XVIII? Ciertamente no, en la medida en que el derecho natural racionalista crea poder formular unos princpios unvocos de alcance universal. Mas ciertamente s, si se trata de rechazar la concepcin positivista, legalista y estatista del derecho, expresin de la voluntad arbitraria de un poder soberano al que ninguna norma limita y que no est sometida a ningn valor".95

Todas as questes trazidas baila at o momento serviram de amparo ao movimento doutrinrio denominado "'escola do direito livre", que congregou, no incio do sculo XX, diversos juristas de lngua alem, radicais em sua luta contra o conceitualismo jurdico alemo do sculo XIX. Segundo Andr-Jean Arnaud, "Eles foram os primeiros a
94

v. GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg. 1945-1946: a gnese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. PERELMAN, op. cit., p. 97.

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propor uma teoria do direito com fundamentos explicitamente sociolgicos e por esse motivo so freqentemente considerados como os fundadores da sociologia jurdica".96 Esse movimento transbordou com a contribuio de diversos autores que defendiam a idia de que a "liberdade" reconquistada por meio de suas teorias deveria ser utilizada para promover uma supremacia do sentimento do direito sobre as regras formais. O vnculo de parentesco entre esse movimento e outras correntes ditas "sociolgicas" justamente o fato de se entender o direito como sendo um "fenmeno espontneo vivo", que tem seu lugar na sociedade e no no papel.97
"Ele conduz, (...), a uma relativizao do papel da forma legal e a uma 'liberdade' que se manifesta principalmente nos interstcios do sistema legal mais do que contra a lei; da o interesse marcante dessa escola com respeito questo das lacunas. Esses autores comearam a lutar (na poca esse combate no era algo fcil) contra a fico da completude legal. A 'livre pesquisa jurdica' (die freie Rechtsfindung) s intervm para preencher as lacunas (praeter ou intra legem). Em tais hipteses o juiz est 'livre', a palavra ambgua pois o exerccio dessa liberdade um dever para decidir em funo de suas prprias avaliaes (eigene Wertungen). Ele no dever, da por diante, refugiar-se por detrs de artifcios retricos, mas assegurar a responsabilidade da deciso".98

Percebe-se, pelo exposto, que na evoluo demonstrada j se esboam os primeiros traos de uma teoria crtica na qual se rejeita o positivismo dominante, defendendo a idia de que as normas jurdicas no podem ser tratadas como proposies universais, necessrias ou, sequer, politicamente neutras. Como afirma Hespanha, "antes de tudo, importa compreender o funcionamento do direito (e do saber jurdico) em sociedade, para desvendar os seus compromissos sociais e polticos, bem como a violncia e discriminao a ele inerentes".99

96

ARNAUD, Andr-Jean. Dicionrio Enclopdico de Teoria e de Sociologia do Direito. 2 ed. Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 257. Ibidem. p. 257. op. loc. cit. HESPANHA, Antnio Manuel. op. cit., p. 219.

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2.2. O sociologismo marxista clssico e sua influncia no direito.


Segundo Hespanha, Marx foi, desde o sculo passado at hoje, "o inspirador mais contnuo da crtica ao pensamento jurdico dominante".100 De fato, no era Marx um jurista ou mesmo grande dedicado crtica do direito. Contudo, em sua anlise scio-poltica acerca da sociedade, no poderia se abster de tecer comentrios acerca do mesmo. Como sabido, de seu "estudo cientfico das sociedades humanas" concluiu Marx que o processo histrico poderia ser explicado por uma dinmica social gerada pelo embate de grupos que mantinham uma posio antagnica no que se refere ao controle da produo de bens materiais, sendo que dessa "luta de classes" se verificava claramente a tentativa sempre presente de a classe dominante se manter perptua em sua posio, enquanto se mantinha em defesa dos constantes esforos emancipatrios da classe dominada. Para ele, em ltima instncia, todas as manifestaes histricas do homem se explicariam por tal luta, somente podendo a mesma se extinguir com uma repartio igualitria do controle da produo, quando se atingiria uma sociedade sem classes e onde no existiria o domnio de uns homens pelos outros.101 Adentrando em uma teoria menos global da histria humana e mais debruada no estgio evolutivo atual da sociedade, estudou e criticou a apropriao privada dos meios de produo e a distribuio de seu produto por meio dos mecanismos do mercado. Segundo Hespanha, do ponto de vista poltico o marxismo mais que uma teoria social, constituindo-se em uma proposta poltica revolucionria na qual se critica fortemente a sociedade capitalista, e a que surge a crtica marxista dirigida ao pensamento jurdico estabelecido, crtica esta que se apresenta sob dois aspectos, sendo um mais terico (explicao social do direito) e outro mais pragmtico (crtica do direito burgus).102
"Quanto questo da natureza social do direito, o marxismo aplica aqui a sua teoria geral de que todas as manifestaes da vida social so determinadas pela organizao social da produo (<<modo de produo>>), ou seja, pelo modo como os homens se relacionam para levar a cabo a produo de bens materiais (<<materialismo histrico>>). O direito - quer as leis, quer as proposies doutrinais -, tal como a cultura ou a arte, reflectiria esse nvel fundamental (<<infra-estrutura>>) da organizao social, defendendo os interesses e
100 101 102

op. loc. cit. op. loc. cit. Idem. Ibidem, p. 220.

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exprimindo os pontos de vista das classes a dominantes. Ou seja, o direito no seria algo de natural ou de ideal, mas antes uma ordem socialmente comprometida, um instrumento de classe".103

Dessa forma, Marx, ao tecer suas consideraes acerca do direito, parte da definio de que o direito um fato meramente classista, por meio do qual a classe dominante exerce seu poder sobre a classe dominada, perpetuando tal situao de forma "legtima". Segundo afirma Hespanha, esse carter classista do direito se revela em dois momentos distintos.104
"Por um lado, o direito estabelece directamente o domnio de classe, ao impor normas de conduta que favorecem directamente os dominantes e subjugam os dominados. (...) Por outro lado, o direito burgus funcionaria tambm como ideologia de cobertura. Ou seja, criaria uma imagem falseada das relaes de poder, ocultando sob a capa da igualdade jurdica - garantida, nomeadamente, pela generalidade e abstraco da lei - as reais desigualdades sociais. (...) Ao dispor em geral e em abstracto (i.e., considerando os indivduos como intermutveis), o direito burgus estava a criar a forma mais eficaz de ocultar o facto de que, na realidade, os indivduos concretos no eram iguais, mas antes inevitavelmente hierarquizados pelas respectivas condies econmicas e polticas.Mas esta funo ideolgica de ocultamento era completada pela fico jurdica da liberdade, nomeadamente, da liberdade negocial. Tambm aqui o direito construa uma realidade imaginria - a de indivduos senhores das suas vontades, negociando paritariamente -, totalmente contraditria com a realidade efectiva, que era antes a de indivduos condicionados pelos constrangimentos econmico-sociais e negociando em posies desequilibradas".105

Conclui-se, do exposto, que a crtica marxista dirigida tanto ao contedo quanto forma do direito capitalista (burgus). Ocorre, no entanto, que, no que se refere s alternativas propostas por Marx, tem-se um resultado menos produtivo, podendo-se resumilas da seguinte maneira: quanto ao contedo, propunha-se um direito que protegesse as classes trabalhadoras e os mais desprotegidos; quanto forma, por considerar as caractersticas de generalidade e abstrao da norma jurdica como fatores que configuravam o direito como um modelo burgus de regulao social, defendia a idia de que uma "legalidade socialista" devia ter sempre um carter puramente instrumental em relao ao julgamento de oportunidade por parte do Estado.106
103 104 105 106

op. loc. cit. Ibidem., p. 221. op. loc. cit. Ibidem, p. 222.

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A crtica marxista do direito terminou por influenciar bastante as escolas de "crtica do direito" que se desenvolveram sobretudo na Frana, nos Estados Unidos e na Alemanha, em meados da dcada de 70107, valendo ressaltar que tais escolas tambm buscaram inspirao no pensamento da Escola de Frankfurt que, nos anos 60, iniciou nova anlise dos pressupostos ideolgicos da cultura ocidental.108

2.3. Esclarecendo conceitos.


Antes de enfrentar-se definitivamente o problema proposto, faz-se necessrio, ainda, esclarecer alguns conceitos comumente confundidos quando da apreciao de propostas amparadas na teoria crtica. O fato que os adeptos do positivismo jurdico, tanto os conscientes quanto os inconscientes, costumam, at por certo grau de desconhecimento (s vezes de ignorncia), desqualificar novos debates crticos, tratando diversos institutos diferentes como se um s fosse, ou seja, atribuindo uma certa sinonmia a termos de significado totalmente distintos, arremessando estes, por conseguinte, vala da metafsica. Na esteira dessa colocao, socorro-me, novamente, do porto seguro das lcidas colocaes de Mauro Noleto, quando dispe, nas primeiras linhas de sua principal obra:
"O pensamento crtico de Roberto Lyra Filho, ainda hoje, passados mais de dez anos de sua morte, inscreve-se como uma incmoda luminosidade no campo da cultura jurdica tradicional, h tanto tempo dominado pelo debate entre positivistas e jusnaturalistas. Um debate no qual a hegemonia do pensamento positivista legalista por si s pretende desqualificar, por 'metajurdico', qualquer posicionamento que no tome a norma positiva estatal como dogma (a inegabilidade dos pontos de partida). Para a vala comum so despejadas as demais tendncias, crticas ou no, sob o rtulo de idealismo desarmado e meramente terico".109

107 108

Idem. Ibidem, p. 225. Segundo informa Hespanha, "No plano mais especificamente poltico, a Escola de Frankfurt procurou identificar as razes mais profundas do modelo ocidental das relaes de poder, tais como os sistemas de conceptualizao e de classificao, as modalidades da comunicao, os modos de produo do saber, a geometria dos afectos, a organizao familiar, o sistema escolar, etc. Todos estes nveis de produo do poder so concebidos como artefactos culturais, i.e., como produto de uma organizao (ou <<construo>>) <<local>> da realidade social levada a cabo por grupos sociais num certo momento histrico. Tambm o direito o resultado de uma produo arbitrria, local, histrica, de grupos sociais". HESPANHA. op. cit., p. 225. NOLETO, Mauro Almeida. op. cit., p. 33.

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Assim, a fim de se evitar a prvia rotulao das propostas a ser apontadas no presente trabalho, tais como "ah, direito alternativo", ou mesmo "ah, aquele negcio de direito natural", passo ao esclarecimento necessrio dos termos usualmente confundidos por aqueles a quem a abertura ao novo , quando no condicionada ao modismo, limitada.

2.3.1. Que jusnaturalismo?


Corrente doutrinria adepta do direito natural, que aquele direito que decorre da natureza. Pode ser entendido em dois sentidos: o direito que encontra seu fundamento na natureza, ou o direito que recebe da natureza sua justificao. Segundo afirma Arnaud, a concepo que faz com que o valor propriamente jurdico seja o justo.110 Para Paulo Nader, verbis:
"O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao Direito Natural a permanente aspirao de justia que acompanha o homem. Este, em todos os tempos e lugares, no se satisfaz apenas com a ordem jurdica institucionalizada. O Direito Positivo, visto como expresso da vontade do Estado, um instrumento que tanto pode servir causa do gnero humano, como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. Por inclinao, ao questionar o Direito Positivo vigente, o homem busca, em seu prprio sentimento de justia e de acordo com a sua viso sobre a ordem natural das coisas, encontrar a legitimidade das normas que lhe so impostas. O contrrio, a atitude acrtica, seria a admisso de que no existe, para o legislador, qualquer limite ou condicionamento na tarefa de estruturar a ordem jurdica".111

Para melhor ilustrar a crena da supremacia do Direito Natural em relao ao Direito temporal, o citado autor busca a literatura grega, especificamente o dilogo de Antgona com o rei Creonte, contido na terceira tragdia da trilogia de Sfocles (494-406 a.C.). Segundo ele, "Creonte havia determinado que Polinice, morto em uma batalha, no fosse sepultado, com o que Antgona, sua irm, rebelando-se contra a ordem do tirano, disselhe: '...tuas ordens no valem mais do que as leis no-escritas e imutveis dos deuses, que no so de hoje e nem de ontem e ningum sabe quando nasceram'".112

110 111 112

ARNAUD, Andr-Jean. op. cit., p. 264. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 17 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 435. Ibidem, p. 437.

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Tal crena, a meu ver, est tambm explicitamente demonstrada na desconsiderao pelo Tribunal de Nueremberg, sob a alegao de haver atos que interessam a toda a humanidade, do argumento utilizado pela defesa dos acusados e denominado como das fhrerprinzip, ou seja, o princpio do lder. Por este princpio, tido como lei para os alemes da Segunda Guerra, toda a culpabilidade pelos delitos de Nueremberg deveria ser revertida a Hitler, o que beneficiaria aos demais acusados que apenas estavam a obedecer dada norma vigente.113Os "direito humanos", totalmente desrespeitados poca da Segunda Grande Guerra, demonstraram-se, por ocasio da instalao do referido Tribunal, muito superiores a qualquer espcie de norma estatal, o que convalida a crena em determinados direitos que, alm de superiores, precedem a positivao normativa.

2.3.2. O Direito Alternativo e o Uso Alternativo do Direito.


Confuso muito comum nos meios acadmico, jurdico e jornalstico a que resulta do desconhecimento da existncia de diferenciao entre tais institutos. Definitivamente, no h que se confundir os adeptos de um "direito alternativo" com os defensores de um "uso alternativo do direito". Da mesma forma, no se pode escapar de discusso envolvendo qualquer um dos dois sob o argumento de que no passam de uma forma diferente de se buscar o jusnaturalismo. No o so. O direito alternativo, que para Cludio Souto a prpria idia da oposio s injustias da legislao estatal114, vem conceituado na obra de Arnaud como "forma de regulao jurdica destinada a preencher as lacunas de um direito em vigor, seja marginalmente, seja nos interstcios desse ltimo, e freqentemente oriundo da jurisprudncia de uma justia alternativa".115 Segundo o citado autor, existe uma indefinio conceitual muito grande girando em torno de tal instituto, em razo da dificuldade de se definir alternativas justia dentro de uma estrutura oposicionista clssica que envolve os seguintes modos: judiciais e extrajudiciais; formais e informais; jurisdicionais e no-jurisdicionais. Diante disso, apresenta, de forma escalar, e tomando em considerao a dimenso institucional, o grau de formalismo
113 114

GONALVES, Joanisval Brito. op. cit., p. 180. SOUTO, Cludio. Tempo de Direito Alternativo: uma fundamentao substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 101. ARNAUD, Andr-Jean. op. cit., p. 11.

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e a natureza do processo decisrio, a seguinte classificao: "na parte inferior da escala a conciliao, mais acima a mediao, e finalmente, no topo, os procedimentos particulares de arbitragem e as formas hbridas que se aproximam dos modos jurisdicionais de resoluo de conflitos".116 na Common Law americana onde mais se podem encontrar formas alternativas de soluo de conflitos, formas estas que podem assumir diferentes aspectos. Apenas para exemplificar temos o Mini-Trial, o Moderated Settlement Conference, o Summary Jury Trial, as Court-Annexed Arbitrations e o Fact Finding.117 Diante de todo o exposto, conclui-se ser "direito alternativo" toda forma de "direito" que surja como alternativa quele "direito" (im)posto pelo Estado, a exemplo do direito cannico vigente durante os tempos antigos, paralelamente ao direito estatal. O "uso alternativo do direito", por sua vez, vem conceituado por Arnaud da seguinte maneira:
"Corrente doutrinria e da prxis jurdico-poltica, geralmente de inspirao marxista, que sustenta a natureza poltica do direito, seu carter de classe, e que admite a possibilidade de sua interpretao e de sua aplicao contra os interesses da classe dominante e a servio das classes oprimidas. 2. Como prtica jurdicopoltica: utilizao das normas jurdicas (e dos aparelhos do Estado) como objetos, interesses e valores distintos daqueles que pretende a classe burguesa, dominante e hegemnica, na criao e na aplicao do direito. 3. Como metodologia jurdica; reflexo terica sobre o conhecimento jurdico e a natureza do direito".118

Trata-se, do ponto de vista terico, do produto de juristas que se influenciaram no pensamento norteador do "movimento crtico do direito", ocorrido nos EUA e na Frana e difundido por grupos de juristas que se encontravam na Argentina, no Mxico e no Brasil, bem como na corrente italiana conhecida como "utilizao alternativa do direito".119
"Os juristas alternativos italianos, ao adotar claramente uma posio marxista, preconizavam, nos anos setenta, uma prtica jurdica poltica cuja meta era a

116 117 118 119

Ibidem, p. 13. op. loc. cit. Ibidem, p. 23. Ibidem, p. 21.

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transformao poltica do social, atravs do uso alternativo do direito, de forma a favorecer as classes oprimidas".120

No final da dcada de 80, o Brasil vivenciou um movimento praticado por juzes, principalmente os do Estado do Rio Grande do Sul, que, preocupados com as injustias sociais, procuraram aplicar a lei de forma tal que as camadas populares mais carentes fossem favorecidas, ainda que tal forma fosse contra legem, a exemplo das decises proferidas em processos cujo objeto girava em torno de questes fundirias e onde nasceu o seguinte dilema: decidir em favor de uma reivindicao amparada pelo texto legal (retomada de terras rurais inexploradas) ou em favor de uma reivindicao "justa" (a desapropriao de tais terras em nome da justia social).121 Importante ressaltar que as decises proferidas contra legem constituem-se em rarssimas excees. Os juristas adeptos do "uso alternativo do direito" no defendem a mxima " fogueira com as normas" como constantemente apontado por adeptos da "cincia" jurdica dogmtica. Antes, tentam encontrar formas de encurtar a distncia existente entre a lei e a realidade social, nem sempre levada em considerao pelo Estado, quer quando da elaborao da norma, quer quando da prestao jurisdicional.
"nesse sentido se justifica uma jurisprudncia alternativa que altera essas relaes norma-fato. Levando-se em conta esse plano, no surpreendente que os tericos do uso alternativo do direito tenham dado uma ateno especial ao estudo da administrao da justia e mais especialmente das funes ideolgicas da magistratura. Eles consideram com particular interesse a ideologia do carter apoltico da funo do juiz. 'O reconhecimento de um momento poltico inelutvel no exerccio da funo judiciria implica uma atitude constantemente crtica face ao direito em vigor, que contraditria'".122

Considero, sim, com particular interesse, a ideologia supracitada. E, numa atitude constantemente crtica, contesto-a. este o objeto primeiro do presente trabalho e o tema que passo a enfrentar no seguinte e conclusivo captulo.

120 121 122

op. loc. cit. Ibidem, p. 24. op. loc. cit.

"Quem, de trs milnios, no capaz de se dar conta, vive na ignorncia, na sombra. merc dos dias, do tempo". Johann Wolfgang Von Goethe

3. O PROTAGONISMO POLTICO DOS JUZES E A CRIAO JUDICIAL DO DIREITO.


No primeiro captulo do presente livro foram revelados o processo de advento da modernidade e a forma pela qual se utilizou a classe burguesa de Frana de seu modelo de Estado liberal para, monopolizando a produo normativa e distorcendo a conceituao do direito, efetivar a expanso de suas instituies pelo mundo ocidental, o que assacou, de maneira brutal, contra o ideal de justia social. Por ocasio do segundo captulo, foram estudados os movimentos contrrios que se fizeram surgir, por meio de escolas jurdicas adeptas do pensamento crtico, contra tal realidade, momento em que foram tambm esclarecidos alguns conceitos bsicos de termos essenciais pesquisa proposta, com o fim de se evitar eventuais e provveis rotulaes irresponsveis por parte de leitores menos afeitos ao debate e a crtica. chegado, pois, o momento de profanar o sagrado; de tocar o que no pode ser tocado; desvelar o que no pode ser visto. O tabu da intangibilidade da toga deve cair por terra juntamente com os mitos da atuao jurisdicional. O instinto e a experincia at aqui adquirida no deixam de alertar: "cuidado! Tal intento pode servir por valoroso convite a ataques, das mais variadas espcies, dirigidos a sua pessoa e ao seu conhecimento, o que pode vir a marcar toda sua carreira profissional". Para os que assim entendem h que se responder com as palavras do presidente Kennedy, proferidas quando do episdio do bloqueio americano a Cuba:
"Um homem faz o que deve, a despeito das conseqncias pessoais, a despeito dos obstculos, perigos e presses - e esta a base de toda moralidade humana".123

123

Citao lembrada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Marco Aurlio, e dirigida como conselho aos magistrados iniciantes na carreira judicante durante entrevista revista "O magistrado em revista", Braslia: Imag/DF, 2001, Ano 01, n. 02, p. 10.

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3.1. Preliminarmente, uma questo: e o judicirio?


Para a definitiva colocao do problema a ser solucionado resta ainda proceder a uma espcie de "ressonncia magntico-literal" por todo o corpo do Poder Judicirio, analisando sua estrutura e suas finalidades, expondo algumas de suas mazelas e buscando sua evoluo no curso da histria. A finalidade de tal estudo ser identificar as possibilidades de que dispe o Judicirio para resolver sua crise interna, antes que os demais poderes sejam obrigados pelo povo a faz-lo, o que agravaria, ainda mais, a atual crise.124

3.1.1. Quem ou que o judicirio?


Seria o Poder Judicirio mero rgo hierarquicamente sujeito aos demais poderes que constituem o Estado, ou verdadeira institucionalizao da funo judicante do poder nico que emana do povo? Tomando por base a colocao de Rousseau de que o governante mero rgo subordinado ao soberano povo, v-se a necessidade de desconsiderar as duas opes de forma isolada. Isto porque, sem sombra de dvidas, o termo governante se aplica aqui a todos os rgos que, imbudos de representatividade, exercem a soberania popular na forma de Estado. Assim, no obstante entender ser o Judicirio a "verdadeira institucionalizao da funo judicante que emana do povo", certo que, como rgo legalmente constitudo que , deve este se submeter vontade do soberano, no ocupando, pois, de forma alguma, posio hierrquica inferior aos demais poderes. Ocorre que, de fato, a teoria da separao dos poderes proposta por Locke, e aperfeioada em forma de tripartio por Montesquieu, tem por escopo a retirada do poder absoluto das mos de um nico governante, possibilitando a instalao de um sistema no qual a soberania se exera por meio de funes independentes e harmnicas, o que coloca o Judicirio em posio lateral aos demais.

124

"Enrijecido, em termos organizacionais, excessivamente formalista, em termos procedimentais, e fortemente preso a uma matriz hermenutica de inspirao normativista, em termos culturais, a meu ver o Judicirio ou lidera, ele prprio, um amplo processo de auto-reforma, ou ser levado, inexoravelmente, a se submeter aos projetos reformistas impostos pelo Executivo e/ou Legislativo, quase todos tendendo a reduzir suas competncias funcionais e a submet-lo a algum tipo de controle externo". FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia, Conselho da Justia Federal, 1995, p. 25/26.

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Assim sendo, no obstante o fato de que algumas funes so necessariamente inferiores por via hierrquica, a exemplo da funo executiva que tem por misso precpua a execuo da lei, no se pode atribuir subordinao a qualquer parcela de um todo, ou mesmo grau de importncia. Analogicamente ao sistema que rege a vida no ser humano, no existe grau de importncia que coloque hierarquicamente o corao sobre o pulmo, ou vice-versa, pois, do contrrio, no haveria sistema, mas, sim, dois corpos autnomos em um s, o que seria fisicamente impossvel. Tais consideraes levam concluso de que o Poder Judicirio, por vontade soberana do povo, rgo governamental (no sentido proposto por Rousseau), autnomo no exerccio de sua funo judicante, soberano na efetividade de suas decises, no estando sujeito, portanto, obedincia hierrquica constituda, qualquer que seja sua natureza, mas, to somente, constituinte, por ser esta a prpria vontade popular.

3.1.2. Para quem ou para que serve o Judicirio?


Como j visto anteriormente, entendemos ser o Poder Judicirio a prpria institucionalizao da funo judicante delegada pelo poder soberano popular. Todavia, diante da realidade, surgem dvidas relativas sua verdadeira funo. Teria sido o Poder Judicirio criado para ser um rgo de funo objetiva, qual seja, aplicar o direito ao caso concreto, independentemente de quem sejam as partes envolvidas em litgio, ou seria um rgo de funo subjetiva, adaptvel de acordo com as circunstncias? Por certo, a realidade, a maioria das vezes escandalosa, leva os cidados comuns a acreditarem na segunda opo. Tal afirmao no se constitui por mera falcia deste pretenso pesquisador. Antes fosse. Segundo estudo elaborado pelo Professor Jos Eduardo Faria, a pedido do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, alarmante o senso comum que toma conta da sociedade no sentido de se considerar a descartabilidade do Poder Judicirio.
"Poderia o Judicirio brasileiro ser considerado uma instituio potencialmente 'descartvel'? Para um leitor situado profissionalmente no universo jurdico, ou seja, um advogado, um promotor ou um magistrado, esta , evidentemente, uma hiptese inslita. No mbito da sociedade, contudo, mais precisamente entre os cidados no afeitos complexidade tcnica, aos ritos e aos prazos do direito, esta indagao traduz um misto de frustrao, descrena e ceticismo com relao eficcia desse poder, aos critrios de 'justia' por ele adotados em suas sentenas e

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sua capacidade de impor a vontade da lei sobre os interesses dos mais ricos, influentes e poderosos(...)".125

Ningum melhor para embasar tais afirmaes do que a prpria sociedade. o que se pretende mostrar com o quadro seguinte, resultado de pesquisa elaborada pelo Ibope, no ano de 1993, cinco anos aps a reinstalao do regime democrtico no Brasil, apresentado na mesma obra do Professor Jos Eduardo:
Como o brasileiro v a Justia, a polcia e a fiscalizao. Concorda Discorda No Sabe O problema do Brasil no est nas leis, mas na Justia, que muito 87% 8% 5% lenta. No Brasil, existem certas pessoas que mesmo que faam coisas erradas 86% 10% 4% nunca so punidas pela Justia. No Brasil, a grande maioria das pessoas que desobedecem s leis 37% 57% 6% punida. No Brasil, as leis s existem para os pobres. 80% 17% 3% A Justia brasileira trata os pobres e os ricos da mesma maneira. 16% 80% 4% De maneira geral, as sentenas dos juzes so justas. 53% 37% 10% De maneira geral, os advogados so pessoas honestas. 34% 59% 8% De maneira geral, os policiais so pessoas honestas. 29% 64% 7% A maioria dos guardas rodovirios deixa de multar quando recebe uma 63% 27% 7% boa "caixinha". A maioria dos fiscais deixa de multar uma empresa quando recebe uma 64% 27% 8% boa "caixinha". Fonte: Ibope, 1993. Os nmeros foram aproximados, com a eliminao das casas decimais, o que explica o fato de a soma de alguns itens no dar 100%.

Na esteira das colocaes acima, o Professor Jos Eduardo Faria aponta, em seu estudo citado, outros quadros de pesquisa com resultados muito estarrecedores, tais como a constatao do fato de que, entre 1985 e 1988126, dos brasileiros envolvidos em conflitos corriqueiros, como questes trabalhistas, problemas criminais, separao conjugal, desocupao de imvel, penso alimentcia, litgios de vizinhana, posse de terra, cobrana de dvida e herana, 67% optaram por resolv-los por vias extrajudiciais.127 No que se refere ao ndice de confiabilidade das instituies, percebe-se que o Judicirio fica muito abaixo at da Igreja Catlica, gozando quase que da mesma
125 126 127

Ibidem, p.7. Cf. IBGE, Participao poltico-social: 1988, vol. I, "Justia e Vitimizao", Rio de Janeiro, 1990. FARIA, Jos Eduardo. op. cit., p. 09.

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confiabilidade atribuda aos militares, por um povo ainda traumatizado pelos anos "verdeoliva" que passaram.
Confiabilidade/Instituies Igreja Catlica Meios de Comunicao Sindicatos Trabalhistas Justia Militares Congresso Empresariado Partidos Polticos Confia 77% 62% 61% 53% 52% 32% 28% 19% 15% No confia 20% 34% 34% 43% 43% 60% 65% 76% 82% No sabe/No opinou 3% 4% 5% 4% 5% 8% 7% 5% 3%

De fato, a voz da verdade no muito afeita caridade. Percebe-se, pelo exposto, uma postura de total descrdito da instituio encarregada de ser o ltimo socorro do cidado. Certamente, quando da delegao de seu poder aos seus representantes, jamais imaginou o povo que, em pleno sculo XX, seu Poder Legislativo gozaria de 32% de confiabilidade, enquanto que o Judicirio 53%. a clara demonstrao da crise poltica do estadualismo, acima abordada e identificada como a crise das instituies do Estado liberal representativo. Crise institucional, crise estatal e crise do modelo representativo. Em analogia comercial identificamos a insolvncia institucional, a concordata representativa e a falncia estatal. Tudo em razo de um desvirtuamento do real papel do Poder Judicirio, que passamos a apreciar.

3.1.3. O papel do Judicirio conforme sua idealizao.


O modelo judicial moderno se sustenta em algumas idias j abordadas anteriormente, quando da apreciao das codificaes napolenicas e da escola da exegese. Todavia, convm ressalt-las novamente pela sua aplicao prtica na questo do Judicirio e de seus tribunais e juzes. Primeiramente, h que se levar em conta que a teoria da separao dos poderes organizou o poder poltico de tal forma que o Poder Legislativo assumiu uma predominncia latente com relao aos demais poderes, ao mesmo tempo em que o Poder Judicirio foi politicamente neutralizado, sob o argumento da necessidade de se observar o princpio da legalidade.

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"A neutralizao poltica do poder judicial decorre do princpio da legalidade, isto , da proibio dos tribunais decidirem contra legem, e do princpio, conexo com o primeiro, da subsuno racional-formal nos termos do qual a aplicao do direito uma subsuno lgica de factos a normas e como tal desprovida de referncias sociais, ticas ou polticas. Assim, os tribunais movem-se num quadro jurdicopoltico pr-constitudo, apenas lhes competindo garantir concretamente a sua vigncia. Por esta razo, o poder dos tribunais retroactivo ou accionado retroactivamente, isto , com o objetivo de reconstituir uma realidade normativa plenamente constituda. Pela mesma razo, os tribunais so a garantia de que o monoplio estatal da violncia exercido legitimamente".128

Alm disso, o poder judicial reativo, ou seja, s age mediante provocao, constituindo-se por uma espcie de poder abstrato, no sentido em que somente se efetiva sua fora quando h procura social, valendo lembrar que a fora de suas decises, na grande maioria dos casos, s produz efeitos inter partes. Com relao independncia dos tribunais e to defendida segurana jurdica, vemos o seguinte:
"Na resoluo dos litgios dada total prioridade ao princpio da segurana jurdica assente na generalidade e na universalidade da lei e na aplicao, idealmente automtica, que ela possibilita. A insegurana substantiva do futuro assim contornada, quer pela securizao processual do presente (a observncia das regras de processo), quer pela securizao processual do futuro (o princpio do caso julgado)".129 "A independncia dos tribunais reside em estarem totalmente e exclusivamente submetidos ao imprio da lei. Assim concebida, a independncia dos tribunais uma garantia eficaz da proteco da liberdade entendida esta como vnculo negativo, ou seja, como prerrogativa de no interferncia. A independncia diz respeito direco do processo decisrio e, portanto, pode coexistir com a dependncia administrativa e financeira dos tribunais face ao poder legislativo e ao poder executivo".130

Este modelo, como exposto alhures, foi criado tendo em vista a inteno da classe burguesa instalada no poder de Frana, de afastar qualquer tipo de controle poltico dos interesses burgueses ento convertidos em lei. Assim, com o poder de editar as leis e de execut-las, a seu tempo e modo, porm necessitando de um rgo dotado de fora para fazer
128

SANTOS, Boaventura de Souza; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo Antnio Fernandes; et alii. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas : O caso portugus. Aforamento, 1996. p. 22. Ibidem p. 23. Importante ressaltar que, na atual ordem constitucional, ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira, por fora do artigo 99 da Constituio Federal.

129 130

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a lei ser cumprida (em especial pelas camadas mais pobres da populao), a classe burguesa se tranqilizava para a consecuo de seu projeto de expanso capitalista. Tal "'aprisionamento" do Judicirio terminar por acarretar grandes problemas sociais, sendo que estes se agravam muito mais com a distoro da funo judicante levada a efeito pelos poderosos, como se verificar no decorrer do presente trabalho.

3.1.4. Judicirio, direito e justia.


Com base em todas as informaes trazidas at o presente momento, constata-se que, por meio da estrutura idealizada para o Judicirio do Estado liberal, tornou-se inevitvel a esterilizao do direito, o que agrediu, com preciso e grande intensidade, a realizao do ideal de justia, to perseguido por todos. Por certo que a realizao da justia tema bastante controvertido, chegando-se a ponto de alguns acreditarem no ser este o fim precpuo do direito. No obstante tal bloqueio mental, aparenta-me ser irracional entender de outra forma. Ocorre que, como j demonstrado, foi a idia de codificao jurdica que terminou por inviabilizar o Judicirio de proceder a realizao da idia do justo, transformando os juzes em "eunucos jurdicos" que, no obstante a liberdade de conviverem em meio ao "harm poltico-burgus", deviam permanecer estticos, sem poder tocar, modificar ou interferir, de qualquer forma, na criao do direito. Eis a realidade gerada pelos poderosos burgueses. A justia social no atende aos interesses capitalistas de concentrao de renda nas mos de poucos, o que tornou imperioso o bloqueio de tal anseio pela via estatal. Cria-se, ento, um direito mutante de oportunidade, que se adequa aos interesses burgueses para ser aplicado por juzes estreis, membros de um Poder Judicirio castrado e, de fato, subordinado. Diante de tal realidade, impossvel se torna a efetivao do ideal de justia. Somente com a evoluo do direito, bem como com o aperfeioamento da funo judicante, ser possvel vislumbrar-se um quadro diferente, que vir a se encaixar nos anseios da sociedade em geral, permitindo, inclusive, um maior crescimento econmico para o pas, haja vista que a impunidade com relao corrupo brasileira, alm de servir de estmulo,

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responsvel pelo desvio de muitos milhes de reais que deveriam estar sendo empregados em projetos de cunho social.

3.1.5. As revolues liberais e alguns de seus mitos.


Diante do exemplo dado pela Frana com seu processo revolucionrio liberal, e com fulcro, tambm, na divulgao das instituies burguesas promovida por Napoleo, diversos pases seguiram as mudanas implementadas na Frana, a exemplo da reestruturao dos Estados no modelo liberal, com poderes distintos e ancorando seus fundamentos nas leis codificadas. Esta situao, como j vem sendo demonstrada, cria um contexto no qual o direito fica adstrito a um arcabouo legislativo previamente concebido, o que implica dizer que a conduta pretendida pelo legislador aquela a que dever a sociedade se adaptar, e no o inverso, que seria a forma mais correta de se regular a sociedade.
"Tal concepo se mostra alheia importncia das evolues histrico-sociais, emprestando ao Direito a aparncia de eterna neutralidade quando do tratamento das diversas questes que suscitam sua ao. Esta forma de organizao jurdicosocial permite esconder as relaes de poder e dominao a todo tempo efetivadas, pois concebem, por meio de leis aplicveis a todos, uma sociedade em tese igualitria mas que sabidamente desigual, o que acaba possibilitando o uso indiscriminado da retrica jurdica para manuteno e reproduo de interesses corporativos".131

A neutralidade , pois, o primeiro grande mito que deve ser posto por terra. aquilo que Boaventura aponta como a "idia convencional da administrao da justia como uma funo neutra protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justia acima e eqidistante dos interesses das partes".132 Como j demonstrado, o papel de submisso do Judicirio ao Legislativo foi criao dos revolucionrios burgueses que pretendiam a institucionalizao de seus interesses sem, contudo, permitir aos cidados de Frana o acesso a qualquer forma de exerccio poltico. Dessa forma, com um Judicirio inerte, amarrado, vendado aos anseios sociais, porm de espada firme para sentenciar aquele que no se submete ao domnio da lei, consolida-se, "democraticamente", o imprio da vontade da classe burguesa sobre a promessa de uma soberania popular. De forma mais explcita coloca Maria Lcia Arruda:
131 132

FERREIRA, Rodrigo Fernandes de Moraes. op. cit., p. 27. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mo de Alice : O Social e o Poltico na Ps-modernidade. 7 ed. Cortez: So Paulo, 2000, p. 173.

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"(...) a democracia liberal uma democracia de direito e no de fato, formal e no substancial, pois permite a elitizao do poder: apenas as pessoas que tm propriedade tm poder poltico. A decorrncia que os homens no so to iguais assim e, portanto, a liberdade de escolha no to livre quanto se poderia imaginar. Na verdade as condies de escolha j esto predeterminadas e reduzidas para aqueles que no so proprietrios. O princpio do liberalismo : a raposa livre no galinheiro livre".133

Percebe-se, diante do exposto, que a neutralidade to defendida pelos juristas de hoje no passa de espcie de vcio de concepo e de deturpao das teorias originrias de separao dos poderes, valendo afirmar que a mera defesa de tal ordem, de forma cega e dogmtica, torna o operador deste direito um partcipe na explorao burguesa promovida por meio da lei. Irracional e irresponsvel aceitar, sem ponderaes crticas, uma ordem estrutural desenvolvida h cerca de dois sculos e implementada de forma interesseira e individualista, mesmo aps a prpria histria demonstrar o dolo contido na idia primeira de Judicirio. o Judicirio rgo poltico sim. No h como lhe atribuir, de forma racional, outra natureza, vez que ele, o Judicirio, expresso do poder soberano do povo e constitudo por vontade do mesmo para servir de guardio ltimo das ordens jurdica e social. A prpria misso a si atribuda de, em ltima instncia, interpretar a Carta Constitucional e exercer o controle de constitucionalidade das leis j lhe confirma o carter de rgo poltico. Alm do mais, suas decises proferidas em momentos de grande comoo popular, a exemplo do julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade relativas ao racionamento de energia ocorrido no ano de 2001, demonstram seu papel de mediador entre o interesse poltico e as garantias sociais. Acresa-se a isto o fato de ser o magistrado um conjunto de ideais, sensaes, princpios e valores, que sempre lhe regeram a prpria conduta e que, at por tal razo, no so passveis de serem afastados quando da necessidade de se ditar a conduta a ser adotada por parte litigante sujeita sua jurisdio. Neutralidade judicial representa efetivao de explorao burguesa e subverso da representao legtima. Concedem-se mandatos para que se defendam os interesses dos mandantes e no dos mandatrios, como a realidade vem demonstrando. Somente com um Judicirio realmente soberano e independente poder-se- corrigir esta inslita situao.
133

Apud. FERREIRA, Rodrigo Fernandes. op. cit., p. 29.

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Outro mito de similar prejudicialidade o que determina ao Judicirio o apego a uma nica fonte de direito, especificamente, a lei. Da mesma forma que o mito da neutralidade, este mito constitui-se por mais uma garantia criada pela classe burguesa para impedir ao homem comum o acesso prtica poltica, exercendo seus direitos de homem livre. Assim, afastam-se das mos do magistrado as demais fontes de contedo social, tais como os costumes, os princpios gerais de direito e a jurisprudncia. De fato, aceitar como fonte nica de direito uma lei que emana da classe detentora do poder poltico e econmico, dirigida precipuamente a atingir seus interesses individualistas, lei esta que prev condutas sociais ao invs de tornar legal condutas j aceitas socialmente, extrair do verdadeiro detentor do poder soberano a qualidade de ente livre e, conseqentemente, sujeito ativo de criao de direitos.

3.1.6. A magistratura moderna e seu desenvolvimento no Brasil.


3.1.6.1. O Estado-juiz e sua independncia. Dentro do princpio da separao dos poderes e em face das funes atribudas ao Judicirio, tem-se na figura de cada juiz a prpria face do Estado, de forma que, no exerccio da prestao jurisdicional, e em cada caso concreto, a sentena proferida pelo magistrado emana no de sua vontade pessoal, mas, sim, da vontade soberana do povo cujo interesse indireto ele representa. Dessa forma, correto afirmar que sua independncia deriva daquela oriunda da separao das funes, vez que no h distino entre a figura do magistrado, a do poder que ele representa e a do Estado soberano. Assim, no h que se falar em submisso ou mesmo em controle externo de um poder por qualquer rgo. Analogicamente pensando, como poderia ser atribuda ao rim a funo de fiscalizao e controle de todo o sistema que o corpo humano? Penso que somente o crebro (o povo em sua soberania) poderia exercer tal mister. Ademais, h que se levar em conta que a funo jurisdicional detm o mesmo grau de importncia das demais, sendo certo que, poca do imprio romano, a magistratura acumulava diversas funes, o que vem a corroborar com a tese de que o judicirio detm atividade poltica.
"Os mais altos magistrados de Roma (ditadores, cnsules e pretores) dispunham de uma vasta soma de poderes compreendidos sob a designao de imperium.

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Segundo Homo, este poder 'comportava ao mesmo tempo a administrao civil do territrio, o comando das tropas, o exerccio da justia,' numa palavra, o conjunto de atribuies civis, militares e judicirias".134

3.1.6.2. O Poder Judicirio no Brasil. A exemplo de diversos outros pases que se inspiraram no modelo do Estado liberal francs, o Brasil tambm adotou a vinculao dos Poderes Executivo e Judicirio aos atos emanados do Poder Legislativo, ou seja, a j mencionada superposio do Legislativo aos demais, porm com algumas peculiaridades que se apresentaram durante o perodo imperial. Naquela ordem poltica, em razo tambm da existncia de um Poder Moderador, era vedado o julgamento pelo Poder Judicial de qualquer questo que envolvesse o poder poltico. No havia dedicao exclusiva dos magistrados atividade judicante, que desempenhavam simultaneamente funes administrativas e judiciais, ao tempo em que havia funes judiciais executadas por leigos e pela polcia, ou seja, a atividade dos magistrados no era nem exclusiva nem predominantemente judicial. Ademais, a magistratura era a forma privilegiada de ingresso na carreira poltica imperial, e no era raro ver a carreira de um magistrado marcada pela passagem por diversos cargos dentro da administrao do Estado, o que possibilitava ao poder central testar sua fidelidade poltica.135 Disso se depreende que, inicialmente, a atividade dos magistrados no consistia na aplicao de normas legais genericamente estatudas, situao esta que se modificou com a reforma de 1841. A partir dessa reforma, tinha-se um Judicirio composto por juzes vitalcios, porm no inamovveis, nomeados comumente pelo Ministro da Justia, por delegao do Imperador, e subordinados ao presidente da provncia em que serviam e ao chefe de polcia.
136

Ao Poder Judicial foi ento atribuda a competncia para, observando a

legislao pertinente, punir os crimes e resolver os conflitos de direito privado.

134

GIORDANI, Mrio Curtis. Iniciao ao Direito Romano. 4 ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2000, p. 130. KOERNER, Andrei. Judicirio e Cidadania na Constituio da Repblica Brasileira. So Paulo: Hucitec/Departamento de Cincia Poltica, USP, 1998, p.34. Ibidem, p. 36.

135

136

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"De sua parte, os magistrados tinham obrigao de julgar apenas os casos particulares e estritamente segundo a letra da lei. Os magistrados no podiam interpretar as leis por disposies genricas, nem julgar de modo contrrio ao sentido evidente dessas, porque em caso contrrio estariam usurpando as atribuies do Poder Legislativo. No podiam ainda julgar segundo critrios de equidade, nem recusar a jurisdio, deixando de julgar sob pretexto de haver lacuna na lei. Essas obrigaes implicavam a responsabilidade dos magistrados, no s criminalmente, em virtude do Ttulo V do Cdigo Criminal de 1830, mas especialmente perante o Poder Moderador, pelo qual o magistrado poderia sofrer remoo forada ou ser suspenso do exerccio de suas funes".137

Apresentam-se, ento, no Brasil, as primeiras e discretas linhas do que ocorreu na Frana de Napoleo. O Imperador exercendo a soberania popular e um Judicirio engessado pela letra da lei, sujeito a punies a serem aplicadas por outro Poder. Trata-se de uma pseudo-independncia atribuda a este Poder com o real objetivo de manter perptua a estrutura burguesa de domnio.
"Ao atribuir determinados poderes a magistrados cuja nomeao, remoo e promoo estava sob seu controle, o governo central garantia para si a deciso sobre a maneira pela qual uma lei seria aplicada. A aplicao da lei era no entanto condicionada resistncia encontrada no mbito local, a qual poderia manifestarse, por exemplo, numa representao dos chefes locais s autoridades superiores contra a conduta do magistrado. Por sua vez, o magistrado no podia simplesmente desobedecer s leis nas suas decises, em virtude precisamente dos mecanismos de controle funcional detidos pelo poder central".138

a velha situao definida coloquialmente pelos ditos populares por meio da expresso "se correr o bicho pega, se ficar o bicho come". Diante de um permanente controle de sua atividade, controle esse atribudo a diversas autoridades, o que mais restaria ao magistrado seno adequar e submeter sua atuao jurisdicional ao interesse poltico do poder central? O alvio para esse quadro s se deu com a aprovao, em 1850, de uma lei que criava incentivos aos magistrados para o exerccio de suas funes, bem como estabelecia algumas restries ao exerccio simultneo de cargos de magistratura com cargos comissionados ou eletivos e s remoes do governo. Por determinao legal as comarcas do

137 138

Ibidem, p. 40. Ibidem, p. 53.

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Imprio foram divididas em trs entrncias, as quais seriam ocupadas de forma progressiva, sendo vedado o retorno de magistrado a qualquer entrncia inferior.139 Com o advento da Repblica surgiu a necessidade de se definir uma nova "ltima instncia" para a resoluo de conflitos polticos e privados, j que na ordem anterior esta era simbolicamente identificada a uma faculdade pessoal do Imperador, o que no poderia ser aceito pela ordem poltica republicana na qual o poder poltico deveria ser exercido em termos impessoais.140 Foi ento que se props a criao do Supremo Tribunal de Justia - STJ, posteriormente transformado em Supremo Tribunal Federal - STF, que teria a misso de decidir as questes levantadas sobre a execuo da Constituio e das leis federais.
"O Supremo Tribunal Federal somente adquiriu um perfil quase idntico ao da Suprema Corte norte-americana a partir das emendas de Rui Barbosa, que resultaram no projeto do Governo Provisrio. Nesse projeto foram suprimidas as atribuies do Legislativo de estabelecer a interpretao autntica e de velar na guarda da Constituio. A competncia do STF foi ampliada para todas as questes decididas pelos juzes e tribunais estaduais que negassem a validade das leis federais, que afirmassem a validade de leis e atos dos governos estaduais contestadas em face da constituio ou das leis federais".141

A atribuio da prerrogativa de vitaliciedade ao ocupante de cargo de ministro do STF, por sua vez, implicou numa situao peculiar na dinmica das alianas e conflitos entre as faces polticas, vez que enquanto havia uma modificao constante dos ocupantes dos mandatos parlamentares ou executivos, permaneciam os ministros do STF por bastante tempo em seus cargos, o que, em razo das decises proferidas de acordo com as ligaes polticas estabelecidas em seus estados de origem, implicava em "negociaes entre ministros e chefes polticos, e tambm a presses destes sobre o tribunal, colocando em dvida sua real obedincia s decises judicirias que lhes fossem desfavorveis".142
"Alm disso, os grupos polticos reagiam s decises desfavorveis do tribunal, criticando a interveno do Judicirio na poltica, ou atribuindo o resultado da deciso a influncias polticas sobre o tribunal. Mas, uma vez que a demanda da interveno do tribunal era um recurso poltico disponvel, as faces polticas

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Ibidem, pp. 116/117. Ibidem, p. 152. Ibidem, p. 156. Ibidem, p. 181.

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utilizavam-no, mesmo que tivessem criticado 'doutrinariamente' essa interveno pouco antes".143

Mais uma vez, os interesses da classe poltica instalada no poder sempre se impem sobre a atuao do Judicirio, determinando sua funo de acordo com a convenincia poltica do momento. Sem sombra de dvidas, todo o exposto acima demonstra a forma como o Poder Judicirio foi sempre manipulado pelo poder principal, o que resultou numa das maiores crises j vividas pelo mencionado Poder e que, ao meu ver, a originria das demais. Falo, precisamente, da crise de identidade.144

3.2. Judicirio em crise.


A cultura profissional da magistratura atual padece de um excessivo individualismo e formalismo que distorce sua viso de mundo e, conseqentemente, sua atuao. Em primeiro lugar, tem-se que essa individualizao se demonstra na convico de que a parte precede o todo, o que termina por colocar os indivduos separadamente acima da comunidade. Ademais, tal estrutura se sustenta no apego a diversos dispositivos legais que "foram concebidos a partir de valores, motivaes e interesses que simplesmente desapareceram com o veloz processo de industrializao ocorrido em 1940 e 1980".145
"Do vetusto Cdigo Comercial de 1850 ao Cdigo de 1917, passando pelo Cdigo Penal (parte especial) e pelo Cdigo de Processo Penal, que datam de 1940 e 1941, respectivamente, um setor significativo do ordenamento jurdico nacional se encontra em total desconexo com a atual realidade social, econmica e cultural".146

Diante dessa cultura surge uma imensa dificuldade para os juzes, no momento de lidar com textos legais que foram editados com base em concepes mais
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op. loc. cit. Jos Eduardo Faria aponta em seu estudo diversas crises as quais o Judicirio brasileiro vem enfrentando. Dentre elas pode-se citar a de eficincia (inefetividade do poder), de identidade, da racionalidade e de hegemonia. Por ser o objeto primeiro do presente trabalho o estudo do ativismo poltico da magistratura, alm da argumentao acima exposta acerca do meu entendimento pessoal referente crise de identidade como sendo o "pecado original" das crises enfrentadas pelo Judicirio, apenas esta ser abordada no bojo da presente pesquisa. (v. FARIA. op. cit., p. 11/20). FARIA, op. cit., p. 13. op. loc. cit.

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contemporneas de direito e que vm a campo para disciplinar os conflitos coletivos e os que envolvem questes distributivas ou de natureza social, a exemplo das Leis n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), 7.210/84 (Lei de Execues Penais), 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) ou das polticas urbanas formuladas com base no artigo 182 da Constituio Federal. 147
"...a magistratura treinada para lidar com as diferentes formas de ao, mas no consegue ter um entendimento preciso das estruturas scio-econmicas onde elas so travadas. J o formalismo decorre do apego a um conjunto de ritos e procedimentos burocratizados e impessoais, justificados em nome da certeza jurdica e da 'segurana do processo'. No preparada tcnica e doutrinariamente para compreender os aspectos substantivos dos pleitos a ela submetidos, ela enfrenta dificuldades para interpretar os novos conceitos dos textos legais tpicos da sociedade industrial, principalmente os que estabelecem direitos coletivos, protegem os direitos difusos e dispensam tratamento preferencial aos segmentos economicamente desfavorecidos. Tendo sido educada e organizada para atuar na perspectiva de uma justia corretiva, a magistratura se revela contida, inibida e temerosa quando estimulada a atuar na dimenso de uma justia distributiva. Por causa disso, os esforos modernizadores do legislador muitas vezes esbarram na insuficiente sensibilidade social e mesmo sociolgica dos juzes".148

O formalismo demasiado imposto aos juzes no passar dos ltimos dois sculos o impede de se libertar, ainda que tal ato seja conseqncia necessria do progresso, da emancipao social ou mesmo que seja a prpria vontade do legislador representativo. O mecanismo se explica da mesma forma que se explicam as tcnicas de adestramento animal. O proprietrio do futuro "circo de pulgas" as coloca dentro de vidros tampados de forma que, sempre que uma pulga resolve saltar fazendo uso de toda a sua fora e independncia, surpreendida com uma enorme dor na cabea, resultado do choque com a tampa. Com o passar do tempo, a pulga fica condicionada a saltar com menos fora, at que acredita ser a altura da tampa o limite do mundo. A partir da, basta retir-la do vidro que ela nunca mais voltar a saltar. Assim, com o retorno da democracia, viram-se os representantes do povo obrigados a prestar certas contas aos seus mandantes, ocasio esta em que foram asseguradas na nova Constituio inmeras garantias individuais e coletivas que visavam, inclusive, a

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Ibidem, p. 14. Ibidem, p. 15.

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assegurar a justia como valor supremo da sociedade149, alm de outros direitos no expressos nela e que decorrem do regime democrtico e dos princpios adotados por ela prpria.150 No obstante seja esta a vontade do povo soberano expressa em textos legais por meio de seus representantes, por conta da mencionada cultura jurdica ainda se v o Judicirio aprisionado quela prestao de contas antes devida aos demais poderes, responsveis por sua nomeao e, em alguns casos, por sua promoo. Quem no se lembra da polmica surgida quando certo advogado que acompanhava seu cliente em sesso de Comisso Parlamentar de Inqurito e que, por abuso de autoridade de alguns dos presentes, foi preso por orientar seu cliente do direito que lhe assistia de permanecer calado? Provocada, pelo mencionado advogado, sua prestao jurisdicional, viu-se o judicirio pressionado pelo ento presidente do Congresso Nacional a no interferir em "assuntos do Legislativo", sob pena de se ter a Constituio alterada, no pela vontade popular, mas, sim, pela vontade pessoal de mais um daqueles que, felizmente, a prpria histria sempre termina por afastar de sua funo pblica. Pergunto: Os direitos emanados de atos do Poder Legislativo s tm aplicao fora do mbito administrativo deste? Novamente, a lei e o direito no passam de instrumentos de manobras polticas, a serem, oportuna e convenientemente, aplicados em razo dos interesses e do poder de articulao poltica de quem ocupa os altos cargos dos Poderes Legislativo e Executivo. Da mesma forma, possvel esquecer a grave demonstrao de subalternizao poltica do Judicirio quando da apreciao da questo referente ao Mandado de Injuno? Das trs teorias apontadas pela doutrina e relativas espcie151, o Supremo Tribunal Federal optou pela pior delas, a que no faz qualquer sentido porque torna sem
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v. prembulo da Constituio Federal de 1988. art. 5, 2, CF/88. So trs as possibilidades a serem adotadas pelo judicirio diante da omisso legislativa a ser sanada pela via do mandado de injuno: a mais eficaz que aquela em que o juiz supre a omisso normativa no caso concreto; a mais racional, que aquela em que o judicirio comunica ao legislativo sobre a omisso e determina que este a supra (alguns entendem que tal determinao seria interferncia dentro da competncia de outro poder, o que no verdade, pois, o cumprimento de ordem judicial exarada no exerccio jurisdicional no encontra bices na separao dos poderes. Se assim no fosse, de nada adiantaria recorrer ao judicirio para buscar a reparao de atos praticados pelo executivo com seus sucessivos e avassaladores planos econmicos, ou, ainda, o mandado de segurana teria sua eficcia totalmente eliminada); e, por fim, a mais ridcula e, infelizmente, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que aquela que impe ao juiz a tarefa de apenas comunicar ao legislador que h uma omisso a ser sanada. Todavia, uma vez que o STF tem o privilgio de errar por ltimo, engulo minhas consideraes pessoais a respeito do assunto.

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eficcia alguma o instrumento previsto pelo constituinte e inserido no rol dos direitos e das garantias fundamentais. H que se esclarecer que tal medida, juntamente com tantas outras, podem tambm ser enquadradas na denominada jurisprudncia defensiva. Ocorre que, devido organizao e distribuio de competncias dos vrios rgos do Poder Judicirio brasileiro, bem como ao analiticismo da Constituio de 1988, tornou-se possvel a qualquer cidado levar ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal praticamente qualquer tipo de matria, o que resultou num acmulo surpreendente de processos. bem verdade que o constituinte de 1988 criou o Superior Tribunal de Justia tambm com o objetivo de desafogar o Supremo. No obstante, a estrutura processual brasileira, com seus inmeros recursos, aliada relutncia do prprio Supremo em abdicar de certo grau de poder, mantm a Corte Maior num revolto mar de processos, o que o obrigou (como a outros tribunais) a criar formas de dispensar o exerccio de sua jurisdio. Assim que surge, por exemplo, a questo relativa ao prequestionamento. Inmeros julgamentos foram proferidos nos quais no se debatia a matria constitucional ou a de fundo, mas, to somente, se os magistrados antecedentes haviam tocado no ponto argido pelo recorrente (se de forma implcita ou explcita). Quer dizer, se o Juiz monocrtico ou o tribunal estadual simplesmente desejarem manter uma linha absurda de decises, basta que no prequestionem dada matria. Dessa forma, no haver, nas instncias superiores, a reforma ou a cassao da deciso, sob o esplendoroso argumento da falha processual. Outro exemplo capaz de arrepiar at mesmo os pelos da alma (se estes existissem) o que se refere impossibilidade de se discutir matria de fato nas instncias superiores. O chavo o seguinte: em instncias extraordinrias s se discute matria de direito, jamais de fato. Ora, como pode um Tribunal Superior apreciar um erro de aplicao de direito de um Juiz ou de um Tribunal inferior sem conhecer muito bem e por completo a situao ftica? E o que dizer da disposio regimental do Tribunal Regional Federal da 1 Regio que exige preparo para a interposio do recurso de embargos infringentes, quando a lei federal que regula as custas processuais da Justia Federal no o exige? Dos exemplos aqui apresentados relativos jurisprudncia defensiva, creio ser este ltimo, talvez, um dos mais

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apavorantes, haja vista o fato de estarem as custas processuais inseridas em uma das espcies de exao tributria, estando, portanto, sujeita aos princpios tributrios e constitucionais que regem a matria, mais especificamente aos princpios da legalidade e da anterioridade. Retornando anlise da questo relativa crise de identidade do Judicirio, que, em meu entender, como j dito antes, a causa primeira das demais crises, deparamo-nos com mais grave constatao: a de que tal crise contribui sobremaneira para o agravamento das crises econmica e poltica do pas, o que termina por impossibilitar a construo de uma nova ordem estatal compromissada com o social. Em outras palavras, a falta de certeza da prpria identidade no s gerou as demais crises pelas quais vm passando o Judicirio, mas, tambm, mantm influncia direta e negativa nas crises vivenciadas pelo Estado como um todo. Para Jos Eduardo Faria, o resultado da interao sistmica existente entre todas essas crises apresenta-se da seguinte maneira:
"a manuteno do circulo vicioso da pobreza, a distribuio desigual dos direitos adquiridos, a ampliao da concentrao de renda, o agravamento das disparidades setoriais e regionais, o esgaramento do tecido social, a expanso desordenada das normas positivas, programticas e de organizao, o aumento incessante de regras editadas por fatores meramente conjunturais, a expanso irracional das matrias submetidas a controle jurdico, a diluio das fronteiras entre o pblico e o privado, a emergncia de um sem nmero de fontes materiais de direito abrindo caminho para um efetivo pluralismo jurdico e a tendncia ao esvaziamento das funes bsicas do direito positivo".152

Assim, em razo de os tribunais terem o seu mbito funcional, por muito tempo, limitado quase que praticamente aos litgios individuais, permanecendo alheios litigiosidade social, restaram margem das discusses e das lutas polticas acerca do padro de justia a ser utilizado pela sociedade dos tempos contemporneos.
"Confinados como estavam administrao da justia retributiva, tiveram de aceitar como um dado os padres de justia distributiva adoptados pelos outros poderes. Foi assim que a justia retributiva se transformou numa questo de direito enquanto que a justia distributiva passou a ser uma questo poltica. Alis, sempre que excepcionalmente os padres de justia distributiva foram sujeitos a escrutnio

152

FARIA. op. cit. p, 16.

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judicial, os tribunais mostraram-se refractrios prpria ideia de justia distributiva, privilegiando sistematicamente solues minimalistas".153

Todas essas consideraes demonstram como a citada crise de identidade se implementou e permanece vigente ainda hoje. As constantes modificaes que se impuseram ao Judicirio no decorrer de sua histria praticamente o inseriu numa conscincia coletiva viciada acerca de sua real natureza e de seus verdadeiros objetivos e funes, o que veio a prejudicar de forma brutal a sociedade como um todo e aos cidados em particular. O aumento explosivo da procura judiciria, em razo do restabelecimento de uma ordem poltica democrtica, fez desenvolver na sociedade um alto ndice de litigiosidade que, conseqente e contraditoriamente, tornou-a, em pouco tempo, menos atrativa, haja vista os custos e a demora na prestao jurisdicional. Da mesma forma, aumentaram-se os holofotes direcionados para o Judicirio e instalados pela sociedade e pelos demais poderes no intuito de se avaliar o desempenho dos tribunais de forma quantitativa, o que fez surgir uma judicializao de rotina, na qual os juzes, em sua maioria, passaram a evitar processos e argumentaes que os obrigassem a desenvolver estudos ou proferir decises mais complexas, inovadoras ou controversas.154 Aceita-se, de forma inconsciente, uma limitao ilegtima apresentada pelos demais poderes, sob o argumento de uma j citada pseudo-segurana jurdica, a qual no leva em considerao a vontade popular (refiro-me real e no da representatividade viciada), as transformaes sociais e os objetivos primeiros de qualquer Estado democrtico de direito, a exemplo daqueles inseridos no artigo 3 da Constituio em vigor, dentre os quais deve-se destacar a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a promoo do bem comum e a reduo das desigualdades sociais. Alis, diga-se de passagem, tais objetivos devem ser efetivados pelos Poderes que integram a Unio, no exerccio do poder soberano do povo, independentemente de qualquer limitao imposta pelo poder constituinte derivado. Mas, como fundamentar de forma lgica e aceitvel um ativismo judicial apto a tornar reais os anseios sociais, pondo fim crise apresentada e, conseqentemente, s que dela derivam, sem, contudo, colocar-se em risco o Estado de direito? A resposta a esta
153

SANTOS, Boaventura de Souza; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo Antnio Fernandes; et alii. op. cit., p. 24. Ibidem, p. 29.

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indagao constitui-se na prpria fundamentao da hiptese defendida na presente pesquisa e que passo a enfrentar.

3.3. A criao judicial do direito.


Assunto sempre tratado como tabu no meio jurdico, especialmente dentro da classe dos juzes, o que fala acerca da criao judicial do direito. De fato, em vista das colocaes ofertadas at o momento j se pode compreender porque tal temtica no abordada com a ateno e responsabilidade devidas. Apenas para lembrar, refiro-me impossibilidade de os Juzes se aprofundarem em estudos mais filosficos e complexos, em razo da necessidade de prestar contas, por meio de nmeros, sociedade, bem como em virtude da cultura jurdica que, de forma inconsciente, tomou conta do pensamento jurdico atual, fazendo com que os juzes estejam em meio dada situao, com funes previamente definidas e limitadas, sem saber, muitas vezes, nem mesmo a razo de existirem tais limites. A abordagem desse assunto termina por levantar muitas crticas vindas daqueles a quem interessa ver o Poder Judicirio sempre impossibilitado de exercer sua funo com a necessria plenitude, quer seja para a manuteno da ordem poltica e econmica criada com base nas idias dos liberais burgueses de Frana, quer seja por uma formao jurdica arcaica, prestada por um sistema de ensino viciado no qual se estimula a mera transmisso de conhecimentos tcnicos, ao passo em que se reprimem os pensamentos mais crticos que visam a indagar acerca de qualquer conhecimento imposto de forma dogmtica. As crticas mais freqentes, tambm passadas na forma acima exposta e constantemente repetidas, so, principalmente, as que se referem violao do princpio da separao dos poderes e as que apontam a carncia de legitimidade dos magistrados para atuarem como "legisladores positivos", expresso esta deveras utilizada por juzes que preferem se esquivar do debate cientfico ao argumento de que no podem sanar omisses legais sem extrapolar os limites da sua funo. Com relao ao princpio da separao dos poderes, h que se ressaltar que muito fcil ouvir nos bancos acadmicos que um pensador chamado Montesquieu teve a grande idia de dividir o poder em trs, com o fim de se evitar o exerccio absolutista do

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mesmo, e depois ir a campo repetindo tal discurso que, bem se sabe, muitas vezes pode ter sido proferido por docentes sem o menor preparo intelectual para trazer o assunto de forma pura e imparcial, deixando a cargo dos estudantes a crtica e os necessrios debates acadmicos. Por tal razo que, antes de qualquer outra coisa, h que se esclarecer o que Zaffaroni chamou de "as confuses que pretendem provir de Montesquieu".155 Como bem afirma Zaffaroni, um dos maiores nomes do Direito Penal na Amrica Latina, Montesquieu foi, antes de tudo, um socilogo do direito que, no obstante a grandiosidade de seu pensamento, teve suas observaes desvirtuadas por diversas vezes, a exemplo do que fizeram os revolucionrios franceses para negar o controle de constitucionalidade e para submeter o judicirio francs ao seu legislativo. Afirma ainda, o renomado autor, que as palavras de Montesquieu so melhor compreendidas quando consideradas provindas de um socilogo que partiu do reconhecimento de um fenmeno humano que no pode jamais ser esquecido: "todo poder induz ao abuso".156
"Os pargrafos de Montesquieu, que so sempre citados e que a nosso juzo nada mais so do que o corolrio da premissa anterior, so os seguintes: 'A liberdade poltica de um cidado a liberdade de esprito que provm da confiana que cada um tem na sua segurana; para que esta liberdade exista necessrio um governo de tal ordem que nenhum cidado possa temer o outro. Quando o poder executivo e o poder legislativo se renem na mesma pessoa, no h liberdade; falta a confiana porque se pode temer que o monarca ou o Senado faam leis tirnicas e as executem eles mesmos tiranicamente. No h liberdade se o poder de julgar no estiver bem deslindado do poder legislativo e do poder executivo. Se no estiver bem separado do poder legislativo se poder dispor arbitrariamente da liberdade e da vida dos cidados; como que o juiz fosse legislador. Se no estiver separado do poder executivo, o juiz poder ter a fora de um opressor. Tudo se tornaria perdido se o mesmo homem, a mesma corporao de prceres, a mesma assemblia do povo exercesse os trs poderes: o de ditar as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os delitos ou os pleitos entre particulares'".157

Note-se que Montesquieu deu especial ateno ao perigo de serem exercidas funes legislativas ou executivas pelos juzes, sem, contudo, comentar de forma clara o contrrio. Disso se deduz que o autor, alm de ter presente o poder ilimitado e anrquico dos parlamentos, deixa claro que sua crtica dirigida concentrao do poder, sendo certo que
155

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e dasafios. Traduo de Juarez Tavares. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 81. op. loc. cit. Ibidem, p. 82.

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em momento algum Montesquieu defendeu a tese da existncia de "trs governos" e que seus rgos, no exerccio de suas funes, no poderiam assumir funes caractersticas dos demais. Da mesma forma, jamais falou em diviso de poderes, mas, sim, em separao de funes, o que confirma a afirmao de que ele estava a denunciar to somente a concentrao destas na mesma pessoa. Ademais, como bem coloca Zaffaroni parafraseando Otto Bachof, "no existe qualquer esquema patenteado de separao de poderes que possa funcionar em todas as pocas e sob as mais diversas circunstncias sociais".158 De fato, como j afirmado, a teoria da separao dos poderes coloca a estrutura organizacional poltica do Estado de forma tal que o Legislativo termina por assumir uma predominncia clara sobre os demais, ao tempo em que o Judicirio politicamente neutralizado por fora do princpio da legalidade e do princpio da subsuno racional-formal, que determina ser a aplicao do direito uma subsuno lgica de fatos a normas, desprovidas totalmente de referncias sociais, ticas ou polticas.159 Com relao impossibilidade de serem exercidas funes tpicas de um poder por outro, como encarar o fato de existirem projetos de lei de iniciativa reservada ao Presidente da Repblica ou mesmo ao Supremo Tribunal Federal, ou mesmo o instituto normativo da medida provisria, ou, ainda, as apuraes, com poderes de autoridade judiciria, conduzidas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, ou o julgamento do Presidente da Repblica e at mesmo dos Ministros do STF pelo Legislativo, nos casos de crimes de responsabilidade? Como explicar o dispositivo do artigo 80 da Constituio Federal de 1988, que determina o chamamento ao exerccio da Presidncia da Repblica, em caso de impedimento do Presidente ou do Vice-Presidente, ou vacncia dos respectivos cargos, do Presidente da Cmara, do Presidente do Senado e do Presidente do Supremo Tribunal Federal? Ser mesmo que no h como se permitir, sob pena de violao ao princpio da separao dos poderes, o exerccio de funo caracterstica de um poder por outro? Sem sombra de dvidas, afirmar tal impossibilidade no passa de clara demonstrao do interesse de se ver mantida a estrutura atual de superposio do poder legislativo sobre os demais, garantida, sobremaneira, na neutralizao poltica do judicirio. E neste contexto que surge a segunda crtica ao ativismo judicial, que a da ausncia de
158 159

Idem. Ibidem, p. 83. SANTOS, Boaventura de Souza; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo Antnio Fernandes; et alii. op. cit., p. 23.

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legitimidade do juiz para elaborar a norma e tomar decises de cunho poltico, em razo de no serem os juzes eleitos pela vontade popular. o que Dworkin chama de "o conhecido argumento da democracia".160 Mas, de fato, interessante para a sociedade ter questes polticas afastadas da apreciao judiciria?
"Sem dvida, verdade, como descrio bem geral, que numa democracia o poder est nas mos do povo. mas por demais evidente que nenhuma democracia proporciona a igualdade genuna de poder poltico. Muitos cidados, por um motivo ou outro, so inteiramente destitudos de privilgios. O poder econmico dos grandes negcios garante poder poltico especial a quem os gere. (...)Devemos tambm lembrar que alguns indivduos ganham em poder poltico com essa transferncia de atribuio institucional. Pois os indivduos tm poderes na concepo de Estado de Direito centrada nos direitos, que no tm na concepo centrada na legislao. Eles tm o direito de exigir, como indivduos, um julgamento especfico acerca de seus direitos. Se seus direitos forem reconhecidos por um tribunal, esses direitos sero exercidos, a despeito do fato de nenhum Parlamento ter tido tempo ou vontade de imp-los".161

Partindo da premissa de que, geralmente, a classe social mais rica tem muito mais poder sobre o Legislativo do que as classes mais pobres, pelo menos em longo prazo e, teoricamente, a transferncia de algumas decises do Legislativo para o Judicirio pode ser muito valiosa a esta ltima. a forma mais prtica de se restabelecer o equilbrio perdido em razo da distoro do sistema representativo. Com relao ao "argumento da democracia", invoco Carla Patrcia Lopes:
" de ver-se, a princpio, que a ausncia de escolha popular do magistrado no pode significar, necessariamente, falta de legitimidade para agir de forma a criar o direito. Ocorre que, de um lado, pases h em que parcela da magistratura composta por membros escolhidos pelo sufrgio; de outro lado, onde assim no se d, como no caso brasileiro, os mecanismos de nomeao dos julgadores se fazem, sim, de modo democrtico, sob pena de arrostar-se o fundamento maior do Estado Democrtico de Direito".162

160

DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio: Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 17. Ibidem, p. 31. LOPES, Carla Patrcia Frade Nogueira. O Problema da Criao Judicial do Direito. Revista Universitas Jus n. 07. Braslia: Centro Universitrio de Braslia, 1998, p. 50.

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Nesse sentido, ainda h que se perguntar em at que medida no estaria o Judicirio legitimado para participar da criao do direito? Sem querer ingressar na questo da legitimidade originria - aquela do legislador - e duma legitimidade concedida - a atribuda ao Judicirio por fora de disposio legal, no se pode olvidar o argumento apontado pela mencionada magistrada no mesmo artigo quando afirma estar o juiz, ao criar a norma no caso concreto, na maioria das vezes, "possibilitando o acesso de uma minoria necessariamente excluda do processo poltico, aproximando-o da elaborao do Direito".163
"No nos podemos distanciar da realidade de que a norma em seu sentido abstrato traz em si o pensamento de parcela da populao, sendo imprescindvel a atuao do Judicirio para que tambm os excludos logrem co-participar da atuao legislativa do Estado".164

Ora, no se pode confundir legitimidade com legalidade. O fato de no haver disposio legal que permita claramente ao juiz reequilibrar a distoro representativa, atendendo aos anseios da parcela da sociedade que foi excluda dos debates polticos por fora de sua hipossuficincia econmica, no implica em extrair dessa parcela o poder de legitimar o ato jurisdicional que a recoloca no papel de partcipe na conduo dos destinos da coletividade, pois, como se sabe, a funo legislativa atende diretamente to somente aos interesses daqueles que investiram na candidatura de certos polticos, em troca, justamente, da legalizao de novos instrumentos que perpetuem a estrutura atual de domnio, o que, por si s, j demonstra a hipocrisia do discurso igualitarista. O prprio princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional (ou como preferem os adeptos da lngua inglesa - judicial review) inserto no artigo 5, inciso XXXV, da Carta Magna brasileira, j determina que nem o direito (im)posto pelo Estado na forma de lei poder afastar da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, o que, a meu ver, confirma a idia da possibilidade aberta ao magistrado para promover o reequilibrio acima apontado, haja vista ser o direito de representatividade um direito que independe de ideologias e alianas polticas. Assim, um cidado eleitor de partidos de esquerda tem todo o direito de cobrar dos partidos de direita eventualmente vitoriosos em determinada eleio, que representem seus interesses tambm, e vice-versa, restando ao Judicirio agir na defesa da
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Ibidem, p. 51. op. loc. cit.

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parte perdedora quando, por omisso dos vencedores, aquela no tem seus direitos naturais bsicos e bvios assegurados pelo ordenamento legal. Ocorre, entretanto, que por mais transparente que seja tal entendimento, ainda esbarra o Poder Judicirio num bloqueio erguido por seus membros em razo de uma cultura jurdica extremamente utilitarista, individualista e formalista, o que no se sustenta mais na sociedade atual. que, de fato, tal cultura jurdica utilitarista acredita poder resolver todas as questes por meio de um sistema de trocas e benefcios que se medem em moeda, o que no encontra aplicao nos ideais que surgem medida que a sociedade evolui, a exemplo da destruio de uma reserva ecolgica que, no obstante a imposio de alta indenizao ao infrator, no poderia ter revertida sua situao ftica, o que manteria sem soluo os graves prejuzos causados coletividade.165 No tocante questo do individualismo, a cultura jurdica tradicional induz o operador do direito mais despreparado a acreditar, de forma cega, que a parte precede o todo. Sobre isso bem coloca Jos Reinaldo de Lima Lopes em seu ensaio intitulado "Crise da norma jurdica e a reforma do judicirio":
"(...)o direito do indivduo est acima do direito da comunidade, mesmo porque a comunidade propriamente dita deixou de existir, sendo substituda pelo mercado. Entre os direitos individuais, dada a existncia do mercado, o mais tpico o de propriedade. Assim, o individualismo e a propriedade so o pilar de sustentao da cultura jurdica. Ora, se as demandas mudam de sentido, deixando de ser pedido de proteo da propriedade para ser pedido de acesso propriedade, a cultura jurdica tradicional tem dificuldades crescentes para aplicar aos casos as solues tradicionais, ou seja, a condenao a uma devoluo daquilo que foi ilicitamente retirado do poder alheio. O individualismo transborda em atomismo: so percebidas as aes, mas no as atividades. (...). O jurista em geral no treinado a compreender o que uma estrutura: assim, est mais apto a perceber uma rvore do que uma floresta".166

Considerando o quadro catico em que o Estado brasileiro se encontra, com suas crises estrutural, social, poltica e econmica, onde cada vez mais cresce o nmero dos que tm menos, ao passo em que aumenta o acmulo de capital nas mos de uma minoria, pergunto: possvel defender a idia de que o Judicirio, enquanto Poder, deve apenas
165

FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1994. p. 82. op. loc. cit.

166

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continuar a garantir o direito adquirido, abstendo-se de participar, ativa e imediatamente, na implementao da to anseada justia distributiva? Pode-se aceitar que a idolatria pelo escrito continue a impedir o reconhecimento das situaes graves que ocorrem na vida cotidiana e que no foram previstas pelo legislador ordinrio? De certo, no. Acreditar que o Poder Judicirio serve apenas como mquina de garantia das posies adquiridas implica afirmar que dessa mquina s podero se utilizar aqueles que tm algo a defender, estando o acesso daqueles que nada tm completamente impedido. No entanto, a constitucionalizao de direitos sociais que garantem a incorporao desses marginalizados "que nada tm" cidadania fez nascer a procura crescente por uma prestao jurisdicional que lhes possibilite obter sua parte na riqueza social.
"Como esta parte da riqueza social foi, necessariamente, apropriada por algum, ou por algum grupo, com base em um sistema de normas e de prticas vigentes, tal grupo certamente responder com o argumento do direito adquirido. Seja o direito de propriedade, seja o direito a no pagar mais impostos".167

de se ressaltar, por oportuno, que a insero dos mencionados direitos sociais no bojo da Constituio em vigor, em muitos casos, no significou muita coisa, pois o legislador ordinrio se encarregou de, omissivamente, tornar incuos diversos dispositivos institudos pelo legislador constituinte. Isto, claro, com a devida chancela do nosso "independente" Poder Judicirio.168 Assim que se constata a existncia de diversos comandos que dependeriam de leis complementares para serem efetivados, e que, em razo da estrutura representativa atual, converteram-se em letra morta. Em outros casos, muito embora editadas as respectivas normas complementadoras, percebe-se claramente o descaso do legislador ordinrio para com o cidado, a exemplo do que se deu com a previso constitucional inserta no artigo 98 e referente instalao dos juizados especiais que possibilitariam acesso justia queles que no tm como contratar os servios oferecidos pelos seletos burgueses imbudos de capacidade postulatria. Muito embora o comando constitucional date de 1988, a lei em questo s apareceu em 1995. De tudo isso se depreende que o argumento defensor da inatividade judicial para se criar o direito encontra seu fundamento tambm na cultura jurdica tradicional que,
167 168

Ibidem. p. 88. v. consideraes acerca do mandado de injuno colocada na nota de n. 151.

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repise-se, utilitarista, individualista e formalista, ou seja, em palavras mais claras, absolutamente limitada. Por conta dessa cultura os operadores do direito so levados a acreditar que a sua funo de aplicar o direito por meio da interpretao das normas no abarca a criao do direito, funo caracterstica do Poder Legislativo. Mais ainda, chegam a acreditar na contraposio dos conceitos de "interpretao" e de "criao do direito". Por certo, basta um mnimo de senso crtico para se colocar por terra tais crenas. No h como querer defender a idia de que possvel a existncia de um ordenamento legal, por melhor que este seja, que no contenha lacunas a serem preenchidas pelos juzes, uma vez que essas sempre possibilitam a presena de ambigidades e incertezas que devem ser resolvidas na via judiciria, quando da anlise da aplicao do ordenamento legal a cada caso concreto. Isto nada mais seno o ato de interpretar, ato este que, com ou sem a conscincia do intrprete, carrega em si certo de grau de discricionariedade e, por conseguinte, de criatividade, quer seja na interpretao do direito, quer seja na interpretao de quaisquer produtos da civilizao humana, como a literatura, a msica, a filosofia etc. Como bem afirma Cappelletti:
"Em realidade, interpretao significa penetrar os pensamentos, inspiraes e linguagem de outras pessoas com vistas a compreend-los e - no caso do juiz, no menos que no musicista, por exemplo - reproduzi-los, 'aplic-los' e 'realiz-los' em novo e diverso contexto, de tempo e lugar. bvio que toda reproduo e execuo varia profundamente, entre outras influncias, segundo a capacidade do intelecto e estado de alma do intrprete. (...). Por mais que o intrprete se esforce por permanecer fiel ao seu 'texto', ele ser sempre, por assim dizer, forado a ser livre porque no h texto musical ou potico, nem tampouco legislativo, que no deixe espao para variaes e nuances, para a criatividade interpretativa. Basta considerar que as palavras, como as notas na msica, outra coisa no representam seno smbolos convencionais, cujo significado encontra-se inevitavelmente sujeito a mudanas e aberto a questes e incertezas".169

H de se esclarecer, todavia, que o reconhecimento da existncia de certo grau de discricionariedade (escolha e criatividade) do intrprete, no significa afirmar uma total liberdade do mesmo. De fato, o verdadeiro problema a ser solucionado no o da existncia ou no de uma liberdade de criao do direito a ser exercida pelo juiz em cada caso, mas, sim, o do grau de criatividade e seus limites. Apenas para findar a questo relativa

169

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 21.

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ao primeiro problema, qual seja o da existncia ou no de uma liberdade de se criar judicialmente o direito, invoco novamente o renomado mestre italiano, quando afirma:
"Em suma, o esclarecimento que se torna necessrio no sentido de que, quando se fala dos juzes como criadores do direito, afirma-se nada mais do que uma bvia banalidade, um trusmo privado de significado: natural que toda interpretao seja criativa e toda interpretao judiciria 'law-making'. Ainda nas palavras de Lord Radcliffe: 'jamais houve controvrsia mais estril do que a concernente questo de se o juiz criador do direito. bvio que . Como poderia no s-lo? (...) O direito criado pelos juzes sempre a reinterpretao dos princpios luz de novas circunstncias de fato (...) Os juzes no suprimem princpios, uma vez que estes so bem estabelecidos, mas os modificam, ampliam-nos, ou recusam a sua aplicao s circunstncias de fato da causa".170

Assim sendo, resta apenas esclarecer a questo relativa aos limites da criao judicial do direito, limites esses que, a fim de se evitar arbitrariedades, todos os sistemas jurdicos civilizados buscaram estabelecer e aplicar. Segundo Cappelletti, tais limites podem ser divididos em substanciais e processuais. Os limites substanciais so aqueles que variam profundamente de poca para poca e de sociedade para sociedade, e at no mbito da mesma poca e sociedade, no se configurando como o elemento sine qua non da atividade jurisdicional.171 Tais limites costumam incluir precedentes judicirios, opinies de jurisconsultos, decises de assemblias, leis, cdigos, etc. Assim, ainda que o juiz esteja sujeito ao limite substancial, por exemplo, da lei, casos h em que o juiz, at por fora legal, se v investido do poder de basear suas decises na equidade ou em anlogos e vagos critrios de valorao172, o que lhe d um espao muito mais amplo de escolha do que aquele concedido pela norma positivada. Dessa forma, fica evidente que, com relao aos limites substanciais, quando um juiz se v livre para decidir apoiado em preceitos vagos e no escritos, no h como se diferenciar sua atividade com a do legislador, haja vista que, como dito acima, tais limites no tm o condo de caracterizar a natureza do processo jurisdicional. Igualmente,
170 171 172

Ibidem., p. 24. op. loc. cit. Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42). Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Lei 9.099/95. Art. 6. O juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.

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mesmo quando vinculado lei, no h como se diferenciar, do ponto de vista da mesma espcie de limites, a atividade do juiz da do legislador, haja vista que este tem seu poder criador do direito subordinado aos ditames de uma constituio escrita e s decises da justia constitucional, sendo certo, portanto, que a diferena existente no de natureza, mas, sim, de grau (freqncia e quantidade). No que concerne aos limites processuais, afirma Cappelletti, a que surge a diferena entre o processo jurisdicional e o legislativo, uma vez que estes dizem respeito forma de atuao de cada um dos Poderes, no exerccio de sua funo caracterstica. Por meio desses limites processuais que se demarca com clareza at aonde pode ir o magistrado em sua criao do direito, sem extrapolar sua funo institucional invadindo o domnio do legislativo. Tais limites se expressam de forma bem incisiva nas mximas "nemo judex in causa propria", "audiatur et altera pars" e "nemo judex sine actore", que afirmam no poder o juiz decidir questo da qual seja parte interessada, julgar sem que seja dada a oportunidade s partes de se defenderem e de serem ouvidas por um juiz imparcial, e, por fim, atuar somente mediante provocao de parte interessada.173 De fato, tais limites no se aplicam atividade legislativa, uma vez que os agentes polticos desse Poder, normalmente, esto diretamente envolvidos no desenrolar do processo legislativo que, alis, iniciado de ofcio, ao tempo em que, na maioria das vezes, as armaes polticas requerem que a parte contrria seja a ltima a saber os termos de sua atuao. So esses os limites que devem ser observados pelo juiz quando de sua atuao criativa e que, uma vez observados, configuram-se como garantia da clusula da separao dos poderes, afastando, por completo, qualquer argumento que tenha por escopo rechaar a idia de que o juiz est absolutamente impedido de criar o direito.

173

Idem. Ibidem., p. 75.

"As armas ensaia, penetra na vida: pesada ou querida, viver lutar. Se o duro combate os fracos abate, aos fortes, aos bravos, s pode exaltar". Gonalves Dias, poeta maranhense.

CONCLUSO.
Creio estar esclarecido o real papel do juiz na sociedade. Da mesma forma, parece-me bem delimitado seu campo de atuao, suas falhas e suas perspectivas. O mesmo se aplica ao Poder Judicirio enquanto instituio. No h mais que se falar na impossibilidade do Judicirio fazer justia, mesmo porque no h outra coisa a se perseguir quando se procura por um Tribunal de "Justia", quer seja estadual quer seja o Superior Tribunal de "Justia" - STJ, ou mesmo quando se bate s portas da "Justia" Federal.174 Pertinente afirmar que somente poder o operador do direito, especialmente os integrantes do seleto quadro da magistratura nacional, atender s demandas sociais, caso passe a adotar uma postura crtica com relao ao sistema, buscando compreender a distoro imposta ao conceito de Direito e forma como o Poder Judicirio foi manipulado ao longo da histria, a fim de que sua crise de identidade seja definitivamente resolvida internamente e, por conseguinte, todas as demais crises pelas quais passa o Judicirio brasileiro. Antes de concluir, preciso, ainda, destacar o seguinte: 1- todas as crises pelas quais vem passando o Estado brasileiro esto de certa forma inter-relacionadas; 2- as crises vividas pelo Poder Judicirio, a exemplo da de eficincia, tm influncia direta nas crises poltica e econmica, sendo certo que a crise primeira a ser enfrentada pelo Judicirio a crise de identidade; 3- tal crise (surgida da distoro imposta ao conceito de direito, do desvio de finalidade do Poder Judicirio no passar da histria e do apego a uma cultura jurdica utilitarista, individualista e formalista) a grande responsvel pela manuteno das
174

Em nenhum usou o constituinte os termos "Tribunal de Direito" ou "Superior Tribunal do Direito".

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desigualdades sociais, da explorao das classes trabalhadoras e da estrutura leonina de formao poltica e econmica do Estado; 4- uma vez solucionada tal crise, poder o magistrado sentir-se seguro para exercer sua funo de agente poltico criador de direitos e protagonista das discusses que envolvem as questes sociais, habilitando-se para a implementao da to buscada justia distributiva. Diante de todo o exposto, resta claro e evidente que compete ao Judicirio, urgentemente, restituir ordem a sociedade brasileira, detentora atualmente de uma estrutura catica em razo das diversas mudanas de ordem poltica ocorridas em sua histria, tais como Reinado, Imprio, Repblica, Estado Novo, Regime Militar e Estado Democrtico. Para tal, ser necessrio que o Judicirio reveja o conceito de direito adotado pelos tribunais e seus Juzes, bem como a cultura jurdica que os inspira, assumindo seu verdadeiro papel no Estado brasileiro. Tarefa difcil, mas no impossvel. Delicada, porm necessria. Ao tratarmos das questes referentes ao Estado e ao Direito, identificamos o seu processo de formao e de manuteno, analisando-os devidamente sob a tica do que eram e o do que ainda so. Resta, portanto, instigarmos o leitor a ponderar sobre o que podem, Estado e Direito, vir a ser. Por certo, se tomarmos a assertiva de que o Estado em todas as suas facetas (poltica, econmica etc) reflete diretamente o que afirmam os tribunais, por meio da jurisdio, ser o Direito, no h como escapar idia de que o apego a uma nova cultura jurdica fundada numa outra forma de se ver e compreender o direito, que no aquela desenvolvida pelos juspositivistas conduzir a sociedade integrao de um novo Estado, desta vez voltado mais para o sujeito de direitos do que para a preservao da estrutura de dominao de uma minoria economicamente abastada sobre uma maioria usurpada em seu poder e violentada em sua dignidade. Nesse sentido, como j pincelado antes, h de se defender a resciso do modelo atual e a formao de um novo Estado, pautado no mais no objetivo da expanso capitalista, mas, sim, no intuito de buscar, a cada dia, a melhoria da condio de vida de todos os seus cidados. Quero, principalmente, referir-me ao firmamento de um novo pacto social, no mais fundado na abdicao das liberdades individuais em troca da prometida segurana coletiva. No, esse modelo j mostrou a que - ou a quem - serve. O novo pacto deve se

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embasar, acima de tudo, na fraternidade (por acaso um dos ideais propostos pelos revolucionrios burgueses). Abrir mo das liberdades individuais em troca da solidariedade coletiva. Tal estrutura, para ser implementada, necessita de um bom Direito que a ampare e a organize, Direito esse que no mais necessita ser criado, pois j pode ser encontrado, na forma terica, em diversas propostas doutrinrias, bem como, na forma prtica, no cotidiano dos cidados, nas ruas e nas canetas de alguns magistrados abenoados com um esprito irrequieto. H de se reconhecer que o surgimento da teoria crtica colaborou, em muito, para o advento desse novo Direito, porm muito ainda h de se fazer para que se possa vislumbrar a implementao e a efetivao do mesmo, munido da necessria oficialidade estatal. Mister e urgente que a parcela da sociedade que logrou o privilgio de usufruir de melhores condies de formao intelectual, assuma o compromisso pblico de no medir esforos para que as novas propostas de cunho social, relativas ao Estado e ao Direito, saiam da teoria e integrem a realidade dos cidados. O presente livro j um exemplo do compromisso proposto, na medida em que o autor j pde constatar mudanas conscientes e consistentes na atuao de alguns amigos magistrados que tiveram acesso ao original do mesmo e que ficaram intrigados com algumas colocaes nele ofertadas. Muitos fundamentos tericos para a atuao de uma nova magistratura esto presentes em seu contedo. Outros tantos podem ser obtidos na leitura das obras utilizadas como fonte de pesquisa do autor e que integram as referncias bibliogrficas desta obra. As expectativas da sociedade quanto ao Direito, ao Estado e quanto ao papel do magistrado esto estampadas, todos os dias, nas capas dos jornais, das revistas e nos noticirios televisivos. O Juiz conduz o processo, que tem por escopo nico a soluo das lides. A modificao das lides exige a modificao da atuao do magistrado. preciso desenvolver a coragem e a independncia, qualidades absolutamente necessrias para a ruptura de diversos dogmas que permitem a manuteno da estrutura atual com caractersticas do passado. Basta de se fundamentar decises judiciais no argumento de que dado instituto jurdico se originou no Direito Romano, e que a inteno do legislador de ento era essa ou aquela. O Direito para mim fenmeno histrico conceituado por muitos como sendo regulador de condutas e estruturador da sociedade. O Direito Romano estruturou a sociedade que conseguiu nascer cidade e viver Imprio. No entanto, o mesmo Direito Romano colaborou para sua derrocada. Pergunto: o que restou do poderoso Imprio Romano? Ser que

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a sociedade brasileira, que ainda no viveu seus tempos de Imprio (claro que falo de um Imprio verdadeiro, e no o de D. Pedro I), deseja que seu Pas, sua ptria, seu povo, tenham o mesmo destino? Reflitamos. Da mesma forma, faz-se necessrio rever a postura da negao inicial, adotada constantemente por muitos magistrados e assessores, e que impe ao cidado a rdua tarefa de conseguir convencer ao Estado-Juiz de que portador da razo. Infelizmente, no Judicirio brasileiro ainda vigora a mxima de que o cliente, a princpio, no tem razo. Por que tal atitude? Porque no a presuno de que o cidado que busca amparo no Poder Judicirio, vem, a princpio, carregado de boa f, o que o tornaria, portanto, merecedor de maior ateno e zelo por parte do Estado que, na grande maioria das vezes, julga as causas que lhe so submetidas como se fossem apenas volumes de papel, quando, na verdade, so as vidas das pessoas que batem s suas portas clamando por justia. Por fim, creio ser oportuna, at mesmo por honraria, a transcrio de trechos de alguns votos proferidos em certos processos que tramitaram no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, que j servem como referencial para os magistrados que desejam participar, de forma ativa, da transformao social que elevar o oprimido condio real de cidado. Ressalte-se, por oportuno, que todos os grifos contidos na transcrio foram feitos pelo autor, no intuito de chamar a ateno do leitor para o argumento utilizado pelo magistrado prolator da deciso.
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.105-7/Distrito Federal. Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Requerido: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Dispositivo legal questionado: Inciso IX do artigo 7 da Lei Federal n. 8.906/94 , que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil- OAB. Deciso da Liminar: Por MAIORIA de votos, o Tribunal DEFERIU o pedido de medida liminar para suspender, at a deciso final da ao, a eficcia do inciso IX do art. 7, da Lei n. 8.906, de 04.07.94, VENCIDOS os Ministros MARCO AURLIO e SEPULVEDA PERTENCE, que a indeferiram. Votou o Presidente. Plenrio, 03.08.1994 Acrdo, DJ 27.04.2001. VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, na espcie, no estamos a apreciar uma ao direta de inconstitucionalidade dirigida contra o artigo 554 do Cdigo de Processo Civil. (...). Senhor Presidente, nesta ao direta de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal no est sendo convocado a pronunciar-se sobre a transgresso, pela norma que acabei de ler, ao devido processo legal. (...). (...) O Supremo Tribunal Federal convocado para dizer da harmonia do teor do artigo 7, inciso IX, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, com a Carta de 1988,

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no que revela, inclusive, que a advocacia essencial administrao da Justia, repetindo uma norma que veio balha com a Lei n. 4.215 o Estatuto dos Advogados. (...) Por mais que me esforce, por mais que compreenda a suscetibilidade de determinados Colegas, no posso entender que esse dispositivo contrarie a Lei Bsica da Repblica. H Colegas que vem nos embargos declaratrios uma crtica ao ofcio judicante quando os mesmos deveriam ser tomados como colaborao entrega da prestao jurisdicional, de modo completo, satisfatrio e convincente, como requer a Carta de 1988. (...). Senhor Presidente, vejo com simpatia a possibilidade de o advogado falar aps o voto do Relator. No receio qualquer atrito, qualquer incidente considerado esse fato. Muito menos posso dizer que se atrai para o contraditrio a participao do Juiz, porque na relao processual ele ocupa espao prprio, distinto daquele reservado s partes e aos representantes processuais. Que diferena faz a concesso da palavra, logo aps o relatrio e antes do voto do Relator ou aps este ltimo, alm de elastecer o campo reservado ao exerccio do direito de defesa? (...). Vem-me a memria prtica que adotei h muitos anos, em 1978, para fazer frente ao grande nmero de processos em pauta na Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro. Apregoado o processo e feito o relatrio, indagava da presena dos advogados e, estando no recinto apenas um deles, consultava o Relator sobre a concluso do voto e, sendo este harmnico com os interesses a serem sustentados, perguntava ao profissional sobre a concordncia em falar aps o primeiro voto contrrio. Jamais passou-me pela cabea a colocao em risco da majestade colocada ao ofcio judicante. Nunca um colega insurgiu-se contra esse procedimento. Ganhvamos tempo e a parte tinha o direito da defesa elastecido, uma vez necessria diante de um voto contrrio. Repeti a prtica no Tribunal Superior do Trabalho, com grande xito, e informo que o fiz sem ter cincia do episdio, para mim triste memria, de 1956. Tenho o preceito como salutar e, por isso, peo vnia aos Senhores Ministros Relator, Francisco Rezek e ao Ministro Ilmar Galvo para indeferir a liminar pleiteada. Que ocorra, pelo menos, a experincia; que tenhamos, pelo menos, o diaa-dia forense sob a gide da norma para, ento, adentrar o exame respectivo em face ambiguidade, das normas desarrazoveis, a ponto de, com base nessa ptica, chegar declarao de conflito com a Carta e fulminar o dispositivo que encerra, a meu ver, o robustecimento do devido processo legal, dos meios relativos defesa to prprios ao devido processo legal. Indefiro a liminar.

Processo referente ao ndio patax Galdino Jesus dos Santos. RESP 192.049/DF. Relator: Ministro Flix Fischer. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia. Data da deciso: 09/02/1999. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RESURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. PREQUESTIONAMENTO. SMULA N. 400-STF. JRI. HOMICDIO QUALIFICADO E LESO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. PRONNCIA. DESCLASSIFICAO. REVALORAO E REEXAME DO MATERIAL COGNITIVO. Deciso: Por maioria, conhecer do recurso e, no mrito, tambm por maioria, dar provimento ao recurso para

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submeter os rus ao Tribunal do Jri; VENCIDO o Ministro EDSON VIDIGAL que concedeu a ordem ex officio. VOTO VENCIDO O SENHOR MINISTRO EDSON VIDIGAL. (...) Portanto, Senhor Presidente, Senhores Ministros, no conheo do recurso. Mas como j estou vencido na questo do conhecimento, obstculo j superado pela maioria, vou ao mrito. E no mrito, nego provimento ao recurso. E mais. Consigno neste voto que, superados os fatos que ensejaram a decretao da priso preventiva dos acusados, ora recorridos, concedo, ex ofcio, ordem de habeas corpus para que todos aguardem o julgamento final em liberdade, sob a proteo de suas famlias junto s quais estaro mais seguros e custodiados do que sob a proteo do Estado, ainda mais sabendo-se, como se sabe, que um deles j foi lamentavelmente adoecido pelas condies carcerrias desumanas impostas pelo Poder Pblico no Pas. (Junto cpia do voto que proferi no RHC n. 6.876-DF, julgado em 21.10.97). como voto. Processo referente ao Movimento Sem Terra Jos Rainha. HC 4.399/SP. Relator: Ministro William Patterson. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia. Data da Deciso: 12/03/1996. PENAL. PRISO PREVENTIVA. MOVIMENTO SEM TERRA. LIBERDADE PROVISRIA. FIANA. Deciso: Por unanimidade, conceder o Writ, aplicando a fiana de vinte salrios mnimos com a reduo de dois teros e estabelecendo as condies de praxe. VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO. (...) A priso preventiva tem contornos bem definidos. Como pressuposto indcios srios de prtica de infrao penal, agregado s circunstncias da preservao da ordem pblica, de garantia da instruo criminal e resguardo de eficcia de eventual sentena condenatria. O r. despacho de priso preventiva, com fundamentao alentada projeta uma realidade social. Divisou, na conduta da Paciente, insubordinao s regras jurdicas. Do ponto de vista formal, isso acontece. No h, entretanto, a configurao do esbulho possessrio, ou de alterao de limites. O fato precisa ser analisado em seu contexto, coordenado sua motivao. Aceito as consideraes do MM. Juiz de Direito, encampadas pelo v. acrdo. Todavia, com o devido respeito, confiro-lhes definio jurdica diferente. Invoque-se a Constituio da Repblica, especificamente o Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira cujo Captulo II registra, como programa a ser cumprido, a Reforma Agrria (art. 184 usque 191). Evidentemente, essa norma tem destinatrio. E como destinatrio, titular do direito (pelo menos interesse) concretizao da mencionada reforma. A demora (justificada ou injustificada) da implantao gera reaes, nem sempre cativas extenso da norma jurdica. A conduta do agente do esbulho possessrio substancialmente distinta da conduta da pessoa com interesse na reforma agrria. (...). No esbulho possessrio, o agente, dolosamente, investe contra a propriedade alheia, a fim de usufruir um de seus atributos (uso). Ou alterar os limites do domnio para enriquecimento sem justa causa. No caso dos autos, ao contrrio,

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diviso presso social para concretizao de um direito (pelo menos interesse). (...). A ordem pblica precisa ser recebida no contexto histrico. E tambm assim o modo de atuao das pessoas. certo, evidente, se a lei (formalmente) igual para todos, nem todos so iguais perante a lei. Sabe-se, as chamadas instncias formais de controle da criminalidade atuam diferentemente consoante a posio poltica, econmica e social da pessoa. As chamadas classes sociais menos favorecidas no tm acesso poltico ao governo, a fim de conseguir preferncia na implantao de programa posto na Constituio da Repblica. (...). Sendo assim, Senhor Presidente, tambm concedo a ordem para garantir o exerccio do direito de liberdade sob a condio de fiana, como o fez o eminente Relator, no grau mnimo. HC 73.662/MG. Relator: Ministro Marco Aurlio. Julgamento: 21/05/1996. 2 Turma do Supremo Tribunal Federal. COMPETNCIA. HABEAS CORPUS. ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. (...). ESTUPRO. PROVA. DEPOIMENTO DA VTIMA. (...). ESTUPRO. CONFIGUARAO. VIOLNCIA PRESUMIDA. IDADE DA VTIMA. NATUREZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa artigo 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser vtima menor de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alnea a, do Cdigo Penal. Deciso: Por maioria, rejeitada a proposta de remessa ao Pleno, conhecido e deferido o HC. VOTO O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO. (...) Alfim, cabe uma pergunta que, de to bvia, transparece primeira vista como que desnecessria, conquanto ainda no devidamente respondida: a sociedade envelhece; as leis, no? Ora, enrijecida a legislao que, ao invs de obnubilar a evoluo dos costumes, deveria acompanh-la, dessa forma, protegendo-a cabe ao intrprete da lei arrefecer tanta austeridade, flexibilizando, sob o ngulo literal, o texto normativo, tornando-o destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurana transmuda-se em sofisma e servir, ao reverso, ao despostismo inexorvel dos arquiconservadores de planto, nunca a uma sociedade que se quer global, gil e avanada tecnolgica, social e espiritualmente. HC 7.809/SP. Relator: Ministro Jos Arnaldo da Fonseca. Relator para o Acrdo: Ministro Edson Vidigal. Quinta turma do Superior Tribunal de Justia. Data da deciso: 24/11/1998. PENAL. PROCESSUAL. NUDEZ EM CAMPANHA PUBLICITRIA. ATENTADO AO PUDOR. INQURITO. TRANCAMENTO. HABEAS CORPUS. RECURSO. Deciso: Por maioria, conceder a ordem, vencido o Ministro Relator.

PROTAGONISMO POLTICO DOS JUZES: RISCO OU OPORTUNIDADE ?

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VOTO VISTA (EM MESA) O EXMO. SR. MINISTRO EDSON VIDIGAL. Senhor Presidente, instaurou-se inqurito em Bauru/SP, contra Miguel Gomes Giralt e Mardiros Chachian, dirigentes da empresa Bunnys Indstria e Comrcio de Roupas Ltda. Essa empresa produziu e lanou no comrcio biquinis e cales em modelos sumrios, conforme a moda vigente nas praias, nas beiras de rios ou nas piscinas pblicas ou dos clubes em todo o Pas. Na campanha publicitria constou um cartaz, reproduzido nas principais revistas e em out-doors instalados em vrias cidades. Esse cartaz, que est aqui nos autos, reproduz, utilizando recursos de luz e sombra, um ngulo dorsal do corpo humano, ora de um corpo feminino, ora de um corpo masculino. Essa reproduo da geografia do continente dorsal do corpo humano, conforme vejo nas revistas juntadas ao processo, no merece, a meu ver, reprovao: digna de premiao, porque uma obra de arte. Explora o visual humano com o maior respeito. No unicamente como ndegas ou como dorso. Alis, num primeiro olhar, no se tem de pronto a impresso negativa que tanto teria chocado o Ministrio Pblico em Bauru, SP. Ora, onde est, data vnia, o obsceno? uma foto trabalhada sob um jogo inteligente de luz e sombras, apenas sugerindo a nudez de uma pessoa, sem revelaes chocantes. Recordo agora, examinando os autos, que j havia visto esta pea publicitria em algum lugar do Pas. Na ocasio, at elogiei o gnio do artista que a produziu. Aqui no h o grosseiro, no h o chulo. H a viso sensvel de um artista, atravs de suas lentes, retratando um pedao do territrio de uma criao divina. assim que nos mostrado esse lado bonito do corpo humano. (...) Esse Cdigo de 1940. O conceito de obsceno naqueles tempos era, no dizer dos jovens de hoje, muito careta. Sexo era tabu nas escolas, assunto proibido entre adolescentes. Para as crianas mais curiosas falava-se que tinha sido a cegonha. (...). Mulheres que vestissem cala comprida, usassem cabelos curtos ou andassem desacompanhadas em lugares de maior movimento eram discriminadas, tratadas sem respeito. Isto quando no eram tidas como mulheres de vida suspeita ou mesmo como prostitutas. (...). Nada se compara com o que se v e se tolera e, por causa da liberdade, at se defende hoje. Vejam o vdeo O Povo Contra Larry Flint, a histria real de um editor ao qual a Suprema Corte Norte Americana reconheceu o direito de continuar editando sua revista pornogrfica, Hustler, que publica um suplemento sobre sexo bizarro, alis de muito mau gosto esttico. E a popular camisinha que divulgada, na propaganda institucional do Governo, j devidamente vestida, obscena? O Cdigo Penal, como disse, de 1940; um decreto-lei de uma ditadura, sempre bom lembrar. A Constituio da Repblica, que est em vigor, de 1988. Nesse interregno, o mundo conheceu guerras, isolou o tomo e explodiu a bomba atmica; varreu intolerncias ideolgicas e regimes polticos totalitrios; descobriu a penicilina; clonou plantas e animais; venceu tabus. (...). Tenho que ler a lei e interpret-la conforme as realidades sociais em derredor. No devo consentir que a engrenagem estatal, a Polcia, o Ministrio Pblico, o Judicirio, que custam muito dinheiro ao contribuinte, se ocupem ou sejam ocupados de maneira perdulria, tocando inquritos ou processos que, depois de muito tempo, acabam dando em nada, exatamente em razo da evidncia, notada

ERICK VIDIGAL

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logo no primeiro momento, como neste caso, de que no h crime algum a apurar, a processar, a punir. por isso que, data vnia do Eminente Ministro-Relator, por quem sempre tenho grande respeito, sobretudo e tambm pela sua experincia profissional, que dou provimento ao recurso, para trancar o inqurito policial objeto da alegao de constrangimento ilegal, trazida na petio de habeas corpus, em razo da inescondvel falta de justa causa. o voto, que, pedindo vnia a V. Exas., desejo consignar neste julgamento.

Convicto de haver bem colaborado, em meio ao confuso e inevitvel processo de transformao paradigmtica que conduz a sociedade modernista ao perodo psmoderno, com estes primeiros fundamentos de uma nova, forte e atuante magistratura, encerro a presente com a citao que inaugura a obra do mestre Cappelletti, extrada da mensagem enviada pelo Presidente Theodore Roosevelt ao Congresso Americano em 08 de dezembro de 1908:
"Os principais criadores do direito (...) podem ser, e freqentemente so, os juzes, pois representam a voz final da autoridade. Toda vez que interpretam um contrato, uma relao real (...) ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurdico partculas dum sistema de filosofia social; com essas interpretaes, de fundamental importncia, emprestam direo a toda atividade de criao do direito. As decises dos tribunais sobre questes econmicas e sociais dependem da sua filosofia econmica e social, motivo pelo qual o progresso pacfico do nosso povo, no curso do sculo XX, depender em larga medida de que os juzes saibam fazer-se portadores duma moderna filosofia econmica e social, antes de que superada filosofia, por si mesma produto de condies econmicas superadas".175

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Ibidem. p. 05

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