-Alternativas planteadas.

En general, se ha propuesto la disminucin del estndar o nivel de vida del sujeto, limitndole temporalmente los ingresos en forma que deba prescindir de lo suntuario. Del mismo modo, y aunque no tuviese relacin con el hecho, se ha propuesto la privacin de ciertos derechos que en la vida moderna suelen ser apreciados, como, por ejemplo, de la licencia para conducir del automviles o del permiso de caza o de pesca. Una forma de privar al sujeto de su tiempo libre es el llamado arresto o trabajo de fin de semana, en que se le obliga a prestar trabajo gratuito en nmero de horas, pero fuera de sus ocupaciones habituales, generalmente en lugares tales como hospitales, escuelas, etc. En algunas legislaciones, el trabajo de fin de semana se ha convertido en una verdadera resurreccin de la picota, como cuando se obliga al sujeto a servir de changador en estaciones o aeropuertos, por ejemplos. Estas penas se han criticado, afirmando que la igualdad ante la ley requiere que la pena se maneje con privaciones de bienes que sean valorados por todos. La objecin es un tanto relativa, porque si bien todos valoran la libertad, no es idntica la valoracin de la misma. Ms bien cabe pensar en las dificultades prcticas de organizacin, aunque hay algunas, como el trabajo o arresto de fin de semana, que, siempre que sea correctamente entendido, puede ser un instrumento utilsimo respecto de ciertos delitos y muy particularmente en el orden contravencional. En algn momento caus cierto entusiasmo en la doctrina la proposicin de un sistema de penas cortas privativas de libertad que se distinguiesen de la prisin comn y que sirviesen como llamado de atencin al sujeto. Es la llamada pena shock, que deba ser breve y cumplirse en establecimientos especiales y completamente diferentes de los comunes. La carencia de estos establecimientos es uno de los problemas para imponerla, pero, aparte de ello, la pena shock ejercera el efecto de sock sobre el que tiene ya la capacidad de sentirlo, en tanto que quien carece de la misma la sentir como una venganza injusta. No se plantea a su respecto otra cuestin que el viejo problema de la expiacin: la pena ser expiacin slo para el que la experimenta como tal y, quien no la siente as, lo nico que se puede hacer es tratar de ensearle a experimentarla de esa manera. El castigo siempre es objetivo, pero la expiacin es algo que se produce en el interior del hombre y no hay fuerza material capaz de hacrsela experimentar en forma inexorable. 3) El cdigo Penal argentino. Clasificacin de las penas. Las penas principales reconocidas en nuestro Cdigo Penal son la reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin. Las mismas estn enumeradas en el art. 5 del CP. Las dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo. La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndoselas en forma separada, alternativa o conjunta. Hay conminacin separada cuando slo se conmina una de las penas: prisin de uno a cuatro aos en el art. 83 del CP, por ejemplo. Hay conminacin alternativa cuando se conminan dos penas, entre las que el Juez debe elegir. La conminacin alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma, cambiando slo la calidad, lo que suele suceder en la conminacin alternativa de prisin y reclusin (as, en el art. 79 del CP, de ocho a veinticinco aos de reclusin o prisin). Puede ser tambin no paralela, cuando las penas alternativamente conminadas cambian en cantidad y calidad, como sucede cuando se conmina prisin o multa (art. 94, v. gr.). La conminacin conjunta es muy frecuente en nuestro CP: art. 84, por ejemplo. Sin perjuicio de la conminacin separada, conjunta o alternativa de las penas principales del art. 5 del CP, tambin se hallan las penas accesorias, que son las que se derivan de la imposicin de las principales, sin que sea menester su especial imposicin en la sentencia. Las penas accesorias son la inhabilitacin absoluta del art. 12 del CP y el decomiso del art. 23. Al margen de las consecuencias penales accesorias establecidas por el CP, hay otras previstas en leyes penales especiales, siendo la ms frecuente la clausura. El cuadro de penas accesorias se completa dentro de nuestra legislacin penal con una pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusin accesoria por tiempo indeterminado del art. 52 del CP.

El CP argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas relativamente indeterminadas. Salvo las penas que por su naturaleza no admiten la cuantificacin, las dems se establecen legalmente en forma relativamente indeterminada, es decir, fijando un mnimo y un mximo y dejando que el Juez determina ene concreto la cuanta de la misma conforme a las reglas de los arts. 40 y 41 del CP. Este sistema se opone en la legislacin comparada al de las llamadas penas fijas, en que el Cdigo no otorga al Juez ninguna facultad individualizadora. Este ltimo sistema ya no existe en la legislacin penal contempornea comparada y responde a un criterio eminentemente retributivo e intimidatorio. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD EN NUESTRA LEGISLACIN El cdigo vigente redujo las penas privativas de la libertad a dos: reclusin y prisin. Esta divisin es una supervivencia de la clasificacin de las infracciones penales en crmenes y delitos. Suprimida esa diferenciacin, la divisin de las penas privativas de la libertad no tiene mayor sentido. Todas las legislaciones penales modernas tienden a unificar las penas privativas de la libertad, siendo este el criterio que prima en los ltimos proyectos argentinos. De cualquier manera, nuestro CP mantiene la diversificacin de las penas en reclusin y prisin. Digamos que tambin el panorama de las penas privativas de la libertad en nuestro CP se completa con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado, prevista en el art. 52. LOS SITEMAS PENITENCIARIOS: HISTORIA. CRISIS DE LA CRCEL. Las penas privativas de la libertad constituyen el ncleo central de todos los sistemas punitivos del mundo contemporneo. Se ha pretendido en algn momento reemplazarlas y tratar de hacer de las penas pecuniarias el ncleo principal. Estas innovaciones no han fructificado en experiencias positivizadas, pero, igualmente, debido a los fenmenos que en su momento vimos, tanto su mbito como la confianza en ellas estn altamente reducidas en los pases centrales. Las penas privativas de la libertad no son tan antiguas como nos imaginamos a travs de generalizacin contempornea. Su origen se remonta al siglo XVI, generalizndose en el siglo XIX. En su momento, el avance de la medicina, particularmente preventiva, hizo que se aumentara el promedio de vida y esto trajo por resultado la puesta en evidencia de los efectos que la pena privativa de libertad tiene en la existencia individual de los sometidos a ella. Hoy es incuestionable, en el plano sociolgico, que las penas privativas de libertad constituyen un factor crimingeno en un respetable nmero de casos. De este modo, la realidad de su aplicacin niega los fines tericos que la misma se propone y que son los que dogmticamente extraemos de nuestra legislacin vigente. Por otro lado, lo cierto es que la pena privativa de libertad es resultado de una suerte de justicia selectiva, porque van a caer en ella los individuos que pertenecen a los sectores sociales de menores ingresos y los de menor cociente intelectual, es decir, los menos aptos para la competencia que la sociedad impone. El grueso de los sometidos a estas penas se integra con sujetos que provienen de estos sectores en todos los pases que tienen el valor de confesar su realidad carcelaria. Por muco que se pretende que la pena privativa de libertad debe preparar al sujeto para la vida libre, lo cierto es que da lugar a una sociedad que es antinatural, en la que el sujeto crece en las motivaciones de la sociedad libre, surgiendo otras, rudas y primitivas, que suelen persistir al recuperar su libertad y que al entrar en conflicto con la sociedad libre tienen la oportunidad de manifestarse 5. Dada esta encrucijada con que se encuentra el Derecho penal, en la medida en que no puede cerrarse a la realidad, ha pasado a ser uno de los problemas ms arduos de la poltica penal de nuestros das la situacin de las penas privativas de libertad, que es la clave de cualquier futura reforma penal. A partir del Congreso Penitenciario de Londres de 1872 la crtica a las mismas se han generalizado. De all emergen los esfuerzos imaginativos acerca de las nuevas penas ya analizadas supra y todas las experiencias que se intenta. La corriente ms generalizada tiende al reemplazo de las penas cortas y a la tecnificacin de los establecimientos donde se cumplen las penas de mayor duracin, orientados hacia verdaderos centros de terapia social. No obstante, esto ltimo tambin presenta sus problemas, puesto que por centros de
5 VON HENTIG.

terapia social tampoco pueden entenderse instituciones en que se condicionen reflejos de mquinas descompuestas, sino que la tarea debe emprenderse con verdadero criterio espiritualista. Desde la utilizacin poltica de la psiquiatra y la neurologa hasta la supresin fsica del que molesta, parecen ser el signo de ideologas que aparentemente chocan, pero que en el fondo dan la sensacin de que slo consideran importante la produccin y, por consiguiente, el apartamiento del que no sirve a la misma, sea mediante una correccin mecnica del mismo o mediante su lisa y llana eliminacin. En tanto la pena privativa de libertad se ponga al servicio de esos sistemas, sus consecuencias sern catastrficas.

RGIMEN PENITENCIARIO.
Se denomina rgimen penitenciario al conjunto de normas que regulan la vida de los reclusos en los establecimientos penales. Por sistema penitenciario se entiende a las directrices y elementos esenciales de la ejecucin de las penas privativas de la libertad. La sentencia penal de condena es slo declarativa, no ejecutiva. Sus disposiciones se encuentran el la ley de ejecucin de penas privativas de la libertad n 24.660 y dems decretos reglamentarios. La ejecucin de la pena, debido a su pretensin preventiva, presenta una enorme complejidad, particularmente cuando se trata de penas privativas de libertad, lo que ha motivado un gran desarrollo de su regulacin legal. Este desarrollo ha dado lugar a una rama accesoria del Derecho penal que se conoce como Derecho penitenciario, Derecho de ejecucin penal o Derecho penal ejecutivo. En tanto que el Derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuanta de bienes jurdicos de que se puede privar al penado para procurar la prevencin especial, el Derecho de ejecucin penal es el que regula la forma en que se debe realizar esa tarea preventiva. No obstante, hay un sector de la doctrina que le niega autonoma al Derecho penal ejecutivo, afirmando que se trata de un conjunto de preceptos que pertenecen al Derecho penal, al Derecho procesal penal y al Derecho administrativo, en tanto que otro sostiene que todo el Derecho de ejecucin penal es Derecho administrativo. Estas simplificaciones no responden a las caractersticas del mismo, cuyos principios propios lo distinguen de todas las ramas a las que se ha pretendido asimilarlo.

PERODO DE LIBERTAD CONDICIONAL Los arts. 13 a 17 y 53 del CP ( y la ley 24.660) regulan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de la libertad, pueda recuperarla condicionalmente por decisin judicial y despus de haber cumplido una parte determinada de ella en encierro. El art. 13 establece que todos los condenados que hubieran cumplido cierto perodo de la pena en encierro, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento, sometindose al cumplimiento de ciertas condiciones. Se trata de una suspensin parcial de la privacin de libertad que tiene lugar durante un perodo de prueba que, resultando favorable, determina la extincin definitiva del resto de la pena privativa de la libertad que le quedaba por cumplir al condenado REQUISITOS: El primer y ms importante requisito para la obtencin de la libertad condicional consiste en que el condenado haya cumplido una parte de su pena en encierro carcelario. Este perodo es:
Tipo de pena. Condenas a perpetuidad. Tiempo necesario. Veinte aos. Treinta y cinco para los delitos que se cometan desde el ao 2004. Condenas temporales. Reclusin por tres aos o menos. Prisin por tres aos o menos Dos tercios. Un ao. Ocho meses.

El perodo de un ao para la reclusin perdi vigencia al unificarse las penas privativas de libertad en la de prisin.

La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad cancel toda duda acerca de la aplicacin del beneficio a imputados presos sin condena (prisin preventiva), de modo los que es aplicable a los penados tambin debe extenderse a los que cumplan pena si condena, en resguardo del principio de inocencia.
Un problema dudoso plantea la conmutacin, es decir, el acto graciable del Poder Ejecutivo, por el que se disminuye la pena impuesta por el tribunal. Si por condena del art. 13 del CP se entiende sentencia, la conmutacin ser irrelevante; si por condena se entiende la pena concretamente impuesta, la conmutacin deber tomarse en cuenta. ZAFFARONI se decide por el segundo criterio. Entonces, la parte conmutada de la pena privativa de libertad debe ser descontada cuando se trata de saber si se ha cumplido parcialmente la pena en la medida necesaria para obtener el beneficio. El segundo requisito es la observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios es el precepto ms criticado de la ley vigente. stos son, en general, las pautas que determina la Ley de Ejecucin N 24.660 y las reglamentaciones internas que se dictan para la conducta de los penados en los establecimientos. El cumplimiento del reglamento carcelario no es la mera disciplina del interno, sino, en general, la forma en que ste va progresando en el tratamiento. En tal sentido la valoracin es exclusivamente jurisdiccional, es decir, que los organismos administrativos informan e ilustran con sus informes, pero quien valora la gravedad de las infracciones es nicamente el tribunal. Los criterios que se toman en cuenta para la progresividad, conforme a la ley penitenciaria, poco tienen que ver con este cumplimiento y, menos an, el pronstico que hagan los organismos especializados, cuando para el cdigo penal lo nico necesario es que ste haya cumplido el encierro sin faltas de disciplina de inusitada gravedad. El cdigo inteligentemente se atiene a un criterio objetivo. En los casos en que hubiese serias dudas sobre la regularidad del cumplimiento de los reglamentos, el tribunal puede apelar a la prueba del condenado en rgimen de salidas transitorias y de semidetencin, pues si ste est previsto para la revocacin de la libertad condicional con mayor razn podr echar mano del mismo cuando slo existen dudas acerca del cumplimiento de las condiciones. Otro de los requisitos para la obtencin de la libertad condicional es que la misma no le haya sido revocada anteriormente al sujeto (art. 17 del CP). Debe entenderse que no es procedente la libertad condicional cuando la misma ya fue concedida y revocada respecto de esa pena y no de cualquier otra posterior. En caso de unificacin de penas y unificacin del resto de la pena que estaba cumpliendo en libertad condicional con la pena del nuevo delito, no podr concederse nunca la libertad condicional hasta que cumpla en detencin un tiempo igual al que le restaba cumplir de la primera pena. El ltimo requisito a que puede quedar sometida la concesin de la libertad condicional debe ser cumplido por el tribunal al momento de concederla, consistiendo en la fijacin judicial de la parte de los salarios que el condenado debe destinar a la reparacin del dao. La exigencia consiste nicamente en la fijacin de la fraccin que debe destinar a ese efecto, pero que en modo alguno queda subordinada la libertad condicional al pago, puesto que ste no es requisito para concederla ni su fata constituye causal de revocacin. Segn ZAFFARONI, la libertad condicional es un derecho que tiene el penado, al que corresponde el correlativo deber del tribunal de otorgarla, siempre y cuando se hayan reunido los requisitos legales. La expresin podrn del art. 13 del CP no puede entenderse en el sentido de que aunque el procesado rena todos los requisitos el tribunal puede negar el beneficio, porque eso sera contrario al principio republicano de gobierno, que exige la racionalidad de todos los actos del poder pblico. Podrn es expresin que se refiere al poder del condenado, que ninguna duda cabe que tiene el poder de pedirla o de no hacerlo y permanecer privado de libertad por el resto de la condena. Entonces, cuando el penado se encuentra en las condiciones exigidas por los arts. 13, 14 y 17, la frmula podrn obtener no faculta a la autoridad a decidir por s o por no, sino que faculta al penado a acogerse al beneficio 7.

CONDICIONES:
La libertad del penado queda condicionada al cumplimiento de los cinco recaudos establecidos por el mismo Art. 13 en sus respectivos incisos de la parte final del primer prrafo. (a) La primera condicin es residir en el lugar que determine el auto de soltura.
7 En este sentido, NES.

Tiene por objeto posibilitarla mejor vigilancia del condenado. (b) El inciso 2- de redaccin defectuosa- dice: observar las reglas de inspeccin que fije el mismo auto, especialmente la obligacin de abstenerse a bebidas alcohlicas. Las reglas de inspeccin son las que debe observar el condenado para controlar su conducta en libertad, pero la obligacin de abstenerse de bebidas alcohlicas no es una regla de inspeccin: inspeccionar equivale a vigilar o supervisar. Reglas de de inspeccin son reglas de vigilancia y no reglas de conducta. La nica regla de de conducta que aparece en ste inciso es la abstencin de bebidas alcohlicas, que slo es razonable cuando el abuso del alcohol est vinculado a la naturaleza del delito por el cual se conden. (c) El inciso 3 dispone la obligacin de adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria, o profesin, si no tuviera medios propios de subsistencia. Esta norma traduce el prejuicio positivista y disciplinante de asociar el crimen a la condicin natural de rebelda hacia el trabajo y su disciplina por parte de las clases subordinadas. (d) El inciso 4 prescribe la obligacin de no cometer nuevos delitos. (e) El inciso 5 del art. 13 instituye la obligacin del liberado de someterse al cuidado de un patronato indicado por las autoridades competentes. Cuando no exista patronato en lugar de soltura o de residencia el art. 53 establece que el contralor en estos casos puede realizarlo el patronato, institucin o persona digna de confianza a cuyo cargo estar el control de las actividad del liberado. Estas cinco condiciones son las que rigen el cumplimiento de la pena durante la ltima etapa de su ejecucin, hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta cinco aos ms a contar desde el da de la libertad condicional. El vencimiento de los trminos tiene el efecto de extinguir la pena conforme al art. 16 el cual dispone que transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco aos sealado en el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta del art. 12. -Efectos de la violacin de las condiciones a que queda sometida la libertad del condenado. No toda violacin de las condiciones a que queda sometida la libertad tiene el efecto de provocar la revocacin de la misma. Conforme al art. 15 del CP, la revocacin de la libertad se impone cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En caso de violacin de estas condiciones, es decir, de las impuestas por los incisos 1 y 4 del art. 13 del CP, se revocar la libertad, no computndose en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad (art. 15, CP). En estos casos, el penado no podr pedirla nuevamente hasta cumplir el resto de la pena o un tiempo igual al mismo en caso de unificacin de penas. Aunque el primer caso puede dar lugar al rgimen de semidetencin o de prisin discontinua. La segunda parte del art. 15 del CP se refiere a la violacin de las condiciones impuestas por los incs. 2, 3 y 5 del art. 13 del CP. En estos supuestos, el tribunal podr disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos.

-Consideracin y crticas del artculo 14 del Cdigo Penal. El artculo 14 del CP establece que la libertad condicional no se conceder a los reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de 1906 y se mantuvo en el de 1917. MORENO lo fundamenta as: La libertad condicional supone la correccin del penado y la conducta de los reincidentes supone lo contrario. "La sociedad tiene inters en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de daarla". El alcance del precepto se ha puesto sobre el tapete a raz de pronunciamientos judiciales, que tuvieron mucha repercusin pblica. La Sala VI de la Cmara Nacional Criminal y Correccional concedi la libertad a reincidentes sosteniendo que el instituto de la reincidencia viola el principio non bis in dem, y en consecuencia declar inconstitucional el artculo 14 del CP en cuanto veda la libertad condicional al reincidente. En su voto, ZAFFARONI dijo que "la negacin de toda posibilidad de libertad condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez que la ejecucin total de la misma resulta ms gravosa por la completa privacin de libertad del condenado por todo el tiempo de la misma".

La Corte Suprema de la Nacin se expidi en sentido contrario, pues aqul pronunciamiento no demuestra adecuadamente "de qu modo la norma en examen, al tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objecin el principio constitucional enunciado, en lo que al caso interesa, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida como una dato objetivo y formal, a efectos de ajustar con precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal 10. Resulta incuestionable que la decisin de la Corte es acertada, no slo por lo dicho en el prrafo precedente sino porque, en definitiva, cuando el CP no admite la concesin de la libertad condicional a los reincidentes no agrava su situacin sino que los priva de un beneficio. No hay violacin a precepto constitucional alguno, ms all de que resulte aconsejable o no una reforma legislativa. SITUACIN LEGAL DE LIBERADO CONDICIONALMENTE La naturaleza de la libertad condicional fue materia de las ms encontradas opiniones, en la doctrina nacional y extranjera el criterio dominante se inclina por considerarla una forma de cumplimiento de la pena, y se funda en que tiene lugar despus de un encierro parcial y no se trata de una suspensin total, toda vez que el condenado queda sometido a una serie de restricciones, como la limitacin de residencia. As, el ltimo tramo de la ejecucin aunque tenga lugar sin encierro- est sometido a una restriccin ambulatoria, que no puede dejar de considerarse penal. La libertad condicional implica una forma de cumplimiento de la pena. Segn Zafaroni el juez que la revoca nunca puede negar que se haya cumplido lo que se cumpli y, por ende, en alguna medida prudente y equitativa el tiempo de libertad condicional con efectivo cumplimiento de las condiciones debe ser computado como cumplimiento de la pena. Este no es el criterio con que funciona la libertad condicional en la prctica judicial. 1) La peligrosidad en el Derecho penal.

-Concepto, evolucin y crtica. Definimos a la peligrosidad como la probabilidad de que un hombre cometa un delito. Se trata de una situacin o status de la persona establecido jurdicamente, es decir, un juicio afirmativo sobre la posibilidad de delinquir de un sujeto. En definitiva, el peligro criminal es la probabilidad de un delito futuro. Nuestra legislacin, en procura de mantener inclumne el principio constitucional de legalidad, contempla nicamente la denominada peligrosidad postdelictual: exige, para la aplicacin de una medida de seguridad -independientemente de la pena-, que el autor a quien habr de imponrsele haya cometido un hecho previsto como delito; descartndose, en consecuencia, las medidas de seguridad sin delito, o tambin llamadas predelictuales. Estas ltimas se basan en la idea de que la medida no es retributiva y, por ende, no es necesario un delito para aplicarla, sino que el estado peligroso puede manifestarse por cualquier otro medio. La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad penal nace en la Escuela Positiva. Si bien los autores de la llamada Escuela Clsica tenan una idea de peligro y peligrosidad relacionada con el delito, estaban an muy distantes de la nocin del estado peligroso del delincuente proporcionada luego por los positivistas. Los clsicos diferenciaban entre el peligro temido, el que nunca presenta una inminente violacin del derecho (ej.: enemistad del hombre, malas cualidades, etc.); y el peligro corrido, el que nace de un estado de hecho y hace inminente la violacin del derecho, considerndolo ,a ste ltimo, la base para la imputacin de la tentativa. Para el pensamiento positivista, en cambio, el principio de peligrosidad se gesta en otro principio previo: la defensa social, el cual se considera un concepto fundamental de todo el
10 En sentido concordante, Pace v. Alabama', 106 U.S. 583, Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y Moore v. Missouri', 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

derecho criminal, la piedra angular del nuevo edificio cientfico que ellos estaban construyendo. No obstante, los defensores del positivismo criminolgico pronto advirtieron que la doctrina de la responsabilidad social no resultaba suficiente para resolver el problema. Afirmar que el ser humano es criminalmente responsable porque vive en sociedad, no equivale en absoluto a fundamentar su responsabilidad. Es entonces Rafaele GARFALO quien aporta a la Escuela Positiva la idea de que la penalidad debe adaptarse a la temibilidad del delincuente. GARFALO en su primitiva tesis al respecto, enuncia que el fondo del carcter peligroso lo constituye una anomala psquica. El citado autor conceptualizaba a la peligrosidad como la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que se debe temer del mismo delincuente. De este modo, la penalidad debe adaptarse no ya a la gravedad del delito, como sostenan los clsicos, sino a la temibilidad del delincuente. No manifestando temibilidad el autor de un hecho delictuoso, ningn objeto tiene la aplicacin de sanciones. Pero el vocablo temibilidad (temibilit) no resultaba el ms adecuado para significar lo que GARFALO se propona, por lo que pronto fue sustituido por el de peligrosidad, que se ha seguido empleando universalmente. En definitiva, para esta doctrina positivista, el autor de un delito es responsable de ste si es peligroso y en la medida de su peligrosidad. Bastante tiempo despus, Filippo GRISPIGNI defini a la peligrosidad como la muy relevante probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito. GRISPIGNI comienza expresando que el peligro es un juicio sobre elementos inciertos, y contina definiendo a la peligrosidad segn dos criterios diversos: uno substancial y otro formal o jurdico. Para l la peligrosidad en sentido substancial consiste en un modo de ser, un atributo, una condicin fsica. Mientras que en sentido formal o jurdico implica un estado de antijuridicidad del sujeto que tiene por consecuencia jurdica la aplicacin al mismo de una sancin penal. Ello es as porque, segn su concepcin, en el Derecho Penal el delito no es el nico antecedente de la sancin; es necesario, adems, la peligrosidad del agente, sin la cual la defensa social se movera como en el vaco. No fue sta una opinin pasiva. No tard en despertar crticas dentro de la misma escuela. As, Giuglielmo SABATTINI sostuvo, discurriendo con GRISPIGNI en lo que a definicin formal de peligrosidad se refiere, que sta es el reflejo externo de un estado subjetivo: la inmanenza criminale, que es a su vez una disposicin orgnica tendiente al crimen. Esa inmanenza al exteriorizarse, crea actos reveladores de peligrosidad, actos en s mismos peligrosos, y entonces ya no se trata de que la peligrosidad sea una condicin de la sancin -como afirmaba GRISPIGNI- sino que ella misma constituye un delito, como el homicidio, las lesiones, etc.; y es imputable moralmente, as como los dems delitos lo son por dolo o por culpa, por la inmanenza criminale -en este caso-. Asimismo encontramos discrepancias en lo que respecta a la definicin substancial de peligrosidad de GRISPIGNI. Sobre la idea de peligrosidad criminal como anomala psquica, inici el debate y la investigacin GARFALO, insistiendo posteriormente en ello algunos autores ms de la Escuela Positiva y rechazndola vivamente algunos otros. Pero si las conclusiones de la ciencia antropolgica hubiesen sido tan ntidas como lo creyeron GARFALO y LOMBROSO en un principio, la cuestin de la peligrosidad y de la delincuencia hubiese resultado de una sencillez cientfica admirable. Esto no ocurri y lo que al principio comenz llamndose enfermedad, suavizndose luego como anomala no patolgica, hoy, sta fra e inexpresiva frase se presenta totalmente ilegtima. Como bien deca JIMNEZ DE ASA: no podemos suscribir el parecer de GRISPIGNI en lo referente a la causa de la peligrosidad. Decir que est constituida por la anormalidad psquica es volver a las viejas e infecundas polmicas de la poca en que naci la escuela positiva, aparte que este criterio no es compartido por algn serio positivista.... El peligro del que hablaron los clsicos y neoclsicos -a diferencia de los positivistas- fue solamente objetivo. Esto es, inherente a la accin criminal y nunca a la persona que lo realiza, aunque el peligro sea percibido subjetivamente. Fiel a sus ideas positivistas, Enrique FERRI afirma: ... la peligrosidad del delincuente es independiente con frecuencia del peligro objetivo. Y puede subsistir incluso aunque falte ste, como es el caso de la tentativa imposible por razn de los medios adoptados o a causa del fin propuesto por el delincuente.... Cita entonces FERRI, a modo de ejemplo, el caso de un padre perverso que, impulsado por motivos de inters, resuelve matar a su hijo: mientras

ste se encuentra trabajando en el campo, aqul prepara y carga un fusil para darle muerte cuando vuelva del trabajo. Pero el hijo regresa de modo imprevisto a la casa y descarga el arma, colocndola en el mimo sitio en que estaba antes, sin que el padre se d cuenta. Al volver el hijo por la noche, dispara el padre contra l a dos pasos de distancia. Ahora bien, el joven sali ileso y dado que con un fusil sin cargar no es posible dar muerte a un hombre, la teora objetiva sobre el delito intentado concluye sosteniendo que la conducta del padre no es delictiva, aunque s inmoral. Esto es as, si slo se tiene en cuenta la objetividad jurdica de la infraccin. Para FERRI el anlisis del caso debe ir mucho ms all, se trata de un delincuente de peligrosidad indudable. En el ejemplo, no slo no existe dao alguno, sino que tampoco se da objetivamente el peligro. Pero s existe la peligrosidad del delincuente, por lo que resulta moral y jurdicamente indudable la necesidad de una sancin represiva. FERRI concluye su idea postulando que la peligrosidad del delincuente constituye el criterio subjetivo fundamental, que va sustituyendo al criterio objetivo clsico de la entidad del delito. El autor citado diferencia tambin entre peligrosidad social y peligrosidad criminal. La primera apunta ms a la polica de seguridad por vincularse al concepto de temibilidad. Mientras que la segunda a la justicia penal por su conexin con la idea de readaptacin. Y dice en consecuencia: El nico fundamento de la imputabilidad individual (responsabilidad legal) es que el sujeto ha cometido un delito. Esto es en lo que respecta a la justicia punitiva; en cambio, en orden a la polica de seguridad el fundamento jurdico de las medidas preventivas lo constituye precisamente la peligrosidad social (con anormalidad fisiopsquica del sujeto que le hace inadaptado a la vida libre), incluso antes y con independencia de la ejecucin del delito. En definitiva, una de las consecuencias a que lleg la tesis peligrosista fue propugnar la intervencin estatal sin delito, cuando se comprobara el estado peligroso en alguno de los individuos del grupo. Esta opinin favorable a la intervencin predelictual del Estado -a la que nos referamos en un principio- despert serias y fundadas resistencias, apoyadas todas ellas en la defensa de las garantas individuales. La dificultad mayor se presenta tanto en la formulacin de una definicin con contornos claros y limitados, y posibilidades de aplicacin prctica; como en la determinacin de las circunstancias o antecedentes que han de servir de base para efectuar el juicio de peligrosidad. -La peligrosidad en el Cdigo Penal argentino. Funciones que cumple. Actualmente, nuestro CP recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Sin embargo, y debido al auge del positivismo en nuestro pas, el estado peligroso sin delito tuvo varios intentos de legislacin, tanto en proyectos de reformas -totales o parciales- del CP, como en leyes especiales. Ahora bien, en lo que respecta al Cdigo Penal argentino, ste alude en diversos tramos a la peligrosidad, aunque de forma acotada. Tales son los casos de: a) Individualizacin judicial de la pena (art. 41, CP); b) Fundamento de la medida de seguridad curativa (art. 34, inc. 1, CP); c) Fundamento de la pena en el castigo del delito imposible (art. 44 in fine, CP); d) Reclusin accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que los tribunales podrn por nica vez dejar en suspenso si se dan las condiciones del art. 26 del CP (art. 52 in fine, CP); e) Condenacin condicional (art. 26, CP); f) Libertad condicional para el reincidente (art. 53, CP). 2) Las medidas de seguridad. Concepto, fundamento, finalidad y crticas.

-Concepto. Fundamento. Podemos dar inicio a este punto diciendo que las medidas de seguridad constituyen la consecuencia jurdica prevista por la ley penal, distinta de la pena, aplicable a sujetos inimputables y a ciertos imputables peligrosos que incurren en un acto tpico. Respetando siempre, claro est, los principios fundamentales de legalidad y reserva. Es sabido que la pena se aplica como retribucin por haber violado la ley y persigue la reinsercin social del condenado. Pero respecto a aquellas personas que no son capaces de realizar un juicio de valor sobre los comportamientos que la sociedad aprueba y desaprueba (inimputables), aplicarles una pena no tendra sentido, sera una sancin ineficaz. Es precisamente en estos casos cuando la ley penal opta por echar mano a las medidas de seguridad, las cuales estudiaremos en detalle a continuacin. As como hallamos el fundamento de la pena en la culpabilidad del sujeto, en el caso de las medidas de seguridad, el mismo radica en la peligrosidad de aquellos sujetos que jurdicamente estn incapacitados para ser receptores de penas, precisamente porque faltan en ellos los requisitos propios de la culpabilidad. Es por ello, como bien afirma HUMBERTO VIDAL, que la medida de seguridad (curativa), no siendo una pena, se dispone en beneficio del inimputable, an a costa de la prdida de su libertad. -Finalidad. Tanto la pena como la medida de seguridad persiguen la proteccin de la sociedad y la prevencin especial. Pero aqullas no se diferencian por sus fines, sino por sus limitaciones. Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y determinarse respetando el principio de reserva penal. Las medidas de seguridad, en cambio, al vincularse con la afeccin concreta que les da origen, son indeterminadas, aunque controladas por el principio de proporcionalidad respecto a la peligrosidad del sujeto. Dicho principio es, a su vez, una derivacin del principio de intervencin mnima previsto para los casos en que pueda elegirse entre varias medidas. stas medidas presuponen la peligrosidad en el sentido comn del trmino, es decir, la posibilidad de causar un dao a s mismo o a los dems. Tal cual lo recepciona expresamente nuestro CP en su artculo 34, inc. 1, segundo y tercer prrafo, parte final,: ...desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems... / ... la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso. -Crticas. En el mbito de confrontacin entre las Teoras Unitarias y Dualistas, han surgido diversas posturas crticas sobre las medidas de seguridad y sus caracteres. As, para la Teora Unitaria (o monista) no existen diferencias cualitativas entre pena y medidas de seguridad; por ello las engloba bajo el nombre de sanciones, y propugna que se utilicen unas u otras pero no en forma conjunta. En cambio, desde la perspectiva Dualista (o de doble va), existe entre ellas una diferencia de cualidad: las medidas de seguridad tienen un carcter estrictamente administrativo y, an incorporadas a los cdigos penales, mantienen su naturaleza de disposiciones preventivas y de buen gobierno. La pena se funda en la culpabilidad del sujeto, y las medidas de seguridad en la peligrosidad criminal. Adems, en este sistema la medida de seguridad se acumula a la pena, ejecutndose previamente por razones de justicia. Dentro de las tesis dualistas han surgido propuestas de unificacin, por considerarse que era la medida de seguridad y no la pena la consecuencia til del delito. Hoy se ha vuelto a proponer tal unificacin, pero con otros fundamentos: la unidad de la finalidad de ambas, esto es, la correccin del delincuente por medio de lo cual se cumple el fin de defensa social y el de prevencin especial. En nuestro derecho coexisten la pena y la medida de seguridad. Dejando de ser el delito el origen de sta ltima, para convertirse en una circunstancia ocasional de su imposicin. -El denominado sistema vicariante.

La idea central del mismo radica en considerar que el tiempo de cumplimiento de una medida de seguridad privativa de la libertad, es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad. Este sistema se presenta como un sistema sustitutivo, ya que la pena (fundada en la culpabilidad) puede ser sustituida en su ejecucin por una medida de seguridad, computndose el tiempo de cumplimiento de sta ltima con el de la pena 1. La distincin entre penas y medidas y, por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sostn legal en las legislaciones modernas, por la aceptacin cada vez ms difundida de este principio vicarial. Quienes de buena fe creen que da lo mismo aplicar una pena o una medida de seguridad, no advierten el riesgo que implica tal indiferenciacin para la libertad individual, pues, paulatinamente se desliza la consideracin jurdica de los problemas hacia el plano criminolgico. Se reemplaza la decisin del magistrado por la del criminolgico (sea de orientacin mdica, educativa o sociolgica). De manera tal que, aunque se dejen a salvo ciertas formas, el cese de los resguardos impuestos por el Estado (curacin, aprendizaje o adaptacin social) depender fundamentalmente de lo que opinen profesionales que no son intrpretes de las normas jurdicas sino conocedores de disciplinas causal explicativas con objetivos distintos al Derecho, que es regulador de conductas intersubjetivas y realizador de un ideal de justicia. ESPECIES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: CURATIVAS, EDUCATIVAS Y ELIMINATORIAS. La prevencin especial es la finalidad genrica a la cual se encaminan las diversas medidas de seguridad, pero -a su vez- existen finalidades (o funciones) especficas de tales medidas consideradas en particular: curativas, educativas y eliminatorias. Tambin estas tres designaciones suelen ser presentadas por la doctrina bajo el ttulo de clasificacin o especies de las medidas de seguridad. A los fines comprensivos resulta indistinto, veamos entonces cuales son las notas sobresalientes de unas y otras: a) Curativas: Son aquellas medidas que tienen una finalidad eminentemente teraputica, se proponen curar o mejorar la salud mental, y se destinan, por ello, a los delincuentes inimputables en razn de anomalas de sus facultades, a los toxicmanos, a los bebedores, etc., quienes son sometidos al tratamiento necesario en los establecimientos adecuados. Por ejemplo: internacin en un nosocomio, tratamiento ambulatorio. b) Educativas: Son aquellas medidas que tienden a reformar al delincuente, a educarlo o reeducarlo (segn los casos), aplicndose especialmente a los menores. En la actualidad, son denominadas ms frecuentemente como: Medidas Tutelares. Por ejemplo: internacin del menor en establecimientos de correccin. c) Eliminatorias: Son aquellas medidas que se aplican a delincuentes reincidentes o habituales, y que tienden a lograr un mejoramiento en la conducta del interno. Por ejemplo: reclusin accesoria por tiempo indeterminado.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO. DISTINTAS HIPTESIS DEL ART 34. Se suelen distinguir medidas de seguridad curativas, educativas y eliminatorias. Se considera que en nuestro rgimen las primeras corresponden a las previstas en el art. 34 inciso 1 del CP; las segundas a las previstas para los menores y las terceras slo encuentran lugar en el art. 52 del CP; pero esa correspondencia no es tan estricta, por lo cual es preferible referirse a los distintos regmenes previstos segn las caractersticas de los agentes particulares. En nuestro CP hay dos clases de medidas de reclusin no penales:a) reclusin manicomial; y b) reclusin en establecimiento adecuado reguladas en el art. 34 del CP.

1 Consagrado este sistema, por ejemplo, en los art. 104 y 99 del Cdigo Penal espaol para los semiimputables.

a) Reclusin manicomial: Est establecida en el prrafo 2 del inciso primero del art. 34 del CP: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. Como vemos el texto dice cundo se impone (en caso de enajenacin) y cundo cesa, pero no cmo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia, puesto que las consecuencias de un tratamiento desmedido pueden resultar en una grave merma para la mente humana. El citado prrafo 2, que dispone la internacin en un manicomio, del enajenado, tal como aparece en la frmula legal, es prcticamente una facultad del juez; ni siquiera exige que ste se funde en dictmenes de peritos para ordenarla (aunque si lo requiere para hacerla cesar) sin embargo no se trata de una facultad arbitraria; el juez tendr que apoyarla en un diagnstico serio, por lo cual el dictamen de peritos de cualquier modo no dejar de ser un dato fundamental a tener en cuenta, aunque la ley no lo requiere taxativamente, adems la intervencin del ministerio fiscal ser necesaria. El carcter facultativo significa la posibilidad de no imponer la medida estimando el juez, por s mismo, que no se dan las circunstancias que hacen imprescindible la internacin en manicomio, pese a ser contrario el dictamen de los peritos. Esta reclusin supone enajenacin. Por enajenacin no deben entenderse nicamente los cuadros psicticos, sino cualquier padecimiento psquico que cause, como mnimo, una perturbacin grave de la consciencia y que tenga carcter permanente o ms o menos prolongado, aunque fuere episdico o en forma de brotes. La ley dice que el tribunal podr ordenar, es decir, que la reclusin manicomial no es ineludible para el tribunal. Por otra parte, esta medida, tal como se la entenda en tiempos de la sancin del CP, tiende a desaparecer, particularmente a partir de la introduccin de los psicofrmacos en el tratamiento psiquitrico. Todas estas circunstancias debe ser ponderadas por el tribunal al ordenar la medida o al prescindir de ella: el grado de peligro que ofrezca el enfermo, las posibilidades de xito y seguridad de un adecuado tratamiento ambulatorio, las seguridades o garantas de tratamiento que ofrezca el representante o curador del enfermo, armonizando todo en forma que a la vez resulte neutralizado el peligro y asegurado convenientemente el tratamiento del paciente, atendiendo a los sentimientos de solidaridad humana que deben primar en estos casos. La reclusin manicomial, dentro de una interpretacin progresiva de la ley penal 2, no puede ser entendida como el encierro del paciente en un manicomio de mxima seguridad. Hoy permanecen casi archivados los chalecos de fuerza y las celdas acolchadas, al mismo tiempo que desaparecieron las rejas de los establecimientos asistenciales psiquitricos, donde van teniendo entrada los conceptos de comunidad teraputica y otros anlogos. Se tiende a reincorporar paulatina y gradualmente al sujeto a la vida social, organizando un sistema que, conforme el avance del tratamiento, va posibilitando un mayor mbito de libertad del paciente. Segn ZAFFARONI, en la actualidad, por reclusin manicomial debe entenderse el sometimiento del sujeto a un rgimen institucional de tratamiento psiquitrico, sin que pueda privrselo de ninguno de los pasos que ese tratamiento demanda, incluyendo las salidas peridicas de prueba para la readaptacin a la vida libre. El tribunal no puede negar estas salidas, puesto que lo contrario implicara interpretar al CP en el sentido de que impide el tratamiento psiquitrico del paciente, cuando en realidad, lo que hace es imponerlo en forma obligatoria. El tribunal podr imponer al establecimiento la obligacin de informar peridicamente acerca de la marcha del tratamiento y del estado del paciente. La cesacin definitiva de la reclusin requiere el dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. La utilizacin de la voz peritos en plural indica que es necesaria una junta mdica o, al menos, dos peritos. Cuando el dictamen no declare extinguido el peligro por mayora de peritos que integren la junta, el tribunal no podr ordenar el cese de la reclusin manicomial. En caso de dictamen favorable, el tribunal conserva los poderes de apreciacin que son propios del mismo frente a cualquier peritaje, pudiendo disponer la continuacin de la medida si encuentra motivos
2 Esto quiere decir que, si bien nuestro CP no tiene previstas estas modalidades del tratamiento psiquitrico, porque al tiempo de su sancin no se las conoca, no por ello debe interpretrselo en el inadmisible sentido de que la medida de reclusin manicomial ordenada en el segundo prrafo del inc. 1 del art. 34 del CP impide el tratamiento conforme a las pautas contemporneas del arte mdico.

suficientes y fundadas razones para ello. En todo el trmite de cesacin de la internacin debe ser odo el ministerio pblico. b) Reclusin en establecimiento adecuado: Est prevista en el prrafo 3 del inciso 1 del art. 34 del CP: En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuad hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que lo hicieren peligroso. Esta reclusin presupone la ausencia de enajenacin y la absolucin del sujeto por alguna de las causales del inciso 1 del art. 34 del CP. Tambin, al igual que la reclusin manicomial, supone que haya peligro por parte del sujeto. La forma imperativa ordenar con que durante el proceso de gestacin legislativa se reemplaz a podr ordenar, no significa que se recluir en cualquier caso, haya o no peligro, sino que se recluir ineludiblemente cuando haya peligro. En estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de peritos, sino la comprobacin de que han cesado las condiciones que determinaron la reclusin. Esta comprobacin se har en la forma que establezcan las leyes procesales, no siendo descartable el reconocimiento directo por parte del tribunal. La circunstancia de que no se exija el dictamen de peritos se explica, as como que dicho dictamen no sea indispensable para imponer la medida, ya que en la mayora de los caso el juez puede llegar al convencimiento de la peligrosidad del sujeto por datos de distinta procedencia y lo mismo puede decirse con referencia a la desaparicin de las condiciones de peligrosidad. Se trata de reclusin en establecimientos que no son manicomios, pero que son adecuados para hacer desaparecer las condiciones que hacen peligroso al sujeto. As, por ejemplo, en los establecimientos especiales donde s e trata a toxicofrnicos (Centro Nacional de Rehabilitacin Social en el mbito de la Capital Federal, por ejemplo), a alcohlicos, a sujetos que hayan padecido aislamiento cultural, etc. CRITICA A LA RECLUSIN POR TIEMPO INDETERMINADO Por ltimo, debemos mencionar que la principal crtica que se le efectuaba a la regulacin nacional de la reclusin por tiempo indeterminado, antes de la reforma de los artculos 52 y 53 introducida por el decreto-ley N 20.942 del 3 de agosto de 1944, era que se haba omitido legislar sobre la forma de extincin de tal sancin y en consecuencia, el individuo slo poda reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto. Luego, la citada reforma incorpor el rgimen de libertad condicional para la reclusin accesoria, en trminos similares a los de la actual redaccin (art. 53), producto de la ley N 23.057/84. NATURALEZA En cuanto a su naturaleza jurdica, esto es, si se trata de una pena o una medida de seguridad, las opiniones se encuentran divididas. SALEILLES las considera una PENA y en consecuencia las denomina penas de eliminacin, aunque las diferencia de otras tendientes a la seguridad de la sociedad ms que a la prevencin especial, como en este caso. Para FONTN BALESTRA: en cambio, estima que se trata de una medida de seguridad, en virtud de su indeterminacin, que es la caracterstica diferencial ms ntida entre las medidas y las penas. NEZ argumenta que es una verdadera PENA de reclusin, se aplica al imputado a raz de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple con rgimen carcelario. ZAFFARONI tambin la califica como PENA, y afirma que debe tener el lmite que exige la seguridad jurdica. Si nos atenemos a la letra de nuestro CP, otra ser la respuesta sobre la naturaleza jurdica de este instituto; el cual, en el ltimo prrafo del art. 52 habla expresamente de: ... dejar en suspenso esta MEDIDA accesoria.... Medidas alternativas y ambulatorias. Este tipo de medidas podrn disponerse en aquellos casos en los que quede demostrado que el sujeto en un estado de inconsciencia (art. 34, inc. 1), ya sea por el consumo de estupefacientes, la ingesta de alcohol, la toma de medicamentos en mayores dosis que las teraputicas, la amnesia, etc. Donde resultara excesiva e innecesaria la internacin del encartado en un hospital psiquitrico, por lo cual se lo somete a un tratamiento ambulatorio con los controles correspondientes, y siempre que la gravedad de la afectacin y la mayor posibilidad de recuperacin del autor del ilcito as lo fundamenten.

Idntica interpretacin ha seguido nuestra jurisprudencia en esta materia: El Tribunal tiene facultades para ordenar el tratamiento de carcter ambulatorio hasta tanto el procesado, absuelto por haber obrado en estado de ebriedad, se encuentre curado de los efectos antisociales que le desata la ingestin de alcohol. Aceptar el criterio restrictivo que se atribuye a las medidas de seguridad, que excluye toda posibilidad diferente a la internacin forzada del sujeto, importara desnaturalizar el sistema creado por el legislador, pues ese punto de vista, que se podra llamar de todo o nada, se opone al que toma en cuenta el objetivo final de las medidas de seguridad y relega el encerramiento para los supuestos en que no aparezcan alternativas menos gravosas (CNCrim. y Corr., Sala I, 24/9/85, LL, 1986-B218). La internacin del procesado absuelto debe interpretarse imperativa nicamente en aquellos supuestos en que no exista la va alternativa del tratamiento ambulatorio (CNCrim. y Corr., Sala III, 13/2/90, ED, 139-763). 1) Individualizacin de la pena. Concepto. Segn ZAFFARONI, la individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su resocializacin. Al decir de Patricia ZIFFER, la individualizacin de la pena es el acto mediante el cual el juez fija la totalidad de las consecuencias de un delito. Ello hace referencia no slo a la eleccin de la clase y monto de la pena, sino tambin a cuestiones que se relacionan con el modo de ejecucin de la pena establecida. Se trata de un acto complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin penal estatal frente a la comisin de un hecho punible. La historia de la determinacin de la pena se ha debatido siempre entre dos valores, el de la seguridad jurdica, vinculado al principio de legalidad que conducira apenas absolutamente predeterminadas, y la idea de justicia, vinculada al de culpabilidad y que se traduce ene le principio de la individualizacin de la pena; una pena justa slo es aquella que se adecua a las particularidad del caso concreto. Esta preeminencia de lo individual puede vincularse con el respecto en la cultura occidental frente al carcter nico e irrepetible del individuo. La idea de discrecionalidad como remedio para lograr la individualizacin no debe traducirse en la concepcin de que el juez es seor absoluto sobre la decisin por ser l el nico capaz de conocer lo especfico del caso que debe reflejarse en la gravedad de la sancin. El objetivo de la dogmtica de la determinacin de la pena debe ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo posible, todos los elementos irracionales de la decisin, a travs de la elaboracin y sistematizacin de criterios dogmticos. Lo que nos ocupar aqu es la individualizacin que debe hacer el tribunal en el caso concreto. Para ello, frecuentemente la ley contiene escalas generales o especiales, dentro de las que el tribunal debe moverse, atendiendo a un criterio cuyas pautas las marca los arts. 40 y 41 del CP. A la ley le es imposible la previsin casustica de todas las circunstancias que es necesario ponderar en el caso concreto, por lo que no le resta otro camino que conceder esta facultad de ponderacin al tribunal 1. SISTEMA DE DETERMINACIN DE LA PENA: PENAS FIJAS, INDIVIDUALIZACIN LEGAL, INDIVIDUALIZACI JUDICIAL, INDIVIDUALIZACIN ADMINISTRATIVA. Se entiende por pena fija o rgida a aquella cuya duracin est determinada de antemano por la ley, en las que no se tiene en consideracin a la persona del autor ni las circunstancias particulares de cada caso. Si entendemos a la individualizacin de la pena como el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley se adecua al delito cometido por el concreto autor 2; es posible advertir en dicho proceso diferentes etapas, a saber:
1 Las normas a aplicar para la particularizacin de la pena en cada caso han dado lugar a un captulo especial del Derecho penal que ltimamente se ha llamado, particularmente en Alemania, derecho de cuantificacin de la pena. 2 Tal es el criterio de CREUS.

a) Legal: Cuando el legislador seala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y abstracto. Aqu se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del CP. b) Judicial: Cuando la determinacin de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega as en el juez el grado de precisin que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada individuo y su caso. c) Administrativa o ejecutiva: Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecucin de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende as a todas aquellas medidas relativas al tratamiento penitenciario. Cada Estado, segn su poltica criminal y sistema penal, podr arribar a la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo comn y relevante a todos, y es que primero estar la tarea del legislador, luego la etapa de la investigacin y sentencia definitiva, y finalmente la ejecucin de la pena impuesta 3. Nuestro pas al respecto sigue un sistema flexible, dctil, en cuanto la pena para cada delito no esta conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando as esta previsto. El fundamento radica en la observancia de principio fundamentales como los de legalidad, igualdad ante la ley, abstraccin de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye tambin a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el tiempo.

3 Oscar Toms, VERA BARROS.